ZARIAS_USP.pdf

UNIVERSIDADE DE SO PAULO
FACULDADE DE FILOSOFIA, LETRAS E CINCIAS HUMANAS

ALEXANDRE ZARIAS

Das leis ao avesso
- desigualdade social, direito de famlia e interveno judicial -

So Paulo
2008

2
ALEXANDRE ZARIAS

Das leis ao avesso
- desigualdade social, direito de famlia e interveno judicial -

Tese apresentada ao Curso de Ps-graduao em
Sociologia da Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias
Humanas para a obteno do ttulo de Doutor.

Orientador: Prof. Dr. Srgio Frana Adorno de Abreu

So Paulo
2008

3

4

... para a querida Josiane

5
AGRADECIMENTOS

Esta tese foi realizada com o apoio financeiro do Conselho Nacional de
Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (CNPq), que me concedeu uma bolsa de
doutorado logo nos dois primeiros meses de trabalho, e tambm da Fundao de Amparo
Pesquisa do Estado de So Paulo (FAPESP), de cujo programa de bolsas pude usufruir no
perodo seguinte, durante trs anos. Contei igualmente com o apoio institucional da Fundao
Joaquim Nabuco (FUNDAJ) para a concluso deste trabalho no Recife, enquanto
desenvolvia, paralelamente, minhas atribuies de pesquisador desta instituio. Na
Universidade de So Paulo (USP), programa de ps-graduao em Sociologia da Faculdade
de Filosofia, Letras e Cincias Humanas (FFLCH), encontrei o ambiente necessrio para o
desenvolvimento da pesquisa.
Srgio Adorno orientou esta tese. A ele sou grato pela consecuo de um novo desafio,
que consistiu na adoo de uma perspectiva sociolgica para o estudo da justia, tema com o
qual tenho trabalhado desde a graduao, de diversas maneiras, utilizando-me de diferentes
abordagens tericas e metodolgicas. Seu rigor cientfico e preciso argumentativa foram
fundamentais para que eu refinasse as concluses deste trabalho, alm de servirem de
exemplo para o desdobramento de minha trajetria como cientista social.
Vera da Silva Telles e Cludia Perrone-Moiss participaram de minha banca de
qualificao num momento em que o trabalho de pesquisa mal apontava para os resultados
alcanados e apresentados a seguir. Agradeo-lhes as sugestes, que me ajudaram a organizar
o material de estudo utilizado para a elaborao da tese. Ao parecerista annimo da FAPESP,
agradeo as observaes muito bem fundamentadas, que me guiaram pela senda dos estudos
tericos do direito. Heloisa Pontes, que minha incentivadora e colaboradora desde a
graduao na UNICAMP, agradeo o essencial apoio que impulsionou o doutorado na USP.
Este trabalho o resultado de uma bem sucedida investida pelo universo das varas de
famlia e sucesses de So Paulo. Ele no seria possvel sem a ajuda do juiz de direito
Francisco Antonio Bianco Neto. Ao Dr. Bianco, pela simpatia, interesse e apoio, meus
agradecimentos. Sua equipe - Meg, Gladis, Izilda e tantos outros atenciosos servidores -
tambm colaborou bastante para que eu obtivesse os materiais utilizados nesta tese. Devo meu
reconhecimento aos psiclogos e assistentes sociais do foro Joo Mendes Jr., com quem pude
compartilhar muitas idias sobre o mundo da justia e sua relao com as experincias de

6
famlia. Igualmente, contei com o apoio dos procuradores, colaboradores e estagirios da
Procuradoria de Assistncia Judiciria de So Paulo (PAJ).
Juclia Pereira, meu muito obrigado. Seu apoio foi fundamental em todas as fases do
doutorado, ajudando-me, principalmente, depois que me mudei para o Recife, resolvendo
muitos dos problemas relacionados bolsa de pesquisa e s atividades acadmicas.
Rafael de Almeida Evangelista amigo h muito anos. Sinto-me orgulhoso de poder
participar-lhe os resultados de meus trabalhos e de obter-lhe apoio quando necessrio. Sua
residncia, em So Paulo, foi um posto avanado para o desenvolvimento do trabalho de
campo. Ao Fbio Vidal Martins, velho amigo tambm, devo agradecer as conversas que
deram impulso tese.
Ao Wilson Fusco, demgrafo, minha gratido pela inestimvel ajuda com os dados
demogrficos e com o texto. Darcilene Gomes, economista, e Andr Maia, estatstico,
ofereceram-me um ambiente rico, cheio de novas idias, que me motivaram bastante durante a
concluso da tese. Aos pesquisadores Isolda Belo, Ctia Lubambo e Joanildo Burity pelo
apoio, confiana e compreenso nesses ltimos meses.
Escrita em muitos cantos, dedico esta tese queles que me acolheram em diferentes
lugares e momentos. Em Cambori, contei com o carinho e hospitalidade de Heloisa e
Walnir. Em Campinas, terra natal, Clia e Gilberto, meus queridos pais, acompanharam quase
todos os meus passos na ps-graduao. Sem o apoio deles este trabalho no seria possvel.
Ana Paula e ao Guilherme, meu sobrinho, a quem devo muitos momentos de alegria.
Finalmente, no Recife, pude comear uma nova etapa de minha carreira acadmica ao
lado de Josiane Machiavelli. To ansiosa quanto eu para ver o resultado dos anos dedicados
ao doutorado, Josiane ajudou-me com o texto, acompanhando a tese pargrafo a pargrafo.
Mas isso foi s uma parte da histria. Sua presena motivante. Com ela constru um
momento muito importante de nosso convvio. E por isso que esta tese est repleta de toda a
amizade, carinho e respeito que animam nossa vida.

7

Os cdigos so equiparveis aos sistemas
filosficos. Cada sistema filosfico concretiza, em
forte sntese, uma concepo do mundo vitoriosa
em certos crebros ou em certo momento histrico,
e serve de repouso aos espritos, satisfazendo as
necessidades mentais por algum tempo.
Clvis Bevilqua

8
RESUMO

Esta tese analisa a questo da legitimidade das relaes de famlia que se deslocou do direito
positivo para a esfera judicial. Por conseguinte, sob o ngulo da justia, esse deslocamento
possibilitou contemplar alguns dos aspectos da fissura social brasileira que separa os ricos dos
pobres, na medida em que a lei passou a reconhecer novas formas de famlia alm daquela
constituda pelo casamento civil. Atualmente, a questo social do direito de famlia revela-se
num contexto de reforma do Poder Judicirio, no qual se procura buscar solues para que as
barreiras sociais, econmicas e culturais que impedem o acesso ao direito e justia sejam
superadas. Logo, neste estudo, impe-se a questo geral de compreender como pblicos
distintos percebem seus direitos, procuram exercer sua cidadania e como suas demandas so
apresentadas ao Estado. As anlises desenvolvidas nesta tese seguem a teoria weberiana do
direito e tm por objetivo estudar as diferentes sistematizaes legais e as diferentes
representaes de uma ordem legtima a fim de se verificar como o conjunto de normas de
direito se repercute nas condutas sociais. Nesse sentido, examina-se o processo histrico de
codificao civil e as transformaes do direito de famlia brasileiro, cujos reflexos so
observados a partir da organizao da justia no municpio de So Paulo (2000-2005).
Conclui-se que as demanda de famlia apresentadas justia, na forma de processos judiciais,
dependem do perfil socioeconmico dos litigantes: quanto mais baixo o nvel
socioeconmico, menores so as chances de ingresso nos tribunais. Nesse cenrio, as
informaes a respeito das formas de conjugalidade e do estado civil, bem como os dados
referentes aos processos de separao, divrcio, guarda de menores e alimentos, so
indicadores da desigualdade de acesso ao direito e justia no Brasil.

Palavras-chave: Acesso justia. Cdigo civil. Direito de famlia. So Paulo. Sociologia do
direito.

9
ABSTRACT

This thesis analyses the question of legitimacy in family relationships and its relation to
judicial proceedings. This question reveals the Brazilian social inequality that became evident
when the family law recognized new manners of family constitution other than that based on
civil marriage. At present, the question of family law displays in a judiciary transformation
context in that new solutions are necessary to overcome the social, economical and cultural
barriers that block the access to justice. Therefore, the main purpose of this study is to
understand how people of different social origins realize their rights, exercise their
citizenships and have their expectancies treated by the State. This analysis follows the
Weberian theory of law whose objective is to study the different law systematizations and the
different representations of the legitimacy in a certain order to verify how the law affects the
social order. In this regard, the thesis considers the history of the civil codification and the
transformation of the family law, whose consequences have been examined through the
justice organization at So Paulo city (2000-2005). In conclusion, the study reveals that the
nature of the family claims depends on the claimers socioeconomic status: the less the
socioeconomic status, the less are the opportunities to reach the courts. In this context, the
information about conjugality and civil status, as well as the information about decisions on
divorce, legal separation, custody and alimonies, are indicators about the inequality of access
to justice in Brazil.

Keywords: Access to justice. Civil code. Family law. So Paulo. Sociology of law.

10
LISTA DE ILUSTRAES

Figura 1 Casamento civil e unies informais 32
Figura 2 Casamento civil x unies informais 33
Figura 3 Casamento civil x unies consensuais x casamento religioso 34
Grfico 3.1 Mulheres e homens, com dez anos e mais de idade,
acompanhados e sozinhos, por faixa etria, Brasil (2000)
141
Grfico 3.2 Tipos de unio segundo os grupos de idade das pessoas
acompanhadas com 15 anos ou mais de idade, Municpio de So Paulo (2000)
150
Grfico 3.3 Porcentagem de pessoas casadas e separadas por faixa etria:
Parque do Carmo e Tatuap, 2000
171
Grfico 3.4 Evoluo no nmero de casamentos, Municpio de So Paulo
(1995 a 2005)
180
Grfico 3.5 Taxa de nupcialidade geral: Brasil, Estado de So Paulo,
Municpio de So Paulo (1995 a 2005)
180
Grfico 3.6 Nmero de separaes judiciais concedidas em primeira
instncia: Brasil, Estado de So Paulo e Municpio de So Paulo (1997 a
2005)
182
Grfico 3.7 Tempo mdio transcorrido, em anos, entre a data do casamento
e a sentena de separao judicial: Brasil e So Paulo (2000 a 2005)
183
Grfico 3.8 Processos de divrcios encerrados em primeira instncia:
Brasil, Estado de So Paulo e Municpio de So Paulo (1997 a 2005)
188
Grfico 4.1 Processos distribudos por rea cvel em So Paulo (2000 a
2005)
215
Grfico 4.2 Mdia anual de processos em andamento por rea cvel em So
Paulo (2000 a 2005)
219
Grfico 4.3 Sentenas por rea cvel em So Paulo (2000 a 2005) 220
Grfico 4.4 Total de audincias por rea cvel em So Paulo (2000 a 2005) 224
Grfico 4.5 Evoluo do nmero de processos em andamento por rea do
direito de famlia. Oficio de famlia e sucesses, Foro Joo Mendes Jr., So
Paulo SP (1992 a 2004)
236
Mapa 3.1 ndice de desenvolvimento humano por regies, Municpio de
So Paulo (2000)
148

11
Mapa 3.2 - Proporo de pessoas de 15 anos ou mais de idade que nunca
viveram algum tipo de unio e IDH por distrito So Paulo (2000)
153
Mapa 3.3 Proporo de pessoas de 15 anos ou mais de idade que viveram
ou viviam em unio consensual So Paulo (2000)
155
Mapa 3.4 Proporo de pessoas de 15 anos ou mais de idade cuja natureza
da ltima unio era ou foi o casamento civil e religioso e IDH por distrito
So Paulo (2000)
157
da ltima unio era ou foi o casamento civil e IDH por distrito So Paulo
(2000)
160
da ltima unio era ou foi o casamento religioso e IDH por distrito So
Paulo (2000)
162
Mapa 3.7 Proporo de pessoas de 15 anos ou mais de idade solteiras So
Paulo (2000)
165
Mapa 3.8 Proporo de pessoas de 15 anos ou mais de idade casadas So
Paulo (2000)
167
Mapa 3.9 Proporo de pessoas de 15 anos ou mais de idade separadas e
desquitadas judicialmente So Paulo (2000)
169
Mapa 3.10 Proporo de pessoas de 15 anos ou mais de idade divorciadas
So Paulo (2000)
174
Mapa 3.11 Proporo de pessoas de 15 anos ou mais de idade vivas So
Paulo (2000)
176
Mapa 4.1 0 Circunscrio Judiciria do Estado de So Paulo (2000 a 2005) 212
Mapa 4.2 IDH distrital e circunscrio judiciria no ramo do direito de
famlia, So Paulo (2000)
231
Quadro 3.1 Combinao mais freqente de casamentos e unies entre
pessoas, segundo grupos, Brasil (1970 e 2000)
138
Quadro 5.1 Registro de casos observados durante as triagens na PAJ tipos
de demanda, requerentes, encaminhamento e observaes (fevereiro e maro
de 2006)
276
Quadro 5.2 Estratgias de homens e mulheres na separao judicial 282
Quadro 5.3 Pareceres finais social e psicolgico para um processo de
regularizao de guarda de menor
295

12
LISTA DE TABELAS

Tabela 3.1 - Porcentual de casamentos e unies entre pessoas de um mesmo grupo,
Brasil (1970 e 2000)
137
Tabela 3.2 Porcentagem de homens e mulheres com dez anos e mais de idade,
sozinhos e acompanhados, por estado civil e tipo de unio, Brasil e Municpio de So
Paulo (2000)
140
Tabela 3.3 Porcentagem da populao de mulheres de 20 ou mais anos de idade
descasadas, vivas e solteiras. Censo 1970, Projeo para 2000 e Censo 2000
143
Tabela 3.4 Classificao por IDH dos distritos do municpio de So Paulo e populao
(2000)
148
Tabela 3.5 - Classificao porcentual de pessoas de 15 anos ou mais de idade que nunca
viveram algum tipo de unio e IDH por distrito So Paulo (2000)
153
Tabela 3.6 Classificao porcentual de pessoas de 15 anos ou mais de idade que
viveram ou viviam em unio consensual e IDH por distrito So Paulo (2000)
155
Tabela 3.7 Classificao porcentual de pessoas de 15 anos ou mais de idade cuja
natureza da ltima unio era ou foi o casamento civil e religioso e IDH por distrito So
Paulo (2000)
157
natureza da ltima unio era ou foi o casamento civil e IDH por distrito So Paulo
(2000)
160
natureza da ltima unio era ou foi o casamento religioso e IDH por distrito So Paulo
(2000)
162
Tabela 3.10 Classificao porcentual de pessoas de 15 anos ou mais de idade solteiras
e IDH por distrito So Paulo (2000)
165
Tabela 3.11 Classificao porcentual de pessoas de 15 anos ou mais de idade casadas e
IDH por distrito So Paulo (2000)
167
Tabela 3.12 Classificao porcentual de pessoas de 15 anos ou mais de idade
separadas e desquitadas judicialmente e IDH por distrito So Paulo (2000)
169
divorciadas e IDH por distrito So Paulo (2000)
174
Tabela 3.14 Classificao porcentual de pessoas de 15 anos ou mais de idade vivas e
176

13
Tabela 4.1 Total de varas cveis e varas de famlia e sucesses previstas em lei e em
atividade nos foros de So Paulo (2005)
213
Tabela 4.2 Processos distribudos por foro e rea em So Paulo (2005) 217
Tabela 4.3 Taxa de congestionamento () nas varas cveis, varas de famlia e
sucesses e juizados especiais cveis, em So Paulo (2005)
222
Tabela 4.4 Populao, crescimento populacional, nmero de processos distribudos e
crescimento do volume de processos distribudos por foro nas varas de famlia e
sucesses, So Paulo (2000 a 2005)
226
Tabela 4.5 Classificao dos foros em funo de sua participao na populao e no
total de processos distribudos nas varas de famlia e sucesses, So Paulo (2000 e 2005)
228
Tabela 4.6 Porcentagem das principais classes processuais das varas de famlia e
sucesses por foro, So Paulo (2000 e 2004)
239
Tabela 4.7 Porcentagem das principais classes processuais originadas da Procuradoria
de Assistncia Judiaria, distribudas por foro, So Paulo (2004)
243
Tabela 4.8 Porcentagem dos principais grupos de processos originados da Procuradoria
de Assistncia Judiciria, distribudos por foro, So Paulo (2004)
246

14
LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS

ARPEN (SP) Associao dos Registradores de Pessoas Naturais do Estado de So Paulo
Art. Artigo
BNDPJ Banco de Dados do Poder Judicirio
CC Cdigo Civil
CC/1916 Cdigo Civil Brasileiro de 1916
CC/2002 Cdigo Civil Brasileiro de 2002
CEBEPEJ Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais
CIC Centro de Integrao da Cidadania
CERIS Centro de Estatstica Religiosa e Investigaes Sociais
CF Constituio Federal
CF/1967 Constituio Federal de 1967
CF/1988 Constituio Federal de 1988
CNBB Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil
CNJ Conselho Nacional de Justia
CJESP Cdigo Judicirio do Estado de So Paulo
CPC Cdigo do Processo Civil Brasileiro
DNA cido desoxirribonuclico
ECA Estatuto da Criana e do Adolescente
FGV Fundao Getlio Vargas
IBDFAM Instituto Brasileiro de Direito de Famlia
IBGE Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica
IDH-M ndice de Desenvolvimento Humano Municipal
IPEA Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada
LOAS Lei Orgnica da Assistncia Social
MG Minas Gerais
OAB Ordem dos Advogados do Brasil
ONGs organizaes no-governamentais
PAJ Procuradoria de Assistncia Judiciria de So Paulo
PEC Proposio de Emenda Constitucional
PIB Produto Interno Bruto
PGE -SP Procuradoria Geral do Estado de So Paulo
PL Projeto de Lei
PNUD Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento Humano

15
PPEC Parecer Proposta de Emenda Constituio
RJ Rio de Janeiro
SDTS Secretaria do Desenvolvimento, Trabalho e Solidariedade
SEADE Fundao Sistema Estadual de Anlise de Dados
SP So Paulo
STF Supremo Tribunal Federal
TJ Tribunal de Justia

16
SUMRIO

APRESENTAO 19

PARTE 1
A FAMLIA DO DIREITO

28

1. CODIFICAO CIVIL E DIREITO DE FAMLIA 36
1.1 Do Imprio Repblica 39
1.1.1 O Esboo de Teixeira de Freitas 41
1.1.2 Apontamentos de Felcio dos Santos 48
1.1.3 O projeto da Comisso Imperial 48
1.1.4 O projeto de Coelho Rodrigues 51
1.1.5 Cdigo Civil Brasileiro de 1916: o projeto Bevilqua 54
1.1.6 O Cdigo Civil Brasileiro de 2002 60
1.2 A descodificao do direito de famlia 66
1.2.1 O Estatuto das Famlias 77

2. A NOO LEGAL DE FAMLIA E SUAS TRANSFORMAES 83
2.1 A noo legal de famlia 84
2.2 A centralidade do casamento e a questo da legitimidade 88
2.3 A eficcia do casamento e direitos da mulher 97
2.4 Divrcio: o fim da famlia? 102
2.5 Pais, mes, filhos e o direito 118
2.6 Das obrigaes e dos deveres entre os parentes 124

PARTE 2
A FAMLIA NO DIREITO

128

3. NUPCIALIDADE E DESIGUALDADE SOCIAL 133
3.1 As formas de unio 136
3.1.1 Solido e companhia 138
3.2 Estado conjugal e estado civil em So Paulo: as diferenas
regionais

142
3.2.1 Desenvolvimento humano em So Paulo 144

17
3.2.2 As formas do estado conjugal 148
3.2.2.1 Pessoas que nunca se uniram 151
3.2.2.2 Unio consensual 153
3.2.2.3 Casamento civil e religioso 155
3.2.2.4 Casamento civil 158
3.2.2.5 Casamento religioso 160
3.2.3 As formas do estado civil 162
3.2.3.1 Solteiros 163
3.2.3.2 Casados 165
3.2.3.3 Separados 167
3.2.3.4 Divorciados 171
3.2.3.5 Vivos 174
3.3 O que dizem as Estatsticas do registro civil 177
3.3.1 Casamentos 178
3.3.2 Separaes 180
3.3.3 Divrcios 187
3.3.4 Guarda dos filhos 190
3.3.5 Reconhecimento legal da unio estvel 190

4. O LUGAR DA FAMLIA NA JUSTIA 193
4.1 As estatsticas judiciais 198
4.2 Movimento processual em perspectiva 202
4.3 Elementos da litigao cvel 206
4.3.1 As varas cveis 206
4.3.2 As varas de famlia e sucesses 207
4.3.3 Os juizados especiais cveis 208
4.4 Circunscrio judiciria em So Paulo 209
4.5 O movimento judicirio de primeira instncia 213
4.5.1 Processos distribudos 214
4.5.2 Processos em andamento e sentenas expedidas 218
4.5.3 Audincias realizadas 223
4.6 Diferenas regionais das varas de famlia e sucesses 225
4.7 Classes processuais e diferenas sociais 233

5. A LEGITIMIDADE PROCESSUAL 249

18
5.1 Tenses de famlia 251
5.1.1 O preo do afeto 252
5.1.2 Mulheres, homens e o processo 257
5.1.3 Os filhos (netos), os pais (filhos) e os avs (pais) que brigam 263
5.1.4 Quando a intimidade pblica 266
5.1.5 O lado civil dos crimes 269
5.1.6 A funo social da lei 272
5.2 A famlia nos processos judiciais 274
5.2.1 O incio do processo 275
5.2.2 A petio inicial 283
5.2.3 As audincias 287
5.2.4 Percias sociais e psicolgicas 291
5.2.5 Sentenas 296

CONSIDERAES FINAIS 298

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS 302

ANEXO 315

19
APRESENTAO

Nesta obra defendo a tese de que a questo da legitimidade das relaes de famlia
deslocou-se do direito positivo, de um corpus jurdico sistematizado, para a esfera da justia,
ou seja, para o mbito das aes concernentes a um campo burocrtico altamente
especializado. Por conseguinte, sob o ngulo do sistema judicirio, esse deslocamento
possibilitou contemplar alguns dos aspectos da fissura social brasileira que separa os ricos dos
pobres, na medida em que a lei passou a reconhecer novas formas de famlia alm daquela
constituda pelo casamento civil. Assim, hoje, a questo social do direito de famlia revela-se
num contexto de reforma do Poder Judicirio, no qual se procura buscar solues para que as
barreiras sociais, econmicas e culturais que impedem o acesso ao direito e justia sejam
superadas. Logo, neste estudo, impe-se a questo geral de compreender como pblicos
distintos percebem seus direitos, procuram exercer sua cidadania e como suas demandas so
apresentadas ao Estado.
Esta tese compreende um plano de estudo que segue a teoria weberiana do direito que,
segundo Gurvitch (1940, p. 12), tem como objetivo estudar as diferentes sistematizaes das
regras de direito e, do mesmo modo, as diferentes representaes de uma ordem legtima a
fim de verificar como esse conjunto de normas repercute nas condutas sociais. Para o autor, a
proposta de Weber, qual me alinho, o estudo da medida da probabilidade, das
possibilidades e das condutas sociais segundo o plano de um sistema coerente de regras,
elaborado por uma dada sociedade
1
. Nesse sentido, possvel adiantar ao leitor que as
mudanas no direito de famlia, substancialmente fixadas em nossa legislao a partir da
Constituio Federal de 1988, deixaram clara uma regra que vale para o campo cvel da
aplicao da lei: quanto mais baixo o nvel socioeconmico, menor a chance de uma pessoa
interpor uma ao na justia.
Tal percurso analtico requer, conseqentemente, a diviso do objeto de estudo, o
direito de famlia, em duas partes que se complementam: a famlia do direito e a famlia no
direito, para utilizar uma distino proposta por Fachin (2003). A famlia do direito a
famlia que a lei prescreve, a lei sistematizada e racionalmente organizada. No caso
brasileiro, o conjunto de prescries relativas famlia encontra-se em nosso Cdigo Civil. A

1
Sobre a recepo da sociologia weberiana do direito na Frana, ver: Lascoumes e Serverin (1988).

20
famlia no direito a materializao do direito de famlia. Ela se realiza no conjunto de
relaes sociais em contato com a lei por intermdio dos trabalhos da justia.
So esses dois conjuntos temticos que estruturam os argumentos contidos na tese.
Mas, antes de descrever esse esquema detalhadamente, preciso referir-se prpria noo de
famlia. Tarefa complicada, quando se procura deduzir das experincias sociais critrios para
a seleo de tipos ou conjuntos bem definidos de agrupamentos de pessoas sob tal categoria.
Quanto a esse problema, vale a ressalva de Singly:

A definio da famlia, pela sua forma ou estrutura, ou seja, pelos seus elementos
visveis e de simples descrio estatstica, corre o risco de fazer desaparecer essas
relaes que so, portanto, os elementos de anlise mais importantes no plano
terico. Alguns trabalhos antropolgicos ou de demografia histrica, ao focalizar as
formas, as estruturas familiares, ocultam muito as funes e o modo de
funcionamento da famlia. Assim, afirmar que a famlia nuclear quer dizer, uma
famlia composta de um homem, uma mulher e seus filhos e que vivem na mesma
moradia sempre existiu no significa, entretanto, dizer que esta famlia sempre
preenche funes idnticas, ou que a regulao das relaes entre os sexos e as
geraes seja a mesma. A famlia nuclear dos anos 1950, na Frana, no pode ser
comparada aos simples domiclios dos sculos XVI ou XVII (2004, p. 31, grifos do
autor).

O objetivo desta tese no se deter nos aspectos internos da famlia e de suas
mudanas ao longo da histria. E muito menos investigar as transformaes sociais que
afetaram o direito de famlia. O foco so as transformaes objetivas do direito e suas
conseqncias tanto em relao noo legal de famlia quanto organizao do sistema de
justia do ponto de vista da demanda. E se inevitvel recorrer a uma definio de famlia
para deixar clara a questo a ser desenvolvida nesta tese, utilizo-me da concepo oferecida
por Lvi-Strauss. Para o antroplogo francs, a palavra famlia de uso to comum, e refere-
se a um tipo de realidade to ligado experincia cotidiana, que poderia pensar-se que o
estudo a respeito da famlia trata de uma questo simples e bvia. Todavia, o que parece
simples e bvio ao leigo, no o para o cientista. por isso que nos estudos de famlia
encontramos uma definio julgada ideal e utilizada para questionamentos mais profundos a
respeito desse ncleo social aparentemente to natural. Para Lvi-Strauss, a palavra famlia
empregada para designar um grupo social que possui, pelo menos, as trs caractersticas
seguintes:

1) Tem a sua origem no casamento. 2) formado pelo marido pela esposa e pelos
filhos nascidos do casamento, ainda que seja concebvel que outros parentes

21
encontrem o seu lugar junto do grupo nuclear. 3) Os membros da famlia esto
unidos por a) laos legais, b) direitos e obrigaes econmicas, religiosas e de outro
tipo c) uma rede precisa de direitos e proibies sexuais, alm de uma quantidade
varivel e diversificada de sentimentos psicolgicos tais como o amor, afeto,
respeito, temor, etc. (1980, p. 6)

Podemos levantar objees a essa definio se a trouxermos para o campo de debate
atual a respeito da unio de pessoas de mesmo sexo e a possibilidade legal de um dos
membros dessa unio adotar filhos. Apesar disso, as proposies de Lvi-Strauss tm um
grande alcance e so capazes de englobar um conjunto de experincias humanas de diversas
culturas com relao quilo que ns ocidentais nomeamos como famlia. Em sntese, dos
elementos citados acima, para o desenvolvimento do estudo proposto, importam to somente
aqueles relacionados aos laos legais existentes entre os membros de uma famlia.
A questo da concepo legal de famlia e sua interface com a organizao social da
justia chamou-me a ateno a partir da vigncia do novo Cdigo Civil (CC/2002) em janeiro
2003, momento no qual finalizava minha pesquisa de mestrado a respeito da interdio civil,
um dos institutos do direito de famlia referente curatela (ZARIAS, 2005). E inovaes na
legislao so timas ocasies para colocar em pauta os diferentes aspectos da vida social que
compem seu objeto de ateno. Ainda mais quando tocam as relaes pessoais, aquelas da
vida cotidiana, da chamada esfera ntima, que se do num lugar comum de convivncia,
reservado, porm, como espao privado. So relaes entre homens e mulheres, pais, mes,
filhos, filhas, avs e netos e outros parentes, que pressupem a morada comum, a casa, o lar,
um espao de coabitao. E todas essas palavras nos remetem ao que comumente chamado
de relaes de famlia. Elas referem-se aos laos de solidariedade, de afeto e de uma mirade
de sentimentos que sedimentam entre determinadas pessoas certos direitos e deveres, cujos
aspectos legais sofreram modificaes em todo o processo histrico de codificao civil no
pas.
As alteraes trazidas pelo CC/2002, muito antes de sua promulgao, criaram um
vasto campo de debates, com contribuies de especialistas de diversas reas acerca dos
efeitos e alcance jurdico do atual direito de famlia. As discusses que se estendem at hoje
so uma excelente oportunidade para a compreenso da forma pela qual a famlia concebida
legalmente e para o entendimento de como so organizados os servios estatais de prestao
de justia. Os atuais trabalhos sobre o assunto referem-se ao esgotamento do processo
histrico de codificao civil, apontando para o fato de que o direito de famlia, apesar de
modificado recentemente, no d conta de toda a diversidade social. Esse descompasso entre a

22
lei e a pluralidade de experincias sociais de famlia tem mobilizado juristas em torno de um
novo projeto de reviso do direito de famlia brasileiro. Tal fato nos coloca diante um
paradoxo. Por mais que se modifique a lei e que se reconheam diferentes formas de famlia
e aqui valem mais uma vez as ressalvas de Singly citadas acima , as questes litigiosas
relacionadas a esse universo sero submetidas a uma srie de procedimentos que
homogenezam a diversidade, reduzindo-a a um conjunto de elementos discernveis e
precisos, baseados num modelo ideal de famlia socialmente legitimado.
O ponto de partida dessas discusses em relao ao alcance da lei e a atualidade do
CC/2002 tem sua raiz na Constituio Federal de 1988 (CF/1988), que ampliou o significado
oficial da categoria famlia, tornando essa entidade como um bem a ser tutelado pelo Estado.
Alm disso, os dispositivos constitucionais trazem outras modificaes significativas, dentre
as quais se destaca a equiparao dos direitos de homens e mulheres e o estabelecimento da
igualdade jurdica entre os filhos naturais tidos na vigncia do matrimnio, ou fora dele, e os
filhos adotivos.
O processo de constitucionalizao do CC/2002 fez com que as leis de 1916, do antigo
Cdigo Civil (CC/1916), fossem adequadas quelas da CF/1988. Alm disso, inovou outros
temas e suprimiu aqueles considerados ultrapassados. O CC/1916 referia-se famlia
legtima, que era aquela constituda pelo casamento formal, matrimonializado, concebido
como o eixo central do direito de famlia. No CC/2002, o conceito legal de famlia passou a
abranger as unidades familiares formadas por casamento, unio estvel ou comunidade de
qualquer genitor e descendentes.
Essas modificaes possibilitaram a legitimao estatal, via tribunais, de novas
demandas relativas ao registro e maioridade civis, ao casamento, separao, aos direitos e
deveres entre pais e filhos, herana, entre outros temas legais. Contudo, a ampliao da base
de litigiosidade no direito de famlia no significou necessariamente o aumento do nmero de
aes nos tribunais, j que existem barreiras que impedem o acesso justia e ao direito.
Alm disso, no a todos que interessa a resoluo de conflitos pelas vias oficiais reguladas
pelo Estado.
Nesse sentido, como afirma Bourdieu (1996), a viso sociolgica no pode ignorar a
distncia entre a norma oficial, tal como ela anunciada, e a realidade prtica que lhe
prpria. Para o autor:
O discurso comum freqentemente (e, sem dvida, universalmente), inspira-se na
famlia de modelos ideais das relaes humanas (em conceitos como os de

23
fraternidade, por exemplo), e as relaes familiares em sua definio oficial tendem
a funcionar como princpios de construo e de avaliao de toda relao social (p.
126).

Assim, a idia que se tem de famlia, dentro e fora da lei, encerra um conjunto de
outras palavras referentes a uma diversidade de atos sociais, tais como coabitao, unio,
companheirismo, maternidade, paternidade, comunho etc., que, sob a aparncia de descrever
um conjunto de relaes, de fato constroem a realidade social (BOURDIEU, 1996). Por trs
desse conjunto de palavras no se pode deixar de considerar a rede institucional que lhe d
sustentao. So estatsticos, mdicos, psiclogos, juzes, legisladores, cientistas sociais,
polticos etc. empenhados num discurso normativo que toma a famlia como dado natural e
no como algo socialmente construdo - e, para falar como Bourdieu, transcendendo esse
ltimo pensamento: nem como uma construo social socialmente construda. E aqui
podemos considerar tambm em operao uma razo estatstica
2
que funciona como uma
espcie de moeda corrente entre os diferentes representantes das mais diversas instituies,
fundando e fundamentando o senso comum acerca do que e do que no famlia. Essa
fico bem fundamentada depende da construo de consensos cognitivos entre diversos
campos de ao e de produo do conhecimento, no sentido que Desrosire emprega a este
pensamento:

[...] a realidade de um objeto depende da extenso e solidez da rede mais ampla de
objetos nos quais est inscrito. Esta rede feita de conexes estabilizadas, de
equivalncias rotinizadas e de palavras para qualific-las. Constitui uma linguagem,
isto , um conjunto indiscernvel de relaes que permitem sustentar as coisas
designadas por palavras, elas prprias articuladas por uma gramtica especfica.
(2002, p. 13)

2
No sentido empregado por Desrosire: A construo de um sistema estatstico inseparvel da construo de
espaos de equivalncia que garantam a consistncia e a persistncia, ao mesmo tempo polticas e cognitivas,
destes objetos destinados a fornecer a referncia dos debates. O espao de representatividade das descries
estatsticas s foi possvel atravs de um espao de representaes mentais comuns inscritas na linguagem e
balizadas sobretudo pelo Estado e pelo direito (2002, p. 1). Alm da definio legal de famlia presente no
Cdigo Civil, encontramos uma outra mais abrangente que serve de padro para os estudos demogrficos e
utilizada como parmetro para diversas polticas pblicas. A definio do IBGE destaca a coabitao como
elemento central para a constituio da famlia. Segundo o Instituto (IBGE, 2000): famlia o conjunto de
pessoas ligadas por laos de parentesco, dependncia domstica ou normas de convivncia, residente na mesma
unidade domiciliar, ou pessoa que mora s em uma unidade domiciliar. Entende-se por dependncia domstica a
relao estabelecida entre a pessoa de referncia e os empregados domsticos e agregados da famlia, e por
normas de convivncia as regras estabelecidas para o convvio de pessoas que moram juntas, sem estarem
ligadas por laos de parentesco ou dependncia domstica. Consideram-se como famlias conviventes as
constitudas de, no mnimo, duas pessoas cada uma, que residam na mesma unidade domiciliar (domiclio
particular ou unidade de habitao em domiclio coletivo).

24
O novo Cdigo Civil adequou uma nova linguagem legal s transformaes sociais
das ltimas dcadas, renovando, suprimindo e adicionando novos conceitos ao direito de
famlia. Dentro desse conjunto de relaes entre pessoas e instituies previstas em lei,
examino os contornos da organizao social da justia frente s mutaes do direto. Isso
significa uma inverso da frmula consagrada de ver o direito face s mutaes sociais. Essa
inverso justifica-se porque a anlise se detm mais na demanda por justia, consideras
determinadas caractersticas dos litgios e das caractersticas sociais dos litigantes, do que no
prprio modo de atuao dos operadores do direito, ou, melhor dizendo, da recepo dos
casos que so enviados justia.
So inegveis as transformaes por que tem passado a famlia nas ltimas dcadas.
Trata-se de um fenmeno ocidental que tem afetado os pases de modos diversos, porm
orientado para uma mesma direo (THRY, 1988). Entre tais transformaes esto: a
diminuio das taxas de nupcialidade e de fecundidade, crescimento do nmero de divrcios e
das unies informais e aumento da esperana de vida. As mutaes da famlia, nesse contexto,
tm sido atribudas a trs grandes transformaes do mundo ocidental, das quais as cincias
sociais, de modo geral, tm se ocupado em interpretar nos seguintes termos:

Uma transformao de referncias: a individualizao. Ela percebida como a
passagem da referncia ao grupo referncia ao indivduo. O indivduo torna-se a
verdadeira clula base da sociedade [...].
Uma transformao das normas: a privatizao. Conseqncia da transformao
precedente, ela a medeia e a garante. Ao tomar o indivduo em detrimento do grupo,
as normas coletivas desvalorizam-se. Toda intromisso da regra, em particular
quando ela toma uma forma prescritiva, aparece como uma imiso da sociedade no
espao privado da autonomia individual [...].
Uma transformao de modelos: a pluralizao. A passagem da famlia (no singular)
s famlias (no plural) por seu turno a conseqncia das duas primeiras
transformaes. Na busca do indivduo por sua autenticidade, privilegiando o
contato profundo e intersubjetivo, a famlia se diversifica: famlias legtimas e
naturais, famlias biparentais, monoparentais e recompostas, marcam uma profunda
diversificao da paisagem familial. Tais categorias estruturam o debate pblico,
que passou imperceptivelmente da diversidade das situaes ao pluralismo dos
modelos de famlia (THRY, 1988, p 16-17, grifos da autora, minha traduo).

Para Thry (1988) esse quadro de anlise imposto pelo contexto sociopoltico
contribuiu bastante para a teoria social da famlia neste ltimo quarto de sculo. Contudo sua
base foi desenvolvida a partir da oposio ideolgica entre o valor da famlia e o valor do
indivduo, distino que j no capaz de dar conta da complexidade da questo social da
famlia nos ltimos anos.

25
No caso brasileiro, em ateno s mudanas legais dos ltimos anos, possvel
ponderar tais transformaes, que no assumem um sentido absoluto em nosso contexto
social. Em primeiro lugar, as inovaes da CF/1988 e do CC/2002 indicam uma
individualizao das relaes de famlia, pois o casamento deixou de ser o centro de nossa
legislao, ou seja, o ncleo marido-esposa-filhos cedeu espao para o grupo homem-mulher-
crianas. A famlia perdeu seu sentido poltico de semente do Estado para tornar-se um
lugar do desenvolvimento pessoal. Mas a lei privilegia o grupo social parental, baseado nos
direitos e deveres entre pais e filhos, em detrimento da famlia conjugal, que diz respeito s
obrigaes entre marido e esposa. Embora o casamento ou a unio acabem, os vnculos legais
entre pais e filhos permanecem. Nesse sentido, a famlia como grupo subsiste aos desejos e
interesses individuais. Quanto privatizao das relaes de famlia, nossa legislao mostra
exemplos nessa direo. A Lei dos Cartrios de 2004 (Lei n 11.441), que permite a
realizao da separao e o divrcio sem a interveno da justia, um de seus resultados.
Entretanto, nos ltimos anos, crescente o nmero de demandas, dos mais variados tipos, nas
varas de famlia e sucesses. Isso mostra que os tribunais, como expresso da interveno do
Estado na vida individual, continuam sendo atraentes para a resoluo dos conflitos. Por
ltimo, em relao pluralidade das formas de famlia, preciso chamar a ateno para o fato
de que tais formas correspondem a um estgio da vida em famlia. Como sublinha Thry
(1988), as famlias monoparentais ou as famlias recompostas so seqncias de um ciclo de
vida familiar, que so consecutivas a uma ruptura da famlia conjugal. Ao se falar da
pluralidade das famlias, o que se perde a perspectiva diacrnica de suas transformaes.
Alm disso, nos tribunais, as categorias de famlia podem assumir diferentes sentidos durante
a tramitao dos processos judiciais; num mesmo caso, ora a famlia apresentada como
nuclear, ora descrita como estendida: os conceitos so relativos e esto sujeitos aos
interesses daqueles que se envolvem nos litgios, o que engloba tanto as partes no processo
quanto os profissionais habilitados a apreci-lo.
Os fenmenos da individualizao, privatizao e pluralizao das formas de famlia
tm afetado o discurso dos juristas brasileiros, que passaram a defender novas modificaes
no direito de famlia, contudo, sem que se dem conta da questo social e poltica subjacente a
qualquer movimento nesse sentido. Sob o manto de um ideal democrtico, que est longe de
se realizar em nosso pas, proclamam um novo direito, um direito das famlias, conjugado
no plural, capaz de emprestar uma atualidade e um alcance que o nosso direito civil nunca
teve, a ponto de estender seus domnios para toda e qualquer forma da experincia social. Por

26
essa razo, emprego conscienciosamente o termo direito de famlia, no singular, apoiando-
me nas justificativas de Thry por ter feito tal escolha. Segundo ela:

O singular reivindicado no significa evidentemente a existncia de um modelo
nico [de famlia], mas sim o de sua generalidade. Tal escolha repousa sobre a
convico de que a diversidade evidente das famlias no assume todo o seu
sentido seno em relao s grandes evolues estruturais que afetam o conjunto da
sociedade. Como, de outra forma, distinguir a diversidade reivindicada da
desigualdade suportada? Como distinguir o justo pluralismo dos costumes da cruel
hierarquia de condies? Apreender a generalidade dos fenmenos a condio
de uma sria medida da desigualdade social (2003, p. 22, traduo e grifos meus).

* * *
Esta tese a conjuno de diferentes perspectivas analticas aplicadas a um rico
conjunto de fontes relacionadas ao desenvolvimento do direito de famlia no Brasil e aos
modos de funcionamento da justia no municpio de So Paulo. Por isso, a diviso em duas
partes: a famlia do direito e a famlia no direito.
A primeira parte da tese, A famlia do direito, contm dois captulos. No se pode falar
em direito de famlia sem que se considere o processo histrico de codificao civil. Por isso,
no primeiro captulo, Codificao civil e direito de famlia, examino a histria da codificao
no Brasil, que comea na segunda metade do sculo XIX, sublinhando o lugar que o direito de
famlia ocupou na sistemtica adotada para a organizao das leis civis. Para tanto, foram
consultados os principais cdigos e projetos de cdigo civil elaborados no pas, assim como
as discusses suscitadas na poca de sua feitura. A anlise comea com o estudo do Esboo
de cdigo civil de Augusto Teixeira de Freitas (1860) e vai at o Projeto de lei 2.285/2007,
que prope um Estatuto das famlias, conjunto de leis autnomo e separado do atual CC/2002.
No segundo captulo, A noo legal de famlia e suas transformaes, analiso
pormenorizadamente a transformao do direito de famlia, tratando dos seus principais
institutos. O objetivo acompanhar as principais mudanas do contedo das leis e seus
reflexos na concepo legal de famlia. Tal anlise desenrola-se sobre o eixo do casamento
civil, ligando-se aos institutos da unio estvel, separao, divrcio, filiao, parentesco e
alimentos.
A segunda parte da tese, A famlia no direito, contm trs captulos. O objetivo
avaliar quais foram as conseqncias do desenvolvimento legal brasileiro na organizao

27
atual dos servios de justia no municpio de So Paulo, entre os anos de 2000 e 2005, ou
seja, antes e depois da vigncia do CC/2002. No terceiro captulo, Conjugalidade e
desigualdade social, examino os dados do Censo demogrfico 2000 e das Estatsticas do
registro civil referentes relao da famlia com a justia. So utilizados os dados a respeito
dos tipos de unio conjugal, estado civil, separao e divrcio, na cidade de So Paulo. A
idia cruzar essas variveis com os dados socioeconmicos em diferentes distritos do
municpio. Trata-se de uma etapa complementar que prepara o argumento para o captulo 4, O
lugar da famlia na justia, no qual analiso o movimento processual na justia cvel de
primeira instncia. Nessa parte da tese, localizo o lugar do direito de famlia no sistema de
justia cvel, para depois identificar os tipos mais comuns de demanda judicial por regies em
So Paulo. Essa anlise mostra as diferenas regionais de acionamento da justia no
municpio. No ltimo captulo, A legitimidade processual, depois de ter identificado as
demandas judiciais mais freqentes, examino as diferentes concepes que a noo de famlia
assume no sistema judicirio, descrevendo quais so as principais tenses inscritas nos
processos judiciais e as solues mais comuns adotadas para a resoluo dos litgios.
Em sntese, so conjugadas, nessa seqncia, a perspectiva histrica, tcnica-legal,
demogrfica, estatstica e etnogrfica para o exame das implicaes sociais do direito em
nossa sociedade desigual, cujo contexto mostra que uma grande parcela da populao est
excluda dos bens oferecidos pelo Estado, embora haja um interesse crescente por sua
interveno nas relaes de ordem privada.

28

PARTE 1

A FAMLIA DO DIREITO

29
A famlia do direito a famlia que a lei prescreve. E, na histria nacional do
desenvolvimento da legislao civil, mudaram muito mais seus modos de prescrio do que o
prprio contedo dos objetos regulados. Para tratar dessa questo e situar a primeira parte do
estudo que abre esta tese, recorro a uma frase de Jean Portalis, o famoso jurista francs, um
dos mentores do Cdigo Napoleo de 1804: o direito sucede ao instinto. A idia de
progresso, que est implcita nesse pensamento, foi teorizada por Weber ao trat-la em trs
etapas do desenvolvimento do direito e do procedimento jurdico, de acordo com a seguinte
diviso (2004b, p. 143, grifos do autor):

[1] revelao carismtica do direito por profetas jurdicos por meio da criao e
aplicao emprica do direito por honoratiores jurdicos (criao de direito cautelar e
de direito baseado em precedentes) [2] imposio do direito pelo imperium
profano e por poderes teocrticos e, por fim, [3] direito sistematicamente estatudo e
[...] justia aplicada profissionalmente, na base de uma formao literria e formal
lgica, por juristas doutos (juristas especializados).
3

Segundo Weber, tais etapas tericas no seguem necessariamente uma ordem de
sucesso racional que leva do direito mgico-formal a um direito sistemtico e altamente
especializado. Tambm nada as impede de coexistir. De todo modo, esses estgios ideais do
desenvolvimento legal nos auxiliam a compreender as diferentes etapas por que passou o
direito de famlia e a extenso de seus domnios. No ocidente moderno, as formas sociais
reconhecidas como pertencentes ordem das relaes familiares, variveis no tempo e no
espao, constituram-se objetos legais somente com a particularizao crescente do direito.
Isso aconteceu a partir do momento em que o casamento, a forma excelente de constituio da
famlia, deixa de ser um instituto exclusivamente regulado por determinados grupos sociais,
passa pelo domnio da Igreja e torna-se um objeto de competncia do Estado. A secularizao
do direito, pois, encontrou no casamento civil uma das formas mais puras de sua expresso,
no momento em que o Estado legitimamente constitudo pde estender tal prerrogativa a
determinados aspectos da vida social reconhecidos por meios coativos especialmente

3
Em referncia a esse trecho da Sociologia do Direito de Weber, Pierucci (1997) nos oferece uma outra traduo
e uma outra interpretao sobre as etapas de desenvolvimento, que, em seu entender, so quatro, e no trs,
como expus acima com base na traduo de Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa (WEBER, 2004). Na verso
de Pierucci: O desenvolvimento geral do direito e do processo pode ser disposto nas seguintes `etapas de
desenvolvimento' tericas: (1) primeiro, a revelao carismtica do direito atravs de `profetas jurdicos'
(Rechtspropheten); (2) segundo, a criao e a aplicao empricas do direito por notveis (criao do direito
mediante jurisprudncia cautelar ou criao de acordo com os precedentes); (3) terceiro, a outorga do direito pelo
imperium mundano e pelos poderes teocrticos;(4) e, por ltimo, a codificao sistemtica do direito
(systematische Rechtssatzung) e o exerccio do mesmo por juristas profissionalizados (Fachjuristen), formados
em Escolas de Direito com base numa educao literria de tipo lgico-formal.

30
previstos para esse fim, ou seja, por meio da coao jurdica (WEBER, 2004b, p. 210). Assim,
nasce a concepo de famlia legtima, que excluiu do domnio legal um conjunto de prticas
sociais reconhecido como da ordem familiar tanto nas suas formas de constituio quanto
nos seus efeitos, direitos e obrigaes decorrentes. Nesse sentido, no seria justo deixar de
recorrer, mais uma vez, a Weber (2004b, p. 32) para dizer que o racionalismo jurdico
significa, de fato por mais que se tenda hoje a exagerar este aspecto um empobrecimento
eventual no que se refere riqueza das formas.
Da passagem da ordem sacralizada para a ordem secular, no que diz respeito s regras
de famlia, o Estado apropriou-se de todo aparato lgico e burocrtico eclesial ao investir a
famlia de um sentido poltico, como uma instituio essencial para a sua formao e, por que
no utilizar uma expresso clssica, como a clula bsica da sociedade. As regras civis
incorporaram as leis cannicas, que vigeram no Brasil at 1916 e cujas razes so
identificadas at hoje em nossa legislao. Em relao a esse dado histrico, Weber salienta
que:

[...] as igrejas foram as primeiras instituies em sentido jurdico, e tambm a
partir dali iniciou-se a construo jurdica das associaes pblicas como
corporaes [...] o direito cannico viria a ser, para o direito profano, quase que um
guia no caminho racionalidade. Isto se deve ao carter racional de instituio da
Igreja catlica, fenmeno que no encontramos por outra parte (2004 p. 115-116,
grifos do autor).

Para a teoria weberiana do direito, na transio de uma etapa a outra, a codificao
civil, garantia da segurana legal, a expresso de uma orientao universal e consciente da
vida jurdica, necessria s novas criaes polticas e ao interesse de classes que almejam a
unificao social interna de uma associao poltica (WEBER, 2004b, p. 124). Por isso, todo
o esforo despendido para a criao de um cdigo civil ptrio, depois que o Brasil declarou a
independncia de Portugal. Mais que um conjunto racional de leis sistematizadas, o cdigo
civil significava um projeto de nao; na Frana, a histria no havia sido diferente, alis, o
Code Civil inspirou muitas outras naes.
Na tradio nacional da codificao civil, o direito de famlia ocupou uma posio
central no processo de sistematizao das leis herdadas da Coroa portuguesa. E a partir
dessa histria que se desenvolve toda a anlise empreendida na primeira parte desta tese.
difcil pensar o que significa e o que significou o direito de famlia, sem se referir ao
desenvolvimento dessa rea do direito, que se ocupou da organizao de nossas leis. E se me

31
detenho numa das etapas tericas do desenvolvimento do direito a que se refere Weber, essa
etapa s pode ser a terceira descrita acima.
O objetivo no investigar quais so as fontes do direito e de que modo as mudanas
sociais o influenciaram. O foco bastante preciso e tem como eixo o processo brasileiro de
codificao civil e o significado que o direito de famlia e a prpria noo de famlia
assumiram nesse percurso de mais de 150 anos, considerada a poca na qual Teixeira de
Freitas elaborou o primeiro esboo de cdigo civil para o pas.
Essa histria pode ser resumida se destacarmos dois pontos. O primeiro diz respeito
hierarquia do direito de famlia no sistema legal civil sistematizado. De uma posio central
nos cdigos civis, o direito de famlia est passando por um processo de expulso do sistema
que o leva categoria de estatuto autnomo. O segundo ponto est relacionado centralidade
do casamento civil na estruturao interna do prprio direito. Este instituto, que colocou o
direito de famlia na ordem jurdica moderna, deixou de ser um dos principais eixos de
estruturao de outros institutos legais referentes famlia. Depois da CF/1988, o casamento
civil no mais um requisito necessrio para o reconhecimento da famlia pelo Estado.
Nas pginas seguintes, privilegio os institutos do direito de famlia a partir dos quais
possvel recontar e analisar essa histria e deslocamentos de eixo. Desse modo, so
destacadas as matrias relacionadas a subgrupos do direito familiar: o direito matrimonial,
referente ao casamento, o direito convivencial, que diz respeito s unies consensuais, e o
direito de parentesco, relativo s obrigaes patrimoniais e pessoais entre os parentes. No
fazem parte deste estudo o direito assistencial, que regula outros tipos de relao da famlia
com o Estado, e o direito protetivo, no qual se inclui as matrias legais a respeito da curatela e
da tutela.
A fim de introduzir tal problemtica na ordem dos estudos seguintes, recorro histria
mais recente de nossa legislao, ao descrever as inovaes do CC/2002 no que diz respeito
ao direito matrimonial e convivencial. O casamento civil ocupa um lugar central no direito de
famlia no Ocidente. A sua histria se inicia a partir da fundao dos estados modernos e com
a criao de leis para a sua regulamentao, sempre sob a forte influncia da Igreja.
Historicamente, o direito de famlia foi criado para a minoria rica e privilegiada da populao.
Sua funo principal era regular a transmisso dos bens e do patrimnio das famlias daqueles
que se uniam. No sculo XX, a lei de famlia foi se estendendo e incluindo em seu mbito os
grupos da sociedade que eram exclusivamente objeto de ateno da lei penal: os pobres.

32
Tomando em perspectiva todo esse processo histrico, pode-se dizer que as pessoas se
casavam, se uniam, mas nem todas o faziam segundo as leis oficiais de determinado perodo e
de certa localidade. Para a compreenso dessa dinmica, ser tomada como exemplo a
definio de casamento vista pela legislao, de um lado, e aquela vista sociologicamente ou
reconhecida socialmente, de outro
4
.
Na Figura 1, o conjunto A representa as pessoas casadas segundo a lei. No CC/2002, o
casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a
sua vontade de estabelecer vnculo conjugal, e o juiz os declara casados (art. 1.514). Isso
implica que homem e mulher tm como deveres a fidelidade recproca, a vida em comum, no
domiclio conjugal, a mtua assistncia, o sustento, guarda e educao dos filhos, e o respeito
e considerao mtuos (art. 1.566). O conjunto B abriga os casais (homem-mulher, mulher-
mulher, homem-homem), que coabitam e em cuja unio prevalece a idia de durao
abertamente manifestada e aprovada (ou pelos menos no desaprovada) pela comunidade a
que pertencem
5
. A diferena entre os dois conjuntos que em A, a definio de casamento
aquela dada pela lei, enquanto em B, sua definio mais complexa e abrange uma
diversidade de relaes sociais.

Figura 1 Casamento civil e unies informais

A Figura 2 diz respeito ao espao de interseo entre as experincias sociais de
casamento previstas em lei e aquelas vividas de fato na sociedade. O ponto de interseo C
revela mais uma caracterstica da dinmica entre o legal e o social quando tratamos do
casamento. O pedao do conjunto A, que no engloba o conjunto B, rene homens e mulheres
casados segundo a lei, porm sem que constituam relaes de fato. Por exemplo, so homens

4
O modelo de figuras apresentado foi inspirado no esquema apresentado por Glendon (1989).

5
Essa definio sociolgica de casamento dada por Glendon (1989), porm a autora no inclui em seu
esquema as unies de pessoas do mesmo sexo.

33
e mulheres casados segundo a lei, vivendo separadamente, sem que a dissoluo do
casamento tenha sido requerida judicialmente. A parte do conjunto B, que no se sobrepe ao
conjunto A, representa as unies de fato que no so admitidas legalmente. Nesse caso,
podemos citar como exemplo as unies homoafetivas, homens e mulheres separados de fato
dos cnjuges com quem casaram legalmente, mas formando novos pares de casal, sem que
essa separao tenha produzido efeitos legais, ou qualquer outra situao prevista legalmente
como nula ou anulvel.

Figura 2 Casamento civil x unies informais

A partir da vigncia da CF/1988 e do CC/2002, o tamanho do conjunto C aumentou.
Com a lei da unio estvel, as relaes entre homem e mulher antes no protegidas pela lei
passaram a ser tuteladas pelo Estado nos seguintes termos: reconhecida entidade familiar a
unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e
duradoura estabelecida com o objetivo de constituio de famlia (art. 1.723)
6
. Mas a unio
estvel figura no CC/2002 num ttulo totalmente independente daquele que trata da
constituio da famlia a partir do casamento legal. Nossa legislao centrada na unio legal
e a previso da unio estvel parece remediar um tipo de relao social que escapa ao controle
do Estado. Embora com direitos econmicos e patrimoniais equiparados ao do casamento
legal, o caminho para o reconhecimento desses direitos totalmente diferente nos casos de
unio estvel e essas diferenas tornam-se patentes a partir do momento em que os casais
levam seus conflitos at a justia (GLENDON, 1989, p. 285). Mais uma vez, importante
ressaltar que, fora da definio de casamento e de unio estvel, ainda existem relaes que
no so reconhecidas pelo Estado como entidades familiares.

6
De acordo com a Constituio Federal, art. 226, 3: Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio
estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
Na Lei 9. 278/1996, que regula o artigo 226 citado acima, art. 1: reconhecida como entidade familiar a
convivncia duradoura, pblica e contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de
constituio de famlia.

34
Alm disso, a tenso entre a Igreja e o Estado ainda sobrevive em nossa legislao do
direito de famlia. Num jogo de idas e vindas, as leis incorporam as celebraes religiosas
como meio de legitimao das relaes familiares, desde que respeitados os atos civis. Por
isso, ao esquema apresentado na Figura 2, possvel acrescentar mais um domnio. O
CC/1916 no se referia ao casamento religioso, contudo, este foi equiparado ao casamento
civil nos artigos 1.515 e 1.516 do CC/2002
7
. Dessa forma, outros elementos, que
anteriormente eram extralegais, entraram no domnio da lei, ampliando a noo de famlia se
tomarmos como referncia o antigo cdigo. A Figura 3 d conta da atual configurao legal.
O conjunto D refere-se aos casamentos religiosos das mais diversas tradies. J o conjunto E
corresponde sobreposio das definies sociais, legais e religiosas de casamento. Ainda,
segundo esse esquema, possvel distinguir os casamentos religiosos que no fazem
interseo com os conjuntos A e B.

Figura 3 Casamento civil x unies consensuais x casamento religioso

7
Art. 1.515. O casamento religioso, que atender s exigncias da lei para a validade do casamento civil,
equipara-se a este, desde que registrado no registro prprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebrao.
Art. 1.516. O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil.
1
o
O registro civil do casamento religioso dever ser promovido dentro de noventa dias de sua realizao,
mediante comunicao do celebrante ao ofcio competente, ou por iniciativa de qualquer interessado, desde que
haja sido homologada previamente a habilitao regulada neste Cdigo. Aps o referido prazo, o registro
depender de nova habilitao.
2
o
O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas neste Cdigo, ter efeitos civis se, a
requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro civil, mediante prvia habilitao perante a
autoridade competente e observado o prazo do art. 1.532.
3
o
Ser nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer dos consorciados houver contrado
com outrem casamento civil.

35
A histria do direito de famlia, enfim, a histria desses espaos de interseo, nos
quais encontramos a famlia do direito. As anlises seguintes recaem nesse conjunto de
sobreposies que vem se expandindo e afetando tanto as formas de sistematizao legal
quanto a concepo de famlia em nossa legislao, num movimento que parece ser
indissocivel.

36
1
CODIFICAO CIVIL E DIREITO DE FAMLIA

O objetivo deste captulo mostrar que no h como se falar num direito de famlia
brasileiro sem se considerar o processo histrico de codificao civil iniciado na segunda
metade do sculo XIX. Do Imprio Repblica, o direito de famlia ocupou diferentes
posies na sistemtica adotada para a organizao das leis civis. De um lugar privilegiado no
conjunto das relaes pessoais, o direito de famlia cedeu espao para o direito das
obrigaes, como se perdesse a centralidade no regramento do conjunto de direitos e deveres
entre os cidados. Muito mais do que isso, a prpria funcionalidade de um conjunto de leis
sistematizado colocada em questo, pois, atualmente, j se fala num movimento pela
descodificao do direito civil e o primeiro passo para que isso acontea parece ser atravs da
criao de um estatuto autnomo para regular as relaes familiares.
A moderna codificao civil resulta do que Norberto Bobbio (2006a) chama de
movimento do positivismo jurdico, iniciado entre o fim do sculo XVIII e comeo do sculo
XIX. Ele surge da necessidade de unificar o conjunto de normas jurdicas fragmentrias,
sinnimo de incerteza jurdica e de arbitrariedade. Como um dos frutos do Iluminismo,
ligando-se formao do Estado moderno, o movimento pela codificao nasceu em pases
tais como a Frana, Inglaterra e Alemanha. Para Weber (2004b), a codificao sistemtica do
direito tambm o produto de uma orientao universal e consciente da vida jurdica.
Segundo o autor, trata-se de uma necessidade derivada de novas ordens polticas externas ou
de compromissos de estamentos ou classes que pretendem a unificao social interna de uma
associao poltica, ou, eventualmente, de ambas as coisas em conjunto (WEBER, 2004b, p.
124). Nesse sentido, a codificao, como uma das ferramentas da organizao social e
poltica, sintetiza um embate histrico entre duas concepes acerca da natureza e as fontes do
direito. De um lado, o jusnaturalismo, o direito concebido como natural e universal, imutvel,

37
cuja fonte a razo voltada para a diferenciao e valorao dos comportamentos como bons
ou maus por si mesmos. De outro, o positivismo jurdico, segundo o qual o direito particular
e mutvel, obra do legislador, cuja existncia e modo de conhecimento do-se por meio de
sua promulgao, que disciplina indiferentemente os objetos quanto ao seu valor,
estabelecendo o que til (BOBBIO, 2006a, p.22).
Afastadas as idias jusnaturalistas do campo da teorizao do direito como o
conhecemos hoje, restaram os debates entre os positivistas quanto s formas concretas de
criao e expresso das normas jurdicas. Por isso, a partir do sculo XIX, a codificao do
direito traduziu-se em diversos debates na Europa. Nesse contexto, embora no tenha havido
uma teoria da codificao na Frana, destaca-se a elaborao do Cdigo Napoleo (1804) e o
significado histrico que este assumiu ao influenciar todo o desenvolvimento do pensamento
jurdico moderno. Seus efeitos foram sentidos na Alemanha, onde os princpios aplicados
codificao civil foram duramente combatidos por Carlos Frederico von Savigny, o mais
famoso precursor da escola histrica do direito, que opunha o costume sistematizao da lei.
Baseando-se na noo de Volksgeist, ou conscincia nacional dos povos, Savigny apregoava
que o direito elaborado segundo as necessidades de determinada comunidade, sendo a
expresso adequada de seus costumes, os quais traduzem melhor do que as leis suas
exigncias e aspiraes (LVY-BRUHL, 1988, p. 13). Seu principal opositor foi Frederico
Justo Thibaut, que defendia a anlise lgica da lei e sua sistematizao, no bastando,
somente, o conhecimento de suas origens histricas para poder aplic-la (BOBBIO, 2006a, p.
55). Na Inglaterra, foi o filsofo Jeremy Bentham quem defendeu teoricamente a codificao,
criticando a produo judiciria do direito (a common law), listando seus principais defeitos:
a incerteza jurdica; a retroatividade do direito comum; a inexistncia de princpios utilitrios
fundantes do direito; a resoluo de conflitos independentemente da rea de competncia
legal a que pertence o objeto de disputa; e a falta de um mecanismo de controle da produo
do direito por parte dos juzes. Para Bentham (apud BOBBIO, 2006a, p. 100) os cdigos
deveriam ser a obra de um s homem e instrumentos de progresso poltico e social acessveis
a todos os cidados Seu conterrneo, John Austin, tambm defendia a idia da codificao,
porm em outros termos. Segundo ele, um cdigo deveria ser acessvel apenas aos juristas e
no ao povo, sendo o produto de comisses e no obras personalssimas. Embora defendesse a
sistematizao do direito, Austin opunha uma srie de objees codificao. Entre seus
argumentos, havia a idia de que todo cdigo necessariamente incompleto. Por isso, o
objetivo ltimo da codificao seria a completude do direito. Contudo, para que isso fosse

38
alcanado, era necessrio lidar com uma variedade e quantidade de normas, criando-se um
obstculo mente humana, que seria impedida de conhec-las e abarc-las num conjunto
sistematizado. Alm disso, julgava que os cdigos so inalterveis, ou seja, as normas que
disciplinam no podem ser adaptadas s transformaes sociais; pensamento igualmente
defendido por Savigny, que julgava a codificao uma cristalizao desnecessria do direito,
que impedia sua evoluo. Apesar de todo o movimento terico em torno da codificao, que
influenciou a Europa, a Amrica e a ndia, o sistema da common law foi preservado na
Inglaterra.
Os ideais liberais a respeito da famlia ocuparam um importante espao em todo esse
processo de discusses acerca da codificao. Na Frana, mais do que um debate a respeito da
sistematizao de normas e regulao das relaes familiares, a codificao significou uma
reao contra a ordem patriarcal encarnada pelo monarca e a secularizao da sociedade. No
centro desse processo, estavam as discusses baseadas na natureza da famlia e do casamento.
Para Thry (2001, p. 25), so essas discusses que constroem a modernidade matrimonial e
familial, desenvolvida sob uma tenso paradoxal entre duas lgicas racionais do direito que se
modificam, se renovam e atravessam mais de dois sculos de debate a respeito das relaes
entre a esfera pblica e a esfera privada. De um lado, a lgica de um direito de princpio,
pr-revolucionria, segundo a qual certos direitos fundamentais gerais so constitutivos da
esfera privada. Nesse caso, a famlia no seria uma entidade to especfica a ponto de no
poder ser regulamentada segundo princpios fundantes de direitos polticos: o papel do direito
garantir ao indivduo o respeito aos direitos fundamentais at a esfera de sua intimidade.
Esta a condio democrtica que separa, dentro de certos limites, o pblico do privado. De
outro lado, h a lgica do direito de modelo, inscrita monumentalmente no Cdigo
Napoleo, segundo a qual a famlia uma sociedade irredutvel e especfica. Cabe ao direito
zelar por um modelo de famlia conforme a natureza particular das relaes entre pai, me,
filhos, esposos e aliados. Nesse ponto, separa-se a esfera domstica do papel poltico
representado pela famlia como um dos elementos constitutivos do Estado e da ordem social.
No Brasil, viveu-se semelhante tenso, porm dentro de outra tradio histrica
relacionada codificao do direito. Herdamos de Portugal o direito inscrito nas Ordenaes
Filipinas (sculo XVII), que serviram de base para a primeira tentativa de codificao nas
mos de Augusto Teixeira de Freitas, j na metade do sculo XIX. Por muito tempo, o pas
deixou de absorver as inovaes legais originadas no velho continente. Entretanto,
atualmente, retomam-se as discusses do incio do sculo XIX, na Europa, em relao aos

39
prs e aos contras de um cdigo. Considerando-se o perodo mais recente, muito antes da
promulgao do CC/2002, j se falava num esgotamento do processo de codificao. No
mbito do direito de famlia, em diferentes momentos, vrias matrias do CC/1916 foram
revogadas por leis especiais e disposies constitucionais, que centralizaram a
regulamentao de algumas de suas matrias pertinentes. Depois de mais de dois sculos de
desenvolvimento da cincia da codificao no pas, iniciam-se as propostas de descodificao
do direito de famlia, baseadas muito mais numa lgica de direito de princpio do que numa
lgica de direito de modelo. Para usar os termos correntes em nosso meio doutrinrio
jurdico, hoje se experimenta a repersonalizao das relaes civis fundadas em princpios
constitucionais contra a tradio patrimonialista do direito civil baseada em princpios
individualistas
8
. No mbito do direito de famlia, defende-se uma lgica da afetividade, capaz
de adequar o direito a uma nova realidade social, contra uma lgica da propriedade
desenvolvida no fim do sculo XIX.
Portanto, contar a histria da codificao civil referir-se tambm ao desenvolvimento
do direito de famlia. Na modernidade, sua histria nasce com a criao do casamento civil,
quando se separaram os poderes temporais dos seculares (THRY, 2001). No Brasil, essa
histria comea alguns anos antes da Repblica, e nunca esteve dissociada das discusses
acerca da sistematizao da lei civil.

1.1 Do Imprio Repblica
Do perodo que vai da Independncia Repblica, foram vrias as tentativas de
elaborao de uma legislao nacional prpria. Nesse processo, outras tradies legais
concorreram para a sistematizao do direito ptrio, especialmente, a alem e, em menor grau,
a francesa. Contudo, os efeitos da influncia de outros pases europeus foram sentidos mais
em outras naes latino-americanas do que no Brasil. Aqui, o direito conservou as tradies
legais lusitanas por um longo perodo. Embora o direito portugus e o brasileiro passassem a
trilhar caminhos diferentes a partir da proclamao da independncia brasileira em 1822,
restaram frustradas as tentativas imperiais de promulgao de um cdigo civil ptrio, que s
entrou em vigor em 1916, em pleno regime republicano.
A Constituio Poltica do Imprio do Brasil de 1824 j previa a organizao de um
cdigo civil e criminal (art. 179, 18). At a promulgao destes, vigoravam as Ordenaes

8
Sobre essa questo ver: Lbo (1999).

40
Filipinas e as Leis e Decretos dos Reis de Portugal emitidos at 25 de abril de 1821.
Entretanto, a elaborao de um cdigo civil nacional era uma idia combatida por alguns.
Eusbio de Queiroz, Ministro da Justia na poca, desejava adotar o Digesto Portugus, de
Correia Teles (1851), como o Cdigo Civil do Brasil, por exemplo. Mas no se tratava apenas
de uma questo de ordem tcnica, da simples sistematizao das leis e do seu modo de
aplicao. O Brasil emergia como um Imprio independente de Portugal e a adoo de um
sistema jurdico prprio era mais que um projeto legal; era um projeto de nao (MEIRA,
1979, p.198). Assim, vieram o Cdigo Criminal (1830), o Cdigo Processual Penal (1832) e o
Cdigo Comercial (1850). Contudo, fracassaram os esforos para a promulgao do Cdigo
Civil imperial, apesar de terem existido trs principais projetos com esse objetivo. O primeiro,
de Augusto Teixeira de Freitas, o de Felcio dos Santos e, finalmente, o da Comisso
Imperial. Nenhum deles tornou-se lei. Fazem parte dessa histria outros trabalhos inacabados,
que tiveram o mesmo propsito e o mesmo destino: o plano Cardoso da Costa, o fragmento de
cdigo oferecido pelo Visconde de Seabra, jurista portugus, a Dom Pedro II, e o projeto do
conselheiro de Estado Jos Toms Nabuco de Arajo.
O Brasil teria seu cdigo civil somente em 1916, depois dos dezessete anos da
proclamao da repblica. Este primeiro cdigo, organizado por Clvis Bevilqua, originou-
se de um projeto que sucedeu outro de autoria de Antnio Coelho Rodrigues, redigido durante
o Governo Republicano Provisrio, em meados de 1893, sem obter a aprovao
governamental. O Cdigo de Bevilqua entrou em vigor em 1917, revogando as Ordenaes,
Alvars, Leis, Decretos, Resolues, Usos e Costumes concernentes s matrias de direito
civil (art. 1.807, CC/1916) at ento reguladas pelo Livro IV das Ordenaes Filipinas desde
1603. Logo, as Ordenaes sobreviveram por mais de trs sculos, sendo aplicadas por mais
tempo no Brasil do que em Portugal, cujo primeiro Cdigo Civil, de autoria de Antnio Luiz
de Seabra, de 1867.
O primeiro Cdigo Civil brasileiro vigeu 86 anos. Em 1969, foi tomada a primeira
iniciativa para modific-lo, com a criao da Comisso Revisora e Elaboradora do Cdigo
Civil, presidia pelo jurista Miguel Reale. O anteprojeto elaborado pela comisso foi aprovado
em 1975, levando 16 anos para dar origem ao novo Cdigo Civil, aprovado em 2002,
vigorando desde 1 de janeiro de 2003.
Nas linhas seguintes, detenho-me em alguns aspectos dessa histria. O objetivo
traar um panorama da produo dos principais projetos de cdigo civil e dos cdigos civis
brasileiros, do Imprio Repblica.

41

1.1.1 O Esboo de Teixeira de Freitas
Coube a Augusto Teixeira de Freitas a elaborao de um Cdigo Civil para o Governo
Imperial Brasileiro. Em 1855, por iniciativa do Ministro da Justia Jos Tomas Nabuco de
Arajo, o jurista formado pela faculdade de direito de Olinda fora contratado para classificar e
consolidar as leis civis brasileiras.
A tarefa de Freitas consistia em sistematizar toda a legislao ptria, inclusive a
portuguesa, anterior Independncia, incluindo as leis ab-rogadas ou obsoletas, excetuando-
se as portuguesas que lhes eram peculiares. A sistematizao de Freitas seguiria as divises
do direito pblico ou administrativo e privado, obedecendo a ordem cronolgica e contendo
um ndice alfabtico de matrias (MEIRA, 1979, p. 101-2). Naquela poca, Brasil e Portugal
partilhavam o mesmo conjunto de leis, cujas caractersticas advinham de trs correntes
doutrinais: 1) o fundo tradicional ou escolstico, formado, antes de meados do sculo XVIII,
pelas Ordenaes, pela legislao extravagante e pelos tratados dos praxistas; 2) a
contribuio jusnaturalista, constituda pela legislao da segunda metade do sculo XVIII e
pelas inovaes doutrinais introduzidas pelos jurisconsultos; e 3) a legislao liberal de
inspirao individualista e os numerosos preceitos impostos dos cdigos estrangeiros a ttulo
de direito subsidirio (JUSTO, 2001).
O trabalho de Freitas deu origem Consolidao das leis civis, aprovada em 1858,
contendo uma extensa introduo doutrinal e compreendendo 1.333 artigos distribudos em
uma classificao que se fundava na distribuio de direitos pessoais e reais
9
. A sistemtica
adotada antecipava a diviso da legislao civil numa parte geral e outra especial. Essa lgica,
atribuda ao cdigo alemo, louvada pelos juristas como sendo uma das grandes
contribuies de Freitas para o avano da codificao civil. Assim ficou divida a
Consolidao:

Parte Geral
Ttulo 1: Das pessoas
Ttulo 2: Das coisas

Parte Especial
Livro I: Dos direitos pessoais
Seo 1: Dos direitos pessoais nas relaes de famlia

9
Teixeira de Freitas excluiu da Consolidao a escravido. Para ele: As leis concernentes escravido (que so
muitas) sero classificadas parte e formaro nosso Cdigo Negro (FREITAS, 2003).

42
Seo 2: Dos direitos pessoais nas relaes civis

A Consolidao fora concebida como um trabalho prvio elaborao de um Cdigo
Civil. As pretenses de Teixeira de Freitas acerca do alcance de um trabalho desse porte
foram expostas numa carta enviada a Nabuco de Arajo em 1854, no ano anterior ao seu
contrato com o Governo Imperial. Antes de se lanar ao trabalho, o jurista dizia partir do
pressuposto de que a legislao civil, previamente consolidada, seria pobre, defeituosa,
lacunosa e injusta em muitos pontos. Por isso, relegaria a codificao a uma etapa seguinte, na
qual seriam suprimidos os defeitos e as lacunas e corrigidos os erros existentes. Disso,
resultaria uma nova legislao, que deveria ser formulada segundo o mtodo mais avanado
das codificaes de sua poca e ser redigida de forma concisa e clara, livre de disposies
doutrinais, de exemplos e de definies, salvo se tivessem carter imperativo. As fontes de
suas disposies seriam a legislao tradicional, as legislaes estrangeiras conhecidas, a
doutrina dos autores mais clebres e, finalmente, a experincia (MEIRA, 1979, p. 98-100).
Classificada como obra personalssima de Teixeira de Freitas, a Consolidao era o
contra exemplo de trabalhos da mesma medida executados por comisses que sistematizaram
cdigos civis, tais como o Justiniano (sculo VI), o Napoleo (1804) e o Alemo (1896).
Exaltada por seus mritos, a Consolidao abrira os caminhos para a etapa seguinte do
trabalho de Freitas: a elaborao de um cdigo civil. Ciente de seu compromisso, o jurista
assume o encargo de elaborar um projeto de cdigo civil em 1859. Assim, nasce o Esboo,
como conhecido o projeto de Freitas.
Em 1860, Freitas publica o Livro I do Esboo, dividido em trs sees: I) das Pessoas,
II) das Coisas e III) dos Fatos. Em 1861 sai o Livro II, com as sees: I) dos Direitos Pessoais
Dos Direitos Pessoais em geral e II) dos Direitos Pessoais nas Relaes de Famlia. Em
1862, vence o contrato de Freitas com o governo, que prorroga os trabalhos. Por conseguinte,
em 1863, criada uma comisso revisora do projeto cujos trabalhos se estendem at 1865.
Nesse ano, Freitas publica a Seo III do Livro II: Dos direitos pessoais nas relaes civis.
Os trabalhos da comisso sobrecarregam Freitas que j havia publicado 3.072 artigos.
Os pareceres no eram conclusivos e o tempo se arrastava sem que o projeto fosse aprovado.
Os trabalhos da comisso so suspensos em 1865 (MEIRA, 1979, p. 228). Em 1867, o jurista
revela as razes metodolgicas e cientficas pelas quais considerava que no deveria continuar
com a tarefa do Esboo. Sua meta era encarar a codificao com um plano totalmente novo.
Essa postura marcou definitivamente a ciso de Freitas com o governo brasileiro. Teixeira

43
prope deixar de lado o mtodo exposto na Introduo Consolidao e sugere outro mtodo
- que no se centrava mais na distino entre os direitos absolutos e relativos como chave
organizadora da codificao civil - para pensar em algo que considerava mais completo,
elaborando um cdigo geral, onde estariam os direitos absolutos somente, deixando os
direitos relativos como a base para os cdigos especiais. Para ele, o Cdigo Geral deveria
tratar da teoria da relao jurdica e os cdigos especiais da unificao do direito privado
(JUSTO, 2001). O Esboo, inacabado, pois ainda faltava publicar o livro relativo a Sucesses,
Concurso de Credores e Prescrio (MEIRA, 1979, p. 218), era dividido em quatro partes: I)
Apresentao onde h a exposio de motivos; II) Ttulo Preliminar Do lugar, e do tempo;
III) Parte Geral; e, IV) Parte Especial. A Parte Geral possui o Livro Primeiro Dos Elementos
dos Direitos, que est dividido em trs sees: I) Das Pessoas; II) Das Coisas em Geral; e III)
Dos Fatos. A Parte Especial tem dois livros: o Livro Segundo, com as sees I) Dos direitos
pessoais em geral, II) Dos direitos pessoais nas relaes de famlia e III) Dos direitos
pessoais nas relaes civis; e o Livro Terceiro distribudos nas sees I) Dos Direitos Reais
em Geral, II) Dos Direitos Reais sobre Coisas Prprias e III) Dos Direitos Reais sobre Coisas
Alheias. Sua estrutura a seguinte:

I - Apresentao

II - Ttulo Preliminar Do lugar, e do tempo

III Parte Geral

Livro Primeiro Dos elementos dos Direitos
Seo I Das Pessoas
Seo II Das Coisas
Seo III Dos Fatos

IV - Parte Especial - Dos Direitos

Livro Segundo Dos Direitos Pessoais
Seo I Dos direitos pessoais em geral
Seo II Dos direitos pessoais nas relaes de famlia
Seo III Dos direitos pessoais nas relaes civis

Livro Terceiro Dos Direitos Reais
Seo I Dos Direitos Reais em Geral
Seo II Dos Direitos Reais sobre Coisas Prprias
Seo III Dos Direitos Reais sobre Coisas Alheias

O ano de 1867 marcou no somente a ruptura de Teixeira de Freitas com governo, mas
tambm preparava a separao da tradio jurdica portuguesa com a brasileira, que se deu
por meio da aprovao do Cdigo Civil de Portugal elaborado pelo Visconde de Seabra, e

44
depois consolidada com o CC/1916. Segundo Gomes (2003), o Cdigo Civil portugus foi
influenciado pela legislao estrangeira, muitas vezes distanciando-se da prpria tradio
legal no pas. Desse modo, a herana da Coroa foi mais respeitada no Brasil, sendo uma
expresso mais fiel da tradio lusitana do que a prpria obra de Seabra. De feio
individualista, cuja grande influncia o Cdigo Napoleo, o Cdigo Portugus foi
sistematizado segundo as doutrinas do jurista alemo Savigny: no havia um ttulo preliminar
e a matria distribua-se em quatro partes da capacidade; da aquisio de direitos; do direito
de propriedade; da ofensa dos direitos e da sua reparao.
Embora fracassado, o Esboo de Freitas, segundo Brito (2006), constitui um unicum
na histria da codificao americana. Seu mrito advm da sua originalidade e por ter sido o
primeiro trabalho sobre a matria que deu entrada a um sistema, seno baseado, ao menos
inspirado no esprito da escola pandectstica alem. Em contraste, prejudicaram-lhe a
demasiada extenso, a tendncia ao detalhe e seu doutrinarismo.
Clvis Bevilqua (BRASIL, 1899), em suas Observaes para esclarecimento do
Cdigo Civil Brasileiro, chama a ateno para a sistemtica adotada por Teixeira de Freitas,
considerando o Esboo uma obra valiosa, pela riqueza, segurana e originalidade das idias.
Entretanto, segundo ele, ao procurar traduzir as relaes de Direito Civil em todas as suas
infinitas variaes, por um preceito legal, a obra foi mais longe do que convinha
10
.
O Esboo de Teixeira de Freitas serviu como referncia para a elaborao de outros
projetos e cdigos que o sucederem, especialmente o de 1916, no Brasil, e tambm
influenciou a codificao em outros pases: 1) no Uruguai, o Cdigo Civil de 1868; 2) na
Argentina, foi aproveitado por Vlez Srsfield, cujo projeto deu origem ao Cdigo Civil de
1869; que, por sua vez, 3) foi adotado no Paraguai, cujo Cdigo Civil de 1876.
O contrato do Governo Imperial com Teixeira de Freitas foi rompido em 1872. Mas
Dom Pedro II no havia desistido da criao de um cdigo civil sob a sua regncia. Em 1873,
contrata Jos Tomas Nabuco de Arajo, fiel aos princpios de Freitas e um de seus principais
apoiadores. Nabuco de Arajo morre em 1878, sem terminar seu trabalho. Foram finalizados
somente 118 artigos de um ttulo preliminar e outros 182 de uma parte geral. Bevilqua
afirma que o fragmento encontrado dessa obra no o habilitava a emitir um juzo seguro a

10
Bevilqua (1899) lembra de duas outras tentativas, ainda que precrias, de sistematizao da legislao civil
anteriores ao trabalho de Teixeira de Freitas: o plano Cardoso da Costa, citado na Consolidao, e o fragmento
de Cdigo oferecido por Visconde de Seabra ao ltimo imperador do Brasil. Esse documento, citado por
Joaquim Nabuco em Um estadista no Imprio, de 1896, consistia num ttulo preliminar e numa primeira parte
dedicada capacidade civil e seu exerccio.

