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UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA FACULDADE DE DIREITO PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO CURSO DE MESTRADO EM DIREITO DANIELA AUGUSTA SANTOS BRANDO

VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos . So Paulo: Malheiros, 2005.

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Princpios so aquelas normas que ao prescreverem fins a serem atingidos, servem de fundamento para a aplicao do ordenamento constitucional. A doutrina constitucional vive a euforia do Estado Principiolgico. Algumas questes causam perplexidade. A primeira a distino entre princpios e regras. Essas distines exaltam a importncia dos princpios, apequenando a funo das regras. Os princpios so reverenciados como bases ou pilares do ordenamento jurdico. A segunda questo a falta de clareza conceitual das espcies normativas. vila ressalta que no importante a denominao mais correta de um ou outro princpio, sendo mais importante saber qual o meio mais seguro de garantir a sua aplicao e efetividade. "[...] a aplicao do Direito depende precisamente de processos discursivos e institucionais sem os quais ele no se torna realidade. A matria bruta utilizada pelo intrprete - o texto normativo ou dispositivo - constitui uma mera possibilidade de Direito. A transformao dos textos normativos em normas jurdicas depende da construo de contedos de sentido pelo prprio intrprete."

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Em razo disso, importante a distino entre as categorias que o aplicador do Direito utiliza. A forma como as categorias so denominadas pelo intrprete secundria. A proposta do trabalho de contribuir com uma melhor definio e aplicao dos princpios e das regras, mantendo a distino entre princpios e regras, mas estruturando-a sob fundamentos diversos daqueles comumente empregados pela doutrina. vila pretende demonstrar que princpios no apenas explicitam valores, mas tambm estabelecem espcies precisas de comportamentos; e que regras tambm podem ser objeto de ponderao. "Com isso, ultrapassa-se tanto a mera exaltao de valores sem a instituio de comportamentos, quanto a automtica aplicao de regras".

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vila questiona as afirmaes a respeito da distino entre princpios e regras: "Normas ou so princpios ou so regras. As regras no precisam nem podem se robjeto de ponderao; os princpios precisam e devem ser ponderados. As regras instituem deveres definitivos, independentes das possibilidade fticas e normativas; os princpios instituem deveres preliminares, dependentes das possibilidades fticas e normativas. Quando duas regras colidem, uma das duas invlida, ou deve ser aberta uma exceo a uma delas para superar o conflito. Quando dois princpios colidem, os dois ultrapassam o conflito mantendo sua validade, devendo o aplicador decidir qual deles possui maior peso." vila critica a separao feita pela doutrina de que h interpretao de regras e ponderao de princpios para demonstrar que h capacidade de ponderao tambm de regras. vila diferencia o fenmeno da incidncia das regras da sua aplicabilidade e sustenta ainda que a aptido para a aplicao de uma regra depende da ponderao de outros fatores que vo alm da mera verificao da ocorrncia dos fatos previamente tipificados.

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vila critica a concepo de proporcionalidade e razoabilidade como princpios ou regras e prope uma nova categoria denominada postulados normativos aplicativos. vila critica o modelo que iguala razoabilidade e proporcionalidade. vila pretende incorporar a justia no debate jurdico e, para tanto, investiga o fenmeno da interpretao no Direito. Prope uma definio de princpios e investiga a eficcia dos princpios e das regras, bem como examina as condies de aplicao dos princpios e das regras (que denomina de postulados normativos aplicativos).

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"Normas no so textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construdos a partir da interpretao sistemtica de textos normativos." Normas so o resultado da interpretao dos dispositivos. Entretanto, no h correspondncia entre normas e dispositivos de modo que pode haver uma norma sem dispositivo (p. ex., segurana jurdica e certeza do Direito) ou mesmo haver dispositivo sem norma (p. ex., a proteo de Deus). H ainda a possibilidade de, a partir de um dispositivo, ser construda mais de uma norma (p. ex., enunciado prescritivo que exige lei para instituio ou aumento de tributos, a partir do qual se pode chegar ao princpio da legalidade, da tipicidade, da proibio de regulamentos independentes e proibio de delegao normativa). Ou, ainda, a possibilidade de, a partir de mais de um dispositivo, ser construda apenas uma norma (p. ex., a partir dos dispositivos que garantem legalidade, irretroatividade e anterioridade chegar ao princpio da segurana jurdica). Havendo desvinculao entre o texto e seus sentidos, a funo da Cincia do Direito no pode ser de mera descrio do significado. "[...] o significado no algo incorporado ao contedo das palavras, mas algo que depende precisamente de seu uso e interpretao". "[...] o intrprete no atribui "o" significado correto aos termos legais. Ele to-s constri exemplos de uso da linguagem ou verses de significado - sentidos"[...].

