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Caderno Virtual N 21, v.
1 Jan-Jun/2010
O TRANSEXUAL E A OMISSO DA LEI: UM ESTUDO DE CASOS PARADIGMTICOS
Eric Baracho Dore Fernandes Atualmente estudante de graduao em Direito da Universidade Federal Fluminense e estagirio da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. Especial interesse nas reas do Direito Constitucional e Direito Pblico em geral, bem como na rea de pesquisa acadmica, atravs das atividades grupo de pesquisas GIPED da Universidade Federal Fluminense, bem como atividades anteriores de Monitoria (2008) e atividades atuais no conselho editorial da Revista de Direito dos Monitores da Universidade Federal Fluminense, na qual participou tambm da organizao de diversos eventos jurdicos e apresentou trabalho premiado com o Prmio Josu de Castro na categoria Direitos Humanos e Justia (2009). Experincia em estgio na Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro (2010), na rea de Contencioso Cvel de empresa de grande porte (2009) e em processos multidisciplinares de Regularizao Fundiria (2008). Formatura prevista para 2011.
Caderno Virtual N 21, v. 1 Jan-Jun/2010
Sumrio: I. Introduo. II. A evoluo da situao jurdica do transexual e da cirurgia de transexualizao no ordenamento jurdico brasileiro em uma anlise comparada. III. O reconhecimento do direito cirurgia de redesignao sexual. IV. Os direitos da personalidade e a situao civil do transexual. V. Apontamentos Finais. VI. A omisso da Lei e a jurisprudencializao do direito. VII. Referncias bibliogrficas. Resumo: Desde a dcada de 70, os brasileiros transexuais dispem de meios cirrgicos para a alterao de seu sexo natural, adequando sua situao fsica sua situao emocional e psquica, como algum do sexo oposto. Porm, o reconhecimento a tais direitos no veio de imediato, sendo objeto de uma longa construo que ainda no se encontra finalizada. O presente artigo busca destacar os principais pontos dessa trajetria em uma abordagem comparada, estudando os direitos dessa minoria em duas dimenses distintas: o acesso cirurgia de redesignao sexual e o direito adequao do nome e sexo no registro civil. Abstract: Since the 70s, Brazilian transsexuals have access to the proper means to change their natural gender, adjusting their physical status to their emotional and mental status as someone of the opposite sex. However, the recognition to such rights didnt come immediately, being object of a long construction, not yet finished. This work seeks to discuss the main points of this trajectory in a comparative analysis, studying the rights of said minority under two distinct dimensions: the access to the gender reassignment surgery and the right to adjust the registry of name and gender. Palavras-chave: Transexualismo. Transexuais. Registro Civil. Nome. Sexo. Cirurgia. Lei. Jurisprudncia. Jurisprudencializao.
I. INTRODUO
Nem sempre o fato jurdico se mostra capaz de acompanhar o fato social com a mesma velocidade com que este produzido. Por vezes, a mobilizao e luta se fazem necessrias para adequar a situao jurdica de determinado contexto sua situao de fato. O direito uma construo social e o meio de atingi-lo a luta 1. A comprovao de tal teoria se torna especialmente visvel na anlise das lutas de minorias sociais pela plena efetivao de seus direitos em qualquer mbito.
IHERING, Rudolf Von. A luta pelo Direito. Rio de Janeiro: Editora Rio, 2002.
Em especial, as graduais e perceptveis conquistas dos direitos das minorias transexuais tm se evidenciado no mundo jurdico nas ltimas dcadas. Desde a dcada de 70, os brasileiros tm acesso aos meios cirrgicos para adequar sua situao fsica sua situao mental e emocional como algum do sexo oposto atravs da cirurgia de redesignao sexual. Contudo, o reconhecimento jurdico dessa prerrogativa no veio de imediato. Pelo contrrio. Inicialmente, chegou a ser considerada uma prtica criminosa em nosso ordenamento. Ainda que atualmente no mais se considere tal ato como criminoso, o mero reconhecimento do direito mudana fsica no suficiente para a plena efetivao dos direitos da personalidade para esses indivduos. necessrio que a situao jurdica dos indivduos que buscam esse tipo de alterao corresponda a sua situao de fato. E essa necessidade de concretizao manifesta-se, por exemplo, atravs do registro civil. Mais especificamente, o direito adequao do nome, prenome e sexo no registro civil, de modo a garantir que tais pessoas usufruam plenamente de seus direitos em sua nova condio como algum do sexo oposto, o que hoje ainda extremamente polmico. De modo a ilustrar como tal debate tem sido travado no mbito jurdico, o presente artigo busca discutir alguns casos paradigmticos que tenham por objeto os direitos relativos condio do transexual. Inicialmente, ser traado um panorama evolutivo de tais direitos em nosso ordenamento jurdico luz do direito comparado. Em seguida, o artigo trar uma anlise dos direitos dos transexuais sob duas dimenses distintas e complementares2. A primeira delas, o reconhecimento do direito de mudana de sexo per se, bem como dos direitos da personalidade do indivduo no mbito do registro civil. Em seguida, em uma segunda discusso, uma breve discusso de como o tema vem sendo abordado pelo trabalho do Poder Legislativo, finalizando o artigo com algumas concluses e questionamentos pontuais. Contemporaneamente, se questiona se a resposta oferecida pelo Direito vem obtendo sucesso em atender s necessidades e expectativas desse fato social. Estariam tais respostas caminhando na direo de corresponder aos anseios desses indivduos em obter a plena efetivao de seus direitos? o que se procura questionar na breve anlise a seguir.
II. A EVOLUO DA SITUAO JURDICA DOT RANSEXUAL E DA CIRURGIA DE TRANSEXUALIZAO NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO EM UMA ANLISE COMPARADA
Preliminarmente, se faz necessrio conceituar a caracterstica que define um indivduo como transexual. Maria Helena Diniz apresenta, de forma clara, as definies de diversos autores: Transexualidade a condio sexual da pessoa que rejeita sua identidade gentica e a prpria anatomia de seu gnero, identificando-se psicologicamente com o gnero oposto. Trata-se de um drama jurdico-existencial por haver uma ciso entre a identidade sexual fsica e psquica. a inverso da identidade psicossocial, que leva a uma neurose racional obsessivocompulsiva, manifestada pelo desejo de reverso sexual integral. Constitui, por fim, uma sndrome caracterizada pelo fato de uma pessoa que pertence, genotpica e fenotipicamente, a um determinado sexo ter conscincia de pertencer ao oposto. O transexual portador de desvio psicolgico permanente de identidade sexual, com rejeio do fentipo e tendncia a automutilao ou auto-extermnio. Sente que nasceu com o corpo errado3. Historicamente, o primeiro paciente a ser submetido a uma cirurgia de mudana de sexo foi o soldado norte-americano George Jorgensen, alterando fisicamente seu sexo (de masculino para feminino) que passou a adotar, em 1952, o nome de Christine Jorgensen. J no Brasil, a primeira cirurgia de transexualizao registrada oficialmente foi datada em 1971, quase duas dcadas aps o caso Jorgensen. O procedimento foi realizado no (a poca) senhor Waldir Nogueira pelo Dr. Roberto Farina. Tendo sido denegado o pedido feito Justia Estadual por Waldir Nogueira para retificao de seu nome e sexo no mbito do registro civil, houve a instaurao de inqurito policial para averiguao dos fatos. Ao tomar cincia, o Ministrio Pblico Estadual ofereceu denncia em face do mdico. Ao ru foi imputado o crime previsto no art. 129, 2, inciso III do Cdigo Penal: Leso Corporal de Natureza Grave por ter resultado na perda ou inutilizao de funo. Em primeira instncia, o juzo da 17a Vara Criminal de So Paulo (Processo n 779/76) condenou o ru ao a pena de dois anos de recluso, julgando procedente a denncia, sendo sido o Dr. Roberto Farina beneficiado por sursis, visto se tratar de ru primrio. No entanto, a segunda instncia foi favorvel ao ru. Aps longo julgamento, foi dado provimento ao recurso e o ru absolvido pela 5 Cmara do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo. Dentre as razes que motivaram a deciso, houve o reconhecimento do Tribunal de que a suposta vtima do ato realizado pelo mdico
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DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. 6 ed. Revisada, aumentada e atualizada. So Paulo: Saraiva, 2009. P. 280-281.
apresentava uma personalidade totalmente feminina. No apenas pensava como uma mulher, mas tambm agia como uma, e, ao apresentar seu depoimento, demonstrou-se extremamente satisfeita com o resultado dos procedimentos mdicos. Dessa forma, a adequao ao seu estado fsico ao seu estado psicolgico se deu como uma maneira de melhorar a qualidade de vida do indivduo, uma soluo teraputica. Dentre muitos especialistas contemporneos ao caso4, cujos pareceres constaram nos autos do processo, deu seu parecer a Associao Paulista de Medicina5: Reconhecemos que o senso comum de nossa populao ainda no est suficientemente informado, ao contrrio de outros pases, onde j existe inclusive jurisprudncia formada sobre a ao mdica nessas alteraes e cuja experincia no podemos deixar de reconhecer6. Esse precedente da justia paulista constituiu-se como um passo inicial para que o ordenamento jurdico caminhasse na direo de reconhecer tal prtica como legtima. evidente que tal processo de aceitao no tem se dado sem controvrsias ou oposies. Provavelmente, motivado pela comoo causada pelo processo, foi aprovado pelo Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 1909-A de 1979, que acrescentaria um pargrafo 9 ao art. 129 do Cdigo Penal, com a seguinte redao: No constitui fato punvel a ablao de rgos e partes do corpo humano, quando considerada necessria em parecer unnime de Junta mdica e precedida de consentimento expresso de paciente maior e capaz. Contudo, a polmica social, em especial no mbito religioso, motivou o ento Presidente, General Joo Batista Figueiredo, a vetar o referido projeto de lei. Outros projetos de lei, ainda no aprovados, dispem sobre o tema. Por exemplo, o projeto de lei n 70 de 1995 visa acrescentar pargrafo ao artigo 129 do cdigo penal com a redao de que no constitui crime a interveno cirrgica realizada para fins de
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Especialmente elucidativo quanto a essa situao foi o parecer de 1978 do jurista Heleno Cludio Fragoso, que proferiu parecer onde entendeu que o cirurgio condenado pelo crime de leso corporal grave havia atuado estritamente dentro dos limites do exerccio do direito, no tendo praticado crime algum. FRAGOSO, Heleno Cludio. Transexualismo Cirurgia. Leso Corporal. Revista de Direito Penal, n 25, Rio de Janeiro: Forense, 1979. P. 25-34.
