Fbio Wellington Atade Alves

CRITRIOS ORIENTADORES PARA A FIXAO DA PENA-BASE: EM ISSN Impresso 1809-3280 | ISSN Eletrnico 2177-1758 www.esmarn.tjrn.jus.br/revistas BUSCA DA DEVIDA ADEQUAO AO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE

CRITRIOS ORIENTADORES PARA A FIXAO DA PENA-BASE: EM BUSCA DA DEVIDA ADEQUAO AO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE GUIDING CRITERIA FOR DETERMINING THE BASE PENALTY: A SEARCH FOR THE DUE ADJUSTMENT TO THE PROPORTIONALITY PRINCIPLE Fbio Wellington Atade Alves*
RESUMO: O presente estudo tem como objetivo demonstrar que dentre os critrios orientadores, para fins da fixao da pena-base, o mtodo do termo mdio como limite indicativo trata-se do mais adequado aos princpios penais. Palavras-chave: Pena-Base. Critrios orientadores. Princpios penais. Termo mdio. Primeiro termo mdio. Segundo termo mdio. ABSTRACT: The present study aims to demonstrate that among the guiding criteria for the purposes of fixing the base penalty, the method of the average term as a target limit is the most appropriate to the criminal principles. Keywords: Base Penalty. Guiding criteria. Criminal Principles. Average term. First average term. Second average term.

Juiz de Direito no Rio Grande do Norte; Professor da Escola da Magistratura do Rio Grande do Norte e da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Rio Grande do Norte. Email: fabioalves@tjrn.jus.br. Revista Direito e Liberdade ESMARN Mossor - v. 1, n.1, p. 149 160 jul/dez 2005

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1 INTRODUO A histria da pena a histria de sua atenuao; mesmo a pena de morte suportou abrandamento, a despeito de ainda aceitada em vrios pases com requintes de crueldade. Nos primrdios da pena capital, o carrasco era quem prolongava a morte, enquanto cuidava para a sua chegada; no intervalo de vida que restava, o suplcio confirmava a superioridade do soberano. A morte, antes precedida de castigo imensurvel, tambm foi atenuada com a guilhotina garantia de uma morte igual a todos e menos dolorosa, na medida que permitia a sua execuo em instante sumrio que resgatava a vida de chofre, sem deixar um rastro de sofrimento. Foi Beccaria quem rompeu o elo existente entre pena e suplcio, revelando o vu da dignidade humana estabelecida pela fronteira do corpo, ou seja, constri uma barreira s penas corporais e traz o primeiro grande argumento contrrio aplicao da pena de morte. Considera Beccaria que desvaincce a liberdade quando a lei mitiga o homem-cidado condio de coisa, fincando ponto, logo, pela dignidade mnima como limite restrio de liberdade do homem, antevendo o imperativo de diminuir-se a severidade das penas na proporo que cresce a civilidade humana1. Nesse estado de coisas, registra Roberto Lyra a confisso do juiz que dizia - fora dos casos de prevaricao - poder absolver ou condenar, seja qual fosse a prova, tamanho o arbtrio permitido pela a lei2. Como visto, a Teoria da Pena, desde os seus primrdios mais remotos, tem evoludo em direo diminuio do arbtrio judicial3, compondo cada vez mais regras que sejam conhecidas por todos e razoavelmente mensurveis. No mbito da pena privativa de liberdade, as regras gerais do critrio trifsico esto previstas no art. 68 do Cdigo Penal, segundo o qual se obedece anlise de trs fases distintas, quais sejam: a etapa da pena-base, da pena provisria e da pena definitiva. Na primeira fase, a da pena-base, o juiz fixar um valor conforme
1 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Traduo de Torrieri Guimares. So Paulo: Hemus, 1983. p. 45 e 67. 2 Comentrios ao Cdigo Penal: Arts. 28 a 74. v.. 2, 2. ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1955. p. 179. 3 Devemos ter certo cuidado interpretativo, por exemplo, quando Juarez Cirino dos Santos diz que as circunstncias judiciais so objeto de arbtrio exclusivo do Juiz (Teoria da Pena: Fundamentos Polticos e Aplicao Judicial. Curitiba: ICPC, Lumen Juris, 2005, p. 108).