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A atividade do intrprete no consiste em descrever o significado previamente existente dos dispositivos, mas constituir esses significados. incorreto pensar que no haveria significado algum antes do trmino do processo de

interpretao. Interpretar construir a partir de algo, o que significa reconstruir, tanto porque utiliza como ponto de partida os textos normativos, quanto porque manipula a linguagem. 25 O Poder Judicirio e a Cincia do Direito constroem significados, mas enfrentam limites cuja desconsiderao cria um descompasso entre a previso constitucional e o direito constitucional concretizado. vila ressalta a necessidade de substituio de algumas crenas tradicionais por conhecimentos mais slidos: o dispositivo o ponto de partida da interpretao; o intrprete reconstri sentidos, quer o cientista, quer o aplicador; o Poder Judicirio no exerce s exerce a funo de legislador negativo, mas concretiza o ordenamento jurdico diante do caso concreto. 26 Justamente porque as normas so construdas pelo intrprete a partir dos dispositivos que no se pode chegar concluso de que este ou aquele dispositivo contm uma regra ou um princpio. A qualificao de determinadas normas como princpios ou como regras depende da colaborao constitutiva do intrprete. 27 Para Josef Esser, princpios so aquelas normas que estabelecem fundamentos para que determinado mandamento seja encontrado. O critrio distintivo dos princpios em relao s regras seria, portanto, a funo de fundamento normativo para a tomada de deciso. Karl Larenz define os princpios como normas de grande relevncia para o ordenamento jurdico, na medida em que estabelecem fundamentos normativos para a interpretao e aplicao do Direito, deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas de comportamento. Os princpios indicariam somente a direo em que est situada a regra a ser encontrada e o critrio distintivo dos princpios em relao s regras tambm seria a funo de fundamento normativo para a tomada de deciso. 27-8 Para Canaris duas caractersticas afastariam os princpios das regras: o contedo axiolgico e o modo de interao com outras normas. Para Dworkin, as regras so aplicadas ao modo tudo ou nada ( all-or-nothing). No caso de coliso entre regras, uma delas deve ser considerada invlida. 28 Os princpios, ao contrrio das regras, possuem uma dimenso de peso ( dimension of weight), ou seja, no determinam absolutamente a deciso, mas somente contm fundamentos, que devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princpios. Assim, o princpio com peso relativo maior se sobrepe ao outro, sem que este perca sua validade. A distino elaborada por Dworkin consiste numa diferenciao quanto estrutura lgica. 28-9 Para Alexy, princpios jurdicos consistem apenas em uma espcie de normas jurdicas por meio da qual so estabelecidos deveres de otimizao aplicveis em vrios graus, segundo as possibilidades normativas e fticas. A relao de tenso ocorrente no caso de coliso entre os princpios resolvida em funo da ponderao entre os princpios colidentes. A definio de princpios feita como deveres de otimizao aplicveis em vrios graus segundo as possibilidades normativas e fticas, ao passo que regras so normas, que podem ou no podem ser realizadas. No caso de coliso, ser a contradio solucionada seja pela introduo de uma exceo regra, de modo a excluir o conflito, seja pela

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decretao de invalidade de uma das regras envolvidas. 30 A distino entre princpios e regras segundo Alexy deve ser feita de acordo com a diferena quanto coliso e a diferena quanto obrigao que instituem. Os critrios usualmente empregados para a distino so o critrio do carter hipotticocondicional; o critrio do modo final de aplicao; o critrio do relacionamento normativo; e o critrio do fundamento axiolgico. Para os autores que distinguem princpios e regras pelo carter hipottico-condicional (Esser e Larenz), isso decorre de as regras possurem uma hiptese e uma consequncia que predeterminam a deciso, ao passo que os princpios apenas indicam o fundamento a ser utilizado pelo aplicador para, futuramente, encontrar a regra aplicvel ao caso concreto. Para vila, esse critrio diferenciador relevante na medida em que permite verificar que as regras possuem um elemento frontalmente descritivo, ao passo que os princpios apenas estabelecem uma diretriz. Contudo, tece trs crticas: 1) a impreciso desse critrio; 2) a existncia de uma hiptese de incidncia questo de formulao lingustica e, por isso, no pode ser elemento distintivo de uma espcie normativa; 3) o fato de que determinado dispositivo tenha sido formulado de modo hipottico pelo Poder Legislativo no significa que no possa ser havido pelo intrprete como um princpio. Conclui explicitando que o ponto decisivo no , pois, a ausncia da prescrio de comportamentos e de consequncias no caso dos princpios, mas o tipo da prescrio de comportamentos e de consequncias. Para outros alguns autores (Dworkin e Alexy) os princpios poderiam ser distinguidos das regras pelo critrio do modo final de aplicao: as regras so aplicadas de modo absoluto tudo ou nada, ao passo que os princpios, de modo gradual mais ou menos. vila prope a reformulao parcial do critrio do modo final de aplicao. Primeiro, sustenta que preciso demonstrar que o modo de aplicao no est determinado pelo texto objeto de interpretao, mas decorrente de conexes axiolgicas que so construdas. Segundo, que h regras que contm expresses cujo mbito de aplicao no (total e previamente) delimitado, ficando o intrprete encarregado de decidir pela incidncia ou no da norma diante do caso concreto. Assim, conclui que a caracterstica especfica das regras (implementao de consequncia predeterminada) s pode surgir aps sua interpretao. Em outras palavras, a distino entre princpios e regras no pode ser baseada no suposto mtodo tudo ou nada de aplicao das regras, pois tambm elas precisam, para que sejam implementadas suas consequncias, de um processo prvio - e, por vezes, longo e complexo como o dos princpios - de interpretao que demonstre quais as consequncias que sero implementadas. Portanto, tanto os princpios quanto as regras permitem a considerao de aspectos concretos e individuais. 40 Para vila, o que permite o enquadramento numa ou noutra espcie normativa o modo como o intrprete justifica a aplicao dos significados preliminares dos dispositivos, se frontalmente finalstico ou comportamental. Uma crtica feita por vila de que no coerente afirmar que se a hiptese prevista por uma regra ocorrer no plano dos fatos, a consequncia normativa deve ser diretamente implementada. Autores (Canaris, Dworkin e Alexy) sustentam que os princpios poderiam ser