45
respeito do seu conjunto e que lhe pareciam justas as palavras de Joaquim Nabuco acerca de
sua validade:
[...] no seria a criao de um puro filsofo, de um professor de universidade, e sim
de um estadista, mais preocupado do efeito prtico da legislao a que ligasse o seu
nome, do seu alcance social, internacional mesmo, da clareza, compreenso e
vastido da lei do que da metafsica do direito (NABUCO apud BEVILQUA,
BRASIL, 1899, p. 16).

As matrias de direito de famlia em Teixeira de Freitas so encontradas nas partes
Geral e Especial do Esboo. Na primeira, que descritiva, em seu Ttulo II da Seo I, Das
Pessoas de Existncia Visvel, so apresentados os elementos preliminares do direito familiar,
quando Freitas trata Dos modos particulares de existir nas relaes de famlia, artigos 139 ao
174. Nesses artigos, so colocadas as definies para uma srie de categorias: famlia,
parentesco legtimo por consanginidade e por afinidade, filiao legtima e parentesco
ilegtimo, etc. As disposies legais so acompanhadas de notas explicativas que confrontam
e justificam teoricamente as escolhas de Freitas face aos direitos estrangeiros e tambm ao
Cannico e s Ordenaes.
A parte prescritiva relacionada ao direito de famlia encontrada na IV Parte Especial,
Livro Segundo, que regula os direitos pessoais e, diretamente, os direitos pessoais na relao
de famlia. As disposies concernentes ao casamento agrupam os artigos relacionados ao
direito matrimonial (Ttulo I Do casamento). Nessa parte, destacam-se as disposies que
dizem respeito aos atos regulados pela Igreja Catlica, instituio a qual Freitas atribui a
legitimidade para as celebraes e registro do casamento, assunto tratado mais adiante. Essa
parte seguida da regulao do direito parental (Ttulo II Da paternidade, maternidade e
filiao e Ttulo III Dos direitos e obrigaes dos parentes), da adoo, no Ttulo IV, e do
direito protetivo (Ttulo V Da tutela e da curatela). A ordem a seguinte:

IV Parte Especial

Livro II Dos Direitos Pessoais

Seo II Dos direitos pessoais nas relaes de famlia

Ttulo I Do casamento

Captulo I Dos contratos de casamento

Captulo II Da celebrao do casamento
1 Da celebrao do casamento face Igreja Catlica
2 Da celebrao do casamento com autorizao da Igreja Catlica
3 Da celebrao do casamento sem autorizao da Igreja Catlica

46
Captulo III Dos direitos e obrigaes dos cnjuges
1 Dos direitos e obrigaes dos cnjuges quanto a suas pessoas
2 Dos direitos e obrigaes dos cnjuges a seus bens
1 Do regime de comunho de bens
2 Do regime de separao de bens
4 Do regime de simples separao de bens
5 Do regime dotal

Captulo IV Do divrcio, e da separao judicial de bens
1 Do divrcio
1 Do divrcio entre os casados face, ou com autorizao da
Igreja Catlica
2 Do divrcio entre os casados sem autorizao da Igreja
Catlica
3 Dos efeitos do divrcio

2 Da separao judicial de bens

Captulo V Da dissoluo do casamento
1 Da dissoluo do casamento celebrado face, ou com autorizao da
Igreja Catlica
2 Da dissoluo do casamento celebrado sem autorizao da Igreja
Catlica
3 Dos efeitos da dissoluo do casamento

Captulo VI Da nulidade do casamento
1 Da nulidade do casamento celebrado face, ou com autorizao da
Igreja Catlica
2 Da nulidade do casamento celebrado sem autorizao da Igreja
Catlica
3 Dos efeitos da nulidade do casamento

Captulo VII Da viuvez, e do segundo casamento

Ttulo II Da paternidade, maternidade e filiao

Captulo I Dos filhos legtimos
1 Dos caracteres da filiao legtima
1 Da concepo durante o casamento
2 Da paternidade e sua denegao
3 Da contestao de legitimidade, da contestao de filiao e da
ao de filiao
4 Das provas da legitimidade, e da filiao
5 Das sentenas sobre a legitimidade e filiao

2 Dos direitos e obrigaes dos pais e filhos legtimos
1 Dos direitos e obrigaes dos pais e filhos legtimos quanto a
suas pessoas
2 Dos direitos e obrigaes dos pais e filhos legtimos quanto a
seus bens

3 Dos direitos e obrigaes das mes e filhos legtimos
1 Dos direitos e obrigaes das mes e filhos legtimos quanto a
suas pessoas
2 Dos direitos e obrigaes das mes e filhos legtimos quanto a
seus bens

47
Captulo II Dos filhos legitimados

Captulo III Dos filhos ilegtimos
1 Dos filhos naturais
1 Dos filhos naturais voluntariamente reconhecidos
2 Dos filhos naturais judicialmente reconhecidos

2 Dos filhos de coito danado

Ttulo III Dos direitos e obrigaes dos parentes

Ttulo IV Da adoo

Ttulo V Da tutela e da curatela
1 Da constituio da tutela
1 Dos modos de constituir a tutela
2 Das incapacidades e escusas para a tutela
3 Da delao da tutela

2 Da administrao da tutela
1 Dos direitos e obrigaes dos tutores e pupilos quanto s suas
pessoas
2 Dos direitos e obrigaes dos tutores e pupilos quanto a seus
bens

3 Do fim da tutela
1 Da demisso dos tutores
2 Da remoo dos tutores
3 Das contas finais da tutela

Capitulo II Da curatela
1 Dos curadores das pessoas por nascer
2 Dos curadores dos alienados
3 Dos curadores dos surdos-mudos

Identifica-se, assim, a estrutura geral do direito de famlia, denominado por Freitas de
direitos nas relaes de famlia, que so divididos em direitos pessoais e direitos das coisas.
Desse modo, todos os ttulos que tratam do casamento, da paternidade, maternidade e filiao,
dos direitos e obrigaes dos parentes, da adoo, da tutela e curatela tratam desses dois
aspectos: o pessoal e o patrimonial. Essa seqncia e modo de diviso das matrias, apoiados
no Direito Romano, so adotados nos projetos de cdigo civil que sucederam o trabalho de
Freitas, repetindo-se tambm no CC/1916, porm modificados no CC/2002.

1.1.2 Apontamentos de Felcio dos Santos
Em 1881, so ofertados ao Governo Imperial os Apontamentos para um projeto. A
iniciativa partiu do jurista mineiro Joaquim Felcio dos Santos, que publicou seu Projeto de

48
Cdigo Civil e Comentrio em cinco volumes, entre 1884 e 1887, contendo 2.692 artigos,
com a seguinte estrutura:

Parte Geral

Das pessoas, das coisas, e dos atos jurdicos em geral
Livro 1: Das pessoas em geral
Livro 2: Das coisas em geral
Livro 3: Dos atos jurdicos em geral

Parte Especial

Das pessoas, das coisas, e dos atos jurdicos em particular
Livro 1: Das pessoas em particular
Livro 2: Das coisas em particular
Livro 3: Dos atos jurdicos em particular

O Governo designou uma comisso para revisar o projeto, que o julgou meritrio,
porm com a reprovao de sua sistemtica, solicitando uma reviso. Em novembro de 1881,
o Governo pediu comisso revisora a elaborao de um novo projeto sobre a base daquele,
com a cooperao de Felcio dos Santos. A Comisso se reuniu uma s vez em janeiro de
1882, decidindo adotar o sistema alemo, comeando o trabalho pela parte especial e, dentro
desta, pelo direito de famlia, distribuindo os temas entre os comissionados. Entretanto, o
grupo deixou de funcionar e foi desfeito em 1886 (MEIRA, 1979, p. 464 - 465).

1.1.3 O projeto da Comisso Imperial
Antes do fim do regime imperial, a ltima tentativa de codificao civil aconteceu em
julho de 1889. Dom Pedro II havia designado uma nova comisso para cuidar do tema. Em
oito sees, com a presena do Imperador e presidncia de Cndido de Oliveira, formulou-se
um plano e discutiram-se vrias matrias legais. A proclamao da Repblica, em novembro
do mesmo ano, ps fim aos trabalhos da comisso e o projeto de cdigo no vingou.
O sistema proposto no era o mesmo da Consolidao nem do Esboo de Freitas. Ele
imitava o cdigo alemo e dividia-se numa parte especial e noutra composta por cinco
matrias desdobradas em ttulos, sees, captulos e artigos. Sua estrutura geral tinha a ordem
seguinte:
Ttulo Preliminar

Elementos dos direitos

49
Direito de famlia

Direito das coisas

Direito das obrigaes

Direito das sucesses

Segundo Meira (1979), esse projeto ofereceu o roteiro utilizado por Clvis Bevilqua
na elaborao do CC/1916 e apresentava inovaes bastante arrojadas para a poca. No plano
do direito de famlia e sucessrio, o autor destaca:

1) instituio do casamento civil; 2) instituio do bem de famlia (homestead), de
origem americana
11
; 3) aceitao da livre disposio testamentria; 4)
institucionalizao da personalidade do estado, da capacidade civil e dos direitos de
famlia; 5) admisso da lei da personalidade regendo as sucesses legtima e
testamentria, estabelecimento da preferncia do cnjuge aos colaterais na ordem de
sucesso hereditria legtima; 6) institucionalizao do divrcio no caso de
adultrio; 7) trabalho domstico; e 8) filiao natural (p. 466).

A estrutura do direito de famlia, segundo o Projeto da Comisso Imperial, a
seguinte:

Direito de Famlia

Ttulo I: Do Casamento

Captulo I - Das formalidades preliminares do casamento
Captulo II - Dos impedimentos do casamento
Captulo III - Da celebrao do casamento e dos seus efeitos
Captulo IV - Do casamento catlico
Captulo V - Do casamento civil
Captulo VI - Do casamento de brasileiros no estrangeiro, e dos estrangeiros no Brasil
Captulo VII - Das provas da celebrao do casamento
Captulo VIII - Disposies penais
Captulo IX - Da dissoluo do casamento pela morte de um dos cnjuges
Captulo X - Do divrcio
Captulo XI - Do casamento nulo e anulvel
Captulo XII - Das causas de separao dos cnjuges
Captulo XIII - Da posse dos filhos, nos casos de dissoluo ou nulidade do casamento, e nos de
separao dos cnjuges.

3
Em 1839, o estado do Texas, em virtude de uma crise econmica vivida nos Estados Unidos, promulgou uma
lei cedendo a todo chefe de famlia maior de 21 anos uma propriedade agrcola com limites entre 80 a 160
hectares, com a finalidade de torn-la produtiva e oferecer famlia um lar e proteo. Nessa propriedade, o
cessionrio deveria viver no mnimo cinco anos, realizando certas benfeitorias a fim de ter o direito de receber o
ttulo dominial da rea que ocupou (LEGAL DICTIONARY, disponvel em http://legal-
dictionary.thefreedictionary.com).

50
Ttulo II: Dos Direitos e Deveres Resultantes do Casamento

Captulo I - Dos direitos e deveres dos cnjuges entre si
Captulo II - Dos direitos e deveres dos cnjuges em relao aos bens, em geral
Captulo III - Do regime de comunho universal de bens
Captulo IV - Do regime de separao de bens
Captulo V - Do regime dotal
Captulo VI - Dos casamentos sucessivos e do casamentos dos velhos
Captulo VII - Do ptrio poder e dos deveres dos pais para com os filhos
Captulo VIII - Da maioridade e da emancipao
Captulo IX - Do casamento dos filhos menores

Ttulo III: Da Paternidade, da Filiao e da Adoo

Captulo I - Dos filhos concebidos ou nascidos durante o casamento
Captulo II - Dos filhos de pais no casados e da legitimao
Captulo III - Dos filhos naturais, incestuosos e adulterinos
Captulo IV - Das provas da filiao
Captulo V - Da adoo
Captulo VI - Dos efeitos da adoo

Ttulo IV: Do parentesco e da Prestao de Alimentos
Captulo I - Dos parentes e afins
Captulo II - Da prestao de alimentos

Ttulo V: Dos Menores Interditos
Captulo I - Da incapacidade dos menores e dos interditos
Captulo II - Do conselho de famlia
Captulo III - Dos tutores e curadores
Captulo IV - Dos protutores
Captulo V - Das excluses, escusas e remoes dos tutores e curadores
Captulo VI - Das funes e da responsabilidade dos tutores e curadores
Captulo VII - Do fim da tutela e da curadoria e da prestao das respectivas contas
Captulo VIII - Dos meios de suprir o consentimento dos pais, tutores e curadores
Captulo IX - Do suprimento de idade

Ttulo VI: Dos ausentes
Captulo I - Da ausncia e da curadoria vulgar dos bens de ausentes
Captulo II - Da curadoria provisria dos bens de ausentes
Captulo III - Disposies especiais sobre a curadoria provisria

Ttulo VII: Do Benefcio da Restituio Integral
Captulo I - Das pessoas a quem e contra quem compete o benefcio da restituio
Captulo II - Dos casos e do tempo em que se pode invocar este benefcio

No projeto da Comisso Imperial, a ordenao dos ttulos semelhante a dos projetos
precedentes. Sua seqncia e diviso em direitos pessoais e patrimoniais permanecem quase
as mesmas. Foi esse projeto que ofereceu o roteiro sistemtico utilizado por Coelho
Rodrigues, na feitura de seu projeto, e por Clvis Bevilqua na elaborao do CC/1916.

51
1.1.4 O Projeto Coelho Rodrigues
Iniciado o perodo republicano, o Governo Provisrio publicou um decreto em 15 de
julho de 1890, atribuindo o trabalho de codificao a Antnio Coelho Rodrigues, que j havia
trabalhado na Comisso Imperial, cuidando especialmente da parte relativa ao Direito de
Famlia.
Em 1893, Coelho Rodrigues apresentou um projeto de cdigo civil, cujas fontes so
apontadas pela Comisso Especial encarregada de estud-lo:

Quanto ao plano da obra, o projeto consagra a classificao do direito civil,
denominada classificao alem, a qual, no sendo rigorosamente cientfica, todavia
a que se presta a uma exposio clara e metdica do direito civil, e doutrinada
pelos mais profundos jurisconsultos modernos desde Savigny, realizada
recentemente no Cdigo Civil alemo (BRASIL, 1896).

O projeto de Coelho Rodrigues era ordenado da seguinte maneira:

Lei preliminar

Parte Geral
Das pessoas
Dos bens
Dos atos e fatos jurdicos

Parte Especial
Das obrigaes
Da posse, da propriedade e dos outros direitos reais
Do direito de famlia
Do direito das sucesses

Recusado pelo Governo, submetido avaliao no Senado e remetido Cmara dos
Deputados sem produzir efeito, o projeto de Coelho Rodrigues foi abandonado. A sistemtica
do Livro III, que trata do Direito de Famlia, a seguinte:

Livro III Do direito da famlia

Ttulo I Da famlia em geral e do parentesco
Captulo I Da famlia
Captulo II Do parentesco

Ttulo II - Do casamento

52
Captulo I Das promessas de casamento
Capitulo II Das formalidades preliminares do casamento
Captulo III Dos impedimentos ao casamento
Captulo IV Das pessoas que podem opor impedimento e do processo dos mesmos
Captulo V Da celebrao do casamento
Captulo VI Do casamento dos brasileiros no estrangeiro e dos estrangeiros no Brasil
Captulo VII Das provas do casamento
Captulo VIII Do casamento nulo e do anulvel
Captulo IX Disposies finais

Ttulo III Dos efeitos do casamento
Captulo I Disposies gerais
Captulo II Direitos e deveres recprocos dos cnjuges
Captulo III Disposies particulares mulher casada
Captulo IV Dos direitos do cnjuge sobrevivente
Captulo V Do direito aos alimentos e ao dote

Ttulo IV Do regime do casamento
Captulo I Disposies gerais

Captulo II Do regime de comunho universal
Seo I Da comunho universal
Seo II Da dissoluo da comunho e da renncia a ela

Captulo III Da comunho limitada aos rendimentos

Captulo IV Do regime dotal
Seo I Da constituio do dote
Seo II Dos direitos do marido sobre o dote e da alienao deste
Seo III Da restituio do dote
Seo IV Da separao do dote
Seo V Dos bens parafernais
Captulo V Do regime de separao de bens
Captulo VI Da constituio do lar da famlia
Captulo VII Das doaes antenupciais

Ttulo V Do divrcio, da dissoluo do casamento, e da posse dos filhos
Captulo I Do divrcio
Captulo II Da dissoluo do casamento
Capitulo III Da posse dos filhos

Ttulo VI Da paternidade e da filiao
Captulo I Dos filhos concebidos ou nascidos durante o casamento
Capitulo II Das provas da filiao legtima

Captulo III Do reconhecimento e da legitimao
Seo I Do reconhecimento dos filhos ilegtimos
Seo II Da legitimao

Ttulo VII Da adoo
Captulo I Da adoo e seus efeitos
Captulo II Da forma da adoo

53
Ttulo VIII Do poder paternal

Ttulo IX Da menoridade, da tutela e da emancipao
Captulo I Da tutela dos menores
Seo I Dos menores e dos tutores
Seo II Do conselho de famlia
Seo III Do protutor
Seo IV Da incapacidade, da excluso e da remoo dos tutores
Seo V Das escusas dos tutores e dos protutores
Seo VI Do exerccio da tutela
Seo VII Da prestao de contas da tutela

Captulo II Da emancipao

Ttulo X Da tutela dos incapazes e da curatela dos interditos

Ttulo XI Do registro das tutelas e curatelas
Ttulo XII Dos ausentes e da curadoria dos seus bens
Captulo I Da ausncia
Captulo II Da declarao da ausncia
Captulo III Da posse provisria dos bens do ausente
Captulo IV Da posse definitiva
Captulo V Dos efeitos da ausncia sobre os direitos supervenientes dos ausentes
Captulo VI Efeitos da ausncia sobre os direitos de famlia

Ttulo XIII Do servio domstico

Ttulo XIV Da jurisdio especial do direito de famlia

A parte referente ao Direito de Famlia sofreu vrias crticas da Comisso Especial que
revisou o projeto no Senado. O parecer era de que havia criaes e alteraes do direito
vigente, a respeito das quais a comisso se afastava da doutrina do projeto (BRASIL, 1896).
Uma delas dizia respeito ao servio domstico (Ttulo XIII), que tambm figurava como
disposio no projeto da Comisso Imperial. Segundo parecer, o servio domstico era uma
doutrina estranha ao direito de famlia, baseada na doutrina de Savigny, que remetia a uma
velha instituio da idade mdia nos pases germnicos, segundo a qual o servial domstico
entrava na famlia do amo, que sobre ele exercia uma espcie de ptrio poder. Era uma
disposio constante no Cdigo da Prssia que no foi incorporada ao cdigo alemo. Outros
cdigos da poca a ignoraram tambm, tais como o francs, o portugus, o espanhol, o
argentino, etc. Nem Freitas a considerava como parte das relaes de famlia. Outra noo
criticada foi a de lar de famlia, que tambm fazia parte do projeto da Comisso Imperial:

54
O projeto ocupa-se do lar de famlia, criao nova em nosso direito e que
estatudo como inalienvel e indivisvel na constncia do matrimnio e ainda depois
de dissolvido este, enquanto a mulher se conservar viva, ou existir filho menor do
casal. um arremedo tmido do homestead, to proficuamente praticado na Amrica
do Norte. Como medida social, protetora, no domnio do direito privado,
especialmente para as classes operrias, cuja situao o poder social tem dever e
interesse de melhorar, a iseno legal concedida contra a expropriao forada ao
domiclio da famlia, em prdio urbano ou rstico com as limitaes que os direitos
adquiridos reclamam, com os privilgios legais sobre o preo do respectivo prdio e
as mais restries a que deve estar sujeita essa instituio, de modo a no se
converter em privilgio odioso, uma criao que merece ser includa no nosso
direito civil, substituindo o lar da famlia, de que cogita o projeto (BRASIL, 1896,
grifos do autor).

Esse instituto foi incorporado legislao ptria nos artigos 70 a 73 da Parte Geral do
CC/1916, atendendo a proposta de Feliciano Costa, de 1912. Esses artigos sofreram
modificaes pelo Decreto-lei 3.200, de 19 de abril de 1941, e pelas Leis 6.015, de 31 de
dezembro de 1973, e 6.742, de 05 de dezembro de 1979. Em 1990, foi promulgada a Lei
8.009, que trata da impenhorabilidade do bem de famlia. No novo Cdigo Civil, esse instituto
foi inserido na parte do Direito de Famlia, deixando a Parte Especial, na forma em que
figurava no CC/1916.
Coelho Rodrigues, especialista na matria, j que havia organizado o livro do direito de
famlia na Comisso Imperial, no se furtou de repetir as inovaes do ltimo projeto de
cdigo civil antes do incio do perodo republicano. A doutrina acerca da famlia to forte
em seu projeto, que a Parte Geral do cdigo, em seu art. 1, 1, dispe que o cdigo regula
os direitos e as obrigaes das pessoas naturais entre si, como membros de uma mesma
famlia. Essa disposio figurou no projeto de Bevilqua, porm foi rejeitada durante o
processo de reviso do cdigo; assunto que ser tratado um pouco mais adiante.

1.1.5 Cdigo Civil Brasileiro: o projeto Bevilqua
O primeiro cdigo civil brasileiro foi promulgado somente em 1916, depois de um
longo processo de amadurecimento da cincia jurdica aplicada codificao no pas. At a
sua vigncia, o projeto inicial percorreu os mesmos caminhos de seus antecessores, passando
por diversas comisses revisoras, porm, desta vez, obtendo sucesso. A iniciativa para a
elaborao de um cdigo civil partiu do convite formulado pelo ministro da justia Epitcio
Pessoa ao jurista Clvis Bevilqua, durante o governo de Campos Sales, em 1899. poca em
que o pas passava a enfrentar um cenrio econmico adverso, quando se iniciava a depresso
econmica mundial puxada pelos Estados Unidos e a Inglaterra, com a conseqente queda da

55
taxa nacional de cmbio e dos preos do caf, que trouxeram graves conseqncias: inflao,
falncias, crescimento da dvida pblica, desemprego, etc. (DANTAS, 1968, p. ix).
Bevilqua terminou seus trabalhos em menos de um ano, entregando o projeto de
cdigo civil em outubro de 1899. A obra tinha um total de 1.973 artigos precedidos de uma
Lei de introduo contendo outros 42 artigos. No ano seguinte, instala-se uma comisso
revisora que prepara o Projeto Revisto encaminhado pelo Governo ao Legislativo. Na Cmara
dos Deputados, o projeto sofreu vrias modificaes, seguindo para o Senado em 1902, onde
tramitou at 1912, sendo objeto de emendas e de uma clebre correo gramatical preparada
por Rui Barbosa
12
. Retornando Cmara, as alteraes produzidas no Senado foram
aprovadas em 1914. Um ano depois, foi dada a redao final ao texto. Finalmente, o
presidente da Repblica Wenceslau Braz, em janeiro de 1916, sancionou o Cdigo Civil
Brasileiro, que entrou em vigor em 1 de janeiro do ano seguinte, segundo a Lei n 3.071.
O sistema adotado no CC/1916 o seguinte:

Lei de introduo

Parte Geral
Livro I: Das pessoas
Livro II: Dos bens
Livro III: Dos fatos jurdicos

Parte especial
Livro I: Do direito de famlia
Livro II: Do direito das coisas
Livro III: Do direito das obrigaes
Livro IV: Do direito das sucesses

Bevilqua seguiu a tradio que havia sido firmada por Teixeira de Freitas. Alm
disso, seu projeto apoiava-se nos trabalhos de Coelho Rodrigues e da Comisso Imperial. Seu
plano geral de sistematizao guiava-se diretamente pelo Cdigo Alemo, sancionado em
1896 e entrado em vigor em 1900. Segundo Brito (2006), o projeto de Bevilqua e o Cdigo
Alemo tm em comum: a Lei de introduo, a Parte geral com suas trs primeiras

12
Rui Barbosa foi um dos grandes opositores ao projeto de Cdigo Civil, nos moldes pelos quais ele era
preparado. O jurista criticava a ligeireza das etapas de elaborao do projeto que, segundo ele, deveria ser fruto
de um trabalho amadurecido e lento, capaz de cristalizar os principais anseios da nao. O Cdigo Civil deveria
ser o testemunho da gerao que o elaborou como um produto extremo da cultura. Utilizava como exemplo o
Cdigo Civil alemo, que durou mais de 23 anos para ser elaborado. Opunha-se ao nome de Clvis Bevilqua
como autor do projeto porque o julgava imaturo para a tarefa, alm de no dominar adequadamente a linguagem.
E foi exatamente criticando a linguagem adotada no projeto de cdigo, que Rui Barbosa conseguiu estender os
trabalhos do Senado sobre a matria. Seu parecer de 1902 despertou dezenas de debates no propriamente
voltados aos princpios legais que se apresentavam, mas sobre o seu modo de enunciar a lei (DANTAS, 1968).

56
sees: pessoas, coisas e aes jurdicas. E, finalmente, a Parte especial com os seguintes
elementos: famlia, coisas, obrigaes e sucesses, embora tratados em seqncias diferentes.
Bevilqua justifica sua escolha:

As preferncias pela denominada classificao alem se tm generalizado e
avigorado por tal forma, que caso de reparo ver um cdigo recente, como o
Espanhol, dar prestgio classificao do Cdigo Napoleo, cuja inferioridade
muitos juristas franceses lealmente reconhecem.
[...] essa classificao [a alem] forma um sistema logicamente constitudo, em que
os diversos membros se prendem e se completam, sem se prejudicarem e sem se
confundirem (BRASIL, 1899).

Em relao ao contedo do Cdigo, no se pode dizer que Bevilqua valeu-se
exclusivamente da tradio alem, j que desfrutou bastante da Consolidao e do Esboo de
Teixeira de Freitas, obras fiis ao direito luso-brasileiro. Em conseqncia, o CC/1916 se
manteve dentro da tradio do direito ptrio, pese a aparncia contraria que oferece seu
sistema. Segundo Halprin (1992), tecnicamente Bevilqua seguiu a tradio alem, contudo
prevaleceram as idias francesas, com nfase nos princpios modernos do Direito Romano
13
.
Dos mais de 1.800 artigos do CC/1916, quinhentos advinham das Ordenaes, duzentos
tinham base legal-doutrinria, outros duzentos foram emprestados do Esboo de Teixeira de
Freitas e, entre cem ou setenta, tinham como fonte o Cdigo Napoleo.
Quanto estrutura do Livro de Famlia, Bevilqua valeu-se daquela proposta por
Coelho Rodrigues, apenas adequando alguns dispositivos ao contexto legal da poca, e
suprimindo outros j em desuso. A ordenao do livro de Direito de Famlia seguinte:

Parte Especial
Livro I - Do Direito de Famlia

Ttulo I - Do Casamento
Captulo I - Das Formalidades Preliminares
Captulo II - Dos Impedimentos
Captulo III - Da Oposio dos Impedimentos
Captulo IV - Da Celebrao do Casamento
Captulo V - Das Provas do Casamento
Captulo VI - Do Casamento Nulo e Anulvel
Captulo VII - Disposies Penais

13
Para um estudo detalhado da origem das referncias bibliogrficas utilizadas por Bevilqua para a anotao de
seu Cdigo Civil, ver: Neder e Cerqueira Filho (2001).

57
Ttulo II - Dos Efeitos Jurdicos do Casamento
Captulo I - Disposies Gerais
Captulo II - Dos Direitos e Deveres do Marido
Captulo III - Direitos e Deveres da Mulher

Ttulo III - Do Regime dos Bens entre os Cnjuges
Captulo II - Do Regime da Comunho Universal
Captulo III - Do Regime da Comunho Parcial
Captulo IV - Do Regime da Separao

Captulo V - Do Regime Dotal
Seo I - Da Constituio do Dote
Seo II - Dos Direitos e Obrigaes do Marido em Relao aos Bens Dotais
Seo III - Da Restituio do Dote
Seo IV - Da Separao do Dote e sua Administrao pela Mulher
Seo V - Dos Bens Parafernais

Captulo VI - Das Doaes Antenupciais

Ttulo IV - Da Dissoluo da Sociedade Conjugal e Proteo da pessoa dos Filhos
Captulo I - Da Dissoluo da Sociedade Conjugal
Captulo II - Da Proteo da Pessoa dos Filhos

Ttulo V - Das Relaes de Parentesco
Captulo II - Da Filiao Legtima
Captulo III - Da Legitimao
Captulo IV - Do Reconhecimento dos Filhos Ilegtimos
Captulo V - Da adoo

Captulo VI - Do Ptrio Poder
Seo I - Disposies Gerais
Seo II - Do Ptrio Poder quanto Pessoa dos Filhos
Seo III - Do Ptrio Poder quanto aos Bens dos Filhos
Seo IV - Da Suspenso e Extino do Ptrio Poder

Captulo VII - Dos Alimentos

Ttulo VI - Da Tutela, da Curatela e da Ausncia

Captulo I - Da Tutela
Seo I - Dos Tutores
Seo II - Dos Incapazes de Exercer a Tutela
Seo III - Da Escusa dos Tutores
Seo IV - Da Garantia da Tutela
Seo V - Do Exerccio da Tutela
Seo VI - Dos Bens de rfos
Seo VII - Da Prestao de Contas da Tutela
Seo VIII - Da Cessao da Tutela

Captulo II - Da Curatela
Seo II - Dos Prdigos
Seo III - Da Curatela do Nascituro

58
Captulo III - Da Ausncia
Seo I - Da Curatela de Ausentes
Seo II - Da Sucesso Provisria
Seo III - Da Sucesso Definitiva
Seo IV - Dos Efeitos da Ausncia quanto aos Direitos de Famlia

Nas Observaes para esclarecimento do Cdigo Civil Brasileiro, Clvis Bevilqua
(BRASIL, 1899) afirma que no foram considerveis as alteraes no projeto no que diz
respeito ao direito de famlia em relao ao direito vigente da poca, ou seja, as Ordenaes e
o conjunto de leis esparsas que disciplinavam a matria. Dentre suas principais modificaes,
Bevilqua lista: a extino das promessas de casamento (presente no projeto de Coelho
Rodrigues), a alterao da idade nbil, sendo 18 anos para os homens, e 15 para as mulheres
regra que obedecia aos direitos francs, italiano, russo e romeno , e a alterao de
disposies a respeito do papel da mulher no direito de famlia, concedendo-lhe maior soma
de direitos e mais liberdade de ao.
Segundo Gomes (2003), a fidelidade de Bevilqua tradio legal vigente no pas foi
mais persistente no direito de famlia e no direito de sucesses do que em outras reas. Para o
autor, nessas duas reas, o Cdigo incorporou certos princpios morais, emprestando-lhes
contedo jurdico, caracterstica que denomina como privatismo domstico. Citando Pontes
de Miranda, em Fontes e evoluo do direito civil brasileiro [1928], Gomes (2003, 10)
afirma que o CC/1916 condensa um direito mais preocupado com o crculo social da famlia
do que com os crculos sociais da nao. O privatismo domstico de que fala Gomes
estaria diretamente ligado s particularidades da organizao social brasileira, tais como:

1) o atraso da evoluo social, de uma sociedade de base rural, de estilo de vida
colonial [aqui, as referncias do autor so Oliveira Viana - Evoluo do povo
brasileiro (1923); Srgio Buarque de Holanda - Razes do Brasil (1936); e Nestor
Duarte - A ordem privada e a organizao poltica nacional (1939)]; 2) a
emancipao poltica nacional no havia alterado a estrutura colonial dispersa,
incoesa e de estrutura aristocrtica; e 3) o trao conservador da elite e classe
dirigente detentoras do poder poltico (GOMES, 2003, 14, grifos do autor).

No incio do sculo XX, j se questionava o tratamento desigual conferido a mulheres
e homens nas leis vigentes. Contudo, o projeto de Bevilqua preservou a sujeio legal da
mulher ao homem. Nas Observaes..., Bevilqua dizia que para atender s aspiraes
femininas e querendo fazer do casamento uma sociedade igualitria, embora sob a direo do
marido, o projeto concedeu mulher uma maior soma de direitos. O jurista fala numa

59
ginecocracia impossvel, e combate os espritos liberais que preconizavam a igualdade
absoluta entre homens e mulheres. Segundo ele, o projeto pretendeu reconhecer na mulher um
ser igual ao homem, mas sem desvi-la das funes que lhe indica a prpria natureza,
racionalmente interpretada. Essa racionalizao masculina da natureza acabou por sustentar
o despotismo patriarcal herdado das Ordenaes, traduzindo-se, no Cdigo, em diversos
dispositivos: a) para o casamento de filhos menores de 21 anos, o consentimento dos pais,
prevalecendo a vontade do marido nos casos de discordncia; b) o marido o chefe do casal,
competindo a ele administrar os bens particulares da mulher, fixar e mudar o domiclio do
casal e autorizar a profisso da esposa; c) o juiz pode ordenar a separao dos filhos da
mulher que contrai novas npcias se provado que ela ou o novo companheiro no os trata
convenientemente; d) a mulher que se casa novamente perde, quanto aos filhos do casamento
anterior, o direito ao ptrio poder; e) compete ao pai o direito de nomear tutor aos filhos.
Com relao s opes de Bevilqua em relao ao direito de famlia, Neder e
Cerqueira Filho (2001) indicam que, no projeto, a quantidade de citaes de obras oriundas do
iluminismo jurdico francs superior de qualquer outro centro de produo de idias,
sendo apenas inferior s referncias nacionais. Os autores supem, contudo, que o atual
direito de famlia, no Brasil, apresenta um quadro de influncias mltiplas. Por exemplo, a
codificao aprovada, que restringiu o ptrio poder (por meio de vrios artigos individualistas,
como a maioridade plena dos filhos a partir dos 21 anos, entre outros), foi tida como
influenciada pelo Cdigo Civil alemo (sobretudo pela interveno marcante de Rui Barbosa
no processo de discusso parlamentar da reforma do cdigo). Entretanto, Neder e Cerqueira
Filho dizem haver indicaes de que a aluso ao cdigo alemo pode ter ocorrido como forma
de dissimulao (ou discordncia) das influncias da codificao francesa, uma vez que estas
encontravam, historicamente, muitas resistncias polticas, ideolgicas e afetivas na formao
social brasileira (e portuguesa) para sua aceitao, dadas as suas implicaes com o processo
revolucionrio. A julgar pela lista de obras referente ao direito civil adquiridas pelo senador
Rui Barbosa, os autores afirmam que, ele sim, foi influenciado pelo cdigo civil e pelo
pensamento jurdico alemo.
Segundo Gomes (2003, 18), no obstante a inspirao em legislao estrangeira, no
Brasil, desenvolveu-se a propenso da elite letrada para elaborar um Cdigo Civil sua
imagem e semelhana, isto , de acordo com a representao que, no seu idealismo, fazia da
sociedade. Para o autor, apesar de essa classe estar atenta aos acontecimentos da Europa e de
boa parte de seus representantes terem sido educados l, as leis, principalmente as de famlia,

60
refletiam os costumes prprios dessa sociedade. Gomes afirma que o Cdigo Civil brasileiro,
teve assim, um cunho terico. Refletia o ideal de justia e os interesses de uma classe
dirigente, europia por sua origem e formao: Em vrias disposies, mais uma expresso
de ideais do que de realidades (GOMES, 2003, 19).

1.1.6 O Cdigo Civil Brasileiro de 2002
O CC/2002 foge da tradio jurdica personalista de produo de monumentos legais.
Ele fruto de um intenso trabalho colaborativo, do qual participaram diversos juristas, em
diferentes momentos de sua tramitao no Congresso. Os trabalhos para a organizao de um
novo cdigo civil foram iniciados em 1967. Foi quando o governo criou uma Comisso
Revisora e Elaboradora do Cdigo Civil presidida por Miguel Reale, e da qual fizeram parte
Jos Carlos Moreira Alves, Agostinho de Arruda Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert Vianna
Chamoun, Clvis Couto e Silva e Torquato Castro.
Em 1972, foi concludo um anteprojeto, tornado oficial pelo Projeto de lei n 634, de
1975, que foi apresentado ao Congresso Federal. Em 1984, o anteprojeto foi aprovado pela
Cmara dos Deputados, com emendas, e remetido para o Senado. Nessa casa, os debates
estenderam-se at 1997, perodo durante o qual foram apresentadas mais de trezentas
emendas, seguindo, novamente, para a Cmara dos Deputados, de onde foi despachado em
2001. O texto foi aprovado pela Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, tendo entrado em
vigor no dia 11 de janeiro do ano seguinte.
A estrutura geral do CC/2002 se insere na tradio codificadora nacional, formada
desde meados do sculo XIX sob a inspirao de Teixeira de Freitas. Com um total de 2.046
artigos, o novo cdigo divide-se em duas partes. A geral e a especial. A parte geral trata dos
bens jurdicos em si mesmos, os quais dizem respeito s pessoas, aos bens e aos fatos
jurdicos. A parte especial concerne aos bens jurdicos em relao, englobando o direito das
obrigaes, o direito da empresa, o direito das coisas, o direito de famlia, o direito das
sucesses, alm da parte complementar. O esquema adotado o seguinte:
Parte Geral
Livro I: Das pessoas
Livro II: Dos bens
Livro III: Dos fatos jurdicos
Parte Especial
Livro I: Do direito das obrigaes
Livro II: Do direito da empresa
Livro III: Do direito das coisas
Livro IV: Do direito de famlia

61
Livro V: Do direito das sucesses
Livro Complementar: Das disposies finais e transitrias

A Parte Especial do CC/2002, em relao Parte Especial do cdigo precedente, teve
sua ordem alterada. O CC/2002 adotou diretamente a seqncia do Cdigo Civil Alemo de
1896. Contudo, apresenta a novidade de um Livro II dedicado ao direito de empresa, que se
reduz ao direito das sociedades civis e comerciais. O Direito de Famlia, que abria parte
especial do CC/1916, agora ocupa o Livro IV do CC/2002. A seqncia que obedecia
hierarquia famlia-propriedade-contrato, hoje se ordena em contrato-propriedade-famlia.
De acordo com Miguel Reale (2004), sete principais diretrizes foram adotadas para a
elaborao do CC/2002, tendo em considerao que grande parte do CC/1916 deveria ser
revista e modificada. Segundo o jurista, tais diretrizes foram as seguintes: 1) preservar sempre
que possvel o CC/1916 devido aos seus mritos e ao acervo de doutrina e jurisprudncia que
constituiu; 2) impossibilidade de revisar o CC/1916 por este no mais corresponder
realidade social contempornea e devido aos avanos da cincia do direito; 3) alterar o
CC/1916 na parte relacionada a valores essenciais, tais como o de socialidade, eticidade e
de operabilidade; 4) aproveitar trabalhos da reforma da Lei Civil, tais como o anteprojeto
do Cdigo das Obrigaes e a proposta de elaborao separada de um Cdigo Civil e de um
Cdigo das Obrigaes, ambos de 1963; 5) inserir no novo Cdigo somente matria j
consolidada ou com relevante grau de experincia crtica, deixando-se para o mbito da
legislao especial aditiva as matrias em processo de estudo ou que envolvam problemas que
ultrapassam o Cdigo Civil; 6) adotar uma nova estrutura, a Parte Geral, porm nova
ordenao da matria, seguindo o exemplo das recentes codificaes; e 7) no realizar,
propriamente, a unificao do Direito Privado, mas sim do Direito das Obrigaes.
Para Reale (2002), o princpio da socialidade significa o sentido social, coletivo, da
nova legislao em comparao com a orientao individualista do CC/1916. Exemplo nesse
sentido o art. 187 do CC/2002, que trata da funo social da propriedade: Tambm comete
ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos
pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. No direito de famlia,
tal princpio diz respeito mudana da nomenclatura do instituto do ptrio poder para
poder familiar e tambm a todas as outras mudanas decorrentes da equiparao dos
direitos e deveres de homens e mulheres. Quanto ao princpio da eticidade, Reale se refere ao
hermetismo e formalismo da legislao civil passada, que impedia a aplicao de princpios

62
de eqidade, boa-f, justa causa e aos demais critrios ticos. Num arcabouo hermtico, o
CC/1916 submetia o juiz a limites muito rgidos para o suprimento das lacunas legais, o que
agora pode ser resolvido com a aplicao de princpios ticos aplicados a casos concretos
quando necessrio. A respeito da operabilidade, Reale chama a ateno para a necessidade de
a norma jurdica poder ser aplicada, ou seja, que ela faa sentido dentro do sistema jurdico e
que possa ser conjugada com outras leis: preciso que a norma seja realizvel.
As mudanas sociais e econmicas do Ps-guerra foram acompanhadas tambm por
um conjunto de modificaes das leis e cdigos legais de diferentes domnios. Nos pases
ocidentais, a legislao de famlia, na dcada de 1960, passou por importantes alteraes, que
depois se consolidaram em meados dos anos de 1980. O ncleo central dessas modificaes
dizia respeito s obrigaes e deveres relativos ao casamento e sua dissoluo, igualdade
legal de mulheres e homens e a um novo conjunto de dispositivos concernentes s relaes
entre pais e filhos. Na Inglaterra e nos Estados Unidos, cuja tradio legal a consuetudinria
(common-law), uma srie de decises de seus tribunais traou novos contornos para o direito
de famlia. Na Alemanha, Frana e Sucia, pases que seguem a tradio legal romana (civil-
law), houve um processo de recodificao do direito de famlia observado posteriormente em
pases como a Itlia, Espanha e Portugal (GLENDON, 1989).
Os legisladores brasileiros acompanharam essa tendncia mundial de recodificao do
direito, especialmente, na rea de famlia. Em relao legislao de 1916, o novo Cdigo
Civil alterou significativamente os dispositivos relativos famlia, talvez como a parte mais
inovadora da codificao. Devem ser citadas tambm as modificaes no direito de empresa e
a reviso e atualizao das terminologias jurdicas em todos os livros componentes do
Cdigo.
Durante o longo perodo de tramitao do anteprojeto para a reforma do CC/1916
cinco legislaturas; trs na Cmara e duas no Senado , o Brasil passou por grandes mudanas
demogrficas, sociais, econmicas e polticas. Enquanto o novo Cdigo representava apenas
uma promessa de inovao e atualizao legal, a legislao de famlia marchava aos poucos.
Nesse sentido, podem ser citados como eventos importantes: a aprovao da Lei n 4.121, de
27 de agosto de 1962, o Estatuto da mulher casada, e da Lei 6.515/1977, a Lei do divrcio, a
promulgao da Constituio Federal de 1988 em seu artigo 226 e a Lei 9.278/1996

63
regulando o pargrafo terceiro desse artigo constitucional, que trata da unio estvel entre
homem e mulher como entidade familiar
14
.
Com a CF/1988, o Cdigo Civil perdeu a centralidade na regulao dos dispositivos
referentes famlia. Os princpios constitucionais, que j operavam como norma vinculante
na vigncia do CC/1916, tornaram-se ainda mais importantes na aplicao das leis constantes
no CC/2002. Eles tm sido utilizados para a interpretao das normas de famlia at onde o
legislador no previu o alcance de sua aplicao, notadamente quando novos tipos de litgios,
anteriormente excludos do mbito do direito de famlia, chegam ao judicirio ou a esbarram.
O exemplo mais atual e discutido nesse sentido diz respeito s unies homoafetivas, aquelas
entre pessoas do mesmo sexo, que, embora no tenham encontrado seu reconhecimento legal,
nem mesmo em bases slidas da jurisprudncia, ao contrrio do que ocorre em outros pases,
tm sido recepcionadas na rea do direito administrativo, quando relacionadas s questes
previdencirias ou a outros tipos de benefcio. De todo modo, desafios como esse apresentado
pela sociedade ao judicirio encontram na jurisprudncia um caminho para a consolidao de
decises que acompanham as transformaes sociais. Assim, a jurisprudncia, segundo o
entendimento de Fachin (2003, p. 78), pode compor modelos de famlia que o legislador
levar algum tempo para sistematizar.
O CC/1916, cuja concepo de famlia era matrimonializada, ou seja, centrada no
casamento legal, hierarquizada, patriarcal e de feio transpessoal, com a CF/1988, cedeu ao
modelo: a) da pluralidade familiar, pois no s o casamento a chancela de sua existncia
oficial; b) da igualdade substancial porque homens e mulheres, assim como os filhos
biolgicos tidos dentro ou fora do casamento, assim como os adotivos, tm os mesmos
direitos; c) de direo dirquica, isto , compete ao casal e igualdade de condies a direo

14
A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
1 - O casamento civil e gratuita a celebrao.
2 - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
4 - Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes.
5 - Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela
mulher.
6 - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano
nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos.
7 - Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento
familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o
exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas.
8 - O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando
mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes (Constituio Federal, 1988, art. 226).

64
da sociedade conjugal, e; d) de tipo eudemonista, ou seja, cujo fim a busca da realizao da
felicidade de cada um de seus membros (FACHIN, 2003).
O fato que a famlia est menos centrada no matrimnio e o novo Cdigo passou a
dar especial ateno aos seus membros de modo igualitrio. Para Glendon (1989), essa uma
caracterstica comum ao moderno direito de famlia em diferentes ordenamentos jurdicos.
Hoje, o conceito de famlia mais abrangente, no se referindo apenas ao casamento civil,
mas tambm unio estvel
15
e famlia monoparental
16
, cuja forma mais comum aquela
representada pela me e seus filhos. Tambm se refere a homens e mulheres como sujeitos em
igualdade de direitos, e estendeu direitos aos filhos havidos fora do casamento civil,
equiparando-os juridicamente queles que no CC/1916 eram chamados de legtimos,
expresso que foi suprimida na nova legislao, em oposio aos anteriormente denominados
ilegtimos, que eram aqueles nascidos fora do casamento ou de unies extraconjugais.
17

Fundado no princpio constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1, III da CF/88), o
novo Cdigo privilegia a unidade familiar como uma entidade que subsiste alm do
casamento ou vnculo matrimonial desfeitos, estabelecendo deveres e direitos a todos os seus
membros.
Alm disso, quanto ao aspecto econmico, segundo Glendon (1988), atualmente
prevalece a tendncia de conceber a famlia sob dois ngulos distintos: o patrimonial e o
pessoal. Essa questo est bastante clara no CC/2002, que separa o direito pessoal
(disposies gerais sobre o casamento e sobre as relaes de parentesco) do direito
patrimonial (regime de bens entre os cnjuges, usufruto e administrao dos bem de filhos
menores, alimentos e bem de famlia). Clvis Couto e Silva, responsvel por esse sistema
adotado no Direito de Famlia, justifica a escolha por se tratar de dois tipos de relao jurdica
diversos substancialmente no setor do direito privado. Segundo ele, na Exposio de
Motivos Complementar ao Anteprojeto de 1973, esse sistema original, pois no utilizou
como base nenhum cdigo estrangeiro. A novidade no plano elaborado por Clvis Couto e
Silva foi uma parte dedicada exclusivamente unio estvel, seguindo os preceitos

15
Art. 1.723 do CC/02 reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher,
configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de
famlia.

16
CF/88, art. 226, 4 - Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos
pais e seus descendentes.

17
CC/02, art. 1.596 e CF/88, art. 227 Os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero
os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao.

65
constitucionais, adequando, portanto, o projeto original legislao vigente depois de 1988. O
plano do direito de famlia o seguinte:

Livro IV - Do Direito de Famlia

Ttulo I - Do Direito Pessoal

Subttulo I - Do Casamento
Captulo II - Da Capacidade para o Casamento
Captulo III - Dos Impedimentos
Captulo IV - Das Causas Suspensivas
Captulo V - Do Processo de Habilitao para o Casamento
Captulo VI - Da Celebrao do Casamento
Captulo VII - Das Provas do Casamento
Captulo VIII - Da Invalidade do Casamento
Captulo IX - Da Eficcia do Casamento
Captulo X - Da Dissoluo da Sociedade e do Vnculo Conjugal
Captulo XI - Da Proteo da Pessoa dos Filhos

Subttulo II - Das Relaes de Parentesco
Captulo II - Da Filiao
Captulo III - Do Reconhecimento dos Filhos
Captulo IV - Da Adoo

Captulo V - Do Poder Familiar
Seo II - Do Exerccio do Poder Familiar
Seo III - Da Suspenso e Extino do Poder Familiar

Ttulo II - Do Direito Patrimonial

Subttulo I - Do Regime de Bens Entre os Cnjuges
Captulo II - Do Pacto
Captulo III - Do Regime de Comunho Parcial
Captulo IV - Do Regime de Comunho Universal
Captulo V - Do Regime de Participao Final nos Aqestos
Captulo VI - Do Regime de Separao de Bens

Subttulo II - Do Usufruto e da Administrao dos Bens de Filhos Menores
Subttulo III - Dos Alimentos
Subttulo IV - Do Bem de Famlia

Ttulo III - Da Unio Estvel

Ttulo IV - Da Tutela e da Curatela
Captulo I - Da Tutela
Seo I - Dos Tutores
Seo II - Dos Incapazes de Exercer a Tutela
Seo III - Da Escusa os Tutores
Seo IV - Do Exerccio da Tutela
Seo V - Dos Bens do Tutelado
Seo VI - Da Prestao de Contas

66
Seo VII - Da Cessao da Tutela

Captulo II - Da Curatela
Seo I - Dos Interditos
Seo II - Da Curatela do Nascituro e do Enfermo ou Portador de
Deficincia Fsica
Seo III - Do Exerccio da Curatela

Atualmente, com a vigncia do CC/2002, juristas continuam se debruando sobre
tpicos especficos do direito de famlia e seus efeitos jurdicos e sociais. Os estudos mais
importantes a respeito do tema tm sido apresentados nos congressos anuais do Instituto
Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM), o qual rene especialistas de diferentes reas do
direito e de disciplinas afins para a discusso de tpicos acerca da famlia e da justia. Do
mesmo instituto, parte o movimento pela descodificao do Direito de Famlia, que deixaria
de figurar no Cdigo Civil, passando para a categoria de estatuto, como prev o Projeto de lei
2.285/2007, de autoria do deputado federal Srgio Barradas Carneiro.

1.2 A descodificao do Direito de Famlia
Para contextualizar o recente movimento pela descodificao do direito de famlia
brasileiro, preciso retornar ao Cdigo Napoleo e ao seu significado histrico, apontando
como suas disposies foram interpretadas do ponto de vista da elaborao e da aplicao do
direito. Desse modo, delimitar-se- o campo de debates pr e contra a codificao, antes e
depois da promulgao do CC/2002.
O Code Civil des Franais, ou Code Napolon, como ficou conhecido posteriormente,
entrou em vigor em 1804. Obra de uma comisso criada por Napoleo em 1800, quando ainda
era primeiro-cnsul, reunia os juristas Bigot-Prameneau, Maleville, Tronchet e Portalis, seu
mais conhecido membro. Para Bobbio (2006a), esse cdigo marca a transio de duas
tradies jurdicas na Frana: um direito de inspirao iluminista, prprio da Revoluo
(1789), fundado em princpios racionalistas, para um direito de base espiritualista-romntica,
que chegou at a Restaurao (1816). O primeiro representa o retorno natureza, a
aniquilao dos elementos do passado, tais como a tradio jurdica inspirada no direito
romano, a monarquia, a famlia patriarcal, etc. O segundo apresenta-se como uma sntese
entre o passado e o presente, como base de constituio de um novo Estado. No plano do
direito de famlia, esse primeiro momento foi protagonizado por Cambacrs que, em 1793, j

67
apresentava a proposta inovadora de equiparao dos filhos naturais aos legtimos
18
. Suas
propostas iluministas-revolucionrias em relao famlia incluam a igualdade entre os
cnjuges, a dissoluo do matrimnio e a comunidade patrimonial entre mulher e homem.
Entretanto, seus trs projetos de codificao civil no foram aprovados, embora tenham
influenciado na elaborao do projeto definitivo de 1804, o Cdigo Napoleo (BOBBIO,
2006a, p. 71).
A liberdade acima de tudo! Esse, o mote de juristas antes da promulgao do Cdigo
Napoleo. Nesse perodo, considerava-se que a liberdade individual no deveria ser limitada
por valores sociais. Contudo, tais ideais foram entendidos como uma ameaa constituio
republicana. Acerca da legislao de famlia, os debates em torno do divrcio foram o
principal palco onde se apresentaram os ideais libertrios, num perodo da histria francesa
em que j se admitia a dissoluo do casamento por mtuo consentimento
19
. Entretanto, a
liberalidade na constituio e dissoluo da famlia, num momento posterior, durante a
elaborao do Cdigo Napoleo, constitua-se uma ameaa a sua prpria perpetuao e ao
papel central que lhe foi atribudo como um dos pilares da sociedade francesa do incio do
sculo XIX. Assim, a nova lei codificada desenhou o modelo nico e possvel da famlia
como instituio social, semente do Estado, conforme os objetivos da nova ordem social a se
construir: legtima, burguesa, patriarcal e autoritria (THRY, 2001, p. 76). O Cdigo, enfim,
revogou as leis que permitiam o divrcio.
Bobbio (2006a) considera o Cdigo Napoleo um fruto da cultura racionalista, que
constituiu as foras que desencadearam a Revoluo inspirada nos ideais iluministas da
poca. Segundo o autor, foi no perodo pr-revolucionrio que o direito ganha consistncia
poltica e a idia da codificao:

[...] nasce da convico de que possa existir um legislador universal (isto , um
legislador que dita leis vlidas para todos os tempos e para todos os lugares) e da
exigncia de realizar um direito simples e unitrio. A simplicidade e a unidade do
direito o Leitmotiv, a idia de fundo, que guia os juristas [...] (p. 65, grifos do
autor).

A essa concepo, somam-se duas outras que deram origem a duas escolas de
pensamento fundadas na interpretao do Cdigo francs: a escola da exegese, que

18
No Brasil, tal disposio foi consolidada somente com a Constituio Federal de 1988.

19
Para uma anlise desse perodo, ver: Thry (2001).

68
considerava a nova lei o incio de uma nova tradio jurdica francesa, autnoma e
independente de qualquer outra fonte do direito, o que, segundo Bobbio (2006a), nem os
prprios redatores do projeto almejavam; e a escola cientfica, para a qual um cdigo no se
esgota em si mesmo, sendo necessrio buscar respostas alm de suas disposies. O cerne
dessa distino est no modo de interpretao do artigo 4 do Cdigo, que dispe sobre o
papel do juiz nos seguintes termos: O juiz que se recusar a julgar sob o pretexto do silncio,
da obscuridade ou da insuficincia da lei, poder ser processado como culpvel de justia
denegada (BOBBIO, 2006a, p. 74). Ora, para o juiz, nos casos de silncio, obscuridade ou
insuficincia da lei, que critrios devem ser usados para o julgamento? A resposta dos
exegetas de que, nesse caso, o juiz deve se basear no prprio sistema legislativo, por meio
da aplicao da analogia ou de princpios deduzidos a partir dele; o que chamado de auto-
integrao do sistema jurdico. A outra resposta possvel, a da escola cientfica, a de que o
juiz pode resolver o caso deduzindo uma regra em referncia a um sistema exterior, distinto
do sistema positivo que utiliza; a moral, os costumes, a equidade, por exemplo. Nesse caso,
fala-se em hetero-integrao do sistema. Bobbio (2006a) salienta que a primeira resposta
oferecida por aqueles que no levam em conta o processo histrico de elaborao do Cdigo
Napoleo, cujo Livro Preliminar continha um artigo que conduzia o juiz exatamente
segunda resposta. Contudo, esse artigo foi suprimido, sublinhando, desde ento, o sentido
contrrio pretendido pelo legislador. Da o fetichismo da lei atribudo escola da exegese, que
considerava o legislador onipotente e o ordenamento jurdico completo, auto-suficiente, sem
lacunas
20
.
No momento histrico de ciso entre a tradio legal brasileira e a portuguesa, que
aconteceu somente em 1916, com a promulgao do primeiro cdigo civil brasileiro, a
enunciao de um princpio de direito, anlogo ao disposto no Cdigo Napoleo como o
citado acima, afastou definitivamente as duas tradies jurdicas. Segundo Justo (2001), essa
ruptura pode ser buscada no art. 4 a Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro, que
dispe: quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes
e os princpios gerais de direito. Quanto ao Direito portugus, o Cdigo Civil determina que
as lacunas da lei devem ser integradas por analogia e, na falta de caso anlogo, segundo a
norma que o prprio intrprete criaria, se houvesse de legislar dentro do esprito do sistema.
Ambos os direitos referem-se s lacunas da lei. Entretanto, o direito civil brasileiro

20
Para mais detalhes a respeito da polmica em torno da interpretao do art. 4 do Cdigo Napoleo, ver:
Bobbio (2006a, p. 75-89).

69
recomendava recorrer ao costume praeter legem (no regulado por lei) que o direito portugus
afastava.
Embora a legislao civil brasileira admitisse expressamente a possibilidade de
integrao das lacunas legais, a separao entre direito pblico e direito privado permaneceu
estanque, atribuindo-se s fontes externas ao Cdigo Civil um papel excepcional nesse
processo. As normas constitucionais, nesse sentido, estavam relegadas a segundo plano, a
ponto de os princpios do Cdigo Civil servirem de base para a interpretao das normas
constitucionais, o que, do ponto de vista da estruturao de um ordenamento jurdico, trata-se
de uma subverso da tcnica interpretativa. Assim, pelo menos at a Constituio de 1934,
permanecia a idia de completude do sistema, tornando-se o Cdigo o centro normativo do
direito comum (TEPEDINO, 1999 e 2000). Contudo, a centralidade do Cdigo foi sendo
dissolvida pela promulgao de leis especiais e estatutos, nas mais variadas reas do direito, a
partir dos anos de 1960. So exemplos: as leis de locao predial urbana, o Cdigo de Defesa
do Consumidor e o Estatuto da Criana e do Adolescente. o que Varela (1984) chamou de
fuga dos Cdigos, processo pelo qual matrias completas do Cdigo Civil tendem a se
firmar em legislaes avulsas. Isso caracteriza o movimento pela descodificao do direito
civil, que implica no:

[...] deslocamento do centro de gravidade do direito privado, do Cdigo Civil, antes
um corpo legislativo monoltico, por isso mesmo chamado monossistema, para uma
realidade fragmentada pela pluralidade de estatutos autnomos. Em relao a estes o
Cdigo Civil perdeu qualquer capacidade de influncia normativa, configurando-se
um polissistema, caracterizado por um conjunto crescente de leis como centros de
gravidade autnomos e chamados [...] de microssistemas (TEPEDINO, 2000, p. 4,
grifos do autor).

A rpida transformao dos sistemas econmicos e sociais tornou obsoletas algumas
regras que necessitavam ser reformadas, transformando-se, enfim, em leis especiais. Nesse
contexto, as normas constitucionais exerceram importante funo, passando a primeiro plano
no contexto da integrao das leis a partir de princpios gerais de direito. Na rea do direito de
famlia, o processo no foi diferente, principalmente depois da CF/1988. Alm disso,
destacam-se as tentativas de autonomizao de matrias especficas do direito civil registradas
desde 1941 no Brasil. Nesse ano, j era reconhecida a necessidade de reviso do CC/1916, o
que se concretizou com a redao do Anteprojeto de Cdigo das Obrigaes, destacado do
Cdigo Civil, redigido pelos juristas Orozimbo Nonato, Hahnemamm Guimares e
Philadelpho de Azevedo, sem obter aprovao. Em 1963, mais uma tentativa frustrada de

70
elaborao de um Cdigo das Obrigaes, dessa vez sob a responsabilidade de Caio Mrio da
Silva Pereira.
A iniciativa para se criar um estatuto autnomo do direito de famlia surgiu somente
em 2007, alguns anos depois da promulgao do CC/2002: o chamado Estatuto das Famlias
(Projeto de Lei 2.285/2007), que aguarda votao no Cmara dos Deputados. Essa proposta
mais bem compreendida se retornarmos aos debates a respeito do direito de famlia antes e
depois do novo Cdigo. So discusses que atualizam os argumentos a favor e contra a
codificao do direito civil; elas repem, no contexto nacional, as discusses a respeito da
hetero-integrao e a auto-integrao dos sistemas legais. Um dos expoentes que atuou em
defesa do Cdigo como um sistema nico foi Miguel Reale, que presidiu a comisso que
elaborou o projeto do Cdigo aprovado em 2002. Do lado dos que defendiam a
descentralizao do cdigo, esto os juristas reunidos em torno do Instituto Brasileiro de
Direito de Famlia (IBDFAM), que foi criado em 1997.
A reconstituio de um debate travado na imprensa sintetiza o problema da atualidade
e do alcance do Cdigo Civil na regulao das relaes de famlia. Por isso, importante
recuper-lo em seu completo teor. Em 1996, quando o projeto de Cdigo Civil encontrava-se
no Senado, o jurista Rodrigo da Cunha Pereira, hoje presidente do IBDFAM, depois de
historiar as vicissitudes do projeto do novo Cdigo Civil que aguardava votao, afirma que o
cdigo j nascia velho, na contramo da histria, argumentando que:

No limiar do terceiro milnio, em que a famlia vista de forma plural, ou seja, em
que j se reconhecem vrias formas de famlia, o legislador insiste em nome-las
legtimas e ilegtimas. Ora, essa uma nomeao totalmente descabida, retrgrada,
que nem mesmo est de acordo com a Constituio de 1988.

Tal projeto desconsidera totalmente a possibilidade de outras formas de famlia. No
trata nem sequer se refere a questes de procriao artificial. Outra aberrao desse
projeto est tambm em seu artigo 1.602, que continua distinguindo e nomeando
filhos legtimos e ilegtimos, quando o artigo 227, pargrafo 6, da Constituio j
aboliu essas distines.

A estrutura do livro de famlia est ultrapassada. Se aprovado tal projeto, da forma
como est, ele j nascer velho e arcaico. No somente o jurista, mas tambm o
legislador devero buscar princpios e conceitos que a contemporaneidade j
traduziu para a famlia. No entender isso mesmo ficar na contramo da histria.

O direito de famlia apenas um exemplo do conservadorismo desse projeto. Isso
para no falar sobre outros aspectos determinantes em nossa vida l tratados, como
posse e propriedade. Como bem disse o cientista do direito, Joo Baptista Villela: ''O
projeto, tal como est concebido, uma idia do sculo 19. E pretende reger a
sociedade brasileira do sculo 21[...] (PEREIRA, 1996).

71
Pereira fala numa legislao velha, baseada em princpios do sculo XIX, que estava
sendo utilizada para a criao de um novo Cdigo, repetindo disposies ultrapassadas a
respeito da famlia, cuja noo no mais poderia encerrar a distino legal entre o que
legtimo ou ilegtimo. O jurista defende a pluralidade das formas de famlia e a recorrncia a
princpios e conceitos novos para traz-las ao abrigo da lei; o que, no seu ponto de vista, no
estava sendo feito at aquele momento. Contudo, suas afirmaes so refutadas por Miguel
Reale, em resposta s acusaes de que seria aprovado um novo Cdigo Civil velho, nos
seguintes termos:

Data venia, o menos que se pode dizer sobre o artigo que o professor Rodrigo da
Cunha Pereira, da Faculdade de Direito da PUC de Minas Gerais, escreveu na Folha
de 10 de agosto ltimo, sobre o projeto de Cdigo Civil, declarando que ele, j
nascido velho e arcaico, transita silencioso no Senado, que o articulista no
teve o cuidado de atualizar suas informaes.

V-se, com efeito, que ele ignora que a Comisso Especial, constituda para exame
do mencionado projeto na presente legislatura, convidou insignes juristas para se
pronunciarem sobre o projeto de lei n 634-B, aprovado pela Cmara dos Deputados,
em 1975. Tambm o eminente ministro Jos Carlos Moreira Alves e eu, na
qualidade de antigos membros da comisso elaboradora do anteprojeto, fomos
ouvidos, pronunciando-nos sobre as 360 emendas oferecidas pelos senadores. Toda
essa matria foi divulgada pelo Dirio do Congresso Nacional, com reflexos
naturais na imprensa.

No demais esclarecer as razes pelas quais o Senado Federal at agora no se
pronunciou definitivamente sobre o assunto, aps ter sido o projeto arquivado por
engano, para gudio dos que, em vez de cooperar com sua sabedoria para o
aperfeioamento de uma proposta do maior interesse pblico, preferem denegri-lo.

que a Cmara Alta considerou prudente aguardar os trabalhos da Assemblia
Nacional Constituinte, no pressuposto de inovaes que importassem em profundas
alteraes na legislao civil, atitude esta que se renovou na poca do malogrado
Congresso revisional, sendo a ateno dos parlamentares desviada, depois, para as
questes candentes das CPIs, do impeachment do presidente Collor etc., como o
ilustre senador Josaphat Marinho, relator geral da atual Comisso de Projeto do
Cdigo Civil, fez questo de ressaltar.

O certo , porm, que, aps a aprovao pela Cmara dos Deputados, no houve
monografia publicada no Brasil sobre os mais variados problemas de direito civil
que no se referisse, e em geral favoravelmente, s mudanas propostas pelo projeto
em apreo, bastando-me fazer referncia aos pronunciamentos feitos nesse sentido
pelo professor emrito da Universidade de Minas Gerais Darcy Bessone, um dos
maiores civilistas brasileiros. Com esses antecedentes, a acusao de arcaico cai
no vazio.

Cunha Pereira refere-se ao conservadorismo do projeto em matria de direito de
famlia por ainda fazer distino entre famlia legtima e ilegtima, mas esta
distino, que a Cmara dos Deputados acolheu em 1975, por ser ento a posio
dominante na maioria dos cdigos civis, foi superada pela Constituio de 1988,
cabendo notar que foi apenas no campo do direito de famlia que a nova Carta
Magna introduziu reformas substanciais.

72
No concernente s demais questes de direito civil, fcil me seria demonstrar que o
projeto n 634-B, aprovado pela Cmara dos Deputados, se antecipou ao estatudo
na nova Constituio em matria de propriedade ou de contrato, o que bastaria para
ter-se mais cautela ao fazer apressada acusao de velhice. Seja-me permitido
lembrar aqui que, segundo o mestre italiano Mario Losano, um dos fundadores da
jusciberntica, foi o nosso projeto o primeiro a referir-se ao emprego de processos
eletrnicos na escriturao das empresas.

Em abono de sua acusao de arcasmo, diz o mencionado crtico que o projeto
nem sequer se refere a questes de procriao artificial. O exemplo no podia ser
mais inconsistente, pois essa matria at hoje no foi objeto de codificao, nos
mais cultos pases do mundo, pela simples razo de que se trata de questo sujeita a
contnuas mudanas.

Ainda hoje, os jornais noticiam que uma nova tcnica poder permitir o
desenvolvimento de fetos em lquido amnitico artificial, fora do corpo da mulher.
Se tal descoberta se confirmar, sero filhos com iguais direitos civis, vista do que
dispe a Carta de 1988. Como se v, o assunto invocado por Cunha Pereira como
prova de velhice encontra seu regramento mais prprio em lei especial, mesmo
porque ele transcende os limites do direito civil, envolvendo concomitantemente
pressupostos e cautelas de natureza cientfica e tcnica.

No procede igualmente a advertncia de que, se fosse aprovado o projeto pelo
Senado, estaria sendo violada a Carta Magna, pois os remanescentes da antiga
comisso elaboradora da proposta inicial j enviamos Cmara Alta, por meio dos
preclaros senadores Cunha Lima e Josaphat Marinho, presidente e relator geral da
comisso a quo, manifestando-nos favoravelmente s emendas oferecidas pelo
saudoso senador Nelson Carneiro, que foi, sabidamente, quem inspirou a
Constituinte no que tange instituio da famlia, acrescentando sugestes que nos
parecem oportunas.

Nesse sentido, cumpre-me lembrar que, no rol das vrias emendas oferecidas pelos
originrios responsveis pelo projeto, figura o tratamento normativo que, a nosso
ver, deve ser dado unio estvel, prevista no pargrafo 3 do art. 226 da
Constituio, afoitamente confundida com o concubinato, como o fez a lei n 9.278,
de 10 de maio do corrente ano, de maneira to confusa e desastrada que o Instituto
dos Advogados de So Paulo acaba de encaminhar bem fundamentada representao
ao douto procurador-geral da Repblica, Geraldo Brindeiro, no sentido de promover
a declarao direta de sua inconstitucionalidade. no que d a pressa de consagrar
novidades (REALE, 1996).

Reale atribui a Pereira falta de conhecimento sobre as etapas de discusso do projeto
de Cdigo Civil no Senado. Em relao ao tempo que o documento ficou parado no
Congresso, o jurista faz referncia a importantes momentos da histria poltica nacional nos
anos de 1980 e 1990, que atrasaram sua tramitao: a Assemblia Nacional Constituinte, a
recorrncia s CPIs e o impeachment de Fernando Collor. Alm disso, frisa que o projeto no
descartou a busca de novos princpios para o direito de famlia, pois se adequou a vrios
dispositivos constitucionais, citando a figura da unio estvel. Contudo, est implcito nos
seus argumentos de que um cdigo no deve se abrir a novidades: o cdigo um sistema
fechado. Nesse sentido, suas convices so muito prximas as de Clvis Bevilqua, que, na
defesa dos princpios contidos em seu projeto de Cdigo Civil, dizia o seguinte:

73
As codificaes sempre foram mais trabalho de depurao, de condensao, de
enfeixamento, de classificao, de metodizao, do que aventurosos trnsitos por
sendas mal desbravadas. Em relao s regras jurdicas, que se tornaram vetustas,
obsoletas, o codificador e o consolidador assumem a mesma posio, usando ambos
do processo de eliminao. Em frente s novas formaes, ou estas j rasgaram
sulco do organismo social, e cabe ao codificador abrir-lhes espao no seu sistema,
cercando-os de proteo legal, ou ainda se acham mal definidas, vacilantes, e
dever do codificador, si as divisa, deixar-lhes o caminho aberto para que se
desenvolvam e preencham a funo social a que se destinam para que vicem, si
merecem viger. Injetar-lhes seiva, caso no tenham por si, poder ser uma
interveno funesta na economia da vida social. preciso, pois, marchar muito
cautelosamente por esses terrenos, cujas orlas ainda ensombra o desconhecido
(BRASIL, 1889).

Em 2002, os argumentos de Miguel Reale no eram diferentes em relao ao projeto
do novo Cdigo Civil:

[...] o Cdigo Civil a Constituio do homem comum, devendo cuidar de
preferncia das normas gerais consagradas ao longo do tempo, ou ento, das regras
novas dotadas de plausvel certeza e segurana, no podendo dar guarida,
incontinenti, a todas as inovaes correntes. Por tais motivos no h como conceber
o Cdigo Civil como se fosse a legislao toda de carter privado, pondo-se ele
antes como a legislao matriz, a partir da qual se constituem ordenamentos
normativos especiais de maior ou de menor alcance, como, por exemplo, a Lei das
Sociedades Annimas e as que regem as cooperativas, mesmo porque elas
transcendem o campo estrito do Direito Civil, compreendendo objetivos e normas de
natureza econmica ou tcnica, quando no conhecimentos e exigncias especficas
(p. 7).

Para Reale, o Cdigo Civil deve ser a matriz principiolgica de ordenamentos
especiais; sua funo regular questes relacionadas pessoa humana e sociedade civil,
incluindo suas atividades essenciais. Ele serve de referncia para a criao de novas leis que
ultrapassam o campo estrito do direito civil, como, por exemplo, as tcnicas de concepo in
vitro, que tambm envolvem questes do direito administrativo e processual. Para o jurista,
questes desse tipo merecem legislao especfica
21
. Constituio Federal cabe a

21
A Lei de Biossegurana (Lei n 11.105/05) um exemplo nesse campo. Aprovada em 2005, seu art. 5
regulamenta o uso de embries nas pesquisas com clulas-tronco. Durante o exerccio de seu cargo (2003-2005),
o ex-procurador-geral da Repblica Claudio Fonteles moveu ao direta de inconstitucionalidade (ADI 3510)
contra o referido artigo, alegando que o uso embries fere o direito constitucional vida e dignidade humana,
pois embries podem ser considerados seres vivos. A ao foi levada a julgamento no dia 5 de maro de 2008,
numa sesso adiada depois do pedido de vista do ministro Carlos Alberto Menezes Direito. Em 28 de maio de
2008, o julgamento foi retomado e seu resultado foi favorvel constitucionalidade do art. 5 da referida lei,
derrubando, desse modo, a ADI 3510. O artigo apreciado durante o julgamento dizia o seguinte: permitida,
para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos
produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes
condies:
I sejam embries inviveis; ou

74
regulamentao da estrutura e das atribuies do Estado em funo do ser humano e da
sociedade civil (REALE, 2002). Foi com essa concepo que o CC/2002 foi aprovado,
malgrado a opinio de seus opositores, que trataram logo de reunir novos argumentos se no
para propor novas emendas ao menos para atribuir-lhe um novo significado dentro do
ordenamento jurdico nacional. E foi esse o ponto que mobilizou e ainda tem mobilizado
juristas em torno do novo texto legal. Fiza (2003), resumindo todo esse processo de debates
que antecederam a aprovao do projeto, identifica trs principais correntes acerca da
pertinncia do novo Cdigo Civil: a que preconizava a sua reforma total, a que se conformava
com uma reforma parcial e a que defendia o esgotamento do processo histrico-cultural de
codificao. Mas, em seus argumentos, j se nota uma nova concepo de codificao,
diferente daquela defendida por Miguel Reale. Segundo Fiza, no Brasil, o novo Cdigo
segue o modelo de previso. Isso significa que o legislador atribuiu lei a faculdade de prever
todas as formas plausveis de comportamento e condutas humanas. Esse modelo passou a
existir depois da dcada de 1930, perodo at o qual o modelo vigente de codificao era o de
reviso, que consistia em adaptar e atualizar as leis existentes segundo as demandas do
momento. Segundo Fiza (2003), relator-geral do projeto que deu origem ao CC/2002:

Um Cdigo Civil, enquanto lei geral, deve apresentar os seus comandos de forma
suficientemente aberta, de maneira a permitir a funo criadora do intrprete. Tem
que sair do positivismo exagerado, que engessa o direito e atrasa as transformaes,
para alcanar o que eu chamo de fase ps-positivista do direito.

A proposio de Fiza dirige-se principalmente queles que criticam o novo Cdigo
ao dizer que ele j nasceu desatualizado, velho, omisso e distante da realidade nacional. Por
um lado, desatualizado e velho porque nada mais fez do que se adequar Constituio,
regulando institutos j previstos em lei, como a unio estvel, por exemplo. De outro, omisso
e distante, pois no dispe nada em relao s novas tecnologias reprodutivas e suas
conseqncias, alm de no se referir aos direitos e obrigaes ligados ao uso da Internet, sem

II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da publicao desta Lei, ou que, j
congelados na data da publicao desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de
congelamento.
1o Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores.
2o Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisa ou terapia com clulas-tronco
embrionrias humanas devero submeter seus projetos apreciao e aprovao dos respectivos comits de tica
em pesquisa.
3o vedada a comercializao do material biolgico a que se refere este artigo e sua prtica implica o
crime tipificado no art. 15 da Lei no 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.