Ainda que no mbito da Associao Paulista de Medicina houvesse consenso quanto ao carter teraputico de tais cirurgias, o prprio Conselho Federal de Medicina levou algum tempo antes de se manifestar de forma concreta sobre o tema. Em 1991, o Conselho emitiu dois pareceres especficos onde condenava a prtica da cirurgia de mudana de sexo em transexuais, por entender tratar-se de uma forma de mutilao grave, bem como ofensa integridade corporal do indivduo. Em 1997, o prprio Conselho aprova a Resoluo n 1482/97 que autoriza os hospitais pblicos ligados pesquisa a realizarem de forma gratuita a cirurgia de mudana de sexo. No ano 2002, o Conselho edita a Resoluo n 1.652, dispondo acerca da cirurgia de transexualizao, revogando a Resoluo n 1.482/97. Ambas as resolues podem ser encontradas na ntegra em http://www.gendercare.com/library/cfmtrans.html. O Mdico Paulista, Jornal da Associao Brasileira de Medicina, n 169, dez. 1976.
ablao de rgos e partes do corpo humano quando, destinada a alterar o sexo de paciente maior e capaz, tenha ela sido efetuada a pedido deste e precedida de todos os exames necessrios e de parecer unnime de junta mdica", bem como acrescentar na lei 6.015 de 1973, a Lei de Registros Pblicos, a hiptese adicional na mudana de prenome nos casos em que tenha havido interveno cirrgica para mudana de sexo. A atuao do Poder Legislativo ainda no conseguiu apresentar resposta a esse fato social. Em sua busca pela cidadania plena, o transexual se depara com a falta de dispositivo legal que regulamente tanto a mudana cirrgica de gnero, quanto a alterao no registro civil que adequaria sua situao jurdica sua situao ftica. Devido ao desacordo moral que permeia a sociedade brasileira, as maiorias no tm aprovado lei regulamentando o tema. O Direito, ento, tem encontrado na jurisprudncia, na construo do entendimento consolidado dos tribunais da repblica, a forma de lidar com tais conflitos. A jurisprudncia tem desempenhado, a esse respeito, um importante papel contra-majoritrio. Um exemplo bastante controverso foi o caso Roberta Close, que em 1989 realizou a cirurgia de redesignao sexual na Inglaterra e, aps a realizao da cirurgia, ingressou em juzo postulando a retificao do registro civil, obtendo xito em 1992. Contudo, o Ministrio Pblico recorreu da deciso, que foi reformada pelo Supremo Tribunal Federal em 1997, indeferindo o pedido da autora. Em 1997, a produo doutrinria sobre o tema ainda era vaga. As informaes das quais os magistrados dispunham eram em muito fundadas em preconceito e desconhecimento. Assim, em 2001, j dispondo de pareceres e vasta produo doutrinria sobre o tema, bem como diversas resolues do Conselho Federal de Medicina, a autora obteve sucesso em uma nova ao, cabendo a ressalva de que no houve o desrespeito a coisa julgada material por se tratar de jurisdio voluntria e pelos novos fundamentos tcnico-doutrinrios da ao. J no mbito do direito comparado, expressiva a corrente favorvel ao reconhecimento do transexualismo e dos direitos inerentes a tal circunstncia tanto pela
via judicial, quanto pela legislativa7. A legislao sueca8, italiana9, holandesa10, alem11, canadense12, espanhola13, mexicana14 e norte-americana (em alguns estados15) consagram os direitos dos transexuais de forma plena em seus respectivos ordenamentos. J no Direito Comunitrio, a caracterstica jurdica da primazia deste sobre o Direito Interno dos pases integrantes da Unio Europia 16 possibilita s cortes internacionais competentes exercerem um controle sobre a compatibilidade das disposies de Direito Interno aos tratados de Direito Comunitrio. Essa peculiaridade do Direito Comunitrio possibilitou o surgimento de uma controvrsia jurdica que, mais tarde, se consolidaria como uma deciso paradigmtica para o reconhecimento dos
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Para uma anlise mais densa da legislao comparada, recomenda-se VIEIRA, Tereza Rodrigues. Nome e Sexo Mudanas no Registro Civil . 1a Edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. P. 233-240. A legislao sueca foi pioneira na Europa ao estabelecer pela primeira vez uma lei para regular a matria, conhecida como Lag on faststallande avronstilhotighet i vissa fall , de 1972. Tal diploma normativo permite aos indivduos insatisfeitos com seu estado sexual original recorrerem autoridade administrativa competente, para que esta reconhea seus direitos de forma plena, admitindo ainda a possibilidade de recurso no caso de deciso denegatria. No direito italiano, a primeira tentativa de criao de uma lei que reconhecesse os direitos dos transexuais tramitou em 1980 na Cmara dos Deputados, visando modificar o artigo 454 do Cdigo Civil. O projeto no obteve xito em sua tramitao, cabendo uma lei posterior, de 1982, garantir de forma plena o direito adequao sexual. Na Holanda, a entrada em vigor da lei que atualmente dispe da mudana de nome e sexo no Registro Civil dos transexuais se deu em 1985, alterando e adaptando as disposies do Cdigo Civil com a insero dos artigos 29-A e 29-D e adaptao do artigo 21-A do mesmo diploma normativo. Na forma da lei conhecida como transsexuellengesetz de 1980, vigorando a partir de 1981. O Cdigo Civil de Quebec dispe sobre as alteraes de nome e sexo no registro civil em seus artigos 57 a 74. A Espanha aprovou em 2007 Lei de Identidade de Gnero, que permite aos transexuais adequarem seu nome e sexo no registro civil, com ou sem cirurgia de redesignao sexual, bastando que um mdico constate a necessidade dessas alteraes para aquele indivduo. No Mxico, em 2008, uma reforma do Cdigo Civil passou a prever a alterao de nome e sexo dos transexuais em seus documentos oficiais. Nos Estados unidos, vrios Estados possuem meios jurdicos de reconhecimento aos direitos dos transexuais. Na Louisiana, por exemplo, h norma que diz que any person born in Louisiana who, after having been diagnosed as a transexual or as a pseudohermaphrodite, hs sustained sex reassignment or corrective surgery which has changed the anatomical structure of the sex of the individual to that of a sex other than that which appears on the original birth certificate of that individual, may petition a Court of competent jurisdiction to obtain a new certificate of birth. O mesmo ocorre no estado de Illinois, onde uma lei de 1962 permite a retificao no registro civil. Tal princpio passou a ser reconhecido de forma expressa aps a deciso do Tribunal de Justia das Comunidades no paradigmtico caso Costa vs. ENEL, onde firmou-se o
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direitos dos transexuais europeus. Trata-se do caso Goodwin vs. United Kingdom17, onde a Corte Europia de Direitos Humanos entendeu que, no caso concreto, o Reino Unido agiu de forma incompatvel com a Conveno Europia de Direitos Humanos ao falhar em garantir as prerrogativas a que a autora teria direito como algum do sexo oposto. A autora, transexual que havia modificado cirurgicamente seu sexo de masculino para feminino, alegava que a falha em reconhec-la juridicamente como mulher lhe causava inmeros constrangimentos, tais quais no poder se aposentar na idade mnima exigida para mulheres (60 anos no Reino Unido) e ter sua privacidade violada pelos colegas de trabalho, que atravs de seu Nmero de Seguro Nacional descobriam que Goodwin era transexual. Felizmente, a Corte Europia de Direitos Humanos reconheceu a violao das disposies a respeito da privacidade do indivduo, contida da Conveno Europia de Direitos Humanos, o que impediu que a informao que se tratava de indivduo transexual fosse revelada. Reconheceu tambm o direito de Goodwin (e, conseqentemente, qualquer transexual que houvesse se tornado mulher) de se aposentar com 60 anos. Um diploma internacional em especial merece destaque. A Declarao Universal do Genoma Humano e dos Direitos Humanos estabelece que todos possuem direito ao respeito por sua dignidade e direitos humanos, independentemente de suas caractersticas genticas. Essa dignidade faz com que seja imperativo no reduzir os indivduos a suas caractersticas genticas e respeitar sua singularidade e diversidade18. O sexo justamente uma caracterstica determinada geneticamente, de tal forma que o transexual encontra nessa declarao mais um fundamento para pleitear seu direito de ser reconhecido da forma que realmente . Caracterizada e contextualizada a situao jurdica do transexual na atualidade, sero analisados mais detalhadamente os direitos do transexual em nosso ordenamento jurdico, considerando tais direitos a partir de uma diviso temtica em duas dimenses de direitos, a saber: o reconhecimento do direito cirurgia de redesignao sexual e os direitos da personalidade e a situao civil do transexual.
III. O RECONHECIMENTO DO DIREITO CIRURGIA DE REDESIGNAO SEXUAL
entendimento de que o ordenamento jurdico interno dos pases integrantes da Comunidade Europia no possuiriam legitimidade para contrariar disposies contidas nos tratados comunitrios. Sobre o tema, Cf. LEGALE FERREIRA, Siddharta. O direito pblico no sculo XXI: Da constitucionalizao internacionalizao do direito, mimeo, 2009.