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a anlise das circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal. Somente depois de obtida a pena-base, passa-se fase seguinte, a da pena provisria, na qual so avaliadas as circunstncias atenuantes e agravantes. Finalmente, sobre o resultado da operao anterior incidem as causas de aumento e de diminuio da pena, encontradas nas partes geral e especial do Cdigo Penal e, tambm, em leis especiais. A no observncia do critrio trifsico gera nulidade da pena fixada, no da condenao. Segundo o art. 59 do Cdigo Penal, so circunstncias judiciais a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, o comportamento da vtima, as circunstncias e as conseqncias do crime. No momento, no nos importar analisar individualmente o contudo de cada uma das circunstncias judiciais (art. 59), mas propomos, neste ensaio, estabelecerem-se limites e critrios orientadores quando da fixao da pena base, fazendo assim uma adequao do Cdigo Penal aos diversos princpios penais, e destacando-se, dentre os quais, o princpio garantista; da secularizao; da legalidade (art. 5, XXXIX, CF/88); da necessidade da pena; da temporariedade dos efeitos da condenao (art. 5., XLVII, CF/88) e, principalmente, da proporcionalidade. 2 VALORAO DAS CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS A anlise judicial admite avaliao desfavorvel ou favorvel ao agente das circunstncias do art. 59 do Cdigo Penal. O juiz precisa, obrigatoriamente, fundamentar as circunstncias desfavorveis ao agente. As circunstncias favoravelmente analisadas, omitidas ou simplesmente no analisadas contrariamente, no podero determinar o aumento da pena-base. Assim, se o juiz no analisa nenhuma das circunstncias judiciais, tem-se que todas favorecem ao agente. Se o juiz omite a anlise de algumas circunstncias judiciais, a supresso beneficia o agente, de forma que no poder ocorrer aumento da pena-base em razo de alguma circunstncia judicial omitida. Enfim, somente se permite o acrscimo da pena-base em funo das circunstncias judiciais expressamente reconhecidas, pelo magistrado, como contrrias ao agente. Mesmo que no corpo da sentena tenha ficado implcito, v. g., que o ru no possui boa conduta social, foroso que, no momento da aplicao da pena,
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seja expressamente analisada a conduta social neste sentido negativo, a fim de se admitir a elevao da pena-base. oportuno registrar ainda que no iremos aqui classificar a culpabilidade dentre os critrios orientadores da pena-base, sem que necessariamente discordemos do mtodo proposto por Jos Antonio Paganella Bosch, para quem a culpabilidade deve ser critrio fundamentador da interveno estatal e limitador da punio4. A culpabilidade, segundo depreende-se da leitura de Bosch, no poderia se limitar a um mero critrio orientador, mas est bem acima; deve preponderar sobre todos os critrios, motivo pelo qual no lhe daremos destaque5. 3 LIMITE MNIMO A pena-base obedece a um limite mnimo e a outro mximo. Segundo o art. 59, inc. II, do Cdigo Penal, o juiz determinar a quantidade de pena aplicvel dentro dos limites previstos. Portanto, o marco mnimo da pena-base cuida-se da pena mnima. Exemplificando: o homicdio simples (art 121, CP) prev pena que varia de seis a vinte anos. A pena-base no pode ser inferior, neste caso, a seis anos. Impe-se a fixao da pena-base no limite mnimo, quando favorveis todas as circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal6. Basta pelo menos uma circunstncia judicial desfavorvel para que a pena-base fique acima do mnimo permitido. Mesmo que amplamente favorveis aquelas circunstncias, no se permite, neste momento, que o juiz determine a pena-base abaixo da pena mnima prevista para o delito; mas isso no significa que o clculo resultante das fases seguintes da dosimetria da pena implique nmero inferior ao mnimo legal. 