75
contar tambm o debate acerca do reconhecimento da unio civil entre pessoas do mesmo
sexo.
O esprito interpretativista do Cdigo subentende que ao juiz no s cabe a
prerrogativa de aplicar o direito, mas tambm de cri-lo ao adequar a norma s situaes de
vida que no foram explicitamente descritas pela lei, mas que nela esto, ou podem ser,
previstas. Embora essa particularidade seja um trao importante do ordenamento jurdico de
pases de direito consuetudinrio, nos pases codificadores da lei, atualmente, essa perspectiva
interpretativista vem ganhando mais destaque entre os juristas que consideram o modelo
simples do juiz como a boca da lei (nos dizeres de Montesquieu) uma forma esgotada da
aplicao do direito.
Ao estender os princpios constitucionais de proteo famlia, o CC/2002 inseriu de
vez as questes desse mbito na esfera de proteo do Estado. A partir de sua vigncia, a
relao entre sociedade, lei e Estado foi recolocada sob uma nova perspectiva em que os
juzes, os aplicadores do direito, desempenham papel fundamental no acompanhamento e na
interpretao de aspectos sociais no campo do direito de famlia.
Ora, se o esprito do Cdigo esse, de que maneira o interprete da lei pode exercer a
funo criadora que lhe facultada? a partir de ento que os argumentos dos opositores ao
projeto de cdigo civil mudam de direo. Se existe uma fonte para preencher as lacunas da
lei, essa fonte a Constituio Federal, ou, mais apropriadamente, o conjunto de princpios de
direitos por ela regulados.
A mudana de postura em relao ao CC/2002 torna-se explcita entre os civilistas que
se opunham ao projeto. Hironaka (2003), reconhecendo que o legislador no foi feliz ao
adaptar a nova ordem social relacionada aos preceitos de famlia nova legislao, pondera:

De qualquer modo, a verdade que temos um novo Cdigo Civil, vigente desde 1
de janeiro de 2003, de sorte que a comunidade jurdica deve, com a rapidez possvel
e a seriedade de sempre, buscar entend-lo, conhec-lo verdadeiramente, deslizar
sobre todos os seus meandros e analisar toda a sua arquitetura, pois somente assim a
sociedade poder agora j que no participou antes criar suas opinies, debater
os pontos negativos ou falhos, demarcar os aspectos positivos e inovadores, e exigir
as alteraes que se registrarem como necessrias, como urgentes e como
imprescindveis, conforme o caso, de molde a que o Cdigo possa ser modificado e
alterado na medida da convenincia do cidado brasileiro e de sua especialssima
realidade, neste incio de milnio.

De minha parte creio que este momento atual, face da legislao nova, supera a
discusso to antiga como importante acerca de ser este instrumento legislativo um
corpo que j nasce velho. Bem como pressinto que seja necessria a superao, neste
ponto da vida jurdica brasileira, da discusso acerca da preferncia por sistemas

76
codificados ou por sistemas fragmentados em menores estruturas legislativas.

Tepedino (2000), antes da aprovao do novo Cdigo Civil, escrevia:

Pretendem alguns, equivocadamente, fazer aprovar um novo Cdigo Civil,
concebido nos anos 70, cujo Projeto de Lei toma hoje n. 118, de 1984 (n.634, de
1975, na Casa de origem), que pudesse corrigir as imperfeies do anterior,
evidentemente envelhecido pelo passar dos anos, como se a reproduo da mesma
tcnica legislativa, quase um sculo depois, tivesse o condo de harmonizar o atual
sistema de fontes.
O Cdigo projetado peca, a rigor, duplamente: do ponto de vista tcnico, desconhece
as profundas alteraes trazidas pela Carta de 1988, pela robusta legislao especial
e, sobretudo, pela rica jurisprudncia consolidada na experincia constitucional da
ltima dcada. Demais disso, procurando ser neutro e abstrato em sua dimenso
axiolgica, como ditava a cartilha das codificaes dos Sculos XVIII e XIX,
reinstituiu, purificada, a tcnica regulamentar.

Entretanto, depois da promulgao da nova legislao, Tepedino d a resposta
reclamada por Hironaka, que havia sintetizado o desejo dos civilistas em criar um novo
horizonte interpretativo dentro do ordenamento jurdico brasileiro. A sada, segundo ele, est
na Constituio:

O desafio do jurista de hoje consiste precisamente na harmonizao das fontes
normativas, a partir dos valores e princpios constitucionais. O novo Cdigo Civil
deve contribuir para tal esforo hermenutico que em ltima anlise significa a
abertura do sistema , no devendo o intrprete deixar-se levar por eventual seduo
de nele imaginar um microclima de conceitos e liberdades patrimoniais
descomprometidas com a legalidade constitucional. Portanto, o Cdigo Civil de
2002 deve ser interpretado luz da Constituio, seja em obedincia s escolhas
poltico-jurdicas do constituinte, seja em favor da proteo da dignidade da pessoa
humana, princpio fundante do ordenamento (TEPEDINO, 2003).

Em 2004, Rodrigo da Cunha Pereira segue essa tendncia ao defender tese de
doutorado que trata da necessidade de adoo de certos princpios de direito, dentre os quais
se destacam os constitucionais, para a interpretao das normas do direito de famlia. Segundo
ele, este o caminho para superar os limites do direito positivo em face da dinmica social,
que apresenta ao mundo jurdico uma pluralidade de fatos, pois, diante essa realidade, a estrita
aplicao da norma no capaz de oferecer decises justas e ticas. A tese, publicada em
2006, lista como princpios fundamentais norteadores do direito de famlia: a dignidade da
pessoa humana; a monogamia; o melhor interesse da criana e do adolescente; a igualdade e

77
respeito s diferenas; a autonomia e a menor interveno estatal; a pluralidade de formas de
famlia e a afetividade
22
.
Paralelamente ao desenvolvimento doutrinrio referente ao campo do direito de
famlia, no qual so colocadas em jogo as normas constitucionais a nova perspectiva
interpretativa de nosso ordenamento jurdico , e as normas codificadas consideradas
ultrapassadas , foram propostas vrias emendas a centenas de artigos do novo Cdigo Civil.
Fora dada, portanto, a oportunidade para a coordenao de dois movimentos no campo
jurdico brasileiro: o a descodificao do direito civil e o da reviso do direito de famlia.
Assim, nasce o Estatuto das Famlias.

1.2.1 O Estatuto das Famlias
Para uma famlia plural, baseada nos princpios constitucionais da igualdade,
dignidade e solidariedade familiar. Esse o objetivo que pretende alcanar o Projeto de Lei
2.285/2007, de autoria do deputado federal Srgio Barradas Carneiro (PT-BA), sistematizado
pelos juristas do IBDFAM: Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Luiz Edson Fachin,
Maria Berenice Dias, Paulo Luiz Netto Lbo, Rodrigo da Cunha Pereira, Rolf Madaleno e
Rosana Fachin.
As justificativas dessa proposio so as mesmas apresentadas antes da aprovao do
CC/2002 e reavaliadas depois de sua promulgao: a lei vigente ultrapassada; no d conta
dos novos arranjos familiares. A orientao para mudar esse quadro tambm no se alterou:
os princpios constitucionais norteiam toda a interpretao legal, garantindo a uniformidade
do ordenamento jurdico.
Em relao tradio codificadora nacional, as novidades introduzidas pelo Estatuto,
se aprovado, criaro enormes diferenas. A comear pela prpria natureza da nova lei. Fora
do Cdigo Civil, o Direito de Famlia tornar-se-ia malevel, podendo ser modificado com
mais facilidade. Quanto estrutura, h uma reviso geral na ordem das matrias, muito
diferente da adotada nos Cdigos de 1916 e 2002, porm lembrando um pouco a tradio
inaugurada por Teixeira de Freitas, pelo fato de incluir disposies gerais classificatrias,
prescritivas e processuais. O contedo tambm mudou, incluindo novas regras e excluindo
itens constantes na legislao vigente. O sistema desenhado foi o seguinte
23
:

22
Sobre as origens e a definio desses princpios, consultar: Pereira (2006).
23
Documento disponvel em http://www.ibdfam.org.br

78
Estatuto das Famlias (Projeto de Lei 2.285/2007)
Ttulo I Das Disposies Gerais

Ttulo II Das Relaes de Parentesco

Ttulo III Das Entidades Familiares

Captulo I Das Disposies Comuns

Captulo II Do Casamento
Seo I Da Capacidade para o Casamento
Seo II Dos Impedimentos
Seo III Das Provas do Casamento
Seo IV Da Validade do Casamento
Seo V Dos Efeitos do Casamento

Seo VI Dos Regimes de Bens
Subseo I Disposies Comuns
Subseo II Do Regime de Comunho Parcial
Subseo III Do Regime da Comunho Universal
Subseo IV Do Regime de Separao de Bens

Seo VII Do Divrcio e da Separao
Subseo I Do Divrcio
Subseo II Da Separao
Subseo III Disposies Comuns ao Divrcio e Separao

Captulo III Da Unio Estvel

Captulo IV Da Unio Homoafetiva

Captulo V Da Famlia Parental
Ttulo IV Da Filiao

Captulo I Disposies Gerais

Captulo II Da Adoo

Captulo III Da Autoridade Parental

Captulo IV Da Guarda dos Filhos e do Direito de Convivncia

Ttulo V Da Tutela e da Curatela

Captulo I Da Tutela

Captulo II Da Curatela

Ttulo VI Dos Alimentos

Ttulo VII Do Processo e do Procedimento

Captulo I Disposies Gerais

Captulo II Do Procedimento para o Casamento

79
Seo I Da Habilitao
Seo II Do Suprimento de Consentimento para o Casamento
Seo III Da Celebrao
Seo IV Do Registro do Casamento
Seo V Do Registro do Casamento Religioso para Efeitos Civis
Seo VI Do Casamento em Iminente Risco de Morte

Captulo III Do Reconhecimento da Unio Estvel e da Unio Homoafetiva

Captulo IV Da Dissoluo da Entidade Familiar
Seo I Da Ao de Divrcio
Seo II Da Separao

Captulo V Dos Alimentos
Seo I Da Ao de Alimentos
Seo II Da Cobrana dos Alimentos

Captulo VI Da Averiguao da Filiao

Captulo VII Da Ao de Investigao de Paternidade

Captulo VIII Da Ao de Interdio

Captulo IX Dos Procedimentos dos Atos Extrajudiciais
Seo I Do Divrcio
Seo II Da Separao
Seo III Do Reconhecimento e da Dissoluo da Unio Estvel e Homoafetiva
Seo IV Da Converso da Unio Estvel em Casamento
Seo V Da Alterao do Regime de Bens

Ttulo VIII Das Disposies Finais e Transitrias

As normas do Estatuo dividem-se, quanto a sua natureza, em direito material e direito
processual. A justificativa de Carneiro, autor do Projeto de lei, a de que essa sistemtica
torna mais ntido o conjunto de regras que tratam da constituio, modificao e extino de
direitos e deveres, que seria tratado separadamente dos modos de tutela jurisdicional.
Portanto, numa s lei, renem-se as atuais disposies encontradas no Cdigo Civil, no
Cdigo de Processo Civil e nas leis especiais. Alm disso, o Estatuto desfaz a diviso entre
direito pessoal e patrimonial adotada no CC/2002, que era uma inovao mundial, segundo
Clvis Couto e Silva, o responsvel por nova classificao do Direito de Famlia.
O Estatuto cria a noo de entidade familiar, ausente nas legislaes anteriores.
Desse modo, inaugura o corpo de normas com disposies gerais baseadas nessa noo e
orientadas segundo os princpios da dignidade da pessoa humana, a solidariedade familiar, a
igualdade de gneros, de filhos e das entidades familiares, a convivncia familiar, o melhor
interesse da criana e do adolescente e a afetividade (art. 5 do Projeto de Lei 2.285/2007).

80
Em seguida, esto as regras de parentesco, que antecedem as disposies relativas s
entidades familiares, aparecendo, logo depois, o ttulo que trata do casamento. Quanto
legislao anterior, s h novidades nessa seqncia. Em primeiro lugar, porque introduz a
idia de entidade familiar. Em segundo, porque inverte a ordem das disposies, destacando o
parentesco para depois tratar do casamento. No CC/2002, as disposies gerais tratavam
somente do casamento, em primeiro lugar, e depois do parentesco. Alm dessas matrias, o
Estatuto organiza as regras sobre a unio estvel, a unio homoafetiva e a famlia parental,
oferecendo as respectivas definies.
Embora seja estabelecida uma nova ordem de distribuio de matrias, o casamento
ainda ocupa um papel central no Estatuto. A seqncia adotada no difere muito da fixada
pelo CC/1916, a no ser pela excluso da parte procedimental, que foi deslocada para o Ttulo
VII Do processo e dos procedimentos. Quanto ao regime de bens, foi suprimido o de
participao final nos aqestos
24
. Carneiro explica que essa matria no faz parte da cultura
jurdica brasileira, podendo, at mesmo, potencializar conflitos entre os cnjuges por
transform-los em scios de ganhos futuros reais ou contbeis.
Em relao dissoluo da sociedade e do vnculo conjugal, foi invertida a ordem da
separao e do divrcio. Este aparece em primeiro lugar, sendo privilegiado com a
justificativa de que seria o meio mais adequado para assegurar a paz do casal que no deseja
mais se manter unido.
Finalmente, aparecem as matrias que tratam da filiao, da tutela e da curatela; estas
duas ltimas pouco alteradas em relao ao disposto no CC/1916 e no CC/2002. A parte
seguinte do cdigo, como citado, trata da parte processual e procedimental do direito de
famlia.

* * *

Um rpido lance de olhar sobre a codificao civil nacional mostrou, pelo menos, trs
grandes momentos histricos, que so importantes para a compreenso do lugar que o direito
de famlia assumiu em nossa legislao. O primeiro deles o movimento iniciado a partir da

24
Aqestos, segundo Silva (2005, p. 127): Assim so chamados os bens adquiridos na constncia do casamento
(sociedade conjugal) e que entram para a comunho, desde que no haja pacto antenupcial ou regime que
impea. No so considerados aqestos os bens que tiverem como ttulo uma causa anterior ao casamento.

81
Independncia em 1822. Durante o regime imperial vieram os cdigos Criminal (1830),
Processual Penal (1832) e Comercial (1850). A elaborao de um cdigo civil tardou
25
. Foi
preciso esperar muitos anos para que o pas tivesse um cdigo civil prprio, o que se
concretizou com a Repblica, em 1916. Esse foi o segundo momento de nossa histria,
durante o qual se somaram 17 anos de trabalho para que o projeto de Clvis Bevilqua, de
1899, entrasse em vigor. No um longo tempo se considerarmos a experincia de
codificao em outros pases. Na Alemanha, a comisso encarregada de elaborar o cdigo
civil foi instaurada em 1881, mas a lei s entrou em vigor em 1900, depois de ser aprovada
em 1896; foram 19 anos de espera. Em Portugal tambm foram 17 anos que separaram os
trabalhos iniciais do texto definitivo de cdigo civil, que entrou em vigor em 1867. Mas
foram cdigos aprovados antes do nosso, assim como o do Uruguai (1868), Argentina (1869)
e Paraguai (1876). Todos estes ltimos influenciados pela obra de Teixeira de Freitas. Neder e
Cerqueira Filho ligam esse fato:

[...] s dificuldades encontradas pelos reformadores do campo jurdico em articular
as restries que a viso moderna de direitos da pessoa (eivada de individualismo)
imps ao ptrio poder, que no Brasil se manteve fundado numa concepo ainda
medieval sobre a autoridade na famlia (2001, p. 118, grifos dos autores).

Mas no foi apenas isso. A codificao civil consistia num projeto de nao. O direito
era concebido como um monumento para o qual as pessoas deveriam se voltar e guiar seus
comportamentos. Nesse sentido, a lei tinha um carter muito mais constitutivo do que
reformador da ao social. E a famlia no poderia ficar fora desse projeto; da a sua funo
de semente do Estado.
O contexto do terceiro momento da histria de nossa codificao civil compreende os
trabalhos por um novo cdigo civil, em substituio ao de 1916. O cenrio poltico outro.
Os atrasos deram-se muito menos pelas discusses que as matrias de direito ocuparam do
que pelas vicissitudes por que passou o regime republicano. Do Golpe de 1964 CF/1988 e
ao impeachment em 1992, foram vrios os obstculos enfrentados pelo projeto de novo
cdigo apresentado Cmara em 1975, depois de 59 anos de vigncia do primeiro cdigo

25
Fonseca (2007, p. 111-124) lista cinco fatores que colaboraram para o adiamento da codificao civil no pas:
1) a ausncia de uma cultura jurdica logo nos anos que se seguiram Independncia; 2) a incipiente cultura
jurdica brasileira, que sofreu muito mais o impacto da cultura jurdica alem do que da francesa; 3) a
inexistncia de um verdadeiro padro de cidadania no Brasil; 4) a contraposio das elites agrrias brasileiras
idia de um sistema jurdico coerente; e 5) o carter complexo, no mbito da regulamentao das leis civis, da
relao entre o Estado e as populaes especialmente as mais pobres.

82
civil brasileiro. Somaram-se 27 anos entre essa iniciativa e a aprovao do atual Cdigo Civil.
verdade que as alteraes do direito de famlia vieram tardiamente. Enquanto na
Europa e em outros pases da Amrica Latina mudanas nos institutos de famlia foram
introduzidas a partir dos anos de 1960, por aqui s tiveram reflexos no final dos anos de 1970.
O marco mais importante dessa transformao foi CF/1988, cujas inovaes so decisivas
tanto em relao o sentido histrico da codificao civil, depois do CC/2002, quanto a sua
influncia sobre o direito de famlia, cujas transformaes substanciais sero analisas no
prximo captulo.

83
2
A NOO LEGAL DE FAMLIA E SUAS
TRANSFORMAES

No captulo anterior foram descritas as etapas do desenvolvimento da codificao civil
no Brasil, do Imprio Repblica. O foco do estudo foi o direito de famlia no contexto desse
processo histrico, iniciado na segunda metade do sculo XIX, que transformou a concepo
legal de famlia e o lugar que esta instituio ocupou na sistematizao das leis civis. Vimos
que as normas de famlia eram centrais na ordem de temas regulados por diferentes cdigos e
projetos de cdigo. O ideal de famlia que guiou a elaborao do primeiro Cdigo Civil
brasileiro tinha como eixo o matrimnio, que legitimava uma sociedade patriarcal e
hierarquizada. Entretanto, a lei codificada perdeu a primazia na regulao de certos
elementos das relaes privadas anos antes da promulgao do CC/2002, que muitos juristas
julgam ultrapassado frente s mudanas sociais do Ps-guerra. Esse processo se deu
principalmente no plano constitucional, cujos princpios deram guarida a novas formas de
famlia, igualdade de homens e mulheres, da mesma forma com que equipararam os direitos
dos filhos biolgicos aos dos adotivos.
A moderna histria da famlia do direito comea com o casamento civil. No Ocidente,
em pases de tradio legal latina, essa histria est amarrada ao avano da cincia da
codificao das leis civis. E foi por meio de projetos de cdigos e de cdigos promulgados,
que a noo legal de famlia consolidou-se no ordenamento jurdico brasileiro. Ora atravs de
definies legais expressas; ora subtendida dentro dos limites da norma, num vocabulrio que
liga prescries relacionadas s idias quanto legitimidade, ao parentesco, ao domiclio,
filiao, etc. A verdade que o casamento estrutura todo esse conjunto de palavras, mesmo

84
depois da CF/1988, momento a partir do qual so reconhecidas outras formas de famlia alm
da constituda pelo matrimnio.
Neste captulo, essa transformao ser analisada mais de perto. O objetivo examinar
a evoluo dos principais institutos do direito de famlia ao longo do processo de codificao
civil, desde Teixeira de Freitas at o Estatuto das Famlias. Mas como a famlia concebida
legalmente? Ela constitua um nico grupo, ntido e bem delimitado, desde o Esboo de
Teixeira de Freitas at o projeto de cdigo civil de Coelho Rodrigues. Era uma noo
enunciada para estruturar toda a legislao civil no Projeto de Clvis Bevilqua, que acabou
sendo suprimida no CC/1916. J no CC/2002, a famlia o resultado automtico do
casamento, mas no encontra definio; no mesmo corpo legislativo, reconhecida como
entidade quando se refere unio estvel. No Estatuto das Famlias, uma verso
descodificada do direito civil, que aguarda votao no Congresso, a famlia plural,
podendo ser resultado tanto do casamento, da unio estvel, da unio homoafetiva, quanto dos
grupos mono ou pluriparentais. A seguir, detenho-me nos institutos do direito de famlia que
se referem aos aspectos matrimonial, parental e convivencial, isto , ao casamento e divrcio,
e seus efeitos, aos direitos e deveres entre os parentes e conviventes para tratar dessas
mudanas na concepo legal de famlia.

2.1 A noo legal de famlia
Teixeira de Freitas definia duas noes de famlia (arts. 139 e 140, Esboo). Uma
delas se referia ao complexo de indivduos de um e outro sexo, que so considerados como
parentes. Seu fundamento a consanginidade, os laos biolgicos que ligam as pessoas
umas as outras. Trata-se de uma noo mais extensa do que esta: a famlia tambm o
complexo de indivduos de um e outro sexo, que vivem na mesma casa, ou em diversa, sob a
proteo de um pai de famlia, quando no se tratar de pessoas ou de direitos em geral, mas de
pessoas determinadas, ou seja, indivduos. uma noo derivada do direito romano, cuja
origem descrita por Engels
26
:

26
Em seu livro A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado, publicado em 1884, Engels se valeu
dos trabalhos dos tericos do evolucionismo clssico do sculo XIX, tais como Morgan, McLennan e Maine,
sendo deste ltimo seus principais apontamentos sobre a histria primitiva do casamento, que so descritas em
Ancient Law, de 1861. Nesse livro, h a proposio de uma teoria do desenvolvimento social a partir do estudo
evolutivo dos sistemas legais e das instituies sociais. Para Maine, a evoluo das sociedades s foi possvel
quando as leis consuetudinrias foram incorporadas a um cdigo legal. Sua teoria deriva de conhecimentos sobre
o Cdigo Legal Romano, sobre o Manu Indiano e sobre literatura grega clssica, em particular Homero. Dessas
fontes extrai a idia de unidade familiar (seja ela natural ou artificial - este ltimo termo entendido como a

85
Em sua origem, a palavra famlia no significa o ideal mistura de sentimentalismo
e dissenses domsticas do filisteu de nossa poca; - a princpio, entre os romanos,
no se aplicava sequer ao par de cnjuges e aos seus filhos, mas somente aos
escravos. Famulus quer dizer escravo domstico e famlia o conjunto dos escravos
pertencentes a um mesmo homem. Nos tempos de Gaio, a famlia id est
patrimonium (isto , herana) era transmitida por testamento. A expresso foi
inventada pelos romanos para designar um novo organismo social, cujo chefe
mantinha sob seu poder a mulher, os filhos e certo nmero de escravos, com o ptrio
poder romano e o direito de vida e morte sobre todos eles (2000, p.61, grifos do
autor).

Todo o plano dos direitos nas relaes de famlia de Freitas desenvolvido a partir
dessa segunda noo, que ganhou outras verses nos projetos e cdigos seguintes,
sobrevivendo por muito tempo; no CC/1916, ela est inscrita de forma implcita.
A expresso direito de famlia que para Freitas era somente uma das modalidades
do direito pessoal e, por isso, no to especfica assim , aparece no projeto de cdigo civil de
Coelho Rodrigues em 1893. Para ele:

Art. 121: A famlia uma sociedade natural e necessria, elementar da civil e
independente dela nas suas relaes morais; mas sujeita lei positiva nas relaes de
direito, que a sua constituio estabelece entre seus membros, quer quanto s
prprias pessoas, quer quanto aos respectivos bens.

A distino de Rodrigues clara: famlias existem naturalmente, porm lei s
interessam suas relaes civis, que so dividas em pessoais e patrimoniais. Importante notar
que o autor exclui da esfera legal as relaes morais entre os membros da famlia. Essas
relaes, tal como Rodrigues as compreende, sero objeto de discusso no direito de famlia
somente a partir dos anos de 1980 (THRY, 2001). Hoje, no Brasil, a noo de
afetividade que melhor traduz as relaes morais, que no fazem parte do direito positivo,
mas que se pretende introduzir com o Estatuto das Famlias.
A partir de sua definio geral de famlia, Rodrigues a subdivide em quatro tipos no
seu projeto de cdigo civil (art. 1.822): 1) a famlia natural, que compreende todas as pessoas
descendentes de um mesmo tronco determinado, qualquer que seja o sexo deste ou daquelas;

incorporao de pessoas que no possuem lao sangneo em relao ao ncleo familiar), tendo como
ingrediente necessrio para sua constituio a autoridade patriarcal. Para o autor, o homem quem tudo domina,
a lei a palavra do pai e a fora maior de sua expresso o Estado. A teoria de um desenvolvimento legal
natural de Maine funda a jurisprudncia comparativa na Inglaterra e contribui para o estudo da histria das
instituies polticas, alm de servir de inspirao para uma antropologia do direito que se serve de seus
conceitos de sucesso, propriedade privada, casamento, direitos e deveres, agnao e cognao; termos retirados
do Direito Romano e utilizados largamente em estudos sobre parentesco.

86
2) a famlia civil, que compreende todos os parentes sucessveis, legtimos ou ilegtimos; 3) a
famlia legtima, que compreende o cnjuge e os parentes que descendem de pais
legitimamente casados; e 4) a famlia domstica, que compreende todas as pessoas, que vivem
sob o mesmo teto, com a mesma economia e sujeitas direo de um mesmo chefe, ainda que
no sejam parentes deste, nem entre si. A primeira noo de Rodrigues semelhante
primeira de Freitas, tal como a sua quarta definio se refere noo de famlia derivada do
direito romano.
A noo de famlia central no projeto de Coelho Rodrigues. Ela o elemento
estruturante de seu cdigo civil. Na parte geral da obra, no art. 1 l-se: Este cdigo
reconhece e regula: 1 os direitos e obrigaes das pessoas naturais, entre si, como membros
de uma mesma famlia. Aqui, famlia pode ser entendida, para usar uma outra expresso da
poca, como organismo social. No incio da Repblica, atribu-se famlia um significado
poltico maior na organizao das leis civis do Estado. Essa frmula foi repetida por
Bevilqua em seu projeto, porm enunciada de outra maneira, tambm como disposio geral,
no artigo 1, 1: este cdigo reconhece e regula os direitos e deveres das pessoas naturais,
entre si, como membros de uma famlia. Ao se referir a este artigo do projeto de Bevilqua,
Rui Barbosa (1968) lembra suas origens no projeto de Coelho Rodrigues, explicando que a
idia de uma parte preliminar de introduo ao cdigo j fora desenvolvida por Teixeira de
Freitas. Segundo ele, tal enunciado deriva de um pensamento novo, cujo objetivo
condensar inteiramente a substncia imensa do Cdigo Civil na sntese de um s artigo, para
o qual, atenta a sua importncia, se abriu um ttulo especial, por ele s abrangido. Segundo
Bevilqua (apud BARBOSA, 1968, p. 6), a inteno desse artigo apresentar em uma
sntese, inscrita no prtico do edifcio, a indicao das matrias que constituem o objeto do
Cdigo Civil. Para tanto, usa a famlia como uma metfora da sociedade. Mas Barbosa
considerava essa disposio geral desnecessria, contra argumentando que ao aplicador da lei,
o edifcio legislativo est demarcado pela extenso que ocupa: no h que lhe inscrever na
frontaria as confrontaes (1968, p. 8). E, mais adiante, cita Portalis, um dos autores do
Cdigo Napoleo: Tudo o que definio, ensinamento, doutrina cai na jurisdio da
cincia. Tudo quanto mandamento, disposio propriamente dita, na das leis (PORTALIS
apud BARBOSA, 1968, p.43). E assim se procedeu, em parte, na elaborao do CC/1916,
com a supresso de muitas definies, dentre elas, as de famlia.
Embora a disposio preliminar permanecesse no Projeto Revisto de Bevilqua, a
palavra famlia fora suprimida do texto que, no cdigo aprovado em 1916, ficou assim

87
redigido: Art. 1 - Este Cdigo regula os direitos e obrigaes de ordem privada
concernentes s pessoas, aos bens e s suas relaes. Esse um episdio da histria da
codificao civil brasileira ignorado pela maioria dos juristas que tratam do direito de famlia.
O frontispcio de nossa legislao civil atribua famlia, em seu sentido mais amplo, por
que no dizer estatal, a condio na regulao dos direitos e obrigaes de ordem privada.
Mas a sua essncia a mesma da noo de famlia designada a partir do ncleo domstico:
um conjunto de pessoas em que o homem exerce seu domnio, subjugando mulher e filhos.
No CC/1916, no h outra definio possvel de famlia seno referindo-se ao
casamento civil (art. 229 Criando a famlia legtima, o casamento legitima os filhos
comuns...). Outras formas de relaes sociais, que tambm poderiam constituir relaes de
famlia, como definidas por Coelho Rodrigues, no so objetos de direito, pois so
ilegtimas. Como mencionado, o CC/1916 suprime as definies legais, restringindo-se s
normas prescritivas. Essa ordem s alterada em 1988, com a Constituio Federal que
reconhece a unio estvel e as famlias monoparentais como entidades familiares. A Lei
9.278/1996 repetiu a constituio no que diz respeito unio estvel como entidade familiar,
entendimento incorporado ao CC/2002, que no se refere a outro tipo de famlia. Essa
ausncia das famlias no direito civil um dos pontos que tem chamado ateno dos juristas
mobilizados em torno do Estatuto das Famlias, que define como famlia (art. 3) ... toda
comunho de vida instituda com a finalidade de convivncia familiar, em qualquer de suas
modalidades. Alm do casamento, essas modalidades podem ser constitudas pela unio
estvel, pela unio homoafetiva, e pelos agrupamentos mono ou pluriparentais. Nessa ordem,
o Estatuto oferece as definies seguintes:

Art. 63. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a
mulher, configurada na convivncia pblica, contnua, duradoura e estabelecida com
o objetivo de constituio de famlia.
Art. 68. reconhecida como entidade familiar a unio entre duas pessoas de
mesmo sexo, que mantenham convivncia pblica, contnua, duradoura, com
objetivo de constituio de famlia, aplicando-se, no que couber, as regras
concernentes unio estvel.
Art. 69. As famlias parentais se constituem entre pessoas com relao de
parentesco entre si e decorrem da comunho de vida instituda com a finalidade de
convivncia familiar.
1 Famlia monoparental a entidade formada por um ascendente e seus
descendentes, qualquer que seja a natureza da filiao ou do parentesco.
2 Famlia pluriparental a constituda pela convivncia entre irmos,
bem como as comunhes afetivas estveis existentes entre parentes colaterais (grifos
meus).

88
Nas definies de famlia h um ponto controvertido do Estatuto que ainda no foi
debatido amplamente. Diz respeito s noes de unio estvel e de unio homoafetiva. A
unio homoafetiva uma subespcie da unio estvel, assim como a famlia monoparental e
pluriparental o so em referncia famlia parental. Dito de outra maneira; existem duas
espcies de unio estvel: uma entre o homem e a mulher e outra entre duas pessoas do
mesmo sexo. Por que os legisladores optaram por fazer esse tipo de distino? Talvez porque
seja preciso alterar o art. 226 da Constituio vigente, que define a unio estvel entre homem
e mulher, embora no haja disposio expressa que a proba quando se trata de pessoas do
mesmo sexo. Mas, se existe uma proposio para a reforma total da legislao do direito de
famlia, subtraindo-a do Cdigo Civil, porque no emendar a Constituio? Assim, no seria
preciso discriminar os sexos para definir o que unio estvel. Alm disso, por que no
propor o casamento civil independentemente do sexo, j que os efeitos da unio homoafetiva
so os mesmos? Num campo em que a jurisprudncia tem avanado, concedendo direitos a
homossexuais como se estes fossem derivados das relaes de famlia, admitindo-se,
inclusive, a adoo de crianas por casais formados por pares do mesmo sexo, o Estatuto foi
tmido em suas intenes, avanando somente at o meio do caminho, a respeito de um
assunto ainda bastante polmico no s no Brasil.
Finalmente, se o direito positivo o meio pelo qual se pretende definir o que
famlia, so as normas do casamento que mais dotam de significado essa palavra. Vejamos.

2.2 A centralidade do casamento e a questo da legitimidade
A busca por uma definio de casamento e os efeitos que ele produz entre as pessoas
que o contraem e, num espao social mais amplo, entre seus parentes e descendentes, um
tema a partir do qual se poderia traar a histria do desenvolvimento da antropologia como
disciplina. A idia de que o casamento seria um pacote de direitos, que vem desde Maine
(1861), ocupou por muito tempo os debates entre antroplogos nos anos de 1950, perodo em
que a categorias ocidentais de parentesco estruturavam as anlises fundadas numa teoria geral
do casamento
27
. Leach (2001) resume os caracteres legais das instituies comumente
classificadas como casamento, cujos pacotes podem servir:

1) Para estabelecer o pai legal dos filhos de uma mulher.

27
Para uma crtica aos estudos antropolgicos que abordavam esse assunto, ver: Leach (2001).

89
2) Para estabelecer a me legal dos filhos de um homem.
3) Para dar ao marido um monoplio da sexualidade da esposa.
4) Para dar mulher um monoplio da sexualidade do marido.
5) Para dar ao marido direitos parciais ou monopolsticos sobre os servios
domsticos e outros servios em termos de trabalho da esposa.
6) Para dar mulher direitos parciais ou monopolsticos sobre os servios do marido
em forma de trabalho.
7) Para dar ao marido direitos parciais ou totais sobre a propriedade pertencente ou
potencial da esposa.
8) Para dar mulher direitos parciais ou totais sobre a propriedade pertencente ou
potencial do marido.
9) Para estabelecer um fundo comum de propriedade uma sociedade para o
benefcio dos filhos do matrimnio.
10) Para estabelecer um relacionamento de afinidade socialmente significativo
entre o marido e os irmos de sua mulher
28
(p.165-166)

A evoluo do direito de famlia passou pela maior uma menor nfase dada a cada um
desses caracteres em conjunto, destacando-se a questo da legitimidade, que utilizada para
distinguir certos grupos e linhagens, a partir dos modos de relacionamento estabelecidos entre
o homem e a mulher. No Ocidente, o conceito de legitimidade das relaes de famlia est
associado transferncia de bens, ou prestao de servios, de um grupo para outro. Ao tratar
de assunto, afirma Weber:

[...] linhagens respeitveis no vendiam suas filhas como animais de trabalho, nem
para a disposio arbitral de algum, mas separavam-se delas somente quando eram
garantidas sua segurana pessoal e a posio privilegiada de seus filhos, em relao
aos filhos de outras mulheres e escravas. Em troca, davam filha um dote ao
entreg-la ao marido: assim surgiram os papis da mulher principal legtima e
dos filhos legtimos, isto , as caractersticas jurdicas do matrimnio legtimo.
O dote e o contrato escrito sobre o sustento permanente da mulher, a penso de
viuvez e a indenizao em caso de repdio, como tambm sobre a situao jurdica
de seus filhos, tornaram-se caractersticas distintivas do matrimnio perfeitamente
vlido, em oposio a todas as demais unies sexuais (WEBER, 2004b, p. 32-33,
grifos meus).

Nesses termos, pode-se afirmar, mais uma vez, que a histria do direito de famlia a
histria dos modos de regulao da transmisso de bens e manuteno do status de
determinado grupo social, evidentemente, daquele que os detm, ocupando o casamento um
lugar central nesse processo. Mas esse um fato pouco explorado quando se trata do
desenvolvimento do direito no Brasil. Faz pouco tempo que as questes patrimoniais tm sido
dissociadas das relaes pessoais no direito de famlia, ou seja, que a noo de legitimidade

28
Sucedendo esse tpico, poderamos acrescentar lista: Para estabelecer um relacionamento de afinidade
socialmente significativo entre a mulher e os irmos de seu marido.

90
est se afastando das relaes sobre a posse e a administrao de bens. A esse respeito, h um
dado que talvez seja curioso se voltarmos citao de Weber, mas que indica a direo das
mudanas por que tem passado a legislao brasileira: o regime dotal desapareceu do
CC/2002 juntamente com as designaes legtimo e ilegtimo
29
. Alguns podem alegar que
a supresso do regime dotal tenha se dado pelo desuso, e que tambm a eliminao dos
termos legtimo e ilegtimo segue a disposio constitucional que probe a utilizao de
termos discriminatrios acerca da filiao. So explicaes fundamentadas, mas o que se
perdeu foi justamente o lao histrico que une dois institutos de direito. Em relao
distncia entre ambos, acrescenta-se o fato de que, na distribuio das matrias do CC/2002,
houve a separao dos direitos pessoais dos patrimoniais, embora o casamento ocupe o centro
de todo o Livro do Direito de Famlia. Alm disso, h um fato ainda mais importante: no
plano dos direitos pessoais, a maioria das conquistas deu-se por meio das reivindicaes
patrimoniais; isso aconteceu tanto em relao figura da indenizao moral (TEPEDINO,
2003) quanto da unio estvel, que o resultado do desenvolvimento dos direitos
relacionados ao concubinato. Entretanto, o que ontem era pensado segundo a lgica do
patrimnio; hoje, reveste-se de um novo manto: o da afetividade ou o da lgica dos direitos
pessoais vistos a partir de um conjunto de princpios de direito emanados da Constituio.
Esse movimento que desloca os eixos do direito de famlia, em funo dos pr-
requisitos para o casamento e seus respectivos efeitos, pode ser estudado dentro do processo
histrico de codificao civil. Nessa histria, esto presentes os primeiros embates entre o
Governo e a Igreja catlica, que era a instituio que detinha no s a palavra, mas tambm
todo o aparato administrativo para regular os atos concernentes ao ritual do casamento. Parte
desse regime foi herdada pelo Estado, que dessacralizou o matrimnio no incio do perodo
republicano, tornando-o um ato civil de sua competncia nica e exclusiva.
At 1861 era vlido somente o casamento celebrado pela Igreja catlica, que detinha a
competncia sobre os ritos matrimonias. At aquele ano, a legislao em vigor era ditada
pelas Constituies Primeiras do Arcebispado da Bahia, aprovadas no ano de 1707 e
prescritas segundo as determinaes do Conclio de Trento (1545-1563).

29
Do Esboo de Teixeira de Freitas ao CC/1916 o regime dotal era previsto na legislao brasileira. Alm dele, o
regime de separao de bens, o regime de comunho parcial de bens e o regime da comunho universal. O
CC/2002 extinguiu o regime dotal. Alm dos j citados, a nova lei adotou o regime de participao final nos
aqestos,que consiste na diviso do patrimnio comum adquirido pelo casal a ttulo oneroso, bem como os frutos
desses bens, porm incomunicveis durante o casamento.

91
O Esboo de Freitas, apresentado em 1860, seguia as diretrizes tridentinas quanto
disciplina do casamento. Segundo Neder e Cerqueira Filho (2001), foi esse apego aos valores
religiosos catlicos, os quais pautam toda a parte relacionada ao direito de famlia do Esboo,
um dos fatores decisivos para o fracasso do projeto.
quela poca, j se discutia a legitimidade do casamento de catlicos com acatlicos
no Conselho de Estado. Em 19 de julho de 1858, foi apresentada uma proposta de lei, cujo
artigo 1 dizia: os casamentos entre pessoas que no professarem a religio catlica sero
feitos por contrato civil, podendo seguir-se o religioso. Contudo, a idia de casamento civil
por contrato foi fortemente combatida pela Igreja, mesmo entre acatlicos. A soluo
encontrada foi o projeto de lei modificado e aprovado em 11 de setembro de 1861 (Lei 1.144),
no admitindo outro casamento seno o religioso, qualquer que fosse a religio dos
contraentes. Acerca dessa lei, Manuel Francisco Correia, um dos membros da Comisso
Especial que discutiu o projeto Bevilqua, comenta que, querendo salvar a necessidade do ato
religioso, mesmo no casamento acatlico, o legislador no reconheceu efeitos civis seno nos
que fossem celebrados por pastores das religies respectivas, legalmente habilitados
(BRASIL, 1901).
Fiel aos princpios religiosos, ao tratar de todos os atos relacionados ao casamento,
Teixeira de Freitas marca o Esboo sempre com a distino entre os atos celebrados face
da Igreja Catlica e os atos sem a autorizao da Igreja Catlica. Por exemplo, os artigos
1.254 ao 1.298 tratam da celebrao do casamento face da Igreja Catlica, com
autorizao da Igreja Catlica e sem autorizao da Igreja Catlica.
A forma com que o Esboo tratava catlicos, acatlicos e a relao entre pessoas que
professavam credos diferentes foi alvo de polmica travada na imprensa, em 1861, entre
Teixeira de Freitas e o jurista hngaro Carlos Kornis de Totvrad, radicado no Brasil. Freitas
era questionado a respeito dos efeitos jurdicos do casamento, segundo sua forma de
celebrao que, na viso de Totvrad, discriminava acatlicos, privilegiando os casamentos
celebrados pela igreja Catlica. As respostas de Freitas questo so muito instrutivas,
valendo a pena reproduzir trechos de seus artigos publicados nos dias 9 e 10 de agosto de
1861, no jornal Dirio do Rio de Janeiro (MEIRA, 1979, p. 224):

[...] no se faz diferena alguma nos efeitos jurdicos do casamento por motivo da
forma de sua celebrao [...]

92
[...] eu entendo por efeitos civis do casamento (e quem souber direito assim
entender), todos os direitos e obrigaes que do ato jurdico do casamento resultam,
ou de um cnjuge para com outro, ou dos cnjuges para com a prole, ou entre
parentes em geral, ou para com terceiros; direitos e obrigaes que uma legislao
civil dada tenha reconhecido.
Ora, como a igreja catlica tem suas leis peculiares que tambm regulam o
casamento e at certo ponto em seus efeitos externos; e como a igreja evanglica, ou
qualquer outro culto religioso, tambm tem, ou pode ter, suas leis sobre esse mais
importante ato da vida humana; vem da a necessidade de distinguir efeitos civis do
casamento de seus efeitos jurdicos. Essa ltima expresso genrica, abrange todos
os efeitos do casamento, quaisquer que eles sejam, externos ou meramente
religiosos, qualquer que seja o poder que os tenha regulado. Mas a outra
denominao especfica, e somente compreende as conseqncias jurdicas do
casamento, reguladas pela legislao civil de cada pas, e s emanadas do poder
temporal.

[...] O que acontece porm? que temos, como j disse, que sobre alguns dos efeitos
civis, h o concurso de duas legislaes, e que sobre outros apenas os regula a
legislao civil, sem que os primeiros deixem de ser efeitos civis.

Ainda, em seus argumentos, Freitas distinguia dois tipos de legitimidade. A
legitimidade civil, derivada do matrimnio (per subsequens matrimonium), e a legitimidade
do casamento como ato sacramental da igreja. verdade que s por meio dos atos religiosos,
catlicos ou no, o casamento produzia efeitos civis
30
. Mas eram desses efeitos que o Esboo
tratava e no daqueles regulados pelas normas religiosas.
Os limites dos poderes espiritual e temporal tornaram-se mais claros depois da
separao entre a Igreja e o Estado, no incio da Repblica, em 1889. O Decreto n. 181, de 24
de janeiro de 1890, dispunha que o casamento, em virtude das relaes de direito que
estabelece, celebrado sob a proteo da Repblica. Mas facultava aos nubentes a
celebrao religiosa antes ou depois do casamento civil. Essa disposio foi revogada com
outro Decreto, o de n. 521, de 26 de julho de 1890, impondo restries atividade
eclesistica, pois se sabia que as pessoas haviam voltado as costas para a lei, preferindo o
casamento religioso. O decreto dispunha que:

O casamento civil, nico vlido nos termos do artigo 108 do Decreto 181, de 24 de
janeiro ltimo, preceder sempre as cerimnias religiosas de qualquer culto, com
que desejam soleniz-lo os nubentes. O ministro de qualquer confisso, que celebrar
as cerimnias religiosas do casamento antes do ato civil, ser punido com seis meses

30
Lafayette Rodrigues Pereira, Conselheiro Imperial, comenta em 1869 que Prevalece, pois, entre ns, a
doutrina que atribui religio exclusiva competncia para regular as condies e a forma do casamento e para
julgar da validade do ato. Todavia, a recente lei acerca do casamento entre os membros das seitas dissidentes (lei
1.144, de 11 de setembro de 1861) consagrou uma inovao que cumpre assinalar: passou para a autoridade civil
a faculdade de dispensar os impedimentos e a de julgar da nulidade dessa forma de casamento (PEREIRA,
1956, p. 38-39).

93
de priso e multa da metade do tempo. No caso de reincidncia ser aplicado o
duplo das mesmas penas.

Tais decretos somaram-se aos atos preparatrios da Constituio de 1891, que ditou a
frmula julgada definitiva para o casamento. Em seu art. 72, 4, a Constituio dispunha: A
Repblica s reconhece o casamento civil, cuja celebrao ser gratuita. Essa prescrio foi
obedecida no projeto Coelho Rodrigues que, diferentemente de Teixeira de Freitas, redigira
um artigo conceituando o casamento, ligando essa noo diretamente de legitimidade:
art.1.823 - O casamento legtimo a unio indissolvel e perptua entre um homem e uma
mulher, desimpedidos para constiturem famlia, concordada e celebrada na conformidade da
lei civil.
Assim, deparamo-nos com a palavra legitimidade, que no Esboo de Freitas
qualifica diretamente a noo de parentesco para depois ligar-se noo de casamento, nos
termos do art. 155, que diz: ... parentesco legtimo, isto , derivado do casamento vlido ou
putativo...
31
.
O CC/1916 tambm acolheu o instituto do casamento civil. Contudo, nele, a idia de
legitimidade est associada aos efeitos do casamento civil, ligando-se diretamente noo de
famlia, segundo o art. 229: Criando a famlia legtima, o casamento legitima os filhos
comuns, antes dele nascidos ou concebidos. A legitimao d-se exclusivamente pelo ato
civil, j que esse cdigo ignorava as celebraes religiosas do casamento.
Portanto, em trs momentos diferentes da codificao civil no pas, temos a noo de
legitimidade qualificando trs elementos do conjunto semntico que compe a noo legal de
famlia. Primeiro, aparecendo ao lado da idia de parentesco em Teixeira de Freitas. Depois,
qualificando o casamento no projeto Coelho Rodrigues. E, finalmente, definindo a famlia no
CC/1916.
Na Constituio de 1934, que definia a famlia pelo casamento civil indissolvel
(art. 144), a palavra legitimidade associada noo de filiao. Seu art. 147 estabelece que
O reconhecimento dos filhos naturais ser isento de quaisquer selos ou emolumentos, e a
herana, que lhes caiba, ficar sujeita a impostos iguais aos que recaiam sobre a dos filhos
legtimos.

31
Segundo Silva (2005): casamento putativo [...] aquele que, embora, nulo ou anulvel, reputado verdadeiro
para que os efeitos civis se verifiquem, desde sua celebrao at que se desfaa legalmente.

94
Quanto aos atos civis e religiosos, a Constituio de 1934 ignorou os dispositivos do
CC/1916, trazendo de volta para a legislao a celebrao religiosa do casamento, conforme
as disposies do art. 146:

O casamento ser civil e gratuita a sua celebrao. O casamento perante ministro de
qualquer confisso religiosa, cujo rito no contrarie a ordem pblica ou os bons
costumes, produzir, todavia, os mesmos efeitos que o casamento civil, desde que,
perante a autoridade civil, na habilitao dos nubentes, na verificao dos
impedimentos e no processo da oposio sejam observadas as disposies da lei
civil e seja ele inscrito no Registro Civil. O registro ser gratuito e obrigatrio. A lei
estabelecer penalidades para a transgresso dos preceitos legais atinentes
celebrao do casamento.

A Constituio de 1937 no trata da forma do casamento civil, apenas anuncia a sua
indissolubilidade. A legitimidade associada filiao, repetindo as disposies da
Constituio de 1934. Mas, desta vez, seu enunciado clarifica a questo da igualdade entre os
filhos chamados de naturais, que so os ilegtimos, e os legtimos: Art. 126 - Aos
filhos naturais, facilitando-lhes o reconhecimento, a lei assegurar igualdade com os
legtimos, extensivos queles os direitos e deveres que em relao a estes incumbem aos
pais.
Na Constituio de 1946, volta a questo da celebrao civil e religiosa do casamento
e sai a que relativa legitimidade dos filhos. De forma mais simplificada, repetem-se as
disposies concernentes famlia como na Constituio de 1934:

Art. 163 - A famlia constituda pelo casamento de vnculo indissolvel e ter
direito proteo especial do Estado.
1 - O casamento ser civil, e gratuita a sua celebrao. O casamento religioso
equivaler ao civil se, observados os impedimentos e as prescries da lei, assim o
requerer o celebrante ou qualquer interessado, contanto que seja o ato inscrito no
Registro Pblico.
2 - O casamento religioso, celebrado sem as formalidades deste artigo, ter
efeitos civis, se, a requerimento do casal, for inscrito no Registro Pblico, mediante
prvia habilitao perante a autoridade competente.

Em relao a essa matria, a Constituio federal de 1967 nada inovou, nem se referiu
legitimidade da filiao. Constitucionalmente, novidades introduzidas no direito de famlia
somente viriam em 1977, com a Emenda Constitucional n 9. Por meio da emenda foi dada
nova redao ao artigo 175 da Constituio em vigor, originando, por conseguinte, a Lei do

95
divrcio (Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977), que revogou os artigos 315 a 324 do
CC/1916, os quais tratavam da indissolubilidade da sociedade conjugal.
O casamento perdeu a centralidade na determinao legal das relaes de famlia com
a CF/1988. Como exposto, at 1988, somente o casamento civil ou o casamento religioso
com efeitos civis constituam a famlia objeto de interveno estatal. Depois desse ano,
passaram a ser reconhecidas como entidades familiares as unies consensuais e a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
As formas do casamento civil e do casamento religioso tambm foram objetos da atual
Constituio, sendo expressas em enunciados mais simples. No art. 226, 1, l-se que O
casamento civil e gratuita a celebrao; e, no 2, que O casamento religioso tem efeito
civil, nos termos da lei. Quanto legitimidade, a noo subentendida quando relacionada
filiao. Contudo, os termos que qualificam os filhos como naturais ou ilegtimos, nas
constituies e leis anteriores, so substitudos pelo eufemismo designaes
discriminatrias no art. 227, 6: Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou
por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes
discriminatrias relativas filiao.
O CC/2002 acolheu as disposies constitucionais, definindo o casamento pelos seus
efeitos: o casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e
deveres dos cnjuges (art. 1.511). Trouxe de volta para a lei civil a forma religiosa de
celebrao do casamento (art. 1.515), equiparou os direitos dos filhos havidos, ou no da
relao de casamento (art. 1.596) e reconheceu a unio estvel entre o homem e mulher como
entidade familiar (art. 1.723). Portanto, a noo primitiva do casamento em nossa legislao,
que pressupunha um regime de bens determinado, atravs do qual se legitimavam as relaes
entre o homem, a mulher e seus filhos, passa a enfatizar o aspecto relacional da unio,
baseado na equidade de direitos entre os cnjuges.
Esse movimento, que conduz do casamento como um negcio legtimo ao
casamento como comunho plena de vida, tambm dirigiu o concubinato ao estatuto da
unio estvel. Ele comeou com o reconhecimento dos direitos das mulheres nas relaes
concebidas como ilegtimas no CC/1916. So marcos nessa histria: a Consolidao das Leis
Trabalhistas (CLT, de 1943), que proibia a discriminao no mercado de trabalho, seja pelo
sexo, seja pelo estado civil; o Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121, de 1962), que tinha o
objetivo de igualar os direitos dos cnjuges no que se refere aos efeitos jurdicos do

96
casamento e s relaes patrimoniais; algumas smulas do STF da dcada de 1960 (35, 380 e
382)
32
, que decidiam pela partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum nas relaes
no legalizadas entre homem e mulher; o direito previdencirio, que estendeu s mulheres no
casadas o direito ao benefcio social em 1973; a CF/1988, que equiparou, em todos os nveis,
os direitos de homens e mulheres; e o CC/2002, que seguiu as disposies constitucionais.
O concubinato, do latim concubinatus, referia-se unio ilegtima entre a mulher e o
homem
33
. Segundo Silva (2005, p. 332) o estado de mancebia, ou seja, a companhia de
cama sem aprovao legal. Antes da promulgao do CC/2002, era comum distinguir o
concubinato em duas classes: o puro, quando a mulher e o homem desimpedidos de casar
mantinham uma unio duradoura, sem o casamento civil (o que podia ocorrer entre solteiros,
vivos, separados judicialmente e divorciados, desde que observados os impedimentos
matrimoniais); e o impuro, quando a mulher ou o homem so casados, mas com outros
cnjuges, ou quando so legalmente impedidos de casar (nesse caso, cabem as relaes
adulterinas ou incestuosas). Na legislao atual, a primeira definio refere-se unio
estvel
34
e a segunda mantm a denominao de concubinato. Em relao unio estvel, o
art. 1.723 do CC/2002 diz o seguinte: reconhecida como entidade familiar a unio estvel
entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e
estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. Acerca do concubinato, l-se no art.
1.727: As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem
concubinato. Dessas definies, podemos sublinhar as caractersticas desses dois institutos.
Ambos tratam da relao entre mulher e homem. A unio estvel pressupe a convivncia
duradoura, embora a lei no fixe prazo legal, como aconteceu em leis sobrevenientes depois

32
Smula 35: Em caso de acidente do trabalho ou de transporte, a concubina tem direito de ser indenizada pela
morte do amsio, se entre eles no havia impedimento para o matrimnio (13/12/1963).
Smula 380: Comprova a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo
judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum (03/04/1964).
Smula 382: A vida em comum sob o mesmo teto "more uxorio", no indispensvel caracterizaro do
concubinato (11/05/64).

33
Posies discriminatrias sobre o concubinato, ou sobre a unio livre, no so difceis de serem encontradas na
doutrina jurdica dos anos de 1980 e 1990, mesmo depois da promulgao da atual Constituio. Exemplos de
pensamentos que remetem s posies de Teixeira de Freitas quanto ao assunto: A famlia legtima o esteio da
sociedade, por ser moral, social e espiritualmente mais slida do que a ilegtima, dado no existir no concubinato
compromisso entre o homem e a mulher... (DINIZ, 1995, p. 218) ou o concubinato uma das formas de
desagregao da famlia moderna, j afetada pela sua desorganizao interna e desarmonia que nascem nesse
perodo de transio para a paridade conjugal (DAIBERT, 1980, p.36).

34
Sobre a origem da expresso unio estvel, Glanz (2005) chama a ateno para o fato de que esta j era
utilizada antes da Constituio de 1988, sendo empregada na doutrina, por autores como Orlando Gomes, Pinto
Ferreira e lvaro Villaa Azevedo. No legislativo, a unio estvel utilizada no Parecer s Emendas do
Senado ao Livro IV do Projeto de Lei da Cmara, 118, de 1984, de autoria do senador Nelson Carneiro.

97
da CF/1988
35
. Portanto, uma relao que pode dar-se a qualquer tempo, desde que preencha
outros requisitos. Entre estes, o da notoriedade, ou seja, um relacionamento pblico e
contnuo reconhecido socialmente; de ordem ftica, no necessitando de documento para
sua comprovao, embora isso, atualmente, seja bastante comum
36
. O outro requisito o
objetivo de constituir famlia, uma expresso bastante genrica, que implica, minimamente,
na observao dos direitos e deveres exigidos num casamento, tal qual o dever de fidelidade
recproca. Quanto ao concubinato, na sua forma impura, a lei atual sublinha que se trata de
relaes no eventuais, ou seja, as relaes espordicas, fortuitas, as aventuras amorosas
termo bastante freqente nos processos judiciais , e a infidelidade, enfim, no caracterizam
o concubinato. No mbito processual, depois da CF/1988, todas as aes referentes a essa
matria passaram a ser competncia das varas de famlia.

2.3 Eficcia do casamento e direitos da mulher
O conjunto de mudanas das noes de famlia e casamento acompanhadas,
conseqentemente, da equiparao dos direitos entre homens e mulheres, tambm pode ser
analisado sob a tica dos efeitos produzidos pelo matrimnio e unio estvel. Segundo Lbo
(2004), todo esse processo seguiu a evoluo do princpio da igualdade de direitos, que foi
incorporado, de diferentes modos, nas constituies
37
, tendo dois principais aspectos: 1) a

35
Lei n
o
8.971, de 29 de dezembro de 1994 (Regula o direito dos companheiros a alimentos e sucesso).
Art. 1 A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou vivo, que
com ele viva h mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poder valer-se do disposto na Lei n 5.478, de 25 de
julho de 1968, enquanto no constituir nova unio e desde que prove a necessidade.

36
Geralmente, os casais optam pelo termo de reconhecimento da unio estvel feito em cartrio. Os fins so os
mais variados: para incluso do cnjuge no plano de sade pago pela empresa, ganho de descontos na
contratao de servios, comprovao de residncia, etc. O valor do documento, em alguns estados do pas, o
mesmo do casamento realizado no cartrio.

37
Constituio de 1824, art. 178, XII: A lei ser igual para todos, quer proteja, quer castigue e recompensar
em proporo dos merecimentos de cada um.
Constituio de 1891, art. 72, 2: Todos so iguais perante a lei. A Repblica no admite privilgios de
nascimento, desconhece foros de nobreza e extingue as ordens honorficas existentes e todas as suas
prerrogativas e regalias, bem como os ttulos nobilirquicos e de conselho.
Constituio de 1934, art. 113, 1: Todos so iguais perante a lei. No haver privilgios, nem distines, por
motivo de nascimento, sexo, raa, profisses prprias ou do pas, classe social, riqueza, crenas religiosas ou
idias polticas.
Constituio de 1937, art. 122, 1: Todos so iguais perante a lei.
Constituio de 1946, art. 141, 1: Todos so iguais perante a lei.
Constituio de 1967, art. 153: Todos so iguais perante a lei, sem distino de sexo, raa, trabalho, credo
religioso e convices polticas. O preconceito de raa ser punido pela lei.
Emenda Constitucional n 1, de 1969, art. 153, 1: Todos so iguais perante a lei, sem distino de sexo, raa,
trabalho, credo religioso e convices polticas. Ser punido pela lei o preconceito de raa.

98
igualdade de todos perante a lei [...]. Assim, compreende-se que, at CF/1988, as mulheres
recebessem tratamento desigual, pois a lei as considerava iguais entre si, mas no em relao
aos homens; e 2) a igualdade de todos na lei, no sentido de vedar-se a desigualdade ou a
discriminao na prpria lei, como por exemplo, a desigualdade de direitos e obrigaes,
entre homens e mulheres, na sociedade conjugal, como estava disposto no CC/1916,
seguindo uma tradio que vinha desde Teixeira de Freitas.
O Esboo dispunha que a partir do dia da celebrao do casamento, qualquer que fosse
o seu regime, comeavam os direitos e obrigaes dos cnjuges, quanto a suas pessoas e
quanto aos seus bens (art. 1.299). No art. 1.300, encontramos a base ideolgica do
paterfamilis oriunda das Ordenaes: O marido o chefe da famlia e representante
necessrio da mulher [...] Os direitos que lhe competem sobre a pessoa da mulher e quanto
aos bens da sociedade conjugal constituem o poder marital. Quanto a suas pessoas, o art.
1.304 estabelecia que os cnjuges obrigavam-se a guardar fidelidade, sem que a infidelidade
de um autorizasse a do outro. Aquele que faltasse a esta obrigao poderia ser demandado a
requerimento do outro, civilmente por ao de divrcio, e criminalmente por acusao de
adultrio.
Nos artigos 1.305 e 1.306 do Esboo est listada uma srie de obrigaes e deveres
entre marido e esposa, respectivamente. Ambos so obrigados a viver na mesma habitao,
cuja prerrogativa de escolha da localizao cabe ao homem. Se a mulher abandonasse o lar, o
marido poderia requerer as diligncias policiais necessrias para seu retorno, tendo o direito
para negar-lhe alimentos. Alm disso, o homem era o representante legal da mulher e somente
nas aes judiciais que tm por objeto imveis, ele deveria se apresentar em juzo com
procurao da esposa. Ademais, a mulher no poderia exercer ato algum da vida civil sem a
assistncia do marido, inclusive o exerccio profissional salvo se exercesse publicamente a
profisso ou indstria, como diretora de colgio, mestra de escola, parteira, atriz, danarina
(no a de comerciante), casos em que se entender que est geralmente autorizada pelo
marido para todos os atos e contratos concernentes sua profisso ou indstria... (art. 1.307).
Tambm no precisava da autorizao do marido nas compras f de preo de objetos
prprios do consumo domstico. Finalmente, no se presumia a autorizao do marido para

Constituio de 1988, art. 5: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes:
I homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio.

99
as compras que a mulher fizesse f de preo jias, mveis preciosos, e fazendas ou roupas
de luxo.
Para Coelho Rodrigues, o casamento investia o homem da representao legal da
famlia e da administrao dos bens comuns e dos prprios da mulher; do direito de escolher,
fixar e mudar o domiclio da famlia; de autorizar a profisso da mulher e a sua residncia fora
do domiclio conjugal; do dever de sustentar, guardar e defender a mulher. mulher era
conferido o direito de usar do nome e dos ttulos do marido. Ambos ficavam obrigados a
sustentar e defender, guardar e educar os filhos que tivessem um do outro, bem como os
anteriores ao casamento. Tambm tinha o dever de coabitarem, guardar fidelidade recproca e
assistncia em todas as circunstncias da vida. O homem s no podia, sem o consentimento
da mulher, alienar, hipotecar ou gravar com nus real os bens imveis. E a mulher no podia,
sem a autorizao do marido, entre outros atos da vida civil, exercer a profisso de
comerciante, aceitar emprego pblico, ou mesmo particular que pudesse prejudicar seus
deveres domsticos. No projeto de Coelho Rodrigues, diferentemente do Esboo de Freitas,
havia disposies particulares mulher casada. Presumia-se que ela estava autorizada pelo
marido nas compras necessrias economia domstica, para reivindicar ou cobrar para si
todas as coisas dadas ou alienadas e os direitos transferidos pelo marido concubina. A falta
de autorizao do marido implicava na nulidade dos atos praticados pela mulher.
Quanto aos efeitos jurdicos do casamento, Bevilqua os dividiu em direitos e deveres
do marido e da mulher. As disposies comuns referem-se criao da famlia legtima,
devendo os cnjuges fidelidade recproca; vida em comum, no domiclio conjugal; mtua
assistncia; sustento, guarda e educao dos filhos.
No CC/1916, o art. 233 estabelece que O marido o chefe da sociedade conjugal,
funo que exerce com a colaborao da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos.
A respeito dessa condio, nada melhor do que as justificativas do prprio autor do projeto de
Cdigo Civil para exemplificar toda a ideologia acerca do papel que a mulher deveria ocupar
na legislao:

Desenvolvendo o mesmo pensamento, procurando atender s justas aspiraes
femininas e querendo fazer do casamento uma sociedade igualitria, embora sob a
direo do marido, concedeu o Projeto maior soma de direitos, maior liberdade de
ao mulher casada do que o Direito que atualmente vigora entre ns. No se
enfileira o autor do Projeto entre os filoginistas combatentes que andam a renhir no
sei que ideal de ginecocracia impossvel. Seu ponto de vista outro [...]: Que a
mulher no foi talhada para as mesmas tarefas que o homem, para funes civis e

100
domsticas absolutamente iguais, parece irrecusvel. Basta atender para a
organizao fsica de ambos, pois dessa dessemelhana esttica resultam
forosamente diferenas funcionais, umas psicolgicas, outras puramente fsicas.

O homem, por sua prpria organizao, ser mais apto para certos misteres, ter
capacidade mais valiosa para classe de atos, mas no conseguir igualar sua
companheira em muitas outras aplicaes de sua atividade. Os exageros, porm,
ferem de frente a prpria natureza e ela se vinga duramente dessas afrontas,
deliqescendo as energias do grupo social que lhas assaca sistematicamente, ou,
pelo menos, retribuindo-o com verdadeiros fenmenos de teratologia moral ou
social, como esse terceiro sexo das spinsters
38
, de que nos fala Ferreiro.

Olhemos de frente a natureza e amoldemo-la s necessidades sociais, sem desvirtu-
la. Ela nos est claramente dizendo que indivduos diferentemente conformados
esto destinados a funes diferentes. Na famlia, deve a mulher gozar de direitos
iguais aos do homem, cabendo-lhe uma esfera de ao prpria, distinta, porm
harmnica com a de seu marido.

Mas, sendo a famlia uma organizao social, deve ter uma direo, e esta s pode
ser confiada ao homem, sobre cujos ombros pesam as principais responsabilidades
da vida em comum, ao homem que, no dizer de Spencer, tem um esprito mais
judicioso e uma constituio mais slida. Por isso estatue o Projeto, art. 272: O
marido o chefe da sociedade conjugal (BEVILQUA, 1899, grifos do autor).

Bevilqua funda suas concepes acerca da vida social segundo a ordem liberal de sua
poca, julgando atribuir mulher um papel complementar ao do homem na direo da
sociedade conjugal. Seus argumentos baseiam-se numa concepo de natureza cujos
princpios diferenciavam um e outro sexo. Para ele, era preciso delimitar uma posio
correspondente mulher solteira ou casada, de sorte que no interferisse na organizao da
famlia. Desse modo, a concesso de direitos iguais a homens e mulheres seria uma ameaa
prpria organizao social. Julgando ter avanado no campo minado das relaes entre
mulheres e homens, o autor arremata seus argumentos com o seguinte pensamento: Tem o
autor do projeto convico de que foi, neste ponto, to liberal quanto lhe era permitido ser.
Assim, restava mulher casada exercer o papel de companheira, consorte e colaboradora do
marido nos encargos de famlia, assumindo sua direo material e moral (art. 240, CC/1916).
At 1962, antes do advento da Lei 4.121, o Estatuto da Mulher Casada, as mulheres casadas
eram relativamente incapazes, como dispunha o art. 4 do projeto primitivo do CC/1916.
Somente com a CF/1967 que se pode falar realmente numa equiparao legal dos
direitos das mulheres e dos homens. Em seu art. 153 a Carta Magna dizia que todos so iguais
perante a lei, sem distino de sexo, raa, trabalho, credo religioso e convices polticas.

38
Spinster, segundo o Online Etymology Dictionary (http://www.etymonline.com), era o termo utilizado em
documentos legais entre 1600 e 1900 em referncia s mulheres solteiras que haviam passado da idade de
casar. Bevilqua, no trecho acima, refere-se s solteironas.

101
Esse entendimento foi ampliado na CF/1988, que estendeu a noo de igualdade, repetindo a
frmula em vrios de seus artigos (exemplos: art. 183, 189, 201 e 226).
Como ocorreu em outras reas do direito de famlia, o CC/2002 adequou-se CF/1988
ao tratar dos efeitos do casamento. O novo Cdigo no divide as obrigaes decorrentes do
casamento segundo o sexo do consorte: homens e mulheres so iguais em direitos e deveres.
Por isso, assumem mutuamente os encargos da famlia. lista de deveres de ambos, em
relao ao CC/1916, foi acrescentada uma disposio relacionada ao dever de respeito e
considerao mtuos, permanecendo inalterados: a fidelidade recproca, a vida em comum, no
domiclio conjugal, o sustento, guarda e educao dos filhos. Alm disso, ambos so
obrigados a concorrer para o sustento da famlia, na proporo de seus bens. Quanto ao
domiclio, a escolha cabe aos cnjuges e no mais ao marido exclusivamente, como era
disposto no CC/1916.
Outro dispositivo que provocou mudana na forma pela qual o casamento concebido
pela lei diz respeito possibilidade de o homem adotar o sobrenome da mulher
39
. No
ocidente, o costume de tomar o sobrenome do marido foi incorporado inicialmente pelo
Cdigo Geral da Prssia de 1794 (parte II, art. 192) e no artigo 1355 do Cdigo Civil Alemo
de 1896. Na Inglaterra, Frana, EUA (exceto Hava), contudo, as mulheres no precisam
mudar seus nomes de famlia com o casamento. Enquanto nos EUA qualquer pessoa, homem
ou mulher, pode mudar seu nome a qualquer momento
40
, independentemente do seu estado
civil. Na Frana, a mulher pode escolher se usa ou no o nome do marido, enquanto na
Alemanha ela obrigada a us-lo (at 1976 o nome de famlia da mulher era suprimido,
atualmente ele pode ser mantido).
No Brasil, o pargrafo nico do CC/1916 dizia que a mulher deveria acrescer aos seus
os apelidos do marido, ou seja, essa disposio era obrigatria e s tornou-se facultativa com
a Lei do Divrcio de 1977. A partir de 2003, ambos os cnjuges tm a possibilidade de
adotarem o sobrenome do outro. Um levantamento feito pela Associao dos Registradores de
Pessoas Naturais do Estado de So Paulo (ARPEN-SP), constatou que de um total de 16.914
casamentos celebrados no ltimo trimestre de 2004, na cidade de So Paulo, 14.340 mulheres

39
CC/2002, art. 1.565, 1 - Qualquer dos nubentes, querendo, poder acrescer ao seu o sobrenome do outro.

40
Essa caracterstica do sistema norte-americano pode nos parecer estranha. O fato que temos um sistema
nacional de identificao feito a partir do nome, o registro civil, assim como outros pases latino-americanos e
europeus. Todavia, nos Estados Unidos, o sistema de identificao baseado no nmero de seguridade social e
no em funo do nome.

102
adotaram o sobrenome dos maridos, enquanto 540 homens passaram a utilizar o sobrenome
das esposas. Em reportagem veiculada pela Folha de S. Paulo
41
, os homens entrevistados
apresentaram diversas justificativas para o fato de terem adotado o sobrenome das esposas.
Alguns o fizeram por se tratar de uma novidade, outros porque no gostavam do sobrenome
de famlia, para demonstrar o amor pela esposa, etc. A reportagem tambm se refere queles
que aproveitaram a nova lei para facilitar a emisso de passaportes e de vistos de entrada em
pases europeus e asiticos, locais de origem da famlia de suas esposas. Algumas dessas
decises possuem carter pragmtico, mas a maioria possui um contedo afetivo e esto
ligadas ao ideal de amor que deve existir num casamento e a lei parece ser um instrumento
para os homens manifestarem esse desejo. No Estatuto das Famlias, as formas de transmisso
dos nomes foram ignoradas pelos legisladores.

2.4 Divrcio: o fim da famlia?
A questo do divrcio sempre esteve presente nas discusses a respeito da codificao
civil. Mais do que isso, ela foi decisiva na promulgao do CC/1916, depois de ter originado
uma srie de debates acerca da natureza do casamento e da possibilidade de sua dissoluo.
At a CF/1988, com exceo da CF/1967, os textos constitucionais instituam a
indissolubilidade do matrimnio. De Teixeira de Freitas ao CC/2002, o divrcio ganhou
diferentes significados. Inicialmente era uma prerrogativa da Igreja Catlica, mas produzia
efeitos civis entre aqueles que no professavam essa religio. Em seguida, significava
somente a dissoluo da sociedade conjugal e no de seu vnculo, o que obrigava aos
cnjuges viverem separados, porm levando uma vida como se fossem casados, pois se
proibia uma nova unio formal com outra pessoa. Nesses termos, o divrcio, tambm
conhecido como desquite, perdurou at 1977, quando foi aprovado o divrcio a vnculo.
Assim, passou-se a distinguir dois institutos: o da separao, que dissolvia a sociedade
conjugal e o do divrcio, que extinguia o vnculo. Este ltimo deveria suceder o primeiro,
depois de um ano, ou seguir o decurso de dois entre o casamento e o pedido judicial, nos
casos de separao de fato, o que foi regulamentado em lei. Atualmente, discute-se a extino
da separao, ou seja, a dissoluo da sociedade conjugal e de seu vnculo dar-se-iam de uma
s vez; subsistiria somente o divrcio com tais efeitos. No desenrolar dos debates a respeito
do divrcio iniciados muito antes da aprovao do CC/1916, at a promulgao do CC/2002,
a separao do casal deixou de ser considerada uma ameaa instituio familiar para

41
Folha de S. Paulo, Homens j adotam sobrenome das noivas, domingo, 13 de maro de 2005.

103
transformar-se num instrumento da realizao pessoal, que beneficia a constituio de novas
famlias. Contudo, nesse processo, o divrcio foi colocado em suspeio no exatamente em
relao ao destino do casal, mas nos seus efeitos em relao ao bem-estar dos filhos. A seguir,
alguns trechos dessa histria que conta um pouco de como a famlia foi pensada no direito,
pois falar do divrcio tratar diretamente da natureza do casamento civil que, por sua vez, foi
concebido como o nico instituto legitimador das relaes familiares.
No Esboo, que segue estritamente o Direito Cannico, o casamento indissolvel. O
artigo 1.419 da obra de Teixeira de Freitas explicita que o casamento s termina com o
falecimento ou com outras causas que estatuam os cnones recebidos no Imprio. O
falecimento presumido do cnjuge ausente no habilita o outro cnjuge a contrair segundo
casamento, sob pena de crime de adultrio. Assim, o divrcio s implicaria na separao
pessoal dos casados e de seus bens, sem que o vnculo matrimonial fosse dissolvido. Em
nenhum momento, essa separao poderia ser requerida por mtuo consentimento.
Para Freitas, existiam duas modalidades de divrcio: uma para os casados face Igreja
Catlica e outra para os casados sem a sua autorizao. No primeiro caso, o divrcio era da
competncia do Juzo Eclesistico, que seguia os Cnones recebidos do Imprio (divortium
quoad thorum et mensam; separao de leito e mesa). Logo, os matrimnios eram anulados
como se nunca tivessem existido (CAMPOS, 2003, p. 67). No segundo caso, a noo
emprestada do Direito Cannico no implicava na dissoluo do vnculo matrimonial, mas
somente da sociedade estabelecida no casamento, o que hoje chamamos de separao ou de
desquite at 1977, antes da Lei do Divrcio.
Assim, o artigo 1.386 do Esboo dispe sobre as causas que autorizam a ao de
divrcio: adultrio da mulher ou do marido, tentativa contra a vida do outro, sevcias
ferimentos, outras ofensas fsicas e maus tratamentos -, e injrias graves, atendendo-se
qualidade dos cnjuges e sua educao.
Veremos mais adiante, ao tratar de outros projetos e cdigos, que as causas para o
divrcio, em Teixeira de Freitas, forneceram a base lgica e classificatria dos motivos que
autorizam a separao do casal sem que o vnculo matrimonial fosse desfeito. Por exemplo,
tomando o CC/2002, nossa legislao mais recente, o artigo 1.573 lista como motivos que
caracterizam a impossibilidade da comunho de vida: I o adultrio; II tentativa de
morte; III sevcia ou injria grave, etc. Nesse mesmo sentido, conceitos largamente
utilizados em nosso atual direito de famlia tm suas razes nas Ordenaes, que foram

104
consolidadas por Teixeira de Freitas. o caso das noes de cnjuge culpado e cnjuge
inocente. O artigo 1.398 do Esboo, inciso 2, fala do cnjuge culpado, ou seja, daquele que
motivou o divrcio, o qual deve pagar alimentos ao cnjuge inocente. Culpada ou inocente,
no inciso 4 desse artigo, sabe-se que a mulher divorciada ainda depende do marido para estar
em juzo como autora ou r, porm livre para os demais atos da vida civil; permanece,
portanto, relativamente incapaz.
Para Coelho Rodrigues, o casamento vlido s se dissolvia pela morte de um dos
cnjuges. Contudo, admitia o divrcio, que no dissolvia o vnculo conjugal, mas autorizava a
separao indefinida dos corpos e fazia cessar o regime de casamento (art. 2.111 e 2.105).
Segundo Coelho Rodrigues, o pedido de divrcio s poderia fundar-se no adultrio, na sevcia
ou injria grave, no abandono voluntrio do domiclio conjugal, durante dois anos, ou no
mtuo consentimento dos cnjuges, depois de dois anos de casados. A grande novidade, nesse
caso, traduz-se nos dispositivos relacionados ao abandono do lar e ao mtuo consentimento.
Essa ltima disposio no era nova no direito de famlia; j fazia parte dos debates entre os
juristas da Escola do direito natural moderno, que discutiam a natureza do matrimnio: se se
tratava de um instituto, de um contrato ou de ambas as coisas
42
. No Brasil, pode-se dizer que
at a CF/1988 prevaleceu a idia de casamento como contrato. Baseando-se nas concepes
de Thomasius, Bevilqua definia o casamento como um contrato de natureza mista; pessoal e
social. Na sua definio, o casamento (1956, p.34):

[...] um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem
indissoluvelmente, legalizando por ele suas relaes sexuais, estabelecendo a mais
estreita comunho de vida e de interesse, e comprometendo-se a criar e a educar a
prole, que de ambos nascer.

Essa definio, que est subtendida no CC/1916, perdeu fora depois da promulgao
do CC/2002. Hoje, entre os juristas, fala-se no casamento como ato jurdico o que j era
defendido por Lafayette Rodrigues Pereira no sculo XIX -, ou como uma unio estvel
formal (GLANZ, 2005).

42
Entre eles, na Alemanha: o institucionalista Samuel Pufendorf, (1632-1694), o contratualista Christian
Thomasius (1655-1728) e o defensor da natureza dupla do casamento, contratual e institucional, Christian Wollf
(1679-1754). Para uma sntese das teses desses autores, ver: THRY (2001). Para a autora, no h disposio
comum sobre o divrcio porque no h disposio comum sobre a natureza do casamento. Tal como na Frana,
essa idia latente no perodo pr-codificao, estendendo-se, no Brasil, at os debates que precederam a Lei do
Divrcio, em 1977, persistindo at hoje.

105
O art. 371 do Projeto de Bevilqua repetia as disposies de Coelho Rodrigues em
relao aos motivos que fundamentavam o divrcio: adultrio, sevcia ou injria grave,
abandono voluntrio do domiclio conjugal, durante dois anos contnuos, ou mtuo
consentimento dos cnjuges, depois de dois anos de casados. Entretanto, quando foi apreciado
pela Comisso Revisora, surgiu a emenda Ansio de Abreu, relator do Projeto, que propunha
o divrcio a vnculo, isto , a dissoluo do casamento, idia contra a qual Bevilqua se
opunha
43
. Sem dvida, esse foi um dos pontos mais discutidos no perodo que antecedeu a
aprovao do CC/1916. Ele extrapolou as propores imaginadas pelos comissionados para a
resoluo da matria, tornando-se uma arena de debates da natureza do casamento, da famlia,
da sociedade, do cdigo civil, da igualdade de direitos entre homens e mulheres e do Estado.
O casamento matrimonializado, legitimador do ncleo familiar, pautou todas as discusses
sobre qual direito de famlia o pas deveria adotar. Debates acalorados aconteceram nas
reunies da Comisso Revisora do Projeto, reunindo deputados e juristas que, no segundo
semestre de 1901, reuniram-se pelo menos 24 vezes para discutir o assunto
44
. O contedo
desses debates reflete vrias correntes de pensamento em relao ao papel da famlia na
sociedade, fundamentando-se em diversas fontes do direito, tendo sempre como referncia os
avanos da legislao de famlia em outros pases.
Em 19 de novembro de 1901, em reunio extraordinria, a Comisso votou
preliminarmente a emenda do divrcio, que foi rejeitada por 12 votos contra e 8 a favor. A
seguir, fao uma sntese desse percurso, destacando os principais pontos de vista defendidos
nas sesses em que se discutiu a emenda do Conselheiro Ansio de Abreu, que propunha o
divrcio a vnculo, cujas causas poderiam valer igualmente para mulheres e homens, sendo: o
adultrio, a sevcia ou injria grave, o abandono voluntrio do domiclio conjugal, durante
dois anos, ou o mtuo consentimento dos cnjuges, depois de dois anos de casados.