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Caso Christine Godwin vs. United Kingdom. Disponvel no site da Corte Europia de Direitos Humanos, em www.echr.coe.int. Declarao Universal do Genoma Humano e dos Direitos Humanos. Disponvel em http://www.ghente.org/doc_juridicos/dechumana.htm. Acesso em 10/10/2009.
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Antes do surgimento de qualquer controvrsia relativa ao status do transexual perante a ordem civil, se faz mister trazer a discusso a um nvel que precede esse tipo de questionamento, que seria o direito cirurgia de mudana de sexo per se. Afinal, garantir os direitos relativos mudana de nome e sexo do transexual no registro civil sem antes assegurar o acesso destes aos meios necessrios para efetivarem tal mudana de forma fsica seria o equivalente a criar um direito que na prtica se mostraria vazio e incapaz de diminuir a angstia sofrida por esses indivduos. Como bem define Tereza Rodrigues Vieira19, o direito a obter a cirurgia de redesignao sexual se inclui no direito social sade, em sua acepo positiva 20, pois o transtorno de identidade de gnero se trata de transtorno de ordem psicolgica e mdica. a condio em que o indivduo nasce com um sexo biolgico, mas se identifica com os indivduos pertencentes ao gnero oposto, considerando tal fato desarmnico e desconfortvel. O transexual se considera como algum do sexo oposto, insatisfeito. No deseja ser tratado ou curado dessa condio, mas obter a adequao da sua identidade fsica a sua identidade mental. O desejo de se submeter cirurgia de redesignao sexual no um mero capricho, mas uma imposio teraputica para a melhoria da sua sade global. Dada a inegvel necessidade de tal cirurgia como soluo para proporcionar a plena adequao do sexo psicolgico ao fsico, o Conselho Federal de Medicina resolveu autorizar a realizao desse tipo de cirurgia em hospitais universitrios ou pblicos adequados para pesquisa, nos termos da Resoluo n 1482 de 2007. A resoluo a primeira a autorizar explicitamente esse tipo de cirurgia, determinando, contudo, o acompanhamento de uma equipe multidisciplinar composta por mdico, psiquiatra, cirurgio, psiclogo e endocrinologista para acompanhar o paciente durante um perodo mnimo de dois anos. A Resoluo n. 1652 de 2002 ampliou as hipteses em que a cirurgia poderia ser realizada. A Resoluo 1652 revogou a de nmero 1482 e, atualmente, regulamenta esse tipo de procedimento no mbito do Conselho Federal de Medicina. Por ter uma natureza de transtorno mdico e psquico, o Conselho Federal de Medicina quem estabelece os critrios para a realizao da cirurgia, atravs da supracitada Resoluo de nmero 1652/200221.
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VIEIRA, Tereza Rodrigues. Nome e Sexo Mudanas no Registro Civil. 1a Edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. P. 221 e 229. Segundo Canotilho e Vital Moreira, o direito a sade admite duas vertentes: (...) uma, de natureza negativa, que consiste no direito a exigir do Estado (ou de terceiros) que se abstenham de qualquer acto que prejudique a sade; outra, de natureza positiva, que significa o direito s medidas e prestaes estaduais visando preveno das doenas e tratamento delas. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes e MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa anotada. P. 342-343. Art, 3o: Que a definio de transexualismo obedecer, no mnimo, aos critrios abaixo enumerados: 1.Desconforto com o sexo anatmico natural; 2.Desejo expresso de eliminar os
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No h prtica de leso corporal de natureza grave pelo cirurgio que realize esse tipo de cirurgia, considerando tambm que o Conselho Federal de Medicina estabelece parmetros materiais para permitir ou no a redesignao, resta apenas um ltimo questionamento: Como se verifica, no caso concreto, o acesso do paciente aos meios materiais de realizao da cirurgia? A omisso do legislador no pode tornar impossvel o exerccio de um direito por essa minoria. Foi excepcional a atuao do Tribunal Regional Federal da 4a Regio na Apelao Cvel n 2001.71.00.026279-9/RS. Confira-se a ementa de tal deciso:
EMENTA - Apelao Cvel n 2001.71.00.026279-9/RS DIREITO CONSTITUCIONAL. TRANSEXUALISMO. INCLUSO NA TABELA SUS DE PROCEDIMENTOS MDICOS DE TRANSGENITALIZAO. PRINCPIO DA IGUALDADE E PROIBIO DE DISCRIMINAO POR MOTIVO DE SEXO. DISCRIMINAO POR MOTIVO DE GNERO. DIREITOS FUNDAMENTAIS DE LIBERDADE, LIVRE DESENVOLVIMENTO DA PERSONALIDADE, PRIVACIDADE E RESPEITO DIGNIDADE HUMANA. DIREITO SADE. FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO. 1 - A excluso da lista de procedimentos mdicos custeados pelo Sistema nico de Sade das cirurgias de transgenitalizao e dos procedimentos complementares, em desfavor de transexuais, configura discriminao proibida constitucionalmente, alm de ofender os direitos fundamentais de liberdade, livre desenvolvimento da personalidade, privacidade, proteo dignidade humana e sade. 2 - A proibio constitucional de discriminao por motivo de sexo protege heterossexuais, homossexuais, transexuais e travestis, sempre que a sexualidade seja o fator decisivo para a imposio de tratamentos desfavorveis. 3 - A proibio de discriminao por motivo de sexo compreende, alm da proteo contra tratamentos desfavorveis fundados na distino biolgica entre homens e mulheres, proteo diante de tratamentos desfavorveis decorrentes do gnero, relativos ao papel social, imagem e s percepes culturais que se referem masculinidade e feminilidade.
genitais, perder as caractersticas primrias e secundrias do prprio sexo e ganhar as do sexo oposto; 3.Permanncia desses distrbios de forma contnua e consistente por, no mnimo, dois anos;4. Ausncia de outros transtornos mentais.
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Caderno Virtual N 21, v. 1 Jan-Jun/2010 4 - O princpio da igualdade impe a adoo de mesmo tratamento aos destinatrios das medidas estatais, a menos que razes suficientes exijam diversidade de tratamento, recaindo o nus argumentativo sobre o cabimento da diferenciao. No h justificativa para tratamento desfavorvel a transexuais quanto ao custeio pelo SUS das cirurgias de neocolpovulvoplastia e neofaloplastia, pois (a) trata-se de prestaes de sade adequadas e necessrias para o tratamento mdico do transexualismo e (b) no se pode justificar uma discriminao sexual (contra transexuais masculinos) com a invocao de outra discriminao sexual (contra transexuais femininos). 5 - O direito fundamental de liberdade, diretamente relacionado com os direitos fundamentais ao livre desenvolvimento da personalidade e de privacidade, concebendo os indivduos como sujeitos de direito ao invs de objetos de regulao alheia, protege a sexualidade como esfera da vida individual livre da interferncia de terceiros, afastando imposies indevidas sobre transexuais, mulheres, homossexuais e travestis. 6 - A norma de direito fundamental que consagra a proteo dignidade humana requer a considerao do ser humano como um fim em si mesmo, ao invs de meio para a realizao de fins e de valores que lhe so externos e impostos por terceiros; so inconstitucionais, portanto, vises de mundo heternomas, que imponham aos transexuais limites e restries indevidas, com repercusso no acesso a procedimentos mdicos. 7 - A fora normativa da Constituio, enquanto princpio de interpretao, requer que a concretizao dos direitos fundamentais empreste a maior fora normativa possvel a todos os direitos simultaneamente, pelo que a compreenso do direito sade deve ser informada pelo contedo dos diversos direitos fundamentais relevantes para o caso. 8 - O direito sade direito fundamental, dotado de eficcia e aplicabilidade imediatas, apto a produzir direitos e deveres nas relaes dos poderes pblicos entre si e diante dos cidados, superada a noo de norma meramente programtica, sob pena de esvaziamento do carter normativo da Constituio. 9 - A doutrina e a jurisprudncia constitucionais contemporneas admitem a eficcia direta da norma constitucional que assegura o direito sade, ao menos quando as prestaes so de grande importncia para seus titulares e inexiste risco de dano financeiro grave, o que inclui o direito assistncia mdica vital, que prevalece, em princpio, inclusive quando ponderado em face de outros princpios e bens jurdicos.
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Caderno Virtual N 21, v. 1 Jan-Jun/2010 10 - A incluso dos procedimentos mdicos relativos ao transexualismo, dentre aqueles previstos na Tabela SIH-SUS, configura correo judicial diante de discriminao lesiva aos direitos fundamentais de transexuais, uma vez que tais prestaes j esto contempladas pelo sistema pblico de sade. 11- Hiptese que configura proteo de direito fundamental sade derivado, uma vez que a atuao judicial elimina discriminao indevida que impede o acesso igualitrio ao servio pblico. 12 - As cirurgias de transgenitalizao no configuram ilcito penal, cuidando-se de tpicas prestaes de sade, sem carter mutilador. 13 - As cirurgias de transgenitalizao recomendadas para o tratamento do transexualismo no so procedimentos de carter experimental, conforme atestam Comits de tica em Pesquisa Mdica e manifestam Resolues do Conselho Federal de Medicina. 14 - A limitao da reserva do possvel no se aplica ao caso, tendo em vista a previso destes procedimentos na Tabela SIH-SUS vigente e o muito reduzido quantitativo de intervenes requeridas. 14 - Precedentes do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, da Corte Europia de Justia, do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, da Suprema Corte dos Estados Unidos, da Suprema Corte do Canad, do Tribunal Constitucional da Colmbia, do Tribunal Constitucional Federal alemo e do Tribunal Constitucional de Portugal. DIREITO PROCESSUAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL. ANTECIPAO DE TUTELA CONTRA A FAZENDA PBLICA. ABRANGNCIA NACIONAL DA DECISO. 15 - O Ministrio Pblico Federal parte legtima para a propositura de ao civil pblica, seja porque o pedido se fundamenta em direito transindividual (correo de discriminao em tabela de remunerao de procedimentos mdicos do Sistema nico de Sade), seja porque os direitos dos membros do grupo beneficirio tm relevncia jurdica, social e institucional. 16 - Cabvel a antecipao de tutela, no julgamento do mrito de apelao cvel, diante da fundamentao definitiva pela procedncia do pedido e da presena do risco de dano irreparvel ou de difcil reparao, dado o grande e intenso sofrimento a que esto submetidos transexuais nos casos em que os procedimentos cirrgicos so necessrios, situao que conduz auto-mutilao e ao suicdio. Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia e do Tribunal Regional Federal da 4 Regio.