4 LIMITE MXIMO: PENA MXIMA EM ABSTRATO (?) Quando todas as circunstncias judiciais so desfavorveis ao agente, a pena-base deve alcanar o limite mximo possvel. Mas ser que este limite mximo deve ser igual pena mxima prevista para o crime? Nos termos do inciso II do art. 59, CP, o juiz fixar a pena dentro dos limites previstos. O dispositivo legal deixa a entender que a pena-base pode alcanar o mximo da
4 5 6 Das Penas e seus Critrios de Aplicao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 232. NUCCI, Guilherme de Souza. Individualizao da Pena. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 188. BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Op. cit., p. 225. Revista Direito e Liberdade ESMARN Mossor - v. 1, n.1, p. 149 160 jul/dez 2005

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pena determinada para o delito. A corrente tradicional defende que a pena-base no pode ultrapassar a pena mxima em abstrato do crime7. Assim, no homicdio simples (art 121, CP), a pena-base poderia ser determinada pelo juiz em at vinte anos, desde que desfavorveis todas as circunstncias judiciais. Remetendo ao art. 59 do Cdigo Penal, o Ministro Paulo Gallotti, em voto de vista no Superior Tribunal de Justia, argumentou que a estipulao da pena-base no mximo legal perfeitamente admissvel em nosso sistema, no havendo bice formal sua adoo, tendo em vista, sempre, que a pena, na letra de sua regncia, ser imposta conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime8. 4.1 CRTICA PENA MXIMA EM ABSTRATO COMO LIMITE DA PENA-BASE No concordamos que a pena mxima em abstrato seja o limite ad quem da pena-base. Segundo entendemos, a pena-base deve ter limite abaixo da pena mxima do delito, mais precisamente, a pena-base deveria ter como limite mximo o termo mdio, de cujo contedo trataremos adiante. A pena mxima em abstrato no a melhor opo ao limite superior da pena-base. Em oposio teoria tradicional, entendemos que a pena mxima no serve de marco limitador da pena-base porque tolera que o mximo da pena seja alcanado j na primeira fase do critrio trifsico. Em regra, a pena mxima em abstrato precisa ficar reservada a um carter levemente simblico, til preveno geral. No que seja impossvel ou ilegal alcanar-se a pena mxima. Este limite mximo, frente aos princpios da individualizao e da proporcionalidade, somente deve ser atingido depois de ultrapassadas todas as fases da aplicao penal trifsica, mediante a considerao das agravantes, atenuantes, causas de aumento e causas de diminuio9. O art. 59, II, Cdigo Penal,
7 8 9 Neste sentido: LYRA, Roberto. Op. Cit., p. 192. BRASIL. Superior Tribunal de Justia, RE n. 302.636 - RJ (2001/0011069-0). Relator: Ministro Vicente Leal. Relator para acrdo: Ministro Hamilton Carvalhido. DJ: 19.12.2003. Data do Julgamento: 24.06.2003. Explicam Srgio Salomo Shecaira e Alceu Corra Jnior que a proporcionalidade integra um princpio genrico, aplicvel a toda interveno do poder pblico, denominado princpio da proibio do excesso ou da proporcionalidade em sentido amplo, sendo que, ainda segundo os autores, este princpio possui como contedo os subprincpios da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito (Teoria da Pena: Finalidades, Direito Positivo, Jurisprudncia e outros Estudos de Cincia Criminal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 89). Revista Direito e Liberdade ESMARN Mossor - v. 1, n.1, p. 149 160 jul/dez 2005