43
Algumas propostas de lei sobre o divrcio j haviam sido apresentadas no Parlamento antes da discusso do
Projeto de Bevilqua: uma em 1893, do deputado rico Marinho, mais duas outras, em 1896 e 1899 e, no ano
seguinte, a proposio de Martinho Garcez que pretendia instituir o divrcio vnculo.

44
Fizeram parte dos debates: Jos Joaquim Seabra, o presidente da Comisso, Ansio de Abreu, o relator do
Projeto, F. Tolentino, S Peixoto, Arthur Lemos, Luiz Domingues, Frederico Borges, Tavares de Lyra, Camillo
de Hollanda, Teixeira S, Sylvio Romero, Jos Monjardim, Oliveira Figueiredo, S Freire, Benedicto de Souza,
Hermenegildo de Moraes, Alencar Guimares, Rivadavia Correia. Como convidados, participaram: Clvis
Bevilqua, Coelho Rodrigues, Andrade Figueira, Alencar Araripe, Manuel Francisco Correia, Gabriel Ferreira,
Solidonio Leite, Carlos Perdigo, Fabio Leal, Salvador Muniz, Fausto Cardoso, Guedelha Mouro, Adolpho
Gordo, Vergne de Abreu, entre outros.

106
Antes de serem iniciados os trabalhos de reviso de seu Projeto, Bevilqua havia
externado sua opinio sobre o assunto nas Observaes para esclarecimento do Cdigo Civil
Brasileiro (1899):

Sobre esta tormentosa questo do divrcio no pareceu lcito ao autor do projeto
avanar uma linha. Vem de longa data a controvrsia agitada em torno deste
problema e parece que nada mais h que dizer de novo sobre ele. Os argumentos
esgotam-se embebidos na couraa das convices e as hostes contendoras continuam
ilesas. S vejo uma explicao razovel para essa anomalia lgica. que alguns
pedem remdios gerais, embora violentos, para casos particulares, sem dvida
pungitivos, e outros propem solues abstratas para um problema social que, como
todos os seus congneres, deve ser resolvido em vista das condies e das
necessidades morais, intelectuais, fsicas e econmicas do grupo social que se tem
em vista.

Um dos maiores opositores emenda de Ansio de Abreu foi o Conselheiro Manuel
Francisco Correia. Em seus discursos contra o divrcio, ele chamava a ateno para o nmero
de solteiros em idade nbil no Rio de Janeiro e para o crescimento do nmero de abortos em
princpios do sculo XX, que segundo ele, eram altssimos. Esse crime, a que se referia,
julgava ser a conseqncia de um enfraquecimento dos laos sociais que s poderiam ser
reforados por meio do casamento. Logo, o divrcio a vnculo seria uma forma de
enfraquecimento da instituio, que, do seu ponto de vista, deveria servir para o
fortalecimento da integridade da Nao. A famlia era, nas suas palavras, uma das primeiras
necessidades polticas da Repblica. Alm disso, a emenda de Ansio de Abreu contrariava os
costumes da maioria dos brasileiros, que professavam a religio catlica, e consideravam o
casamento como um sacramento indissolvel devido vontade expressa dos contraentes.
Para reforar seus argumentos, cita trechos da Encclica do Papa Leo XIII (BRASIL, 1901):

Com dificuldades se podero enumerar todas as conseqncias funestas do divrcio.
As alianas matrimoniais ficam instveis; amortecido o afeto mtuo,
perniciosamente incitada a infidelidade, comprometidas a proteo e educao dos
filhos, ele proporciona ocasies de dissoluo da sociedade domstica; semeia os
germens da discrdia no seio das famlias; diminui a avilta a dignidade da mulher,
porque ela corre o perigo de ser abandonada depois de ter servido s paixes do
homem.

Para o comissionado Correia, a unio do homem e da mulher era uma obra da
natureza, mas que estabelecida um vnculo moral entre ambos; a base dessa unio s poderia

107
ser justificada pela monogamia. A famlia, assim constituda, era o refgio do homem, na
segurana de sua mulher e filhos.
Outro comissionado, Andrade Figueira, defendia idias de inspirao malthusiana.
Contra o divrcio, concebia o casamento muito mais do que um dogma, mas uma instituio
jurdica, moral e, sobretudo, social. Nas suas palavras (BRASIL, 1901): Social porque sem
ele no h famlia, sem famlia no h populao, sem populao no h Estado. E arremata
sua idia: o casamento far o pas crescer.
O divrcio significava tambm uma subverso ordem natural medida que as causas
que o autorizavam valiam tanto para homens quanto para mulheres, segundo a emenda
proposta. Esse foi um dos pontos para o qual os opositores da emenda dirigiram uma dezena
de argumentos, vendo a a possibilidade de derrubar a proposta. A respeito disso, tratando-se
do adultrio como motivo para o divrcio, Andrade Figueira, citando o Esprito das leis, de
1748, de Montesquieu, diz o seguinte:

[...] no possvel equipar as situaes em honra da mulher, porque a que comete
esse delito [o adultrio] pratica um ato de impudor muito mais grave do que o
cometido pelo marido adltero, ato de impudor que a torna imprpria para todo o
sentimento elevado. A prpria natureza fez com que esse delito deixasse em seu
corpo os sinais que no deixa no corpo do homem [...] A verdadeira igualdade
tratar desigualmente a seres desiguais (BRASIL, 1901).

Coelho Rodrigues fez parte desses debates, defendendo o casamento no como um
contrato, nem ato religioso ou ato civil. Para ele, o casamento era um fato jurdico, que era:

[...] necessrio conservao e ao aperfeioamento da espcie e um ato natural, que
precedeu a todas as leis e religies positivas, e que h de subsistir, com elas ou sem
elas e apesar delas, enquanto a humanidade existir. Desse ponto de vista, o
casamento natural o concubinato monogmico; o fator necessrio das famlias, que
so os elementos de toda a sociedade civil e poltica, e que se formam de dois
indivduos de sexo diferente, como uma necessidade natural da sua vida de nutrio
e de relao (BRASIL, 1901).

Ansio de Abreu, autor da emenda, defendia o divrcio como o resultado lgico do
casamento civil. Segundo ele, o casamento era um contrato social, individual e poltico, e no
cabia a discusso do carter sacramental do casamento, pois se vivia um regime de liberdade
de cultos, sobre o qual prevaleciam as normais civis. Portanto, se para a Igreja,

108
particularmente a catlica, o casamento era indissolvel, pouco importava aos legisladores. E
acrescenta:

Em uma sociedade de costumes puros, de paixes completamente disciplinadas,
pode-se admitir o casamento com esse carter de perpetuidade que se pensa ser o
nico elemento que o dignifica, capaz de assegurar-lhe a execuo do fim a que se
destina. Infelizmente, porm, a natureza humana no o que ns queremos que ela
seja, mas o que ela realmente (BRASIL, 1901).

Para Ansio de Abreu, o casamento resultava de um acordo de vontades que estava
sujeito a erros. Se o homem e a mulher eram livres para unirem-se por meio do casamento,
tanto o eram para desfazerem essa forma de unio. Em defesa de sua tese, Abreu
argumentava que no era a lei que dignificava o casamento, pois, segundo ele, ela no era
capaz de gerar sentimento, nem de criar afeto. Seu fundamento era o amor, enquanto esse
existisse. E assim, Abreu lana a idia que viria florescer, novamente, tempos depois da
promulgao do CC/2002, por meio da iniciativa dos juristas que organizaram o Estatuto das
Famlias: A base da estabilidade da famlia est no sentimento afetivo, no amor, na
dignidade do indivduo perante si e a sociedade (BRASIL, 1901, grifos meus).
A opinio de Bevilqua era a de que a sociedade brasileira vivia um estgio tal de
avano, que no permitiria a adoo de dispositivos legais incompatveis realidade em que
se vivia; dentre tantos, o divrcio figurava como um dos principais. Para ele, o divrcio a
vnculo seria um elemento desagregador da famlia, que o jurista concebia como elemento
bsico da vida social. Em relao aos efeitos de uma possvel aprovao da emenda de Ansio
de Abreu, Bevilqua discute o papel social da famlia nos seguintes termos:

Se, porm, for concedido o divrcio a vnculo, produzir-se- a mesma sensao de
alvio e desafogo, mas facilitar-se- o incremento das paixes animais, enfraquecer-
se-o os laos de famlia, e essa fraqueza repercutir desastrosamente na
organizao social. Teremos recuado da situao moral da monogamia para o
regime da poligamia sucessiva, que, sob a forma da poliandria, particularmente
repugnante aos olhos do homem culto.

A moral domstica deve ser de extrema delicadeza, particularmente em ateno aos
filhos, cuja educao se compromete, cujo esprito conturba e cujos interesses no
so escrupulosamente atendidos, quando os seus progenitores, esquecidos da
sagrada misso que lhes confiada, se deixarem arrastar pelo desregramento de
conduta, que so fadadas, a tom-los por modelo, e em cujas conscincias esses atos
produzem, necessariamente, um precipitado moral funestssimo.

109
A cultura, a moral, o direito, todas as normas sociais so liames destinados a conter
a animalidade humana, e a canalizar os impulsos individuais para os fins da
conservao e do bem estar sociais.

Sendo assim, no parece duvidosa a escolha entre um remdio que se acomoda
perfeitamente a esses fins e um que os contraria, entre um recurso que no
transforma os casais infelizes em seres ditosos, mas evita a propagao da lcera,
circunscrevendo-lhe a ao corrosiva, e um expediente que sobre as runas de uma
famlia ergue a possibilidade de outras runas, formando uma triste cadeia de
matrimnios efmeros, na qual se vai a dignidade ensombrando, a noo do dever
apagando e a organizao da famlia dissolvendo (BRASIL, 1901).

Para os membros da Comisso, o processo de codificao civil consistia num projeto
de nao e, portanto, pelo fato de a famlia ser concebida como um dos pilares da repblica
recm constituda, muitos consideravam o divrcio uma grave ameaa poltica. Mas existiam
juristas reconhecidos pelas suas idias liberais e individualistas, de inspirao francesa, que
afirmavam ser o divrcio um instituto que fixava na legislao uma base igualitria de
direitos. Entre conservadores e liberais, encontramos as opinies tecnicistas, que anteviam no
divrcio um motivo para o fracasso da codificao. Como bem expressou Jos Joaquim
Seabra, presidente da Comisso: Se ns levarmos daqui o instituto do divrcio aprovado e a
Cmara o recusar, bem se compreende que se tem dado assim um golpe profundo em nossa
obra (BRASIL, 1901). Nesse sentido, expressou-se Luiz Domingues:

[...] ns somos uma Comisso para dizer sobre um trabalho que vai ser julgado na
Cmara, e todos sabemos de antemo o sentimento da Cmara a respeito. Retocar a
bela obra do eminente jurisconsulto Sr. Clvis Bevilqua, sabendo, com certeza,
estatstica feita, que no vingar o instituto do divrcio, perder tempo e trabalho, e,
em conscincia, no estamos aqui para isso (BRASIL, 1901).

No Brasil, o divrcio a vnculo tornou-se possvel muito tempo depois, em 1977, com
a Lei 6.515. Esse foi um importante marco para uma mudana no direito de famlia nacional,
cujo cerne era o casamento legtimo e indissolvel. Com a Lei do Divrcio e, depois, com a
CF/1988, o CC/1916 perdeu a centralidade na regulao das questes legais de famlia.
Atualmente, a lei baseia-se na igualdade de direitos de mulheres e homens, que j havia sido
proposta no incio do sculo XX, e na pluralidade das formas de constituio da famlia.
Com o Estatuto das Famlias, pretende-se fazer mais uma reviso do instituto da
separao e do divrcio. Este que pressupe a dissoluo do vnculo conjugal prefervel
quela. Isto est claro na sistemtica adotada para o ordenamento das matrias. Em primeiro
lugar, aparece o divrcio (arts. 54 a 62), depois, a separao (arts. 57 a 58). O deputado Srgio

110
Barradas Carneiro, que apresentou o projeto na Cmara em 2007, justifica essa opo:
Privilegiou-se o divrcio como meio mais adequado para assegurar a paz dos que no mais
desejam continuar casados, definindo em regras simples e compreensveis os requisitos para
alcan-lo (p.10). O argumento subjacente a essa proposta de que no faz mais sentido o
instituto da separao, que seria um resqucio conservador de nossa legislao estruturada no
incio do sculo XX. Contudo, nesse ponto, ao manter a separao, o Estatuto, apresentado
em outubro de 2007 (PL 2.285/2007), entra em descompasso com uma proposta cuja autoria
tambm de Carneiro, oferecida em abril de 2007 (PEC 33/07), que prev o fim da separao.
O objetivo dar nova redao ao art. 226, 6 da CF/1988. Desse modo, onde se l: O
casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de
um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos;
passaria a valer o seguinte texto: O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio
consensual ou litigioso, na forma da lei. O desacordo entre as disposies do Estatuto com a
PEC 33/07 tornou-se evidente depois que a Comisso Especial do Divrcio da Cmara dos
Deputados aprovou um substitutivo que extingue a figura da separao em 21 de novembro de
2007. Esse substitutivo refere-se ao texto constante na PEC 22/99, de autoria do deputado
Enio Bacci (PDT-RS), que apenas igualava o intervalo de tempo necessrio antes que o
divrcio fosse concedido nos casos de separao judicial e de fato. A essa proposta, foram
apensadas a PEC 413/05, de Antonio Carlos Biscaia (PT-RJ) e a j citada PEC 33/07 de
Carneiro; ambas propem o divrcio direto. A matria deve ser analisada em dois turnos pelo
Plenrio da Cmara, procedimento que no foi concludo at o momento. O texto proposto
pela Comisso, cujo relator o deputado Joseph Bandeira (PT-BA), o seguinte: Art. 1 - O
6 do Art. 226 da Constituio Federal passa a vigorar com a seguinte redao: O casamento
civil pode ser dissolvido pelo divrcio, na forma da lei. Bandeira justifica a deciso (PPEC -
Parecer a Proposta de Emenda Constituio, PEC 22/99, 21/11/2007):

Como corolrio do sistema jurdico vigente, constata-se que o instituto da separao
judicial perdeu muito da sua relevncia, pois deixou de ser a antecmara, o preldio
necessrio para a sua converso em divrcio; a opo pelo divrcio direto possvel
revela-se natural para os cnjuges desavindos, inclusive sob o aspecto econmico,
na medida em que lhes resolve em definitivo a sociedade e o vnculo conjugal.

A favor da emenda, Bandeira ainda cita os argumentos da desembargadora do
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (TJRS) Maria Berenice Dias, vice-presidente do

111
IBDFAM. Segundo ela, o divrcio no coloca em risco a instituio da famlia, mas
propicia a criao de novas famlias, pois as pessoas divorciadas podem se casar novamente.
Tambm no nova a idia de que o divrcio incentiva os casamentos autnticos, isto
, aqueles baseados no amor e na afeio. Ansio de Abreu, quando props sua emenda que
permitiria o divrcio no incio do sculo XX, j defendia argumentos nesse sentido. O que
aconteceu, no decurso desse sculo de discusses a respeito do divrcio, foi uma reviravolta
nos valores atribudos dissoluo do vnculo conjugal, depois de sua aprovao em 1977. O
discurso, antes vitorioso nos tempos de debate que antecederam a promulgao do CC/1916,
que via o divrcio como uma ameaa famlia, compreendida como um domnio especfico,
fundante do lao social, cede espao para um outro tipo de discurso. Nesse outro discurso, o
divrcio concebido como uma garantia dos direitos pessoais, como algo que no coloca em
risco a famlia; mas o contrrio, refora a instituio, pois resultado de uma escolha
individual sujeita aos sentimentos e no aos grilhes da lei. So dois discursos que ainda
convivem, porm o ideal de famlia concebida como um espao necessrio ao
desenvolvimento pessoal superou o ideal da famlia forjada como a semente do Estado.
Entretanto, tanto num momento quanto no outro, um problema sempre persistiu, colocando o
divrcio em suspeio: o que acontece com os filhos depois da separao do casal? No mbito
jurdico, isso diz respeito guarda; no mbito das relaes pessoais, a questo abriu as portas
da justia para outras especialidades, outras cincias, outros profissionais. Nesse campo, a
justia j no capaz de sozinha oferecer respostas; ela concorre com outros saberes para
decidir o destino das crianas de casais separados. Com quem ficam os filhos? Com a me?
Com o pai? Com ambos, mas alternadamente? Com terceiros? Tais questes remetem ao que
hoje se convencionou chamar de melhor interesse da criana. Desse modo, o centro do
direito de famlia deixou de ser o casal, que cedeu lugar aos filhos ou, melhor dizendo, s
relaes entre pais e filhos, que hoje constituem um dos principais problemas do qual a justia
se ocupa.
Antes da promulgao do CC/1916, em defesa da indissolubilidade do matrimnio, os
opositores do divrcio a vnculo tinham o interesse dos filhos como um dos principais
argumentos para que a proposta de Ansio de Abreu no vingasse nos trabalhos preparatrios
do Projeto de Bevilqua. Este, liderando o grupo dos que defendiam o casamento
indissolvel, argumentava que:

112
[...] os filhos do divorciado muitas vezes esto colocados em situao mais dolorosa
do que a dos infelizes abandonados pelos progenitores. E, se achamos lastimvel a
sorte daqueles cujos pais convolam para segundas npcias, mais deplorvel deve ser
a daqueles que so arrastados para lares estranhos e a continuamente esto a
recordar a seus padrastos e madrastas, com a sua simples presena, a existncia
odiada daquele que foi cnjuge do seu cnjuge; por isso Rousseau e Montesquieu
achavam na sorte dos filhos o argumento mais poderoso contra o divrcio.

Mas a situao desses pobres orfanados, que tm pais vivos, no ofende
simplesmente os nossos sentimentos de piedade: ofende tambm os nossos
sentimentos de justia.

Aquele que teve a ventura de procriar, de ter filhos, contraiu a obrigao iniludvel,
a obrigao irrecusvel de dedicar educao e ao bem estar desses filhos todas as
suas energias afetivas, todos os seus esforos intelectuais e fsicos, de modo a
prepar-los convenientemente para serem vitoriosos no conflito vital. Aquele que
tem filhos no tem direito absolutamente de sacrific-los ao seu egosmo [...]
essas crianas, vivendo em lar estranho, entre o desprezo de seus irmos unilaterais
e o dio de sua madrasta, acham-se num meio imprprio, num meio que no o
mais adequado para a expanso de seus sentimentos afetivos. Sua alma h de ser
dura, incompleta, ho de se tornar ms no seio da famlia que constiturem e no seio
da sociedade onde viverem [...] basta que pensemos nessas criaturas que ho de
ser para o futuro maus maridos, ms mulheres, maus cidados, para nos
convencermos de que a medida envolve grande perigo e pode trazer, como se
diz, a desorganizao da famlia e da sociedade (BRASIL, 1901, grifos meus).

Em defesa de sua emenda, ao tratar da sorte dos filhos no caso do divrcio, Ansio
de Abreu opunha-se aos argumentos de Bevilqua nos seguintes termos:

este o problema mximo que se tem a encarar, afirmam os que combatem a
dissolubilidade do vnculo conjugal; este o ponto vulnervel do divrcio.

Admiti-lo sacrificar o direito dos filhos, faz-los vtimas de um crime que no
cometeram, responsveis de um mal para que no concorreram.

A sorte, o destino, o futuro, a educao e os interesses das crianas esto vinculados
na indissolubilidade do casamento e a elas devem ceder quaisquer outros interesses e
consideraes. Os direitos dos filhos antes de tudo e sobretudo...

Certamente devem nos merecer todos os desvelos, todos os extremos da mais
carinhosa solicitude a sorte e o destino dos meigos pequeninos... Eles tm todo o
direito nossa ateno no estudo e na soluo deste melindrosssimo problema do
divrcio, que to de perto os afeta, a que est, por assim dizer, ligado o segredo do
xito do seu futuro, pois sendo inocentes so os que mais sofrem com o
espedaamento do lar que lhes servia de abrigo. Mas por muitos santos, por muito
delicados, por muito dignos dos nossos extremos, que sejam os seus direitos, eles
no podem ir at o ponto de nos fazer esquecer os direitos no menos respeitveis
dos pais, a sorte no menos comprometida, nesta questo, dos esposos infelizes.
No. Em assuntos dessa natureza, no nos deixemos arrastar por falso e mentiroso
sentimentalismo. Ao ouvir os partidrios da indissolubilidade, dir-se- que os filhos
so o alfa e o mega do casamento, que a procriao o seu fim exclusivo... A
verdade, porm, muito outra. Duas criaturas quando se unem pelos laos do
casamento o que procuram a mtua felicidade individual, a sua preocupao a
posse recproca do que acreditam ser uma necessidade sua existncia. O que eles
visam antes de tudo e, sobretudo, a sua sorte: eles estipulam para si; os filhos no

113
figuram no contrato, no so partes do ato, que deles no cogita porque so uma
eventualidade, podem ou no aparecer...

[...] o direito dos filhos digno de toda a nossa ateno, mas no prima sobre o
dos pais, no os anula, no o pode fazer esquecer sacrificar. Sim. Os direitos dos
pais so preexistentes, so anteriores e so maiores. A felicidade ou antes a
presuno de felicidade dos filhos, a preocupao de acautel-la no pode ser o
preo da desgraa, da desonra, da ignomnia e da infelicidade dos pais. (BRASIL,
1901, grifos meus).

As defesas de Bevilqua e Ansio de Abreu, respectivamente, contra e a favor do
divrcio, tendo ao centro o direito dos filhos, representam uma etapa do desenvolvimento do
direito de famlia que ganharia um novo impulso anos antes da aprovao da Lei do Divrcio
em 1977. Na verdade, esse interesse pela infncia bastante anterior s discusses acerca da
indissolubilidade do matrimnio. Como lembra Thry (2001, p.138), citando trabalho de
Michelle Perrot (1986), foi durante o sculo XIX, mais precisamente depois de 1850, que a
infncia passou a ser reconhecida como uma das idades da vida, objeto de um conjunto de
medidas de proteo e de controle da famlia, onde interferem mdicos, educadores e homens
da lei. A criana j no mais concebida como um pr-adulto, um ser inacabado e imperfeito,
mas um indivduo particular e especfico, que a psicologia e a psicanlise viriam, tempos mais
tarde, torn-lo como objeto de saber
45
. E a aprovao do divrcio deu-se exatamente no
momento em que a tradio jurdica cruza com o desenvolvimento dessas disciplinas das
cincias humanas. Assim, o divrcio deixa de ser uma ameaa famlia como uma instituio
natural, garantia da preservao da espcie e clula bsica da sociedade e do Estado, para
tornar-se um ndice de desregulao psicolgica dos pais e um fator patognico para a criana
(THRY, 2001). Nascia, enfim, um novo discurso a respeito da famlia que, a partir de 1960,
passa a impor um novo olhar sobre a relao de seus membros, olhar esse aproveitado nas
discusses doutrinrias do direito ps-divrcio no Brasil. Descrevendo a experincia francesa
a esse respeito, Roudinesco (2003, p.156) sublinha que:

At essa data [1960], com efeito, os polticos de Estado ocupavam-se
essencialmente com problemas demogrficos e epidemiolgicos: natalidade ou

45
Como exemplo da conjugao de diferentes perspectivas institucionais direcionadas famlia, tanto para a sua
definio como tambm para a sua tutela e correo, alm do clssico Histria social da criana e da famlia, de
Philippe ries (1978), ver: Donzelot (1986). O autor utiliza a experincia francesa dos sculos XVIII ao XX para
discutir aquilo que ele denomina de polcia das famlias. Tambm, para uma perspectiva que toma o bio-
poltico foucaultiano para a discusso das tecnologias de dominao, no caso brasileiro, com a eleio da rea da
medicina como ponto central de discusso de sua influncia sobre a famlia, ver: Costa (1999).

114
sade pblica. Contudo, com o aumento do nmero dos divrcios, a alta da
procriao fora do casamento e a baixa fecundidade, os pesquisadores de todas as
disciplinas foram convocados cabeceira da famlia que se julgava em perigo. Ao
mesmo tempo, viram-se no dever de intensificar todas as formas de vigilncia e de
observao da vida privada. Pretendeu-se ento especializar e no mais se
contentar em escutar ou compreender o domnio da alma e da vida psquica, os
estados mentais, as normas e os desvios. Em suma, buscou-se ter um controle sobre
a banalidade da vida cotidiana decretando regras prprias para distinguir as boas
maneiras de viver sua sexualidade como casal ou aconselhando os pais sobre a
melhor maneira de educar o desejo infantil, com a ajuda da multiplicidade de
referncias a tal complexo ou tal frustrao. A psicologia edipiana veio assim
secundar o Estado na gesto da autoridade parental.

Pode-se afirmar que esse o estgio atual do desenvolvimento do direito de famlia no
Brasil. Alguns de seus sintomas so: a criao dos servios de percia psicolgica nos
tribunais nos anos de 1980, a crescente participao de psiclogos, assistentes sociais,
psiquiatras, terapeutas, etc., nos conflitos conjugais dentro e fora dos processos judiciais, e os
rumos que a doutrina jurdica tomou nos ltimos anos, tendo como pano de fundo as
discusses quanto atualidade do novo Cdigo Civil
46
.
Antes mesmo da aprovao do divrcio a vnculo em 1977, pode-se observar pequenas
mudanas na forma legal de concepo dos direitos referentes guarda dos filhos. Teixeira de
Freitas apresentava a seguinte soluo para o caso do divrcio ou de anulao do casamento:
at os trs anos de idade, o menor ficava sob a guarda da me, porm o pai concorria nas
despesas necessrias para aliment-lo e educ-lo; passada essa idade, a guarda era de
competncia paterna (art. 1.550, 3, Esboo). J no projeto de cdigo civil de Coelho

46
Cito como exemplo dessa tendncia doutrinria a obra Princpios fundamentais norteadores do direito de
famia (2006), de Rodrigo da Cunha Pereira. Nela, o autor traz para o universo do direito de famlia a nova
perspectiva adotada pelos estudiosos da rea ao compreenderem a lei a partir de princpios norteadores,
especialmente os constitucionais, dentre outras fontes do direito. uma iniciativa para superar os limites do
direito positivo em face da dinmica social que apresenta ao mundo jurdico uma pluralidade de fatos, pois,
diante essa realidade, a estrita aplicao da norma no capaz de oferecer decises justas e ticas. Essa
hermenutica fundada nos princpios do direito, segundo Pereira, deve ser ancorada nos conceitos psicanalticos
lacanianos de sujeito, desejo e gozo. O autor procura convergir os conceitos psicanalticos para o mundo da
justia a fim de explicar o papel dos operadores do direito e de sua clientela nos litgios familiares. Essa chave
buscada em trabalhos antigos que j apontavam o direito como um produto dos fatos psquicos, segundo a
compreenso de Del Vecchio (apud PEREIRA, 2006, p.10): O direito , sem dvida, facto do esprito humano:
resulta das persuases (e estas constituem um facto psquico) e das apreciaes dos homens conviventes [...]
ainda preciso conhecer a natureza dos processos psquicos, da actividade do esprito, para compreender a origem
do direito [...] O direito desenvolve-se inteiramente na ordem dos fatos psquicos. Embora Pereira cite alguns
autores como Lvi-Strauss (1976), para explicar o incesto como a ponte de passagem para o estado de natureza
para o de cultura, e tambm Engels (2003) ao falar de Estado, da famlia e da propriedade, o autor mantm uma
linha argumentativa de base psicanaltica. Para Pereira, Freud elucida a origem do direito ao enunciar a primeira
norma dos homens que a Lei do Pai, o pai primevo, descrita em Totem e Tabu (2006). Outras obras de
Pereira sobre direito e psicanlise: Direito de Famlia: uma abordagem psicanaltica, 2003; Famlia, direitos
humanos, psicanlise e incluso social. Revista de Direito de Famlia, 2003.

115
Rodrigues, o pai perde a primazia da guarda dos filhos, cedendo lugar para o acordo nos casos
do divrcio por mtuo consentimento. Quando o divrcio litigioso, o cnjuge culpado
penalizado com a perda da guarda dos filhos (arts. 2.098 e 2.108). No projeto primitivo do
CC/1916, Bevilqua optou por uma soluo que engloba as frmulas de Teixeira de Freitas e
de Coelho Rodrigues: nos casos do divrcio por mtuo consentimento vale o acordo; nos
casos litigiosos fica com a guarda o cnjuge inocente e, se ambos forem culpados, a me fica
com as filhas enquanto menores e com os filhos at a idade de seis anos, estes, depois dessa
idade, ficam com os pais. Depois de aprovado, o CC/1916, nos artigos que tratam da
proteo da pessoa dos filhos, foi modificado primeiramente pelo Estatuto da Mulher
Casada, em 1962, e, finalmente, pela Lei do Divrcio em 1977. As alteraes foram as
seguintes:

Art. 325. Revogado pela Lei n 6.515, de 26.12.1977 Lei do Divrcio.
Texto original: No caso de dissoluo da sociedade conjugal por desquite amigvel,
observar-se- o que os cnjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.

Texto original: Sendo desquite judicial, ficaro os filhos menores com o cnjuge
inocente. (Redao da Lei n 4.121, de 27.8.1962 Estatuto da Mulher Casada)

1 Se ambos os cnjuges forem culpados ficaro em poder da me os filhos
menores, salvo se o juiz verificar que de tal soluo possa advir prejuzo de ordem
moral para eles. (Redao da Lei n 4.121, de 27.8.1962 Estatuto da Mulher
Casada)

2 Verificado que no devem os filhos permanecer em poder da me nem do pai,
deferir o juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idnea da famlia de qualquer
dos cnjuges ainda que no mantenha relaes sociais com o outro, a que,
entretanto, ser assegurado o direito de visita. (Redao da Lei n 4.121, de
27.8.1962 Estatuto da Mulher Casada)

Texto original: Havendo motivos graves, poder o juiz, em qualquer caso, a bem
dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a
situao deles para com os pais.

Pargrafo nico. Se todos os filhos couberem a um s cnjuge, fixar o juiz a
contribuio com que, para o sustento deles, haja de concorrer o outro.

Art. 328. Revogado pela Lei n 6.515, de 26.12.1977 Lei do Divrcio:
Texto original: No caso de anulao do casamento, havendo filhos comuns,
observar-se- o disposto nos Arts. 326 e 327.

Art. 329. A me, que contrai novas npcias, no perde o direito de ter consigo os
filhos, que s lhe podero ser retirados, mandando o juiz, provado que ela, ou o
padrasto, no os trata convenientemente (Arts. 248, I, e 393). (Redao do Decreto
Legislativo n 3.725, de 15.1.1919).

116
Mesmo assim, depois de vencida a questo do divrcio a vnculo em 1977, pouco foi
modificado em relao guarda dos filhos, apesar de ela ter sido passada exclusivamente para
a me nos casos litigiosos em que a culpa imputada ao casal. No CC/2002, art. 1.583,
permanece a disposio a respeito do acordo de guarda entre os cnjuges previsto no art. 9 da
Lei do divrcio. Mas a novidade do CC/2002 foi, pelo menos no captulo que regula essa
matria, a extino do elemento culpa, que exclua um ou os dois cnjuges do direito de ter
a guarda dos filhos. Assim, o art. 1.584 disps: Decretada a separao judicial ou o divrcio,
sem que haja entre as partes acordo quanto guarda dos filhos, ser ela atribuda a quem
revelar melhores condies para exerc-la. Mas o que significa melhores condies? Essa
pergunta pode ser destacada quando lemos o artigo citado juntamente com o art. 1.612: O
filho reconhecido, enquanto menor, ficar sob a guarda do genitor que o reconheceu, e, se
ambos o reconheceram e no houver acordo, sob a de quem melhor atender aos interesses do
menor. Logo, quela pergunta, acrescenta-se outra: o que melhor atende aos interesses do
menor? A lei no prescreve nada a esse respeito, cabendo ao juiz decidir a questo. E a est a
porta que abre a justia para a atuao de profissionais de outras reas do saber. Ora, o juiz, ao
referir-se lei, no tem fundamentos para julgar o que um bom pai, o que a mulher deve
fazer para ser uma boa me, quais so as necessidades de uma criana segundo a sua faixa
etria, etc. Dessa maneira, constitui-se a noo de melhor interesse da criana; vazia de
contedo, porm objeto de muitas interpretaes
47
. Foi por meio dessa noo que se iniciaram
as primeiras tentativas de se investir os critrios jurdicos de diferentes saberes psicolgicos
(THRY, 2001), que hoje concorrem entre si em processos litigiosos, a ponto de deslocarem
o conflito familiar da esfera judicial para a esfera administrativa, quando peritos judiciais so
interpelados pelos Conselhos de Psicologia a respeito das reclamaes de colegas que atuaram
como assistentes extrajudiciais na elaborao de laudos periciais julgados contraditrios.
At junho de 2008, prevalecia o entendimento de que o juiz deveria atribuir a guarda
a um dos cnjuges, estabelecendo um regime de visitas para que o outro cnjuge continuasse
a conviver com seu filho. Nos casos de desacordo, cabe ao juiz recorrer aos peritos
(assistentes sociais e psiclogos), que elaboram laudos para que se decida quem pode atender
ao melhor interesse da criana. Essa forma conflituosa de soluo dos problemas familiares,
que tem sido criticada pelo fato de expor ao Estado um lado ntimo das relaes familiares,

47
A noo de melhor interesse da criana um dos objetos chave na obra de Thry (2001) para anlise das
questes relacionadas ao divrcio. A autora reconstitui historicamente como a legislao pertinente se
desenvolveu na Frana, mostrando quais foram seus efeitos no mbito da aplicao da lei e da organizao da
justia.

117
era alvo de fortes crticas tanto dos juristas quanto dos operadores do direito desde a
promulgao do CC/2002. A soluo para evitar os transtornos provocados por processos
desse tipo foi a adoo do instituto da guarda compartilhada, que era prevista em trs
projetos de lei (PL n 6350/2002; PL n 6315/2002; PL n 7.312/2002). Somente ao PL
n 6350/2002 foi dado prosseguimento; os demais foram arquivados. Esse projeto, de autoria
do deputado Tilden Santiago (PT-MG) alterou a redao dos artigos 1.583 e 1.584 do Cdigo
Civil, criando a guarda compartilha. A proposio foi aprovada pelo Senado em 2007, dando
origem Lei 11.698, de 13 de junho de 2008
48
. Santiago justifica sua proposta da seguinte
maneira (PL n 6350/2002, grifos meus):

48
Note-se que atravs dessa lei que a palavra afeto - e todo o sentido que ela engendra na atual concepo
do direito de famlia - ingressa no Cdigo Civil. Abaixo, segue o texto integral das alteraes na lei com grifos
meus:

LEI 11.698, DE 13 DE JUNHO DE 2008 - Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei n
o
10.406, de 10 de janeiro de
2002 Cdigo Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada.

O PRESIDENTE DA REPBLICA
Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1
o
Os arts. 1.583 e 1.584 da Lei n
o
10.406, de 10 de janeiro de 2002 Cdigo Civil, passam a
vigorar com a seguinte redao:
Art. 1.583. A guarda ser unilateral ou compartilhada.
1
o
Compreende-se por guarda unilateral a atribuda a um s dos genitores ou a algum que o substitua (art.
1.584, 5
o
) e, por guarda compartilhada a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e
da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
2
o
A guarda unilateral ser atribuda ao genitor que revele melhores condies para exerc-la e, objetivamente,
mais aptido para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar;
II sade e segurana;
III educao.
3
o
A guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.
4
o
(VETADO). (NR)
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poder ser:
I requerida, por consenso, pelo pai e pela me, ou por qualquer deles, em ao autnoma de separao, de
divrcio, de dissoluo de unio estvel ou em medida cautelar;
II decretada pelo juiz, em ateno a necessidades especficas do filho, ou em razo da distribuio de tempo
necessrio ao convvio deste com o pai e com a me.
1
o
Na audincia de conciliao, o juiz informar ao pai e me o significado da guarda compartilhada, a sua
importncia, a similitude de deveres e direitos atribudos aos genitores e as sanes pelo descumprimento de suas
clusulas.
2
o
Quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho, ser aplicada, sempre que possvel,
a guarda compartilhada.
3
o
Para estabelecer as atribuies do pai e da me e os perodos de convivncia sob guarda compartilhada, o
juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, poder basear-se em orientao tcnico-profissional ou
de equipe interdisciplinar.
4
o
A alterao no autorizada ou o descumprimento imotivado de clusula de guarda, unilateral ou
compartilhada, poder implicar a reduo de prerrogativas atribudas ao seu detentor, inclusive quanto ao
nmero de horas de convivncia com o filho.
5
o
Se o juiz verificar que o filho no deve permanecer sob a guarda do pai ou da me, deferir a guarda
pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferncia, o grau de parentesco
e as relaes de afinidade e afetividade. (NR)
Art. 2
o
Esta Lei entra em vigor aps decorridos 60 (sessenta) dias de sua publicao.
Braslia, 13 de junho de 2008; 187
o
da Independncia e 120
o
da Repblica.

118
A guarda compartilhada refere-se a um tipo de guarda onde os pais e mes dividem
a responsabilidade legal sobre os filhos ao mesmo tempo e compartilham as
obrigaes pelas decises importantes relativas criana. um conceito que deveria
ser a regra de todas as guardas, respeitando-se evidentemente os casos especiais.
Trata-se de um cuidado dos filhos concedidos aos pais comprometidos com respeito
e igualdade. Na guarda compartilhada, um dos pais pode deter a guarda material ou
fsica do filho, ressalvando sempre o fato de dividirem os direitos e deveres
emergentes do poder familiar.

O pai ou a me que no tem a guarda fsica no se limita a supervisionar a educao
dos filhos, mas sim participar efetivamente dele como detentor de poder e
autoridade para decidir diretamente na educao, religio, cuidados com a sade,
lazer, estudos, enfim, na vida do filho. [...] A guarda compartilhada busca
reorganizar as relaes entre pais e filhos no interior da famlia desunida,
diminuindo os traumas do distanciamento de um dos pais.

Em sntese, acompanhando as discusses a respeito dos efeitos do divrcio sobre os
filhos, pode-se afirmar que o casamento deixou de ser o nico eixo que pautava as relaes
familiares a partir da lei. Desse modo, a famlia como um ncleo indissolvel passou por um
processo de individualizao segundo a qual as relaes entre os cnjuges e destes em relao
aos filhos passaram a ser mais importantes. Quanto a isso, o melhor exemplo vem do direito
processual, com a Lei 11.441 de 04 de janeiro de 2007, a Lei dos Cartrios, que permite aos
casais que no tenham filhos, ou que tenham filhos maiores e capazes civilmente, fazer a
separao ou divrcio em cartrios notariais e de registro. Houve, portanto, a
desjuridicionalizao de uma das formas de relao em famlia em nosso direito; em alguns
casos, no mais preciso recorrer justia para a formalizao de certos atos que dizem
respeito ao casamento. Enfim, com as novas regras do divrcio, a famlia parental, que
subsiste conjugal, ganhou mais importncia do ponto de vista da lei. Isso colocou um novo
problema justia. A questo atual dos debates relacionados ao direito de famlia no mais
avaliar se o divrcio consiste numa ameaa famlia, mas sim discutir os seus efeitos no que
diz respeito proteo dos filhos, o que est relacionado a dois outros institutos: a filiao e
os alimentos.

2.5 Pais, mes, filhos e o direito
As regras de filiao e de reconhecimento da paternidade e maternidade so as
mesmas aplicadas aos demais institutos do direito de famlia, isto , dependem do casamento
civil nos projetos de Teixeira de Freitas, de Coelho Rodrigues e no CC/1916 at a CF/1988.
Depois desse ano, com os novos dispositivos constitucionais, a legitimidade

119
matrimonialmente fundada deixou de qualificar o estado dos filhos, entendimento que foi
repetido no CC/2002.
Para Teixeira de Freitas, so filhos legtimos os concebidos durante o casamento
vlido, ou putativo, de seu pai e me; e bem assim os legitimados por subseqente casamento,
isto , por casamento de seu pai e me posterior concepo (art. 156). Segundo Freitas
(BRASIL, 1860):

sabido que a legislao atual das Ords. Filip. ressente-se das idias do Direito
Romano, que autorizava o concubinato. Muitas Ords. o confirmam, como fiz ver na
Consolid., aos arts. 100 e 118; e a do L. 4, T. 92, identifica os filhos naturais como
os filhos legtimos. Essa legislao antiquada e imoral tem nutrido entre ns um
prejuzo bem funesto, que induz a argumentar em favor de filhos naturais, como se
eles tivessem direitos iguais aos de legtima prole. Embora a lei no puna o
concubinato em todos os casos (art. 251, Cd. Pen.), embora, para evitar o
escndalo, guarde silncio sobre o ilcito de todo o comrcio carnal fora do
casamento; no se segue que o autorize, e muito menos que o queira nivelar unio
santa que unicamente tem aprovado. A legislao civil seria inconseqente e
contraditria, destruiria sua prpria obra, se colocasse os filhos ilegtimos na mesma
linha dos legtimos, contemplando-os com igualdade de direitos. O parentesco
legtimo somente o que constitui famlia. O parentesco ilegtimo, embora tolerado,
o fruto de uma falta, de uma conduta repreensvel; e pois os que dele procedem s
podem formar uma famlia parte. Assim o exige a moral, a religio, e o bem da
sociedade. O Cdigo aceita esse parentesco repreensvel como um fato inevitvel,
atribuindo-lhe alguns efeitos civis; mas no o confunde com os laos que tem
consagrado, e a que s defere os direitos de famlia em sua plenitude.

Seguindo esse esquema, o autor do Esboo distingue os filhos ilegtimos em:
naturais e de coito danado. Esses so os adulterinos, os incestuosos, e os
sacrlegos, que no podem ser reconhecidos por seus pais, tendo direitos somente aos
alimentos. Aqueles so os filhos consangneos de pais no casados, que tm o direito ao
reconhecimento judicial, o que lhes garante certos direitos alimentares e sucessrios.
O projeto Coelho Rodrigues segue a distino entre filhos legtimos e ilegtimos, a
qual adotada no CC/1916, quando ambos os documentos tratam do reconhecimento e da
legitimidade da paternidade e da maternidade. As constituies de 1934 e 1937, ao tratarem
do reconhecimento dos filhos
49
, opem a noo de filho natural a de filho legtimo:
frmula j utilizada em alguns trechos do Esboo, do projeto Coelho Rodrigues e do

49
Na Constituio de 1934 - Art 147: O reconhecimento dos filhos naturais ser isento de quaisquer selos ou
emolumentos, e a herana, que lhes caiba, ficar sujeita, a impostos iguais aos que recaiam sobre a dos filhos
legtimos. Na Constituio de 1937 - Art 126: Aos filhos naturais, facilitando-lhes o reconhecimento, a lei
assegurar igualdade com os legtimos, extensivos queles os direitos e deveres que em relao a estes
incumbem aos pais.

120
CC/1916. Nas constituies de 1946 e 1967 no existem dispositivos correlatos a esse
assunto. Como afirmado, somente a CF/1988 colocou fim discriminao, equiparando os
direitos e qualificaes dos filhos havidos ou no durante o casamento, ou por adoo (art.
227, 6). O mesmo enunciado constitucional encontrado no art. 20 do Estatuto da Criana e
do Adolescente, o ECA (Lei 8.069/1990), sendo repetido no art. 1.596 do CC/2002: Os
filhos havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e
qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao.
Mas o que fez o legislador para se referir aos filhos de pais que no so casados? No
CC/2002, a expresso filho ilegtimo substituda por filho havido fora do casamento
50
.
Assim, persiste a distino fundada no casamento acerca do estado dos filhos. No Estatuto das
Famlias essa distino foi suprimida, sendo substituda por filhos nascidos durante a
convivncia dos genitores poca da concepo (art. 73, I).
A legitimidade centrada no casamento tambm estrutura os artigos relacionados
presuno e ao reconhecimento da maternidade e da paternidade. Esses dois itens podem ser
divididos em presuno da paternidade/maternidade, provas da filiao, ao de prova e
reconhecimento da filiao. Mas a presuno uma tcnica subsidiria para a comprovao
da filiao, que atualmente feita por meio do exame de DNA (cido desoxirribonuclico),
configurando-se como um dos processos mais comuns na justia de famlia
51
.
Quanto natureza da filiao legtima, os prazos atuais para sua presuno so os
mesmos desde Teixeira de Freitas, sendo alterado, porm, como afirmado, o termo legtimo
pela expresso filhos concebidos durante a constncia do casamento no CC/2002
52
. Desse
modo, presume-se a paternidade e a maternidade dos filhos nascidos depois de seis meses
contados do casamento (ou da convivncia conjugal, na legislao mais recente) ou nascidos
dez meses subseqentes dissoluo da sociedade conjugal
53
. A novidade legislativa foi
trazida pelo CC/2002, que contempla a fecundao artificial homloga, ou seja, com smen

50
Por exemplo, no art. 1.607: O filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou
separadamente.

51
Para um estudo do volume de aes desse tipo em So Paulo, ver o captulo 4.

52
No projeto de Coelho Rodrigues no se fala em presuno, mas em considerao. Por exemplo: art.
2.125 O filho nascido seis meses depois do casamento contrado ou dentro de dez meses depois dele dissolvido
considera-se concebido durante ele e legtimo (grifos meus).

53
Somente no Esboo de Teixeira de Freitas foram encontrados artigos que tratam exclusivamente das provas
sobre a maternidade. Sua obra traz disposies cujo objeto o parto, elemento importante na prova da filiao, j
que era acompanhado pelas pessoas prximas ao crculo familiar, que serviam de testemunhas, e geralmente
realizado nas residncias, dentro de um crculo social restrito.

121
do marido ou companheiro, mesmo que falecidos, e da fecundao heterloga, isto , com
smen de terceiro, quando h prvia autorizao do marido (art. 1.597).
Em relao contestao ou denegao da paternidade, no processo de
desenvolvimento da legislao, alguns artigos sofreram modificaes, embora a estrutura das
sees da filiao permaneam muito semelhantes nos cdigos e projetos de cdigo.
imprescritvel o direito de contestar a paternidade dos filhos. De Freitas ao CC/2002, a
impotncia sexual poca da concepo prova para negao da paternidade. O que mudou
nesse aspecto diz respeito ao adultrio. Para Teixeira de Freitas, o adultrio ilidia a presuno
da paternidade se coincidisse com a poca da concepo, desde que concorressem outros fatos
que demonstrassem que o filho no pertencia ao marido (art. 1.473, Esboo). Contudo, para
Coelho Rodrigues, a paternidade poderia ser denegada caso o nascimento do filho fosse
ocultado do marido em caso de adultrio. Nos CC/1916 e CC/2002, o adultrio da mulher no
ilide a presuno legal da paternidade, ainda que confessada, como prev a atual legislao.
No Estatuto, no existe a figura do adultrio. Tambm no basta a confisso por parte da me
para que a paternidade seja comprovada. Essa uma disposio formulada por Teixeira de
Freitas, que subsistiu nos CC/1916 e CC/2002, mas no foi prevista no Estatuto.
Atualmente, a filiao pode ser provada pela certido de termo do nascimento. Essa
uma das disposies do art. 1.603 do CC/2002, que no figurava entre os artigos do CC/1916,
mas que tem antecedentes nos projetos de Coelho Rodrigues e Teixeira de Freitas. Contudo,
Teixeira de Freitas, por tratar da filiao legtima, dispe que a filiao prova-se pela
certido de casamento do pai e da me, no bastando a certido do nascimento para tanto.
Caso a certido no exista ou tenha defeitos, admitem-se outros meios de prova. Tanto o
CC/1916 quanto o CC/2002 falam em prova por escrito proveniente dos pais, conjunta ou
separadamente, bem como de veementes presunes que comprovem a origem da filiao.
No Esboo, Teixeira de Freitas detalhou tais presunes, que permanecem vlidas (art.
1.490): ... se o pai e me tiverem vivido publicamente como casados, e por tais foram
geralmente reputados, a prova dessa posse de estado de casados ser suficiente para
estabelecer a legitimidade do filho, aproveitando s a esse. Mais adiante, noutro artigo,
prescreve:

Art. 1.495 Prova-se a posse de filiao legtima pela justificao de fatos prprios
a demonstrar que a qualidade de filho j existe com aquele que se diz tal ou que se
alega ser filho. Desses fatos so os principais:

122
Ter o filho constantemente usado o nome ou sobrenome do pai a quem diz
pertencer, ou a quem se o atribui, ou dos sobrenomes e apelido, da famlia, com
cincia e pacincia do pretendido pai, e da famlia.
Terem o pai e a me constantemente tratado o filho por seu, criando-o, alimentando-
o, cuidando de sua educao e estabelecimento, e apresentando-o como tal a seus
parentes e amigos.

Ter sido o filho constantemente reputado como tal pelos parentes e amigos do pai,
pelos vizinhos, e em geral no pblico.

O fato de o CC/2002 ter considerado como prova a certido do termo de nascimento
vem ao encontro de uma prtica antiga adotada no Brasil, que consiste, por parte da mulher,
do homem, ou de ambos, no registro de uma criana como se esta fosse seu filho biolgico;
a chamada adoo brasileira, muito comum e que tem suscitado intricados processos
jurdicos quando se deseja estabelecer a verdade biolgica da filiao. Em geral, quando se
trata de ao anulatria da paternidade requerida pela pessoa que registrou a criana, os
tribunais tm optado pela sua improcedncia. Contudo, quando a ao de iniciativa da
pessoa registrada, o direito de conhecimento de suas origens no tem sido negado
54
.

54
Os juristas diferenciam a filiao socioafetiva da biolgica. A socioafetividade elemento da adoo judicial,
da adoo brasileira, do reconhecimento voluntrio ou judicial da paternidade/maternidade e nas situaes
que envolvem os filhos de criao. O pedido de investigao de paternidade nesses casos, quando requerido
pelo filho, tem como norte o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, sem que disso resulte em
efeitos jurdicos, pois o reconhecimento irrevogvel. Sobre o assunto, ver: Welter, 2004. Abaixo, duas decises
contrrias sobre a mesma matria, mas com autores da ao em plos diferentes:

APELAO. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DE FAMLIA. ADOO BRASILEIRA. ACO
ANULATRIA MOVIDA PELA PERFILHADORA, AO ARGUMENTO DE QUE O PERFILHADO NO
SEU FILHO BIOLGICO. MOTIVAO FUNDADA EM PROBLEMAS DE RELACIONAMENTO ENTRE
ESTA E O PERFILHADO. AUTORA QUE SABIA, NO MOMENTO DO REGISTRO, NO SER A ME
BIOLGICA. IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. IRREVOGABILIDADE DA ADOO.
INTELIGNCIA DO ART. 48. DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. I. No se pode
admitir que aquele que promove adoo brasileira modalidade na qual nsita a falsidade daquilo que
declarado venha posteriormente pretender anular tal adoo valendo-se exatamente dessa falsidade. Tal
entendimento seria permitir o favorecimento pela prpria torpeza. II. No pode a adotante, treze anos depois de
consumada a adoo, requerer em juzo a anulao com base em falsidade, uma vez que sua vontade no estava
viciada quando da sua realizao. III. De todo modo impossvel, portanto, a pretenso da Autora, pois esta
equivale a submeter o estado familiar do perfilhado ao seu talante. Ou seja, foi-lhe permitido que continuasse
seu filho enquanto convivente, ocorrendo problemas de relacionamento, o estado de filho passaria a ser
imediatamente resolvel. IV. Apelao conhecida e improvida. Inteligncia do art. 48 do Estatuto da Criana e
do Adolescente (TJMA AC 439/2003 (44.448/2003) 4 C. Civ. rel des Maria Dulce Soares Clementino
J. 06.05.2003) (Ref. Legislativa ECA, art. 48).

NEGATRIA DE PATERNIDADE ADOO BRASILEIRA CONFRONTO ENTRE A VERDADE
BIOLGICA E A SOCIOAFETIVA TUTELA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
PROCEDNCIA DECISO REFORMADA 1. A ao negatria de paternidade imprescritvel, na esteira
do entendimento consagrado na Smula 149/STF, j que a demanda versa sobre o estado da pessoa, que
emanao do direito da personalidade. 2. No confronto entre a verdade biolgica, atestada em exame de DNA, e
a verdade socioafetiva, decorrente da denominada adoo brasileira (isto , da situao de um casal ter
registrado, com outro nome, menor, como se deles filho fosse) e que perdura por quase quarenta anos, h de
prevalecer a soluo que melhor tutele a dignidade da pessoa humana. 3. A paternidade socioafetiva, estando

123
O casamento tambm central no que diz respeito ao reconhecimento dos filhos.
Filhos havidos fora do casamento podem ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou
separadamente (art. 1.607 CC/2002). Essa disposio j constava no ECA (art. 26), que no
CC/1916 referia-se ao filho ilegtimo. No projeto Coelho Rodrigues de 1893, a frmula a
mesma, contudo o filho identificado como natural. Atualmente, esse reconhecimento pode
ser feito no registro de nascimento, por escritura pblica, testamento ou por manifestao
expressa perante o juiz, que uma disposio adotada somente no CC/2002. O CC/2002
inova tambm ao dizer que o reconhecimento no pode ser revogado (art. 1.610). No
CC/1916 e CC/2002, permanecem iguais os seguintes dispositivos: 1) a guarda do filho
reconhecido de quem o reconheceu, porm ele no pode morar com seu genitor sem que o
outro cnjuge tenha consentido; 2) se o filho maior de idade, o reconhecimento s pode ser
feito com o seu consentimento, sendo-lhe permitido impugnar o reconhecimento nos quatros
anos que se seguem maioridade; 3) qualquer pessoa pode contestar a ao de investigao
de paternidade, desde que comprove justo interesse; 4) a sentena que acolhe o pedido de
investigao de paternidade produz os mesmos efeitos do reconhecimento; e 5) a filiao
materna ou paterna pode resultar do casamento declarado nulo.
Da filiao derivam os direitos e obrigaes entre pais e filhos. Na histria do direito,
o ptrio-poder, ou poder paternal (patria potestas), est ligado ao homem, identificado como o
chefe da famlia, a quem so delegados os poderes sobre a pessoa e os bens dos filhos.
Segundo Teixeira de Freitas, enquanto durar o ptrio poder, os filhos tm a
denominao de filhos-famlias, entendimento reiterado no projeto de Coelho Rodrigues.
No Esboo, esse poder cessa (art. 1.512): pelo falecimento do pai; pela profisso do pai ou
do filho em instituto monstico aprovado pela Igreja Catlica; pela sua suspenso; pela
maioridade do filho-famlias, que comea aos 21 anos; pela sua emancipao e pelo
falecimento e pela anulao do casamento. O ptrio-poder pode ser suspenso (art. 1.513): se
o pai habitualmente maltratar os filhos, negando-lhes alimentos, ou cometendo contra eles
crueldades, excessos, ou violncia; se os expuser, ou de caso pensado os abandonar, no lhes
deixando socorros, nem os tendo confiado ao cuidado de algum; se pela sua depravao
induzir os filhos ao mal, prostituir as filhas ou tentar prostitu-las, ou concorrer para a sua
prostituio.

baseada na tendncia de personificao do direito civil, v a famlia como instrumento de realizao do ser
humano; aniquilar a pessoa do apelante, apagando-lhe todo o histrico de vida e condio social, em razo de
aspectos formais inerentes irregular adoo brasileira, no tutelaria a dignidade humana, nem faria justia
ao caso concreto, mas ao contrrio, por critrios meramente formais, proteger-se-iam as artimanhas, os ilcitos e
as negligncias utilizadas em benefcio do prprio apelado (GLANZ, 2005, p. 527-528)

124
Essas condies de cesso e de suspenso do ptrio-poder sobreviveram com algumas
alteraes at o CC/2002. Contudo, a denominao desse instituto foi alterada para poder
familiar, adequando-se disposio constitucional de que os direitos e deveres referentes
sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (art. 226, 5).
Atualmente, so causas da suspenso do poder familiar: o castigo imoderado dos filhos, o
abandono, a prtica de atos contrrios moral e aos bons costumes e a incidncia reiterada
dessas faltas (art. 1.638 CC/2002). No Estatuto das Famlias, fala-se em autoridade
parental, que pode ser perdido nos casos de assdio ou abuso sexual, violncia fsica e
abandono material, moral e afetivo (art. 94)
55
.
O exerccio do ptrio poder, ou do poder familiar, comporta uma lista de
obrigaes dos pais para com os filhos. Os itens dessa lista no sofreram alteraes do
CC/1916 para o CC/2002. Entre eles esto: o dever de criao e educao dos filhos, sua
companhia e guarda, a concesso ou denegao do consentimento para casarem, quando
menores de idade, a nomeao de tutor por testamento, ou outro documento, quando no
houver outro parente com essa competncia, a sua representao judicial, reclam-los de que
ilegalmente os detenha, e a exigncia de prestao de obedincia, respeito e servios prprios
de sua idade e condio (art. 1.634, CC/2002 e art. 384, CC/1916). Essa lista, nos projetos de
cdigo civil antigos de Teixeira de Freitas e de Coelho Rodrigues, era mais extensa e severa.
Ela inclua o castigo imoderado dos filhos e seu afastamento junto da famlia nos casos de
desobedincia.

2.6 Das obrigaes e dos deveres entre os parentes
Em nossa legislao, o instituto dos alimentos engloba os direitos e deveres tanto entre
parentes quanto entre cnjuges ou companheiros. Portanto, liga-se s noes de parentesco e
de casamento ou unio. J foram examinados os efeitos do casamento e da unio nos aspectos
pessoal e patrimonial. Para dar prosseguimento anlise a respeito dos alimentos, resta tratar
do parentesco.
No Esboo, Teixeira de Freitas define o parentesco por consanginidade e por
afinidade. O primeiro compreende os indivduos de um e outro sexo, que procedem de um
tronco comum: so os parentes consangneos. O segundo diz respeito aos parentes

55
Na Frana, a substituio de uma terminologia pela outra, isto , de poder paternal para autoridade
parental, j havia acontecido em 1970 (THRY, 2001).

125
consangneos de um dos cnjuges em relao ao outro cnjuge, chamados de afins (art. 141
e 142). As noes de afinidade e consanginidade repetem-se no projeto Coelho Rodrigues.
Do artigo 143 ao 154 do Esboo, encontram-se as disposies quanto contagem dos
graus de parentesco por consanginidade, em linha reta e colateral. So artigos explicativos e
bem detalhados. importante destacar que a computao dos graus da linha colateral feita
at o dcimo grau no Esboo. Em Coelho Rodrigues, a contagem vai at o oitavo. No
CC/1916 ela feita at o sexto grau. Atualmente, no CC/2002, conta-se o parentesco somente
at o quarto grau. O crculo familiar por afinidade, portanto, foi encolhendo com o tempo. No
entanto, a contagem em linha reta, ascendente ou descendente, infinita em todos os casos.
No Esboo, distingue-se o parentesco e a filiao em legtimos e ilegtimos. O
legtimo deriva do casamento vlido ou putativo. Ilegtimos so os demais que no seguem
essa regra. Do mesmo modo, qualificam-se o parentesco legtimo e o parentesco ilegtimo
(art. 166). Tambm h, no Esboo, uma interessante classificao aplicada natureza dos
irmos, que so designados como bilaterais e unilaterais (paternos ou maternos).
Para Coelho Rodrigues, o parentesco pode ser civil ou natural. Nesse sentido, difere de
Teixeira de Freitas, que s considerava o parentesco natural, ou seja, aquele por
consanginidade, excetuando a adoo do rol das relaes de parentesco. Em sua definio
(art. 1.825): O parentesco pode ser natural ou civil: o primeiro compreende todos os
descendentes de um mesmo e determinado tronco, sem excluir este, e o segundo as pessoas
ligadas entre si pela afinidade ou pela adoo. Entre os parentes naturais, distinguem-se os
legtimos e os ilegtimos, conforme a descendncia ou no de pais casados entre si (art.
1.826). Tais disposies foram seguidas pelo CC/1916, art. 332: o parentesco legtimo ou
ilegtimo, segundo procede, ou no, de casamento; natural, ou civil, conforme resultar de
consanginidade, ou adoo. Como j foi visto, esse dispositivo foi revogado pela Lei
8.560/1992, adequando a legislao as disposies da CF/1988, que proibiu o uso de noes
discriminatrias para designar a filiao. Seguindo esse entendimento, o CC/2002 define o
parentesco como natural ou civil, conforme resulte de consanginidade ou outra origem.
A questo da legitimidade tambm perpassa o Ttulo III, do Esboo, que trata dos
direitos e obrigaes dos parentes, quando estabelece uma srie de disposies em relao aos
alimentos, representao civil, sucesso entre parentes, distinguindo os que so legtimos
daqueles que so ilegtimos. Nesse ttulo encontramos a distino doutrinria entre alimentos

126
naturais e alimentos civis, adotada at hoje, conforme as disposies do seguinte artigo do
Esboo:

Art. 1.613 Os alimentos so naturais ou civis.
Nos alimentos naturais compreende-se unicamente o necessrio para sustento,
habitao e vesturio do alimentado, e para tratamento de enfermidades.
Nos alimentos civis compreende-se o necessrio para despesas de educao, se o
alimentado for menor, e, se for maior, o necessrio para um tratamento
correspondente qualidade de sua pessoa (grifos do autor).

Para Freitas, compete aos parentes exigir um dos outros a prestao de alimentos. Nos
casos em que o parentesco consangneo legtimo, a prestao de alimentos encargo do pai
e da me. Na falta desses, nessa ordem, dos descendentes, depois dos mais ascendentes at os
irmos. Esse dever tambm se aplica s relaes legtimas de parentesco por afinidade. Caso o
parentesco seja ilegtimo, o dever de alimentos cabe, em primeiro lugar, ao pai, depois me,
seguindo-se os descendentes e na falta desses, do av e da av. O pedido de alimentos s
pode ser encaminhado quando h prova do estado de necessidade do demandante, por meio de
ao sumria, quando no estiver cumulado com outra de processo ordinrio. A obrigao
cessa quando o alimentado adquirir recursos e meios prprios para garantir sua subsistncia.
Entre o casal, depois do divrcio, o Esboo estabelece que o cnjuge culpado permanea
obrigado a prestar alimentos ao cnjuge inocente, desde que este no tenha os meios
suficientes para se manter. Se h culpa, o direito aos alimentos negado.
Coelho Rodrigues vincula diretamente o direito de pedir e o dever de prestar alimentos
aos efeitos do casamento. Da mesma forma que os pais so obrigados a sustentar seus filhos,
estes possuem os mesmos deveres em relao queles; trata-se de uma obrigao recproca,
que se estende no s aos ascendentes, descendentes e colaterais, mas tambm aos parentes
afins, ou seja, genro, nora, sogro e sogra. Para tanto, existe um ordem de precedncia que rege
a obrigao, cabendo, nessa ordem: ao outro cnjuge, aos descendentes, aos ascendentes, ao
genro e nora, ao sogro e sogra e, por ltimo, aos irmos e irms. Quanto ao montante dos
alimentos, deve-se fix-los na proporo da necessidade de quem os demanda e dos recursos
da pessoa obrigada. Alterando-se a condio tanto do alimentado quanto do alimentante, a
parte interessada poder requerer justia a cessao, reduo ou aumento do que lhe
devido ou cobrado. No divrcio, a mulher tem direito a alimentos se for inocente e pobre
(art. 2.107).

127
Essas so as linhas gerais da lei dos alimentos que sobreviveu at o CC/1916, que
adotou um captulo exclusivo para regular o instituto (Cap. VII, Dos alimentos, Arts. 396 ao
445). A novidade na poca foi a excluso dos parentes afins da obrigao alimentar, com o
destaque de que tal obrigao no se transmitia aos herdeiros do devedor. O art. 404 marca a
natureza dos alimentos, prpria dos direitos da personalidade, ao dispor que se trata de um
direito que se pode deixar de exercer, mas ao qual no se pode renunciar. Alm disso, o
direito de exigi-lo cessa com a maioridade, que no CC/1916 atingia-se aos 21 anos.
Somente com o CC/2002 a lei dos alimentos foi profundamente alterada. Diz o art.
1.694: Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de
que necessitem para viver de modo compatvel com a sua condio social, inclusive para
atender s necessidades de sua educao. Como insistido, o CC/2002 adequou-se s
determinaes constitucionais e leis extravagantes, estendendo o direito de alimentos s
relaes derivadas da unio estvel. E foi mais alm ao estabelecer que a obrigao de prestar
alimentos transmite-se aos hedeiros do devedor (art. 1.700). Contudo, ainda foi mantida a
idia de culpa nos casos de divrcio e separao - art. 1.704, Pargrafo nico: Se o cnjuge
declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e no tiver parentes em condies de prest-
los, nem aptido para o trabalho, o outro cnjuge ser obrigado a assegur-los, fixando o juiz
o valor indispensvel sobrevivncia. importante lembrar tambm que, no CC/2002, a
maioridade atingida a partir dos 18 anos, portanto, em relao legislao anterior,
diminuiu o lapso temporal durante o qual o menor tinha direito aos alimentos. Contudo, a
jurisprudncia, mesmo antes do CC/2002, entendia que esse direito extensivo queles que
ainda freqentavam a escola ou universidade. As dvidas acerca desse problema foram
dirimidas com a aprovao, em 18 de agosto de 2008, da Smula 358 do Superior Tribunal de
Justia, a qual assegura o direito ao contraditrio nos casos em que, por decorrncia da idade,
o direito aos alimentos cessaria. Segundo a smula: O cancelamento de penso alimentcia
de filho que atingiu a maioridade est sujeito deciso judicial, mediante contraditrio, ainda
que nos prprios autos. Isso significa que os alimentos no so cancelados automaticamente
a partir da maioridade civil. Para que o cancelamento acontea, necessrio que haja uma
deciso judicial favorvel nesse sentido
56
.
Outra novidade legal no CC/2002 a concorrncia de vrias pessoas na prestao dos
alimentos:

56
Vem da o exemplo mais recente que corrobora a tese que se defende: a de que questo da legitimidade das
relaes de famlia, no curso de desenvolvimento de nossa legislao, deslocou-se do direito positivo para a
esfera da justia.

128
Art. 1.698 Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, no estiver em
condies de suportar totalmente o encargo, sero chamados a concorrer os de grau
imediato; sendo vrias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem
concorrer na proporo dos respectivos recursos, e, intentada ao contra uma delas,
podero as demais ser chamadas a integrar a lide.

Por esse ngulo, a lei tornou a famlia mais solidria ao obrigar vrias pessoas a
assumirem um mesmo encargo.
Outra forma de o CC/2002 adequar-se aos novos tempos e s leis anteriores
(especialmente Lei do Divrcio), foi condicionar o dever de alimentos situao conjugal
do ex-casal. Assim, o dever de prestar alimentos cessa se a pessoa com a qual o devedor
estava unido passa a viver com outra, seja qual for a natureza da unio (casamento, unio
estvel e concubinato). Contudo, se o devedor quem passa a viver uma nova relao, a
obrigao constante em sentena no extinta. Afora a relao conjugal, o CC/2002
disciplinou a obteno dos alimentos para os filhos havidos fora do casamento.
O Estatuto das Famlias tambm repete as determinaes da legislao vigente, mas na
lista dos que podem pedir alimentos acrescenta os conviventes e os parceiros. Alm
disso, fixou a idade de 25 anos como limite para a prestao dos alimentos caso se comprove
que o filho est em perodo de formao educacional.
Atualmente, os alimentos constituem o centro da justia de famlia, pois o
procedimento mais comum nos tribunais, superando em nmero qualquer outro relacionado
aos principais institutos do direito de famlia. Ele marca uma linha divisria entre as pessoas
que oficializam a unio por meio do casamento civil e aquelas que a vivem informalmente.
Mais do que isso, os alimentos investem as relaes sociais de uma legitimidade que
extrapola a simples aplicao legal; atravs deles, as relaes de famlia so legitimadas
simbolicamente por fora da ao da justia, assunto que ser tratado na segunda parte desta
tese.

129

PARTE 2

A FAMLIA NO DIREITO

130

A famlia no direito a materializao do direito de famlia. a ordem emprica das
relaes sociais em contato com a lei por intermdio dos trabalhos da justia. Sua expresso
mais acabada o processo judicial, que une as pessoas que buscam a soluo de um litgio
quelas que esto autorizadas a apreci-lo. Trata-se de um problema de demanda e oferta pelo
direito e pela justia, que ganhou relevo depois das modificaes trazidas pela CF/1988, que
foram incorporadas ao CC/2002.
A nova legislao tem implicaes sociais que os juristas e os tericos do direito tm
ignorado nos debates acerca do alcance e a adequao da nova lei realidade social. Miguel
Reale (2003) j chamava a ateno para os efeitos do reconhecimento legal de outras formas
de constituio da famlia, alm daquela formada pelo casamento civil:

Ainda no nos demos conta de todas as graves conseqncias resultantes do art. 226
da Constituio de 1988, ao dispor sobre a instituio da famlia considerada base da
sociedade. Antes desse dispositivo constitucional, notvel por seu poder de sntese e
pela riqueza de seus enunciados, no havia seno o casamento como entidade
familiar, o que contrastava com a pluralidade j praticamente em vigor na sociedade
civil (p. 71)

Se Reale est preocupado com as graves conseqncias da lei no plano da
sistematizao legal, por suposio, no se pode ignorar o fato de que o reconhecimento de
outras formas de famlia significa a incluso de outras classes sociais no direito. Pode-se
dizer que essa mudana ampliou as formas potenciais de litgio que anteriormente no faziam
parte dos institutos do direito de famlia. Mas em que medida esse reconhecimento
transformou-se numa procura real por justia?
Na primeira parte desta tese, ocupei-me dos aspectos formais do direito de famlia,
detalhando seu sentindo no processo de codificao civil brasileiro e examinando as acepes
da noo de famlia nesse contexto. O foco era a lei, emanada de um conjunto de
procedimentos legtimos orientados para a sua criao (WEBER, 2004b, p. 67). Nesta
segunda parte da tese, o exame recai no sobre o processo de criao e sistematizao da lei,
mas sobre seus modos de aplicao; o objeto de anlise refere-se ao direito objetivo garantido.
Para precisar esses termos, cito as definies de Weber (2004a, p. 210):

O direito para ns uma ordem com certas garantias especficas de
probabilidade de sua vigncia emprica. E por direito objetivo garantido
entendemos o caso em que a garantia consiste na existncia de um aparato coativo

131

[...], isto , de uma ou vrias pessoas disponveis particularmente para impor a
ordem por meios coativos especialmente previstos para esse fim (coao jurdica).

Ora, como possvel nos aproximarmos desse universo de imposio do direito no
mbito do direito de famlia? A resposta estudar as formas de acesso justia,
particularmente, o acesso s varas de famlia e sucesses. Mas para a delimitao desse objeto
de estudo, preciso esclarecer que o acesso justia implica, ao menos, em dois aspectos: 1)
o formal, que diz respeito igualdade no acesso representao judicial, e o 2) efetivo, que
est relacionado probabilidade de realizao do direito substantivo. Nas palavras de
Cappelletti e Garth (1988, p. 13): o acesso no apenas um direito social fundamental,
crescentemente reconhecido: ele , tambm, necessariamente, o ponto central da moderna
processualstica. Por isso, nas pginas seguintes, por razes metodolgicas, detenho-me
muito mais no primeiro aspecto, que pode ser examinado a partir de mtodos indiretos de
avaliao do acesso justia. O segundo aspecto seria mais bem detalhado se o foco da
pesquisa fossem as formas e as tcnicas de trabalho dos operadores do direito. No este o
caso; privilegio a demanda por justia. Logo, preocupo-me com a identificao das formas
potenciais de litgio na rea do direito de famlia e na evoluo do mercado processual legal,
ou seja, na composio da demanda e da oferta dos servios jurdicos, detalhando seus
reflexos na composio dos conflitos e na forma pela qual se apresentam nos processos
judiciais.
O municpio de So Paulo foi o lugar escolhido para compor esse cenrio. Para tratar
do acesso justia na metrpole, foram levantados dados oficiais a respeito das formas de
conjugalidade e estado civil, que dizem respeito s formas potenciais de litgio que podem ser
levadas s varas de famlia e sucesses. Em seguida, foi estudada a procura real por justia, ou
seja, a movimentao processual de primeira instncia em todos os foros da capital entre os
anos de 2000 e 2005. Todos esses dados so correlacionados aos respectivos dados
socioeconmicos, tarefa que nos fornece as caractersticas principais do perfil dos litigantes e
de suas demandas apresentadas justia em diferentes regies do municpio. Em tais
abordagens, o ponto de vista externo e tem como objetivo principal tratar do acesso ao
direito e justia a partir de um ponto de vista sociolgico. Contudo, o estudo no se detm
nesses aspectos externos. Tambm adotada uma perspectiva analtica interna, que procura
mostrar quais so os efeitos da desigualdade de acesso justia na construo dos processos
judiciais. Essas duas questes convergem para um mesmo ponto, que pem em relevo as
desigualdades sociais vistas a partir da organizao da justia.

132

Quanto mais baixo o nvel socioeconmico, menor a chance de uma pessoa interpor
uma ao na justia. Isso produz efeitos no somente na composio da justia em termos de
distribuio de processos nas varas de famlias e sucesses. As diferenas socioeconmicas
produzem tambm diferenas qualitativas observveis no interior dessas varas. Existem
aproximadamente cem classes de processos identificadas nos foros de So Paulo. Cada um
desses processos trata de um dos aspectos substantivos da lei de famlia e sucesses. Alguns
deles interessam mais a algumas pessoas do que a outras. Por exemplo, o que determina a
opo por uma separao judicial litigiosa no lugar de uma consensual, que seguem ritos
processuais diferentes, a existncia de um patrimnio comum cuja diviso problemtica.
Casais que no tm bens a partilhar, na separao, podem brigar na justia pela guarda dos
filhos. A mulher, com ou sem direito aos bens e sem filhos, pode requerer, ainda, contra a
vontade do marido, a utilizao do nome de casada depois da separao. Numa determinada
poca da vida, os pais devem alimentos aos filhos; noutra, os filhos devem-nos aos pais. Alm
disso, existem litgios que so mais freqentes para uma classe de pessoas do que para outra.
Eles podem ser resolvidos na justia ou no. Nada impede que um casal se separe sem a
chancela do juiz, talvez nem disponha de recursos para isso. Pouco se sabe dos reflexos dessa
realidade na justia; os exemplos podem ser muitos e as possibilidades de litgio so
numerosas.
Por isso, pertinente tratar das barreiras econmicas, sociais e culturais que se
interpem resoluo legal de um conflito
57
. O percurso para se chegar justia longo.
preciso reconhecer um direito e ter interesse em resolv-lo judicialmente. Entre o
reconhecimento e a disposio para acionar a justia, existem os mediadores, que so os
advogados, departamentos assistenciais estatais e de faculdades de direito, e organizaes no
governamentais (ONGs), por exemplo. Para se chegar a esses canais, existem gastos que
muitos so incapazes de arcar. Em certos casos, a consulta que precede a interposio da ao
na justia capaz de oferecer uma resoluo. Esta pode ser obtida tambm por meio da
conciliao proposta judicialmente. Em caso contrrio, s atingida com o julgamento, e,
para tanto, deve-se esperar pelos prazos legais. Os tempos da justia no so os mesmos
tempos da vida em famlia. Nem sempre se obtm uma resposta rpida do judicirio, cuja
organizao e administrao somadas lei processual fazem emperrar o andamento das aes,
sem atender devidamente aos interesses em disputa.

57
Nesse sentido, ver o estudo clssico de Cappelletti e Garth (1988). O caso portugus analisado por Santos et
alli (1996) e, entre outros, para o Brasil, consultar Sadek, Lima & Arajo (2001).

133

A distribuio do direito e da justia, portanto, tem estreita relao com a desigualdade
socioeconmica. Essa desigualdade observvel em todos os foros da cidade de So Paulo.
Neles, as varas de famlia e sucesses compem universos heterogneos. Em certo foro, a
quantidade de uma classe de processos maior do que noutro. Um determinado tipo de
processo tem como principais autoras as mulheres, ao passo que, noutro tipo, so os homens a
maioria dos autores. Algumas aes denotam grande poder aquisitivo das partes litigantes;
outras, baixo. Numa mesma vara, julgam-se separaes em que a partilha de bens chega a
milhes de reais e separaes em que o casal discute quem dever ficar com a velha geladeira
da casa. Assim, as tenses familiares, os detalhes da vida em famlia e as intimidades
apresentam-se ao Estado. Essas so, enfim, as formas pelas quais se procura garantir o direito
objetivo.