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Caderno Virtual N 21, v. 1 Jan-Jun/2010 17 - Conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal e deste Tribunal Regional Federal da 4 Regio, possvel a atribuio de eficcia nacional deciso proferida em ao civil pblica, no se aplicando a limitao do artigo 16 da Lei n 7.347/85 (redao da Lei n 9.494/97), em virtude da natureza do direito pleiteado e das graves conseqncias da restrio espacial para outros bens jurdicos constitucionais. 18 - Apelo provido, com julgamento de procedncia do pedido e imposio de multa diria, acaso descumprido o provimento judicial pela Administrao Pblica. (Destaque nosso)
A deciso do Tribunal Regional Federal da 4a Regio em face da Ao Civil Pblica em referncia determinou que as cirurgias de redesignao sexual fossem custeadas pelo Sistema nico de Sade. Acolhendo a fundamentao do Ministrio Pblico Federal, baseada no respeito dignidade da pessoa humana, igualdade, intimidade, vida privada e sade, essa deciso paradigmtica tentou garantir que o arduamente conquistado reconhecimento ao direito de redesignao do estado sexual no se tornasse vazio de efetividade pela impossibilidade de meios materiais para alcan-lo. No STF, em deciso monocrtica da Ministra Ellen Gracie, foi concedido pedido de Suspenso de Tutela Antecipada (STA 18522), ajuizado pela Unio em face da deciso da Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 4a Regio. Apesar de no demonstrar discordncia da fundamentao do acrdo do TRF, a Ministra entendeu que a deciso impactaria as finanas pblicas, pelo fato das cirurgias de mudana de sexo no estarem previstas pela programao oramentria federal. Em 29/09/2009, por meio da petio 137.005, o Procurador-Geral da Repblica comunicou ao STF a edio da portaria do Ministrio da Sade de nmero 1.707/200823, que institui a cirurgia de mudana de sexo no Sistema nico de Sade. Sendo assim, ocorreu a perda do interesse de agir da Unio e a perda superveniente do objeto do pedido de Suspenso de Tutela Antecipada. Tambm notvel, o fato dos precedentes jurisprudenciais terem fundamentado de forma to profunda a deciso. A fundamentao do acrdo demonstra de forma inegvel o quo enraizado se encontra fenmeno da jurisprudencializao no Direito Brasileiro. Temos a demonstrao, no caso concreto, de tal fenmeno em sua dupla face: a atuao do Judicirio como legislador positivo24, estabelecendo parmetros
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STF, DJ 12/12/2007, STA 185. Rel. Min. Ellen Gracie. BRASIL. Ministrio da Sade. Portaria no 1707/2008. Disponvel http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/2008/prt1707_18_08_2008.html. em
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Sobre a atuao do judicirio como legislador positivo na garantia de direitos humanos e fundamentais, recomenda-se MARTINS, Marianne Rios. Os Limites da Atuao do Poder Judicirio Como Legislador Positivo para efetivar direitos humanos de 2a Dimenso. Disponvel em http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/manaus/direito_humano_td_marianne_rios_m
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em face da inrcia do poder Legislativo em oferecer uma soluo ao fato social e os prprios precedentes jurisprudenciais servindo como fundamentao para uma deciso, demonstrando que o magistrado no mais se restringe considerar a jurisprudncia como mero recurso interpretativo auxiliar s fontes do art. 4o da Lei de Introduo ao Cdigo Civil25. A fundamentao da deciso na jurisprudncia de cortes internacionais demonstra tambm como o tema dos direitos dos indivduos transexuais foi objeto de gradual construo pelas correntes internacionais, tal qual discutido pela contextualizao anteriormente feita luz do direito comparado. Apesar dos Tribunais Internacionais citados no possurem qualquer grau de vinculao para as cortes brasileiras, suas decises adquirem a fora de precedentes, consolidaes do entendimento judicial internacional que acabam por funcionar tambm como precedentes para casos concretos de outras ordens jurdicas26. Em especial em relao aos Direitos Humanos, que se caracterizam por seu elevado grau de universalidade27. Com os elementos apontados em relao possibilidade jurdica de disposio do prprio corpo para cirurgias de redesignao sexual, conclui-se que tal direito tem encontrado amparo, tanto atravs das disposies do Conselho Federal de Medicina que atestam a segurana da prtica, quanto pelo entendimento das cortes nacionais. Veja-se, por exemplo, o entendimento expresso de forma evidente pelo paradigmtico julgado da Apelao Cvel n 2001.71.00.026279-9, garantindo a eficcia material de tal direito.
artins.pdf .
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Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.
Sobre esse dilogo de precedentes, Cf. STAMATO, Bianca. Constitucionalismo Mundial e Intercmbio mundial entre Juzes In: BARROSO, Lus Roberto.(Org.) A reconstruo democrtica do direito pblico no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. E ainda sobre esse dilogo entre ordens jurdicas, recomenda-se NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. So Paulo, 2009. E ainda, em relao a fora que os precedentes vem adquirindo no Brasil, CAMPOS MELLO, Patrcia Perrone. Precedentes O desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporneo, Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
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No mbito dos direitos de transexuais, a Corte Europia de Direitos Humanos tem exercido excepcional papel na garantia de tais direitos. A exemplo do j citado caso Goodwin vs. United Kingdom, que estabeleceu parmetros de eficcia vinculativa para todos os pases sob sua jurisdio. Ainda, sobre a universalizao dos direitos do homem em uma evoluo histrica, recomenda-se PARAGUASSU, Mnica. A universalizao dos Direitos do Homem no direito das relaes internacionais. Disponvel em http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/recife/direito_intern_monica_paraguassu_silva .pdf. Acesso em 20/09/2009.
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Entretanto, deve-se sempre ter em mente que o direito ao acesso a esse tipo de cirurgia deve se enquadrar em diversos parmetros, no sendo um direito dependente nica e exclusivamente de uma simples manifestao de vontade. H de existir uma real necessidade do procedimento, atestada por profissionais da rea mdica de acordo com as disposies das resolues do Conselho Federal de Medicina que regulamentam a matria. Alm dos j citados acima, outros parmetros que transcendem condies inerentes somente ao prprio indivduo so necessrios para pautar a aplicabilidade desse direito no caso concreto. O direito a redesignao sexual no um direito absoluto, pois muitas situaes concretas podem envolver o direito de terceiros. Por exemplo, se durante a vigncia de um casamento, um dos cnjuges passa a sofrer de dvidas a respeito de sua identidade sexual e, posteriormente, este mesmo cnjuge vier a mudar seu sexo. Seria esse fato justificativa para a anulao do casamento por erro essencial quanto identidade sexual do cnjuge? Justificaria a separao litigiosa judicial por injria grave? Ou ainda, justificaria o divrcio por separao de fato? Para evitar esse tipo de constrangimento, Maria Helena Diniz28 prope parmetros materiais de restrio ao direito de realizao da cirurgia de redesignao do estado sexual. A autora defende que para resguardar o direito de terceiros, a cirurgia deveria ser realizada apenas em um indivduo solteiro, divorciado ou vivo. H de se considerar ainda a relao do indivduo operado com seus filhos. Os direitos e deveres do transexual para com estes permanecem inalterados. Existe, no entanto, a possibilidade de que o convvio social dos filhos seja dificultado, por no saber como dever tratar o pai ou me de agora em diante. E ainda, os filhos (em especial, crianas e adolescentes) podero vir a enfrentar alguns problemas em seus relacionamentos sociais devido aos constrangimentos sofridos em decorrncia dessa situao. Por isso, ainda que no deva haver restries absolutas aos direitos dos transexuais que sejam pais em recorrerem cirurgias de redesignao sexual, h de se exigir um criterioso acompanhamento caso a caso para determinar os efeitos que tal mudana teria na vida das crianas. No direito comparado, tais parmetros so observados em diversos pases29. J no Brasil, os parmetros para esse tipo de situao deveriam ser levados em considerao em futuras produes legislativas e jurisprudenciais sobre o tema, de modo a garantir que o direito de terceiros seja resguardado.
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DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito . 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2002. P 300-301. As leis alem e sueca, por exemplo, vedam a cirurgia de redesignao sexual para a pessoa casada, permitindo-a somente pessoa solteira. J a lei Holandesa mais liberal, permitindo tanto a redesignao sexual para as pessoas casadas e o pleno exerccio dos direitos e deveres em relao aos filhos, inclusive adoo, fazendo a ressalva apenas para a adoo de crianas estrangeiras, para evitar problemas com o pas de origem da criana.
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Ser examinado, a seguir, o direito a redesignao do estado sexual em uma segunda dimenso, relativa aos direitos da personalidade e a mudana de nome e sexo no Registro Civil.