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distinguidos das regras pelo modo como funcionam em caso de conflito normativo: a antinomia entre as regras consubstancia verdadeiro conflito, a ser solucionado com a declarao de invalidade de uma das regras ou com a criao de uma exceo, ao passo que o relacionamento entre os princpios consiste num imbricamento, a ser decidido mediante uma ponderao que atribui uma dimenso de peso a cada um deles. O modo de conflito normativo merece ser aprimorado, sobretudo porque a ponderao no mtodo privativo de aplicao dos princpios. Sustenta-se que as regras entram em conflito no plano abstrato, e a soluo desse conflito insere-se na problemtica da validade das normas; ao passo que quando dois princpios entram em conflito deve-se atribuir uma dimenso de peso maior a um deles, pelo que os princpios entram em conflito no plano concreto, e a soluo desse conflito insere-se na problemtica da aplicao. vila critica esse entendimento porque em alguns casos as regras entram em conflito sem que percam sua validade e a soluo para o conflito depende da atribuio de peso maior a uma delas. Para vila, preciso aperfeioar o entendimento de que o conflito entre regras um conflito necessariamente abstrato, e que quando duas regras entram em conflito deve-se declarar a invalidade de uma delas ou abrir uma exceo. Alm disso, ele sustenta que as regras tambm podem ter seu contedo preliminar de sentido superado por razes contrrias, mediante um processo de ponderao de razes. O processo mediante o qual as excees so constitudas tambm um processo de valorao de razes: em funo da existncia de uma razo contrria que supera axiologicamente a razo que fundamenta a prpria regra, decide-se criar uma exceo. O relacionamento entre regras gerais e excepcionais e entre princpios que se imbricam difere quanto intensidade da contribuio institucional do aplicador na determinao concreta dessa relao e quanto ao modo de ponderao. Quando dois princpios determinam a realizao de fins divergentes, deve-se escolher um deles em detrimento do outro, para a soluo do caso. A soluo idntica dada para o conflito entre regras com determinao de uma exceo, hiptese em que as duas normas ultrapassam o conflito, mantendo sua validade. Mesmo que o aplicador decida que uma das regras inaplicvel ao caso concreto, isso no significa que ela em nada contribui para a deciso. A atividade de ponderao de regras verifica-se na delimitao de hipteses normativas semanticamente abertas ou de conceitos jurdico-polticos, devendo o aplicador analisar a finalidade da regra, e somente a partir de uma ponderao de todas as circunstncias do caso, decidir que elemento de fato tem prioridade para definir a finalidade normativa. O aplicador dever avaliar a razo justificativa da regra para decidir pela sua incidncia. A atividade de ponderao de regras verifica-se na deciso a respeito da aplicabilidade de um precedente judicial ao caso objeto de exame. A atividade de ponderao de regras verifica-se na utilizao de formas argumentativas como analogia e argumentum e contrario, cada qual suportada por um conjunto diferente de razes que devem ser sopesadas. Tudo isso demonstra que a atividade de ponderao de razes no privativa da aplicao dos princpios, mas qualidade geral de qualquer aplicao de normas.