134

3
NUPCIALIDADE E DESIGUALDADE SOCIAL

Neste captulo, parte do universo das relaes familiares em contato com a justia ser
examinada a partir dos dados do Censo demogrfico 2000 e das Estatsticas do registro civil,
ambos produzidos pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE). Essa
abordagem possvel por meio da anlise dos registros censitrios que dizem respeito
nupcialidade, categoria que abrange tanto o estado conjugal quanto as formas do estado civil.
O mesmo se d com o estudo dos nmeros oficiais do registro civil em relao ao casamento
e aos atos judiciais concernentes separao e ao divrcio.
Segundo a metodologia do censo, estado conjugal uma categoria mais abrangente do
que estado civil, pois diz respeito ao fato de uma pessoa viver ou no na companhia de um
cnjuge. De acordo com o IBGE (2000), o estado conjugal definido segundo a natureza da
unio das pessoas recenseadas acima de dez anos. No questionrio da amostra do censo,
existem cinco categorias que definem essa natureza:
1. Casamento civil e religioso para a pessoa que vive ou viveu em companhia de
cnjuge com quem (era) casada no civil e no religioso, inclusive para a pessoa que,
embora somente tenha comparecido cerimnia religiosa, regularizou o ato civil de
acordo com a legislao vigente;
2. S casamento civil para a pessoa que vive ou viveu em companhia de cnjuge com
quem (era) casada somente no civil;
3. S casamento religioso para a pessoa que vive ou viveu em companhia de cnjuge
com quem (era) casada somente no religioso, em qualquer religio ou culto;
4. Unio consensual para a pessoa que vive ou viveu em companhia de cnjuge com
quem no contraiu casamento civil ou religioso;

135

5. Nunca viveu para a pessoa que nunca viveu em companhia de cnjuge ou
companheiro.
O estado civil, por sua vez, corresponde condio jurdica das pessoas em relao ao
casamento na sua forma legal. As categorias das formas do estado civil seguem as prescries
legais quanto condio de casado das pessoas recenseadas acima de dez anos de idade. So
cinco as definies adotadas pelo IBGE (2000):
1. Casado(a) pessoa que tenha o estado civil de casada;
2. Desquitado(a) ou separado(a) judicialmente pessoa que tenha o estado civil de
desquitada ou separada homologado por deciso judicial;
3. Divorciado(a) pessoa que tenha o estado civil de divorciada, homologado por
deciso judicial;
4. Vivo(a) pessoa que tenha o estado civil de viva;
5. Solteiro(a) pessoa que tenha o estado civil de solteira.
importante apresentar as definies das categorias do estado conjugal e do estado
civil, pois por meio do cruzamento delas que se desenrolaro as anlises dos tipos de arranjo
conjugal mais comuns e sua relao com o perfil socioeconmico da populao. Selecionando
as pessoas que viviam em companhia dos cnjuges e as que j viveram, separando-as das que
nunca viveram, chega-se a uma situao jurdica ou de fato que diz se a pessoa, em
determinado momento, vivia sozinha ou acompanhada, independentemente de seu estado
civil. Essas duas condies, quando comparadas a certas caractersticas da populao
analisada, dizem bastante a respeito dos padres de utilizao da lei e da justia para a
formalizao de algumas das etapas da vida em famlia.
Para completar este estudo, somam-se as informaes das Estatsticas do registro civil
referentes aos atos oficiais que definem trs momentos da relao conjugal e,
conseqentemente, da natureza do estado civil: 1) o registro do casamento e as decises
judiciais de primeira instncia relacionadas 2) separao, ou desquite, e ao 3) divrcio. As
noes atribudas a essas trs categorias, to importantes quanto as demais, obedecem ao
disposto em lei e so apresentadas, segundo os critrios do IBGE (2005), da seguinte maneira:
1. Casamento - o ato, cerimnia ou processo pelo o qual constituda a relao legal
entre o homem e a mulher. A legalidade da unio pode ser estabelecida no casamento civil
ou religioso com efeito civil e reconhecida pelas leis de cada pas;

136

2. Separao judicial a dissoluo legal da sociedade conjugal, ou seja, a separao
legal do marido e da mulher, desobrigando as partes de certos compromissos, como o
dever de vida em comum ou coabitao, mas no permitindo direito de novo casamento
civil, religioso e/ou outras clusulas de acordo com a legislao de cada pas. A definio
acima vlida tambm para o desquite (termo utilizado para as separaes legais
anteriores promulgao da Lei no 6.515, de 26 de dezembro de 1977 [Lei do divrcio]);
3. Divrcio a dissoluo do casamento, ou seja, a separao do marido e da mulher
conferindo s partes o direito de novo casamento civil, religioso e/ou outras clusulas de
acordo com a legislao de cada pas.
A anlise da dinmica das relaes sociais, sob a tica dos dados oficiais relacionados
aos estados conjugal e civil e aos atos oficiais do registro civil e da justia, est dividia em
trs sees neste captulo. Na primeira seo h uma breve apresentao dos dados
relacionados aos arranjos conjugais no Brasil. So informaes que mostram os tipos mais
comuns de casamentos e de unies de acordo com o perfil da populao, num perodo
intercensitrio de 30 anos (1970-2000). Trata-se de um estudo introdutrio para uma outra
etapa analtica, que consiste no exame do estado conjugal em funo do estado civil, no pas e
no municpio de So Paulo, com base no Censo demogrfico 2000. Revela-se o nmero de
pessoas que viviam sozinhas ou acompanhadas, segundo a natureza dos tipos de unio e sua
natureza civil. Quanto a essa questo, duas variveis importantes so utilizadas na anlise: o
sexo e a idade. Em diferentes faixas etrias, mulheres e homens apresentam comportamentos
especficos no que diz respeito conjugalidade.
A segunda seo a mais extensa deste captulo e trata exclusivamente do municpio
de So Paulo. Nela so analisados os estados conjugal e civil da populao por meio dos
dados censitrios de 2000. O recorte espacial o distrital, englobando 96 regies da capital
paulista. O objetivo identificar onde h o maior e o menor nmero de pessoas casadas,
separadas, divorciadas, vivas e solteiras, bem como os tipos de unio mais comuns em
funo dos dados socioeconmicos da populao, utilizando-se como principal parmetro o
ndice de Desenvolvimento Humano Municipal, o IDH-M paulistano. Para tanto, foram
criados mapas e tabelas, que localizam espacialmente e classificam a concentrao de pessoas
de acordo com as variveis analisadas.
A ltima seo explora as Estatsticas do registro civil de 1995 a 2005. O foco tambm
So Paulo, mas no em escala distrital, pois as informaes utilizadas esto disponveis

137

apenas para o municpio. Esses dados permitem acompanhar a evoluo do nmero de
casamentos, separaes e divrcios ao longo dos anos, complementando as informaes
censitrias dos estados conjugal e civil.

3.1 As formas de unio
Os iguais que se atraem. Essa a concluso que se chega quando utilizamos os
dados censitrios para captar a diversidade dos arranjos conjugais no Brasil. Estudo realizado
pelo Centro de Pesquisas Sociais da Fundao Getlio Vargas
58
mostra que as relaes
conjugais do-se de modo mais freqente entre pessoas com o mesmo grau de instruo,
mesma religio, mesma cor/raa e regio de origem. Mas, quando se trata das variveis renda,
posio na ocupao, salrio/hora e idade, surgem as diferenas entre mulheres e homens
(Tabela 3.1). Entre os Censos demogrficos de 1970 e 2000 pouca coisa mudou em relao ao
tipo de escolha de parceiros entre pessoas de perfis socioeconmicos semelhantes.

Tabela 3.1 - Porcentual de casamentos e unies entre pessoas de um mesmo grupo, Brasil (1970 e 2000)
Grupo Censo 2000 Censo 1970

Educacional (anos de estudo)

49,62

56,66
Religioso (credo) 86,62 94,49
tnico (raa/cor) 70,99 -
Regional (local de origem) 82,63 83,05
Salarial (salrio/hora) 7,69 -
Etrio (idade) 6,84 5,44
Fontes: IBGE (2000). Censo demogrfico 2000 / FGV (2005). Sexo, casamento e economia.

Em 1970, mais da metade dos casamentos e das unies ocorria entre pessoas do
mesmo grupo educacional, porcentual que caiu em 2000. Nesses trinta anos, a formao
educacional dos brasileiros melhorou, mas de modo desigual para mulheres e homens, o que
explica o decrscimo das relaes entre pessoas com o mesmo grau de instruo de 56,7%
para 49,6%. Essa queda tambm ocorreu com os casamentos e as unies entre pessoas que
professam a mesma religio, arranjo que correspondia a 94,5% e passou para 86,6%. Tal
fenmeno est relacionado diversificao do credo. Nesse perodo, observa-se um aumento

58
NERI (2005). Sexo, casamento e economia. Rio de Janeiro: FGV/IBRE/CPS, 2005.

138

dos grupos evanglicos dos ramos tradicionais e pentecostais de 5,2% para 16,2%;
crescimento do nmero de pessoas sem religio, que passou de 0,8% para 7,4%; e fuga de
fiis da igreja catlica, que eram 83,3% chegando ao total de 73,9% (NERI, 2007)
59
. A
quantidade dos casamentos e das unies entre pessoas da mesma regio de origem diminuiu
pouco, passando de 83% para 82,6%, ao passo que as relaes conjugais entre pessoas do
mesmo grupo etrio, que alcanavam 5,4%, aumentaram para 6,8%. Para esse perodo, no foi
possvel fazer comparaes para as categorias grupo tnico e salarial, pois o censo de 1970
no utilizou as variveis raa/cor e salrio-hora. Os tipos de casamento e unies mais
freqentes, segundo os dados censitrios, so mostrados no quadro abaixo (Quadro 3.1).

Quadro 3.1 Combinao mais freqente de casamentos e unies entre pessoas, segundo grupos, Brasil
(1970 e 2000)
Grupo Censo 2000 Censo 1970

Educacional (anos de estudo)

4 a 7 anos x 4 a 7 anos

Sem instruo x Sem instruo
Religioso (credo) Catlico x Catlica Catlico x Catlica
tnico (raa/cor) Branco x Branca Branco x Branca
Regional (local de origem) No migrante x No migrante No migrante x No migrante
Renda Chefe com renda maior Chefe com renda maior
Salarial (salrio/hora) Chefe com salrio maior - - -
Etrio (idade) Homem mais velho at 10 anos Homem mais velho at 10 anos

Nos trinta anos compreendidos no perodo intercensitrio analisado, a nica diferena
que podemos observar entre os arranjos listados acima diz respeito ao grau de instruo dos
cnjuges e companheiros. Em 1970, a maioria dos casamentos e das unies dava-se entre
pessoas sem nenhuma escolaridade. No ano 2000, o tipo mais comum envolve aquelas com 4
a 7 anos completos de estudo. Nas demais categorias, todas as caractersticas permanecem
iguais: a maior parte das relaes conjugais ocorre entre catlicos, brancos, no migrantes,

59
Pessoas separadas ou divorciadas esto entre aquelas que mais trocam de religio no pas. Pesquisa realizada
pelo Centro de Estatstica Religiosa e Investigaes Sociais (CERIS) da Conferncia Nacional dos Bispos do
Brasil (CNBB) mostra que 35% dos separados judicialmente e 52% dos divorciados trocaram de credo em 2004.
Sobre o assunto, ver: Mobilidade religiosa no Brasil, disponvel em: <http://www.cnbbsul1.org.br>.

139

tendo como chefe a pessoa que detm a maior renda e o maior salrio, na maioria homens, e
em situaes nas quais eles so mais velhos do que as mulheres em at dez anos.

3.1.1 Solido e companhia
Tomados os dados do Censo demogrfico 2000, verifica-se que no municpio de So
Paulo as mulheres estavam mais desacompanhadas do que as demais brasileiras e os homens
mais acompanhados do que os demais no restante no pas.
Na capital paulista, as mulheres separam-se de fato, separam-se judicialmente e
divorciam-se mais do que os homens. Em relao s demais brasileiras, as paulistanas seguem
essa regra, contudo separam-se de fato um pouco menos. O mesmo vale para os paulistanos
que se descasam em comparao aos homens brasileiros em geral. No conjunto de solteiras, o
nmero de mulheres que nunca se uniram a algum tambm supera a mdia de brasileiras em
igual condio. Contudo, o grupo de paulistanas que j teve algum tipo de unio maior,
assim como maior o nmero de vivas. Mas, em contraste com a mdia nacional, a
quantidade de homens solteiros no municpio de So Paulo em iguais condies menor,
inclusive o nmero de vivos.
Os homens destacam-se no grupo de acompanhados. Tanto no pas quanto no
municpio de So Paulo, eles so mais numerosos do que as mulheres. Entretanto existem
algumas diferenas. Em So Paulo, o casamento civil e religioso e o casamento somente civil
so escolhas mais freqentes entre os homens do que aquelas observadas nacionalmente.
Entretanto, a mdia nacional de casamentos celebrados somente na forma religiosa muito
maior e mais freqente entre os homens. A preferncia paulistana pelo casamento civil e
religioso acentuada quando a comparamos com o nmero de unies consensuais; a mdia
nacional maior do que a regional. E isso vale tanto para os homens quanto para as mulheres.
Estas, quanto ao tipo de unio, tm mdia inferior nacional nos casos de casamento
exclusivamente civil e unio consensual.
As concluses acima podem ser obtidas por meio da anlise do estado civil e dos tipos
de unio de mulheres e homens com dez anos e mais de idade, segundo os dados apresentados
a seguir (Tabela 3.2).

140

Tabela 3.2 Porcentagem de homens e mulheres com dez anos e mais de idade, sozinhos e acompanhados,
por estado civil e tipo de unio, Brasil e Municpio de So Paulo (2000)
Brasil (%) So Paulo (%)
Homens Mulheres Homens Mulheres

Sozinhos 49,36 51,67 48,81 54,51
Descasados 2,93 5,29 3,27 6,6
Separados de fato 1,31 2,17 1,11 1,99
Separados judicialmente 0,96 1,71 1,24 2,44
Divorciados 0,66 1,42 0,92 2,18
Solteiros 45,10 39,70 44,22 40,07
Nunca tiveram unio 42,26 34,93 42,04 36,13
J tiveram unio 2,84 4,77 2,19 3,93
Vivos 1,33 6,68 1,31 7,83

Acompanhados 50,64 48,33 51,19 45,49
Casados 36,14 34,49 37,62 33,43
Casamento civil e religioso 25,03 23,89 27,56 24,49
Casamento civil 8,87 8,46 9,40 8,36
Casamento religioso 2,24 2,13 0,66 0,59
Unidos consensualmente 14,50 13,84 13,57 12,06

Levando em considerao a opo por uma segunda unio, bem como as chances de
alcan-la, os homens superam em nmero as mulheres entre todos aqueles que se declararam
desquitados ou separados, divorciados e vivos no ano 2000.
No pas, aproximadamente 44% dos homens desquitados ou separados viviam outra
unio contra 21% das mulheres. Entre os divorciados, perto de 54% dos homens declararam
viver com uma nova companheira; entre as mulheres, esse porcentual foi de 28%. Essa
disparidade mais acentuada na viuvez. Dos homens vivos, aproximadamente 23%
formaram novos casais; entre as vivas, somente 8% concretizaram-no.
No municpio de So Paulo esse fenmeno semelhante, porm com nmeros abaixo
da mdia nacional. Entre os homens separados ou desquitados, 39% estavam acompanhados,
existindo 16% de mulheres na mesma condio. Entre os divorciados que viviam com outra
pessoa, 48% eram homens e 21% mulheres. Entre os vivos, 17% dos homens iniciaram
novos relacionamentos e 5,2% das mulheres fizeram o mesmo.
As diferenas entre os sexos no mercado conjugal tornam-se mais claras por meio da
anlise do nmero de acompanhados e sozinhos em diferentes faixas etrias,
independentemente do estado civil (Grfico 3.1).

141

0
20
40
60
80
100
10 a 14 15 a 19 20 a 24 25 a 29 30 a 34 35 a 39 40 a 44 45 a 49 50 a 54 55 a 59 60 +
(%)
Homens sozinhos Mulheres sozinhas
Homens acompanhados Mulheres acompanhadas

Grfico 3.1 Mulheres e homens, com dez anos e mais de idade, acompanhados e sozinhos, por faixa
etria, Brasil (2000)

No grfico anterior, considerem-se os pontos de interseo das linhas que representam
os seguintes grupos: a) homens sozinhos e homens acompanhados; b) mulheres sozinhas e
mulheres acompanhadas; c) homens sozinhos e mulheres sozinhas; e d) homens
acompanhados e mulheres acompanhadas. Ignorando-se a faixa etria dos 10 aos 14 anos, o
primeiro ponto de interseo mostra que o nmero de mulheres acompanhadas supera o de
sozinhas a partir da faixa dos 20 aos 24 anos, enquanto o segundo ponto indica que o nmero
de homens acompanhados supera o de solteiros a partir da faixa etria seguinte, ou seja, dos
25 aos 29 anos
60
. Esses cruzamentos indicam que as mulheres casam-se mais cedo do que os
homens, o que pode ser mais bem compreendido pelas taxas de nupcialidade e idade mdia
dos cnjuges na data do casamento ou unio, assuntos abordados mais adiante a partir dos
dados das Estatsticas do registro civil. Na faixa etria dos 30 aos 34 anos existem dois pontos
de interseo que dizem respeito ao mesmo fenmeno: o nmero de homens acompanhados
ultrapassa o de mulheres acompanhadas ao passo que o nmero de mulheres sozinhas supera
o de homens na mesma condio. Com o avanar da idade, a tendncia de permanecer no
estado de sozinho maior entre as mulheres do que entre os homens. Nos grupos
considerados, o ltimo ponto de interseo refere-se exclusivamente ao conjunto de mulheres,

60
O desenho do Grfico 3.1 o mesmo para o municpio de So Paulo. A nica diferena est no ponto de
interseo em que o nmero de mulheres acompanhadas supera o de sozinhas. No Brasil, essa inverso d-se na
faixa etria dos 20 aos 24 anos idade. Em So Paulo, as mulheres unem-se um pouco mais tarde; isso acontece
na faixa dos 25 aos 29 anos de idade.

142

mostrando que, a partir dos 60 anos, a quantidade de sozinhas passa a ser maior do que a de
acompanhadas. O nmero destas, por sua vez, continua sendo menor do que o de homens em
semelhante categoria.
Portanto, ao longo da vida, as chances de os homens se casarem ou se unirem so
maiores do que as das mulheres. Entre os principais fatores que explicam essa diferena esto
(BERQU, 1986; IBGE, 2000; NERI, 2005; SEADE, 2003):
o excedente da populao feminina na populao, sobretudo devido a maior
expectativa de vida das mulheres. Por exemplo, entre as pessoas com mais de 60 anos, as
mulheres representam 55,1% da populao em 2000;
a preferncia dos homens em escolher parceiras mais jovens. Em 2000, cerca de 74%
dos casamentos formais e unies consensuais do pas eram realizados com homens mais
velhos do que as mulheres
61
; somente 7% entre cnjuges da mesma idade; e, em 19%
deles, as mulheres eram mais velhas que os seus parceiros. Esse ltimo tipo de casamento,
porm, tem aumentado nos ltimos anos: entre os paulistas, ele representou 22% das
unies legais ocorridas em 2002;
a independncia econmica conquistada pelas mulheres nas ltimas dcadas.
Historicamente, o nvel educacional e a renda das mulheres vm aumentando, a sua
participao no mercado de trabalho formal cresceu e elevou-se o nmero daquelas que se
declaram chefes de famlia.
Por isso, cabe falar de uma solido feminina que, em 1970, chegou a 55,3% da
populao de mulheres com dez anos e mais de idade entre as solteiras, descasadas e vivas.
Em 2000, essa porcentagem caiu para 51,7% no mesmo grupo. No entanto, se consideradas as
mulheres com 20 e mais anos de idade, o nmero de desacompanhadas passa de 35,5% para
38,4% nesses trinta anos, permanecendo estvel entre os homens cerca de 31%. No se trata
de uma desvantagem demogrfica, simplesmente. Segundo Neri (2005), contra o efeito
demogrfico pesa o efeito comportamental. Analisando a estrutura etria e o estado civil da
populao, o autor projetou cenrios para o ano 2000, com base nos dados do Censo
demogrfico 1970, comparando-os com aqueles revelados pelo Censo demogrfico 2000.
Seus resultados indicam que, para alm da composio demogrfica da populao, existem

61
Nesses casos, a diferena de idade entre os cnjuges de aproximadamente trs anos nos casamentos
realizados no pas. De 1995 a 2005, a idade mdia das mulheres, na data do casamento, passou de 24,4 anos para
26,8; para os homens, era de 27,9 anos, alcanando posteriormente 30,2 (IBGE, 2005).

143

outros fatores que levam as mulheres a ficarem menos no estado de vivas, mais descasadas e
mais solteiras (Tabela 3.3).
Tabela 3.3 Porcentagem da populao de mulheres de 20 ou mais anos de idade descasadas, vivas e
solteiras. Censo 1970, Projeo para 2000 e Censo 2000
Estado civil
Censo
1970
Projeo
demogrfica
para 2000
Censo
2000
Descasadas (desquitadas, separadas e divorciadas) 4,1% 4,4% 7%
Vivas 10,7% 10,8% 8,9%
Solteiras 20,7% 17,2% 22,5%
Total de sozinhas 35,5% 32,4% 38,4%

A renda e a escolaridade so exemplos desses outros fatores que tambm auxiliam na
compreenso da solido feminina. O nmero de mulheres desacompanhadas mais freqente
entre as mulheres com maiores nveis salariais e de escolaridade em relao mdia das
brasileiras (NERI, 2005). No ano 2000, a renda mdia das mulheres sozinhas (R$366,00) foi
62% maior do que a das acompanhadas (R$ 244,00). Mas esses fatores no afetam
exclusivamente as mulheres. Existem outros caracteres socioeconmicos que se refletem na
configurao dos estados conjugal e civil de toda populao, especialmente, de maneira
desigual, em So Paulo, assunto tratado a seguir.

3.2 Estado conjugal e estado civil em So Paulo: as diferenas regionais
Ao fato de a maioria dos casamentos e das unies ocorrer entre iguais, uma outra
constatao pode ser adicionada: o estado conjugal e, conseqentemente, as formas do estado
civil tm relao com a condio socioeconmica. Quanto melhores os indicadores sociais de
determinada regio, mais encontraremos pessoas que nunca se uniram e, entre aquelas que
decidiram se unir, maior ser a freqncia do nmero de casamentos celebrados na forma civil
e religiosa. Em regies menos desenvolvidas, encontra-se a maior proporo de pessoas
unidas. Embora o casamento civil e religioso seja mais freqente na maior parte desses casos,
existe uma freqncia significativa de unies consensuais, que maior do que nas reas mais
desenvolvidas. Por isso, no municpio de So Paulo, possvel identificar as regies onde
mais freqente o nmero de pessoas casadas, onde maior o nmero de unies consensuais,
onde se encontram a maioria dos separados, divorciados, vivos e solteiros. Como

144

mencionado acima, essas categorias que dizem respeito a um estgio da vida em famlia
dependem de uma srie de variveis socioeconmicas: sexo, renda, idade, raa/cor,
escolaridade, etc.
Para representar essas desigualdades sociais traduzidas em escolhas por tipos de unio
e formas do estado civil, foi construda uma srie de mapas baseados no Censo demogrfico
2000. Num universo de quase 10,5 milhes de habitantes, foram escolhidas as pessoas com
quinze anos ou mais de idade que viviam ou j haviam vivido algum tipo de unio. Aqui no
importa saber se estavam acompanhadas ou no, mas sim identificar o estado civil e o tipo de
relao conjugal adotado em funo de sua rea de residncia, cuja menor unidade
convencionada o distrito municipal, que em So Paulo soma 96 regies. Mas a transposio
de uma realidade para outra no to simples e, por isso, exige algumas ressalvas. Para
Torres e Souza (2003), constitui um desafio interpretativo relacionar a distribuio de um
fenmeno, circunscrito em determinada rea, com as vrias dimenses de sua realidade
espacial. Segundo os autores: Quando essas informaes esto agregadas na escala
municipal, ou distrital, perde-se o poder de explicao, pois as correlaes possveis somente
podero se dar a partir dos valores mdios dos dados para aquela unidade espacial. o que
ocorre quando se tenta marcar no espao os diferentes tipos de concentrao das formas do
estado civil e dos tipos de unio. Embora seja importante destacar a heterogeneidade social
observada no interior dos distritos, tal iniciativa s pode ser aplicada em certas reas dos
setores censitrios, ainda com certas dificuldades metodolgicas
62
. Mas esse no o propsito
desta tese, que se atm ao universo distrital, mesmo diante de todas as restries analticas.
Tal escolha tem seu valor explicativo, pois capaz de lidar com certas desigualdades, que se
expressam em formas dos arranjos conjugais.
As variveis renda, escolaridade e longevidade esta ltima bastante importante para
pensar a situao das mulheres no mercado matrimonial que tanto afetam as chances de se
estar sozinho ou na companhia de algum, sero utilizadas para a anlise dos tipos de unio e
das formas do estado civil. Essas variveis esto reunidas na frmula do IDH-M calculado
para os 96 distritos paulistanos
63
. Para os tipos de unio foram consideradas as seguintes

62
Para uma discusso metodolgica sobre a identificao das favelas a partir de dados censitrios ver: Marques,
Torres, Saraiva (s/d).

63
A metodologia utilizada para o clculo do IDH-M para os 96 distritos do municpio de So Paulo uma
adaptao da frmula adotada pelo Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento Humano (PNUD). A
partir de estudos elaborados pela Fundao Joo Pinheiro e pelo Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada
(IPEA) foram utilizadas as informaes do Censo demogrfico 2000, aquelas produzidas pela Fundao Sistema
Estadual de Anlise de Dados (SEADE) e pelas secretarias municipais de Finanas e de Sade da Prefeitura de

145

categorias do Censo demogrfico 2000: 1) nunca viveu algum tipo de unio; e 2) viveu ou
vivia um tipo de unio, quais sejam: a) unio consensual, b) casamento civil e religioso, c) s
casamento civil e d) s casamento religioso. Para as formas do estado civil foram
consideradas as categorias: 1) casados, 2) desquitados ou separados judicialmente, 3)
divorciados, 4) vivos e 5) solteiros. A partir desses dados, procurar-se- relacionar as
condies de vida nos distritos de So Paulo com as categorias censitrias mencionadas.
A apresentao dos resultados dessa anlise feita por meio de mapas e tabelas. Os
mapas foram construdos com o software TerraView (verso 3.1.4). Neles, os distritos foram
agrupados numa escala colorida de acordo com a proporo de seus atributos, que so as
categorias censitrias; quanto mais escura a cor, maior a proporo. Ao todo so 11 mapas: o
primeiro, em tons amarelos, revela o IDH dos distritos de So Paulo; os cinco seguintes, em
tons azuis, dizem respeito aos tipos de unio; e, finalmente, os demais representam as
categorias do estado civil em tons verdes. As propores foram divididas em quintis, ou seja,
em cinco faixas intervalares, de modo que cada faixa contenha aproximadamente o mesmo
nmero de distritos. Dessa diviso, para a construo de tabelas classificatrias, foram
escolhidos o 1 quintil, que contm os distritos com as menores propores de determinada
categoria, e o 5 quintil, que contm os distritos de maior proporo. Essas tabelas contm
duas colunas principais, que ordenam os distritos em funo do porcentual de ocorrncias de
determinada categoria. Na primeira coluna apresentada a classificao do 5 quintil, isto ,
das maiores propores, em ordem decrescente; do maior para o menor valor. Na segunda
coluna, a do 1 quintil, a ordem classificatria das menores propores crescente; do menor
para o maior valor. Esses distritos esto identificados numericamente no mapa, com a
indicao de sua denominao na tabela, que lhe serve de legenda. Na tabela, tambm so
apresentados o porcentual de ocorrncia de determinada categoria e o IDH do distrito.

3.2.1 Desenvolvimento humano em So Paulo
So Paulo um resumo do Brasil. Com essa concluso feita para destacar a amplitude
das disparidades sociais no pas, vai mais longe o estudo Desigualdade em So Paulo: o IDH,
elaborado pela Secretaria do Desenvolvimento, Trabalho e Solidariedade (SDTS) da

So Paulo. As variveis produto interno bruto (PIB) per capita, matrculas escolares e esperana de vida ao
nascer, as quais no se encontravam desagregadas para os distritos administrativos do municpio, foram
substitudas pelas variveis relacionadas ao rendimento do chefe de famlia, aos anos de estudos e taxa de
mortalidade infantil. Sobre a construo do IDH paulistano, ver: Secretaria do Desenvolvimento, Trabalho e
Solidariedade (2002).

146

Prefeitura do Municpio de So Paulo em 2002. Da comparao entre o local e o nacional,
estende-se a uma metfora global, relacionando o nvel de desenvolvimento de determinadas
reas paulistanas ao de alguns outros territrios no mundo. Assim, as regies do municpio
so identificadas em cinco categorias, a saber: regio europia, de IDH alto; regio asitica;
de IDH mdio; regio indiana, de IDH baixo; e regio africana, de IDH muito baixo.
Segundo essa classificao, a parte centro-oeste de So Paulo concentra os distritos
com mais alto IDH da cidade, aqueles com ndices maiores que 0,8; so apenas seis. Ao seu
redor, formando um cinturo que alcana a parte leste mais prxima ao centro do municpio,
aparecem os distritos com IDH mdio, com ndices entre 0,654 e 0,799; so 14 ao todo.
Circundando esse ncleo, nos extremos leste, norte e sul, aparecem os distritos com IDH
baixo, de valores entre 0,507 e 0,646, num total de 38, e os distritos com IDH muito baixo,
num intervalo de 0,245 a 0,498, tambm somando 38 reas. Destacam-se no bolso de
distritos com IDH mdio algumas reas de IDH baixo e muito baixo, como o caso do centro
do municpio, especificamente na S e em Pari. O resultado desse arranjo mostra que 79% dos
distritos paulistanos tm IDH baixo ou muito baixo e somente 6% possuem IDH alto. Alm
disso, a publicao da Prefeitura do Municpio de So Paulo (2002) mostra que somente os
distritos com IDH muito baixo, na chamada regio africana, concentravam mais de 55% da
populao em 2000. Somado regio indiana, esse nmero chega a um pouco mais de 86%.
J a regio europia, de IDH alto, concentrava somente 3,5% da populao no mesmo ano
64
.
Ao utilizar quatro faixas de IDH, essa diviso acentua as desigualdades
intramunicipais, focando principalmente as regies menos desenvolvidas. Trata-se de uma
classificao diferente da adotada pelo PNUD, que define somente trs nveis para o ndice: o
alto, o mdio e o baixo. Neste captulo, preferiu-se adotar esse ltimo critrio para a
construo de um mapa baseado no IDH dos distritos de So Paulo. Isto servir para o estudo
dos estados conjugal e civil, partindo-se de uma classificao intervalar diferente da que
agrupa os distritos em reas mundiais. Como citado, foram adotadas cinco faixas de IDH para
separar as regies em grupos com aproximadamente o mesmo nmero de distritos. Para

64
Ainda, segundo esse estudo, a populao das regies mais desenvolvidas da cidade reduziu na dcada de 1990.
No mesmo perodo, as regies pobres da cidade tiveram aumento populacional de quase 34%. Isso aponta para
um movimento migratrio intramunicipal para as regies perifricas, o que significa a reduo da qualidade de
vida de aproximadamente 1,6 milhes de pessoas (SDTS, 2002).

147

anlise, foram selecionados dois grupos: um com os ndices mais altos e outro com os ndices
mais baixos
65
.
Nessa diviso em quintis, aparecem no grupo dos dezenove distritos mais
desenvolvidos Moema, Morumbi, Jardim Paulista, Pinheiros, Itaim Bibi e Alto de Pinheiros,
com IDH alto, superior a 0,8. Somente nesses distritos, a renda mdia domiciliar chega a mais
de R$ 4.000,00. Apenas outros seis distritos tm IDH considerado mdio, na faixa do 0,7; so
eles: Consolao, Campo Belo, Perdizes, Santo Amaro, Vila Mariana e Butant, com renda
mdia domiciliar de R$ 3.500,00. Os demais distritos que esto na faixa 0,6, tambm de IDH
mdio, so: Bela Vista, Sade, Santana, Liberdade, Lapa, Tatuap e Mooca. Estes tm renda
mdia domiciliar prxima de R$ 3.000,00
66
. De modo geral, todos esses distritos formam uma
rea densamente habitada, tm crescimento populacional negativo, populao envelhecida, de
escolaridade alta (mdia superior a 14 anos de estudo), proporo de gestao em
adolescentes abaixo da mdia municipal (15,9), baixas taxas de violncia e onde predominam
homens como chefes do domiclio (IBGE, 2000; SEADE, 2002; SECRETARIA
MUNICIPAL DA SADE DO MUNICPIO DE SO PAULO, 2002).
No Mapa 3.1 observa-se a poro centro-oeste do municpio que abriga os distritos
desenvolvidos com uma populao de mais de 1,4 milhes de habitantes. Essa regio
representada por uma mancha escura, que vai se diluindo em camadas quase concntricas,
mais claras e que se estendem at as extremidades do municpio, significando reduo do
IDH.

65
O Anexo contm os principais dados utilizados para a elaborao deste captulo. As tabelas apresentam as
caractersticas distritais agrupadas por regio forense cvel no municpio de So Paulo, segundo o Censo
Demogrfico 2000, com informaes sobre: populao, sexo, faixa etria, renda, anos de estudo do chefe da
famlia, habitantes por domiclio, IDH, etc.

66
Cotao do dlar comercial (US$) em reais (R$), agosto de 2000: US$1,00 = R$1,8234.

148

Tabela 3.4 Classificao por IDH dos distritos do municpio de So Paulo e populao
(2000)

5 Quintil (os 19 mais) 1 Quintil (os 19 menos)

Distritos IDH Populao Distritos IDH Populao
1. Moema 0,884 71.276 1. Marsilac 0,245 8.404
2. Morumbi 0,860 34.588 2. Parelheiros 0,384 102.836
3. Jardim Paulista 0,850 83.667 3. So Rafael 0,387 125.088
4. Pinheiros 0,833 62.997 4. Iguatemi 0,397 101.780
5. Itaim Bibi 0,811 81.456 5. Lajeado 0,397 157.773
6. Alto de Pinheiros 0,801 44.454 6. Jardim ngela 0,402 245.805
7. Consolao 0,799 54.522 7. Vila Jacu 0,406 141.959
8. Campo Belo 0,780 66.646 8. Jardim Helena 0,409 139.106
9. Perdizes 0,762 102.445 9. Graja 0,419 333.436
10. Santo Amaro 0,759 60.539 10. Vila Curu 0,431 146.482
11. Vila Mariana 0,753 123.683 11. Brasilndia 0,432 247.328
12. Butant 0,716 52.649 12. Itaim Paulista 0,434 212.733
13. Bela Vista 0,692 63.190 13. Pedreira 0,438 127.425
14. Sade 0,686 118.077 14. Jaragu 0,440 145.900
15. Santana 0,668 124.654 15. Jardim So Lus 0,441 239.161
16. Liberdade 0,665 61.875 16. Perus 0,442 70.689
17. Lapa 0,661 60.184

17. Sapopemba 0,446 282.239
18. Tatuap 0,657 79.381

18. Cidade Tiradentes 0,446 190.657
19. Mooca 0,655 63.280

19. So Miguel 0,451 97.373
Total - 1.409.563

Total - 3.116.174
Fonte: SDTS (2002). Desigualdade em So Paulo: o IDH.

Mapa 3.1 ndice de desenvolvimento humano por regies, Municpio de So
Paulo (2000)
Fonte: SDTS (2002). Desigualdade em So Paulo: o IDH.
IDH

No grupo de distritos com pior desenvolvimento humano destaca-se Marsilac
67
cujo
IDH 0,245. A renda mdia domiciliar nesse distrito no chega a R$ 1.000,00. Na faixa 0,3
de IDH aparecem Parelheiros, So Rafael, Iguatemi e Lajeado. Completam a lista outros 14
distritos com IDH na faixa de 0,4. Com exceo de Marsilac, esse grupo tem renda mdia
domiciliar de quase R$ 1.300,00
68
. So distritos localizados nos extremos das zonas sul, leste
e noroeste, abrigando uma populao de mais de 3 milhes de pessoas. Essas reas tm como
caractersticas gerais: crescimento populacional positivo, populao jovem e de baixa
escolaridade, proporo de gestao em adolescentes acima da mdia municipal, predomnio
de mulheres como responsveis pelo domicilio e altas taxas de violncia. Nos extremos norte
e sul localizam-se os distritos de baixa densidade demogrfica em relao s demais regies
central, sul, a mais prxima ao centro, e leste (IBGE, 2000; SEADE, 2002; SECRETARIA
MUNICIPAL DA SADE DO MUNICPIO DE SO PAULO, 2002).
Essas diferenas que tornam inegveis a existncia das desigualdades sociais em So
Paulo, tambm se refletem na opo por certos tipos de unio e nas formas do estado civil.
Por isso, ao mapa do IDH seria possvel sobrepor quase todos os mapas que se seguem. A
oposio de cores mais escuras com as cores mais claras se repetem na srie seguinte,
delimitando a regio centro-oeste do municpio das demais.

3.2.2 As formas do estado conjugal
Quando se trata da opo por um tipo de unio, a idade um fator que auxilia a anlise
da distribuio na populao da unio consensual, do casamento civil e religioso, casamento
civil e casamento religioso. Para demonstrar sua relevncia no estudo dos estados conjugais,
foram relacionados os tipos de unio a diferentes faixas etrias da populao acompanhada
com 15 anos e mais de idade no municpio de So Paulo
69
(Grfico 3.2).

67
Note-se que Marsilac um distrito essencialmente rural, tem a maior extenso territorial e a menor densidade
demogrfica de So Paulo. Trata-se de uma regio do extremo sul do municpio, pertencente subprefeitura de
Parelheiros. As referncias as suas caractersticas so descritivas e no tm valor comparativo.

68
Cotao do dlar comercial (US$) em reais (R$), agosto de 2000: US$1,00 = R$1,8234.

69
Na faixa etria dos 10 aos 14 anos de idade, so poucos os casos a serem considerados: 0,18% de unio
consensual; 0,05% de casamento civil e religioso; 0,02% de casamento civil e 0,01% de casamento religioso
(IBGE, 2000).

Grfico 3.2 Tipos de unio segundo os grupos de idade das pessoas acompanhadas com 15 anos ou mais
de idade, Municpio de So Paulo (2000)
Fonte: IBGE (2000). Censo demogrfico 2000.

A unio consensual mais comum entre os casais jovens e menos freqente entre os
mais velhos, sendo mais comum entre os homens. Suas maiores freqncias so encontradas
nos grupos etrios de 20 a 24, de 25 a 29 e 30 a 34 anos de idade. Naquele primeiro grupo, a
quantidade de unies consensuais entre as pessoas que viviam com seus companheiros
maior do que a soma dos tipos de unio constitudos pelo casamento civil e religioso,
casamento civil e casamento religioso.
medida que as unies consensuais diminuem nos grupos etrios mais velhos,
aumentam as unies legais consolidadas com o casamento civil e religioso. As unies
legalizadas exclusivamente por meio do ato civil oscilam entre 5,4% e 14,7%, sendo mais
comuns nos grupos etrios que abrangem as idades de 25 a 44 anos.
O nmero de casamentos celebrados somente por meio de cerimnia religiosa
bastante pequeno em relao aos demais tipos de unio. Somente no grupo etrio de 30 a 34
anos de idade sua quantidade ultrapassa 1% do total das pessoas que se declararam
acompanhadas.
Uma srie de fatores explica essas tendncias. Em primeiro lugar, diferente o
contexto em que se deram as unies entre mulheres e homens pertencentes a diferentes
geraes. O crescimento das unies consensuais entre os jovens tem sido interpretado como
4
,
5

1
6
,
2

2
3
,
3

2
3
,
4

1
9
,
4

1
6
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2
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0
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6

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,
8
1

15 a 19 20 a 24 25 a 29 30 a 34 35 a 39 40 a 44 45 a 49 50 a 54 55 a 59 60+
%
Unio consensual Casamento civil e religioso Casamento civil Casamento regilioso religioso

reflexo das mudanas histricas porque tm passado a famlia, num contexto de
transformaes econmicas, sociais, culturais e polticas. Dentre essas transformaes, as
principais dizem respeito, principalmente, ao papel da mulher na sociedade. So questes
ligadas liberao sexual, adoo de mtodos contraceptivos, ao aumento da participao
feminina no mercado de trabalho e transformao no mercado matrimonial dado pela razo
de sexo, que mede proporo existente entre mulheres e homens no total da populao
(SEADE, 2003). Sabe-se que as mulheres so maioria na populao, vivem mais tempo e que
suas chances de casamento diminuem com o avanar da idade. preciso considerar tambm
que a gerao mais jovem est ao abrigo da Constituio Federal que, em 1988, reconheceu a
unio consensual como entidade familiar. Ademais, as atuais formas de conjugalidade
comportam perodos informais de convivncia dos casais, dentre os quais alguns decidem
legalizar a unio - e hoje existem campanhas para tanto -, o que explicaria, tambm, a
elevao do casamento civil e religioso em grupos de idade acima dos 30 anos. Alm disso,
pesa a situao econmica dos cnjuges. O perodo de entrada no mercado de trabalho e a
instabilidade financeira entre os jovens fazem da unio consensual o tipo de unio mais
freqente nessa amostra da populao. Logo, a partir dos 30 anos, o casamento civil e
religioso mais freqente tambm devido questo financeira, provavelmente mais estvel
do que nos grupos etrios mais jovens, pois o casamento oficial ainda uma forma de
assegurar certos direitos pessoais e patrimoniais derivados do matrimnio, principalmente, s
mulheres. Ademais, o perodo de convivncia entre as pessoas de diferentes geraes
aumentou. Os filhos permanecem mais tempo em casa com os pais. Esse fato que est
relacionado oferta de postos de trabalho e exigncia crescente por profissionais
qualificados. Por isso, o tempo de permanncia em casa supe um perodo no qual o jovem
dedica-se educao tcnica e superior.

O fato de estar acompanhado ou no e a preferncia por determinado tipo de unio
tambm se relacionam com o lugar de residncia nas grandes cidades. Comparando o nmero
de pessoas sozinhas nas grandes capitais Rio de Janeiro, Salvador, Distrito Federal e Recife,
Neri (2005) destaca que o nmero de pessoas solteiras maior nas regies onde se concentra
a populao de mais alta renda. Nas regies onde prevalece populao de baixa renda, em
regies de ocupao recente ou no, o nmero de pessoas acompanhadas maior se
comparado s demais reas. O mesmo ocorre no municpio de So Paulo, local em que existe
uma distribuio regional diversificada das formas do estado conjugal.

3.2.2.1 Pessoas que nunca se uniram
Em So Paulo, das pessoas com 15 anos ou mais de idade, 31% nunca viveram algum
tipo de unio, ou seja, eram solteiras e estavam sozinhas at o ano 2000. No grupo com maior
proporo com pessoas nessa categoria, aparecem 18 distritos, com mdia de 35,3%, um
pouco maior do que a municipal. No grupo dos distritos de menor proporo, cuja mdia
27,3%, esto 19 distritos (Mapa 3.2 e Tabela 3.5).

153
Mapa 3.2 - Proporo de pessoas de 15 anos ou mais de idade que nunca viveram algum
tipo de unio e IDH por distrito So Paulo (2000)

Tabela 3.5 - Classificao porcentual de pessoas de 15 anos ou mais de idade
que nunca viveram algum tipo de unio e IDH por distrito So
Paulo (2000)

Fonte: IBGE (2000). Censo demogrfico 2000 / SDTS (2002). Desigualdade em
So Paulo: o IDH.
Proporo

Distritos % IDH Distritos % IDH
1. Consolao 39,6 0,799 1. Marsilac 24,4 0,245
2. Bela Vista 39,2 0,692 2. Anhanguera 24,8 0,528
3. Repblica 37,7 0,534 3. Vila Andrade 25,8 0,586
4. Jardim Paulista 36,3 0,850 4. Perus 26,3 0,442
5. Santa Ceclia 35,7 0,654 5. Iguatemi 26,9 0,397
6. Vila Mariana 35,4 0,753 6. So Rafael 26,9 0,387
7. Santana 35,3 0,668 7. Lajeado 26,9 0,397
8. S 35,2 0,498 8. Cidade Tiradentes 27,1 0,446
9. Liberdade 35,0 0,665 9. Parelheiros 27,1 0,384
10. Barra Funda 34,8 0,575 10. Jardim Helena 27,8 0,409
11. Alto de Pinheiros 34,7 0,801 11. Graja 27,9 0,419
12. Morumbi 34,6 0,860 12. Itaim Paulista 28,1 0,434
13. Brs 34,3 0,571 13. Vila Jacu 28,2 0,406
14. Pinheiros 34,1 0,833 14. Guaianases 28,4 0,458
15. Butant 33,7 0,716 15. Jardim ngela 28,4 0,402
16. Perdizes 33,7 0,762 16. Vila Curu 28,4 0,431
17. Pari 33,5 0,484 17. Jaragu 28,5 0,440
18. Belm 33,4 0,612 18. Pedreira 28,6 0,438
19. Brasilndia 28,7 0,432
Mdia 35,3 0,685 Mdia 27,3 0,425

154

Os distritos das regies central e centro-oeste concentram a maior proporo de
pessoas sozinhas que nunca viveram algum tipo de unio. uma rea com IDH mdio e alto
(exceto S e Pari), onde se destacam Consolao, Bela Vista e Repblica com porcentual
acima de 37% de pessoas nessa condio. Esses nmeros ultrapassam a quantidade de
casamentos na forma civil e religiosa, a mais comum nesses distritos. Neles encontra-se
tambm o maior nmero de mulheres sozinhas. Ao lado dos trs distritos de destaque citados,
Santa Ceclia e Jardim Paulista tm a maior proporo de mulheres desacompanhadas (que
vivem sem companheiros qualquer que seja o estado civil); as cifras ultrapassam 61% entre
aquelas com mais de 20 anos de idade (NERI, 2005).
Nos extremos norte, sul e leste esto os distritos em que a proporo de pessoas que
nunca viveram algum tipo de unio est entre as menores de So Paulo. So reas de IDH
baixo cuja mdia 0,425. No topo dessa lista aparecem os distritos de Marsilac, Anhanguera
e Vila Andrade este ltimo mais prximo regio de concentrao de IDH mdio e alto ,
com porcentual abaixo de 26%. uma rea com maior freqncia de pessoas unidas,
principalmente entre os jovens, se a compararmos com outras partes do municpio.
Fora do grupo dos que nunca viveram algum tipo de unio, esto as pessoas que a
viveram ou que a viviam at o ano 2000. Dessa forma, o mapa 3.2 poderia servir como uma
espcie de negativo para o conjunto de mapas que se seguem, a comear pelo mapa que traz a
proporo das unies consensuais (Mapa 3.3 e Tabela 3.6).

3.2.2.2 Unio consensual
No municpio de So Paulo, a mdia porcentual de pessoas com 15 anos ou mais de
idade que declararam viver ou que viveram em unio consensual de 17,6% em 2000. Dos 96
distritos paulistanos, 19 encontram-se entre aqueles com as maiores porcentagens, cuja mdia
est bem acima da municipal, atingindo 26,2%. J os 18 distritos com menor concentrao de
unies consensuais tm mdia porcentual de 10,6% (Mapa 3.3 e Tabela 3.6).

155

que viveram ou viviam em unio consensual e IDH por distrito
So Paulo (2000)

1. Marsilac 34,1 0,245 1. Tatuap 8,7 0,657
2. S 29,3 0,498 2. Santo Amaro 9,6 0,759
3. Jardim ngela 28,4 0,402 3. Mooca 9,8 0,655
4. Repblica 28,2 0,534 4. Santana 9,9 0,668
5. Cidade Tiradentes 28,1 0,446 5. Lapa 10,3 0,661
6. Parelheiros 27,6 0,384 6. Socorro 10,5 0,628
7. Vila Andrade 26,8 0,586 7. Carro 10,6 0,556
8. Graja 26,2 0,419 8. Perdizes 10,6 0,762
9. Pedreira 26,0 0,438 9. gua Rasa 10,7 0,570
10. Capo Redondo 25,2 0,454 10. Alto de Pinheiros 10,7 0,801
11. Lajeado 25,2 0,397 11. Vila Formosa 10,8 0,555
12. Jardim Helena 25,0 0,409 12. Moema 10,9 0,884
13. Vila Jacu 24,8 0,406 13. Jardim Paulista 10,9 0,850
14. Brasilndia 24,5 0,432 14. Vila Mariana 10,9 0,753
15. Jardim So Lus 24,1 0,441 15. Sade 11,0 0,686
16. Perus 24,0 0,442 16. Jaguar 11,2 0,523
17. Itaim Paulista 23,6 0,434 17. Vila Leopoldina 11,2 0,542
18. Anhanguera 23,4 0,528 18. Vila Matilde 12,1 0,527
19. Campo Limpo 23,4 0,455
Mdia 26,2 0,439 Mdia 10,6 0,669
So Paulo: o IDH.
Mapa 3.3 Proporo de pessoas de 15 anos ou mais de idade que viveram ou
viviam em unio consensual So Paulo (2000)

Proporo

156

No grupo dos distritos de maior concentrao de unies consensuais, esto os
localizados na zona sul, predominantemente, e alguns nos extremos das zonas leste e norte, e
centro. Desse grupo, destaca-se o distrito de Marsilac, que detm a maior concentrao de
unies consensuais (34,1%) e o menor IDH do municpio (0,245), ocupando o topo da tabela
classificatria (Tabela 3.6). Esse distrito o nico em que a proporo de unies consensuais
maior em relao aos demais tipos de unio e tambm em relao proporo de pessoas
que nunca se uniram a algum. A porcentagem de unies consensuais nos demais distritos
desse grupo oscila entre 24% e 29%. Ainda, nesse conjunto, somente trs distritos possuem
IDH mdio: Repblica, no centro, Vila Andrade, na zona sul, e Anhanguera, na zona norte.
Os conjuntos de distritos com menor concentrao de unies consensuais fazem
fronteira com a regio central, num bolso que a circunda em todas as direes. um grupo
com uma mdia de IDH igual a 0,669, no qual os distrito de Tatuap sobressai aos demais
com o porcentual de 8,7 % de unies consensuais. Em contrapartida, o distrito onde mais da
metade dos habitantes optaram pelo casamento civil e religioso

3.2.2.3 Casamento civil e religioso
Aproximadamente 38% da populao paulistana com 15 anos ou mais de idade estava
casada ou foi casada na forma civil e religiosa at o ano 2000. No grupo dos que mais
optaram por essa forma de casamento, existem 19 distritos com uma mdia porcentual de
47,7%. No grupo dos que menos optaram, so igualmente 19 distritos com mdia de 28%.
O mapa do casamento civil e religioso (Mapa 3.4) quase uma inverso do mapa da
unio consensual (Mapa 3.3), pois esses so os dois principais tipos de unio: num mesmo
distrito, proporcionalmente, o aumento da freqncia de um tipo implica na reduo do outro.
Portanto, a maioria dos distritos do grupo em que h mais unies consensuais aparece no
grupo de distritos onde h menos casamentos do tipo civil e religioso; o mesmo valendo para
o caso inverso. Por exemplo, os distritos de Marsilac, S, Jardim ngela, Repblica e Cidade
Tiradentes, onde so registradas as maiores propores de unies consensuais, encabeam a
lista dos distritos que tm a menor proporo de casamentos na forma civil e religiosa.

157
Mapa 3.4 Proporo de pessoas de 15 anos ou mais de idade cuja natureza da ltima
unio era ou foi o casamento civil e religioso e IDH por distrito So Paulo
(2000)

cuja natureza da ltima unio era ou foi o casamento civil e
religioso e IDH por distrito So Paulo (2000)

1. Tatuap 53,4 0,657 1. S 18,9 0,498
2. Mooca 51,1 0,655 2. Repblica 20,3 0,534
3. gua Rasa 49,3 0,570 3. Marsilac 23,2 0,245
4. Lapa 49,1 0,661 4. Cidade Tiradentes 25,6 0,446
5. Vila Formosa 49,1 0,555 5. Jardim ngela 27,0 0,402
6. Carro 48,5 0,556 6. Parelheiros 27,5 0,384
7. Vila Leopoldina 48,4 0,542 7. Bela Vista 28,0 0,692
8. Santo Amaro 47,7 0,759 8. Lajeado 28,6 0,397
9. Moema 47,4 0,884 9. Graja 28,9 0,419
10. Santana 47,1 0,668 10. Jardim Helena 29,5 0,409
11. Alto de Pinheiros 46,9 0,801 11. Vila Jacu 29,5 0,406
12. Itaim Bibi 46,7 0,811 12. Pedreira 29,6 0,438
13. Jaguar 46,4 0,523 13. Itaim Paulista 29,7 0,434
14. Sade 46,1 0,686 14. Brasilndia 29,8 0,432
15. Perdizes 46,0 0,762 15. Capo Redondo 29,9 0,454
16. Tucuruvi 46,0 0,618 16. Perus 30,3 0,442
17. So Lucas 45,9 0,513

17. Guaianazes 30,5 0,458
18. Vila Prudente 45,9 0,513

18. Raposo Tavares 30,7 0,508
19. Socorro 45,8 0,628

19. Vila Curu 31,1 0,431
Mdia 47,7 0,651

Mdia 28,0 0,443

Fonte: IBGE (2000). Censo demogrfico 2000 / SDTS (2002). Desigualdade em So
Paulo: o IDH.

Proporo

158

Mas, de modo geral, o casamento civil e religioso a forma preferida de formalizao
das unies em todo o pas. No municpio de So Paulo, das pessoas que viviam
acompanhadas em 2000, 26% casaram-se no civil e religioso, ao passo que 12,8% estavam
unidas consensualmente. Excetuando-se Marsilac, a porcentagem de casamentos no civil e
religioso, nos distritos em que as pessoas menos optaram por essa forma de unio, est um
pouco acima da porcentagem de unies consensuais. Logo, nos locais onde as pessoas tm
condies ou desejam oficializar a unio, o casamento civil e religioso chega a quase metade
das formas de unio captadas pelo censo, ocupando o lugar das unies consensuais.
O casamento na igreja e no cartrio tem um custo com o qual muitos no podem arcar:
somam-se os valores da celebrao civil e da religiosa
70
. No municpio de So Paulo, a
primeira tem um custo mnimo de R$ 213,45, quando realizada na regio em que reside um
dos futuros cnjuges, ou at mais de R$ 711,50, quando celebrada em outra serventia
71
. Os
valores da celebrao religiosa podem ultrapassar esses valores. Seu preo depende do credo
professado pelo casal, que nem sempre o mesmo, do local de residncia, da regio onde ser
realizada a cerimnia, do horrio da celebrao, etc. Em certos casos, os custos incluem taxas
de celebrao, decorao, filmagem, fotografia e msica, que encarecem a solenidade e
movimentam um mercado concorrido de produtos e servios oferecidos aos noivos. Tudo isso
sem contar as comemoraes e festas que sucedem essas ocasies. Por isso, a proporo do
casamento civil e religioso maior nas regies de alto e mdio IDH e menor nas regies de
IDH baixo, onde so mais freqentes as unies consensuais.

70
O art. 1.512 do Cdigo Civil, em seu pargrafo nico, dispe que A habilitao para o casamento, o registro e
a primeira certido sero isentos de selos, emolumentos e custas para as pessoas cuja pobreza for declarada sob
as penas da lei. Para tanto, o casal interessado deve apresentar uma declarao, na maioria dos casos de prprio
punho, alegando no ser capaz de arcar com as custas sem o prejuzo do prprio sustento. A lei no estabelece
um valor fixo de rendimentos para classificar a pobreza. um critrio elstico, muitas vezes justificado pela
proporo dos gastos de uma pessoa em relao aos seus rendimentos. Nos cartrios, passa pela avaliao
subjetiva do oficial registrador que no pode exigir provas do alegado estado, restando-lhe aceitar a declarao.
De qualquer maneira, os custos do casamento, o processo que exige a declarao de pobreza, sua ignorncia
pelas partes interessadas ou sua inobservncia por parte dos registradores, constituem-se barreiras para a
formalizao civil da unio.

71
Valores segundo a tabela da Associao dos Registradores de Pessoas Naturais do Estado de So Paulo
(ARPEN-SP) em dezembro de 2007. So Paulo tem 51 Cartrios de Registro Civil de Pessoas Naturais. A
maioria deles est na regio central e a zona sul a que possui menos estabelecimentos. Nos extremos leste e
norte existem alguns poucos cartrios, porm com uma rea de abrangncia bastante grande. Portanto,
dependendo do local de residncia, grande a distncia a ser percorrida at essas unidades (MINISTRIO DA
JUSTIA, 2007). Esses valores, expressos em dlares (USD), correspondem respectivamente a US$128,82 e
US$711,50 em 24 de maio de 2008.

159

A questo financeira e as convices religiosas e pessoais, somadas ou no, levam
muitas pessoas a optar pela forma exclusivamente civil ou religiosa. Aquela mais comum do
que esta, como mostram os mapas seguintes.

3.2.2.4 Casamento civil
Depois do casamento civil e religioso e das unies consensuais, o casamento civil
aparece como a terceira forma mais comum de unio, com uma mdia municipal de 12,1% do
total de unies vividas pelos paulistanos de 15 anos ou mais de idade at 2000. So 20 os
distritos que se destacam entre aqueles onde esse tipo de unio mais freqente, com mdia
de 16,5%. Entre os que apresentam a menor freqncia, de mdia igual a 8,3%, existem 19
distritos (Tabela 3.8).
O mapa do casamento civil (Mapa 3.5) mostra em destaque o extremo da zona leste,
que rene a maioria dos distritos, onde, proporcionalmente, o casamento exclusivamente civil
mais freqente do que nos demais distritos paulistanos. As extremidades das zonas norte e
sul tambm renem alguns distritos em iguais condies e no centro aparece a S. So regies
de IDH baixo exceto os distritos de Anhangera, na zona norte, e Jos Bonifcio, na zona
leste em que a proporo de casamentos civis e religiosos est abaixo da mdia municipal e
onde so altas as freqncias de unies consensuais.
Os distritos onde a proporo de casamentos civis mais baixa em relao aos demais
se localizam numa regio intermediria, concentrada no centro-oeste, com localidades de IDH
mdio e alto, num bolso que contorna a regio central de So Paulo, mas que no alcana os
limites do municpio.

160

cuja natureza da ltima unio era ou foi o casamento civil e IDH
por distrito So Paulo (2000)

1. Perus 18,3 0,442 1. Alto de Pinheiros 6,9 0,801
2. Cidade Tiradentes 18,1 0,446 2. Tatuap 7,0 0,657
3. Anhanguera 18,0 0,528 3. Santana 7,1 0,668
4. Lajeado 18,0 0,397 4. Consolao 7,7 0,799
5. Iguatemi 17,9 0,397 5. Mooca 7,7 0,655
6. Itaim Paulista 17,3 0,434 6. Vila Leopoldina 7,9 0,542
7. Guaianases 17,1 0,458 7. Itaim Bibi 8,1 0,811
8. Marsilac 16,8 0,245 8. Morumbi 8,1 0,860
9. Jardim Helena 16,2 0,409 9. Moema 8,3 0,884
10. So Rafael 16,2 0,387 10. Jardim Paulista 8,5 0,850
11. Vila Jacu 16,1 0,406 11. Tucuruvi 8,7 0,618
12. Vila Curu 16,0 0,431 12. Vila Mariana 8,7 0,753
13. Brasilndia 15,9 0,432 13. Belm 8,9 0,612
14. Parelheiros 15,9 0,384 14. Cambuci 8,9 0,534
15. So Mateus 15,6 0,494 15. Lapa 8,9 0,661
16. Jos Bonifcio 15,4 0,507 16. Pinheiros 8,9 0,833
17. Graja 15,4 0,419 17. Sade 8,9 0,686
18. Jaragu 15,4 0,440 18. Vila Guilherme 9,0 0,546
19. Sapopemba 15,2 0,446 19. Perdizes 9,1 0,762
20. S 15,2 0,498
Mdia 16,5 0,430 Mdia 8,3 0.712

So Paulo: o IDH.

Proporo
Mapa 3.5 Proporo de pessoas de 15 anos ou mais de idade cuja natureza da
ltima unio era ou foi o casamento civil e IDH por distrito So
Paulo (2000)

161

3.2.2.5 Casamento religioso
O casamento exclusivamente religioso a forma de unio menos freqente dentre as
demais. Somente 1% dos paulistanos com 15 anos ou mais de idade viveu ou vivia uma unio
dessa categoria at o ano 2000. As taxas mais altas do casamento religioso so encontradas
em 21 distritos da capital, com mdia de 1,5%. No conjunto em que o casamento religioso
menos freqente, sobressaem somente 13 distritos, cuja mdia chega ao 0,5%.
Os distritos da zona sul, nas regies limtrofes do municpio, predominam no conjunto
em que a proporo de casamentos religiosos maior em relao s demais localidades (Mapa
3.6). Tambm se destacam alguns distritos das zonas central, leste e norte. Nesse grupo
existem cinco distritos com IDH mdio, entre 0,500 e 0,600: Brs, Anhangera, Raposo
Tavares, Rio Pequeno e Jaguar. Os demais distritos tm IDH baixo (Tabela 3.9).
A regio centro-oeste paulistana abarca a maioria dos distritos com baixa freqncia
de casamentos exclusivamente celebrados na forma religiosa. a regio do municpio com
distritos de IDH mdio e alto, onde so mais freqentes os casamentos na forma civil e
religiosa, sendo menos freqentes o casamento civil e as unies consensuais.
As pessoas que se casaram somente no religioso so na maioria catlicas; cerca de
74%. Os fiis das religies evanglicas e pentecostais somam 13, 4% e os espritas kardecistas
chegam a 2%. No grupo dos sem religio so 5% de paulistanos.

162

cuja natureza da ltima unio era ou foi o casamento religioso e
So Paulo: o IDH.

Proporo
Mapa 3.6 Proporo de pessoas de 15 anos ou mais de idade cuja natureza da
ltima unio era ou foi o casamento religioso e IDH por distrito So
Paulo (2000)


1. Parelheiros 1,9 0,384 1. Tatuap 0,3 0,657
2. Brs 1,8 0,571 2. Butant 0,4 0,716
3. Anhanguera 1,7 0,528 3. Campo Belo 0,4 0,780
4. Graja 1,6 0,419 4. Pinheiros 0,4 0,833
5. Jardim ngela 1,6 0,402 5. Lapa 0,5 0,661
6. Jardim Helena 1,6 0,409 6. Cambuci 0,6 0,534
7. Jardim So Lus 1,6 0,441 7. Moema 0,6 0,884
8. Vila Curu 1,6 0,431 8. Itaim Bibi 0,6 0,811
9. Iguatemi 1,5 0,397 9. Morumbi 0,6 0,860
10. Marsilac 1,5 0,245 10. Perdizes 0,6 0,762
11. Raposo Tavares 1,5 0,508 11. Santana 0,6 0,668
12. Rio Pequeno 1,4 0,561 12. V. Formosa 0,6 0,555
13. S 1,4 0,498 13. Vila Mariana 0,6 0,753
14. Trememb 1,4 0,489
15. Vila Andrade 1,4 0,586
16. Vila Jacu 1,4 0,406
17. Pari 1,4 0,484
18. Jaguara 1,4 0,523
19. Itaim Paulista 1,4 0,434
20. Cidade Dutra 1,4 0,469
21. Campo Limpo 1,4 0,455
Mdia 1,5 0,459 Mdia 0,5 0,729

163

Para concluir a anlise das formas do estado conjugal, resumem-se os dados que
dizem respeito populao de 15 anos ou mais de idade que residia em So Paulo no ano
2000:
31% nunca viveu algum tipo de unio;
69% viveu ou vivia algum tipo de unio, nas seguintes categorias com o respectivo
porcentual:
o unio consensual, 17,6%;
o casamento civil e religioso, 38,3%;
o casamento civil, 12,1%; e
o casamento religioso, 1%.
Quando esses nmeros so correlacionados ao grau de desenvolvimento humano dos
distritos municipais, proporcionalmente ao nmero de habitantes, sabe-se que:
nas regies de alto e mdio IDH, maior o nmero de pessoas que nunca viveram
algum tipo de unio e, entre aquelas que viveram ou viviam, maior o nmero de
casamentos na forma civil e religiosa;
nas regies de IDH baixo, a quantidade de pessoas unidas maior, embora o nmero
de casamentos na forma civil e religiosa prevalea sobre as demais, so mais freqentes as
unies consensuais e os casamentos exclusivamente na forma civil ou na forma religiosa
do que nas demais partes do municpio.

3.3.3 As formas do estado civil
Os tipos de unio determinam as formas do estado civil. importante repetir o
CC/2002 para retomar a questo do casamento sob este ngulo. Em seu artigo 1.512, o
Cdigo estabelece que o casamento civil e gratuita sua celebrao. a partir desse fato
jurdico que se definem as formas do estado civil: solteiro(a), desquitado(a) ou separado(a)
judicialmente, divorciado(a) e vivo(a). O casamento religioso no produz efeitos civis, a no
ser quando atende s exigncias da lei, desde que registrado propriamente no registro civil
(art. 1.515, CC). A unio estvel tambm no altera o estado civil, embora a lei preveja sua
converso em casamento (art. 1.726, CC). Portanto, uma pessoa que se casou somente no
religioso ou que vivia em unio estvel solteira perante a lei. Nessa condio, em relao ao

164

cnjuge, ela jamais poder ser declarada casada, separada, divorciada ou viva. Logo, a
anlise das formas do estado civil em So Paulo restringe-se ao universo de pessoas que
tiveram como tipo de unio o casamento civil e religioso e o casamento civil, exclusivamente.
O fato de o estado civil dizer pouco a respeito da situao conjugal outro ponto a ser
destacado. Pode-se estar casado, porm separado de fato. Ou, ainda, ser solteiro, estar
separado, divorciado ou vivo, mas unido consensualmente. Portanto, os dados do estado civil
no informam diretamente se algum est sozinho ou acompanhado. Tambm no esse o
propsito desta parte do estudo. O objetivo identificar as caractersticas da populao onde
h menores e maiores propores de determinadas formas do estado civil em So Paulo.

3.2.3.1 Solteiros
O estado civil de solteiro pode ser captado na populao com quinze anos ou mais de
idade que: 1) nunca viveu algum tipo de unio; 2) viveu ou vivia em unio consensual; e 3) se
casou somente no religioso. Como assinalado, essas trs formas de unio so caracterizadas
por reas com nveis diferentes de desenvolvimento socioeconmico. Pessoas que nunca
viveram algum tipo de unio so, proporcionalmente, mais numerosas nas regies
desenvolvidas de So Paulo do que nas regies menos desenvolvidas, onde so mais
freqentes as unies consensuais e o casamento religioso. Portanto, o mapa dos solteiros
(Mapa 3.7) a sntese dos mapas que representam as trs categorias citadas (Mapas 3.2, 3.3 e
3.6).
Em 2000, os solteiros chegavam a 44,4% da populao estudada: 22.8% eram
mulheres e 21.7%, homens. Em relao ao nmero de habitantes de cada distrito paulistano,
os solteiros eram mais numerosos na regio central e na zona sul, reas que tm ndices de
desenvolvimento humano bastante diferentes. Por exemplo, encabea a lista classificatria o
distrito da Repblica, com IDH 0,534 e, um pouco mais abaixo, em quinto lugar, est
Marsilac, que tem IDH igual 0,245, o mais baixo do municpio (Tabela 3.10).
O grupo dos menos solteiros concentra-se numa rea intermediria, entre o centro do
municpio e o extremo da zona leste. Em relao ao outro grupo, este mais homogneo.
Tatuap aparece no topo da classificao, com uma concentrao de 35,9%. Completam a
lista alguns distritos das zonas sul, oeste e norte. So regies de IDH mdio e alto, onde as
pessoas que decidem se unir optam pelo casamento civil e religioso ou casamento s civil,
mais do que pelas unies consensuais e casamentos religiosos.

165

Tabela 3.10 Classificao porcentual de pessoas de 15 anos ou mais de
idade solteiras e IDH por distrito So Paulo (2000)

1. Repblica 59,5 0,534 1. Tatuap 35,9 0,657
2. S 59,3 0,498 2. Vila Formosa 36,6 0,555
3. Bela Vista 55,6 0,692 3. Mooca 37,0 0,655
4. Jardim ngela 53,3 0,402 4. gua Rasa 37,1 0,570
5. Marsilac 53,2 0,245 5. Carro 37,7 0,556
6. Capo Redondo 50,7 0,454 6. Lapa 37,9 0,661
7. Santa Ceclia 50,6 0,654 7. So Lucas 38,5 0,513
8. Cidade Tiradentes 50,2 0,446 8. Moema 38,8 0,884
9. Cidade Ademar 50,0 0,458 9. Vila Matilde 39,1 0,527
10. Brs 49,8 0,571 10. Aricanduva 39,4 0,530
11. Graja 49,8 0,419 11. Jaguara 39,4 0,523
12. Jardim So Lus 49,8 0,441 12. Mandaqui 39,4 0,590
13. Pedreira 49,7 0,438 13. Vila Leopoldina 39,4 0,524
14. Parelheiros 49,5 0,384 14. Campo Grande 39,5 0,642
15. Vila Jacu 48,9 0,406 15. Santo Amaro 39,6 0,759
16. Campo Limpo 48,7 0,455 16. Penha 40,0 0,543
17. Bom Retiro 48,6 0,561 17. Vila Prudente 40,0 0,513
18. Consolao 48,6 0,799 18. Tucuruvi 40,1 0,618
19. Jardim Helena 48,6 0,409 19. Itaim Bibi 40,4 0,811
20. Liberdade 48,6 0,665
Mdia 51,2 0,497 Mdia 38,7 0,612

So Paulo: o IDH.
Proporo
Mapa 3.7 Proporo de pessoas de 15 anos ou mais de idade solteiras So Paulo (2000)

166

3.2.3.2 Casados
Em So Paulo, 43,6% das pessoas de 15 anos ou mais de idade estavam casadas em
2000: 21,6% eram homens e 22%, mulheres. A maior concentrao desse estado civil
encontra-se na rea intermediria da zona leste, onde aparece um aglomerado com 11
distritos, dentre os quais se destaca Vila Formosa, que tem a mais alta concentrao de
casados; 50,7%. A menor concentrao est na zona central, que rene a maioria dos distritos
nessa condio, e em algumas reas isoladas nas zonas leste e sul. Nesse grupo, Repblica
tem 25,8% de casados, a menor proporo do municpio (Mapa 3.8 e Tabela 3.11).
A mdia do IDH diz pouco acerca do fato de as pessoas estarem casadas ou no, pois
foi calculada para regies de diferentes graus de desenvolvimento, que determinam a
prevalncia de tipos de unio diversos. Nos grupos de maior e menor concentrao,
respectivamente com 20 e 18 distritos, a mdia do ndice est na faixa do padro mdio de 0,5
(Tabela 3.11). Entretanto, mais homogneo o grupo com a maior proporo de casados,
onde a freqncia de casamentos civis, religiosos ou no, maior. No outro grupo, o universo
bastante heterogneo. De um lado, existem distritos com IDH mdio e alto, onde maior a
proporo de pessoas que nunca viveram algum tipo de unio. De outro, h regies de IDH
baixo nas quais a proporo de unies consensuais est entre as mais altas de So Paulo.
Contudo, destacando-se os aglomerados dos dois grupos, numa regio fronteiria, que
divide o centro da zona leste, chega-se a algumas aproximaes. A rea onde a concentrao
de casados maior envolve distritos da zona leste com IDH de padro mdio, na faixa de 0,5,
excetuando-se os distritos de Sapopemba, So Mateus e Cidade Lder, que esto abaixo desse
nvel. O ndice de desenvolvimento dessas reas maior do que o ndice das reas do extremo
leste da cidade, contudo menor em relao ao dos distritos do centro. Na rea central, a
maioria dos distritos tem IDH acima de 0,5; somente a S tem ndice inferior. Em ambas as
regies, a maior parte da populao se concentra na faixa dos 18 aos 29 anos (22% em
mdia), porm a regio central um pouco mais envelhecida do que a intermediria leste,
onde a proporo de menores de 18 anos superior.

167

casadas e IDH por distrito So Paulo (2000)
Paulo: o IDH.

Proporo
Mapa 3.8 Proporo de pessoas de 15 anos ou mais de idade casadas So Paulo (2000)


1. Vila Formosa 50,7 0,555 1. Repblica 25,8 0,534

2. Anhanguera 50,1 0,528 2. S 27,7 0,498

3. So Lucas 49,4 0,513 3. Bela Vista 30,1 0,652

4. Aricanduva 49,2 0,530 4. Santa Ceclia 33,0 0,654

5. So Mateus 48,7 0,494 5. Consolao 35,1 0,799

6. Cidade Lder 48,5 0,460 6. Brs 36,9 0,571

7. Vila Leopoldina 48,3 0,542 7. Liberdade 37,4 0,665

8. Campo Grande 48,1 0,642 8. Bom Retiro 38,0 0,561

9. Carro 48,1 0,556 9. Marsilac 39,4 0,245

10. Iguatemi 48,1 0,397 10. Jardim ngela 39,5 0,402

11. Mandaqui 48,1 0,590 11. Barra Funda 39,7 0,575

12. Tatuap 48,1 0,657 12. Jardim Paulista 39,8 0,850

13. gua Rasa 47,7 0,570 13. Cidade Ademar 40,5 0,458

14. Sapopemba 47,7 0,446 14. Cidade Tiradentes 40,5 0,446

15. Jaguara 47,5 0,523 15. Belm 40,8 0,612

16. Vila Matilde 47,5 0,527 16. Capo Redondo 40,8 0,454

17. Socorro 47,4 0.628 17. Pinheiros 40,8 0,833

18. Vila Prudente 47,3 0.513 18. Cambuci 41,2 0.534

19. Cursino 47,1 0.586

20. Cangaba 47,1 0.484

Mdia 48.2 0.537 Mdia 37,1 0,575

168

Alm disso, na regio central, de mancha mais clara, exceto nos distritos da S, Brs,
Bom Retiro e Belm, mais da metade dos chefes de famlia possuem mais que 11 anos de
estudo. J na poro leste analisada, na mancha mais escura, somente o distrito do Tatuap
alcana essa proporo.
Onde h menos solteiros, h mais pessoas casadas, obviamente. Assim, o mapa que
representa a proporo de casados (Mapa 3.8) o registro negativo do mapa dos solteiros
(Mapa 3.7). Mas a qualidade de casado que d condies para que existam as outras formas
do estado civil analisadas a seguir.

3.2.3.3 Separados
Os dados concernentes separao e ao desquite, e mais adiante os que tratam do
divrcio, aproximam esta anlise do objeto de investigao da tese, pois trata da famlia e das
suas relaes com a justia. Mas, para chegar at essas informaes de modo consistente, foi
preciso percorrer um longo caminho, que se iniciou com a anlise dos arranjos conjugais,
passou pelos tipos de unio at chegar ao casamento.
Para que haja a separao legal, preciso estar casado. Por isso, os dados a respeito da
proporo de casamentos fariam supor que encontraramos a maior proporo de separados e
desquitados numa mesma rea, principalmente naquela mostrada pelo Mapa 3.8, onde est em
destaque uma zona intermediria da zona leste. Contudo, a maior proporo de pessoas com
15 anos ou mais de idade separadas e desquitadas judicialmente, por distrito, localiza-se num
cinturo que liga somente algumas reas das zonas leste e outras do oeste e norte ao centro de
So Paulo (Tabela 3.12).

169

separadas e desquitadas judicialmente e IDH por distrito So
Paulo (2000)

1. Santa Ceclia 4,5 0,654 1. So Rafael 1,8 0,387
2. Barra Funda 4,1 0,575 2. Vila Curu 2,0 0,431
3. Itaim Bibi 4,1 0,811 3. Graja 2,1 0,419
4. Brs 4,0 0,571 4. Iguatemi 2,1 0,397
5. Alto de Pinheiros 3,9 0,801 5. Itaim Paulista 2,1 0,434
6. Pinheiros 3,9 0,833 6. Jardim ngela 2,1 0,402
7. S 3,9 0,498 7. Jardim Helena 2,1 0,409
8. Belm 3,7 0,612 8. Parelheiros 2,1 0,384
9. Campo Grande 3,7 0,642 9. Parque do Carmo 2,2 0,458
10. Moema 3,6 0,884 10. Lajeado 2,2 0,397
11. Repblica 3,6 0,534 11. Anhanguera 2,3 0,528
12. Jaguar 3,5 0,523 12. Pedreira 2,3 0,438
13. Limo 3,5 0,525 13. Vila Andrade 2,3 0,586
14. Tatuap 3,5 0,657 14. Ermelino Matarazzo 2,4 0,464
15. Jardim Paulista 3,4 0,850 15. Guaianases 2,4 0,458
16. Liberdade 3,4 0,665 16. Vila Jacu 2,4 0,406
17. Bela Vista 3,4 0,692
18. Casa Verde 3,4 0,529
19. Freguesia do 3,4 0,525
Mdia 3,7 0,652 Mdia 2,2% 0,437

Paulo: o IDH.
Proporo
Mapa 3.9 Proporo de pessoas de 15 anos ou mais de idade separadas e desquitadas
judicialmente So Paulo (2000)

170

Do universo de pessoas analisado, 3% estavam separadas ou desquitadas em 2000. O
nmero de mulheres chegava a 1,2% e o de homens a 1,8% desse total. O grupo de maior
concentrao rene distritos de IDH mdio e alto, com exceo da S. a mesma regio em
que o nmero de pessoas casadas est abaixo da mdia do municpio, menos de 43%. As
menores propores de separados e desquitados aparecem nos distritos dos extremos leste, sul
e norte, onde o nmero de pessoas casadas oscila entre 43% e 45%. Essas regies tm IDH
baixo, exceto a Vila Andrade.
A comparao desses dados com as informaes em relao ao casamento permite
supor que, na regio central, proporcionalmente, as pessoas casam-se menos, porm se
separam mais do que nas outras localidades.
Tal suposio deriva do exame de trs hipteses. A primeira hiptese est relacionada
com a proporo de pessoas na faixa etria dos 30 aos 40 anos nos distritos da capital. Esse
o perodo da vida em que mais ocorrem separaes segundo as estatsticas do registro civil
(IBGE, 2000). De acordo com o Censo demogrfico 2000, na maioria das regies de So
Paulo, a faixa etria dos 18 aos 29 anos concentra a maioria da populao cerca de 22%. A
faixa etria seguinte, na qual as separaes so mais freqentes, tem porcentual de habitantes
diferente conforme a localizao dos distritos no municpio. Os distritos do centro e centro-
oeste tm em mdia 16,5% da populao nessa faixa, com alguns locais chegando a mais de
18%, como na Repblica, por exemplo. Como mencionado, uma regio mais envelhecida do
que as reas perifricas da capital, que so mais jovens. Nos distritos ao leste do municpio,
na rea com maior porcentual de casados, a populao de 30 a 40 anos soma
aproximadamente 16%. Nas faixas etrias seguintes, essa diferena aumenta cerca de 1% a
cada decnio. uma diferena pequena, que talvez no repercuta nos nmeros que tratam da
separao. Mas, por se tratar de um recorte sincrnico das caractersticas da populao, e pelo
fato de uma determinada regio concentrar mais pessoas em faixas etrias mais altas, pode-se
deduzir que uma rea onde as pessoas esto casadas h mais tempo; portanto, so maiores as
chances de separao.
A segunda hiptese diz respeito poca do casamento. Ela tem relao com a hiptese
precedente, pois tambm est relacionada ao tempo de durao da unio legal e distribuio
populacional por faixa etria. Nas regies perifricas da cidade, as pessoas se casam mais
cedo e, por isso, tambm se separam mais cedo. Quanto a esse aspecto, podemos comparar os
distritos de Tatuap e Parque do Carmo, que tm tamanhos de populao prximos, mas
caractersticas socioeconmicas distintas. Em 2000, o primeiro distrito tinha 79,5 mil

171

habitantes e IDH 0,657; o segundo, 64 mil habitantes e IDH 0,458. Tatuap tem populao
mais envelhecida. Por exemplo, nesse distrito, 31,5% dos habitantes tm menos de 18 anos e
18% mais de 60 anos. Respectivamente, no Parque do Carmo, essas porcentagens chegam a
34,4% e 6% - ou seja, mais jovem e tem somente um tero da populao idosa do Tatuap.
Essa caracterstica somada ao fato de no Parque do Carmo a proporo de casamentos no civil
e religioso e somente casamentos no civil serem menores do que no Tatuap, assim como
menor o nmero de separaes judiciais e divrcios, produz a seguinte representao (Grfico
3.3):
1
.
8
1
2
.
9
3
9
.
2
5
6
.
16
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7
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0
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1
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0
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2
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3
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3
3
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6
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1
1
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9
3
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2
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7
.
1
6
.
3
6
.
6
3
.
5
2
.
6
15 a 17 18 a 24 25 a 29 30 a 34 35 a 39 40 a 44 45 a 49 50 a 54 55 a 59 60 +
%
Casados (Parque do Carmo) Casados (Tatuap)
Separados (Parque do Carmo) Separados (Tatuap)

Grfico 3.3 Porcentagem de pessoas casadas e separadas por faixa etria: Parque do Carmo e Tatuap,
2000

O grfico acima permite mltiplas interpretaes. Poderamos relacionar esses dados
ao nmero de solteiros, divorciados e vivos, porm destaco somente a questo da separao
em relao do casamento legal, que de interesse nesta exposio. A proporo de pessoas
casadas no Tatuap de 48% e no Parque do Carmo de 46%. Contudo, neste distrito, 15,6%
de seus habitantes esto separados de fato e somente 2,2% judicialmente, o que soma 17,8%
de separaes. No Tatuap, respectivamente, essas propores chegam a 7,1%, 3,5% e 10,6%.
Logo, no Tatuap, supe-se que as pessoas casam-se mais no civil e separam-se muito mais
judicialmente do que no Parque do Carmo, onde as separaes de fato so superiores.