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somente capaz de lograr interpretao restritiva, de modo a impedir que a pena mxima seja alcanada independentemente de agravantes ou causas de aumento. No se mostra razovel que o julgador, j na primeira operao de clculo da pena privativa de liberdade, alcance a pena mxima, mesmo naquelas situaes em que todas as circunstncias judiciais so desfavorveis ao agente. A evoluo da teoria da pena caminha no sentido de se criarem critrios individualizao, sempre buscando conter os abusos judiciais. A pena mxima necessita de postulao excepcional; o julgador apenas chegar a ela mediante a considerao concomitante de circunstncias judiciais e legais. A anlise isolada das circunstncias judiciais ou somente das circunstncias legais, nunca poder conduzir liberdade de se fixar a pena mxima. Parte-se do pressuposto de que a pena mxima estipulada pelo legislador detm a natureza de exceo e, como tal, impende a interpretao de que o seu alcance seja da maneira mais restrita possvel, isto , mediante a exigncia da valorao simultnea das circunstncias judiciais e legais. No entanto, ainda no prevalece o entendimento segundo o qual a pena-base no poderia ultrapassar um determinado limite mximo, abaixo da pena mxima em abstrato. Mesmo porque a doutrina, at o momento, no encontrou ou no procurou substrato para defender um limite mximo da pena-base diverso da pena mxima em abstrato. Tecnicamente, os tribunais tm acolhido a pena-base em patamares definidos prximos da pena mxima em abstrato. Inobstante a aceitao majoritria da pena mxima em abstrato, como limite mximo da pena-base, a doutrina tem confirmado a necessidade de se adotarem critrios orientadores determinao da pena-base. Esses critrios orientadores ainda no so considerados limites intransponveis pena-base, mas satisfatoriamente objetivam conter a descomedida elevao da pena-base. Dentre os critrios mais empregados, destacamos o do dobro da pena mnima e do termo mdio, dos quais trataremos mais adiante. 4.2 CRITRIO ORIENTADOR DO DOBRO DA PENA MNIMA Alguns julgados reportam-se ao dobro da pena mnima em abstrato prevista para o crime como critrio limitador, ou pelo menos, orientador da pena-base. Deste modo, no homicdio simples (art 121, CP), desde que desfavorveis todas
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as circunstncias judiciais, a pena-base poderia ser determinada, pelo juiz, em at doze anos, valor este que corresponde ao dobro da pena mnima10. O dobro da pena mnima como critrio limitador da pena-base apresenta a inconvenincia de no ser aplicado queles crimes com pena mxima pouco acima da pena mnima, motivo pelo qual no nos lhe filiamos adoo. Por exemplo, o crime de estupro prev pena de seis a dez anos (art. 213, CP). Neste caso, o dobro da pena mnima ultrapassa a pena mxima e, portanto, nestas situaes, o julgador no poderia valer-se do critrio em estudo. Na maioria dos casos, o critrio do dobro da pena mnima se aproxima ao critrio do termo mdio, o qual passaremos a conhecer. 4.3 CRITRIO ORIENTADOR DO TERMO MDIO O critrio do termo mdio ainda no logrou aceitao jurisprudencial majoritria, estando assim restrito jurisprudncia de alguns tribunais, como o do Rio Grande do Sul. Historicamente, encontramos registros legais primitivos do termo mdio no Cdigo Criminal do Imprio, cujo art. 20 estipulava que, havendo dvida quanto prova das circunstncias agravantes e atenuantes, a pena deveria ser imposta no grau mdio. Por seu turno o Cdigo Penal de 1890 dispunha o grau mdio como regra, se no houvesse preponderncia das circunstncias atenuantes e agravantes (art. 62, 1); se houvesse preponderancia das agravantes, a pena deveria ficar entre o grau mdio e o mximo; ao contrrio, preponderando as atenuantes, a pena ficaria entre o grau mdio e o mnimo ( 2)11. O Cdigo de 1890 considerava a existncia de trs graus de pena o mnimo, o mdio e o mximo , compreendendo o grau mdio como sendo o valor entre os dois extremos da pena (art. 62)12. A antiga redao do art. 47, inc. I, Cdigo Penal de 1940, estebelecia que a reincidncia especfica importava a aplicao da pena privativa