A ponderao diz respeito tanto aos princpios quanto s regras, na medida em que qualquer norma possui um carter provisrio que poder ser ultrapassado por razes havidas como mais relevantes pelo aplicador diante do caso concreto. O tipo de ponderao que diverso. H incorreo quando se enfatiza que somente os princpios possuem uma dimenso de peso e mesmo h incorreo quando se enfatiza que os princpios possuem uma dimenso de peso. A dimenso de peso no um atributo emprico dos princpios, justificador de uma diferena lgica relativamente s regras, mas resultado de juzo valor ativo do aplicador. No so as normas jurdicas que determinam, em absoluto, quais so os elementos que devero ser privilegiados em detrimento de outros, mas os aplicadores, diante do caso concreto. 52 53 A dimenso de peso no relativa norma, mas relativa ao aplicador e ao caso, e a atribuio de peso depende do ponto de vista escolhido pelo observador, podendo, em funo dos fatos e da perspectiva com que se os analisa, uma norma ter maior ou menor peso, ou mesmo peso nenhum para a deciso. Relacionada caracterizao dos princpios em razo da sua dimenso de peso est sua definio como deveres de otimizao (so assim considerados porque seu contedo deve ser aplicado na mxima medida). 53-4 No caso de entrecruzamento entre dois princpios, vrias hipteses podem ocorrer. A primeira delas diz respeito ao fato de que a realizao do fim institudo por um princpio sempre leve realizao do fim estipulado pelo outro. A segunda hiptese versa sobre a possibilidade de que a realizao do fim institudo por um princpio exclua a realizao do fim estipulado pelo outro. A terceira hiptese concerne ao fato de que a realizao do fim institudo por um princpio leve apenas realizao de parte do fim estipulado pelo outro. E a quarta hiptese refere-se possibilidade de que a realizao do fim institudo por um princpio no interfira na realizao do fim estipulado pelo outro. Isso demonstra que a diferena entre princpios e regras no est no fato de que as regras devam ser aplicadas no todo e os princpios s na medida mxima. Ambas as espcies de normas devem ser aplicadas de tal modo que seu contedo de dever-ser seja realizado totalmente. A nica distino quanto determinao da prescrio de conduta que resulta da sua interpretao. 55 Para vila, os princpios no so mandados de otimizao. Isso porque um mandado de otimizao no pode ser aplicado mais ou menos. O mandado de otimizao diz respeito, portanto, ao uso de um princpio. O ponto decisivo no , portanto, a falta de ponderao na aplicao das regras, mas o tipo de ponderao que feita e o modo como ela dever ser validamente fundamentada. Os princpios remetem o intrprete a valores e a diferentes modos de promover resultados. 56 Os valores, porque dependem de apreciao subjetiva, so ateorticos, sem valor de verdade, sem significao objetiva. A distino entre princpios e regras tem duas finalidades fundamentais: em primeiro

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lugar, visa a antecipar caractersticas das espcies normativas de modo que o intrprete ou o aplicador, encontrando-as, possa ter facilitado seu processo de interpretao e aplicao do Direito; em segundo lugar, busca aliviar, estruturando-o, o nus de argumentao do aplicador do Direito. O critrio do carter hipottico-condicional inconsistente tanto no plano preliminar quanto no plano conclusivo. O critrio do modo de aplicao, evidentemente, s tem sentido no plano conclusivo de significao.

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O critrio do conflito normativo inconsistente tanto no plano preliminar quanto no plano conclusivo. Os critrios do modo final de aplicao e do conflito normativo so inadequados para uma classificao abstrata, na medida em que dependem de elementos que s com a considerao de todas as circunstncias podem ser corroborados.

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Embora normalmente as regras possuam hiptese de incidncia, sejam aplicadas automaticamente e entrem em conflito direto com outras regras, essas caractersticas, em vez de necessrias e suficientes para a sua qualificao como regras, so meramente contingentes. Assim, vila prope outra classificao. A proposta defendida pode ser qualificada como heurstica. A distino entre princpios e regras deixa de se constituir em uma distino com valor emprico ou com valor conclusivo, e se transforma numa distino que privilegia o valor heurstico, na medida em que funciona como modelo ou hiptese provisria de trabalho para uma posterior reconstruo de contedos normativos, sem, no entanto, assegurar qualquer procedimento estritamente dedutivo de fundamentao ou de deciso a respeito desses contedos. Esta concepo admite a coexistncia das espcies normativas em razo de um mesmo dispositivo: um ou mais dispositivos podem funcionar como ponto de referncia para a construo de regras, princpios e postulados. As distines que propugnam alternativas exclusivas entre as espcies normativas podem ser aperfeioadas.

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Os dispositivos que servem de ponto de partida para a construo normativa podem germinar tanto uma regra, como tambm podem proporcionar a fundamentao de um princpio. Um mesmo dispositivo pode ser ponto de partida para a construo de regras e de princpios, desde que o comportamento previsto seja analisado sob perspectivas diversas, pois um mesmo dispositivo no pode, ao mesmo tempo e sob o mesmo aspecto, ser um princpio e uma regra. vila prope, portanto, justamente a superao desse enfoque baseado numa alternativa exclusiva das espcies normativas, em favor de uma distino baseada no carter pluridimensional dos enunciados normativos. vila tambm prope a adoo de um modelo tripartite de dissociao regras/princpios/postulados. E define postulados como instrumentos normativos metdicos, isto , como categorias que impem condies a serem observadas na aplicao das regras e dos princpios, com eles no se confundindo.

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As regras podem ser dissociadas dos princpios quanto ao modo como prescrevem o comportamento. Enquanto as regras so normas imediatamente descritivas, os princpios so normas imediatamente finalsticas, Os princpios, ao estabelecerem fins a serem atingidos, exigem a promoo de um estado de coisas que impe condutas necessrias sua preservao ou realizao. Da possurem carter dentico-teleolgico. Os princpios so normas-do-que-deve-ser e seu contedo diz respeito a um estado ideal de coisas. Sob o ponto de vista comportamental quanto finalstico, as regras instituem o dever de adotar o comportamento descritivamente prescrito, e os princpios instituem o dever de adotar o comportamento necessrio para realizar o estado de coisas.