IV. OS DIREITOS DA PERSONALIDADE E A SITUAO CIVIL DO TRANSEXUAL
As palavras da doutrinadora Tereza Rodrigues Vieira trazem a lmen um questionamento essencial. Confira-se:
O transexual no quer muito, quer apenas o mnimo essencial para uma sobrevivncia digna, procurando o equilbrio entre os direitos fundamentais e os sociais. O direito busca do equilbrio corpo-mente do transexual, ou seja, adequao do sexo e prenome, est ancorado no direito ao prprio corpo, no direito sade e, principalmente, no direito identidade sexual, a qual integra um poderoso aspecto da identidade pessoal.30
O transexual busca, acima de tudo, um equilbrio, que possibilite a plena harmonia entre corpo e mente, em uma existncia digna e de pleno gozo de seus direitos fundamentais e sociais. Esse equilbrio se d, em uma primeira dimenso, atravs da alterao do estado fsico do sexual sua condio psicolgica como algum do sexo oposto. Contudo, isso no suficiente para, por si s, assegurar a plena efetivao de seus direitos, visto que sua situao jurdica no corresponde sua nova situao ftica como algum do sexo oposto. Dessa forma, h de haver uma readequao em uma segunda dimenso, concernente identidade do indivduo transexual perante o ordenamento jurdico. Aps um estudo inicial focado no direito ao acesso aos procedimentos cirrgicos de redesignao sexual, procede-se segunda dimenso dos direitos relativos aos direitos dos transexuais, que representa justamente o direito correspondncia entre a situao de fato e a situao jurdica do transexual. O acesso pleno e efetivo aos direitos da personalidade, em especial, o nome civil. A adequao do registro civil, no tocante ao prenome e ao sexo do indivduo, consubstancia uma das ltimas etapas a serem superadas pelo transexual na adequao da sua situao jurdica e sua situao de fato, uma etapa essencial na busca por uma vida digna e plena. Primariamente, se faz mister tecer uma observao preliminar. No se deve falar sobre alterao do nome e sexo no registro civil, uma vez que no se trata de
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VIEIRA, Tereza Rodrigues. Mudana de Sexo: Aspectos Mdicos, Psicolgicos e Jurdicos. So Paulo: Livraria Santos Editora, 1996. p. 118.
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simples mudana baseada na vontade do autor, e sim de adequao do registro civil, visto que se trata de uma forma de adequar, como j citado, o estado jurdico ao estado de fato da pessoa, j que este encontra em desconformidade com aquele. Especialmente elucidativo nesse sentido o parecer do Ministrio Pblico, que consta nos autos do processo relativo ao caso Roberta Close:
(...)se faz necessrio tambm, eliminar as situaes de constrangimento, com intensa dor moral, por que passa a requerente, ao ter que exibir no meio social identidade que no sua realidade, mas decorrente de assento de cartrio desconforme a sua realidade hoje diagnosticada como verdadeira pela percia recente (Destaque nosso).
Um dos precedentes jurisprudenciais mais significativos a ter firmado parmetros para adequao do nome civil o Recurso Especial n 678.933-RS. Trata-se de polmico julgado do Superior Tribunal de Justia a respeito da averbao no registro pblico da mudana de nome de um indivduo por motivo de mudana de sexo. Segundo o entendimento da 3 Turma do Superior Tribunal de Justia, deve ficar averbado no registro civil do indivduo que a modificao em questo ao seu nome e sexo decorreu de uma deciso do poder judicirio. O Recurso Especial em questo teve como recorrente o Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul contra a deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, que em sua ponderao decidiu pela no publicidade da condio de transexual do indivduo recorrido. Na primeira instncia, o pedido do interessado foi julgado precedente, ou seja, no sentido de que fosse feita a mudana requerida. Em seu registro civil, seu nome seria alterado bem como seu sexo, de masculino para feminino. Essa alterao impediria o fornecimento de certides com referncia situao anterior do indivduo. Contra essa deciso, apelou o Ministrio Pblico ao Tribunal de Justia do Estado, alegando o Ministrio Pblico a necessidade de proteger a boa-f de terceiros que viessem a se envolver com o indivduo. No entanto, o Tribunal de Justia se manifestou da seguinte forma em relao a tal alegao:
Quando se fala em prejuzos a terceiro, na verdade se fala na possibilidade de um homem envolver-se emocionalmente e, por que no dizer, sexualmente com o apelado e descobrir, em determinado momento, que ela no poder ter filhos, ou at mesmo que no mulher 'de nascimento'. Sendo essa a questo a ser enfrentada, at certo ponto,o mesmo aplicar-se-ia mulher estril. Ser que deveriam essas mulheres ter em seus documentos e no registro civil contida esta condio? Ou seria uma humilhao para elas? Sofreriam algum tipo de discriminao? E se os seus possveis companheiros aceitassem essa condio por entenderem ser o amor o bem maior? As respostas so conhecidas. Os casos so assemelhados,
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Caderno Virtual N 21, v. 1 Jan-Jun/2010 e por no ter a mulher estril que expor sua condio perante a sociedade, no ter P.C. que expor a sua. Cabe ressaltar que essas suposies de eventuais prejuzos que possam sofrer terceiros, so hipteses, no havendo certeza quanto ao caso concreto. Poderia acontecer ou no. Por isso, no seria plausvel a exposio da condio de transexual feminino do recorrido em virtude de projees, e, como tais, aleatrias. Se houver, no futuro, algum que se sinta ameaado, ou at mesmo prejudicado moralmente em razo da alterao de vida pela qual optou o apelado, que procure o remdio jurdico cabvel . O Direito no pode ficar atrelado ao que dispem as normas vigentes no pas. O Direito realidade, fato social. o excepcional. Deve, portanto, o Direito, no fechar os olhos realidade, e se inserir nos tempos modernos, evitando qualquer situao constrangedora para as partes que litigam perante a justia, contribuindo sempre para a paz social.
Perante o STJ, o Ministrio Pblico sustentou a necessidade de averbao no registro civil que houve alterao de nome e sexo oriunda de uma deciso judicial, ocorrida aps cirurgia de mudana de sexo. A deciso foi favorvel ao Ministrio Pblico, reconhecendo a necessidade de uma averbao no registro civil acerca da alterao do nome. Nas palavras do relator Carlos Alberto Menezes Direito, no se pode esconder no registro, sob pena de validar agresso verdade que ele deve preservar, que a mudana decorreu de ato judicial nascida da vontade do autor e que tornou necessrio ato cirrgico complexo. Na ementa da deciso em questo relata o ministro: Mudana de sexo. Averbao no registro civil. 1. O recorrido quis seguir o seu destino, e agente de sua vontade livre procurou alterar no seu registro civil a sua opo, cercada do necessrio acompanhamento mdico e de interveno que lhe provocou a alterao da natureza gerada. H uma modificao de fato que se no pode comparar com qualquer outra circunstncia que no tenha a mesma origem. O reconhecimento se deu pela necessidade de ferimento do corpo, a tanto, como se sabe, equivale o ato cirrgico, para que seu caminho ficasse adequado ao seu pensar e permitisse que seu rumo fosse aquele que seu ato voluntrio revelou para o mundo no convvio social. Esconder a vontade de quem a manifestou livremente que seria preconceito, discriminao, oprbrio, desonra, indignidade com aquele que escolheu o seu caminhar no trnsito fugaz da vida e na permanente luz do esprito. 2. Recurso especial conhecido e provido.
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Em primeiro lugar, salienta-se que o eixo temtico da discusso e controvrsia nesse caso no a legitimidade da mudana de sexo per se, pois a tendncia do nosso ordenamento jurdico, em sua produo jurisprudencial e doutrinria, a de garantir a concesso desse direito aos interessados, bem como o direito de ter uma correspondncia entre seu registro civil e sua situao ftica como algum do sexo oposto apesar de nem sempre ter sido esse o entendimento31. O exemplo que melhor demonstra essa tendncia atual a anteriormente discutida deciso da 3 Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio na Ao Civil Pblica n 2001.71.00.026279-9/RS, que determina que o Sistema nico de Sade (SUS) inclua na sua lista de procedimentos cirrgicos a cirurgia de mudana de sexo, pedido que foi acolhido pela Justia Federal com abrangncia nacional. Nesse sentido, princpios constitucionais (em especial a dignidade da pessoa humana) tm motivado decises do gnero nas cortes brasileiras. Um indivduo que esteja sofrendo dessas condies tem reconhecido seu direito de alterar cirurgicamente seu sexo. Nas palavras do relator do caso, Min. Carlos Alberto Direito:
No presente feito, no se examina o direito do recorrido de mudar de sexo, mas, apenas, se esse direito alcanado deve, ou no, constar dos registros, devidamente averbado o fato de que houve modificao cirrgica do sexo.
A questo que se encontra elencada no estudo do presente caso na verdade diz respeito ao mbito do registro civil, mas em um aspecto que transcende sua mera alterao no nome e sexo. Diz respeito legitimidade ou no da averbao da condio de transexual do indivduo em tal registro. O Ministrio Pblico sustentou a tese de que sim, deveria ficar averbado no Registro Civil de Pessoas Naturais a mudana de sexo, oriunda de deciso judicial, baseando-se na possibilidade de haver prejuzo a terceiros de boa-f que venham a se envolver com o indivduo. Tendo em vista esse mesmo objeto em outros processos judiciais, ao termo envolvimento com terceiros pode se atribuir tanto um sentido de envolvimento amoroso ou sexual, quanto um sentido jurdico-obrigacional. Embora esse tipo de questo costume ser suscitada primariamente a possibilidade de um envolvimento conjugal, existe tambm o freqente argumento em casos similares de que a mudana do nome civil de um transexual possa representar uma situao de insegurana jurdica, como um modo de eximir o indivduo de suas obrigaes previamente contradas. Por exemplo, manifestouse o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro a respeito dessa hiptese:
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Na primeira cirurgia de mudana de sexo realizada no Brasil, o mdico que a realizou, respondeu a processo criminal perante a justia paulista.Trata-se do j citado caso do cirurgio Roberto Farina.
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Caderno Virtual N 21, v. 1 Jan-Jun/2010 "Apelao. Registro Civil. Transexual que se submeteu a cirurgia de mudana de sexo, postulando retificao de seu assentamento de nascimento (prenome e sexo). Adequao do registro aparncia do registrando que se impe. Correo que evitara' repetio dos inmeros constrangimentos suportados pelo recorrente, alm de contribuir para superar a perplexidade no meio social causada pelo registro atual. Precedentes do TJ/RJ. Inexistncia de insegurana jurdica, pois o apelante manter o mesmo numero do CPF. Recurso provido para determinar a alterao do prenome do autor, bem como a retificao para o sexo feminino."32 (Destaque nosso).