172

Ponderando o fato de que os dados representam um recorte no tempo, representando
cada faixa etria uma gerao diferente, nota-se que, no Parque do Carmo, as pessoas casam-
se mais cedo. At a faixa etria dos 30 aos 34 anos a concentrao de casados maior do que
no Tatuap. Na faixa etria seguinte, esse distrito, onde se casa mais tarde, a proporo de
casados maior. Mas, nos anos seguintes, em relao ao Parque do Carmo, essa proporo
diminui. E isso acontece exatamente porque os nmeros da separao judicial so maiores.
A ltima hiptese, a mais importante e decisiva, toca a questo do acesso justia.
Nas reas menos desenvolvidas da cidade, a proporo de unies consensuais est entre as
maiores do municpio, indicando que as pessoas renem menos recursos culturais, sociais e
econmicos para formalizarem a unio, seja por meio do casamento civil e religioso ou s
civil. Entre aquelas que se casam, so poucas as que procuram a justia em busca da
separao. Os dados censitrios apontam o problema, mas difcil ligar esse fato a uma nica
causa. O IDH unicamente como elemento explicativo no suficiente, pois preciso levar em
considerao tambm a prpria estrutura da justia e sua capacidade de prestao de servios
nas reas mais carentes da cidade.
Esse problema pode ser observado considerando-se a proporo de pessoas separadas
de fato, ou seja, aquelas que declararam ser casadas, mas que no viviam na companhia do
cnjuge. Por exemplo, no grupo de menor proporo de pessoas que se separaram
judicialmente, em mdia, 17% esto separadas de fato (ver Tabela 3.12, os 16 menos). O
grupo em que h a maior proporo de separados judicialmente mais heterogneo. Santa
Ceclia, Itaim Bibi, Alto de Pinheiros, Pinheiros, Belm e Moema tm, em mdia, 7,4% de
pessoas separadas de fato. Essa mdia, em Barra Funda, Brs, S e Campo Grande, chega a
12,6%.
Somando o nmero de separados judicialmente e separados de fato do grupo dos 19
mais (Tabela 3.12), chega-se a propores entre 10% e 15%. Selecionando os distritos do
grupo dos 16 menos da mesma tabela, essa soma fica entre 15% e 20%. possvel deduzir,
portanto, que neste ltimo grupo, o qual abrange as regies menos desenvolvidas da cidade,
as pessoas separaram-se mais de seus cnjuges do que nas demais regies.

3.2.3.4 Divorciados
O nmero de divorciados um pouco menor do que o de separados e desquitados.
Eram 2,8% divorciados com 15 anos ou mais de idade em 2000. Desses, 1,8% eram mulheres

173

e 1%, homens. Entretanto, a quantidade de distritos com maior concentrao de divorciados
maior do que a de separados, respectivamente 22 e 19 reas (Tabelas 3.13 e 3.12). Alm
disso, a regio de maior freqncia de divorciados, em relao aos casos de separao, est
situada mais ao centro-oeste da cidade, numa rea cujo IDH o maior do municpio.
Esparsos, nessa condio, aparecem alguns distritos ao leste e ao norte da capital. (Mapa
3.10).
Consolao, Itaim Bibi e Repblica so distritos onde a proporo de divorciados
quase o dobro da mdia municipal. Destacado na zona leste est o distrito de Jos Bonifcio,
que tem o maior IDH do entorno; em situao parecida, na zona norte, aparecem Tucuruvi e
Mandaqui. A regio sul possui a menor proporo de divorciados de So Paulo, onde tambm
aparecem distritos nos extremos leste e norte nessa condio. Jardim ngela, Parelheiros,
Iguatemi e Jardim Helena so destaques desse grupo de IDH baixo.
Para explicar as altas propores de divorciados na zona centro-oeste do municpio,
valem os mesmos argumentos utilizados na anlise das separaes: trata-se da regio mais
envelhecida e desenvolvida de So Paulo. A diferena, nesse caso, que a maioria dos
divrcios ocorre a partir dos 40 anos (IBGE, 2000).
Provavelmente, dentro de alguns anos, a mancha que delimita a regio centro-oeste
como a de maior proporo de divorciados, desloque-se para a regio leste mais prxima ao
centro, onde se encontra a maior proporo de pessoas casadas (Mapa 3.8).

174

Tabela 3.13 Classificao porcentual de pessoas de 15 anos ou mais de
idade divorciadas e IDH por distrito So Paulo (2000)

1. Consolao 5,4 0,799 1. Jardim ngela 1,4 0,402
2. Itaim Bibi 5,2 0,811 2. Parelheiros 1,4 0,384
3. Repblica 5,2 0,534 3. Iguatemi 1,5 0,397
4. Moema 4,9 0,884 4. Jardim Helena 1,5 0,409
5. Jardim Paulista 4,9 0,850 5. Marsilac 1,6 0,245
6. Pinheiros 4,7 0,833 6. Lajeado 1,6 0,397
7. Bela Vista 4,4 0,692 7. Capo Redondo 1,7 0,454
8. Santa Ceclia 4,4 0,654 8. Graja 1,7 0,419
9. Morumbi 4,3 0,860 9. Pedreira 1,8 0,438
10. Perdizes 4,3 0,762 10. Anhanguera 1,9 0,528
11. Vila Mariana 4,1 0,753 11. Perus 1,9 0,442
12. Campo Belo 4,0 0,780 12. Rap. Tavares 1,9 0,508
13. Cambuci 3,9 0,534 13. Campo Limpo 2,0 0,455
14. Liberdade 3,9 0,655 14. Cidade Dutra 2,0 0,469
15. Brs 3,7 0,571 15. Cidade Lder 2,0 0,460
16. Tucuruvi 3,7 0,618 16. Itaim Paulista 2,0 0,434
17. Lapa 3,6 0,661 17. Jardim So Lus 2,0 0,441
18. Mooca 3,6 0,655 18. So Rafael 2,0 0,387
19. Campo Grande 3,5 0,642 19. Trememb 2,0 0,489
20. Jos Bonifcio 3,5 0,507
21. Mandaqui 3,5 0,590
22. Santo Amaro 3,5 0,759
Mdia 4,2 0,700 Mdia 1,8 0,429

So Paulo: o IDH.
Mapa 3.10 Proporo de pessoas de 15 anos ou mais de idade divorciadas So Paulo (2000)

Proporo

175

3.2.3.5 Vivos
Em So Paulo, 6,2% pessoas com 15 anos e mais de idade estavam vivas em 2000. A
quantidade de mulheres vivas muito maior do que a de homens vivos; 5,3% e 0,9%,
respectivamente. Como mencionado, as mulheres so maioria na populao, tm expectativa
de vida maior e suas chances de ter um companheiro diminuem com o avanar da idade,
principalmente entre aquelas que j viveram algum tipo de unio.
Os distritos com maior proporo de vivos esto numa rea que circunda o centro de
So Paulo com ramificaes ao leste e ao centro-oeste. uma regio de IDH mdio e alto,
exceto em Pari. Pelo fato de ser uma regio de populao envelhecida, a proporo de pessoas
vivas superior.
Na periferia da cidade, o porcentual de pessoas vivas menor, principalmente na
zona sul. uma rea de IDH baixo, com populao jovem, onde a proporo de pessoas que
se unem consensualmente e que se casam somente na igreja maior em relao ao centro da
cidade. A concentrao e classificao dos distritos com mais e menos pessoas vivas esto
no Mapa 3.11 e Tabela 3.14.

176

vivas e IDH por distrito So Paulo (2000)

1. Mooca 9,5 0,655 1. Vila Andrade 2,4 0,586
2. gua Rasa 9,4 0,570 2. Marsilac 3,2 0,245
3. Pari 9,4 0,484 3. Graja 3,4 0,419
4. Lapa 9,3 0,661 4. Anhanguera 3,5 0,528
5. Tatuap 9,3 0,657 5. Jardim ngela 3,7 0,402
6. Belm 8,8 0,612 6. Iguatemi 3,8 0,397
7. Cambuci 8,8 0,534 7. Parelheiros 3,8 0,384
8. Jardim Paulista 8,5 0,850 8. Parque do Carmo 4,0 0,458
9. Penha 8,4 0,543 9. Campo Limpo 4,1 0,455
10. Tucuruvi 8,4 0,618 10. C. Tiradentes 4,1 0,446
11. Ipiranga 8,3 0,594 11. Jardim Helena 4,1 0,409
12. Pinheiros 8,2 0,833 12. Jardim So Lus 4,1 0,441
13. Bom Retiro 8,1 0,561 13. So Rafael 4,1 0,387
14. Carro 8,1 0,556 14. Capo Redondo 4,2 0,454
15. Casa Verde 8,1 0,529 15. Pedreira 4,2 0,438
16. Vila Mariana 8,1 0,753 16. Raposo Tavares 4,2 0,508
17. Vila Guilherme 8,0 0,546 17. Jaragu 4,3 0,440
18. Itaim Bibi 7,9 0,811
19. Vila Matilde 7,9 0,527
Mdia 8,6 0,626 Mdia 3,8 0,435

So Paulo: o IDH.
Proporo
Mapa 3.11 Proporo de pessoas de 15 anos ou mais de idade vivas So Paulo (2000)

177

Sintetizando os dados do estado civil da populao com 15 anos ou mais de idade em
So Paulo, no ano 2000, temos:
43,6% de pessoas casadas;
3% de pessoas separadas ou desquitadas judicialmente;
2,8% de pessoas divorciadas;
6,2% de pessoas vivas; e,
44,4% de pessoas solteiras.
As diferenas de porcentagem entre homens e mulheres nessas categorias so maiores
entre os solteiros, respectivamente, 21,7% e 22,8%; divorciados, 1% e 1,8%; e,
principalmente, vivos, 0,9% e 5,3%. Tais nmeros chamam a ateno para o fato de que as
mulheres viviam mais desacompanhadas do que os homens, da forma demonstrada na Tabela
4.3 e anlises conseqentes.
Quanto ao aspecto socioeconmico e sua relao com o estado civil, conclui-se que:
nas regies de IDH mdio e alto h maior proporo de pessoas casadas, pois se trata
de locais onde existe uma preferncia pela formalizao legal da unio. Alm disso, so
regies mais envelhecidas e onde as pessoas casam-se mais tarde do que nas demais
regies da cidade. Essas caractersticas, somadas aos nveis de renda e escolaridade da
populao, bem como presena mais efetiva dos aparelhos estatais na regio central da
cidade, facilitam o acesso justia. Por isso, nessas localidades, tambm maior a
proporo de pessoas separadas e divorciadas do que nas regies perifricas de So Paulo;
nas regies de IDH baixo a populao vive em condies que limitam o acesso
justia. So locais onde existe maior concentrao de pessoas solteiras, mas isso no
significa que no se unam. Ao contrrio, fazem-no mais cedo e com mais freqncia do
que nas regies desenvolvidas, porm sem a formalizao legal. Tambm desfazem a
unio sem utilizar a justia, at mesmo entre os casados legalmente. Por isso, os baixos
registros do estado civil de casados, separados e divorciados nessas regies, que so mais
jovens e, portanto, proporcionalmente, tm menos vivos.

178

3.3 O que dizem as Estatsticas do registro civil
As Estatsticas do registro civil fornecem os dados acerca dos fatos vitais e dos atos de
constituio e dissoluo legal do casamento. Elas revelam o nmero de nascimentos, bitos,
bitos fetais e casamentos informados pelos cartrios de registro civil de pessoas naturais; e
tambm o de separaes judiciais e divrcios declarados pelas varas de famlia, foros ou varas
cveis. Produzidas anualmente pelo IBGE, essas informaes permitem acompanhar a
evoluo populacional brasileira nos perodos intercensitrios e servem de subsdio para a
implantao de polticas pblicas (IBGE, 2005).
Desse conjunto de informaes, interessam aquelas que dizem respeito aos
casamentos, s separaes e aos divrcios. As estatsticas, sob o ponto de vista legal,
apresentam um panorama das relaes de famlia a partir de dois momentos bastante precisos:
o de sua constituio e o de sua dissoluo. Elas revelam a idade e o sexo dos cnjuges que se
casaram, que se separaram e que se divorciaram; se tinham filhos ou no, se estes eram
menores ou maiores de idade; o estado civil na poca da unio; o tempo de durao do
casamento; a responsabilidade pela guarda do filhos em casos de separao e divrcio, bem
como a natureza legal desses tipos de processo, se consensuais ou litigiosos; etc.
Neste captulo, so utilizadas as estatsticas de 1995 a 2005. Trata-se de um perodo
que compreende tanto os anos anteriores e posteriores vigncia do CC/2002, o que
hipoteticamente permitiria avaliar o impacto da nova lei depois de 2002, quanto o tempo de
abrangncia das informaes obtidas a respeito do movimento judicirio de primeira instncia
nos anos de 2000 a 2005. Diferentemente dos dados censitrios a respeito dos tipos de unio e
formas do estado civil, que podem ser desagregados por unidade distrital em So Paulo, as
estatsticas tm como menor unidade espacial o municpio. Portanto, as anlises seguintes
referem-se aos dados da capital, que so comparados aos disponveis para o estado e o pas.
Essas informaes dizem respeito famlia oficial, ou seja, aos casamentos,
separaes legais e divrcios entre homens e mulheres. Portanto, no se referem s unies
consensuais ou s separaes de fato havidas entre um homem e uma mulher, nem s unies
entre pessoas do mesmo sexo
72
situaes em que o estado civil das pessoas, oficialmente,

72
A definio de unio consensual apresentada no Censo demogrfico 2000 no contempla as pessoas do
mesmo sexo. Segundo o IBGE (2005), a unio consensual diz respeito a homens ou mulheres que vivem (ou j
viveram) em companhia de cnjuge do sexo oposto com quem no contraram casamento civil ou religioso. J a
Contagem da populao, feita pelo IBGE em 2007, incluiu as unies homossexuais, considerando como
cnjuge, companheiro(a) de mesmo sexo, a pessoa (homem ou mulher) que vivia conjugalmente com a pessoa
responsvel pelo domiclio, sendo ambas de mesmo sexo e com no mnimo 10 (dez) anos de idade. O

179

no alterado em relao situao pr-existente. Lembrando: se algum que solteiro vive
com pessoa de sexo diferente, seu estado civil permanece o mesmo perante a lei, embora lhes
sejam oferecidas as mesmas garantias de uma unio oficializada. O mesmo ocorre com
algum que casado, mas separado de fato, quando se une a uma outra pessoa do sexo
oposto; para efeitos legais, o estado civil, nesse caso, ainda o de casado. Quando se trata das
unies homossexuais, no se altera o estado civil. Entretanto, certos direitos vm sendo
reconhecidos, com algumas restries, sendo mais comuns as decises judiciais favorveis
que tratam exclusivamente das questes sucessrias e previdencirias, mas no daquelas
previstas no livro de famlia do Cdigo Civil.

3.3.1 Casamentos
O nmero absoluto de casamentos tem aumentado. Entre 2000 e 20005, houve uma
elevao de 17,5% no Brasil. Nmero um pouco abaixo dos cerca de 20% registrados tanto no
estado quanto no municpio de So Paulo. A evoluo paulistana no nmero de casamentos,
observada desde 1995, marcada por uma elevao significativa em 1999. No ano
subseqente, registrou-se um declnio, porm houve a retomada de crescimento em 2001, o
qual persistiu nos anos seguintes (Grfico 3.4). A explicao mais comum dada para esse
acrscimo diz respeito legalizao das unies consensuais decorrente da promoo, cada vez
mais freqente, de casamentos coletivos
73
.

levantamento, que abrangeu 97% dos municpios brasileiros, aqueles com at 170 mil habitantes e mais outros
21, mostrou que existiam pelo menos 17 mil casais homossexuais.

73
Os casamentos coletivos ou comunitrios resultam de parcerias de instituies pblicas, geralmente sob o
patrocnio de prefeituras, e privadas que oferecem gratuitamente a realizao do matrimnio civil. Promovidos
no pas todo, esses eventos costumam reunir dezenas de casais numa s cerimnia. H tambm o estmulo
econmico. Quanto a esse aspecto, o dcimo terceiro salrio e as frias coletivas, ambos comumente concedidos
no fim do ano, fazem do ms de dezembro o recordista em nmero de casamentos realizados em todo o Brasil
(SEADE, 2003; IBGE, 2005).

180

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1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005

Grfico 3.4 Evoluo no nmero de casamentos, Municpio de So Paulo (1995 a 2005)
Fonte: SEADE (2003). SP demogrfico.

Se, em termos absolutos, o nmero de casamentos tem aumentado no Brasil,
relativamente quantidade de habitantes ele est diminuindo. Essa tendncia medida pela
taxa de nupcialidade, que passou de 6,8, em 1995, para 6,3 em 2005. Nesse perodo, o
municpio e o estado de So Paulo seguiram caminho contrrio. Neste, a taxa de nupcialidade
aumentou de 5,4 para 5,7; naquele, de 4,8 a 5,4 (Grfico 3.5).
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1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005
Brasil Estado de So Paulo Municpio de So Paulo

Grfico 3.5 Taxa de nupcialidade geral: Brasil, Estado de So Paulo, Municpio de So Paulo (1995 a
2005)
Fonte: SEADE (2003). SP demogrfico / IBGE (2005). Estatsticas do registro civil.

181

A taxa de nupcialidade varia segundo os grupos etrios e sexo. As Estatsticas do
registro civil (IBGE, 2005) revelam que as mulheres casam-se mais do que os homens nos
perodos dos 15 aos 19 e dos 20 aos 24 anos. Entretanto, para homens com mais de 30 anos,
as taxas so maiores do que para as mulheres do mesmo grupo etrio.
As mulheres tambm se casam mais cedo do que os homens. No pas, a maior taxa de
nupcialidade das mulheres ocorreu entre os 20 e 24 anos (29,8), enquanto, para os homens,
a taxa mais alta foi verificada no grupo etrio que vai dos 25 aos 29 anos (31,3). Nos
grupos etrios mais velhos, as taxas de nupcialidade dos homens superam as das mulheres.
Entre os homens com mais de 60 anos, a taxa de nupcialidade foi de 3,3 e a das mulheres
do mesmo grupo etrio ficou em 0,8.
Com relao ao estado civil dos cnjuges, verifica-se que a maioria dos casamentos
ocorre entre pessoas solteiras. Em 2005, essa configurao representou 85,9% dos casamentos
realizados no pas. Entretanto, essa quantidade j foi de 91,2% em 1995, o que significa uma
tendncia de queda do casamento entre solteiros ao longo dos anos. Acompanha esse
decrscimo o aumento das unies legais de pessoas solteiras com divorciadas. maior o
nmero de casamento entre homens divorciados com mulheres solteiras, que passou de 4,1%
para 6,2%, entre 1995 e 2005, do que o de mulheres divorciadas com homens solteiros, que
era de 1,7% e atingiu 3,1% nesse mesmo perodo (IBGE, 2005).

3.3.2 Separaes
O nmero de separaes concedidas em primeira instncia cresceu 12% no pas, e
9,2% no estado de So Paulo, entre os anos de 1997 e 2005
74
. No entanto, a capital paulista
seguiu tendncia contrria, registrando um decrscimo de 16% no nmero de separaes
(Grfico 3.6). Nem todo pedido de separao concedido por meio de sentena; ele tambm
pode ser rejeitado pelo juiz. Mas esses casos so raros, no chegam a 1% da mdia nacional e
no estado de So Paulo no ultrapassam 0,5% do total de pedidos de separao.

74
Dados de 1995 e 1996 indisponveis para o estado de So Paulo e sua capital.

182

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1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005

Grfico 3.6 Nmero de separaes judiciais concedidas em primeira instncia: Brasil, Estado de So
Paulo e Municpio de So Paulo (1997 a 2005)
Fonte: IBGE (2005). Estatsticas do registro civil.
.
Em 2005, o estado de So Paulo somava aproximadamente 40% das separaes
concedidas no pas, enquanto sua capital respondia por 15% do total estadual. Comparando
esses dados aos de 1997, constata-se uma diminuio da participao no nmero de
separaes concedidas no estado de So Paulo em relao ao pas (41%) e de sua capital em
relao ao estado (20%).
No Brasil, o ano de 2004 marca uma ruptura de crescimento no nmero total de
separaes, que s recuperado no ano seguinte. Entretanto, os perodos de oscilao so
mais freqentes tanto no municpio quanto no estado de So Paulo. Neste ltimo, contra a
tendncia nacional de aumento, registram-se quedas do nmero de separaes nos anos 2000
e 2004. Na sua capital, de 1997 a 2000, s h decrscimo no nmero de separaes. Em 2001,
registra-se um aumento expressivo, porm, nos anos seguintes, a quantidade de separaes vai
caindo, sendo o menor nmero registrado em 2004. Soma-se aos perodos de queda na mdia
nacional de separaes concedidas em primeira instncia - o que indica, ao menos, uma
tendncia geral para o pas -, o fato de ter havido no estado de So Paulo as greves do Poder
Judicirio em 2001 e 2004. Como veremos no prximo captulo, essas greves produziram o
aumento no volume de processos distribudos nos anos seguintes a sua ocorrncia. Alm
disso, comprometeram o andamento dos processos que j estavam em fase de julgamento,

183

reduzindo a concesso de sentenas. Os efeitos da paralisao foram sentidos principalmente
na capital paulista, onde o movimento grevista foi mais intenso.
A idade mdia da populao brasileira de 20 anos ou mais, na data de separao, foi de
38,5 para homens e de 35,4 para as mulheres em 2005. Esses nmeros condizem com o tempo
mdio transcorrido entre a data do casamento, considerando-se as idades mdias dos cnjuges
na data de unio, e a sentena da separao judicial. No Brasil, o tempo mdio de um
casamento chegava a 9,5 anos em 1990; passou para 12,1 anos em 2005. No estado de So
Paulo, o tempo mdio da unio formal sempre ficou abaixo daqueles verificados para o pas,
porm a tendncia de aumento a mesma, alcanando 11,8 anos em 2005 (Grfico 3.7).
10,5 10,5 10,5
10,9
11,5
12,1
10,3 10,3
10,4
10,8
11,2
11,8
2000 2001 2002 2003 2004 2005
Brasil So Paulo

Grfico 3.7 Tempo mdio transcorrido, em anos, entre a data do casamento e a sentena de separao
judicial: Brasil e So Paulo (2000 a 2005)

Dentre os casais que se separaram no pas, 58,7% possua somente filhos menores em
2005. No estado de So Paulo, esse nmero chegou a 58,3%, sendo maior do que o registrado
na capital do estado, que ficou em 52,7%. A segunda maior poro de casais que requerem a
separao judicial, considerado o tipo de arranjo familiar, representada por aqueles que no
tm filhos: a mdia nacional foi de 22,3%, a paulista de 22,8% e a paulistana de 29,7%.
Embora o tempo mdio de durao do casamento tenha aumentado, a quantidade de
casais que se separam tendo filhos menores indica que grande parte das unies legais
dissolvida nos primeiros anos de convvio do casal. Em 2005, das separaes concedidas no
pas, 30,2% compreendiam os cinco primeiros anos de unio; 17,6% incluam o intervalo do

184

sexto ao nono ano; 16,4% do dcimo ao quarto ano; 14,4% do dcimo sexto ao dcimo nono
ano; e, finalmente, 20,9% das separaes aconteceram durante as unies com vinte ou mais
anos de durao. No municpio de So Paulo, as separaes concedidas nos primeiros cinco
anos de unio representaram 34,7% do total; entre o sexto e nono ano, foram
aproximadamente 17,7%. Portanto, mais da metade das separaes ocorreram antes de
completados os dez anos de unio.
O IBGE (2005) divide as aes de separao em duas categorias segundo a natureza
legal. As aes so consensuais quando o pedido feito conjuntamente pelos cnjuges; e no-
consensuais se o pedido advm de um s dos cnjuges. Neste caso, existem trs categorias
para identificar o fundamento da separao, segundo a alegao contida na petio inicial: a)
conduta desonrosa ou grave violao dos deveres do casamento; b) separao de fato; ou c)
grave doena mental. Tais fundamentos so baseados nos artigos 1.572 e 1.573 do Cdigo
Civil, na parte que trata da dissoluo da sociedade e do vnculo conjugal. Entre os motivos
previstos legalmente para a dissoluo da sociedade conjugal esto o adultrio, a tentativa de
morte, a sevcia ou injria grave, o abandono voluntrio do lar conjugal, durante um ano
contnuo, a conduta desonrosa, e, em alguns casos, outros fatos que o juiz considerar evidente
a impossibilidade de vida em comum.
Em 2005, as separaes consensuais chegavam a 76,4% do total no pas, o que
representa uma queda em relao a 2000, quando esse nmero chegou a 80%. Ainda, naquele
ano, a maioria das separaes no consensuais foi motivada pela conduta desonrosa do
cnjuge (58,6%) e o restante pela separao de fato (40%), sendo muito pequena a quantidade
daquelas relacionadas doena mental (0,2%). No municpio de So Paulo, essa realidade
est bem distante da mdia nacional de 2005: 91% das separaes deram-se consensualmente
e somente 9% no consensualmente; destes, 45,4% por conduta desonrosa ou grave violao
dos direitos do casamento, 53,7% por separao de fato e 0,4% por doena mental. Assim
como ocorreu no pas em 2000, o municpio de So Paulo apresentou nmero superior de
separaes consensuais (94%) e nmero inferior de no consensuais (6%) em relao a 2005.
Quando se trata do procedimento litigioso, as mulheres compem a maioria dos
requerentes da ao de separao. Em 2005, elas foram responsveis por 72% dos pedidos de
separao no pas; no municpio de So Paulo, esse nmero foi um pouco menor, chegando a

185

64,3%. Na maioria desses casos, o motivo da ao est relacionado conduta desonrosa ou
grave do marido. Nos tribunais, isso significa infidelidade ou atos de violncia
75
.
importante destacar que nem sempre o juiz fundamenta sua deciso segundo as
alegaes contidas na petio inicial de processos litigiosos. Nesses casos, valem mais as
provas apresentadas e produzidas no decurso do processo, como exemplificado pelos trechos
de uma sentena a seguir:

Trata-se de Ao de Separao Judicial, ajuizada por [MULHER], contra
[HOMEM], objetivando, em sntese, a extino da sociedade conjugal, por culpa
exclusiva do ru, tendo em vista: a) afastamento e a ausncia constante do lar
conjugal; b) irritao; c) agresses; d) relacionamentos extraconjugais. Tais fatos
tornaram insuportvel a vida em comum.
A gratuidade foi concedida autora, designando-se infrutferas audincias de
tentativa de conciliao. Comparecendo espontaneamente, ofereceu o ru a
contestao, argindo, preliminarmente, a inpcia da petio inicial. No mrito,
sustentou a improcedncia da ao, pelos seguintes motivos: a) a autora nunca
contribuiu para o acrscimo patrimonial; b) no h qualquer informao sobre o
alegado adultrio; c) nunca negou promover a satisfao sexual da autora; d) a
autora, com a fragilidade da sade do ru, alterou o seu comportamento; e) nunca se
ausentou do lar conjugal ou manifestou desinteresse pela educao da prole.
A autora ofereceu a rplica reiterando as suas posies. O processo foi saneado,
produzindo-se a prova oral. Encerrada a instruo do processo, ofereceram as partes
suas alegaes finais, sob a forma de memoriais escritos.
o relatrio.
D E C I D O
No mrito, a hiptese de procedncia da ao, mas no pelos motivos alegados
com a petio inicial, respeitado, porm, o entendimento manifestado pelo
Ministrio Pblico. Isso porque os elementos de convico produzidos nos autos
demonstram que o casal j est separado de fato e que no h mais a menor
possibilidade de reconciliao e de vida em comum.
foroso concluir que a prova oral produzida em audincia nada trouxe de relevante
para a soluo do caso concreto, de acordo com as posies assumidas tanto na
petio inicial como na contestao. Contudo, confirmaram que o casal j est
separado de fato e que no houve reconciliao. Ademais, h alguma prova
documental no sentido de que existe sria desarmonia e desavena entre o casal, o
que foi levado ao conhecimento da Autoridade Policial.
Assim, totalmente desimportante a eventual ausncia de motivos e da presena dos
requisitos legais para a separao judicial, porquanto a deciso da lide est
fundamentada na regra do artigo 1.573 do novo Cdigo Civil, ante a existncia e
considerao de outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em
comum. E esta exatamente a hiptese tratada nestes autos.

75
Na percepo dos advogados, figuram entre as principais causas da separao a traio, os problemas
financeiros e as agresses. Para eles, alm de serem mais tradas, as mulheres tm mais disposio do que os
homens para pedir a separao nos casos de infidelidade. Sobre este assunto, na viso de uma advogada que lida
com processos envolvendo a classe alta paulistana, ver reportagem no jornal Folha de S. Paulo, de 07 de outubro
de 2007, disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/cotidian/revistafamilia/rv0710200720.htm>.

186

Em outras palavras, o s fato de que no esto presentes as situaes e os motivos
mencionados nos artigos 1.572 e 1.573 do Cdigo Civil, no pode autorizar, em
nenhuma hiptese, a manuteno de um relacionamento conjugal que no mais
desejado por ambos os cnjuges. Ademais, repita-se, o casal j est separado de fato
e no h nenhuma possibilidade de reconciliao, o que foi expressamente ratificado
pelas partes litigantes em audincia, antes do incio da instruo do processo.
Portanto, o acolhimento da pretenso deduzida pela autora de absoluto rigor.
Admitir-se o contrrio, ou seja, a manuteno da sociedade conjugal nestas
condies significaria ofender e atentar contra o bom senso, o que no parece
razovel e no merece considerao.
Isto posto, JULGO PROCEDENTE a presente Ao de Separao Judicial,
declarando cessados os deveres de vida em comum, fidelidade recproca, respeito e
considerao mtuos e o regime matrimonial de eventuais bens, nos termos dos
artigos 1.566 e 1.573 do novo Cdigo Civil.

No somente a deciso judicial sobre o mrito da ao pode divergir das alegaes da
petio inicial, mas tambm o prprio rito, que de litigioso pode converter-se em consensual.
Contudo, essa possibilidade, em parte, depende da organizao do Poder Judicirio, que varia
de estado para estado. Poucos fruns do pas possuem varas especializadas em direito de
famlia e, dentre esses, somente alguns possuem juzes especializados em conciliao
76
. Por
exemplo, em So Paulo, no foro Central Joo Mendes Jr., dois juzes atuam exclusivamente
com esse propsito, em forma de rodzio, nas doze varas de famlia e sucesses que
funcionavam em 2005. E os resultados so positivos, no s nas questes referentes
dissoluo do vnculo conjugal, mas em outras tambm: nas aes de alimentos, no
reconhecimento de paternidade, nos inventrios, nos divrcios etc.
Processos litigiosos, que demorariam anos para serem julgados, encontram na
conciliao um caminho mais rpido para chegarem ao fim. por isso que, em So Paulo,
muitos processos de separao e de divrcio ingressam na justia como litigiosos e, durante
seu andamento, so convertidos em consensuais. Mas essa converso depende muito do perfil

76
A conciliao judicial prevista no art. 331 do CPC. O procedimento iniciado quando o juiz designa
audincia preliminar, na qual as partes so intimadas a comparecer e discutirem a possibilidade de acordo. Se o
acordo for alcanado, o termo da audincia homologado por sentena. Caso contrrio, o processo segue o
encaminhamento pelas vias normais, com a fixao dos pontos controvertidos pelo juiz, que determina a
produo de provas, se necessrio, e fixa a data para a realizao de audincia de instruo e julgamento, quando
no a realiza em seqncia, logo depois de esgotadas as possibilidades de acordo. A conciliao tambm pode
ser extrajudicial e ocorre quando realizada antes do conflito originar uma ao, ou seja, quando o conflito no foi
jurisdicionalizado. Com o objetivo de promover esses dois meios de resoluo de conflitos, o Conselho Nacional
de Justia (CNJ) lanou o Movimento pela Conciliao em agosto de 2006. O resultado dessa iniciativa foi a
criao do Dia Nacional da Conciliao, que aconteceu pela primeira vez em 08 de dezembro daquele ano. Nessa
ocasio, foram agendadas audincias em todo o pas, nas quais 53% dos casos foram finalizados por meio de
acordos. Em So Paulo, das 5.100 audincias designadas pelo Tribunal de Justia, 40,7% delas terminaram com
o acordo entre as partes. Sobre projeto Movimento pela conciliao (2006a), ver:
<http://www.conciliar.cnj.gov.br/co. jsp>.

187

dos litigantes. Quanto menos bens em disputa, maiores so as chances de uma ao litigiosa
converter-se em consensual. H, igualmente, a questo da guarda dos filhos. Tambm se trata
de uma questo controlada por advogados. Muitos deles, no interesse de permanecerem
assistindo por mais tempo a seus clientes e, conseqentemente, auferindo honorrios por mais
tempo - e isso depende da forma de contratao do servio -, apresentam como opo jurdica
somente o modo litigioso de resoluo do conflito, que mais demorado. Em muitos casos, os
litigantes apenas vislumbram a possibilidade de conciliao quando entram em contato com
os juzes. Para os casais que possuem mais informao e cujos interesses no colidem, a
conciliao tem sido a opo mais comum. Ainda mais depois de incentivada pela chamada
Lei dos Cartrios (Lei 11.441/07), que deslocou a resoluo das separaes, divrcios,
partilhas e inventrios da justia para os cartrios, desde que no envolvam o interesse de
menores e incapazes.
Em 2005, dos casais que se separaram no pas, a maioria vivia sob regime de
comunho parcial de bens (82%), seguidos daqueles que optaram pela comunho universal
(15%), sendo pequeno o nmero que escolheu o regime de separao total (3%). Essa
configurao permanece a mesma tanto no municpio quanto no estado de So Paulo, com a
diferena de que a quantidade de casais que optaram pela comunho parcial de bens fica um
pouco acima da mdia nacional, sendo nestas duas regies, respectivamente, de 88% e de
85%. Nos ltimos anos, o nmero de casais que tem optado pelo regime de comunho total
de bens diminuiu e o daqueles que adota o regime de comunho parcial aumentou; com
relao ao regime de separao total, os nmeros tm permanecido estveis. Dos brasileiros
separados em 2002, aproximadamente 78% viviam em regime de comunho parcial de bens.
A partir do novo Cdigo Civil, a lei facultou aos cnjuges a mudana do regime de
bens na constncia do casamento (art. 1.639, 2). Desde ento, muitos casais ingressaram na
justia com o objetivo de converter a comunho universal de bens em comunho parcial de
bens ou desta em separao total de bens. Entretanto, as chances dessas aes serem deferidas
so pequenas. Na pesquisa que realizei numa das varas de famlia do municpio de So Paulo,
nenhuma das aes requerendo a mudana, modificao ou converso do regime de bens foi
decidida favoravelmente. Ressalte-se que os demandantes, nesses casos, so pessoas com
bens a partilhar e com relativa estabilidade financeira, no requerem a gratuidade processual e
so assistidos por advogados particulares.

188

3.3.3 Divrcios
As oscilaes observadas no nmero de divrcios
77
so bastante semelhantes quelas
relacionadas quantidade de separaes concedidas em primeira instncia. Essas variaes
tambm estiveram sujeitas aos perodos de greve do Poder Judicirio de So Paulo em 2001 e
2004. A diferena que o percentual de aumento de divrcios foi maior em relao ao de
separaes, com tendncia de aumento tanto no pas (44,5%) quanto em So Paulo (34,4%) e
na sua capital (7,2%), entre 1997 e 2005 (Grfico 3.8). Do total de sentenas de divrcio
concedidas, nfimo o nmero daquelas que denegaram o pedido, chegando a menos de 0,4%
do total registrado no pas em 2005.
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1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005

Grfico 3.8 Processos de divrcios encerrados em primeira instncia: Brasil, Estado de So Paulo e
Municpio de So Paulo (1997 a 2005)

O aumento do nmero de divrcios bastante superior ao de separaes entendido
como reflexo da alterao da legislao pertinente (IBGE, 2005). Desde 1988, com a
Constituio Federal, possvel requerer o chamado divrcio direto depois de dois anos da
separao de fato. No chamado divrcio indireto, preciso aguardar um ano da separao
judicial, que pode ser reclamada depois de completado um ano de unio, o que somaria,

77
Segundo o IBGE (2005), divrcio a dissoluo do casamento, ou seja, a separao do marido e da mulher
conferindo s partes o direito de novo casamento civil, religioso e/ou outras clusulas de acordo com a legislao
de cada pas.

189

assim, os dois anos legais de afastamento requeridos aos cnjuges. No pas, os divrcios
diretos tm aumentado em relao quantidade de divrcios indiretos. Aqueles representam
70,3% do total requerido em 2005. Nesse mesmo ano, no estado de So Paulo, a mdia de
divrcios diretos ficou abaixo da nacional, chegando a 56,6%; na capital, alcanou 68,4%.
A maioria dos divrcios, sejam eles diretos ou indiretos, ocorrem de forma consensual,
chegando a 68% do total registrado em 2005. Essa mdia nacional vem caindo nos ltimos
anos, com a elevao do nmero de divrcios no consensuais: em 1995, os divrcios
consensuais somavam 72%. No estado de So Paulo, o fenmeno foi inverso: cresceu o
nmero de divrcios consensuais e diminuiu o de no consensuais, passando aqueles de
70,2%, em 1995, para 72,4% em 2005. Como citado, no estado, a organizao do judicirio
privilegia a conciliao. Por esse mesmo motivo, o municpio de So Paulo possui a maior
proporo de divrcios consensuais, aproximadamente 88% em 2005, superando a mdia
nacional.
Nos tribunais, os divrcios indiretos so classificados como aes de converso de
separao judicial em divrcio. Geralmente esses tipos de processo ingressam no modo
litigioso, isto , no consensual, por causa de outras pendncias no cumpridas segundo o
convencionado na sentena de separao. A natureza da ao, portanto, no diz respeito
diretamente ao mrito da questo, que o decurso do prazo legal de um ano entre a separao
e o pedido de divrcio, mas sim a outro fato de desavena. A seguir, trechos de uma sentena,
que serve de exemplo para muitos dos casos que esbarram nesse problema:

Trata-se de Ao de Converso de Separao Judicial em Divrcio, ajuizada por
[MULHER], contra [HOMEM], sob alegao de que decorreu o prazo legal, alm
do que foram cumpridos os termos do acordo anterior.
Deferida a gratuidade, realizou-se a citao do ru, que ofereceu a contestao,
sustentando, em sntese, que a autora destinou os bens mveis do casal sem qualquer
comunicao. Ademais, alegou que o alegado crdito da autora dever ser discutido
oportunamente. Por fim, no fez objeo ao pedido.
A autora ofereceu a rplica, reiterando as suas posies. O Ministrio Pblico, por
sua vez, opinou pela procedncia da ao.
o relatrio.
D E C I D O
A hiptese de procedncia da ao, ante a expressa concordncia do ru. Alm
disto, os elementos de convico produzidos nos autos indicam o decurso do prazo
legal entre a separao judicial e o presente pedido, alm do que no h notcia nos

190

autos do descumprimento das obrigaes assumidas quando da celebrao do
acordo.
Frise-se, por fim, que eventual discusso a respeito da partilha de bens e seus efeitos
dever ser postulada e dirimida pelas vias prprias, mesmo porque a regra do artigo
1.581 do Cdigo Civil permite a concesso do divrcio, ainda que sem prvia
partilha de bens.
Isto posto, JULGO PROCEDENTE a presente Ao de Converso de Separao
em Divrcio.

A diferena entre a proporo de mulheres e de homens demandantes da ao de
divrcio no consensual menor do que nas separaes que seguem esse mesmo rito
processual. No pas, 51,6% das mulheres requereram o divrcio, enquanto 73% pediam a
separao em 2005. Em So Paulo, respectivamente, esses nmeros chegam a 53,1% e 65%.
O divrcio o passaporte para um novo casamento legal, principalmente para os homens. De
1995 a 2005, o nmero de homens divorciados que se casou com mulheres solteiras passou de
4,1% para 6,2%. Nesse perodo, o nmero de mulheres divorciadas que se casou com homens
solteiros foi de 1,7% a 3,1%. Como foi discutido, com o avanar da idade, as chances de um
homem se casar so maiores do que as da mulher, especialmente nos casos em que ambos j
tiveram algum tipo de unio.
A idade mdia da populao de 20 anos ou mais na data do divrcio foi de 42,9 anos
para os homens e de 39,4 para as mulheres em 2005. Menos de um tero dos divrcios so
concedidos antes de completados dez anos entre a data do casamento e a data da sentena.
Eles so mais freqentes depois de vinte anos transcorridos entre uma data e outra, tanto no
pas como em So Paulo. Pelo tempo transcorrido de unio, natural que os casais
divorciados tenham nmero de filhos maiores de idade em quantidade superior aos dos casais
separados. No pas, 41% dos casais divorciados tinham apenas filhos menores; entre os
separados, esse nmero chegou a 58,7% em 2005. Essa regra se repete no estado de So
Paulo, onde o contingente de casais divorciados somente com filhos menores era de 37,5%,
enquanto essa cifra para os casais separados foi de 58,3% em 2005.
A questo do regime de bens no divrcio no difere daquela relacionada separao.
A maioria dos divorciados vivia sob o regime de comunho parcial de bens em 2005: 74% no
pas, 76,8% em So Paulo, e 81,4% na capital paulista. Viviam em comunho universal,
respectivamente: 22,6%; 19,7%; e 16,3%. Seguindo essa ordem de localidades citadas,
adotavam o regime de separao total de bens: 3,6%; 3,8%; e 2,6%.

191

3.3.4 Guarda dos filhos
Nas separaes e nos divrcios, o nmero de mulheres responsveis pela guarda dos
filhos superior ao de homens. Em 2005, no municpio de So Paulo, mais de 93% delas
assumiram essa responsabilidade nas separaes e mais de 92% nos divrcios, porcentagens
um pouco acima das mdias nacionais, que foram de 91% e de 89,5%, respectivamente. No
fazem parte dessas estatsticas: a guarda fixada na ao de reconhecimento e dissoluo de
sociedade de fato; aquela acompanhada das aes alimentos; e a guarda ajuizada de forma
exclusiva nos casos da regularizao de uma situao de fato, nos quais avs, tios ou outros
parentes so os responsveis pela criana. Do mesmo modo, a guarda pode ser requerida por
mulheres ou homens que tm sob sua responsabilidade crianas fruto de relacionamentos tais
como namoro, concubinato ou dos conhecidos judicialmente encontros fortuitos ou
casuais, ou seja, das relaes sexuais sem compromisso.
Em outubro de 2007, o Senado Federal aprovou o Projeto de Lei n. 6350/2002, que
trata da guarda compartilhada entendida como o sistema que divide a responsabilidade dos
pais quanto aos direitos e deveres decorrentes do poder familiar, a fim de garantir a guarda
material, educacional, social e de bem-estar dos filhos". Para ser sancionado, o projeto, que d
nova redao aos artigos 1.583 e 1.584 do Cdigo Civil, ainda depende da aprovao da
Cmara dos Deputados.
Na prtica, apesar de a lei prever somente a guarda unilateral, muitas decises
judiciais optam pela permanncia dos filhos na companhia de cada um dos pais em dias ou
semanas alternados. Esse no um dado novo. Bem antes da Constituio de 1988, o IBGE j
registrava essa possibilidade nas Estatsticas do registro civil que tratam das separaes
judiciais concedidas em primeira instncia a casais com filhos menores de idade por
responsvel pela guarda de filhos. Nas ltimas dcadas, segundo esses dados, a quantidade de
decises que atribuem a guarda a ambos os cnjuges tem aumentando constantemente.

3.3.5 Reconhecimento legal da unio estvel
As Estatsticas do registro civil no trazem nmeros a respeito do fim da unio estvel.
Tambm no existem dados oficiais acerca dos processos que tratam do reconhecimento e
dissoluo da sociedade de fato. Sentenas relacionadas a essa matria garantem o
reconhecimento da unio estvel somente para fins de sua extino. Nesse caso, as decises
judiciais impem aos cnjuges os mesmos efeitos da lei aplicada dissoluo do vnculo

192

conjugal cujo regime o da comunho parcial de bens, no que diz respeito partilha, e aos
direitos e deveres dos pais em relao aos filhos. Tambm pode dizer respeito aos direitos
sucessrios quando se tratar do reconhecimento de sociedade de fato post mortem, isto ,
depois do falecimento de algum dos cnjuges.
Esse tipo de ao tem crescido continuamente nos foros paulistanos. As mulheres so
a maioria entre os demandantes e, em relao s mulheres casadas, suas chances de dividirem
os bens com os ex-companheiros ou os bens deixados pelo falecido so menores, pois
dependem de uma srie de provas para convencer o juiz de que participaram diretamente na
constituio de um patrimnio comum. Nesses casos, o que os juzes chamam de ponto
controvertido implica examinar se a unio estvel existiu de fato e quando. Isso significa
avaliar o caso segundo os termos genricos do artigo 1.723 do Cdigo Civil, que entende a
unio estvel como uma entidade familiar, configurada pela convivncia pblica, contnua e
duradoura entre mulher e homem, e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.
Nas aes de reconhecimento e dissoluo de sociedade de fato, entre companheiros
vivos ou post mortem, so trs os tipos de deciso mais comuns, ordenados de forma
decrescente em relao ao nmero de julgamentos dessa natureza: a) no reconhecimento; b)
reconhecimento sem a partilha de bens; c) reconhecimento com a partilha de bens
78
.

* * *

Neste captulo, os dados oficiais a respeito das formas de conjugalidade e do estado
civil forneceram um panorama das relaes sociais que tm a potencialidade de serem
apreciadas pela justia nas varas de famlia e sucesses. Por excelncia, o casamento a
condio primeira para que ocorram as separaes e os divrcios. Contudo, no so todas as
pessoas que optam pela formalizao legal da unio. Isso no as impede de utilizarem a
justia para a resoluo de litgios familiares. Nesse sentido, o que difere uma condio da
outra so as formas de acionamento da justia, segundo os critrios legais que reconhecem
outras formas de constituio da famlia.
Neste captulo, os dados analisados mostram que nas regies mais desenvolvidas do
municpio, dentre as pessoas que se casam, maior a freqncia daqueles que optam pelo

78
Sobre essa questo, consultar captulo 5.

193

casamento civil e religioso. Logo, essa opo se reflete nos nmeros relacionados separao
e divrcio, que tambm so mais freqentes nessas regies. Portanto, a partir dos dados
oficiais do IBGE, possvel inferir que nessas regies a justia mais utilizada do que nas
demais reas do municpio. Mas tais dados no do conta das outras formas de relao
familiar que fogem s regras matrimoniais, muito menos da maneira pela qual so
judicialmente apreciadas. Mais do que uma simples constatao da diversidade conjugal e
civil em So Paulo, este captulo mostrou suas implicaes sociais, as quais,
consequentemente, afetam os modos de organizao da justia cvel, tema abordado no
captulo seguinte sob uma nova perspectiva.

194

4
O LUGAR DA FAMLIA NA JUSTIA

No Brasil no existem estudos a respeito da famlia ou relacionados ao direito de
famlia que tenham como referncia os dados quantitativos produzidos pela justia. A exceo
so as Estatsticas do registro civil preparadas pelo IBGE, que trazem as informaes relativas
ao nmero de casamentos, separaes e divrcios. So referncias famlia legal, fundada no
matrimnio, como prev os artigos 1.511 e seguintes do CC/2002. Contudo, o universo das
relaes familiares no judicirio no se resume a isso. Nossa legislao tambm prev as
unies consensuais e as famlias monoparentais. Ambas constituem uma realidade
inexplorada no mbito da produo oficial de dados, apesar de originarem demandas
apreciadas continuamente nos tribunais. Alm desses dois casos, que dizem respeito ao direito
pessoal e patrimonial de famlia, existem aqueles relativos ao direito sucessrio e ao direito
protetivo pouco estudados na literatura cientfica nacional. Quando estendemos o campo para
a rea cvel como um todo, notria a ausncia de pesquisas quanto s varas cveis nas
cincias sociais, as quais elegeram os juizados especiais como os locais preferenciais para o
desenvolvimento de pesquisas.
Muito desse desconhecimento resultado do prprio desenvolvimento das estatsticas
judiciais no pas. Estudos recentes tm tratado dessa questo, abordando as razes histricas
da produo de dados no sistema de justia brasileiro e, tambm, criticando algumas de suas
atuais caractersticas
79
. O problema geral a respeito desse tema resumido na crtica que

79
Para um estudo minucioso da produo de estatsticas criminais em So Paulo, ver: Lima (2005).
Invariavelmente, cientistas que lidam com o campo da justia identificam em seus trabalhos os principais
problemas relacionados ao acesso aos dados estatsticos e seu grau de confiabilidade, sem se deterem no
problema. A necessidade de tratar sistematicamente essa questo transformou-se no seminrio Contando a
Justia: a produo de informao no sistema de justia brasileiro (CADERNOS DIREITO GV, 2006), no qual
vrios especialistas discutiram tanto a produo dos dados pelas instituies do sistema de justia quanto sua
utilizao. Para outros estudos brasileiros que lidam com essa temtica no campo da justia civil, ver tambm:

195

Joaquim Falco (CADERNOS DIREITO GV, 2006) faz das polticas pblicas concernentes
s informaes judiciais no Brasil. Para o autor, se realmente existe uma poltica de produo
e sistematizao de dados relacionados justia, ela : 1) historicamente descontinuada; 2)
institucionalmente fragmentada; 3) pouco aproveitada no planejamento institucional; 4)
desuniforme; e 5) concebida sem uma reflexo crtica capaz de oferecer um diagnstico sobre
o sistema.
Tomo essas cinco caractersticas como um guia descritivo da metodologia adotada
para a construo deste captulo, apontando as dificuldades enfrentadas para obteno dos
dados que dizem respeito famlia na esfera judicial. No me detenho nas questes tericas
relacionadas ao tema, tampouco nas razes histricas do desenvolvimento das estatsticas
judiciais no Brasil. O objetivo situar as fontes empricas utilizadas para o levantamento dos
dados da organizao da justia na rea de famlia em So Paulo.
O trabalho de coleta de dados referentes ao judicirio de So Paulo, especialmente o
relacionado s varas de famlia e sucesses, durou quase trs anos. Comeou em 2004 e
terminou no incio de 2006. Os locais visitados foram a Corregedoria Geral de Justia, o
Distribuidor Cvel, o cartrio de ofcio de uma das varas de famlia e sucesses do foro Joo
Mendes Jr. e a Procuradoria de Assistncia Judiciria de So Paulo (PAJ-SP). Tambm foram
utilizados os boletins disponveis na Internet da Associao dos Registradores de Pessoas
Naturais do Estado de So Paulo (ARPEN-SP).
A Corregedoria Geral de Justia de So Paulo organiza os dados referentes ao
movimento processual de primeira e segunda instncia de So Paulo. At 2005, esses
nmeros eram disponibilizados sinteticamente no Dirio Oficial, e de forma um pouco mais
detalhada no portal eletrnico do rgo. Neste meio de divulgao, para a primeira instncia,
eram trs os critrios de classificao. Um espacial e tcnico, subdividido em comarca,
municpio, circunscrio judiciria, rea do direito (cvel, penal, juizados especiais cveis e
criminais, execues fiscais, infncia e juventude, etc.) foro e vara. Outro critrio temporal,
com a apresentao mensal do movimento judicirio. E, finalmente, um critrio
administrativo, que classificava as atividades judicirias em: 1) feitos distribudos; 2) feitos
em andamento; 3) nmero de audincias realizadas; 4) sentenas registradas; 5) precatrios
cumpridos; 6) nmero de adoes; 7) acordos alcanados nos juizados especiais cveis; e 8)
denncias nos juizados especiais criminais. Esse conjunto, denominado de Estatsticas, presta-

Sadek (2001), Fundao Getlio Vargas (2005), Ministrio da Justia (BRASIL, 2004). Para uma referncia
estrangeira sobre o tema, ver: Santos et al. (1996)

196

se administrao interna, tanto para a organizao de atividades e planejamento de servios
quanto para a avaliao da produtividade dos juzes. Portanto, no se destina ao pblico
externo, prefigurado essencialmente como advogados e seus clientes, que tm disposio a
ferramenta de consulta on-line dos processos. Contudo, desde meados de 2007, com a
reestruturao do site do Tribunal, as estatsticas no esto mais disponveis para consulta.
Todos esses dados tm origem nas varas judiciais, que produzem relatrios enviados
Corregedoria, onde so sistematizados, seguindo a disposio da Lei Orgnica da
Magistratura (Lei n. 35 de 14 de maro de 1939, art. 39), que determina aos juzes a
informao de suas atividades
80
.
Preliminarmente, interessavam-me os dados que diziam respeito s varas de famlia e
sucesses. Contudo, se fosse utilizado como fonte somente o portal eletrnico do Tribunal, o
trabalho de pesquisa renderia muito pouco; so dois os motivos: os dados eram referentes ao
ms anterior de apresentao no site, no eram apresentados em sries temporais e estavam
agrupados por varas, que somavam o total de 41 em funcionamento em So Paulo, durante o
perodo de pesquisa. Para superar essa limitao, obteve-se da Corregedoria uma planilha
eletrnica com os dados referentes circunscrio judiciria da capital, agrupados por ms,
ano, foro e rea cvel do direito privado (cvel comum, famlia e sucesses, e juizados
especiais), divididos em feitos distribudos, feitos em andamento, audincias realizadas e
sentenas registradas, de 2000 a 2005. Esse material referia-se exclusivamente aos processos
originados em So Paulo, pois os dados acerca dos precatrios cumpridos no fizeram parte
da lista de solicitaes. Essas categorias de dados referiam-se unidade mnima de controle
de processos efetuada pela Corregedoria, que no dispunha de informaes relacionadas s
classes processuais julgadas em primeira instncia.
A nica via de obteno dos dados referentes s classes processuais, isto , dos tipos
de processos, na forma como so classificados e julgados, foi por intermdio do Distribuidor
Cvel do foro Joo Mendes Jr. Foram obtidos relatrios impressos contendo o resumo da
distribuio por foro, nas varas cveis, de famlia e sucesses e juizados especiais, segundo a
classe da ao, de 2000 a 2004. Em maro de 2006, quando foram obtidos os relatrios, os
registros anteriores a 2000 e de 2005 no estavam disponveis, pois estava sendo testado um
novo sistema eletrnico de controle de distribuio, que bloqueava o acesso aos dados antigos
e aos mais recentes. A partir desses relatrios, que constituem um volume considervel de

80
Para uma descrio detalhada de como funcionava o sistema de informaes do Tribunal de Justia de So
Paulo at 2004, ver: Fundao Getlio Vargas (2005).

197

registros, foi construdo um banco de dados das classes processuais distribudas nos foros
paulistanos por rea cvel, entre 2000 e 2004.
As informaes detalhadas relativas s aes foram obtidas por meio da consulta
direta aos processos. Somente dessa maneira possvel qualificar os litigantes, contextualizar
a demanda e acompanhar as vrias fases de seu andamento no tribunal. Essa meta foi
alcanada com a pesquisa numa das varas de famlia e sucesses do foro Joo Mendes Jr. A
maior parte do material examinado estava na forma impressa, com exceo de alguns
registros de sentena. Foram consultados aproximadamente 500 processos em andamento
(2004 a 2006), cujos dados foram organizados num banco de dados contendo: o nmero da
ao, sua classe, sua natureza econmica, se paga ou gratuita, sendo, neste ltimo caso,
identificada se a demanda era procedente da Procuradoria de Assistncia Judiciria de So
Paulo (PAJ), o sexo do requerente e do requerido, e algumas observaes acerca de seu
contedo, quando julgado relevante para o desenvolvimento da pesquisa. Tambm foram
consultados os livros de registro de sentenas (2004 a 2006), que contabilizaram um total de
3.700 decises organizadas num banco de dados segundo o nmero de distribuio, classe e
sexo do requerente. Finalmente, para completar essa etapa de pesquisa, foi utilizada uma
nica fonte com dados organizados em sries mensais: o relatrio do movimento processual
das trs sees que compunham o cartrio de ofcio pesquisado, com dados de 1993 a 2004,
dos processos entrados, em andamento e precatrios recebidos. Como mencionado, no foi
possvel recorrer ao sistema eletrnico de acompanhamento de processos, pois o software
utilizado para tanto foi substitudo duas vezes durante os anos de pesquisa, inviabilizando a
obteno dos dados, principalmente os anteriores a 2000, que no estavam disponveis para
consulta.
Para aprofundar o conhecimento a respeito dos processos e examinar as formas pelas
quais chegavam aos tribunais, foram consultados os bancos de dados da PAJ. Obviamente,
essa opo implicou na seleo de um conjunto restrito de processos ligados a demandas de
pessoas que haviam procurado a justia para a resoluo de litgios circunscritos s varas de
famlia e sucesses. um pblico constitudo basicamente por pessoas com rendimento de at
trs salrios mnimos, proveniente de todas as regies do municpio. Seria quantitativamente
invivel examinar de perto a origem dos processos que no passaram pela PAJ. Isso
implicaria na consulta aos escritrios particulares de advogados e a outros escritrios de
prestao de assistncia judiciria gratuita na capital: um conjunto incomensurvel. Na PAJ, o
sistema eletrnico de controle de atividades no gerava relatrios capazes de fornecer os

198

registros do nmero de aes originadas na instituio e encaminhadas aos foros. Esses dados
estavam disponveis somente na forma impressa. Para a pesquisa, esse material foi organizado
num banco de dados contendo a classe da ao e o foro para o qual havia sido remetida em
2004. O material contendo registros dos anos anteriores no foi encontrado no arquivo da
PAJ.
Completando esse conjunto de dados, aparecem alguns boletins da ARPEN-SP e
algumas informaes disponibilizadas no site da associao. Recorreu-se a esse material logo
aps a vigncia da Lei 11.441, de janeiro de 2007, que permitiu a realizao, nos cartrios, de
separaes e divrcios consensuais, partilhas e inventrios, desde que no envolvam o
interesse de menores e incapazes. O material consultado traz alguns nmeros relativos
utilizao dos cartrios notariais e de registro para tais fins, fazendo um balano do impacto
da nova legislao.
Excetuando-se essa ltima fonte de consulta, todas as demais exigiram um longo
processo de negociao para o acesso aos dados. Nuns locais um pouco mais; noutros, menos.
Todas as solicitaes foram dirigidas formalmente s instncias responsveis pela guarda do
material solicitado, mediante a autorizao de juzes, corregedores, procuradores e chefes de
seo. Somente a pesquisa na PAJ levou seis meses para ser autorizada. No foro Joo Mendes
Jr., a autorizao de pesquisa foi imediata e s se prolongou devido aos trabalhos de
implantao do sistema eletrnico de controle dos processos, que dificultou a consulta aos
dados. Os nicos registros sistematizados foram conseguidos junto Corregedoria, e sem
demora.
O resultado de todo esse levantamento um conjunto de dados originrios de fontes
distintas, a maioria de natureza primria. No se trata de elementos uniformes, porm esses
registros oferecem diferentes perspectivas em relao rea do direito de famlia no sistema
de justia paulistano, tanto do ponto de vista da demanda quanto da organizao interna do
rgo. Quanto a esse ltimo aspecto, pode-se dizer que os registros servem mais para o
acompanhamento de atividades do que para o planejamento dos servios prestados. Alm
disso, o nico material sistematizado fornecido pela Corregedoria no possui consistncia
metodolgica nem uma longa srie temporal suficiente para que seja possvel deduzir
tendncias na procura pelos servios judicirios. Menos possvel avaliar o impacto de novas
leis, como seria o caso da CF/1988 e sua influncia no fluxo de demandas judiciais na rea de
famlia. Nesse mesmo sentido, ainda cedo para avaliar o impacto do CC/2002, se que tais

199

mudanas legislativas produzam efeitos na movimentao processual; hoje, algo difcil de ser
demonstrado quantitativamente.
Finalmente, para melhor situar o universo de registros acumulados durante a pesquisa,
destaca-se uma importante distino conceitual de Lima (2005, p.14), na sua crtica ao
sistema de produo de estatsticas criminais no Brasil, quando trata diferentemente os
significados que as palavras dado, informao e conhecimento podem encerrar. Por dados, o
autor compreende os elementos/variveis coletados seja para fins de gesto, quanto para
subproduto de processos tecnolgicos. Informao diz respeito dimenso posterior
coleta do dado em si e que pressupe o cruzamento de referncias e variveis de forma que
seja possvel significar os dados. Conhecimento corresponde ao encerramento de tal ciclo,
pelo qual dados e informaes permitem que novas questes e velhos dilemas sejam
compreendidos e superados. Nesse sentido, a respeito da rea de famlia na justia cvel,
conclui-se que foram obtidos apenas dados. A produo de informaes e conhecimento fica a
cargo das anlises desenvolvidas a seguir.

4.1 As estatsticas judiciais
O Supremo Tribunal Federal (STF) criou o Banco nacional de dados do poder
judicirio (BNDPJ) em 1989. Tratava-se de um sistema de estatsticas judicirias e
administrativas, que permaneceu por um bom tempo na informalidade. O sistema
desenvolveu-se no contexto dos debates da reforma do poder judicirio, que se iniciou na
dcada 1990, com a Proposta de Emenda Constitucional n. 96, apresentada pelo deputado
federal Hlio Bicudo em 1992. Essa iniciativa deu incio a uma srie de discusses que se
arrastaram por mais de 12 anos, culminando na chamada Reforma do Judicirio, com amparo
na Emenda Constitucional n. 45 de dezembro de 2004. Nesse mesmo ano, em 22 de maro, o
BNDPJ j havia sido regulamentado pela Resoluo 285. At aquele momento, excetuando-se
as sries histricas produzidas pelo IBGE, contendo dados referentes justia desde o incio
do sculo XX, com nfase nos nmeros penitencirios e de mortes por suicdio
81
, o BNDPJ

81
Maria Tereza Sadek (CADERNOS DIREITO GV, 2006) chama ateno para o fato de que at 1964, quando
comea o regime militar, a justia merecia um captulo especial nos anurios estatsticos do IBGE. Com o golpe,
esse captulo desaparece e as informaes sobre a justia se resumem aos dados sobre criminalidade. Somente
em 1997 os anurios trazem informaes sobre o STF e demais tribunais. Com relao famlia, Sadek destaca o
fato de que os desquites, isto , as separaes que ocorriam antes da lei do divrcio de 1977, s apareceram nos
anurios em 1950, classificados ao lado de bibliotecas, museus, cultura fsica, etc. Em 1962, a classificao
alterada e os nmeros sobre os desquites aparecem ao lado dos que tratavam do suicdio. Apenas nos anos de

200

era a nica fonte oficial de dados que tratava dos tribunais. O passo seguinte para o seu
aperfeioamento foi a criao do Sistema de estatstica do poder judicirio (Resoluo n 15
de 20 de maro de 2006) que adotou uma nova metodologia de organizao dos dados,
utilizando indicadores para avaliao do desempenho dos tribunais e da prestao de servios
judiciais.
No processo de desenvolvimento do BNDPJ para o Sistema de Estatstica do Poder
Judicirio, o Banco Mundial, em parceria com a Fundao Getlio Vargas de So Paulo,
realizou duas importantes pesquisas. Os resultados foram apresentados em 2004, no relatrio
Fazendo com que a justia conte: medindo e aprimorando o desempenho do judicirio no
Brasil. A primeira pesquisa, finalizada em 2003, objetivou analisar o impacto do judicirio
sobre as transaes de ordem econmica no estado de So Paulo. A segunda tinha como
enfoque os principais rgos do judicirio e a forma pela qual acompanhavam o prprio
desempenho e organizavam os servios por meio do uso de estatsticas. Ambas utilizaram
como fontes o BNDPJ e os dados produzidos pelos diversos rgos componentes do sistema
judicirio. A esse respeito, chegou-se concluso de que se poderia dividir em trs nveis o
conjunto de dados pesquisados, a fim de se criar um sistema coerente para monitorar, avaliar
e planejar a organizao do judicirio; so eles (BANCO MUNDIAL, 2004):

Administrao dos processos e da carga processual inclui tanto os dados
brutos ligados ao processo, quanto variveis selecionadas, empregadas para auxiliar
o juiz ou o administrador do tribunal a garantir que os processos estejam avanando
de forma razovel;
Estatsticas de produtividade individual dados agregados recebidos da
unidade de trabalho, que so usados para avaliar a adequao do seu desempenho ou
o dos juzes responsveis, promotores ou advogados;
Estatsticas de desempenho da organizao dados agregados recebidos de
todas as unidades de trabalho e usados para determinar at que ponto a organizao
responde bem demanda, identificar reas problemticas e preparar correes.

Segundo o relatrio do Banco Mundial (2004), eram diversos os obstculos a serem
enfrentados para a criao de um sistema de estatstica coerente e capaz de fornecer um
retrato confivel do judicirio. Esse sistema precisaria no s atender aos operadores do
direito, mas, tambm, aos legisladores, cidados e empresas. Alm de prestar contas
populao em relao destinao de recursos ao judicirio, seus usos e funcionamento
administrativo, o sistema deveria ter a capacidade de divulgar informaes teis ao governo

1970, os desquites comeam a ser correlacionados dinmica familiar, sendo agrupados no conjunto de dados
sobre o registro civil, que inclua nascimentos, casamentos e mortes.

201

judicial, comparao internacional e ao controle de investimentos das empresas nacionais e
internacionais em diversos setores da economia. Para que isso fosse alcanado, seria preciso:
aprimorar a gerao de dados, cujas fontes de produo eram, e, em alguns casos, continuam
sendo desagregadas, pois se originam de unidades individuais de trabalho; padronizar os
critrios de classificao dos dados; controlar a produo de dados bsicos; integrar as
equipes responsveis por sua anlise; e superar a falta de interesse ou de confiana de
pesquisadores externos em relao aos dados disponveis.
Parte desses problemas foi superada pelo atual Sistema de estatstica do poder
judicirio, que se valeu de muitas das concluses do estudo financiado pelo Banco Mundial,
aperfeioando o antigo BNDPJ. Este e aquele so produtos de contextos diferentes; no se
pode dizer que um veio substituir o outro, porm ambos se valem das informaes produzidas
nos tribunais. A principal diferena reside na sistematizao dos dados e na forma pela qual o
judicirio est se organizando para ger-los.
O BNDPJ fornecia dados do movimento processual anual nos Tribunais Superiores e
Especializados: nmero de processos recebidos, distribudos, julgados e acrdos publicados.
A respeito do STF, existiam registros desde a dcada de 1940. A partir de 1990, j havia a
indicao de algumas classes processuais julgadas nessa instncia, bem como a identificao
da rea do direito a que pertenciam (administrativo, civil, penal, constitucional, etc.). Na
justia comum de primeiro e segundo graus e juizados especiais, os dados referiam-se ao
nmero de processos entrados e julgados, por unidade federativa, de 1990 a 2003. Tambm
existiam informaes referentes composio dos tribunais e nmeros de cargos de juzes e
desembargadores. Atualmente, esses dados no se encontram mais sob a nomenclatura
BNDPJ, mas so encontrados nas Estatsticas do STF, no site do rgo, trazendo dados
atualizados, porm sem contemplar os referentes justia comum.
O Sistema de estatstica do poder judicirio mais elaborado, pois no traz somente as
estatsticas, tal como so compreendidas nos tribunais, ou seja, nmeros do movimento
processual. Esse sistema fornece indicadores classificados nas categorias (art. 14, Resoluo
n 15 de 20 de maro de 2006): I - insumos, dotaes e graus de utilizao; II - litigiosidade;
III - carga de trabalho; IV - taxa de congestionamento; V - recorribilidade e reforma de
decises; VI - acesso justia; VII - maiores demandas e participao governamental; VIII -
atividade disciplinar; e IX - outros. Essas categorias trazem uma srie de coeficientes
construdos para medir o grau de eficincia de vrias instncias judicirias, incluindo a Justia

202

Federal, Justia do Trabalho e Justia Estadual
82
. Esta, que diz respeito rea de interesse da
tese, a Justia Comum, no mais contemplada nas atuais Estatsticas do STF, sendo
classificada em justia de 1 e 2 graus e juizados especiais. Nesse novo sistema, as
informaes so apresentadas na forma de relatrios, trazendo a consolidao anual dos dados
recebidos dos tribunais. O relatrio mais antigo de 2003, e o mais recente de 2006. A cada
ano, o padro grfico de apresentao tem sido diferente. Esse material est disponvel no site
do Conselho Nacional de Justia, sob a rubrica Justia em nmeros, na pgina eletrnica que
d acesso s publicaes do rgo (http://www.cnj.gov.br).
Ainda, em 2004, a Secretaria da Reforma do Judicirio lanou o Diagnstico do
judicirio, tambm baseado no BNPJ, num trabalho encomendado Fundao Getlio Vargas
So Paulo. Nesse material h o mapeamento de recursos humanos e materiais das
instituies que compem o judicirio brasileiro. Os dados utilizados so de 2003, e as outras
fontes utilizadas foram: o Conselho da Justia Federal, os sites oficiais de rgos e entidades
relacionadas ao sistema judicial e as respostas aos questionrios enviados aos tribunais. As
concluses do estudo apontam para a concentrao de processos na 1 instncia da justia
estadual, a despesa de quase 43% da Unio com a justia, o aumento da produtividade dos
Tribunais Superiores devido ao aumento da demanda, a falta de critrio para a fixao de
custas judiciais nos estados, entre outras.
O atual Sistema de estatstica do poder judicirio ainda no traz informaes
suficientes para o pblico externo, principalmente para os investigadores do direito. Do ponto
de vista tcnico, especialmente quando se trata da Justia Estadual, o sistema no faz a
distino entre as reas do direito; por exemplo, entre as esferas cvel e penal. Por isso, tais
nmeros referem-se a uma demanda indeterminada, pois reas totalmente distintas do ponto
de vista legal, processual e da qualidade dos litigantes so apresentadas como se fossem uma
s coisa. Deve-se considerar tambm que os dados referentes justia comum no so
padronizados; cada estado adota um sistema de acompanhamento e de controle dos processos.
Em muitos casos, existem informaes indisponveis para a construo de alguns indicadores
em determinados estados brasileiros. Essa falta de padronizao tambm impe limites ao
estudo comparativo dos sistemas de justia estaduais. Portanto, da forma como so

82
So exemplos de indicadores: despesa da justia sobre o PIB federal e estadual; despesa da justia sobre a
despesa pblica; despesa com pessoal, bens e servios; magistrados por 100 mil habitantes; gastos com
informtica; nmero de computadores por usurios na justia; ocupao de rea por metro quadrado; pessoas por
metro quadrado til na justia; casos novos por 100 mil habitantes; casos novos por magistrados; carga de
trabalho; taxa de congestionamento; taxa de recorribilidade interna; despesa com assistncia judiciria sobre o
PIB federal e estadual, despesa com assistncia judiciria por habitante; etc.

203

organizadas, essas informaes dizem muito mais a respeito da organizao interna do que
das tendncias de procura do judicirio para a resoluo de litgios. Um alcance desse tipo s
e possvel num outro nvel de anlise, quando aproximamos os dados oficiais do movimento
processual das caractersticas socioeconmicas da populao.

4.2 Movimento processual em perspectiva
Os dados que tratam da procura efetiva do judicirio para a resoluo de conflitos
situam-se em dois nveis: 1) o da administrao dos processos e da carga processual e 2) o das
estatsticas de desempenho da organizao (BANCO MUNDIAL, 2004). No Sistema de
estatstica do poder judicirio, tais dados dizem respeito aos itens: 1) litigiosidade e 2) taxa de
congestionamento. A partir deles, possvel desenvolver anlises sobre os macro-fatores que
influenciam o nvel e o tipo de litigao. Segundo Santos et al. (1996) esses fatores esto
relacionados ao grau de desenvolvimento econmico e social, cultura jurdica
83
e s
transformaes polticas, subentendidas, nesse nvel, tambm as legislativas. Mas, segundo os
autores, existem tambm os micro-fatores especficos, que esto longe de ser contemplados
pelo atual sistema de estatsticas do judicirio no Brasil. Esses fatores esto relacionados s
caractersticas de autores e rus nos processos, forma pela qual ambos so afetados pelos
custos judiciais e extrajudiciais do litgio e aos diversos tipos de racionalidade utilizados para
que suas pretenses sejam atendidas. Todos esses fatores se entrecruzam no universo de
relaes potenciais que do impulso ao acionamento da justia. No se trata de relaes
unvocas, que podem ser reduzidas umas as outras. Por isso, a anlise da litigiosidade torna-se
uma tarefa complexa, incapaz de dar conta dos mltiplos fatores que a determinam.
Dos macro aos micro-fatores, o grau de desenvolvimento econmico e social um dos
elementos mais explorados na anlise do desempenho judicial como funo poltica central do
Estado contemporneo, embora a procura pela justia no se esgote na racionalidade
econmica (SANTOS et al., 1996). A partir dele, possvel medir o desempenho do judicirio
e estabelecer correlaes com os dados relacionados oferta e procura dos servios
prestados nos tribunais, que so expressos em nmeros da movimentao processual. Os

83
Para Santos et al. (1996, p. 42), cultura jurdica o conjunto de orientaes a valores e interesses que
configuram um padro de atitudes face ao direito e aos direitos e face s instituies do Estado que produzem,
aplicam, garantem ou violam o direito e os direitos. Segundo os autores, estudos que tratam dessa questo
apontam para o fato de que o grau de litigiosidade de determinado pas ou regio no aumenta necessariamente
na mesma proporo do desenvolvimento econmico.

204

dados relacionados procura efetiva do judicirio dizem respeito ao nmero de processos
entrados ou distribudos nos tribunais
84
. A oferta refere-se ao nmero de processos julgados
ou findos, que o indicador da capacidade do sistema em responder demanda. E,
finalmente, os processos em andamento, ou casos pendentes, representam a procura no
satisfeita, aquela que aguarda por uma deciso. O resultado dessa correlao aponta para
aspectos intrinsecamente ligados, tanto para os que determinam a conduta dos acionadores do
sistema de justia quanto para os sistmicos prprios da organizao do judicirio (SANTOS
et al., 1996). O alcance da anlise depende da qualidade dos dados, principalmente de seu
nvel de agregao e do tempo de cobertura. Sries temporais curtas pouco diro acerca das
tendncias de procura da justia; elas so mais adequadas para o estudo do funcionamento dos
tribunais. Quanto ao tipo de agregao, por exemplo, a considerao da rea cvel como um
todo, sem a especificao dos ramos do direito que a compem, apagar a especificidade de
reas que tm litigantes de perfis totalmente diferentes.
Uma metodologia que aproxima os universos do movimento processual e o da
condio socioeconmica foi adotada por Sadek, Lima e Arajo (2001), em O Judicirio e a
prestao de justia. Esse estudo faz um retrato do judicirio brasileiro com base em dados
BNDPJ relativos ao nmero de processos entrados e julgados durante os anos de 1990 a 1998,
nas diferentes instncias da justia, de todas as regies do pas, tendo como parmetro
analtico o IDH. O exame desses dados indica uma procura crescente pelos servios do
judicirio, considerando-se que o aumento do nmero de processos entrados
proporcionalmente superior ao aumento da populao brasileira. No ano de 1990, foram mais
de 3 milhes e seiscentos mil processos entrados e cerca de 2 milhes e quatrocentos mil
processos julgados na justia comum. Esse nmero, em 1998, saltou para quase 7 milhes e
quinhentos mil processos entrados e aproximadamente 5 milhes de processos julgados.
Levando-se em conta a populao brasileira desse perodo, a mdia de processos por habitante
era de um para 31. Esse ndice sofre variaes, chegando a um processo para cada 40
habitantes em 1990, at um processo para cada 22 habitantes em 1998.

84
Nas referncias movimentao processual, muito comum a utilizao dos termos processos entrados,
processos distribudos e casos novos como sinnimos. Esse ltimo termo o que tem sido empregado na
srie Justia em nmeros, do Conselho Nacional de Justia (2005). No BNDPJ processos entrados diziam
respeito aos dados referentes Justia Comum e processos distribudos ao STF. Tecnicamente, pode-se dizer
que os processos entrados so aqueles que chegam aos tribunais, aguardando a distribuio, que a designao
do local para o qual ser remetido. Em muitos casos, principalmente nas primeiras instncias, esse procedimento
automtico. Portanto, essa distino no aplicvel, valendo mais para as aes julgadas nas segundas
instncias e no STF, onde os processos ficam parados aguardando distribuio.

205

O estudo tambm revela as particularidades de cada estado brasileiro quanto ao seu
sistema judicirio e mostra que as instncias superiores (Tribunais dos estados e do Distrito
Federal, Tribunais Regionais Federais, Superior Tribunal de Justia e Supremo Tribunal
Federal) refletem a distribuio do nmero de processos entrados e julgados na justia de
primeiro grau. Desse universo, cinco estados sobressaem aos demais por apresentarem uma
participao no total de processos entrados maior do que seu peso populacional. So Paulo
aparece em primeiro lugar, seguido do Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Rondnia e
Distrito Federal. Os estados que tm um nmero de processos entrados inferior ao seu peso
populacional so: Piau, Par, Alagoas, Maranho, Bahia, Rio Grande do Norte e Amazonas.
Os demais estados apresentam uma participao relativamente eqitativa, segundo a pesquisa.
Os autores formulam a hiptese de que, quanto mais desenvolvida for determinada
regio, maior ser a proporo de pessoas que buscam no judicirio a soluo dos litgios nos
quais se envolveram. Para examin-la, tomaram os dados relativos participao de cada
regio do pas e seus estados no volume de processos em correlao com os IDHs de cada
localidade. O resultado desse cruzamento apontou que existe uma correlao entre o grau de
desenvolvimento socioeconmico e o nmero de processos entrados na justia. Na dcada de
1990, foi registrado um aumento nesses dois ndices. Nos estados de maior IDH a justia
mais procurada. Para os autores, o fato de os dados indicarem uma crescente procura do Poder
Judicirio coloca trs hipteses:

1) estamos diante de uma sociedade com alto grau de conflito, conflitos esses que
desembocam prioritariamente no Judicirio; 2) trata-se de uma sociedade na qual os
direitos consagrados em lei, quando ameaados, so prontamente reclamados na
Justia; e, 3) teria ocorrido uma democratizao do Judicirio, facilitando o ingresso
da populao (SADEK, LIMA E ARAJO, 2001, p. 39).