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As regras podem ser dissociadas dos princpios quanto justificao que exigem. A diferena entre as categorias normativas no centrada no modo de aplicao, se tudo ou nada ou mais ou menos, mas no modo de justificao necessrio sua aplicao. No caso das regras, o aplicador deve argumentar de modo a fundamentar uma avaliao de correspondncia da construo factual descrio normativa e finalidade que lhe d suporte. Da se dizer que as regras possuem, em vez de um elemento finalstico, um elemento descritivo. Nesse caso, o nus argumentativo menor, na medida em que a descrio normativa serve, por si s, como justificao. O contrrio ocorre quando o nus argumentativo muito maior, nos chamados casos difceis. A investigao da finalidade da prpria norma permite deixar de enquadrar na hiptese normativa casos preliminarmente enquadrveis. Isso significa que preciso ponderar a razo geradora da regra com as razes substanciais para seu no cumprimento, diante de determinadas circunstncias, com base na finalidade da prpria regra ou em outros princpios. No caso dos princpios, o elemento descritivo cede lugar ao elemento finalstico. Como no se trata de demonstrao de correspondncia, o nus argumentativo estvel, no havendo casos fceis e casos difceis. A distino entre as regras e os princpios remete a conhecimentos e capacidades diversos do aplicador, relativamente ao objeto e ao modo de justificao da deciso de interpretao. Pode-se afirmar que as regras assumem carter retrospectivo, na medida em que descrevem uma situao de fato conhecida pelo legislador; ao contrrio dos princpios, que possuem carter prospectivo, j que determinam um estado de coisas a ser construdo. Nesse ponto, vila afirma que, em verdade, deve-se afirmar que as regras so normas com carter primariamente retrospectivo; e os princpios, normas com carter primariamente prospectivo.

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As regras podem ser dissociadas dos princpios quanto ao modo como contribuem para a deciso. Os princpios estabelecem diretrizes valorativas a serem atingidas, sem descrever, de antemo, qual o comportamento adequado a essa realizao.

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Os princpios so normas com pretenso de complementaridade e de parcialidade, ao passo que as regras possuem, em vez disso, pretenso terminativa, sendo, pois, normas preliminarmente decisivas e abarcantes.

vila define: As regras so normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretenso de decidibilidade e abrangncia, para cuja aplicao se exige a avaliao da correspondncia, sempre centrada na finalidade que lhes d suporte ou nos princpios que lhes so axiologicamente sobrejacentes, entre a construo conceituai da descrio normativa e a construo conceitual dos fatos. Os princpios so normas imediatamente finalsticas (estabelecem um fim a ser atingido), primariamente prospectivas e com pretenso de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicao se demanda uma avaliao da correlao entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessria sua promoo. Os princpios no so apenas valores cuja realizao fica na dependncia de meras preferncias pessoais. Os princpios instituem o dever de adotar comportamentos necessrios realizao de um estado de coisas ou, inversamente, instituem o dever de efetivao de um estado de coisas pela adoo de comportamentos a ele necessrios. 71-2 Os princpios, embora relacionados a valores, no se confundem com eles. Os princpios relacionam-se aos valores na medida em que o estabelecimento de fins implica qualificao positiva de um estado de coisas que se quer promover. No entanto, os princpios afastam-se dos valores porque, enquanto os princpios se situam no plano deontolgico e, por via de consequncia, estabelecem a obrigatoriedade de adoo de condutas necessrias promoo gradual de um estado de coisas, os valores situam-se no plano axiolgico ou meramente teleolgico e, por isso, apenas atribuem uma qualidade positiva a determinado elemento. Considerando a definio de princpios como normas finalsticas, propem-se os seguintes passos para a investigao dos princpios. 1) Especificao dos fins ao mximo: quanto menos especfico for o fim, menos controlvel ser sua realizao. preciso trocar o fim vago pelo fim especfico. 2) Pesquisa de casos paradigmticos que possam iniciar esse processo de esclarecimento das condies que compem o estado ideal de coisas a ser buscado pelos comportamentos necessrios sua realizao. Casos paradigmticos so aqueles cuja soluo pode ser havida como exemplar, servindo de modelo para a soluo de outros tantos casos, em virtude da capacidade de generalizao do seu contedo valorativo. preciso substituir o fim vago por condutas necessrias sua realizao. 3) Exame, nesses casos, das similaridades capazes de possibilitar a constituio de grupos de casos que girem em torno da soluo de um mesmo problema central. necessrio abandonar a mera catalogao de casos isolados, em favor da investigao do problema jurdico neles envolvido e dos valores que devem ser preservados para sua soluo. 74 4) Verificao da existncia de critrios capazes de possibilitar a delimitao de quais so os bens jurdicos que compem o estado ideal de coisas e de quais so os comportamentos considerados necessrios sua realizao. Enfim, troca-se a busca de um ideal pela realizao de um fim concretizvel. 5) Realizao do percurso inverso: descobertos o estado de coisas e os comportamentos necessrios sua promoo, torna-se necessria a verificao da existncia de outros casos que deveriam ter sido decididos com base no princpio em anlise. 75 O exame do princpio da moralidade evidencia que a Constituio Federal preocupou-se