No presente caso, contudo, esse foi um argumento que parece no ter sido levantado, de modo que no que se refere a envolvimento posterior do transexual com terceiros no estudo desse caso ser atribudo somente um sentido conjugal. A ponderao entre o direito privacidade do indivduo transexual em face do direito a informao e publicidade dos atos processuais foi realizada pelo Tribunal de Justia do Estado. Optou-se por proteger o indivduo transexual, determinando que o procedimento corresse em segredo de justia e sem qualquer averbao ou meno anterior ao indivduo como algum do sexo oposto. Na fundamentao de sua deciso, o Tribunal de Justia fez inclusive uma comparao mulher estril, dizendo que igualmente incidiria em erro o terceiro de boa f que se casasse com uma mulher incapaz de ter filhos, e que no se exigia que esta tivesse tal condio averbada em seu registro civil. Sendo assim, o mesmo se aplicaria ao transexual. Em contrapartida, o Superior Tribunal de Justia no acolheu esses argumentos, afirmando que ao contrrio da mudana de sexo, a condio de estril no consistia de forma alguma em alterao da natureza jurdica da mulher a ser demonstrada no registro civil. Ao contrrio do que seria a mudana de sexo, um aspecto relevante para o mundo jurdico e, em especial, para o registro civil. Assim o relator afirmou o seguinte em seu voto:
No creio que os argumentos postos no acrdo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul tenham substncia capaz de justificar a concluso que acolheu, particularmente com a infeliz comparao com a mulher que por qualquer patologia no pode gerar. Aquela que no pode gerar tem a mesma beno da sua natureza daquela que pode. Ao dom da criao, que homem e mulher repartem, com a fecundao, fruto de amor e entrega, de doao e unidade, no se nega a origem nascida nem se esconde fato resultante de ato judicial. No se trata de ato submetido ao registro civil. No se trata de modificao da sua natureza gerada.(Destaque nosso)
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TJRJ-Quarta Cmara Cvel, J. 13 set. 2005, AP. CIV. 2005.001.01910, Rel. Des. Luis Felipe Salomo..
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Assim, conclui-se que o Superior Tribunal de Justia parece ter se pautado em critrios diferentes. Ao contrrio do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, que em sua fundamentao tentou encontrar uma resposta realizando uma ponderao entre o direito privacidade do transexual e o direito informao de terceiros, o STJ entendeu que omitir que a mudana tenha sido fruto de um processo que visa garantir o direito do transexual igualdade, honra e dignidade seria uma violao a tais preceitos. Em sua ponderao, colocou o princpio da dignidade acima do prprio direito do indivduo privacidade. Omitir sua condio seria uma forma de preconceito para com a condio do indivduo, como podemos observar no trecho do voto relator:
O reconhecimento se deu pela necessidade de ferimento do corpo, a tanto, como se sabe, equivale o ato cirrgico, para que seu caminho ficasse adequado ao seu pensar e permitisse que seu rumo fosse aquele que seu ato voluntrio revelou para o mundo no convvio social. Esconder a vontade de quem a manifestou livremente que seria preconceito, discriminao, oprbrio, desonra, indignidade com aquele que escolheu o seu caminhar no trnsito fugaz da vida e na permanente luz do esprito. (Destaque nosso)
A fundamentao do Superior Tribunal de Justia tambm entendeu que a averbao no registro civil de que houve uma mudana decorrente de ato judicial decorrente da vontade do autor uma forma de proteo, uma forma de garantir e reconhecer esse direito do autor:
No se pode esconder no registro, sob pena de validarmos agresso verdade que ele deve preservar, que a mudana decorreu de ato judicial, nascida da vontade do autor e que tornou necessrio ato cirrgico complexo. Trata-se de registro imperativo e com essa qualidade que se no pode impedir que a modificao da natureza sexual fique assentada para o reconhecimento do direito do autor. (Destaque nosso)
Com base nessa fundamentao, foi firmado o polmico entendimento do Superior Tribunal de Justia que estabeleceu como necessria averbao no registro civil de pessoas naturais a mudana de sexo como resultante de sentena judicial.Contudo, independentemente do mrito da deciso, cabe um questionamento. Teria a deciso do ministro realmente se adequado fundamentao usada para justificla no sentido de atender o melhor interesse do autor ao proteger a manifestao de sua vontade e sua dignidade? Mas realmente favorvel dignidade do autor a manuteno, margem do registro civil, de algo que possa revelar uma possvel condio anterior como algum do sexo oposto? Os efeitos indesejveis que uma possvel exposio possa causar o autor no representariam, talvez, um dano ainda maior sua dignidade?
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A complexidade desses questionamentos continuou a trazer inquietude aos operadores do Direito. Em uma deciso recente33, o Superior Tribunal de Justia determinou a adequao no registro civil do prenome e do sexo de um transexual de So Paulo, aps o indivduo ter sido apropriadamente submetido ao procedimento cirrgico de redesignao sexual. A Justia Estadual indeferiu seu pedido de adequao, de forma que o autor recorreu ao STJ. A deciso da Terceira Turma do STJ, tendo como relatora a Ministra Nancy Andrighi inova em relao ao entendimento consolidado anteriormente, pois garante que o novo registro civil seja feito sem que nele conste averbao. O registro de que a designao do sexo foi alterada judicialmente poder figurar apenas nos livros cartorrios. In verbis:
Ementa Recurso Especial N 1.008.398 - SP (2007/0273360-5) Direito civil. Recurso especial. Transexual submetido cirurgia de redesignao sexual. Alterao do prenome e designativo de sexo. Princpio da dignidade da pessoa humana. - Sob a perspectiva dos princpios da Biotica de beneficncia, autonomia e justia , a dignidade da pessoa humana deve ser resguardada, em um mbito de tolerncia, para que a mitigao do sofrimento humano possa ser o sustentculo de decises judiciais, no sentido de salvaguardar o bem supremo e foco principal do Direito: o ser humano em sua integridade fsica, psicolgica, socioambiental e tico-espiritual. - A afirmao da identidade sexual, compreendida pela identidade humana, encerra a realizao da dignidade, no que tange possibilidade de expressar todos os atributos e caractersticas do gnero imanente a cada pessoa. Para o transexual, ter uma vida digna importa em ver reconhecida a sua identidade sexual, sob a tica psicossocial, a refletir a verdade real por ele vivenciada e que se reflete na sociedade. - A falta de flego do Direito em acompanhar o fato social exige, pois, a invocao dos princpios que funcionam como fontes de oxigenao do ordenamento jurdico, marcadamente a dignidade da pessoa humana clusula geral que permite a tutela integral e unitria da pessoa, na soluo das questes de interesse existencial humano. - Em ltima anlise, afirmar a dignidade humana significa para cada um manifestar sua verdadeira identidade, o que inclui o reconhecimento da realidentidade sexual, em respeito pessoa humana como valor absoluto. - Somos todos filhos agraciados da liberdade do ser, tendo em perspectiva a transformao estrutural por que passa a famlia, que hoje apresenta molde eudemonista, cujo alvo a promoo de cada um de seus componentes, em especial da prole, com o insigne propsito instrumental de torn-los aptos de realizar os atributos de sua personalidade e afirmar a sua dignidade como pessoa humana. - A situao ftica experimentada pelo recorrente tem origem em idntica problemtica pela qual passam os transexuais em sua maioria: um ser humano aprisionado anatomia de homem, com o sexo psicossocial feminino, que, aps ser submetido cirurgia de redesignao sexual, com a
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STJ, DJU 18/11/2009, RESP 1.008.398/ SP, Rel. Min Nancy Andrighi.
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Caderno Virtual N 21, v. 1 Jan-Jun/2010 adequao dos genitais imagem que tem de si e perante a sociedade, encontra obstculos na vida civil, porque sua aparncia morfolgica no condiz com o registro de nascimento, quanto ao nome e designativo de sexo. - Conservar o sexo masculino no assento de nascimento do recorrente, em favor da realidade biolgica e em detrimento das realidades psicolgica e social, bem como morfolgica, pois a aparncia do transexual redesignado, tudo se assemelha ao sexo feminino, equivaleria a manter o recorrente em estado de anomalia, deixando de reconhecer seu direito de viver dignamente. - Assim, tendo o recorrente se submetido cirurgia de redesignao sexual, nos termos do acrdo recorrido, existindo, portanto, motivo apto a ensejar a alterao para a mudana de sexo no registro civil, e a fim de que os assentos sejam capazes de cumprir sua verdadeira funo, qual seja, a de dar publicidade aos fatos relevantes da vida social do indivduo, forosa se mostra a admissibilidade da pretenso do recorrente, devendo ser alterado seu assento de nascimento a fim de que nele conste o sexo feminino, pelo qual socialmente reconhecido. - Vetar a alterao do prenome do transexual redesignado corresponderia a mant-lo em uma insustentvel posio de angstia, incerteza e conflitos, que inegavelmente atinge a dignidade da pessoa humana assegurada pela Constituio Federal. No caso, a possibilidade de uma vida digna para o recorrente depende da alterao solicitada. E, tendo em vista que o autor vem utilizando o prenome feminino constante da inicial, para se identificar, razovel a sua adoo no assento de nascimento, seguido do sobrenome familiar, conforme dispe o art. 58 da Lei n. 6.015/73. - Deve, pois, ser facilitada a alterao do estado sexual, de quem j enfrentou tantas dificuldades ao longo da vida, vencendo-se a barreira do preconceito e da intolerncia. O Direito no pode fechar os olhos para a realidade social estabelecida, notadamente no que concerne identidade sexual, cuja realizao afeta o mais ntimo aspecto da vida privada da pessoa. E a alterao do designativo de sexo, no registro civil, bem como do prenome do operado, to importante quanto a adequao cirrgica, porquanto desta um desdobramento, uma decorrncia lgica que o Direito deve assegurar. - Assegurar ao transexual o exerccio pleno de sua verdadeira identidade sexual consolida, sobretudo, o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, cuja tutela consiste em promover o desenvolvimento do ser humano sob todos os aspectos, garantindo que ele no seja desrespeitado tampouco violentado em sua integridade psicofsica. Poder, dessa forma, o redesignado exercer, em amplitude, seus direitos civis, sem restries de cunho discriminatrio ou de intolerncia, alando sua autonomia privada em patamar de igualdade para com os demais integrantes da vida civil. A liberdade se refletir na seara domstica, profissional e social do recorrente, que ter, aps longos anos de sofrimentos, constrangimentos, frustraes e dissabores, enfim, uma vida plena e digna. - De posicionamentos hermticos, no sentido de no se tolerar imperfeies como a esterilidade ou uma genitlia que no se conforma exatamente com os referenciais cientficos, e, consequentemente, negar a pretenso do transexual de ter alterado o designativo de sexo e nome, subjaz o perigo de estmulo a uma nova prtica de eugenia social, objeto de combate
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Caderno Virtual N 21, v. 1 Jan-Jun/2010 da Biotica, que deve ser igualmente combatida pelo Direito, no se olvidando os horrores provocados pelo holocausto no sculo passado. Recurso especial provido.