10 Neste sentido decidiu o Tribunal de Justia do Rio Grande do Norte: Tem-se como desproporcional a dosimetria da pena, quando o Julgador no considera as circunstncias judiciais favorveis ao ru, como a menor idade, fixando a pena-base em patamar prximo ao mximo ento permitido. II - Evidenciando-se o excessivo rigor e a insuficiente fundamentao para a exacerbao da pena-base acima do dobro do mnimo legal previsto para o delito, recomendando-se o ajuste da reprimenda ao patamar suficiente reprovao e represso do crime perpetrado (Ap. Crim. n. 01.0002618 - Canguaretama/RN. Adv. Jeanne Karenina Santiago Bezerra. Relator: Juiz Joo Rebouas - Convocado. DOE de 15.08.02). Confira ainda: TJRN, Ap. Crim. n. 00.001450-8 - Jardim do Serid/RN, DOE de 04.04.01 11 PIERANGELI, Jos Henrique. Cdigos Penais do Brasil: Evoluo Histrica. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 279. 12 Idem, ibdem. Revista Direito e Liberdade ESMARN Mossor - v. 1, n.1, p. 149 160 jul/dez 2005

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de liberdade acima da metade da soma do mnimo com o mximo. Atualmente, o Cdigo Penal no aambarca qualquer referncia ao termo mdio. No entanto, este critrio reveste-se como sendo o mais adequado limitao da pena-base, posto que no apresenta o inconveniente de no ser empregado para alguns crimes, como ocorre com o critrio do dobro da pena mnima. Na fixao da pena-base, devemos considerar o primeiro e o segundo termo mdio, conforme a quantidade de circunstncias desfavorveis ao agente. 4.3.1 Primeiro termo mdio O primeiro termo mdio est representado pela mdia aritmtica entre a pena mnima e a pena mxima prevista para o crime. Deste modo, tomemos como exemplo o crime de estupro (art. 213, CP), com pena entre seis e dez anos. O termo mdio ser obtido com a soma da pena mnima e mxima (6 + 10) dividida por dois ( 2), encontrando-se, a, o valor de oito anos como limite da pena-base. este valor encontrado que a doutrina nomeou de primeiro termo mdio, ou simplesmente termo mdio. Em sendo todas as circunstncias judiciais desfavorveis, a pena-base no poder ser superior ao primeiro termo mdio, o qual, no exemplo acima, de oito anos. Na esfera do Supremo Tribunal Federal, o Min. Maurcio Corra j rechaara a aplicabilidade do termo mdio sob tais argumentos:
2. A quantidade da pena-base, fixada na primeira fase do critrio trifsico (CP , arts. 68 e 59, II), no pode ser aplicada a partir da mdia dos extremos da pena cominada para, em seguida, considerar as circunstncias judiciais favorveis e desfavorveis ao ru, porque este critrio no se harmoniza com o princpio da individualizao da pena, por implicar num agravamento prvio (entre o mnimo e a mdia) sem qualquer fundamentao. O Juiz tem poder discricionrio para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder no arbitrrio porque o caput do art. 59 do Cdigo Penal estabelece um rol de oito circunstncias judiciais que devem orientar a individualizao da pena-base, de sorte que quando todos os critrios so favorveis ao ru, a pena deve ser aplicada no mnimo cominado; entretanto, basta que um deles no seja favorvel para
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que a pena no mais possa ficar no patamar mnimo. Na fixao da pena-base o Juiz deve partir do mnimo cominado, sendo dispensada a fundamentao apenas quando a pena-base fixada no mnimo legal; quando superior, deve ser fundamentada luz das circunstncias judiciais previstas no caput do art. 59 do Cdigo Penal, de exame obrigatrio. Precedentes 13.