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com padres de conduta de vrios modos. 75-6 Primeiro, estabelecendo valores fundamentais; segundo, instituindo um modo objetivo e impessoal de atuao administrativa; terceiro, criando procedimentos de defesa dos direitos dos cidados; quarto, criando requisitos para o ingresso na funo pblica; quinto, instituindo variados mecanismos de controle da atividade administrativa. A Constituio Federal estabeleceu um rigoroso padro de conduta para o ingresso e para o exerccio da funo pblica. Os princpios, por serem normas imediatamente finalsticas, estabelecem um estado ideal de coisas a ser buscado, sendo, por isso, normas importantes para a compreenso do sentido das regras. A aptido para produzir efeitos em diferentes nveis e funes pode ser qualificada de funo efcacial. Os princpios atuam sobre outras normas de forma direta e indireta. A eficcia direta traduz-se na atuao sem intermediao ou interposio de um outro (sub)princpio ou regra. No plano da eficcia direta, os princpios exercem uma funo integrativa, na medida em que justificam agregar elementos no previstos em subprincpios ou regras. A eficcia indireta traduz-se na atuao com intermediao ou interposio de um outro (sub)princpio ou regra. No plano da eficcia indireta, os princpios exercem vrias funes: funo definitria, funo interpretativa e a funo bloqueadora. 78-9 Como princpios que so, os sobreprincpios exercem as funes tpicas dos princpios (interpretativa e bloqueadora), mas, justamente por atuarem sobre outros princpios (termo sobreprincpio), no exercem nem a funo integrativa nem a definitria. A funo que os sobreprincpios exercem distintivamente a funo rearticuladora, As normas jurdicas no atuam somente sobre a compreenso de outras normas, mas tambm sobre a compreenso dos prprios fatos e provas. Quando se aplica uma norma jurdica, preciso decidir quais fatos ocorridos so pertinentes (exame da pertinncia) e quais os pontos de vista so os adequados para interpretar os fatos (exame da valorao). As normas jurdicas so decisivas para a interpretao dos prprios fatos. No se interpreta a norma e depois o fato, mas o fato de acordo com a norma e a norma de acordo com o fato, simultaneamente. Essa a noo de eficcia externa. A eficcia seletiva dos princpios baseia-se na constatao de que o intrprete no trabalha com fatos brutos, mas construdos pela mediao do discurso do intrprete. 81 81-2 A funo eficacial valorativa d-se com a necessidade de valorar os fatos de modo a privilegiar os pontos de vista que conduzam valorizao dos aspectos desses mesmos fatos, que terminem por proteger aqueles bens jurdicos. A eficcia argumentativa determina que o Poder Pblico, se adotar medida que restrinja algum princpio que deve promover, dever expor razes justificativas para essa restrio. Os princpios jurdicos funcionam como direitos subjetivos quando probem as intervenes do Estado em direitos de liberdade, qualificada tambm como funo de defesa ou de resistncia. Os princpios tambm mandam tomar medidas para a proteo dos direitos de liberdade,

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qualificada tambm de funo protetora. As regras possuem uma eficcia preliminarmente decisiva. Relativamente s normas mais amplas (princpios), as regras exercem uma funo definitria (de concretizao). 83 As regras possuem uma rigidez maior, na medida em que a sua superao s admissvel se houver razes suficientemente fortes para tanto. Esse o motivo pelo qual, se houver um conflito real entre um princpio e uma regra de mesmo nvel hierrquico, dever prevalecer a regra e, no, o princpio, dada a funo decisiva que qualifica a primeira. Essa a funo eficacial de trincheira das regras. No caso das regras, o grau de conhecimento do dever a ser cumprido muito maior do que aquele presente no caso dos princpios, devido ao carter imediatamente descritivo e comportamental das regras. Por isso, descumprir uma regra mais grave do que descumprir um princpio. Isso revela a diferente funcionalidade dos princpios e das regras: as regras consistem em normas com pretenso de solucionar conflitos entre bens e interesses, por isso possuindo carter prima facie forte e superabilidade mais rgida; os princpios consistem em normas com pretenso de complementariedade, pois isso tendo carter prima facie fraco e superabilidade mais flexvel. Normalmente, afirma-se que, quando houver coliso entre um princpio e uma regra, vence o primeiro. vila sustenta concepo diversa. preciso verificar se h diferena hierrquica entre as normas, deve prevalecer a norma hierarquicamente superior, pouco importando a espcie normativa, se princpio ou regra. A prevalncia, nessas hipteses, no depende da espcie normativa, mas da hierarquia. No entanto, se as normas forem de mesmo nvel hierrquico, e ocorrer um autntico conflito, deve ser dada primazia regra. A nica hiptese aparentemente plausvel de atribuir "prevalncia" a um princpio constitucional em detrimento de uma regra constitucional seria a de ser constatada uma razo extraordinria que impedisse a aplicao da regra. A eficcia externa das regras preponderantemente a de estabelecer condutas (regras de conduta) e a de atribuir a um determinado sujeito a propriedade de ser competente para realizar determinado ato jurdico sobre uma matria dada (regras de competncia). Violadas so as normas - princpios e regras - que deixaram de ser devidamente aplicadas. Os postulados normativos situam-se num plano distinto daquele das normas cuja aplicao estruturam. A violao deles consiste na no-intepretao de acordo com sua estruturao. So, por isso, metanormas, ou normas de segundo grau. Os sobreprincpios funcionam como fundamento, formal e material, para a instituio e atribuio de sentido s normas hierarquicamente inferiores, ao passo que os postulados normativos funcionam como estrutura para aplicao de outras normas. 88-9 O funcionamento dos postulados difere muito do dos princpios e das regras. Com efeito, os princpios so definidos como normas imediatamente finalsticas, ao passo que os postulados no impem a promoo de um fim, mas estruturam a aplicao do dever de promover um fim; e no prescrevem indiretamente comportamentos, mas modos de raciocnio e de argumentao relativamente a normas que indiretamente prescrevem