Em sua fundamentao, a Ministra entendeu que a averbao margem do registro civil realmente significaria a exposio do indivduo a situaes vexatrias e humilhantes. Para ela, se o estado consente com a cirurgia (e at mesmo financia o acesso ao procedimento, conforme a resoluo de nmero 1.707 do Ministrio da Sade), deve tambm prover os meios para uma vida digna. Demonstra tambm o j consolidado entendimento da cirurgia de redesignao sexual como soluo teraputica para a melhoria da qualidade de vida do indivduo, e entende a alterao no registro civil como uma adequao de sua situao jurdica ao seu novo estado de fato. Cabe destacar tambm a recente Ao Direta de Inconstitucionalidade n 427534, proposta pelo Ministrio Pblico Federal em face do Art. 58 da Lei de Registros Pblicos35, Lei n 6015/73, na redao que lhe conferida pela lei n 9708 de 1998. A Procuradora Geral da Repblica, temporariamente em exerccio, Dbora Duprat, pleiteia uma interpretao conforme a constituio do referido artigo, reconhecendo aos transexuais que assim o desejarem, o direito de alterao do nome e sexo no registro civil, independente de prvia cirurgia de redesignao sexual. A tese sustentada pelo parquet a de um direito fundamental de identidade de gnero, inferido nos princpios da dignidade da pessoa humana, igualdade, vedao de discriminaes odiosas, liberdade e privacidade. E de acordo com essa tese, a forma do Art. 58 da Lei n 6015 encontrar compatibilidade com esse princpio constitucional seria permitir a mudana do nome e sexo no registro civil. Caso o pedido do Ministrio Pblico seja acolhido, essa deciso pode representar uma mudana paradigmtica em relao ao estado civil dos transexuais. Permitiria a mudana do nome mesmo anteriormente cirurgia de transexualizao. O Ministrio Pblico fundamenta o pedido com base na legislao alem 36, que reconhece o direito mudana no registro civil em ambos os casos (antes ou depois da cirurgia de redesignao sexual). Entende o legislador alemo que no a cirurgia que concede ao indivduo o status de transexual, mas sim a sua condio prvia de total insatisfao com sua condio fsica. Nessa circunstncia, o direito alterao do nome no registro civil independeria da cirurgia.
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Pendente de julgamento, possvel consultar a inicial no acompanhamento processual disponvel em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp? numero=4275&classe=ADI&codigoClasse=0&ORIGEM=JUR&recurso=0&tipoJulgamento. Art. 58. O Prenome ser definitivo, admitindo-se, todavia, a substituio por apelidos pblicos notrios. Na forma da lei conhecida como transsexuellengesetz de 1980, vigorando a partir de 1981.
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VI. A OMISSO DA LEI E A JURISPRUDENCIALIZAO DO DIREITO37
Como j explicitado em diversos pontos do presente artigo, a construo jurdica existente no direito brasileiro sobre o tema vem de construes doutrinrias, jurisprudenciais e do direito comparado, no possuindo uma construo legislativa especfica sobre os direitos dos transexuais. Contudo, apesar da omisso da Lei, no se trata de uma omisso completa do Poder Legislativo, pois existem projetos de lei tramitando no Congresso que tem por objeto direitos da minoria transexual. O Projeto de Lei n. 1909-A de 1979 acrescentaria um pargrafo ao artigo 129 do Cdigo Penal que vigoraria com a seguinte redao: No constitui fato punvel a ablao de rgos e partes do corpo humano, quando considerada necessria em parecer unnime de junta mdica e precedida de consentimento expresso de paciente maior e capaz. Tal projeto de lei foi vetado pelo Executivo da poca. Ainda assim, tal conduta no mais considerada criminosa, devido a precedentes significativos na jurisprudncia (em especial, o caso Roberto Farina) e atravs das Resolues do Conselho Federal de Medicina, que classificam o procedimento de redesignao sexual como teraputico. O segundo Projeto de Lei n 70 de 199538 no se limitou somente esfera penal. Apesar de tambm acrescentar pargrafo ao artigo 129 do Cdigo Penal instituindo que no constitui crime a interveno cirrgica realizada para fins de ablao de rgos e partes do corpo humano quando, destinada a alterar o sexo de paciente maior e capaz, tenha ela sido efetuada a pedido deste e precedida de todos os exames necessrios e de parecer unnime de junta mdica", o legislador atentou tambm para o mbito civil e as alteraes do nome civil. O Projeto de Lei acrescentaria dois pargrafos ao art. 58 da Lei 6.015/1973, da Lei de Registros Pblicos, que passariam a vigorar com a redao: Art. 58 (...) 2o. Ser admitida a mudana do prenome mediante autorizao judicial, nos casos em que o requerente tenha se submetido a interveno cirrgica destinada a alterar o sexo originrio. 3o. No caso do pargrafo anterior dever ser averbado ao registro de nascimento e no respectivo documento de identidade ser a pessoa transexual.
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Sobre o tema e o termo jurisprudencializao do direito, recomenda-se a leitura da edio temtica da Revista de Direito dos Monitores da UFF, que traz artigos que discutem tal tendncia contempornea de nosso ordenamento jurdico luz do Direito Pblico, Privado e Processual. Revista de Direito dos Monitores da UFF. 5a Edio. Disponvel em http://www.uff.br/rdm/revistas/rdm_ano2_ed5.pdf. Acesso em 06/01/2009. Projeto de Lei n 70/1995. Disponvel em http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp? id=15009 . Inteiro teor disponvel em http://www.camara.gov.br/sileg/MostrarIntegra.asp? CodTeor=14582.Acesso em 15/09/2009.
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Entretanto, aps parecer unnime da Comisso de Constituio e Justia da Cmara dos Deputados em 1995, a redao proposta para o 3o foi modificada, excluindo a necessidade de incluir na identidade a informao de que se trata de indivduo transexual e mantendo a necessidade apenas de uma averbao margem do registro civil, em consonncia com o que o entendimento atual da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. Um pouco mais recente, o Projeto de Lei n. 6655/200639 traz uma proposta similar ao contido no Projeto n. 70/1995. O artigo 58 vigoraria com a seguinte redao:
Art. 58. O prenome ser definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituio, mediante sentena judicial, nos casos em que: I o interessado for: a) conhecido por apelidos notrios; b) reconhecido como transexual de acordo com laudo de avaliao mdica, ainda que no tenha sido submetido a procedimento mdicocirrgico destinado adequao dos rgos sexuais; II houver fundada coao ou ameaa decorrente da colaborao com a apurao de crime por determinao, em sentena, de juiz competente aps ouvido o Ministrio Pblico. Pargrafo nico. A sentena relativa substituio do prenome na hiptese prevista na alnea b do inciso I deste artigo ser objeto de averbao no livro de nascimento com a meno imperativa de ser a pessoa transexual. (NR)(Destaque nosso)
Esse projeto mais restrito do que o de nmero 70/1995, pois diz respeito somente ao registro civil dos transexuais e no a quaisquer conseqncias penais da ablao dos rgos sexuais ou dos atos de disposio do prprio corpo. De qualquer forma, como j dito, a doutrina e a jurisprudncia, bem como as resolues do Conselho Federal de Medicina, j superaram o paradigma de classificar tal fato como criminoso. O referido Projeto de Lei tambm prev a averbao no registro civil de que o indivduo um transexual. Contudo, a novidade desse projeto de lei est em um detalhe especfico. O transexual pode requerer a adequao do prenome ainda que no tenha se submetido cirurgia de redesignao sexual. Esse pequeno, mas relevante detalhe est em consonncia com o pleito do Ministrio Pblico na recente ADI 4275, que destaca disposio similar contida na lei alem, que reconhece a natureza do transexual como algo que independe do ato cirrgico. A condio de insatisfao do transexual com seu estado fsico deveria ser anterior a qualquer ato cirrgico. Deve a lei, por isso, reconhecer o direito fundamental do indivduo identidade de gnero. Contudo em relao a necessidade de averbao, esse projeto de lei estaria em dissonncia com o entendimento do STJ de que no necessrio averbar a retificao de nome e sexo no registro civil.
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BRASIL. Projeto de Lei n 6655 de 2006. Disponvel em http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=315120. Inteiro teor disponvel em http:// www.camara.gov.br/sileg/integras/377166.pdf. Acesso em 15/09/2009.