Essa concluso no espelha uma jurisprudncia formada no seio do Supremo Tribunal Federal. O leitor no deve sensibilizar-se com a posio firmada acima; o termo mdio no implica agravamento prvio. Ele se apresenta como um critrio limitador to somente, no estando o juiz impedido de determinar a pena-base abaixo ou mesmo em torno do termo mdio, ainda quando haja desfavorabilidade plena das circunstncias judiciais. No Supremo Tribunal Federal o assunto ainda no encontrou porto seguro. O Ministro Marco Aurlio j decidira que se mostra razovel a sentena que, merc da culpabilidade, da personalidade do agente, das circunstncias e conseqncias do crime, implique fixao da pena-base acima do minimo legal e em patamar intermedirio (grifamos). O patamar intermedirio, aqui citado, trata, na verdade, do termo mdio. Neste caso concreto, o agente fora condenado por estelionato (art. 171, CP), cuja pena varia de um a cinco anos. O Ministro Marco Aurlio considerou vlida a pena definida no termo mdio de trs anos, isto , concretizada no patamar intermedirio14. Como ponderou o Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jnior, o sistema do termo mdio bom como critrio orientador, desde que no passe de um simples guia, a ser abandonado sempre que o recomendar o caso concreto15. A pena-base deve sempre partir da pena mnima, elevando-se gradativamente, conforme desfavorveis as circunstncias judiciais. O termo mdio no vem ao encontro desta regra, porquanto ele no pode ser empregado como marco inicial da pena-base; cuida-se de um critrio orientador no-vinculativo, incapaz de determinar julgamento prvio. Ao juiz,
13 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 76196/GO. Relator: Min. Maurcio Corra, julgamento: 29/09/1998, Segunda Turma, DJ de 15-12-2000, pp. 62, Ement. Vol. 2016-03/448. Informativo STF n. 214. 14 BRASIL. Supremo Ttribunal Federal, HC 73446/SP - Relator: Min. Marco Aurlio, julgamento: 19/03/1996, Segunda Turma, DJ.03.05-1996, p. 13903, Ement. Vol. 1826-03/454. 15 AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. Aplicao da Pena. Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal, n. 03, p. 24, ago./set. 2000. Revista Direito e Liberdade ESMARN Mossor - v. 1, n.1, p. 149 160 jul/dez 2005

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permite-se-lhe abandonar esse critrio quando necessrio, mas insistimos que a pena mxima prevista para o crime no dever ser obtida exclusivamente com a anlise das circunstncias judiciais. Todavia, com a evoluo e a aceitao doutrinria do termo mdio, fez-se necessrio encontrar um segundo critrio para limitar a pena-base quando apenas algumas circunstncias judiciais forem desfavorveis. Como visto, o primeiro termo mdio apenas era de serventia aos casos apresentados com todas as circunstncias judiciais desfavorveis. Por este motivo, surgiu o segundo termo mdio como mais um critrio limitador da pena-base. 4.3.2 Segundo termo mdio O segundo termo mdio o limite da pena-base quando algumas das circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal so desfavorveis ao agente. A sua razo decorre do princpio da proporcionalidade e da individualizao da pena. Ainda que no exista previso legal para o termo mdio, impe-se, ao julgador, o estabelecimento de regras e balizas racionais que possam equilbrar a aplicao da pena privativa de liberdade. Do mesmo modo que o Direito Penal deve ser imposto como ultima ratio, a pena mxima precisa permanecer como ltima redeno, valendo a criao perseverante de mecanismos que lhe faam cessar o abuso, e que lhe favorecem a melhor compreenso. Por isso, o segundo termo mdio no pode deixar de ser um critrio orientador. A pena-base precisa partir da pena mnima em abstrato; nunca partir do termo mdio, sob efeito de ocorrer valorizao prvia das circunstncias judiciais. Em situaes excepcionais, o caso poder exigir que a pena-base ultrapassa tais balizas norteadoras. O segundo termo mdio ser obtido com a mdia aritmtica da pena mnima e do primeiro termo mdio a metade da soma da pena mnima com o primeiro termo mdio. No caso do crime de estupro (art. 213, CP), com pena entre seis e dez anos, o primeiro termo mdio ser oito anos. Obtm-se o segundo termo mdio somando-se a pena mnima (seis anos) com o primeiro termo mdio (oito anos), dividido o resultado por dois. Chega-se, assim, ao valor de sete anos.