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comportamentos. Portanto, no se podem confundir princpios com postulados. As regras, a seu turno, so normas imediatamente descritivas de comportamentos devidos ou atributivas de poder. Distintamente, os postulados no descrevem comportamentos, mas estruturam a aplicao de normas que o fazem. Postulados so normas estruturantes da aplicao de princpios e regras. 90 91 A investigao dos postulados normativos inicia-se com a anlise jurisprudencial. Depois, necessrio analisar a fundamentao das decises, com a finalidade de encontrar quais os elementos que foram ordenados e como foram relacionados entre si. Assim, importante examinar no s quais foram as normas objeto de aplicao, como, tambm, a fundamentao da deciso. Os postulados no funcionam todos da mesma forma. Os postulados normativos exigem o relacionamento entre elementos, sem especificar, porm, quais so os elementos e os critrios que devem orientar a relao entre eles. So postulados normativos eminentemente formais, denominados de postulados inespecificos (ou incondicionais). Para uma ponderao intensamente estruturada, que poder ser utilizada na aplicao dos postulados especficos, algumas etapas so fundamentais: a primeira delas a da preparao da ponderao; a segunda etapa a da realizao da ponderao; a terceira etapa a da reconstruo da ponderao. A concordncia prtica a finalidade que deve direcionar a ponderao. Para compreender a distino entre o postulado da proporcionalidade e o postulado da proibio de excesso preciso verificar que o primeiro opera num mbito a partir do qual o ncleo essencial do princpio fundamental restringido est preservado. A igualdade pode funcionar como regra, como princpio, e como postulado. A aplicao da igualdade depende de um critrio diferenciador e de um fim a ser alcanado e fins diversos levam utilizao de critrios distintos. A razoabilidade utilizada em vrios contextos e com vrias finalidades. Relativamente razoabilidade, dentre tantas acepes, trs se destacam. Primeiro, a razoabilidade utilizada como diretriz que exige a relao das normas gerais com as individualidades do caso concreto; segundo, a razoabilidade empregada como diretriz que exige uma vinculao das normas jurdicas com o mundo ao qual elas fazem referncia; terceiro, a razoabilidade utilizada como diretriz que exige a relao de equivalncia entre duas grandezas. O postulado da razoabilidade exige a harmonizao da norma geral com o caso individual e, em primeiro lugar, impe, na aplicao das normas jurdicas, a considerao daquilo que normalmente acontece. Em segundo lugar, a razoabilidade exige a considerao do aspecto individual do caso nas hipteses em que ele sobremodo desconsiderado pela generalizao legal. 105 Uma regra no aplicvel somente porque as condies previstas em sua hiptese so satisfeitas. Uma regra aplicvel a um caso se, e somente se, suas condies so satisfeitas e sua aplicao no excluda pela razo motivadora da prpria regra ou pela existncia de um princpio que institua uma razo contrria.