Mas, no estudo, ressalta-se que essas hipteses no resistem a um exame detalhado da
realidade de nosso Poder Judicirio e da sua relao com os cidados. Segundo os autores, no
lugar dessas tentativas de explicao caberia uma outra hiptese expressa da seguinte
maneira:

[...] talvez tenhamos que recolocar o problema, salientando que, mais do que a
democratizao no acesso ao Judicirio, defrontamo-nos com uma situao
paradoxal: a simultaneidade da existncia de demandas demais e de demandas de

206

menos: ou, dizendo-o de outra forma, poucos procurando muito e muitos procurando
pouco (SADEK, LIMA E ARAJO, 2001, p.40).

Isso significa que uma parte especfica da populao concentra uma quantidade grande
de processos entrados na justia, enquanto outra parcela, a mais numerosa, no utiliza seus
servios. Nesse ltimo caso, apenas o fazem quando so obrigados legalmente - o que
acontece, por exemplo, nas aes penais contenciosas.
Sadek, Lima e Arajo (2001) enfatizam que essa hiptese em relao concentrao
do Judicirio por um pequeno estrato da populao merece ser mais bem detalhada,
especialmente em reas em que faltam dados especficos para a sua discusso. Citam como
exemplo as reas o direito civil, campo em que a qualificao dos litigantes imprescindvel
para a compreenso da utilizao do Judicirio para a resoluo de conflitos
85
. Para os
autores, um estudo focado numa parte especfica do funcionamento do Judicirio pode avaliar
se a utilizao dessa instituio est relacionada a um grupo especfico da sociedade, isto ,
quele que possui maiores recursos econmicos, sociais e intelectuais.
Mas ser que uma anlise desse tipo pode ser aplicada para um universo especfico e
bastante heterogneo, como no caso do municpio de So Paulo, e para uma rea exclusiva do
direito civil de competncia exclusiva das varas de famlia e sucesses?
Parte da resposta a essa questo j foi desenvolvida no captulo anterior. Os dados do
IBGE relacionados populao permitiram aproximar uma amostra do universo das relaes
familiares ao sistema judicirio. Vimos que em regies mais desenvolvidas de So Paulo, que
tm IDH mais alto em relao s demais no municpio, maior a freqncia de pessoas que
optam pelas formas oficiais de constituio e dissoluo do casamento, que necessariamente
produzem efeitos jurdicos. O complemento dessa resposta, que permite aproximar ainda mais
as esferas social e legal, consistir em avaliar em que medida o perfil da populao de
determinada regio afeta a procura e a oferta de servios no sistema judicirio. Para tanto,
necessrio situar o lugar do direito de famlia no sistema de justia cvel para, em seguida,
revelar suas diferenas no contexto socioeconmico de So Paulo, de acordo com os dados da
movimentao processual de primeira instncia. Isso significa distinguir, no mbito cvel, a
natureza das varas de famlia e sucesses, das varas cveis e dos juizados especiais cveis,
segundo a diviso territorial dos foros judiciais em So Paulo, das caractersticas de sua

85
Nesse mesmo sentido, ver: Santos et al. (1996, p.138).

207

populao e do nmero de audincias realizadas, de processos distribudos, em andamento e
julgados.

4.3 Elementos da litigao cvel
As varas cveis, as varas de famlia e sucesses e os juizados especiais cveis possuem
competncias especficas. So reas do ramo do direito privado a respeito das quais se pode
falar de uma procura real ou potencial da justia (SANTOS et al., 1996), pois a resoluo
jurdica de um conflito fica a cargo das partes interessadas, ou seja, de natureza voluntria e
envolve pessoas cuja natureza legal a fsica e no a jurdica exclusivamente. Diferem do
ramo criminal, que contencioso quase em todos seus procedimentos, e tambm de outros
ramos do direito civil. Seja no domnio privado, quando envolve somente pessoas jurdicas,
nos casos de falncia; seja no domnio pblico, ao se tratar de registros, execues fiscais,
acidentes de trabalho e das causas relacionadas s crianas e adolescentes e aos poderes
estadual e municipal
86
.

4.3.1 As varas cveis
Compete aos juzes das varas cveis processar, julgar e executar feitos, contenciosos
ou no, de natureza civil ou comercial (art. 34 do Cdigo Judicirio do Estado de So Paulo -
CJESP), que ultrapassem em mais de quarenta vezes o valor do salrio mnimo vigente (Lei
9.099/95). Na capital, as aes de natureza cvel somam mais de cem categorias, dentre as
quais as execues de ttulos extrajudiciais so as mais freqentes, seguidas das aes de
despejo por falta de pagamento, busca e apreenso de bens, falncia e pedidos de falncia,
sustao de protesto, etc. Quanto caracterizao dos autores e rus da ao, pode-se dizer
que, respectivamente, so quatro os tipos de combinao possveis: 1) pessoas fsicas x
pessoas jurdicas; 2) pessoas fsicas x pessoas fsicas; 3) pessoas jurdicas x pessoas fsicas; e
4) pessoas jurdicas x pessoas jurdicas. Em geral, maior a quantidade de autores na
qualidade de pessoas jurdicas e menor a de rus como pessoas fsicas, situao que se inverte
nos juizados especiais cveis. H, portanto, entre as partes, um desequilbrio econmico muito

86
Vale lembrar o comentrio de Weber (2004b, p. 3) sobre a diferenciao das reas jurdicas objetivas: [...]
no mais unvoca por toda a parte a delimitao das esferas do direito pblico e do privado. Muito menos isso
aconteceu no passado. Para uma delimitao da competncia legal dessas duas esferas, consultar o Regimento
Interno do Tribunal de Justia de So Paulo, arts. 183 e 184. No mesmo sentido, ver o art. 27 do CJESP.

208

grande, que beneficia as pessoas jurdicas em detrimento das pessoas fsicas na conduo do
processo.

4.3.2 As varas de famlia e sucesses
Atualmente, as causas de famlia, aquelas envolvendo toda a sorte de conflitos
judiciais, encontram pelo menos quatro lugares especializados para sua resoluo. Trs no
mbito judicial: as varas de famlia e sucesses, as varas da infncia e juventude e o juizado
especial criminal da famlia. E um na esfera extrajudicial: os cartrios notariais e de registro.
O juiz da vara de famlia e sucesses tem competncia para processar e julgar aes
de: estado e capacidade civil, alimentos, sucesses, inventrios, arrolamentos, partilhas e
heranas, poder familiar, guarda e tutela, curatela, etc. (art. 37 do CJESP). Em So Paulo
existem aproximadamente cem categorias de aes nessa rea do direito. A ao mais comum
o pedido de alimentos a menores. Tambm h um volume expressivo de separaes
consensuais, converses de separao em divrcio, arrolamentos, inventrios e aberturas de
testamento.
As varas de famlia e sucesses diferem das varas da infncia e juventude pela
natureza jurdica das causas que lhes competem. Enquanto a base legislativa das primeiras
dada pelo Cdigo Civil, especialmente o Livro do Direito de Famlia, e regulada pelo Cdigo
de Processo Civil, as segundas so regidas pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA,
Lei 8.069/90). Contudo, nas varas da infncia e juventude so julgados casos comuns aos das
varas de famlia e sucesses nas situaes em que menores so ameaados ou violados por
ao ou omisso do Estado, por falta, omisso ou abuso dos pais ou responsvel, e em razo
de sua conduta, nos atos infracionais (ECA, arts. 98 e 148). Nesses casos, sua competncia
conhecer os pedidos relacionados ao direito de famlia, tais como guarda e tutela, destituio
do poder familiar, acompanhamento das aes de adoo, entre outros. Procedimentos das
varas de famlia e sucesses tambm so comuns ao juizado especial criminal da famlia nos
casos de violncia contra a mulher (Provimento do Conselho Superior de Magistratura n.
805/03), mais comumente na ao de separao de corpos.
Com a Lei Federal n. 11.441, de 04 de janeiro de 2007, os inventrios, as partilhas, as
separaes e os divrcios consensuais podem ser realizados em cartrios notariais e de
registro desde que os interessados sejam assistidos por advogados e que as causas no
envolvam interesses de menores ou incapazes. Essa medida desloca parte do campo do direito

209

de famlia para a esfera extrajudicial com o objetivo de desafogar o judicirio e dar a
oportunidade de as pessoas buscarem solues mais rpidas para a resoluo de certas
pendncias originadas no mbito civil.
Quanto aos litigantes, verifica-se que a maioria dos autores da ao composta por
mulheres. Vimos no captulo anterior que 65% das aes de separao e 53,1% das de
divrcio tinham como autoras as mulheres. Por isso, diz-se que a justia essencialmente
feminina nessa rea do direito. No que diz respeito qualidade dos litigantes, tambm se pode
afirmar que nas varas de famlia e sucesses a probabilidade de paridade econmica entre os
litigantes maior do que nas demais. Isso decorre do fato de que a maioria dos casamentos
ocorre entre pessoas do mesmo nvel socioeconmico. Contudo, nos processos, as mulheres
esto em desvantagem econmica, pois os homens, em geral, tm renda superior.

4.3.3 Os juizados especiais cveis
Os juizados especiais cveis e criminais foram criados pela Lei n 9.099 de setembro
de 1995. Tm como competncia a conciliao, processo, julgamento e execuo de causas,
orientando-se pelos critrios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e
celeridade (arts. 1 e 2). Nos juizados especiais cveis, so julgadas causas cujo valor no
excede a quarenta vezes o salrio mnimo, sendo dispensvel a presena de advogado nas
causas de valor at vinte salrios mnimos. Tais causas dizem respeito ao de despejo para
uso prprio, s aes possessrias sobre bens imveis, bem como execuo de seus julgados
e de ttulos executivos extrajudiciais. As causas de direito de famlia, de natureza falimentar,
fiscal e de interesse da Fazenda Pblica, bem como as de acidentes do trabalho e a resduos,
ficam excludas de sua competncia. As condenaes em dinheiro relacionadas s relaes de
consumo figuram como a principal causa nos juizados especiais cveis na cidade de So
Paulo. So em grande nmero tambm as desconstituies de contrato, as execues de ttulos
extrajudiciais (cheques e notas promissrias), as aes declaratrias e as relacionadas ao
ressarcimento de danos causados em acidente de veculos.
Segundo o Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais (CEBEPEJ, 2006), nos
juizados especiais cveis, a maioria dos reclamantes constituda por pessoas fsicas (93,7%),
seguida de uma minoria constituda pelas microempresas, as pessoas jurdicas (6,2%), e uma
porcentagem baixssima da combinao de pessoas fsicas com jurdicas (0,1%). Entretanto,
quando se trata do total de reclamados, a poro de pessoas fsicas e jurdicas quase a

210

mesma; as primeiras representam 49,5%, enquanto as segundas somam 48,9%. Tambm
pequeno o contingente de reclamados que combinam pessoas fsicas e jurdicas (1,6%)
87
.

4.4 Circunscrio judiciria em So Paulo
O municpio de So Paulo constitui uma comarca de entrncia especial e exclusiva,
sem integrar quaisquer das outras existentes no estado, sendo classificada como 0
Circunscrio Judiciria e composta por varas especializadas dos ramos criminal e civil,
inclusive os juizados especiais
88
. A diviso territorial dessa circunscrio no corresponde
diviso administrativa do municpio em distritos e subprefeituras, nem geogrfica, que
composta por zonas de referncia. Ela constituda por grandes reas territoriais que se
sobrepem e recortam as 31 subprefeituras paulistanas e seus 96 distritos, delimitando a rea
de competncia legal de cada uma das sedes forenses, que se dividem em: central, regionais e
distritais.
Entre 2000 e 2005, estavam previstos legalmente um foro central, quinze foros
regionais, dentre os quais alguns compreendiam juizados especiais, e dois foros distritais.
Desses, estavam em atividade:
Foro central da S;
Foro regional I Santana;
Foro regional II Santo Amaro, cuja rea de competncia compreende o juizado
especial cvel do Jardim So Lus;
Foro regional III Jabaquara/Sade;

87
Pesquisa realizada pelo CEBEPEJ, entre dezembro de 2004 e fevereiro de 2006, com processos distribudos no
ano de 2002, nas cidades seguintes: Belm, Belo Horizonte, Fortaleza, Goinia, Macap, Porto Alegre, Rio de
Janeiro, Salvador e So Paulo. (BRASIL, 2006a).

88
O CJESP, Decreto-lei Complementar n. 3, de 27 de agosto de 1969, e suas alteraes posteriores vigentes
organizam a justia comum e o funcionamento de seus rgos.

211

Foro regional IV Lapa, onde funcionava o juizado especial cvel de Parada de
Taipas;
Foro regional V So Miguel Paulista, cuja rea de competncia abrange o juizado
especial cvel do Itaim;
Foro regional VI Penha de Frana;
Foro regional VII Itaquera;
Foro regional VIII Tatuap;
Foro regional IX Vila Prudente;
Foro regional X Ipiranga;
Foro regional XI Pinheiros.
Nesse perodo, o foro distrital em atividade era o de Parelheiros. J, em 2007, o foro
regional XII Nossa Senhora do exercia suas atividades. Nesse mesmo ano, no haviam
entrado em operao os foros regionais do Butant, Ermelino Matarazzo e So Mateus, e o
foro distrital de Perus. As reas de competncia de todos os foros previstos legalmente at
2005 so apresentadas, a seguir, juntamente com a diviso distrital do municpio (Mapa
4.1)
89
.

89
Mapa elaborado com o software MapInfo, verso 7.0, a partir dos dados oferecidos pela Corregedoria Geral de
Justia de So Paulo, disponveis em: <http://www.tj.sp.gov.br>.

212

Mapa 4.1 0 Circunscrio Judiciria do Estado de So Paulo (2000 a 2005)
Fonte: Corregedoria Geral de Justia de So Paulo

213

Todas as sedes dos foros regionais indicados possuam juizados especiais cveis em
funcionamento em 2005, exceto o foro de Itaquera, em cuja regio existe o juizado especial de
Guaianazes. So compreendidos pelas reas de competncia de algumas localidades os
juizados especiais cveis instalados nos Centros de Integrao da Cidadania (CICs). So eles:
O CIC Leste, no Itaim Paulista (So Miguel Paulista), CIC Sul, no Jardim So Lus (Santo
Amaro); e CIC Oeste, em Parada de Taipas (Lapa)
90
. Nos foros regionais, apesar de previstas
legalmente, nem todas as varas cveis e varas de famlia e sucesses estavam em atividade no
perodo considerado (Tabela 4.1).

Tabela 4.1 Total de varas cveis e varas de famlia e sucesses previstas em lei e em atividade nos foros
de So Paulo (2005)
Varas
Foros
Cveis Famlia e Sucesses
Em atividade Total Em atividade Total
S 42 57 12 20
Ipiranga 3 5 1 2
Itaquera 3 6 3 4
Jabaquara 5 7 3 4
Lapa 4 6 2 3
Penha de Frana 3 4 2 3
Pinheiros 5 7 2 3
Santana 9 12 4 6
Santo Amaro 7 11 5 7
So Miguel Paulista 4 6 3 4
Tatuap 4 5 2 3
Vila Prudente 3 4 2 3
So Paulo 92 130 41 62

Fonte: Tribunal de Justia do Estado de So Paulo.

A quantidade de varas previstas definida pelo Cdigo Judicirio de So Paulo de
1969 e leis sobrevenientes. Mas a quantidade de varas em atividade que reflete a estrutura
do judicirio e sua forma de organizao que, para alm do critrio legal, guarda relao com
o nmero de processos entrados na justia e com o perfil scio-demogrfico das regies de
competncia dos foros paulistanos. Quanto a esse aspecto, outros fatores devem ser
considerados. condio de antiguidade dos foros soma-se um projeto de descentralizao da

90
Para uma anlise dos CICs, ver: Sinhoretto (2006).

214

justia, cujos servios, concentrados na regio central, passaram a ser ofertados em reas
perifricas conforme os movimentos de expanso do municpio. O foro da S, que o mais
antigo, teve sua primeira vara de famlia e sucesses criada em 1891. Mas a 12 vara dessa
natureza, a ltima das atuais em funcionamento nesse foro, dentre as 20 previstas em lei,
passou a existir em 1971. Por sua vez, foros mais distantes da regio central da cidade e,
portanto, mais recentes, como os de Itaquera e So Miguel Paulista, ganharam a maioria de
suas varas de famlia e sucesses no final dos anos de 1970 e incio dos de 1980.
De todo modo, a melhor maneira de dimensionar a justia cvel paulistana
relacionando o movimento do judicirio com as caractersticas scio-demogrficas das
regies de competncia de cada um dos foros, considerando, tambm, as particularidades das
varas cveis, de famlia e sucesses e dos juizados especiais cveis. S assim possvel
conhecer o lugar que as questes de famlia ocupam no judicirio.

4.5 O movimento judicirio de primeira instncia
O estado de So Paulo concentra mais de 45% do total de processos da justia comum
de primeiro grau e dos juizados especiais cveis no Brasil. Nessas duas reas, em mdia,
foram mais de cinco milhes de processos distribudos entre 2000 e 2005, o que faz do
judicirio paulista o lder em litigiosidade na classificao nacional que mede a relao entre
quantidade de processos recebidos pela justia e o nmero de habitantes nas unidades
federativas
91
.
J o municpio de So Paulo responde pela maioria dos processos distribudos na
justia comum de primeiro grau do estado, cuja sede, o foro Central, dentre os demais doze
foros regionais paulistanos, soma mais de 100 mil novos processos ao ms. quase o dobro
de processos distribudos nas sedes das principais circunscries judicirias do estado, tais
como as de Santos, Campinas, Ribeiro Preto, So Bernardo do Campo, Santo Andr e
Osasco
92
.
Para situar as varas de famlia e sucesses nesse universo de processos, foram
utilizados dados de 2000 a 2005, preparados pela Corregedoria Geral de Justia do Tribunal

91
Dados disponveis na srie Justia em Nmeros: <http://www.cnj.gov.br/>.

92
Dados obtidos das Estatsticas do Movimento Judicirio de So Paulo, disponvel em:
<http://www.tj.sp.gov.br>.

215

de Justia de So Paulo, referentes quantidade mensal e anual de feitos
93
distribudos, feitos
em andamento, audincias realizadas e sentenas registradas, em cada um dos foros
paulistanos, divididos em trs reas: varas cveis, varas de famlia e sucesses, e juizados
especiais cveis. Vejamos.

4.5.1 Processos distribudos
Em So Paulo, as varas cveis concentram a maioria dos processos distribudos, cuja
evoluo registra uma tendncia de diminuio de 12% entre 2000 e 2005. At 2004, as varas
de famlia apareciam em segundo lugar em nmero de processos distribudos, sendo
superadas, em 2005, pelos juizados especiais cveis, que tiveram, ao longo desses seis anos,
um aumento significativo de 161% na distribuio. Nesse mesmo perodo, o nmero de
processos entrados nas varas de famlia e sucesses cresceu 19%. Somado o volume de
processos dessas trs reas durante o perodo analisado, houve um aumento de mais de 25%
na distribuio (Grfico 4.1).
0
50
100
150
200
250
300
350
2000 2001 2002 2003 2004 2005
M
i
l
h
a
r
e
s
Varas cveis Varas de famlia e sucesses Juizados especiais cveis

Grfico 4.1 Processos distribudos por rea cvel em So Paulo (2000 a 2005)
Fonte: Tribunal de Justia do Estado So Paulo.

93
A Corregedoria Geral de Justia utiliza o termo feito para designar processo. Prefiro utilizar este ltimo,
pois mais familiar ao leitor no especializado. Segundo Silva (2005), feito deve ser entendido como o
processo ou os autos da demanda, da causa, do pleito.

216

No Grfico 4.1 existem dois registros significativos da diminuio de processos
distribudos. Eles so produtos do perodo de greve do judicirio no ano de 2001, que somou
80 dias, e no ano de 2004, com uma paralisao de 91 dias. Greves no judicirio afetam tanto
o setor privado quanto o pblico. Seus resultados no se refletem apenas de forma imediata,
mas tambm nos meses e anos seguintes a sua ocorrncia. No setor pblico, os leiles
judiciais so suspensos e a arrecadao de dbitos com o Estado cai. No setor privado, h a
suspenso das audincias relacionadas s aes de cobrana, execuo, divrcio, separaes,
alimentos, etc. Tambm se verifica a queda dos negcios de compra e venda de imveis. As
prises deixam de ser efetuadas e suspende-se a liberao de presos. Sentenas so adiadas. O
efeito posterior das greves pode ser verificado com a queda do nmero de processos
distribudos durante o perodo de sua realizao e seu aumento nos anos seguintes (2002 e
2005). Isso ocorre devido a um represamento do volume de aes que aguardam distribuio.
Desse modo, nos perodos seguintes s greves, acumulam-se os processos em andamento e
aumenta o volume de audincias e sentenas. Em 2004, ficaram parados no estado de So
Paulo cerca de 13 milhes de processos, mais de um milho deixaram de ser distribudos e
aproximadamente 400 mil audincias no foram realizadas dentro do prazo previsto
94
.
Tambm possvel explicar a queda de processos entrados nas varas cveis pelo valor que
delimita sua competncia para o julgamento de causas de mais de quarenta salrios mnimos.
Entre 2000 e 2005, o valor do salrio mnimo sofreu seis aumentos, saindo de uma base de
R$151,00 para o patamar de R$380, 00
95
. Logo, durante esse perodo, muitas causas deixaram
de ser julgadas nas varas cveis e passaram a ser de competncia dos juizados especiais cveis,
que registraram aumento expressivo de processos distribudos. Mas no s isso o que
justifica essa tendncia de decrscimo e aumento em reas bastante sensveis s variaes
econmicas e polticas, cujas razes so muito difceis de serem captadas numa anlise geral
da movimentao processual. No se trata apenas de uma transferncia de competncia das
varas cveis para o juizado especial em funo do aumento do salrio mnimo. Se, de um lado,
existem barreiras econmicas que impedem o acesso justia comum, de outro, h o
desestmulo de procur-la face alegada demora para a resoluo de conflitos. Entretanto, a
questo no se resume assim. De forma independente, verifica-se a ampliao do acesso

94
Para detalhes, ver: Greve no Judicirio paulista deixa parados 13 milhes de processos, disponvel em: <
http://noticias.uol.com.br/economia/ultnot/valor/2004/09/20/ult1913u15663.jhtm>.

95
Ms, ano de vigncia dos salrios mnimos, respectivos valores em reais (R$) e respectiva cotao do dlar
americano comercial (US$): abril de 2000 (R$151,00 [US$1,00 = R$1,8067]); abril de 2001 (R$ 180,00
[US$1,00 = R$2,1847]); abril de 2002 (R$ 200,00 [US$1,00 = R$2,3625]); abril de 2003 (R$ 240,00 [US$1,00 =
R$2,912]); maio de 2004 (R$ 260,00 [US$1,00 = R$2,932]); maio de 2005 (R$ 300,00 [US$1,00 = R$2,493]).

217

justia por meio dos juizados especiais e de canais que levam as pessoas at esses rgos,
onde se julgam principalmente as pequenas causas relacionadas ao direito do consumidor. De
qualquer forma, essa transferncia de competncia tem sobrecarregado os juizados especiais
cveis, ampliando o tempo de espera pelas decises judiciais e, conseqentemente,
desvirtuando seu mbito de atuao, no sentido de oferecer populao acesso justia de
forma rpida, simples, informal e gratuita
96
.
A composio geral de distribuio de processos observada em 2005, quando as varas
cveis aparecem em primeiro lugar no nmero de processos entrados, seguidas dos juizados
especiais e depois das varas de famlia e sucesses, no se repete em todos os foros de So
Paulo. Existe uma desigualdade regional de composio no que diz respeito ao volume de
processos distribudos nas reas em anlise (Tabela 4.2).

Tabela 4.2 Processos distribudos por foro e rea em So Paulo (2005)
REAS
FOROS
Cvel Famlia e sucesses Juizados especiais Total (100%)
N. % N. % N. % N.
S 90.822 44,1 22.989 11,2 92.130 44,7 205.941
Ipiranga/Jabaquara* 17.144 46,9 11.374 31,1 8.018 21,9 36.536
Itaquera 9.133 26,5 15.565 45,2 9.745 28,3 34.443
Lapa** 10.469 31,9 13.119 40,0 9.185 28,0 32.773
Penha 7.377 33,3 6.322 28,6 8.444 38,1 22.143
Pinheiros 10.010 47,5 6.982 33,1 4.103 19,5 21.095
Santana
20.569 44,4 16.375 35,4 9.376 20,2 46.320
Santo Amaro*** 25.522 34,4 25.506 34,4 23.127 31,2 74.155
So Miguel Paulista**** 9.826 27,2 12.398 34,4 13847 38,4 36.071
Tatuap 9.013 45,6 5.012 25,4 5.733 29,0 19.758
Vila Prudente 6.462 40,6 6.584 41,4 2.860 18,0 15.906
So Paulo 216.347 39,7 142.226 26,1 186.568 34,2 545.141
* Soma dos processos distribudos nas varas cveis, varas de famlia e sucesses e juizados especiais cveis dos
foros do Ipiranga e do Jabaquara. Os dados referentes a esses dois foros no puderam ser desagregados.
** Para os juizados especiais cveis o valor corresponde soma do total de processos do juizado do foro da Lapa
e de Parada de Taipas.
*** Para os juizados especiais cveis o valor corresponde soma do total de processos do juizado do foro de
Santo Amaro e do Jardim So Lus.
**** Para os juizados especiais cveis o valor corresponde soma do total de processos do juizado do foro de
So Miguel Paulista e do Itaim Paulista.

96
Sobre essa questo, no municpio de So Paulo, ver: Chasin (2008).

218

Considerando a composio dos foros segundo a ordem decrescente de processos
distribudos em cada uma das reas, chega-se a seis tipos de combinao:
1. Tatuap: vara cvel / juizado especial cvel / varas de famlia e sucesses;
2. Ipiranga/Jabaquara, Pinheiros, Santana e Santo Amaro (este com um nmero quase
igual de processos distribudos nas varas cveis e varas de famlia e sucesses): vara cvel
/ varas de famlia e sucesses / juizado especial cvel;
3. S e Penha: juizado especial cvel / vara cvel / varas de famlia e sucesses;
4. So Miguel Paulista: juizado especial cvel / varas de famlia e sucesses / vara cvel;
5. Itaquera: varas de famlia e sucesses / juizado especial cvel / vara cvel;
6. Lapa e Vila Prudente: varas de famlia e sucesses / vara cvel / juizado especial cvel.

Os diferentes tipos de composio refletem as condies sociais e econmicas das
regies de competncia dos foros. A tendncia de que, nas reas concentradoras de
empresas, dos setores de servios, comrcio e indstria, sobressaia a distribuio de processos
nas varas cveis e nos juizados especiais, cujas competncias abrangem tanto pessoas fsicas
quanto jurdicas. No esse o caso das varas de famlia, que admitem somente processos
entre pessoas fsicas. Tambm preciso fazer referncia diferena que existe quanto
eleio do foro de competncia dos juizados e das varas consideradas. Os arts. 94 ao 100 do
Cdigo de Processo Civil Brasileiro (CPC) e artigo 4 da Lei 9.099/95 determinam a
competncia territorial onde devem ser julgadas as causas. A regra geral de que as aes
sobre coisa mvel devem ser julgadas no foro de domiclio do ru ou de acordo com as
clusulas contratuais, que, comumente, estabelecem como foro competente aquele onde est
situada a sede ou a filial de uma empresa, escritrio, sucursal etc. Tratando-se de bens
imveis, o foro eleito aquele onde o bem est localizado. Na reparao de danos, uma das
principais causas nos juizados especiais, o foro do lugar ou fato do ato. Se for acidente de
veculo, o foro eleito o do autor da ao ou o local do fato. Nos casos de famlia, existem
trs regras gerais: os processos que tratam da sucesso tm como foro o lugar onde o falecido
havia fixado domiclio; os referentes aos incapazes, o do domiclio de seu representante; nas
penses alimentcias, onde o alimentado domiciliado; e, nos casos de separao, divrcio e
anulao de casamento, o foro de domiclio da mulher.

219

4.5.2 Processos em andamento e sentenas expedidas
A tendncia de aumento da distribuio tambm refletida no nmero de processos
em andamento. Em 2005, eram em mdia 1,2 milhes de processos esperando julgamento nas
varas cveis, varas de famlia e sucesses e juizados especiais cveis. Em relao a 2000, essa
mdia significa um aumento total de 94%. Especificamente, esse crescimento foi bem maior
nos juizados especiais (223%). Nas varas de famlia chegou a 91% e nas varas cveis a 65%
(Grfico 4.2).
0
100
200
300
400
500
600
700
2000 2001 2002 2003 2004 2005
M
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r
e
s
Grfico 4.2 Mdia anual de processos em andamento por rea cvel em So Paulo (2000 a 2005)

O crescimento do nmero de processos em andamento indica uma sobrecarga de
trabalho no judicirio. Processos acumulam-se nos tribunais aguardando deciso enquanto
novos so distribudos. Isso faz com que o tempo de julgamento de uma causa seja estendido.
Comparativamente, o perodo de espera por uma soluo maior nas varas cveis do que nos
juizados especiais cveis e nas varas de famlia e sucesses. Porm, esse tempo tem
permanecido estvel mais nas varas de famlia, devido natureza das causas que recebe, do

220

que nos juizados especiais cveis, onde h um forte crescimento da demanda
97
. Essas relaes
so mais fceis de serem estabelecidas quando considerado o nmero de sentenas em cada
rea em anlise (Grfico 4.3).

-
50
100
150
200
250
300
2000 2001 2002 2003 2004 2005
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s
Grfico 4.3 Sentenas por rea cvel em So Paulo (2000 a 2005)

Tal qual o fluxo de processos distribudos, o nmero de sentenas registradas reflete as
greves do judicirio em 2001 e 2004, anos em que se pode observar um decrscimo de seu
volume. Alm disso, segue a ordem de composio estabelecida em funo dos nmeros
referentes distribuio processual. Assim, as varas cveis aparecem em primeiro lugar,

97
Para um estudo da morosidade legal, nas esferas cvel e penal, em Portugal, ver: Santos et. al (1996). Para os
autores (p. 387): o problema da morosidade da justia , numa perspectiva comparada, talvez o mais universal
de todos os problemas com que se defrontam os tribunais nos nossos dias [...] A maior ou menor rapidez com
que exercida a garantia dos direitos parte integrante e principal dessa garantia e, portanto, da qualidade da
cidadania na medida em que esta se afirma pelo exerccio de direitos. No Brasil, para um estudo da morosidade
penal, em casos de linchamento, no estado de So Paulo, ver: Adorno e Pasinato (2007).

221

seguidas dos juizados especiais, que superam as varas de famlia e sucesses, em quantidade
de sentenas, no ano 2005.
A anlise dos dados mensais do movimento judicirio indica uma correlao positiva
entre o nmero de distribuio de processos e o de sentenas registradas nas varas cveis e nas
varas de famlia e sucesses, isto , conforme aumenta a distribuio, aumentam as sentenas.
Com relao a isso, constata-se uma correlao negativa nos juizados especiais, pois o
nmero de processos tem aumentado muito em relao capacidade de sentenciar, com uma
tendncia de sobrecarga de trabalho
98
. Desses resultados, conclui-se que nas varas de famlia
e sucesses as decises judiciais acompanham a distribuio de processos mais do que nas
demais reas, constituindo um fluxo processual constante e mais estvel.
Apresentados os dados relacionados ao nmero de processos distribudos e em
andamento, e ao nmero de sentenas, foram calculadas as taxas de congestionamento ()
para a justia de primeiro grau paulistana nas varas cveis, varas de famlia e sucesses, e
juizados especiais cveis, segundo a frmula
99
:

= 1 - Sentenas
Proc. Distribudos + Proc. em Andamento do Perodo Anterior [ano]

98
Para essa concluso ser alcanada, aplicou-se o teste de correlao de Pearson a partir do total de processos
distribudos e sentenas registradas entre janeiro e dezembro de 2005, em So Paulo. Para as varas cveis, o
resultado foi 0,712; para as varas de famlia e sucesses 0,878; e, para os juizados especiais, -0,139. Os valores
do teste encontram-se no intervalo entre -1 e 1. Quanto maior o valor, maior a correlao entre as variveis
analisadas.

99
Resoluo N. 15 de 20.04.2006, CNJ.

222

Tabela 4.3 Taxa de congestionamento () nas varas cveis, varas de famlia e sucesses e juizados
especiais cveis, em So Paulo (2005)
FORO REAS
Processos
Distribudos
Processos em
andamento
Sentenas

Varas cveis 90.822 305.089 114.590 71%

Famlia 22.989 33.369 18.676 67%
S

Juizado Especial 92.130 78.389 132.776 22%

Varas cveis 17.144 42.128 15.436 72%

Famlia 17.806 16.251 43.982 65%
IPIRANGA/JABAQUARA*

Varas cveis 9.133 26.378 8.859 75%
Famlia 15.565 26.194 13.478 68%
ITAQUERA

Varas cveis 10.469 41.366 9.895 81%
Famlia 13.119 19.065 9.109 72%
LAPA**

Varas cveis 7.377 19.391 7.746 71%
Famlia 6.322 13.970 5.494 73%
PENHA

Varas cveis 10.010 31.899 10.899 74%
Famlia 6.982 10.761 5.436 69%
PINHEIROS

Varas cveis 20.569 55.905 5.246 93%
Famlia 16.375 28.156 12.526 72%
SANTANA

Varas cveis 25.522 61.389 21.432 75%
Famlia 25.506 34.381 19.991 67%
SANTO AMARO***

Varas cveis

9.826

19.792 8.946 70%
Famlia 12.398 21.352 11.414 66%

SO MIGUEL
PAULISTA****

Varas cveis 9.013 23.850 9.786 70%
Famlia 5.012 14.955 4.325 78%
TATUAP

Juizado Especial 5.733 10.450
3.877
76%
(continua)
)(

223

Varas cveis 6.462 20.754 7.082 74%
Famlia 6.584 12.987 5.332 73%

VILA PRUDENTE

Varas cveis 216.347 647.941 235.678 73%

Famlia 142.226 231.441 115.706 69%
SO PAULO

* Soma dos processos distribudos nas varas cveis, varas de famlia e sucesses e juizados especiais cveis dos foros do
Ipiranga e do Jabaquara. Os dados referentes a essas duas reas no puderam ser desagregados.
** Para os juizados especiais cveis o valor corresponde soma do total de processos do juizado do foro da Lapa e de Parada
de Taipas.
*** Para os juizados especiais cveis o valor corresponde soma do total de processos do juizado do foro de Santo Amaro e
do Jardim So Lus.
**** Para os juizados especiais cveis o valor corresponde soma do total de processos do juizado do foro de So Miguel
Paulista e do Itaim Paulista.

Em 2005, a mdia nacional da taxa de congestionamento da justia comum no 1 grau
era igual a 75,5%, enquanto a paulista era de 84,5%. Nos juizados especiais cveis e criminais,
essa taxa era de 42% no Brasil, e de 64,5% no estado de So Paulo (BRASIL, 2005). Nesse
contexto, a taxa de congestionamento paulistana, para a maioria dos foros, e em quase todas
as reas, oscila entre 70 e 75%. Destacam-se acima dessa faixa os juizados especiais de
Itaquera e Santana, e as varas cveis deste ltimo foro juntamente com o da Lapa. Abaixo da
faixa, encontram-se os juizados especiais do foro Central, Ipiranga/Jabaquara e de So Miguel
Paulista, que interferem negativamente na mdia calculada para o municpio. No geral, as
varas de famlia e sucesses so as menos congestionadas em relao as outras reas, com
exceo do foro do Tatuap, onde esse tipo de vara possui taxa de congestionamento igual a
78%, superando as demais.

4.5.3 Audincias realizadas
Comparadas s varas e juizados especiais cveis, as varas de famlia e sucesses
registram mais audincias. No s em termos absolutos, mas tambm proporcionalmente ao
(continuao)

224

volume de processos distribudos que, em 2005, foi maior nas varas cveis e nos juizados
especiais cveis. Alm disso, como nas demais anlises do movimento processual, observa-se
uma queda da quantidade de audincias nos anos 2001 e 2004, devido aos perodos de greve
do judicirio (Grfico 4.3).
0
10
20
30
40
50
60
70
80
90
2000 2001 2002 2003 2004 2005
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s

Grfico 4.4 Total de audincias por rea cvel em So Paulo (2000 a 2005)

A natureza legal das causas explica esse arranjo entre as reas. Nas varas de famlia,
so pelo menos duas audincias por processo: uma no incio e outra na fase de instruo e
julgamento. Existe ainda a possibilidade de haver uma audincia antes do despacho
saneador
100
, o que comum ocorrer tambm na rea cvel, embora no seja obrigatrio.
Dificilmente um litgio de famlia resolvido fora das audincias, pois nessa rea o contato
das partes com o juiz e com o representante do Ministrio Pblico fundamental para a
resoluo do caso, que passa inicialmente pela discusso das vantagens de uma conciliao.

100
Despacho saneador, segundo Silva (2005, p. 449): Entende-se a deciso ou deliberao tomada pelo juiz, a
respeito do processo que lhe vai s mos aps a contestao ou reconveno, em virtude da qual expurga o
mesmo de todas as irregularidades e vcios, para que prossiga livre de qualquer nulidade. E assim chegue
audincia de instruo e julgamento.

225

Diferentemente, nas varas e juizados especiais cveis, os processos podem ser julgados sem
que haja a necessidade de realizao de audincias de conciliao ou de instruo e
julgamento. Isso faz da rea de famlia aquela que mais exige das partes o contato direto com
os rgos do judicirio no mbito do direito civil.

* * *

Da anlise do movimento da justia comum do primeiro grau entre 2000 e 2005,
destacando-se as varas e juizados especiais cveis e as varas de famlia e sucesses, chegou-se
a importantes constataes. Primeiro, h uma correlao entre o crescimento do volume de
processos distribudos nos juizados especiais cveis e um decrscimo nas varas cveis,
enquanto se verifica um aumento constante nas varas de famlia e sucesses. Segundo, cada
foro possui uma particularidade, um arranjo de distribuio de processos diferente para cada
rea analisada. Isso se deve s caractersticas sociais e econmicas de cada uma das regies
do municpio e ao fato de que, em cada rea da justia, existem diferentes critrios legais para
a eleio dos foros competentes. Terceiro, a distribuio de processos afeta diretamente o
ritmo de trabalho dos tribunais, interferindo no volume de audincias, processos em
andamento e sentenas registradas, constituindo todas essas categorias um conjunto capaz de
medir a taxa de congestionamento da justia de primeiro grau. Essa taxa indica que, na
maioria dos foros paulistanos, as varas de famlia so menos congestionadas, seguidas dos
juizados especiais cveis, cujas taxas so menores do que as das varas cveis, porm com uma
tendncia de sobrecarga de trabalhos. Quarto, o conjunto de dados mostra a sensibilidade do
poder judicirio aos perodos de greve em 2001 e 2004, os quais afetaram diretamente seu
funcionamento por um longo perodo. Nesse sentido, as oscilaes observadas dizem muito
mais acerca do funcionamento da justia do que da procura pelos servios judicirios
propriamente. Quinto, a quantidade de audincias superior nas varas de famlia e sucesses.
Isso indica que se trata de uma rea cuja particularidade a necessidade da presena das
partes diante juzes e representantes do Ministrio Pblico, diferentemente de outras esferas
do direito civil. Por isso, merece destaque o fato de a justia de famlia ser presencial. Por
ltimo, com relao s varas de famlia e sucesses, o aumento da distribuio indica uma
ampliao do campo de conflito familiar no direito. Isso no significa necessariamente que as
relaes sociais conflituosas no mbito da famlia tm aumentado e que esse aumento

226

automaticamente refletido na distribuio de processos. O correto seria afirmar que as pessoas
cada vez mais esto recorrendo ao judicirio para a resoluo de conflitos que se do na
famlia. E a motivao para tanto vria: passa pela ampliao dos servios de assistncia
judiciria, afetada pelas transformaes legais e depende das condies sociais, econmicas
e culturais de quem procura a justia.

4.6 Diferenas regionais das varas de famlia e sucesses
O volume de processos distribudos nas varas de famlia e sucesses cresceu 21%
entre 2000 e 2005, enquanto a populao de So Paulo aumentou 5% nesse perodo. Contudo,
essa relao no uniforme nas doze reas abrangidas pelos foros paulistanos. A srie
temporal analisada muito curta para se afirmar que existe uma proporcionalidade entre o
crescimento populacional e o aumento da quantidade de processos que chega justia. Mas
possvel destacar alguns elementos que auxiliam diferenciar os contextos regionais nos quais
as experincias de famlia ligam-se s prticas legais (Tabela 4.4).

Tabela 4.4 Populao, crescimento populacional, nmero de processos distribudos e crescimento do
volume de processos distribudos por foro nas varas de famlia e sucesses, So Paulo (2000 a
2005)
Populao
Crescimento
populacional
(%)
Processos
distribudos
Crescimento
processos
distribudos
(%)
FOROS
2000 2005 2000 a 2005 2000 2005 2000 a 2005
S 904.970 928.128 2,6 20.883 22.989 10,1
Ipiranga/Jabaquara* 760.932 774.690 1,8 8.391 11.374 35,5
Itaquera 1.201.161 1.305.677 8,7 10.857 15.565 43,4
Lapa 1.004.483 1.051.383 4,7 11.572 13.119 13,4
Penha 592.925 602.194 1,6 5.042 6.322 25,4
Pinheiros 527.298 539.868 2,4 5.684 6.982 22,8
Santana 1.147.068 1.176.471 2,6 14.642 16.375 11,8
Santo Amaro 2.400.831 2.618.004 9,0 20.333 25.506 25,4
So Miguel Paulista 942.650 985.261 4,5 10.324 12.398 20,1
Tatuap 389.597 402.176 3,2 4.423 5.012 13,3
Vila Prudente 543.525 557.030 2,5 5.375 6.584 22,5
So Paulo 10.415.440 10.940.880 5,0 117.526 142.226 21,0
* Soma do nmero de processos distribudos e da populao referente s reas de competncia dos foros do Ipiranga e do
Jabaquara. Os dados do movimento processual nessas reas no puderam ser desagregados.
Fonte: IBGE (2000). Censo demogrfico 2000 / Tribunal de Justia do Estado de So Paulo.

227

De 2000 a 2005, o crescimento intra-urbano de So Paulo reflete a tendncia
observada, nas duas ltimas duas dcadas, de aumento populacional nas regies perifricas e
de diminuio nas reas do centro, as quais apresentaram taxas negativas de crescimento.
Naquelas regies, registrou-se a chegada de novos habitantes; nas centrais, de ocupao
consolidada, houve perda da populao residente
101
. Assim, no perodo em anlise, as regies
mais populosas distantes do centro do municpio, aquelas com quase 1 milho de habitantes
ou mais, apresentam o maior crescimento populacional: So Miguel Paulista registrou
aumento de 4,5%, Lapa 4,7%, Itaquera 8,7% e Santo Amaro, a regio mais populosa, 9%.
Entretanto, nas reas do foro Central e de Santana, houve crescimento de 2,6% do nmero de
habitantes, um pouco mais da metade do valor registrado para o municpio. Juntas, essas seis
regies respondem por mais de 73% da populao paulistana, compondo o grupo de foros que
mais recebem processos. Dentre estes, apenas os de Itaquera e de Santo Amaro destacam-se
entre os demais, pois tiveram aumento superior mdia de processos distribudos em So
Paulo. O crescimento do nmero de processos distribudos em Itaquera foi o mais alto,
ultrapassando os 43%, e o de Santo Amaro ficou acima de 25%. Ipiranga e Jabaquara, reas
cujo crescimento populacional de 1,8% foi pequeno em relao s demais, tiveram aumentos
de mais de 35% em distribuio de processos. Abaixo desse nmero e acima da mdia
municipal, aparecem Penha e Santo Amaro, com um pouco mais de 25%, e Pinheiros, com
aproximadamente 23% de elevao na distribuio processual. Para compreender melhor esse
cenrio, preciso comparar a participao de cada foro no total de processos distribudos com
a participao de sua respectiva populao no total do municpio (Tabela 4.5).

101
Ver: Municpio em dados. Disponvel em:<http://www9.prefeitura.sp.gov.br/sempla/md/>.

228

Tabela 4.5 Classificao dos foros em funo de sua participao na populao e no total de processos
distribudos nas varas de famlia e sucesses, So Paulo (2000 e 2005)
ANO 2000 ANO 2005
FOROS
Participao
na populao

(%)
Participao
nos
processos
distribudos
(%)
ndice* FOROS
Participao
na
populao

(%)
Participao
nos processos
distribudos
(%)
ndice*

S 8,69 17,77 0,49 S 8,48 16,16 0,52

Santana 11,01 12,46 0,88

Ipiranga/ Jabaquara** 7,08 8,00 0,89

Lapa 9,64 9,85 0,98 Santana 10,75 11,51 0,93

Tatuap 3,74 3,76 0,99 Pinheiros 4,93 4,91 1,01

Ipiranga/ Jabaquara** 7,31 7,14 1,02 So Miguel Paulista 9,01 8,72 1,03

So Miguel Paulista 9,05 8,78 1,03 Lapa 9,61 9,22 1,04

Pinheiros 5,06 4,84 1,05 Tatuap 3,68 3,52 1,04

Vila Prudente 5,22 4,57 1,14 Itaquera 11,93 10,94 1,09

Itaquera 11,53 9,24 1,25 Vila Prudente 5,09 4,63 1,10

Penha 5,69 4,29 1,33 Penha 5,50 4,45 1,24

Santo Amaro 23,05 17,30 1,33 Santo Amaro 23,93 17,93 1,33

So Paulo 100 100 1,00 So Paulo 100 100 1,00
* Participao na populao dividia pela participao nos processos distribudos. O ndice abaixo de 1 significa que a
participao nos processos maior do que permitiria supor a participao no total da populao do municpio de So Paulo.
Igual a 1 corresponde a uma participao eqitativa no volume de processos distribudos e na populao. Acima de 1 quer
dizer que os processos distribudos so em proporo bem menor do que faria supor a participao na populao
102
.
** Soma do nmero de processos distribudos e da populao referentes s reas de competncia dos foros do
Ipiranga e do Jabaquara. Os dados do o movimento processual nessas reas no puderam ser desagregados.
Fonte: IBGE (2000). Censo demogrfico 2000 / Tribunal de Justia do Estado de So Paulo.

Em 2000, destacam-se os foros Central, de Santana e da Lapa como aqueles em que a
distribuio de processos nas varas de famlia e sucesses era maior do que seu peso
populacional, com um ndice de participao populacional/distribuio processual abaixo de
1. Verifica-se uma participao eqitativa nos foros do Tatuap, Ipiranga/Jabaquara, So
Miguel Paulista e Pinheiros. Nos foros de Vila Prudente, Itaquera, Penha e Santo Amaro, a
razo do nmero de processos distribudos em funo da populao foi inferior. Em 2005,
essa ordem de classificao se altera. A distribuio de processos em relao ao peso
populacional maior nos foros da S, Ipiranga/Jabaquara e Santana; equitativa nos foros de
Pinheiros, So Miguel Paulista, Lapa e Tatuap; e menor nos foros de Itaquera, Vila Prudente,
Penha e Santo Amaro. Dentre esses ltimos, excetuando-se Santo Amaro, apesar de ocuparem

102
Ver: Sadek, Lima & Arajo (2001, p.26).

229

a base da classificao, observa-se um ligeiro aumento da distribuio, que leva o ndice a
aproximar-se de 1, ou seja, da distribuio de processos prxima ao peso populacional.
Desse quadro analtico, conclui-se que, em determinadas regies do municpio de So
Paulo, a populao utiliza mais a justia para a resoluo de litgios do que em outras reas.
Por exemplo, na regio Central, que tem populao estimada em quase 930 mil pessoas,
proporcionalmente, existem muitos mais processos distribudos nas varas de famlia e
sucesses do que no foro de Santo Amaro, cuja populao soma mais de 2,5 milhes de
habitantes em 2005.
O crescimento do nmero de processos distribudos e a sua relao com o nmero de
habitantes, ambos compondo um cenrio desigual, podem ser explicados por diversos fatores.
As caractersticas demogrficas, sociais, econmicas, polticas e culturais das regies de
competncia dos foros paulistanos determinam a forma pela qual a populao residente nestas
reas estabelece contato com os tribunais.
Trata-se de um problema relacionado questo do acesso justia, cujo panorama foi
esboado no captulo anterior, sendo desenvolvido, agora, com os dados da movimentao
processual para posterior anlise, no captulo seguinte, com os dados relacionados ao
contedo dos processos na rea de famlia. Nesta parte, limito-me a indicar possveis relaes
entre um universo e outro, isto , do movimento processual com algumas das caractersticas
sociodemogrficas do conjunto de pessoas delimitado pelas divises da circunscrio
judiciria de So Paulo.
Essas relaes podem ser buscadas no grau de desenvolvimento econmico e social de
cada regio, expresso pelo IDH distrital, se consideradas algumas particularidades das aes
julgadas nas varas de famlia e sucesses; na oferta de equipamentos pblicos que constituem
uma rede institucional direita ou indiretamente relacionada s questes que envolvem a
justia; e, finalmente, na prpria mudana legal, com a vigncia do CC/2002. Desses trs
fatores, somente a correlao do IDH com o movimento processual possvel. Os dados
obtidos para a pesquisa no so suficientes para avaliar o grau de influncia dos outros dois
fatores na demanda de servios do judicirio.
Ainda assim, o IDH distrital impe limites analticos quando correlacionado ao
movimento judicirio. Em primeiro lugar, sabe-se que esse ndice encobre a diversidade local,
pois no capaz de oferecer uma viso detalhada das disparidades sociais e econmicas de

230

uma determinada regio
103
. Em segundo lugar, os dados do movimento judicirio dizem
respeito s reas compreendidas pelos foros regionais, isto , a escala na qual so
apresentados, em todos os casos, maior do que a diviso distrital do municpio ou a recorta.
O acesso a esses dados, no atual nvel de agregao, j um avano, porm no possibilita
identificar o distrito do reclamante ou do ru, o que permitiria saber o local de origem da
demanda e refinar a anlise espacial at atingirmos os setores censitrios. Dados dessa
qualidade s podem ser obtidos com a consulta direta aos processos, o que requer uma
estratgia de pesquisa que no foi adotada para a elaborao desta tese
104
. Por isso,
analiticamente, no adequado usar valores mdios de IDH para a rea de competncia de um
foro. Por exemplo, a regio de abrangncia do foro de Santo Amaro composta por um total
de 17 distritos municipais, nos quais vivem mais de 2 milhes e quatrocentas mil pessoas
(IBGE, 2000). Ela rene populaes em situaes sociais extremas. Desse conjunto de
distritos, dois tem IDH alto, superior a 0,800 (Itaim Bibi e Moema), dois com IDH acima da
faixa de 0,700 (Campo Belo e Santo Amaro), dois na faixa de 0,600 (Campo Grande e
Socorro), um com IDH a 0,586 (Vila Andrade) e todos os demais, ou seja, outros dez, com
IDH baixo, inferior a 0,499. O IDH mdio de toda essa regio chega a 0,544. Um dado que
pouco reflete a diversidade regional.
Essas disparidades tornam-se visveis com a sobreposio do mapa do IDH distrital
com o mapa da circunscrio judiciria cvel, particularmente, nas reas de competncia das
varas de famlia e sucesses dos foros de So Paulo em 2000. A regio centro-oeste, que
concentra a maioria dos distritos com os mais altos IDHs da cidade, recortada pela rea de
competncia dos foros da S, Pinheiros, Jabaquara e Santo Amaro e Lapa. Estes dois ltimos
abrangem distritos com uma diferena grande de IDH. Quanto a esse aspecto, as reas desses
foros so as mais heterogneas do municpio; nas demais, a desigualdade entre os distritos
menor. As regies norte e leste, embora bastante heterogneas, tambm compreendem
distritos com ndices mais elevados de desenvolvimento, especialmente os mais prximos ao
centro, na rea dos foros de Santana e do Tatuap. No extremo leste, na regio dos foros de
So Miguel Paulista e Itaquera, esto os distritos com IDH baixo (Mapa 4.2).

103
Sobre esse mesmo assunto, consultar o captulo 3.

104
Certamente, esse trabalho para uma equipe de pesquisadores, caso disponham de recursos e estejam
interessados em cobrir o universo composto pelo municpio de So Paulo, que o maior do Brasil, superando em
nmeros a movimentao processual de muitos estados da Federao.

231

Mapa 4.2 IDH distrital e circunscrio judiciria no ramo do direito de famlia, So Paulo (2000)
Fontes: IBGE (2000). Censo demogrfico 2000 / Tribunal de Justia do Estado de So Paulo.
Limite das reas de competncia
judiciria no ramo do direito de
famlia
Limite distrital
ID ID ID IDH HH H

232

No captulo 3, a partir da correlao do IDH distrital com os dados oficiais das formas
de conjugalidade e do estado civil, foram obtidas importantes concluses a respeito das
relaes de certas caractersticas da populao com o universo da justia. Essas concluses
podem ser aproveitadas para a anlise do movimento processual, portanto, importante
retomar algumas delas neste momento.
Quanto s formas de conjugalidade, sabemos que, nas regies de IDH mdio e alto,
maior o nmero de pessoas que nunca viveram algum tipo de unio. Entre aquelas que
viveram ou viviam algum tipo de unio, maior o nmero de casamentos na forma civil e
religiosa. J nas regies de IDH baixo, maior a freqncia de pessoas unidas. Nessas
regies, embora o nmero de casamentos na forma civil e religiosa prevalea sobre as demais,
so mais freqentes as unies consensuais e os casamentos exclusivamente na forma civil ou
na forma religiosa do que nas demais partes do municpio. Essas formas de conjugalidade so
refletidas na configurao do estado civil da populao. Logo, nas regies de IDH mdio e
alto, h maior proporo de pessoas casadas. Alm disso, compreendem reas mais
envelhecidas e onde as pessoas casam-se mais tarde do que nas demais regies da cidade.
Essas caractersticas, somadas aos nveis de renda e escolaridade da populao, bem como
presena mais efetiva dos aparelhos estatais na regio central do municpio, facilitam o acesso
justia. Por isso, nessas localidades, tambm maior a proporo de pessoas separadas e
divorciadas do que nas regies perifricas de So Paulo. Em contraste, nas regies de IDH
baixo, a populao vive em condies que limitam o acesso justia. So locais onde existe
maior concentrao de pessoas solteiras, mas isso no significa que no se unam. Ao
contrrio, fazem-no mais cedo e com mais freqncia do que nas regies desenvolvidas,
porm sem a formalizao legal. Tambm desfazem a unio sem utilizar a justia, at mesmo
entre os casados legalmente. Por isso, os baixos registros do estado civil de casados,
separados e divorciados nessas regies, que so mais jovens e, portanto, proporcionalmente,
tm menos vivos.
Diante o exposto, possvel compreender por qual motivo, no foro da S, a proporo
de processos distribudos nas varas de famlia e sucesses maior do que o peso populacional
de sua rea de abrangncia. Trata-se de um foro que agrupa 17 distritos, onde a maioria tem
IDH superior a 0,655 (Mapa 4.2). Alm disso, uma regio central onde se concentra a
maioria dos servios privados e pblicos ligados ao judicirio: cartrios, escritrios de
advocacia, postos de assistncia judiciria de universidades e ONGs, o prprio foro Central,
o maior da cidade, a sede da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e a PAJ. Passando do

233

universo municipal para o forense, isso leva a crer, e os dados censitrios confirmam a
hiptese para os casos de separao e divrcio, que, nas reas socioeconomicamente mais
heterogneas, a populao dos distritos com mais elevado IDH demande mais servios do
judicirio do que a populao dos distritos com ndices baixos. Nesse sentido, o melhor
exemplo vem da rea de competncia do foro de Santo Amaro, onde os habitantes dos
distritos de Moema, Itaim Bibi, Campo Belo e Santo Amaro teriam maior peso na distribuio
de processos do que os habitantes dos distritos de Pedreira, Jardim So Lus, Jardim ngela,
Graja, etc.
Essa uma regra geral que vale para toda So Paulo em 2000. Mas isso no significa
que a populao das regies pobres no procure a justia. Ela o faz, porm de uma forma
diferente. E, a partir daqui, esgota-se o IDH como elemento explicativo da relao existente
entre o perfil populacional e a movimentao processual. At o momento, foram utilizados os
dados oficiais do IBGE, que tratam do casamento legal e das formas jurdicas de sua
dissoluo, e com os dados da movimentao processual de primeira instncia. Mas nem tudo
s separao e divrcio na justia. Por isso, preciso mudar o nvel de anlise, passando do
estudo da movimentao processual geral para o estudo da proporo das classes processuais
nos foros paulistanos.

4.7 Classes processuais e diferenas sociais
As especificidades das demandas de famlia nos foros paulistanos podem ser descritas
por meio da anlise das classes processuais, as quais dizem respeito natureza do processo
judicial. Elas referem-se aos procedimentos legais adotados face demanda por justia. Trata-
se da nomenclatura utilizada nos tribunais para a organizao das informaes relacionadas
aos processos distribudos. Para seu estudo, existem os dados organizados pelo Distribuidor
de primeira instncia do TJSP, que disponibiliza relatrios anuais mais abrangentes das
classes de processos distribudos em todas as varas da cidade, por rea de competncia legal e
territorial. Para tanto, tambm existe a possibilidade de consultar os registros impressos dos
cartrios de ofcio nos tribunais e os processos em andamento, porm um trabalho desse tipo
limita a consulta aos dados daquele setor. Menos restrita seria a consulta ao sistema eletrnico
de controle dos processos. Mas essa ferramenta de busca, cujo acesso esteve disponvel com
algumas restries durante o perodo de pesquisa, no capaz de produzir relatrios sintticos
da distribuio processual por classes. Os cartrios notariais e de registro civil constituem as

234

fontes extrajudiciais de inventrios, partilhas, separaes e divrcios depois da Lei 11.441 de
04 de janeiro de 2007, que autorizou a realizao de procedimentos desse tipo nesses locais.
Por ser algo recente, no existem levantamentos sistemticos acerca da utilizao dos
cartrios para tais fins. H apenas algumas informaes disponibilizadas pela ARPEN-SP.
Entre os anos de 2000 e 2005, existiam mais de 100 tipos de categorias para as classes
processuais nas varas de famlia e sucesses de So Paulo. Essas categorias no so
uniformes. Muitas delas dizem respeito a um mesmo procedimento legal, mas, num
determinado foro, certa classe identificada de uma maneira e, noutro foro, de outra. So
muitos os motivos que justificam essas diferenas. Eles podem ter fundamento tcnico-legal
ou administrativo, mas parecem tambm idiossincrsicos. Por exemplo, at o ano 2000,
existiam os processos de alimentos cumulados com investigao de paternidade. Em
meados de 2003, esses mesmos processos passaram a ser identificados como investigao de
paternidade cumulada com alimentos. A justificativa legal a de que os alimentos so
devidos somente se a paternidade for comprovada. Mas no se justifica a existncia de
processos de arrecadao de bens ausentes e herana jacente e de arrecadao de herana
jacente e bens ausentes. Igualmente, h o descompasso entre a nomenclatura da classe
processual e a legislao vigente. Embora a expresso ptrio poder tenha sido substituda
por poder familiar no novo Cdigo Civil, os processos referentes a esse dispositivo legal
ainda so classificados como suspenso e extino do ptrio poder em alguns foros. Merece
destaque a classe outros feitos no especificados, que abarca todo tipo de processo que no
encontre correspondncia processual e legal com as classes j existentes
105
.

105
As classes de processos mais comuns encontradas nos registros de distribuio das varas de famlia e
sucesses de todos os foros de So Paulo, entre 2000 e 2004, foram: Abertura Registro e Cumprimento de
Testamento; Adjudicao Compulsria; Alienao de Bens de Incapazes; Alienao de Quinho em Coisa
Comum; Alienao de Bens; Alienao Judicial; Alimentos Lei especial 5478/68; Alimentos (Ordinrio);
Alimentos cumulado com Investigao de Paternidade; Alimentos Provisionais; Alvar; Arrecadao de Bens
Ausentes e Herana Jacente; Arrecadao de Herana Jacente e Bens Ausentes; Arresto; Arrolamento;
Arrolamento de Bens (Cautelar); Arrolamento de Bens; Busca e Apreenso; Busca e Apreenso - Alienao
Fiduciria; Busca e Apreenso de Menores; Cancelamento de Usufruto; Codicilo; Confirmao de Testamento
Particular; Consignatria (em geral); Converso de Separao em Divrcio; Condenao em Dinheiro; Curatela;
Destituio Poder Familiar; Declaratria (em geral); Declarao de Ausncia; Dissoluo de Sociedade de Fato;
Divrcio (ordinrio); Divrcio Consensual; Divrcio Litigioso; Embargos de Terceiro; Emancipao; Execuo
de Alimentos; Execuo de Obrigao de No Fazer; Execuo de Prestao Alimentcia; Execuo de Ttulo
Extrajudicial; Execuo de Ttulo Judicial; Execuo de Deciso do Juizado Informal de Conciliao; Exibio
Judicial; Exonerao de Alimentos; Extino de Condomnio; Extino de Fideicomisso; Guarda; Guarda de
Menor; Habilitao de Crdito em Inventrio e Arrolamento; Interdio; Interpelao; Inventrio; Investigao
de Paternidade e Maternidade (inclusive negatria); Investigao de Paternidade; Investigao de Paternidade
cumulada com Alimentos; Justificao; Medida Cautelar (em geral); Medida Cautelar Inonimada; Modificao
de Clusulas; Modificao de Guarda; Modificao de Guarda de Filho; Negatria de Filiao; Notificao;
Nulidade e Anulao de Casamento; Nulidade e Anulao de Partilha e Adjudicao; Nulidade e Anulao de
Reconhecimento de Filho; Nulidade e Anulao de Testamento; Oposio; Ordinria; Outorga Judicial de

235

Alm disso, o nmero de classes processuais no o mesmo nos doze foros
pesquisados. O foro Joo Mendes Jr, na S, o que tem mais classes de processos distribudos
nas varas de famlia e sucesses; ao todo so 100. Nos demais foros de So Paulo, so 50
classes em mdia. Essa diferena denota a complexidade de organizao dos foros, a falta de
critrios classificatrios e tambm reflete a diversidade de demandas em todo o sistema, alm
da particularidade de cada regio: alguns processos so mais freqentes num determinado
foro do que em outro.
Todas essas classes podem ser dividias em trs grandes grupos, segundo a estrutura do
Livro IV, do Direito de Famlia e do Livro V, do Direito das Sucesses, no CC/2002. Assim,
temos: 1) o direito matrimonial e convivencial, fundados no casamento legal e na unio
estvel, divididos em direito pessoal e patrimonial; 2) o direito protetivo, que dispe acerca da
tutela e a curatela; e, 3) o direito sucessrio, que trata da herana. No foro Joo Mendes Jr., na
S, onde foi realizada a maior parte do trabalho de campo, os ofcios das varas de famlia e
sucesses seguem essa lgica para a administrao dos trabalhos, organizando sees
especiais para cada um dos grupos citados. Desse modo, destinam a primeira seo para os
processos referentes sucesso, a segunda seo para os processos relacionados tutela e
curatela e a terceira seo para os processos referentes ao casamento, unio estvel e sua
dissoluo, filiao, etc.
Desse conjunto, privilegio os processos pertencentes ao grupo do direito matrimonial e
convivencial, que dizem respeito aos direitos e deveres de esposos, ex-esposos,
companheiros, etc., e filhos quanto s obrigaes pessoais e materiais estudadas no captulo 2
desta tese. Entre os processos mais comuns esto: as separaes e divrcios, no rito
consensual ou litigioso; o pedido de alimentos para filhos ou ex-esposas; o pedido de guarda,
ou sua modificao; o reconhecimento e a dissoluo da sociedade de fato, ou da unio
estvel; a investigao de paternidade; a oferta, execuo e exonerao de alimentos, a
regulamentao de visitas aos filhos sob a guarda do ex-cnjuge, etc.

Consentimento; Oferta de Alimentos; Outros feitos no especificados; Partilha; Pedido de Abertura, Registro e
Cumprimento de Testamento; Precatria (em geral); Precatria Inquiritria; Prestao de contas; Procedimento
Ordinrio (em geral); Procedimento Sumrio (em geral); Produo Antecipada de Provas; Reconhecimento -
Paternidade Maternidade; Providncias Infncia e Juventude; Reconhecimento de Sociedade de Fato;
Reconhecimento e Dissoluo de Sociedade de Fato; Reconveno; Regulamentao de Visitas; Restaurao de
Autos; Retificao de Registro Civil; Revisional de Alimentos; Separao (ordinrio); Separao Consensual;
Separao de Corpos; Separao Judicial Consensual; Separao Consensual de Sociedade de Fato; Separao
Judicial Litigiosa; Seqestro; Sonegados; Sub-rogao de Vnculo; Suprimento de Consentimento; Suprimento
de Idade; Suprimento de Idade e de Consentimento para Casar; Suspenso e Destituio do Poder Familiar;
Suspenso e Extino do Ptrio Poder; Tutela; Unio Estvel (DISTRIBUIDOR CVEL. FORO JOO
MENDES Jr. , 2006).

236

Em relao aos grupos dos direitos protetivo e sucessrio, os processos do grupo do
direito matrimonial e convivencial foram os que tiveram maior crescimento na distribuio
nos ltimos anos. Uma anlise da mdia anual de processos em andamento nas trs sees de
uma das varas de famlia e sucesses do foro da S mostra essa evoluo (Grfico 4.5).

0
200
400
600
800
1000
1200
1400
1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004
N

d
e

p
r
o
c
e
s
s
o
s
Direito Sucessrio Direito Protetivo Direito Matrimonial

Grfico 4.5 Evoluo do nmero de processos em andamento por rea do direito de famlia. Oficio de
famlia e sucesses, Foro Joo Mendes Jr., So Paulo SP (1992 a 2004)
Fonte: Ofcio de Famlia e Sucesses, Foro Joo Mendes Jr., So Paulo SP

Entre 1992 e 2004, a mdia anual de processos em andamento no ofcio pesquisado
cresceu 117%
106
. Na seo de direito matrimonial e convivencial esse crescimento foi de
163%; na de direito protetivo, 81%; e, na de direito sucessrio, 94%. Em 1992, do total de
processos em andamento, 38,5% diziam respeito ao direito matrimonial e convivencial;
30,3% ao protetivo; e 31,2% ao sucessrio. Respectivamente, em 2004, esses nmeros
atingiram 46,7%; 25,3%; e 28%. As linhas do grfico 4.5 traduzem melhor essa evoluo: a
rea do direito matrimonial concentra a maioria dos litgios nas varas de famlia e sucesses e
a que mais cresce nos ltimos anos. Essa uma amostra ilustrativa da distribuio de
processos nas demais varas do foro da S, num total de doze. Contudo, ela no representa a
composio dessas trs reas do direito nos demais foros paulistanos. regra que os
processos do direito matrimonial e convivencial sejam em maior nmero do que os processos
dos demais grupos, porm a proporo entre eles muda de regio para regio. Nas regies

106
Nesse ofcio, entre 2000 e 2004, o crescimento foi de 71,3%, enquanto o total de processos em andamento nas
varas de famlia e sucesses de So Paulo aumentou 69,1%.

237

mais desenvolvidas, a proporo de processos no grupo do direito sucessrio maior do que
nas reas menos desenvolvidas. A explicao simples: o fato de no se ter bens a transmitir
implica na ausncia de herdeiros que iniciem inventrios e arrolamentos
107
.
Assim, aproximamo-nos de mais um nvel de distino da demanda e da oferta de
servios no judicirio, segundo o grau de desenvolvimento regional em diferentes reas do
municpio. Existem classes de processos que funcionam como indicadores dessas diferenas;
inventrios e arrolamentos so exemplos. Sabemos tambm que os estados civis de casado,
solteiro, separado e divorciado distinguem uma parcela da populao no que diz respeito a sua
relao com a justia. Por isso, o nmero de separaes e divrcios tambm aponta para essa
desigualdade. H, entretanto, uma classe processual especial, que denuncia o modo pelo qual
diferentes grupos sociais utilizam a justia para a resoluo de conflitos familiares. Essa
classe processual diz respeito aos processos de alimentos (Lei 5.478 de 25 de julho 1968). Na
prtica forense, tais processos dizem respeito ao pedido de alimentos s pessoas com menos
de 18 anos, cujos pais no oficializaram a unio ou que, nos casos em que foi oficializada, a
unio no foi dissolvida judicialmente. Tais processos seguem um rito especial, no
dependem de prvia distribuio, gozam do benefcio da gratuidade processual e o pedido
feito diretamente ao juiz pela parte interessada, na maioria dos casos, a me do menor de
idade. Por isso, nos tribunais, tais processos so conhecidos como alimentos de balco.
Existem tambm os alimentos que seguem o rito ordinrio, geralmente originrios do pedido
de penso de mulheres aos ex-cnjuges ou ex-companheiros, e tambm de penso a filhos,
quando ainda no se reconheceu a paternidade. Nesse caso, especificamente, existem as aes
de investigao de paternidade cumulada com alimentos. Existem igualmente os alimentos
provisionais, que esto associados a outras aes, por meio do qual se pede o deferimento do
pedido enquanto se julga a causa principal. Essa ao conhecida tambm como ao cautelar
de alimentos provisionais.
A qualidade explicativa dos alimentos de balco reside no fato de que essa ao se
destina a uma parcela especfica da populao, ou seja, aquela que no formalizou a unio
nem a desfez judicialmente, tampouco dispe de recursos para tanto. Geralmente, os
alimentos tanto para ex-cnjuges quanto para os filhos so fixados na separao ou no
divrcio. Portanto, recorrer aos alimentos, segundo a Lei 5.478 de 25 de julho 1968, um dos
meios de assegurar certos direitos decorrentes da unio consensual. Logo, essa classe de

107
Segundo Silva (2005, p. 143), arrolamento, na tcnica forense, serve para designar a espcie de inventrio e
partilha, havidos entre maiores capazes, ou quando o valor da herana se mostra de soma inferior a determinado
valor (CPC, art. 1036), cujo processo se diz por arrolamento.

238

processos mais freqente nas regies onde essa forma de unio mais comum. o que
mostra a Tabela 4.6 com o porcentual das classes processuais por foro nos anos de 2000 e
2004.

239

Tabela 4.6 Porcentagem das principais classes processuais das varas de famlia e sucesses por foro, So Paulo (2000 e 2004)
FORO S SANTANA LAPA PINHEIROS IPIRANGA JABAQUARA
ANO 2000 2004 2000 2004 2000 2004 2000 2004 2000 2004 2000 2004
CLASSES PROCESSUAIS (%) (%) (%) (%) (%) (%)
Alimentos Lei especial 5.478/68 7,3 6,3 16,9 15,1 22,5 22,9 16,6 14,1 19,7 17,2 19,0 15,7
Alimentos (Ordinrio) 0,8 0,8 0,3 0,2 _ _ _ _ _ _ 0,1 0 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
Alimentos Provisionais 0,2 0,2 0,2 0,2 0,2 0,2 0,2 0,2 0,2 0,1 0,1 0,2
Alvar 10,5 8,5 8,9 7,4 6,5 6,7 7,6 5,8 4,7 6,3 6 4,9
Arrolamento 15,9 15,5 16,1 17,6 9,8 11,3 13,7 15,1 22,1 20,1 15,3 16,5
Busca e Apreenso de Menores 0,1 0,2 0,3 0,4 0,4 0,5 0,4 0,4 0,2 0,3 0,3 0,4
Converso de Separao em Divrcio 7,2 6,5 5,0 5,5 5,0 5,0 6,5 6,3 5,0 6,0 6,5 5,6
Divrcio (ordinrio) 1,6 1,7 2,2 2,6 3,9 3,8 1,9 2,0 1,7 3,3 1,8 2,4
Divrcio Consensual 5,2 4,7 7,2 6,1 6,1 6,0 7,5 6,2 6,7 7,3 7,0 5,6
Execuo de Alimentos 6,8 10,0 12,9 10,5 11,6 11,0 10,2 10,9 1,3 1,1 8,2 12,2
Exonerao de Alimentos 0,7 1,0 0,6 1,6 0,7 1,1 0,5 1,0 1,0 1,9 0,7 1,1
Guarda de Menor 0,7 0,9 0,5 1,9 1,1 2,0 0,8 1,8 0,9 1,5 0,9 1,8
Interdio 1,5 2,2 2,5 3,3 1,7 2,2 1,6 2,5 2,3 2,6 1,8 3,2
Inventrio 10,7 10,4 1,4 1,7 2,7 2,3 3,6 3,5 5,6 4,6 5,6 4,3
Investigao de Paternidade e Maternidade 1,0 0,5 0,7 0,7 0,7 0,7 2,3 0,5 0,6 0,6 0,5 0,5
Investigao de Paternidade + Alimentos 0,7 0,8 2,7 1,7 3,0 1,8 0,2 1,0 2,8 2,2 1,7 1,4
Modificao de Guarda 0,4 0,4 0,5 0,7 0,5 0,7 0,4 0,6 0,4 0,3 0,4 0,5
Outros feitos no especificados 3,3 3,6 1,9 1,7 3,2 1,6 2,1 2,0 1,0 1,2 1,5 1,9
Reconhecimento e Dissoluo Sociedade Fato 0,7 1,2 1,4 1,4 2,0 1,8 1,5 2,4 1,2 1,0 1,5 1,9
Regulamentao de Visitas 0,9 1,1 1,5 1,7 0,9 1,3 0,9 1,5 0,8 1,2 1,0 1,2
Revisional de Alimentos 2,4 2,3 2,7 3,1 2,6 3,2 2,6 2,6 2,9 2,6 2,6 2,9
Separao (ordinrio) 1,1 1,4 1,2 1,9 3,0 2,3 1 1,4 1,4 2,5 1,9 1,6
Separao Consensual 8,2 7,1 8,5 7,3 7,2 6,5 11,9 10,6 11,7 8,0 10,6 8,3
Separao de Corpos 1,9 1,9 1,9 1,9 1,8 1,2 2,7 2,9 2,2 2,3 2,3 2,1
Total (%)* 89,8 89,1 98,0 96,2 97,1 96,14 96,85 95,36 96,4 94,2 97,2 96,2
Nmero absoluto de processos 19552 19598 14282 14003 11372 11501 5436 5724 1630 1905 6552 7643
Taxa de crescimento 2000-2004 (%) 0,2 -2,0 1,1 5,3 16,9 16,7
( _ _ _ ) = sem registro
* Soma dos processos mais freqentes nas varas de famlia e sucesses de So Paulo
Fonte: Distribuidor, Foro Joo Mendes Jr., Poder Judicirio, So Paulo SP. (continua)

240

Tabela 5.6 Porcentagem das principais classes processuais das varas de famlia e sucesses por foro, So Paulo (2000 e 2004)
FORO SANTO AMARO ITAQUERA SO MIGUEL PENHA TATUAP VILA PRUDENTE
ANO 2000 2004 2000 2004 2000 2004 2000 2004 2000 2004 2000 2004
Alimentos Lei especial 5.478/68 31,4 25,7 37,1 26,1 28,5 22,8 18,4 17,6 15,0 14,9 22,3 18,8
Alimentos (Ordinrio) 0 0 1,9 0,9 4,6 4,4 0,2 0,2 0,6 0 0,2 0,1
Alimentos Provisionais 0 0 0,2 0,2 0,1 0,1 0,2 0,2 0 0 0,2 0,1
Alvar 5,1 5,9 6,6 5,2 5,9 6,1 6,4 6,3 5,7 4,9 12,5 7,6
Arrolamento 6,9 7,6 4,8 5,9 4,8 6,1 14,7 15,2 13,3 18,4 15,3 17,8
Busca e Apreenso de Menores 0,1 0,1 0,5 0,4 0,1 0,6 0,3 0,4 0,1 0,4 0,5 0,4
Converso de Separao em Divrcio 4,6 4,5 3,9 3,4 3,7 3,5 5,6 5,2 5,9 5,9 5,8 5,2
Divrcio (ordinrio) 2,8 3,5 3,1 3,8 3,1 4,2 2,8 2,9 2,2 2,4 2,1 3,5
Divrcio Consensual 7,2 7,2 8,6 5,5 8,2 7,8 7,7 7,6 7,2 7,2 6,8 6,3
Execuo de Alimentos 10,7 8,9 _ _ _ 16,1 12,9 11,5 11,0 8,9 11,4 8,5 5,1 10,0
Exonerao de Alimentos 0,5 1,3 0,6 1,5 0,8 1,4 0,7 1,8 0,6 1,1 0,5 1,8
Guarda de Menor 0,8 1,7 1,4 2,6 0,7 2,0 0,6 1,8 0,4 1,0 1,1 1,5
Interdio 1,9 3,1 2,9 3,0 1,8 2,7 2,4 2,8 2,1 3,4 1,8 2,8
Inventrio 3,4 3,2 2,3 2,4 3,0 2,7 3,0 3,7 10,6 6,5 1,5 1,5
Investigao de Paternidade e Maternidade 0,6 0,8 0,5 0,9 0,8 1,0 0,7 0,7 0,4 0,3 0,3 0,6
Investigao de Paternidade + Alimentos 2,6 1,7 3,2 2,2 3,1 2,1 1,9 1,6 1,3 1,2 2,1 1,3
Modificao de Guarda 0,4 0,6 0,4 0,6 0,4 0,6 0,3 0,5 0,6 0,5 0,5 0,6
Outros feitos no especificados 1,5 2,3 1,5 1,2 _ _ _ _ _ _ 1,5 2,4 2,3 3,1 2,8 1,5
Reconhecimento e Dissoluo Sociedade Fato 1,8 2,7 1,5 1,0 1,2 1,2 1,3 1,8 0,5 0,8 1,0 1,0
Regulamentao de Visitas 1,1 1,3 1,0 1,1 1,0 1,4 1,3 1,4 1,2 1,4 0,9 1,1
Revisional de Alimentos 2,5 3,2 2,4 3,3 3,3 3,6 3,7 3,3 2,4 3,3 2,3 3,2
Separao (ordinrio) 1,4 1,7 2,3 2,3 1,8 2,6 1,9 2,0 2,0 1,8 1,5 2,0
Separao Consensual 7,8 6,7 6,6 5,2 5,2 5,0 8,9 6,9 9,4 7,7 8,3 6,6
Separao de Corpos 0,4 0,2 2,2 1,7 0,5 1,7 1,9 1,8 2,2 1,9 1,9 1,5
Total (%)* 95,5 93,9 96,5 96,5 95,5 95,1 97,4 97 97,4 96,6 97,3 96,8
Nmero absoluto de processos 20090 21026 10645 13118 9991 10508 4931 5564 4261 4412 5272 5693
Taxa de crescimento 2000-2004 (%) 4,7 23,2 5,2 12,8 3,5 8,0
* Soma dos processos mais freqentes nas varas de famlia e sucesses de So Paulo
Fonte: Distribuidor, Foro Joo Mendes Jr., Poder Judicirio, So Paulo SP.