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5 GUISA DE CONCLUSO A pena mnima em abstrato deve ser o limite mnimo da pena-base. No entanto, o princpio garantista, sem embargo do princpio da proporcionalidade, obriga que o julgador estabelea novos limites mximos ou critrios orientadores quando da fixao do mximo da pena-base. O garantismo, elevado condio de princpio constitucional, impe o rompimento distncia entre a norma e a realidade, entre o ser e o dever-ser, impedindo a arbitrariedade judicial. Assim, a pena mxima em abstrato no mais deve ser a regra para o limite mximo da pena-base. Cabe recorrer-se a critrios orientadores determinao da pena-base, ainda em ateno especial ao princpio da temporariedade dos efeitos da condenao (art. 5., XLVII, CF/88). Os critrios orientadores, que no so majoritariamente reconhecidos como limites maximos pena-base, servem como importantes diretrizes judiciais para a definio da pena-base. Dentre os critrios orientadores, para fins da fixao da pena-base, o que toma o termo mdio como limite orientador trata-se do mais adequado ao princpio da proporcionalidade. A ausncia de critrios razoveis para delimitar a fixao da pena-base justifica a interveno por meio de habeas corpus, embora os tribunais tenham abreviado a aplicabilidade do habeas corpus queles casos em que est presente o risco de perda ou limitao da liberdade, desde que no dependam do reexame de provas. Mesmo tendo o Supremo Tribunal Federal pacficado no caber habeas corpus para discutir deciso condenatria de pagamento de multa16 ou para discutir o nus das custas processuais17, no se pode concluir que, destarte, a dosimetria da pena no se submete, em regra, apreciao do habeas corpus, em decorrncia da proibio do reexame de prova. Excepcionalmente, a aplicao da pena sujeita-se ao exame desse writ, quando o juiz sentenciante extrapola os limites de sua discricionariedade, ou desatende s regras bsicas do critrio trifsico18 e da proporcionalidade.
16 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RHC-ED 83714 RS 2 T. Rel. Min. Nelson Jobim. DJU 30.04.2004, p. 00067. 17 Neste sentido veio a Smula n. 395 do STF: No se conhece de recurso de habeas corpus cujo objeto seja resolver sobre o nus das custas, por no estar mais em causa a liberdade de locomoo. 18 Neste sentido decidiu o STJ: Matria relativa dosimetria da pena no comporta apreciao na estreita via Revista Direito e Liberdade ESMARN Mossor - v. 1, n.1, p. 149 160 jul/dez 2005

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Enfim, preciso no esquecer a sempre atual lio de Roberto Lyra: Ento, tima era a lei que menos arbtrio deixava ao juiz e timo o juiz que menos arbtrio se permitia19. REFERNCIAS AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. Aplicao da Pena. Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal, n. 03, ago./set. 2000. BECCARIA, Cesar. Dos Delitos e das Penas. Traduo de Torrieri Guimares. So Paulo: Hemus, 1983. BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das Penas e seus Critrios de Aplicao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. LYRA, Roberto. Comentrios ao Cdigo Penal: Arts. 28 a 74. 2. ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1955. v.2. NUCCI, Guilherme de Souza. Individualizao da Pena. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. PIERANGELI, Jos Henrique. Cdigos Penais do Brasil: evoluo histrica. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria da Pena: fundamentos polticos e aplicao judicial. Curitiba: ICPC, Lumen Juris, 2005. SHECAIRA, Srgio Salomo; CORRA JNIOR, Alceu. Teoria da Pena: finalidades, direito positivo, Jurisprudncia e outros estudos de cincia criminal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
do habeas corpus, salvo com vistas a coibir erro grosseiro, por importar em revolvimento do conjunto ftico-probatrio (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 35448 SP 5 T. Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca DJU 06.09.2004, p. 00285). 19 LYRA, Op. Cit., p. 175.

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