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105-6 Portanto, a razoabilidade serve de instrumento metodolgico para demonstrar que a

incidncia da norma condio necessria, mas no suficiente para sua aplicao. 106 O postulado da razoabilidade exige a harmonizao das normas com suas condies externas de aplicao. A razoabilidade exige uma relao congruente entre o critrio de diferenciao escolhido e a medida adotada. 108 109 A razoabilidade tambm exige uma relao de equivalncia entre a medida adotada e o critrio que a dimensiona. A razoabilidade como dever de harmonizao do geral com o individual (dever de equidade) atua como instrumento para determinar que as circunstncias de fato devem ser consideradas com a presuno de estarem dentro da normalidade, ou para expressar que a aplicabilidade da regra geral depende do enquadramento do caso concreto. A razoabilidade como dever de harmonizao do Direito com suas condies externas (dever de congruncia) exige a relao das normas com suas condies externas de aplicao, quer demandando um suporte emprico existente para a adoo de uma medida, quer exigindo uma relao congruente entre o critrio de diferenciao escolhido e a medida adotada A razoabilidade como dever de vinculao entre duas grandezas (dever de equivalncia), semelhante exigncia de congruncia, impe uma relao de equivalncia entre a medida adotada e o critrio que a dimensiona. 111 O postulado da proporcionalidade cresce em importncia no Direito Brasileiro, porm a sua aplicao, evidentemente, tem suscitado vrios problemas. O primeiro deles diz respeito sua aplicabilidade; o segundo problema diz respeito ao seu funcionamento.

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O exame de proporcionalidade aplica-se sempre que houver uma medida concreta 112-3 destinada a realizar uma finalidade. 113 A aplicabilidade do postulado da proporcionalidade depende de uma relao de causalidade entre meio e fim. O postulado da proporcionalidade no se confunde com o da justa proporo. 114 115-6 116 118 A adequao exige uma relao emprica entre o meio e o fim: o meio deve levar realizao do fim. A adequao pode ser analisada em trs dimenses: generalidade/particularidade; antecedncia/posteridade. abstrao/concretude;

A adequao do meio escolhido pelo Poder Pblico deve ser julgada mediante a considerao das circunstncias existentes no momento da escolha e de acordo com o modo como contribui para a promoo do fim. O exame da adequao s redunda na declarao de invalidade da medida adotada pelo Poder Pblico nos casos em que a incompatibilidade entre o meio e o fim for claramente manifesta. O exame da necessidade envolve a verificao da existncia de meios que sejam alternativos quele inicialmente escolhido pelo Poder Legislativo ou Poder Executivo, e que possam promover igualmente o fim sem restringir, na mesma intensidade, os direitos fundamentais afetados. O exame da necessidade envolve duas etapas de investigao: o exame da igualdade de adequao dos meios e o exame do meio menos restritivo.

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O exame da necessidade no , porm, de modo algum singelo porque, como foi mencionado, a comparao do grau de restrio dos direitos fundamentais e do grau de promoo da finalidade preliminarmente pblica pode envolver certa complexidade. 124 O exame da proporcionalidade em sentido estrito exige a comparao entre a importncia da realizao do fim e a intensidade da restrio aos direitos fundamentais. Trata-se de um exame complexo, pois o julgamento daquilo que ser considerado como vantagem e daquilo que ser contado como desvantagem depende de uma avaliao fortemente subjetiva. Uma das grandes dvidas concernentes aplicao do postulado da proporcionalidade a relativa intensidade do controle a ser exercido pelo Poder Judicirio sobre os atos dos Poderes Executivo e Legislativo. 125 Por fim, vila apresenta o desfecho do livro com as seguintes concluses: 4.1. A dissociao entre as espcies normativas pode ser laborada em razo do seu significado frontal: o significado preliminar dos dispositivos pode experimentar uma dimenso imediatamente comportamental (regra), finalstica (princpio) e/ou metdica (postulado). 4.2 As regras so normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretenso de decidibilidade e abrangncia. 4.3 Os princpios so normas imediatamente finalsticas, primariamente prospectivas e com pretenso de complementaridade e de parcialidade. 4.4 As regras podem ser dissociadas dos princpios quanto ao modo como prescrevem o comportamento. Os princpios so normas imediatamente finalsticas. 4.5 As regras podem ser dissociadas dos princpios quanto justificao que exigem. 130 4.6 As regras podem ser dissociadas dos princpios quanto ao modo como contribuem para a deciso. 4.7 Os postulados normativos so normas imediatamente metdicas, que estruturam a interpretao e aplicao de princpios e regras mediante a exigncia, mais ou menos especfica, de relaes entre elementos com base em critrios. 4.8 Alguns postulados aplicam-se sem pressupor a existncia de elementos e de critrios especficos. 4.9 A aplicabilidade de outros postulados depende de determinadas condies. 4.10 O postulado da razoabilidade aplica-se, primeiro, como diretriz que exige a relao das normas gerais com as individualidades do caso concreto; segundo, como diretriz que exige uma vinculao das normas jurdicas com o mundo ao qual elas fazem referncia; terceiro, como diretriz que exige a relao de equivalncia entre duas grandezas. 131 4.11 O postulado da proporcionalidade aplica-se nos casos em que exista uma relao de causalidade entre um meio e um fim concretamente perceptvel. 4.12 Um meio adequado quando promove minimamente o fim. 4.13 Um meio necessrio quando no houver meios alternativos que possam promover igualmente o fim sem restringir na mesma intensidade os direitos fundamentais afetados. 4.14 Um meio proporcional quando o valor da promoo do fim no for proporcional ao desvalor da restrio dos direitos fundamentais.

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