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Nenhum desses projetos foi aprovado e, por isso, a lei omissa no que diz respeito aos transexuais. A jurisprudncia tem encontrado formas de suprir essa lacuna no caso concreto, nas quais o aplicador da norma tem atuado muitas vezes como verdadeiro legislador positivo. Seria de bom alvitre a elaborao de uma legislao mais ampla que possa nortear a atividade do Judicirio, para evitar que os tribunais e membros do Ministrio Pblico, por desinformao acerca dos aspectos contemporneos dessa questo, deixem de agir da forma mais apropriada para atender aos interesses dessa minoria. Os aspectos penais do tema no tm despertado problemas complexos, visto que, na prtica, o consentimento mdico j se encontra consolidado para descaracterizar a existncia de um crime. O mesmo no ocorre com aspectos relativos identificao civil. tambm premente que o legislador cuide dos aspectos relativos ao acesso aos meios necessrios para a cirurgia de redesignao sexual, assim como traar parmetros claros para a realizao cirurgia. Afinal, a finalidade de tal procedimento teraputico relaciona-se plena efetivao do direito sade para os transexuais, sem o qual torna-se impossvel usufruir uma vida plena. Por isso, so apontados abaixo certos parmetros40 de funo material ainda no observados (ou observados, mas no ainda de forma a tutelar o fato social forma plena) pela produo legislativa (Parmetros Normativos) e jurisprudencial (Parmetros Jurisprudenciais) na construo do tema, como sugestes a serem observadas em futuras produes da lei e jurisprudncia41. No mbito do direito ao acesso cirurgia de redesignao sexual, h de se traar diretrizes que determinem quais transexuais devem obter prioridade na obteno do tratamento pelo Sistema nico de Sade. O primeiro desses parmetros deveria levar em considerao as condies financeiras do paciente. evidente que alguns transexuais podem ser mais privilegiados nesse aspecto, de modo que poderiam dispor de clnicas privadas para a realizao do procedimento, o que no ocorre com os transexuais menos afortunados financeiramente. Sendo assim, os transexuais com menos condies financeiras deveriam ter prioridade.
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Para uma discusso mais profunda a respeito da metodologia de classificao e aplicao dos parmetros no caso concreto, ver LEGALE FERREIRA, Siddharta. Standards: O que so e como cria-los. Tese de Concluso de Curso. Universidade Federal Fluminense, 2009.
Uma abordagem interessante de como os parmetros traados pela jurisprudncia dos tribunais superiores tem norteado a atividade do Poder Legislativo pode ser encontrada em STJ. Jurisprudncia do STJ tem influenciado cada vez mais a elaborao de leis. Disponvel em http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=95438. Acesso em 04/01/2009.
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Um outro parmetro a idade. Um transexual mais velho deveria receber tal tratamento de forma prioritria em relao a um mais jovem, pois j viveu uma parcela maior de sua vida na condio fsica que tanto o atormenta. . Ainda em relao ao direito do transexual alterar cirurgicamente seu sexo, o ordenamento jurdico ainda no dispe de parmetros que ponderem o direito mudana de sexo em face do interesse de terceiros, notadamente cnjuges e filhos do transexual que deseje se submeter a tais procedimentos. Em relao ao estado conjugal, a doutrina j prope alguns parmetros. A exemplo de Maria Helena Diniz, que, como apontado anteriormente, prope parmetros materiais de restrio ao direito de realizao da cirurgia de redesignao do estado sexual. Para a autora, a cirurgia de redesignao sexual deveria ser realizada apenas em um indivduo solteiro, divorciado ou vivo, com o intuito de resguardar os direitos do cnjuge. Em relao aos parmetros que digam respeito identificao civil do transexual, alguns cuidados devem ser observados. Uma lei tal qual o Projeto de Lei 70/1995, que obrigue o transexual a se identificar de forma bvia como tal perante a sociedade (como na carteira de identidade, por exemplo) apenas serviria para que o indivduo continuasse a sofrer de forma freqente o estigma e o preconceito contra os quais lutou por toda sua vida. O propsito de tais parmetros deve ser a proteo da privacidade do transexual, e no sua exposio. Novamente, Maria Helena Diniz prope um parmetro interessante. Para ela, alm da averbao margem do registro de retificaes de prenome e de sexo do requerente, mas tambm o seu arquivamento, de forma analgica ao a como se procede com os mandados judiciais em processo de adoo42. Dessa forma a nova certido do assento de nascimento fornecida pelo Registro Civil no dever possuir qualquer meno natureza das retificaes procedidas, exceto que houve uma modificao por sentena judicial em segredo de justia e a autoridade judiciria poderia fornecer o inteiro teor do mandado, se necessrio. Esse parmetro aparentemente pondera da melhor forma o direito privacidade do indivduo e quaisquer situaes que envolvam a segurana jurdica e o direito de terceiros. A deciso mais recente do Superior Tribunal de Justia decidiu pela no averbao do registro civil do transexual, optando por um parmetro muito similar quele
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Art. 47. O vnculo da adoo constitui-se por sentena judicial, que ser inscrita no registro civil mediante mandado do qual no se fornecer certido.
(..) 4 A critrio da autoridade judiciria, poder ser fornecida certido para a salvaguarda de direitos. BRASIL. Estatuto da Criana e do Adolescente - Lei No 8069/90. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm. Acesso em 12/10/2009
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proposto por Maria Helena Diniz. Contudo, importante que uma lei posterior no regule o tema de forma contraditria, o que representaria uma regresso em relao aos direitos conquistados por essa minoria. evidente que a lei, por si s, incapaz de trazer todas as solues que o caso concreto exige. A jurisprudncia, justamente por isso, continuar a desempenhar relevante papel contra-majoritrio na construo dos direitos dos transexuais. Porm, esse um tema de notvel complexidade e exige uma consolidao dos parmetros necessrios para garantir os direitos dessa minoria, que afinal, apenas deseja ter acesso ao pleno exerccio de seus direitos como seres humanos, bem como cidados livres e iguais.
VII. APONTAMENTOS FINAIS
Aps a exposio do amplo panorama contemporneo envolvendo o direito dos transexuais em suas duas dimenses (tanto o direito realizao de cirurgia de redesignao sexual quanto o direito a retificao do nome e sexo no registro civil), retoma-se o questionamento feito durante a introduo deste artigo. Estariam as respostas oferecidas pelo mundo jurdico obtendo sucesso em atender s necessidades e expectativas desse fato social e regula-lo de forma plena? Sim, mas no de forma plena. As respostas oferecidas vm caminhando na direo apropriada para atender s expectativas desse grupo social, em congruncia com a atual tendncia internacional atual a respeito do tema. Entretanto, ainda h um caminho a ser percorrido para que essa situao encontre a regulamentao plena. Do sucesso da luta jurisprudencial para ver seus direitos garantidos at a vitria por leis que lhes protejam, o caminho ainda ser bastante longo. No direito ao acesso aos meios cirrgicos para efetuar a redesignao sexual, o ordenamento jurdico tem caminhado na direo de garantir esses direitos. Decises como a da Justia Federal em determinar que o Sistema nico de Sade realizasse cirurgias de mudana de sexo em todo territrio nacional so exemplos de entendimentos paradigmticos no sentido de garantir a efetivao plena dos direitos fundamentais para esses indivduos um grande progresso em relao a perodos em que mesmo cirurgias particulares estavam sujeitas s sanes penais, pelo entendimento de que tais cirurgias eram uma forma proibida de disposio do prprio corpo e o cirurgio incorria em crime de leso corporal de natureza grave. Por outro lado, devido omisso da Lei, esse direito tem encontrado expresso destacada na jurisprudncia, no sendo regulamentado por nenhum diploma legal . E at mesmo os j existentes parmetros jurisprudenciais ainda so incertos, insuficientes e incompletos em vrios aspectos. Revelam-se incertos porque as decises no so coerentes e uniformes, revelando uma tendncia ao casusmo. So incompletos, 29
por exemplo, no estabelecimento de parmetros de realizao da cirurgia de redesignao sexual demanda uma expertise tcnica que ultrapassa a formao jurdica dos julgadores. Mostram-se incompletos por deixar muitas situaes da vida sem normatizao. No mbito da identificao civil e dos direitos da personalidade, o entendimento atual tambm foi progressista, permitindo a retificao do nome e sexo do transexual, visando permitir que esses indivduos usufruam desses direitos inerentes personalidade com a correspondncia do seu registro civil sua situao ftica. Com a paradigmtica deciso no Recurso Especial no 678.933, o Superior Tribunal de Justia firmou jurisprudncia acerca da questo, se manifestando favoravelmente a alterao do nome e sexo no registro civil, mas fazendo a ressalva de ser necessria uma averbao margem do registro civil de que tal retificao foi fruto de uma deciso judicial. Posteriormente, a deciso no Recurso Especial 1.008.398 deu um passo alm, demonstrando o entendimento de que sequer a averbao seria necessria. Da mesma forma, no caso do acesso a cirurgias de redesignao sexual, a legitimidade da retificao no registro civil algo que encontra amparo apenas na jurisprudncia, e no na lei. A recente Ao Direta de Inconstitucionalidade 4275 prope uma interpretao conforme a Constituio da Lei de Registros Pblicos, onde o Ministrio Pblico defende a existncia de um direito fundamental identidade de gnero. Caso essa tese seja acolhida pelo Supremo Tribunal Federal, teremos um novo parmetro regulando a matria. Com a omisso do legislador em incluir os transexuais nas hipteses de alterao do registro civil na Lei n. 6015, a atividade do Judicirio tornou-se responsvel disciplinar esse fato da vida. Dessa forma, apesar dos inegveis progressos obtidos nas ltimas dcadas a respeito da efetivao dos direitos dos transexuais, o fato social ainda anseia por uma regulamentao plena, tanto pelo trabalho do Poder Legislativo, quanto da atuao do Poder Judicirio, que tem atuado como verdadeiro legislador positivo, traando parmetros mais abrangentes diante da omisso do Legislativo em regulamentar a matria. Fato esse que adquire legitimidade em razo do papel contra-majoritrio que a instncia judicial ocupa na proteo dos direitos humanos fundamentais das minorias.
VI. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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VII. APONTAMENTOS FINAIS

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VI. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

Caderno Virtual N 21, v. 1 Jan-Jun/2010

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