241

Nas regies sul e leste, nos foros de Santo Amaro, Itaquera e So Miguel, encontram-
se as maiores porcentagens de pedidos de alimentos segundo a Lei 5.478/68, respectivamente
com os valores de 31,4%, 37,1% e 28,5% em 2000. Nesse ano, essas regies apresentavam a
proporo mdia de 26,2% de pessoas que viveram ou viviam em unio consensual; so as
maiores concentraes no municpio
108
.
Outro dado que complementa essa informao diz respeito ao tipo de arranjo familiar
nos domiclios paulistanos, segundo o Censo demogrfico 2000 (IBGE, 2000). Dos arranjos
mais freqentes, cerca de 10% da populao vivia s; 12,4% era composta por casais sem
filhos; 13,5% por pessoas que viviam com um ou mais filhos, mas sem o cnjuge ou
companheiro; 45,2% por casais com um ou mais filhos; 2,5% por pessoas que viviam com um
ou mais filhos e um ou mais parentes, porm sem o cnjuge ou companheiro; e 4,7% de
casais que moravam com um ou mais filhos e um ou mais parentes.
A porcentagem dos arranjos familiares compostos por pessoas que viviam com um ou
mais filhos, mas sem o cnjuge ou companheiro, tinha mdia superior a 15% - a maior de So
Paulo - na maioria dos distritos dos extremos leste e sul do municpio
109
. exatamente a rea
dos foros onde maior a demanda dos alimentos de balco. Desse tipo de arranjo familiar,
mais de 90% era composto pela me e um ou mais filhos.
Alm desses detalhes a respeito da relao entre o perfil populacional e sua relao
com a demanda por alimentos, possvel identificar algumas caractersticas gerais da
distribuio processual nas varas de famlia e sucesses. Entre os anos 2000 e 2004, o volume
de aes distribudas aumentou em todos os foros, excetuando-se o de Santana, que recebeu
menos processos em 2004. Esse crescimento varivel. Itaquera registrou o maior aumento,
seguido, nessa ordem, dos foros do Ipiranga, Jabaquara, Penha, Vila Prudente, Pinheiros, So
Miguel Paulista, Santo Amaro, Tatuap, Lapa, S e Santana.
Com relao aos processos, as variaes de distribuio ocorreram em todas as
classes. Somente as aes de interdio, guarda de menor e regulamentao de visitas tiveram
crescimento constante em todos os foros. Essas duas ltimas aes, referentes parte do
Cdigo Civil que est em anlise, tratam das relaes de parentesco, do direito pessoal e de
filiao. Esse dado indica que os casais separados esto disputando-se cada vez mais por
causa dos filhos.

108
Ver mapa 3.3 do captulo 3.
109
Destacam-se os seguintes distritos: Lajeado, Vila Curu, Itaim Paulista, Itaquera, Cidade Ademar, Cidade
Tiradentes, Guaianazes, So Miguel, Jos Bonifcio e Capo Redondo.

242

As aes de arrolamento, do direito das sucesses, tiveram decrscimo de distribuio
somente no foro Central. As aes de exonerao de alimentos e revisional de alimentos,
tambm diminuram somente num foro, respectivamente, no Tatuap e na S. Essas duas
ltimas aes, em sua maioria, ligam-se s aes nas quais ao pai foi determinado o
pagamento de prestaes alimentcias aos filhos, embora uma parte desse tipo de obrigao
seja o pagamento feito pelo ex-marido ex-mulher. Nas aes revisionais, os requerentes so
homens que geralmente negociam um valor de prestao inferior ao determinado
judicialmente, pois no tm mais como cumprir a obrigao porque ficaram desempregados,
aposentaram-se, constituram nova famlia, etc. Mas tambm existem mulheres, em menor
nmero, que pleiteiam a elevao do valor devido; seja para elas, seja para seus filhos. As
aes de exonerao podem ocorrer pelos mesmos motivos anteriores, mas tambm se
fundamentam porque os filhos atingiram a maioridade ou porque as ex-esposas conseguiram
certa independncia econmica, casaram-se ou uniram-se a outra pessoa.
As diferenas regionais de demanda de servios ao judicirio, associada ao perfil
populacional, podem ser reforadas ainda mais com os dados de processos originados na
Procuradoria de Assistncia Judiciria de So Paulo e distribudos nos foros da capital
(Tabela 4.7).

243

Tabela 4.7 Porcentagem das principais classes processuais originadas da Procuradoria de Assistncia Judiaria, distribudas por foro, So Paulo (2004)
FORO S SANTANA LAPA PINHEIROS IPIRANGA JABAQUARA
Alimentos 34,8 11,1 8,8 0,0 11,5 1,2
Anulao de assento 0,0 0,1 0,4 0,0 0,0 0,4
Alvar 1,9 3,3 4,5 3,4 5,5 11,7
Arrolamento 0,3 0,7 0,6 0,0 1,1 0,4
Busca e Apreenso de Menores 0,5 0,0 0,9 0,0 1,1 0,4
Cautelar 0,1 0,1 0,4 0,0 0,0 0,0
Converso de Separao em Divrcio 1,5 2,0 1,8 6,9 2,7 1,8
Destituio de poder familiar 0,1 0,3 0,0 0,0 1,1 1,2
Divrcio (ordinrio) 4,6 10,1 11,4 17,2 11,0 16,9
Divrcio Consensual 1,1 3,8 5,3 3,4 4,9 5,0
Execuo de Alimentos 29,9 37,1 19,7 3,4 5,5 0,8
Exonerao de Alimentos 0,7 0,8 0,5 0,0 4,9 0,6
Fixao de guarda 2,0 3,2 5,8 17,2 3,8 8,3
Guarda de Menor 0,4 1,6 0,2 0,0 2,7 0,2
Homologao de acordo 1,1 0,0 3,2 13,8 2,2 4,2
Interdio 1,4 1,7 1,7 3,4 1,6 6,2
Inventrio 1,0 1,9 1,9 0,0 1,6 3,8
Investigao de Paternidade e Maternidade, (inclusive negatria) 2,8 2,2 3,5 3,4 4,4 4,4
Investigao de Paternidade cumulada com Alimentos 4,5 4,9 8,1 3,4 3,8 11,1
Modificao de Guarda 0,7 0,3 0,8 3,4 1,6 0,8
Reconhecimento e Dissoluo de Sociedade Fato 1,9 2,8 4,3 6,9 3,8 2,8
Regulamentao de Visitas 1,2 0,9 0,9 0,0 1,6 2,0
Revisional de Alimentos 3,9 1,9 2,5 0,0 5,5 1,8
Retificao de assento 0,1 2,0 2,6 3,4 4,4 3,2
Separao (ordinrio) 1,6 2,5 4,4 3,4 6,6 2,4
Separao Consensual 1,2 3,3 5,2 6,9 4,4 4,0
Separao de Corpos 0,5 1,0 0,4 0,0 2,2 0,2
Tutela 0,1 0,4 0,4 0,0 0,0 4,4
Nmero absoluto de processos (100%) 2678 1343 1389 29 182 503
Fonte: Procuradoria de Assistncia Judiciria de So Paulo SP. (continua)

244

Tabela 4.7 Porcentagem das principais classes processuais originadas da Procuradoria de Assistncia Judiaria, distribudas por foro, So Paulo (2004)
FORO SANTO AMARO ITAQUERA SO MIGUEL PENHA TATUAP VILA PRUDENTE
Alimentos 0,9 0,5 74,2 5,5 20,7 0,7
Anulao de assento 0,8 0,2 0,2 0,4 0,0 0,7
Alvar 13,7 3,9 1,6 4,5 4,1 10,6
Arrolamento 0,2 0,1 0,2 0,3 0,6 0,2
Busca e Apreenso de Menores 0,0 0,4 0,0 1,0 1,8 4,7
Cautelar 0,3 0,2 0,0 0,5 1,1 _ _ _
Converso de Separao em Divrcio 2,2 0,9 0,6 2,5 2,2 1,5
Destituio de poder familiar 0,0 0,0 0,1 0,0 0,4 0,0
Divrcio (ordinrio) 19,0 5,3 4,1 9,8 8,1 20,4
Divrcio Consensual 6,2 2,7 1,8 2,5 3,7 7,9
Execuo de Alimentos 0,2 60,0 2,7 30,2 24,9 0,0
Exonerao de Alimentos 0,7 0,2 0,3 2,2 0,0 1,0
Fixao de guarda 5,9 4,4 1,0 5,7 4,1 4,7
Guarda de Menor 0,1 0,1 0,2 0,1 0,0 0,7
Homologao de acordo 3,1 2,6 0,8 2,6 3,1 4,2
Interdio 2,2 2,0 0,9 2,3 2,4 2,7
Inventrio 2,8 1,2 0,3 1,2 2,2 4,4
Investigao de Paternidade e Maternidade (inclusive negatria) 4,2 1,6 1,2 2,3 1,5 2,5
Investigao de Paternidade cumulada com Alimentos 11,6 5,2 3,5 5,7 4,4 6,1
Modificao de Guarda 0,2 0,1 0,1 0,5 0,6 0,2
Reconhecimento e Dissoluo de Sociedade Fato 5,7 1,9 1,3 2,7 1,8 3,7
Regulamentao de Visitas 1,0 0,6 0,4 1,9 1,8 1,2
Revisional de Alimentos 3,9 1,0 1,1 4,7 3,1 2,9
Retificao de assento 3,9 1,2 0,5 1,5 0,9 2,5
Separao (ordinrio) 5,4 0,9 0,8 5,1 3,7 7,9
Separao Consensual 5,3 1,4 1,3 3,0 1,5 5,2
Separao de Corpos 0,0 0,9 0,1 1,0 1,1 0,0
Tutela 0,4 0,4 0,5 0,1 0,2 3,4
Nmero absoluto de processos (100%) 1653 2110 2364 731 542 407
Fonte: Procuradoria de Assistncia Judiciria de So Paulo SP

245

Os dados da Tabela 4.7 refletem tanto as diferenas regionais de acesso justia
quanto a especificidade das demandas na rea de famlia para uma parcela especfica da
populao. A Assistncia Judiciria Civil da PAJ considera beneficirio da assistncia a
pessoa que ganha at trs salrios mnimos e cujo patrimnio seja condizente com a sua
renda. Mas essa condio no absoluta e pode ser reavaliada segundo outros critrios
estabelecidos pelos procuradores do rgo. Vale ressaltar, tambm, que a parte contrria de
um processo, por exemplo, na separao, no pode ser beneficiada com o servio. Em
situaes desse tipo, a PAJ encaminha o interessado para outras entidades conveniadas que
prestam assistncia judiciria, na maioria dos casos, universidades particulares que oferecem
o curso de Direito.
A populao que mais utiliza os servios da PAJ reside na regio da S, onde fica a
sede do rgo. de l que saem 20% dos processos para as varas de famlia e sucesses do
foro Joo Mendes Jr. Nesse aspecto, um pblico privilegiado, que no precisa percorrer
longas distncias para utilizar o servio. No esse o caso para as pessoas que residem nas
regies perifricas da cidade. Mesmo assim, a procura pela PAJ grande pelos habitantes das
regies de So Miguel (17%), Itaquera (15%), Santa Amaro (12%) e Lapa (10%), os quais
completam a lista dos foros que mais recebem processos. Nos demais foros, esses nmeros
no chegam a 10%; entre esses, destaca-se Pinheiros, onde a quantidade mnima, somando
0,2% do total. Mas esses nmeros devem ser vistos com cautela. De certa forma, esses dados
refletem, de modo indireto, a maneira pela qual so organizados os outros servios de
assistncia judiciria do municpio de So Paulo que no puderam ser considerados nesta tese.
So exemplos: as iniciativas do prprio Ministrio Pblico em alguns foros da cidade, a
atuao de advogados credenciados pela OAB para a prestao de servios gratuitos, os
postos de atendimento mantidos por universidades e ONGs. Talvez as aes dessas
instncias sejam mais freqentes nos foros onde h uma baixa porcentagem de atendimento
pela PAJ, como no caso de Pinheiros, por exemplo.
A mesma cautela deve ser tomada na anlise da porcentagem das classes processuais.
As diferenas entre a freqncia de um processo e outro, num mesmo foro, denuncia a
diferena de critrios de classificao nos prprios registros consultados para a sistematizao
dos dados. Por exemplo, no foro de So Miguel, cerca de 74% dos processos so de alimentos
e 2,7% de execuo de alimentos, enquanto no foro de Itaquera a porcentagem daquele
processo chega a 0,5% e a desse a 60%. Parece que houve uma inverso no cadastro desses

246

dados. Contudo, agrupando as principais classes de aes por grupos de referncia legal,
chegamos a nmeros mais consistentes (Tabela 4.8).

Tabela 4.8 Porcentagem dos principais grupos de processos originados da Procuradoria de Assistncia
Judiciria, distribudos por foro, So Paulo (2004)
Alimentos Guarda Separao Divrcio
4
Total
Grupos
Foro
(%) (%) (%) (%) (%)
Central 73,9 4,7 2,9 7,1 88,6
Santana 55,8 6,0 5,8 15,9 83,4
Lapa 39,6 8,6 9,6 18,6 76,3
Pinheiros 6,9 20,7 10,3 27,6 65,5
Ipiranga 31,3 11,0 11,0 18,7 72,0
Jabaquara 15,5 11,7 6,4 23,7 57,3
Santo Amaro 17,4 7,1 10,7 27,4 62,6
Itaquera 66,8 5,7 2,3 8,9 83,7
So Miguel 81,8 1,8 2,0 6,5 92,0
Penha 48,3 9,3 8,1 14,8 80,4
Tatuap 53,1 8,3 5,2 14,0 80,6
Vila Prudente 10,8 11,5 13,0 29,7 65,1
1. Porcentagem total de processos de alimentos, execuo de alimentos, exonerao de alimentos, investigao de
paternidade cumulado com alimentos e revisional de alimentos.
2. Porcentagem total de processos de busca e apreenso de menores, fixao de guarda, guarda de menor, modificao de
guarda e regulamentao de visitas.
3. Porcentagem total de processos de separao consensual e litigiosa (ordinrio).
4. Porcentagem total de processos de converso de separao em divrcio e de divrcio consensual e litigioso (ordinrio).
Fonte: Procuradoria de Assistncia Judiciria de So Paulo SP.

Na PAJ, a maioria dos processos encaminhados aos foros refere-se s questes
alimentcias, de guarda, separao e divrcio, ou seja, pertencem parte do direito
matrimonial e convivencial no direito de famlia. O grupo da classe de processos de alimentos
o principal, na maioria dos foros para os quais foram encaminhados. As excees ficam por
conta do foro de Pinheiros, onde sobressaem os processos relacionados guarda, e dos foros
do Jabaquara, Santo Amaro e Vila Prudente, cuja mdia de processos relacionados ao
divrcio supera os demais grupos. A partir desse conjunto, conclui-se que os processos
relacionados a alimentos e guarda constituem as principais demandas na PAJ. So
precisamente os processos que dizem respeito aos direitos e deveres entre pais e filhos,
principalmente nas regies perifricas da cidade.
Assim, alcanado mais um nvel de distino acerca do tipo de demanda apresentado
s varas de famlia e sucesses e sua relao com o perfil socioeconmico da populao de
diferentes regies em So Paulo. Nos foros que abrangem as regies mais desenvolvidas da

247

cidade, h maior proporo de pessoas cuja unio formalizada atravs do casamento civil.
Logo, as questes de alimentos, guardas e visitas so preferencialmente resolvidas nos
processos de separao e divrcio. Nas regies menos desenvolvidas, onde a proporo de
unies consensuais maior do que noutras reas da cidade, o meio legal encontrado pelos
casais para a resoluo dos litgios de famlia por meio dos processos do grupo de
alimentos, principalmente aqueles regidos pela Lei 5.478/68 ou via PAJ. Por isso, a proporo
de processos dessa natureza maior nos foros das regies perifricas da cidade do que nos
foros das regies centrais. Em outras palavras, os problemas enfrentados na separao do
casal, quando levados justia, dependem da condio legal de sua unio, que tem uma
determinao social e econmica definidora dos caminhos processuais a serem trilhados para
a resoluo dos conflitos.
No campo extrajudicial, essas consideraes podem ser levadas em conta para a
determinao do perfil das pessoas que passaram a procurar os cartrios notariais e de registro
nos casos de separao, divrcio, inventrios e partilhas, depois que entrou em vigor a Lei
11.441, em janeiro de 2007. Segundo a lei, procedimentos desse tipo s podem ser iniciados
nos casos consensuais, quando o interesse de menores e incapazes no est em jogo. Nas
separaes e nos divrcios, o pblico beneficiado corresponde s pessoas casadas no civil,
que tm somente filhos maiores de idade e capazes ou que no tenham filhos. Em 2005, cerca
de 30% dos casais no tinham filhos e aproximadamente 10% tinham somente filhos maiores
de idade no momento da separao. Nos casos de divrcio, respectivamente, esses nmeros
chegaram a 34% e 19%. Portanto, pelo menos 40% dos casais que pretendem se separar e
54% dos que desejam o divrcio na justia poderiam ser beneficiados pela nova lei. Segundo
a sesso paulista do Colgio Notarial do Brasil, no primeiro ano de vigncia da lei, foram
mais de 90 mil atos entre separaes, divrcios, inventrios e partilhas no estado. Na capital,
os nmeros chegaram a quase 30 mil. Desse total, 7.544 eram divrcios e 3.851 separaes
110
.
Tais procedimentos exigem a presena de um advogado, porm, em relao s custas
judiciais, so mais baratos. Alm disso, so procedimentos mais cleres do que os da justia,
onde levam no mnimo um ano para serem julgados. O problema que mesmo sendo mais
baratos, atos cartoriais dessa natureza excluem grande parte da populao, da mesma forma
que a excluem dos atos civis que formalizam o casamento.

110
Ver: Cartrios j fizeram 90 mil divrcios e separaes em SP. Disponvel em:
<http://conjur.estadao.com.br/static/text/64108,1>. Para informaes sobre os cartrios e a Lei 11.441/07,
consultar o site da ARPEN-SP, disponvel em: <http://www.arpensp.org.br/principal/index.cfm>.

248

* * *

As concluses do captulo 3 somaram-se aos diferentes nveis de anlise empreendidos
neste captulo para delimitar a especificidade do direito de famlia na justia cvel do
municpio de So Paulo. Das caractersticas gerais da populao que utiliza a justia para a
resoluo de conflitos originados do casamento civil, passou-se anlise do movimento
processual de primeira instncia nas varas de famlias e sucesses. Tanto os dados oficiais que
tratam das formas de conjugalidade e do estado civil quanto os dados relativos ao movimento
processual mostram uma distribuio desigual da justia. No s em seu aspecto quantitativo,
mas tambm no qualitativo, fato que pde ser constatado por meio da anlise das classes
processuais mais comuns nos foros judiciais do municpio: se a freqncia de pobres e ricos
aos tribunais no a mesma, tambm so diferentes as matrias de direito que fundamentam
seus pedidos enviados justia.
Vimos que o volume de processos relacionados s separaes, aos divrcios, aos
alimentos e guarda caracteriza a diversidade de demandas no mbito da justia de famlia.
Atualmente, o judicirio est voltado muito mais para a resoluo das questes entre pais e
filhos do que entre maridos e esposas ou entre companheiros e companheiras. A Lei dos
Cartrios, apesar de ser concebida para desafogar os tribunais, um dos sinais que apontam
para essa direo, tendncia que se inscreveu na legislao depois das mudanas introduzidas
pela CF/1988 no campo do direito de famlia. Portanto, nada demais repetir que a famlia
parental subsiste conjugal do ponto de vista da lei.
Alm disso, foi possvel verificar que no s das separaes e dos divrcios que a
justia se ocupa. Nas regies de So Paulo onde a proporo das unies consensuais maior,
ou seja, nas reas menos desenvolvidas do municpio, houve um aumento da demanda por
justia, o que se reflete no nmero de processos distribudos nos foros regionais que sediam
essas localidades. Os nmeros relativos aos alimentos de balco so os ndices dessa
realidade.
Em sntese, constatou-se que, cada vez mais, as relaes sociais de potencial litigioso
esto sendo levadas justia. Trata-se de um universo grande, pois aproximadamente 90%
dos paulistanos vivem na companhia de algum sob os mais diversos arranjos familiares.
Entre 2000 e 2005, a populao da regio perifrica de So Paulo passou a utilizar mais a
justia para a resoluo dos conflitos de ordem privada. O que poderia indicar uma ampliao

249

no acesso justia e ao direito tambm aponta para uma organizao diferencial dos trabalhos
judicirios. Tais diferenas implicam igualmente em modos diversos de conceber a noo de
famlia nos processos judiciais, tema do prximo captulo.

250

5
A LEGITIMIDADE PROCESSUAL

O direito de famlia desenvolveu-se de tal modo, que o casamento perdeu a
centralidade na organizao da legislao e o divrcio deixou de ser uma ameaa sociedade
para tornar-se um problema do indivduo, passando a ser visto, muitas vezes, como um
problema de adaptao da pessoa a uma vida em comum. Desse fracasso, o direito entendeu
que os filhos so os principais prejudicados; da a preocupao da justia em defender o
interesse das crianas (THRY, 2001). Portanto, hoje, o problema no mais legislar a
respeito do divrcio, mas sim acerca dos seus efeitos, principalmente no plano do direito
pessoal, no que se refere ao exerccio da maternidade e da paternidade. Os dados sobre a
movimentao processual estudados no captulo anterior mostram isso.
Neste captulo, as relaes entre a justia e a famlia sero abordadas sob a perspectiva
dos processos judiciais. Trata-se de uma anlise mais prxima dos problemas levados aos
tribunais, que so descritos nas suas mais variadas dimenses, levando-se em conta a
desigualdade de acesso justia verificada no municpio de So Paulo.
A doutrina jurdica, os compndios e os manuais de direito, as discusses atuais
concernentes aos diversos institutos legais de famlia, em sua maioria, baseiam-se nos casos
extraordinrios. Grande parte desses trabalhos tem como objeto as questes que saem da
primeira instncia e chegam aos tribunais superiores, formando jurisprudncia. Esses casos, j
sabemos, dizem respeito a uma classe especfica de nossa sociedade: aquela que tem recursos
para utilizar a justia como um instrumento de resoluo dos conflitos. Portanto, esse saber
jurdico que se constri pelos atos judiciais de mais alto grau s pode nos informar a respeito
das questes de uma determinada parte da populao. O propsito aqui outro. O estudo
seguinte baseia-se nos casos ordinrios, no conjunto de processos que somam milhares de
procedimentos vistos e analisados ininterruptamente pelos operadores do direito da primeira

251

instncia. So problemas de naturezas distintas, mas que se submetem a uma mesma lgica, a
modos uniformes de apreciao, numa operao que reduz a diversidade a um conjunto bem
definido de padres, que revelam modelos ideais de famlia, de pais, mes, mulheres, homens
e filhos. A partir dessas operaes homogeneizantes, aproximam-se os diferentes estratos
populacionais que utilizam a justia.

5.1 Tenses de famlia
As concluses apresentadas, a seguir, so fruto de uma longa tarefa de
acompanhamento dos processos nos cartrios de ofcio, de participaes em audincias no
foro Joo Mendes Jr., e de observaes em triagens de casos na PAJ, entre os anos de 2005 e
2006. Nessas ocasies foram consultados juzes, advogados, membros do MP, procuradores,
assistente sociais, psiclogos, oficiais de justia e cartorrios, alm das partes envolvidas nos
processos. Como resultado desse trabalho, apresento um panorama dos problemas de famlia
apresentados justia, revelando suas principais caractersticas, sem me deter em casos
especficos, os quais so utilizados como exemplos de uma ordem geral seguida nos tribunais.
A histria das famlias na justia nasce com o processo judicial. Ele a arena de
embates onde os conflitos em famlia revelam-se ao Estado nas suas mais variadas dimenses.
Como produto da atividade dos operadores da justia, o processo o instrumento de registro
das convenes privadas, ao mesmo tempo em que regula o comportamento dos indivduos
em suas relaes familiares, estabelecendo o que se deve fazer e o que no pode ser feito.
A demanda processual crescente nas varas de famlias e sucesses e a abertura da
legislao para novas formas de relaes sociais, deslocou a questo da legitimidade, antes
fixada no direito positivo, para a esfera das decises judiciais.
A Constituio de 1988, ao criar um conjunto de princpios que afetou profundamente
a concepo legal de famlia, atribuiu tambm justia um papel fundamental na definio de
quais famlias o direito pode tratar. Assim, destaca-se o poder criador da atividade judicial, na
qual os juzes exercem uma importante funo ao construrem um direito emprico por meio
de suas decises, que se baseiam na rotina do trabalho forense. Essa uma das caractersticas
dos ordenamentos jurdicos ocidentais codificados, que Thry (2001) sublinha ao tratar da
virtualidade da noo de melhor interesse da criana. Segundo ela, a lei comporta noes
que s podem ganhar um sentido dentro do ordenamento jurdico, quando inscritas num

252

conjunto de decises coerentes baseadas em certos princpios aplicados interpretao da
atividade social. Logo, diz a autora:

[...] a legitimidade jurdica de forma alguma preexiste materializao do direito,
mas se constri cotidianamente por meio das argumentaes e decises judiciais.
No h legitimidade em si, mas processos de produo da legitimidade, que convm
compreender se se deseja entender as expectativas sociais inscritas nos debates que
se desenrolam em torno do direito e da justia. [...] A argumentao [que se d no
processo judicial] essencial legitimidade jurdica, e a retrica judiciria tanto
mais essencial investigao da justia que deixou de crer numa Verdade nica e
universal [...] As decises dos juzes so fundamentadas, as partes justificam suas
demandas, os advogados seus pontos de vista (THRY, 2001, p. 167, minha
traduo).

O processo , portanto, a fonte na qual se pode buscar as convenes judiciais relativas
s relaes familiares, que no so prescritas legalmente, porm esto subentendidas nos
pedidos feitos justia, nas estratgias adotadas por advogados para vencerem suas causas,
nas decises dos juzes, no exerccio das atividades periciais por profissionais de outras
especialidades que no as estritas ao mundo do direito, etc. E tais convenes revelam-se num
jogo de foras que expe diferentes tipos de tenses presentes nos processos judiciais nas
varas de famlia e sucesses. Essas tenses traduzem-se em diferentes pares de elementos que
se ope; os principais so: direito pessoal / direito patrimonial; homens / mulheres; pais /
filhos; pblico / privado; civil / penal; social / legal. Para compreender como se constroem os
processos de famlia, convm, antes, examinar de perto algumas dessas tenses, que variam
conforme a natureza da causa que est em julgamento.

5.1.1 O preo do afeto
Na primeira parte desta tese vimos que o carter patrimonialista do direito de famlia
perdeu fora medida que a lei passou a tutelar certos aspectos das relaes pessoais ditas
afetivas. A famlia como um ncleo domstico que tinha como fim a transmisso do
patrimnio cedeu espao para um conjunto de indivduos ligados entre si por relaes de
afeto, no qual importa o desenvolvimento pessoal. Nessa transio, muito do que hoje
submetido lgica do afeto, foi introduzido na lei pela lgica econmica. Foi o que aconteceu
com o direito dos filhos adotivos e dos filhos ilegtimos; seus direitos civis passaram a ser
reconhecidos, preliminarmente, quando se tratava do direito herana e aos alimentos.
Atualmente, o exerccio da paternidade, ou o direito a ter um pai reconhecido, uma das

253

questes com que se preocupa a justia
111
. Essa transformao igualmente se refletiu na
sistematizao do direito civil, quando o legislador optou por dividir o livro de famlia em
direito pessoal e direito patrimonial.
Mas qual a medida econmica e afetiva do direito? possvel separar o patrimonial
do afetivo na esfera das relaes familiares? Essa uma tarefa muito difcil de ser realizada
quando tomamos os processos judiciais para compreender tais questes. Singly (2007, p. 113-
114) aborda esse problema ao tratar da troca de favores e do lugar do dinheiro na famlia. Cita
o exemplo de uma mulher que contava com a ajuda de sua cunhada para tomar conta de seus
filhos e, em troca desse favor, props-lhe um pagamento a ttulo de compensao, o que foi
prontamente rejeitado. Mas, sentindo-se devedora, passou a ofertar melhores presentes
cunhada e assumir outro tipo de relao com ela. Para o autor: o relacional no deveria ser
misturado ao interesse, da a proposio paradoxal de introduzir o dinheiro como modalidade
de extino da dvida afetiva.
Nos processos judiciais, essa mistura, essa troca ou confuso entre o afetivo e o
econmico, pode-se dar em diferentes sentidos: do afetivo ao econmico ou do econmico ao
afetivo. No primeiro caso, procura-se investir o processo judicial de uma carga emotiva capaz
de favorecer compensaes econmicas. o que est acontecendo recentemente nos
processos de separao, divrcio e dissoluo de sociedade de fato, ou unio estvel, quando
ex-cnjuges, no satisfeitos com a partilha de bens, requerem indenizao por danos morais
pelo sofrimento que um causou ao outro at o momento da separao. De todos os processos e
sentenas examinados, no foram encontradas decises favorveis nesse sentido. As varas
cveis tambm esto sendo usadas para o reclamo dessas indenizaes. Uma das sentenas
consultadas numa vara de famlia e sucesses exemplifica essa questo:

D E C I D O

A hiptese de procedncia parcial da ao. Isso porque no convence, de forma
integral, a tese sustentada pela autora. Pretende-se, em sntese, o reconhecimento da
existncia e a declarao da existncia e extino da unio estvel havida entre as
partes litigantes, que perdurou durante o perodo compreendido entre 17.06.1.992 e

111
Exemplo disso o Projeto Pai Legal. Criado pela juza Elayne da Silva Ramos Canturia Koressawa
(Macap-AP). O projeto tem sido aplicado em diferentes regies do pas e consiste na instaurao gratuita e
clere de processos de investigao de paternidade. Seu objetivo : aproximar a criana ou adolescente de sua
identidade biolgica, conscientizando os pais que no registraram seus filhos, mas os reconhecem como, de o
fazerem de forma espontnea, ganhando com isso a celeridade da justia e a gratuidade da ao. Entre as
justificativas para sua aplicao est o fortalecimento do vnculo afetivo entre pais e filhos, que contribui para
elevao da escolaridade, fator propulsor do decrscimo dos elevados ndices de violncia. Mais detalhes sobre
o projeto, ver: http://www.premioinnovare.com.br.

254

setembro de 2.003, mais a partilha dos bens adquiridos, com esforo comum,
durante o referido relacionamento. Alm disto, pretende-se a condenao do ru ao
pagamento de indenizao por danos morais, no importe correspondente a 250
(duzentos e cinqenta) salrios mnimos, mais as verbas decorrentes da
sucumbncia, ante a conduta do ru, que mantinha outro relacionamento e o fato de
que a autora entrou em profundo estado de depresso. A contrariedade, por sua vez,
no sentido de que inexiste dano moral indenizvel e que os bens e dvidas comuns
devem ser partilhadas. No restante, concordou com o pedido inicial.

Pondere-se, desde logo, que a matria em discusso foi delimitada no despacho
saneador de fls. 372/373, afastadas as questes relacionadas com a existncia e o
trmino da unio estvel, mais o nico bem imvel que ser partilhado entre as
partes litigantes, mesmo porque no controvertidas. Assim, a nica matria
remanescente restringe-se ao pedido de indenizao por danos morais.

Pois bem, os elementos de convico produzidos nos autos no so suficientes e no
autorizam o acolhimento do restante da pretenso deduzida pela autora.

certo que a autora experimentou e ainda experimenta alguns distrbios por conta
de uma depresso, tanto que fez e ainda faz tratamento e uso de farta medicao.
Porm, no se sabe ao certo se tais problemas decorrem ou foram motivados pela
separao do casal e pela conduta do ru.

Frise-se que os indcios no so robustos e a prova documental e oral em nada
modificou tal situao. Lamenta-se, bvio, o atual estado de sade da autora. Mas,
foroso concluir que os reclamados danos morais no podem ser deferidos e
imputados ao ru, mesmo porque inexiste, no caso concreto, comprovao do dolo,
culpa ou nexo de causalidade.

Portanto, com estas consideraes tem-se que o provimento parcial do pedido de
absoluto rigor, ficando apenas reconhecida a existncia e o trmino da sociedade de
fato, alm, claro da determinao tendente partilha do nico bem comum.

Contudo, j existem decises do STF admitindo a indenizao por danos morais
nesses casos (grifos meus):
Separao judicial. Proteo da pessoa dos filhos (guarda e interesse). Danos morais
(reparao). Cabimento. 1. O cnjuge responsvel pela separao pode ficar com a
guarda do filho menor, em se tratando de soluo que melhor atenda ao interesse da
criana. H permisso legal para que se regule por maneira diferente a situao do
menor com os pais. Em casos tais, justifica-se e se recomenda que prevalea o
interesse do menor. 2. O sistema jurdico brasileiro admite, na separao e no
divrcio, a indenizao por dano moral. Juridicamente, portanto, tal pedido
possvel: responde pela indenizao o cnjuge responsvel exclusivo pela
separao. 3. Caso em que, diante do comportamento injurioso do cnjuge
varo, a Turma conheceu do especial e deu provimento ao recurso, por ofensa
ao art. 159 do Cd. Civil, para admitir a obrigao de se ressarcirem danos
morais. (Resp 37051/SP, Rel. Ministro NILSON NAVES, TERCEIRA TURMA,
julgado em 17.04.2001, DJ 25.06.2001 p. 167)

A indenizao moral tambm est presente no plano das relaes entre pais e filhos. J
existem decises por abandono afetivo, no qual o pai condenado ao pagamento de uma
determinada quantia em indenizao ao filho, pessoa que sofreu danos psicolgicos devido

255

rejeio paterna. Em 2005, o STF julgou o recurso de um pai que havia sido condenado em
segunda instncia por abandono afetivo, cuja multa foi fixada em 200 salrios mnimos
devidos ao filho. Nessa ocasio, o Tribunal de Alada Cvel de Minas Gerais reformou a
sentena de primeiro grau que havia indeferido o pedido, com o argumento de que:

[...] ser pai no s dar o dinheiro para as despesas, mas suprir as necessidades dos
filhos", considerando ainda que "a responsabilidade no se pauta to-somente no
dever alimentar, mas se insere no dever de possibilitar o desenvolvimento humano
dos filhos, baseado no princpio da dignidade da pessoa humana". [...] "legtimo o
direito de se buscar indenizao por fora de uma conduta imprpria, especialmente
quando ao filho negada a convivncia, o amparo afetivo, moral e psquico, bem
como a referncia paterna, magoando seus mais sublimes valores (TAMG Ap.Civ.
n 0408550-5-B.Horizonte 7
a
. Cm.Cv. Rel. Juiz Unias Silva j. 01.04.2004).

Por se tratar de uma deciso baseada no princpio constitucional da dignidade da
pessoa humana, a matria passou apreciao do STF, que no acolheu a pretenso do filho,
conforme a jurisprudncia:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAO. DANOS
MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenizao por dano moral pressupe a
prtica de ato ilcito, no rendendo ensejo aplicabilidade da norma do art. 159 do
Cdigo Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparao pecuniria. 2.
Recurso especial conhecido e provido. (Resp 757.411/MG, Rel. Ministro
FERNANDO GONALVES, QUARTA TURMA, julgado em 29.11.2005, DJ
27.03.2006 p. 299)

Essa ligao entre o afetivo e o material vai muito alm das relaes mais prximas
entre homem e mulher e pais e filhos. Ela tambm envolve aspectos das relaes familiares
mais amplas, obedecendo a certas regras de aliana que se estabelecem no interior das
relaes entre parentes e afins. A sentena abaixo exemplifica essa questo, pois, alm de
determinar a partilha de bens mveis e imveis, fixa a posse de um presente que a mulher
havia ganhado de seu cunhado:

Quanto a partilha de bens, fica decidido o seguinte: a) o varo renuncia em favor da
mulher, os direitos sobre o imvel..., b) o varo ficar com o veculo mencionado na
mesma petio, suportando como todos os encargos ficais e administrativos
relacionados com o mesmo, c) o varo devolver mulher a mquina de lavar
roupa e uma pea representando cristo, que esto em seu poder, dentro de uma
semana, d) os demais bens mveis j foram partilhados (grifos meus).

256

No caso acima, o casal que vivia um casamento de 45 anos, depois de decidir o destino
da mquina de lavar roupas e listar o que havia ficado com quem, trava o seguinte dilogo:

Homem, dirigindo-se mulher A casa ficou vazia. Voc levou tudo, at o Cristo.
O juiz comenta No tem cabimento discutir sobre o Cristo.
Homem Eu quero o Cristo tambm! Eu sou catlico e ela esprita!
A mulher aponta para o crucifixo preso parede, na sala de audincias, atrs do juiz,
dizendo igualzinho a esse...
Juiz Quando a senhora ganhou?
Mulher Faz 16 anos. presente de aniversrio de um cunhado falecido.
Juiz Se de aniversrio, o crucifixo dela decide o juiz.
A mulher completa Eu sou kardecista, mas tenho Cristo no corao!

De todos os processos judiciais, a regulamentao de visitas e os alimentos aos filhos
so os que melhor representam a confuso que existe entre direito pessoal e direito
patrimonial. comum as pessoas vincularem um tipo de processo ao outro, isto , que s
pode visitar o filho o pai que lhe paga a penso. Por isso, muitas mulheres detentoras da
guarda do menor impedem o pai de fazer a visita ou de ficar com a criana nos finais de
semana. Vejamos o relato de um homem que demandava judicialmente a regulamentao de
visitas:

[...] quanto mais abria em nvel de penso alimentcia, de bens que ficavam com ela
[...] mais ela deixava [visitar], ento eu peguei e abri mo de uma srie de coisas,
que era para poder ficar com uma visitao grande com as crianas, e logo depois,
ela entrou com os processos (SILVA, 1999, p. 72).

Tambm so freqentes os casos em que os pais deixam de pagar os alimentos e,
conseqentemente, param de visitar os filhos. E dessa confuso que muitas mulheres se
valem das obrigaes patrimoniais para vincularem afetivamente os filhos ao pai biolgico.
Certas de que os alimentos implicam num regime de visitao, muitas mulheres se
decepcionam quando h o pagamento da penso devida, porm sem que as visitas sejam
realizadas. Para algumas delas, como pde ser constatado em conversas informais e na
observao de audincias no foro Joo Mendes Jr., e de atendimentos na PAJ, a penso to
importante quanto a visita. preciso que a criana conhea seu pai biolgico e que ele
colabore financeira e afetivamente para sua criao.

257

Num processo de execuo de alimentos, por exemplo, durante uma audincia de
conciliao, o processo tomou um rumo inesperado tanto para o juiz e para o representante do
MP quanto para os advogados presentes. A mulher que exigia o pagamento dos alimentos a
sua filha, props que a criana ficasse com o pai e que os encargos dos alimentos ficassem
sob sua responsabilidade. O pai, surpreso, recusou a proposta. O juiz cogitou essa
possibilidade, mas preferiu ouvir a criana, de 12 anos de idade, que estava do lado de fora da
sala. Perguntada a respeito de com quem mais gostava de ficar, a criana respondeu que era
com a me. Disse tambm que gostava de sua casa e das amiguinhas da escola e das
amiguinhas da rua. Ficar com o pai, portanto, repercutiria uma mudana em vrias esferas de
convivncia da criana, contrariando-lhe o melhor interesse. O juiz decidiu que a guarda da
criana deveria ficar com a me, reduziu o valor dos alimentos cobrados do pai, fixou a forma
de pagamento das prestaes devidas e o regime de visitas. Essa histria suscita uma outra: o
embate entre mulheres e homens no processo.

5.1.2 Mulheres, homens e o processo
As mulheres so as protagonistas dos processos nas varas de famlia e sucesses; seja
como autoras, seja como representantes de seus filhos. Vimos que elas tomam a iniciativa da
separao e do divrcio com mais freqncia. Alm disso, pelo fato de a sociedade
preferencialmente lhes destinar o cuidado aos filhos, as mulheres representam-nos na maioria
dos processos de alimentos, execuo de alimentos, regulamentao de visitas e guarda. Por
essa razo, a justia, em seu mbito civil, no deixa de ser um espao no qual as mulheres
exercem poder quando se trata da resoluo de conflitos familiares.
Contudo, embora formalmente a lei estabelea que todos so iguais perante a lei, sem
distino de qualquer natureza (CF/1988, art. 5), e que na rea do direito civil, especialmente
no mbito do direito privado, nas relaes de famlia, os litigantes estejam teoricamente em
grau de igualdade, as mulheres continuam sendo o elo mais fraco das disputas: nesse aspecto,
a justia reflete as desigualdades de gnero. Advogados, juzes e promotores fixam no
processo os papis de homens e mulheres segundo o que entendem por um bom pai, um bom
marido, uma boa esposa, a me ideal, a famlia normal, etc.
112
. Do ponto de vista material, nas

112
Ao examinarem a jurisprudncia relacionada aos processos de guarda, alimentos, separao, concubinato e
ptrio poder, entre os anos de 1970 e 1990, Pimental, Di Giorgi e Piovesan (1993, p. 137-146) mostram que,
mesmo antes da promulgao da CF/1988, o judicirio mostrava-se sensvel emergncia de novos valores em
relao aos direitos da mulher e sobre as relaes de famlia. Nesse processo, destacam o papel do movimento de
mulheres na formulao de polticas pblicas contra a desigualdade de gnero. Contudo, concluem: o Poder

258

separaes e nos divrcios, os problemas financeiros decorrentes da partilha de bens
prejudicam mais as mulheres do que os homens, pois estes, na maioria das famlias, ainda so
economicamente responsveis por sua manuteno; s mulheres, so destinadas as tarefas
domsticas e a guarda dos filhos.
Homem e mulher, nos papis de marido e esposa, ou de companheiros, so os
principais adversrios do processo judicial de famlia. Atualmente, juristas tomam das teorias
psicanalticas o fundamento das prolongadas disputas judiciais: so separaes mal
elaboradas, que da famlia, ou seja, da esfera privada, transferem-se para a esfera pblica, a
justia, onde passam a atuar terceiros. So teses dos anos de 1980 que ganharam fora na
doutrina jurdica
113
, como se pode notar nesse trecho da obra do jurista Pereira (2006, p. 56):

Quando o amor acaba, e esses restos vo parar na Justia, o litgio judicial muitas
vezes significa apenas uma maneira, ou uma dificuldade de no se deparar com o
desamparo. Assim, uma demanda judicial tambm um no querer deparar-se com
o real do desamparo estrutural.

Essas noes trazidas pela Psicanlise emprestam ao campo jurdico,
particularmente ao Direito de Famlia, uma ampliao e compreenso da estrutura
do litgio e do funcionamento dos atores e personagens da cena jurdica e judicial.
Compreender a estrutura psquica e o seu funcionamento possibilita uma prxis mais
tica dos operadores do Direito.

Entretanto, atualmente j existem trabalhos de psiclogos demonstrando que os casos
julgados no significam necessariamente fatos materiais ou afetivos mal resolvidos entre o
casal. Para usar uma frase de Castro (2003, p. 212), no existe a separao, mas pessoas que
se separam; segundo a autora:

importante que se compreenda que a separao, embora seja um momento sempre
muito difcil, no se d da mesma forma e pelas mesmas razes para todos os
indivduos. H desde aqueles que se separam porque no tm maturidade para

Judicirio, como as demais instituies estatais e sociais, reproduz idias e esteretipos sociais [desfavorveis s
mulheres], porque parte integrante da sociedade. As autoras reconhecem que no se trata de uma posio
absoluta; uma idia que no pode ser generalizada ao preo de no ser reconhecida a heterogeneidade do
sistema e a diversidade de suas decises, dentre as quais, podem ser encontradas algumas menos estereotipadas.
Apesar disso, o estudo aponta que as decises judiciais, predominantemente, mantm a ideologia patricarcal,
marcada por expresses que revelam a atribuio de papis sociais diferenciados aos gneros [...] permanece
intacta a posio prevalente do homem como chefe da sociedade conjugal e a posio da mulher como mera
colaboradora.

113
Para uma reviso crtica das teorias psicanalticas que entendem o processo judicial como um extenso dos
conflitos domsticos, ver: Castro (2003).

259

enfrentar as limitaes e desafios que um casamento impe at aqueles que se
separam justamente porque conseguiram o mnimo de diferenciao e evoluo
afetiva, quer para buscar a felicidade, quer para fugir de uma infelicidade
insuportvel vivida no casamento.

Castro (2003) tambm cita estudos que chamam ateno para o fato de que a prpria
estrutura legal beneficia que o processo torne-se um lugar de disputa entre o casal. Essa uma
das principais crticas ao CC/2002, feita pelos dos juristas que defendem o Estatuto das
Famlias, pois nossa atual legislao ainda possibilita a investigao das causas que levam
separao, o que significa uma interferncia do Estado na intimidade do casal
114
. E essa
brecha que tem permitido a certos casais a utilizarem o processo como uma espcie de
punio civil quele que deu causa separao mesmo quando no se disputam bens. A
sentena de um processo de separao em que o homem pretendia imputar mulher a culpa
pelo fim do relacionamento, devido suspeio de adultrio, exemplifica essa estratgia:

Desta forma, vivel o entendimento de que a r a nica responsvel pelo trmino
do matrimnio, ante as razes acima expostas. Praticou conduta desonrosa e injria
grave, voltando a usar o nome de solteira, como notoriamente conhecida na
profisso e na sociedade, no havendo falar em partilha de bens, ante o regime
adotado por ocasio do casamento.

A fora do processo, ou o simbolismo que ele representa na vida das pessoas, faz da
justia cvel um espao de exerccio do poder pelas mulheres, tal como demonstrou Pasinato
(2004) nos casos de violncia contra a mulher
115
. Isso se d tanto na separao quanto no
divrcio, mas, principalmente, nos processos de alimentos.
Uma das audincias observadas ilustra bem a funo pedaggica do processo judicial,
no sentido de que o juiz passa exercer a funo de mediador dos afetos de um casal que vivia
h 24 anos juntos, porm sem terem tido o casamento. Tratava-se de um processo de
reconhecimento e dissoluo de sociedade de fato, de autoria da mulher. Os litigantes, um
casal de idosos, apresentam-se juntamente com um advogado sala de audincias onde
tiveram o seguinte dilogo com o juiz:

114
No CC/2002 - Art. 1.572: Qualquer dos cnjuges poder propor a ao de separao judicial, imputando ao
outro qualquer ato que importe grave violao dos deveres do casamento e torne insuportvel a vida em comum.

115
Segundo Pasinato (2004) as mulheres recorrem justia e polcia com a expectativa de cessar conflitos e
restabelecer os laos familiares nos casos de violncia regidos pela Lei 9099/95, que criou os juizados especiais
criminais, onde so julgados os crimes de menor poder ofensivo. Segundo a autora, recorrncia justia um
instrumento utilizado para forar o homem a modificar seu comportamento.

260

Advogado Ela quer se separar porque o ru se recusa a casar.
Juiz Os senhores moram juntos?
Advogado Sim, eles esto juntos h 24 anos.
Advogado, voltando-se para a mulher O juiz no vai obrigar o Sr. Fulano a casar.
Juiz Eu no gostaria de viver com algum que move uma ao contra mim. Se
quiserem casar, ou no, vocs podem fazer um documento pelo advogado. Da s
indicar a senhora como dependente para o INSS.
Mulher Antes do processo, ele passou dois meses fora de casa. Depois voltou. Ele
acha que eu entrei com o processo s para prejudicar. Mas ele agora muito bom,
o marido que toda mulher queria ter.
Juiz Mas a senhora no precisa continuar com o processo. Tudo o que vocs tm
pertence aos dois. A senhora no corre o risco de ficar sem nada, pois pelo tempo
que vocs vivem, para a lei, como se fosse um casamento. No tem sentido
continuar esse processo se vocs pretendem ficar juntos. A senhora quer continuar
com a ao?
Mulher No!
Mulher Tudo o que a gente ia fazer, combinava. Depois ele passou a fazer as
coisas por conta prpria. Com o processo ele parou com isso...
Advogado Sr. Fulano, continue sendo o marido de ouro que o senhor hoje.

Na audincia decidiu-se que o processo seria encerrado. Os esclarecimentos que foram
dados pelo juiz, o advogado tambm poderia dar. Contudo, o advogado preferiu utilizar a
justia para um caso que seria facilmente resolvido em cartrios. Mas a mulher sentiu-se
satisfeita: descobriu que seus direitos estavam assegurados e fez com que o marido passasse a
lhe dar mais ateno, pelo menos at aquele momento.
Alguns pedidos de divrcio em que o homem o autor da ao escondem a influncia
das mulheres no processo judicial. comum as mulheres exigirem de seus companheiros
separados de fato, ou de direito, o divrcio por duas principais razes: primeiro, porque
desejam se casar; segundo, porque acham que os bens do novo lar constitudo podem se
comunicar com os bens da ex-mulher. Na PAJ, por exemplo, nas triagens para a seleo dos
casos que so levados a justia, freqente a observao desse fato. Geralmente so as
mulheres que levam os homens at a instituio para que dem o incio ao processo. Um
episdio observado na PAJ ilustra bem essa situao. Na sala em que ocorriam as entrevistas
dos clientes que procuram os servios de assistncia, a advogada chama pela senha de espera
e, em seguida, entra um casal:

Advogada Qual o problema do senhor?
Homem Eu quero pedir o divrcio da minha ex-mulher?

261

Advogada, dirigindo-se mulher O que a senhora dele?
Mulher Amiga.
Advogada Por favor, ento a senhora espere do lado de fora da sala.
Advogada, voltando-se para o pesquisador Elas acham que a gente no percebe.
Mas vm aqui trazendo o homem no cabresto para pedir o divrcio e depois se
casarem com ele.

Os processos de pedido e execuo de alimentos constituem-se um dos principais
procedimentos na maioria das varas de famlia e sucesses em So Paulo. Sabe-se que se pode
deixar de exercer, porm no se pode renunciar o direito a alimentos. Eles so devidos quando
quem os requer no pode se manter por conta prpria e quem os deve pode cumprir a
obrigao sem prejuzo ao seu sustento. Alm disso, os pais devem contribuir, na proporo
de seus recursos, para a manuteno dos filhos. E nos processos de alimentos as mulheres
encontram a seu favor um mecanismo para exercer seu controle sobre a organizao da
famlia parental, ou seja, aquela na qual importam as relaes entre pais e filhos, j que a
famlia conjugal, entre o homem e mulher, encontra-se desfeita. Esse mecanismo a priso
civil, prevista na CF/1988: Art. 5, LXVII - no haver priso civil por dvida, salvo a do
responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do
depositrio infiel. No Vocabulrio Jurdico de Silva (2005, p. 1096, grifos do autor):

Em oposio priso penal ou criminal, conseqente de condenao por crime ou
contraveno, diz priso civil a que se decreta contra certas pessoas como sano
falta de cumprimento de seu dever, fundada em norma ou regra jurdica. A priso
civil, pois, no tem a finalidade de cumprimento da pena, mas a de compelir o
faltoso a devolver a coisa em seu poder ou o valor equivalente, ou a cumprir o que
de seu dever.

muito freqente ouvir dos operadores do direito e de sua clientela uma frase que
expressa bem a fora desse instituto de direito: alimentos a nica coisa que d cadeia nesse
pas. E esse imaginrio reforado por jornais, revistas e televiso, quando noticiam a priso
de pessoas famosas, artistas na maioria dos casos, que foram presos por deixarem de pagar os
alimentos. Em geral, decreta-se a priso civil pela falta de pagamento das trs ltimas parcelas
devidas, na forma como a jurisprudncia tem consagrado
116
. O art. 733 do CPC determina que

116
Convencionou-se que a priso civil recai somente sobre o inadimplemento das trs ltimas parcelas devidas.
As parcelas anteriores perdem seu carter alimentar e passam a configurar despesas realizadas, que podem ser
ressarcidas por meio da penhora em dinheiro (Art. 732, CPC). Nesse sentido, o acrdo seguinte: STF
PRISO CIVIL ALIMENTOS A priso civil no deve ser tida como meio de coao para o adimplemento
de parcelas atrasadas de obrigao alimentcia acumuladas por inrcia da credora j que, com o tempo, a

262

o devedor de alimentos, depois de citado judicialmente, tem trs dias para efetuar o
pagamento, sob o risco de ficar preso de um a trs meses.
O medo de ser preso leva muitos homens a ingressarem na justia antes mesmo do
pedido de alimentos. O objetivo ofertarem os alimentos antes que sejam colocados no pau
por suas mulheres, expresso corrente que significa ser intimado pela justia a cumprir um
dever. Geralmente, os homens que procuram a justia crem que so devedores dos alimentos
a partir do momento em que se separam da mulher e dos filhos. Contudo, os advogados no
recomendam que isso seja feito, pois seus clientes estariam assumindo uma obrigao que no
futuro no poderiam cumprir, sob risco de priso. Na PAJ a orientao a mesma. Dois casos
observados nessa instituio exemplificam essa orientao, porm com solues diferentes.
No primeiro caso, o cliente dizia que no era casado, estava separado h mais de seis meses,
mas que tinha vivido com a companheira por 8 anos, tendo dois filhos. Depois da separao
de fato, mudou-se de casa e passou a ajudar na criao dos filhos, dando mulher, de vez em
quando, uma quantia em dinheiro. Contudo, queixava-se das ameaas da mulher, que
prometia coloc-lo na cadeia se ele no atendesse seus pedidos, pois ela poderia cobrar tudo o
que lhe era devido, ou seja, todo o dbito que julgavam existir desde a separao. Segundo
ele, a mulher estava abusando, pois pedia dinheiro quando bem entendia. O advogado da
PAJ fez as recomendaes de praxe, explicando que o homem no devia nada enquanto no
houvesse processo de pedido de alimentos. Sugeriu que ele esperasse que a mulher entrasse
com o pedido, para que os pagamentos fossem formalizados, pois, at aquele momento, no
havia risco algum de ele ser preso. Contudo, o cliente insistiu que gostaria de ofertar os
alimentos, pois, desse modo, julgava-se livre das constantes requisies informais da ex-
mulher. O segundo caso semelhante. Um homem sado de uma unio informal h um ms,
com filhos, procura a PAJ com medo de ser preso. Ele seguia as recomendaes de sua me
(que soube pela vizinha), que o havia alertado do risco de ir parar na cadeia. Ouvidas as
recomendaes do advogado da PAJ, o homem desistiu de ofertar os alimentos.

quantia devida perde o cunho alimentar e passa a ter carter de ressarcimento de despesas realizadas (STF-1
Turma, HC 75.180-MG, rel. Min. Moreira Alves, j. 10.6.97). Entre os processos consultados para pesquisa, um
despacho seguindo esse entendimento: 1 - O dbito exeqendo est relacionado com o perodo compreendido
entre setembro de 1.998 e abril de 2.000, como se v a fls. 134. Assim, plenamente vivel a concluso de que
toda a dvida em questo no mais ostenta o carter alimentar e emergencial, de modo a justificar a adoo do
rito procedimental previsto no artigo 733 do Cdigo de Processo Civil. 2 - A dvida, portanto, pretrita e
dever ser executada por outro meio processual, com exceo dos 03 (trs) ltimos meses, cuja cobrana
permanecer nestes autos, de acordo com o procedimento originalmente adotado. Desta forma, intime-se o
devedor, pela imprensa oficial, para o pagamento das 03 (trs) ltimas prestaes, devidamente atualizadas, em
igual prazo, sob pena de priso civil.

263

Vimos que o processo de alimentos est intimamente ligado aos processos
investigao de paternidade, de guarda de menores e regulamentao de visitas. Portanto,
esses demais processos tambm so o palco de disputas entre mulheres e homens. Essas
querelas acabam extrapolando os limites do saber jurdico, que incorpora os discursos de
psiclogos e assistentes sociais aos processos judiciais. No centro dos debates, esto os filhos,
que muitas vezes, segundo o entendimento de alguns juzes e peritos, so utilizados como
massa de manobra para acentuar as desavenas entre o ex-casal
117
. Nesses casos, tais
conflitos ligam-se tambm a questes intergeracionais.

5.1.3 Os filhos (netos), os pais (filhos) e os avs (pais) que brigam
Chamo de conflitos intergeracionais os que envolvem duas ou mais geraes. Trata-se
de conflitos mediados, nos quais, geralmente, num dos plos do processo est o pai e no outro
a criana que representada pela me. Mas tambm so relaes que atravessam uma
gerao, envolvendo avs e netos. Isso ocorre quando os pais da criana so falecidos, vivem
em local incerto ou quando no tm condies de pagar os alimentos
118
. Nesse ltimo caso, a
relao entre avs e netos mascara os conflitos entre pais e filhos, entre sogro, sogra, genro e
nora. Em muitos casos, apesar de o pai da criana t-la reconhecido, so os avs que se negam
a aceit-la na famlia. Nem sempre a justia tem uma resposta para as questes que esse tipo
de relao levanta. Numa audincia de execuo de alimentos em que os rus eram os avs, a
requerente da ao, que no estava acompanhada do advogado, presenciou o seguinte dilogo
entre o juiz e o representante do MP:

Juiz Estou pensando em suspender essa audincia, pois os avs so aposentados,
que no tm rendimentos, no declaram imposto...

117
Nesse sentido ver os trabalhos de psiclogos: Castro (2003), Shine (2003 e 2005) e Silva (2005).

118
CC/2002, sobre os alimentos: Art. 1.697 - Na falta de ascendentes cabe a obrigao aos descendentes,
guardada a ordem de sucesso e, faltando estes, aos irmos, assim germanos como unilaterais. Nesse sentido:
TJMG. Alimentos. Filhos. Obrigao dos pais. Ao proposta contra avs. Carncia por ilegitimidade. Art. 397.
CCB/1916. Para que se caracterize a legitimidade passiva dos avs paternos de prestar alimentos ao menor seu
neto, a teor do art. 397 do CCB, somente se restar demonstrado pelo autor, pelos meios de prova em direito
admitidos, que seu pai, o primeiro na linha obrigacional de prestar alimentos ao filho, no tenha condies de
prest-los ou de complementar a prestao que j vem suportando. Na obrigao alimentar derivada da
consanginidade, o mais prximo exclui o mais remoto. Este, no entanto, s pode ser compelido a pagar a
penso alimentcia se o mais chegado no puder fornec-la (TJMG Ap. Cv. 125.020/8 - So Loureno - Rel.:
Des. Murilo Pereira - J. em 04/02/1999 - DJ 25/08/1999 - Boletim Informativo da Juru 229/019118).

264

MP, consultando o processo Um dos filhos da requerente da ao foi interditado.
O pai das crianas foi preso no Cear... Inicialmente a penso foi fixada em metade
de um salrio mnimo contra os avs paternos agricultores aposentados.
Anteriormente esse valor era correspondente a 30% dos benefcios previdencirios
de cada um dos avs.

Mulher Na histria a [apontando para o processo] diz que eu tenho 3 filhos, mas
eu tive oito. Tem um filho de 19 anos que ficou de fora... outro interditado... tem
dois menores tambm.

A audincia foi suspensa. Os rus no compareceram ao frum. Moravam no Cear e,
provavelmente, se houvesse prosseguimento, o processo correria revelia, pois sequer
conheciam a demanda. No incomum a decretao da priso civil de avs em situaes
parecidas.
Alm disso, a relao avoenga, isto , entre avs e netos, tambm pode ser passvel de
investigao, com a utilizao de exame de DNA para comprovao da descendncia
(BIRCHAL, 2004). Ela serve tanto para determinar os direitos sucessrios quanto os direitos
ancestralidade, ou seja, ao nome de famlia, direito personalssimo, protegido pela CF/1988.
Do mesmo modo, tm sido comuns as aes em que os avs disputam com seus filhos,
genros ou noras a guarda e a visita aos netos. A sentena abaixo descreve algumas das
dimenses desse conflito:

Vistos, etc.

Trata-se de Ao de Modificao de Guarda, ajuizada por [nome da requerente da
ao; a av], contra [nome da r na ao; a me], objetivando, em sntese, a
atribuio da guarda relativamente neta [nome da criana], filha da r [...]. A
alegao principal [...] [...] de que a r apresenta serssimos problemas
psiquitricos e morais, revelando patente incapacidade para educar e cuidar da filha.
Ademais, a r me negligente, imprudente, irresponsvel e desequilibrada, no
dispensando filha os cuidados mais comezinhos. Em suma: a r no trabalha e est
aposentada pelo seguro social; possui desequilbrio emocional, usa drogas e vive
embriagada; no se preocupa coma higidez moral da filha, nem tampouco com sua
adequada alimentao; no cuida da higiene pessoal da filha [...].

[...], realizou-se a citao da r [...], que ofereceu a contestao [...] pleiteando,
preliminarmente, pela revogao da antecipao dos efeitos da tutela. No mrito,
sustentou [...] que detm condies de permanecer com a menor sem comprometer o
desenvolvimento fsico e mental da petiz. Ademais, aduziu que a menor nunca
esteve abandonada por parte da r e sempre procurou se esforar, dentro das suas
possibilidades e limitaes impostas pela autora. Alm disto, alegou que a menor
est com sua filha desde 28.11.2.001 e todos as pessoas envolvidas so unnimes em
asseverar e afirmar que est muito melhor, tanto na aparncia fsica como no
comportamento mental. Por fim, as alegaes so mentirosas, concluindo que a
autora no tem condies de assumir a guarda plena da menor.

265

[...] Durante a instruo do processo, produziu-se a prova documental [...],
avaliao social [...], e psicolgica [...] e oral [...]. Encerrada a instruo do
processo, ofereceram as partes litigantes suas alegaes finais, sob a forma de
memoriais escritos [...]. Por fim, o Ministrio Pblico opinou pela improcedncia da
ao [...].

o relatrio.

D E C I D O

A hiptese de improcedncia da ao. Isso porque no convence a tese sustentada
pela autora.

Pois bem, independentemente dos fatos trazidos pela autora, no sentido de que a r
j foi submetida a tratamento psiquitrico, alcanou a aposentadoria perante o
seguro social, experimentou problemas financeiros, a realidade indica que, no
presente momento, a fixao da guarda em favor da genitora a medida que se
impe. Em suma, os fatos pretritos alegados pela autora, alguns ocorridos h quase
uma dcada atrs, no foram ratificados durante a instruo processual, de modo que
a guarda da menor dever ser fixada em favor da r, anotando-se que o conjunto
probatrio no permite qualquer outra concluso.

certo que houve um procedimento que tramitou perante a Vara da Infncia e
Juventude Central [...], envolvendo parte dos fatos aqui discutidos. Naquele feito, a
guarda foi inicialmente concedida em favor da autora. Ao depois, no curso daqueles
autos e aps avaliaes e deciso fundamentada, a guarda foi finalmente atribuda
r. Porm, isto ocorreu em 28.11.2.001 e a situao permanece inalterada at o
presente momento, apesar da antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional
concedida nos autos.

Na verdade, a prova tcnica e oral produzidas nos autos formaram suficientes
elementos de convico, no sentido de permitir a concluso de que a genitora no
deve perder a guarda da menor. Frise-se que a alegao principal de que a genitora
apresenta serssimos problemas psiquitricos e morais, revelando patente
incapacidade para educar e cuidar da filha. Contudo, tal situao no conta com o
apoio do conjunto probatrio, que robusto exatamente em sentido contrrio.

O fundamento do provimento do pedido encontra respaldo, principalmente, na prova
pericial de psicologia [...], assistncia social [...] e oral [...]. Tais meios de prova
formaram suficientes elementos de convico, registrando-se que as concluses
tcnicas so totalmente favorveis pretenso da r. Assim, as ponderaes e a
argumentao da autora mostraram-se isoladas nos autos, nada tendo sido
demonstrado a respeito da incompatibilidade e impossibilidade da r de exercer a
guarda da filha. Adiante as principais provas sero devidamente analisadas.

Com efeito, a prova psicolgica realizada durante a dilao probatria trouxe srias
e importantes informaes no sentido de que a genitora no apresenta distrbios
incapacitantes para o exerccio da guarda da respectiva prole. Mas no s. O laudo
oficial est muito bem fundamentado e foi acompanhado da parecer da assistente
tcnica do Ministrio Pblico, com as mesmas concluses. Enfim, as alegaes da
autora no encontram respaldo sob o aspecto eminentemente psicolgico, apesar das
opinies manifestadas pelos assistentes tcnicos da demandante.

Outrossim, no que se refere ao aspecto social verifica-se que o parecer tcnico
oficial, no sentido de que os elementos constantes dos autos apontam para a
concluso de que favorvel e salutar menor a permanncia sob guarda da
respectiva genitora, que rene, no presente momento, as condies necessrias para
tanto. Em outras palavras, sob o ponto de vista eminentemente social possvel
concluir que a menor est totalmente adaptada situao e amparada pela genitora.

266

Por fim, o resultado da prova oral tambm satisfatrio, conforme depoimentos
colhidos em audincia. Constam, inclusive, opinies de profissionais do magistrio e
da psicologia, no mesmo sentido da pretenso do autor. verdade que inexiste
prova presencial e direta dos fatos imputados r, como seria de se esperar. Apesar
disto, o conjunto de elementos produzidos nos autos que nada autoriza a
procedncia do pedido. Enfim, tudo leva concluso perseguida pela r.

Portanto, com tais consideraes tem-se que o improvimento da ao de absoluto
rigor. Fixada a guarda com a r o regime de visitas em favor da autora dever ser
postulado pelas vias prprias.

Isto posto, JULGO IMPROCEDENTE a presente Ao de Modificao de
Guarda [...]

5.1.4 Quando a intimidade pblica
Os casos at aqui mencionados e as respectivas tenses inscritas nos processos
judiciais tambm revelam uma outra dimenso das disputas nas relaes familiares: as
intersees entre a esfera privada e a pblica. na passagem de uma esfera outra que a
famlia ganha diferentes significados no processo, cuja fora simblica se concretiza medida
que torna possvel a fixao de uma determinada viso, ou de um determinado estgio da
vida, correspondente quele fragmento da experincia social levado justia.
No processo, a famlia ora se expande, ora se comprime. Afirmou-se que so tantas as
famlias quantos so os tipos de processo. Mas, alm disso, a noo de famlia est sujeita s
diferentes etapas processuais: uma coisa na petio inicial, outra durante as audincias,
transforma-se nos laudos periciais e cristaliza-se com as sentenas. Isto porque a noo est
submetida a diferentes discursos, a diversos pontos de vista que concorrem na tentativa de
impor a concepo vlida aos interesses em jogo no processo. De um lado esto advogados,
procuradores, autores e rus; de outro, juzes, promotores e peritos
119
. Vrios tipos de
processo podem exemplificar essas passagens. Num processo de separao litigiosa, por
exemplo, a petio inicial pode apresentar somente a famlia conjugal, circunscrita ao casal.
Contudo, para que sejam produzidas provas, preciso tomar o depoimento de vizinhos, outros
parentes, empregados, amigos, etc. J num processo de separao em que o casal disputa a
guarda dos filhos, so chamados peritos que ouvem a criana, visitam a casa dos litigantes,
consultam outros membros da famlia, professores, mdicos, etc. Por isso, nos processos
litigiosos, qualquer que seja sua natureza judicial, a noo de famlia se amplia; ela no se
circunscreve somente a um ncleo restrito de pessoas ligadas por laos civis e biolgicos: est

119
Sobre os diferentes discursos inscritos nos processos e a forma pela qual certas categorias modificam-se
conforme as diferentes etapas judiciais, ver: Zarias (2005).

267

diretamente associada parentela e vida domstica. Nesse sentido, se h uma definio legal
de famlia que exprima esse conjunto de pessoas nos processos judiciais, deveramos recorrer
a uma das definies de famlia formulada Coelho Rodrigues em seu projeto de cdigo civil
no final do sculo XIX. Lembrando: a famlia domstica [...] compreende todas as pessoas,
que vivem sob o mesmo teto, com a mesma economia e sujeitas direo de um mesmo
chefe, ainda que no sejam parentes deste, nem entre si. A descrio de uma separao
litigiosa, examinada durante a pesquisa, exemplifica essas consideraes aplicveis maioria
dos casos litigiosos apresentados justia.
Mariana e Joo Pedro
120
no tiveram filhos e viveram juntos por aproximadamente
quatro anos: trs anos consensualmente, e mais um ano depois do casamento sob o regime de
separao de bens. Os conflitos judiciais do casal comearam depois de Mariana iniciar um
processo de separao de corpos, acusando Joo Pedro de adultrio, agresses fsicas e
verbais, e desrespeito. Na petio inicial, ele qualificado de bbado, paranico e
portador de problemas psiquitricos. Tais alegaes so acompanhadas de relatos que
procuram reforar tais caractersticas, tais como: consumo exagerado de bebida, cigarro e
Viagra; procura insistente por sexo, praticado de quatro a cinco vezes por dia, se no com a
autora da ao, com outras amantes que eram trazidas para casa; cimes excessivos e
perseguio. O casal viveu durante um ano num hotel de alto padro, numa sute com vrias
dependncias, em So Paulo, onde Joo Pedro mantinha um escritrio e alguns funcionrios
(motoristas particulares e seguranas), que serviam ao casal. Nesse perodo, uma de suas
filhas de um primeiro casamento viveu por algum tempo com Joo Pedro e Mariana, mas o
pai a expulsou do hotel por consumir drogas com seu namorado. Em sua defesa, Joo
Pedro faz referncia somente ao relacionamento com Mariana, requerendo a extino do
processo por falta de provas. Seus advogados no descrevem o ncleo domstico tal como
fizeram os advogados de Mariana. At a, so dois modelos de famlia que se confrontam.
Ao processo de separao de corpos seguiram-se um de alimentos e outro de
separao iniciados por Mariana. Nesses processos foram juntados documentos que acusavam
seu marido de sonegao fiscal e crime falimentar, alm das denncias contidas na primeira
ao movida contra Joo Pedro. Os processos foram extintos sem julgamento do mrito pelo
fato dos advogados de Mariana no terem dado continuidade ao andamento judicial. Contudo,

120
Nomes fictcios utilizados para preservar a identidade dos litigantes.

268

deu-se prosseguimento lide pelo fato de Joo Pedro ter requerido a reconveno
121
no
processo de separao. Portanto, acusado como sendo o culpado pelo fim do matrimnio,
Joo Pedro passou a ser o acusador de Mariana por tal resultado. Em suas alegaes, Joo
Pedro defende-se das acusaes de Mariana, junta documentos comprovando que ela havia
contratado detetives para vasculhar sua vida e produzir provas suficientes para que fosse
conseguida a separao e, alm disso, acrescenta ao processo fotos que Mariana havia feito
nua para uma revista de circulao nacional. O juiz ordena que tais provas sejam
desentranhadas do processo.
Em suma, nos processos de Mariana e Joo Pedro citados, a vida do casal foi revelada
nos mnimos detalhes: hbitos sexuais, rotina de trabalho, regime alimentar, horrios de
permanncia no lar, locais freqentados publicamente, atitudes ntimas e pblicas,
consideraes acerca do estado de sade, etc., at mesmo referentes ao corpo. Da poder
afirmar-se que, num processo litigioso, punir expor a vida do outro, sob o risco de ter a sua
prpria devassada. Portanto, o elemento culpa que ainda persiste em nossa legislao
empresta ao Estado, por fora do processo judicial, o papel de regulador das relaes
privadas.
Para se ter uma idia de que famlia a justia fala e quem fala da famlia no processo,
serviram como testemunhas na audincia de conciliao: do lado de Mariana, a empregada
domstica e o motorista do casal; do lado de Joo Pedro, o zelador do prdio no qual o casal
passou a viver depois de terem sado do hotel, sua secretria, e o mdico que os atendia.
Durante a seo com o juiz, o objetivo era saber quem faltou com respeito, considerao e
assistncia mtua, promoveu injrias graves e foi culpado pela falncia conjugal. Declarou-se
que Mariana era a culpada pelo fato de ter processado o marido, ou seja, a prpria ao
judicial configurou-se como injria, pois foi considerada descabida. Parte da sentena, que se
restringe famlia conjugal, determina o seguinte:

[...] os elementos de convico produzidos nos autos autorizam o acolhimento da
pretenso do ru no s no que se refere alegao de que a mulher teria violado
gravemente alguns dos deveres do matrimnio, como tambm em razo da injria
grave manifestada em Juzo. E tais condutas esto plenamente caracterizadas e
acompanhadas de adequada, robusta, sria e indiscutvel comprovao. Assim, a

121
No Vocabulrio Jurdico de Silva (2005, p. 1168), reconveno [...] a demanda sucessiva do ru ou aquele
que, por sua vez, o ru prope, simultaneamente, contra o autor. [...] Exprime, assim, a alegao, por parte do
ru, de direito prprio, geralmente de natureza creditria, contra o autor, com fora para alterar, modificar ou
excluir o pedido originrio deste.

269

autora deve ser responsabilizada pela falncia do matrimnio, tendo em vista que
sua atividade tornou insuportvel a vida em comum.

Frise-se que a autora teria iniciado um procedimento investigatrio contra o ru e a
prova produzida em audincia admite tal possibilidade. Alis, algumas das
testemunhas da prpria autora confirmaram parte dos fatos ora questionados e uma
delas at teria recebido uma proposta de recompensa para apoiar a tese da mulher.
Mas no s. Alm do comportamento desleal e dissimulado de investigao e
reunio de provas para tentar prejudicar a reputao do varo na ao de alimentos
[...], verifica-se outro motivo de igual relevncia para o acolhimento do pedido do
ru. Cuida-se da injria manifestada em Juzo, acompanhada de suficiente prova
documental.

No caso, a injria consiste no seguinte: as ofensas proferidas contra o varo, de
forma gratuita, sem proveito e com o intuito de ofender, mais as acusaes de
agresses fsicas e verbais e adultrio, que nunca ocorreram. Como no foram
devidamente provadas, a conduta constitui injria grave, capaz de conduzir
decretao da separao por culpa de quem levianamente as proferiu. Em razo da
injria real e daquela manifestada em Juzo, quando do ajuizamento da ao de
separao judicial. Frise-se que tais alegaes no foram objeto de comprovao,
mesmo porque a lide principal foi prematuramente extinta por falta de adequado
andamento.

Isto posto, JULGO PROCEDENTE a presente Reconveno oferecida pelo ru
nos autos da Ao de Separao Judicial, para declarar o trmino da sociedade
conjugal por culpa exclusiva da autora, que voltar a assinar o nome de solteira, nos
termos dos artigos 1.566, 1.573, incisos III e VI e 1.576 do Novo Cdigo Civil.
Declaro, por via de conseqncia, cessados os deveres de vida em comum,
fidelidade recproca, respeito e considerao mtuos. No h determinao de
partilha de bens, tendo em vista o regime matrimonial adotado pelos cnjuges.
Anote-se que a autora no faz jus pretenso alimentar que, alis, ao que parece, j
est sendo discutida em sede prpria.

O jogo processual que tem por objeto as relaes civis privadas, circunscritas ao
ncleo domstico, e as pblicas, pertencentes esfera do convvio social, um jogo de
revelaes e omisses deliberadas, que acabam por revelar uma outra dimenso dos conflitos
familiares: aquela pertencente ao domnio do direito penal.

5.1.5 O lado civil dos crimes
Nas varas de famlia e sucesses, o processo judicial pode no estar relacionado
somente a outros processos de mesma natureza civil, mas tambm a processos do mbito do
direito penal. Alguns processos de separao de corpos e de separao e a maioria dos
processos de destituio de poder familiar so fundamentados em relatos e provas de
agresso. Nos primeiros casos, por atos praticados pelo homem contra a mulher; nos
segundos, dos pais contra os filhos. Essas conexes entre a esfera civil e penal podem ser

270

buscadas tanto nas varas de famlia quanto nas varas de infncia e juventude e nos juizados
especiais criminais da famlia
122
.
Qualquer que seja a natureza civil do processo que contenha conexes concretas ou
potenciais com o direito penal, podem ser adotados dois tipos de classificao para
caracteriz-lo. Num tipo, a prova da violncia pr-constituda, ou seja, no processo, a
violncia registrada na forma de boletins de ocorrncia policial ou por processos de natureza
penal. No outro tipo, o prprio processo civil o meio de comprovao da violncia, isto , a
sua existncia determinada no andamento processual, principalmente pelo trabalho de
peritos que elaboram os laudos sociais e psicolgicos. No primeiro tipo, so os processos
penais que do origem ao processo civil, simultnea ou consecutivamente. No segundo, os
processos civis tm o potencial de originar processo penais.
Aqui importante fazer uma outra distino que diz respeito classe social dos
litigantes. Baseando-se nos casos analisados durante a pesquisa, possvel afirmar que em
processos de separao de corpos e de separao, cujos litigantes provm de classes
populares, a violncia inconteste; ela claramente determinada. Nos processos judiciais
envolvendo litigantes de classe mdia e alta a violncia ponto controvertido. Ela pode estar
camuflada, ou seja, a natureza civil do processo esconde uma matria de natureza penal, ou
pode ser forjada. Neste caso, so comuns os boletins de ocorrncia sem fundamento. o que
ocorreu no caso examinado acima de Joo Pedro e Mariana. Ela havia feito um boletim de
ocorrncia, porm as afirmaes de agresso contidas nesse documento no foram
comprovadas em juzo, segundo o entendimento do juiz
123
. Contudo, a violncia que poderia
gerar uma ao penal omitida em alguns processos civis. A violncia que motivou o
processo de separao no precisa necessariamente originar um processo de leso corporal
dolosa. Nesse caso, evita-se a publicizao, que num processo penal parece mais ampla do
que no civil, e a criminalizao da vida em famlia. No mesmo sentido, so iniciados

122
Para a competncia de cada uma dessas instncias no judicirio paulista, ver o captulo 4.

123
O juiz deste caso, em entrevista, questionado sobre o fato, explicou que a alegao de agresso sem
fundamento real bastante comum. Citou um processo de separao cumulado com pedido e execuo de
alimentos em que a mulher acusava o marido de agresses fsicas. Segundo ele, durante a audincia, a autora da
ao e seus advogados no tocaram no assunto. Para ele, isso no passava de uma estratgia da defesa para
prejudicar a reputao do ru, um rico empresrio paulistano. Na sentena sobre esse caso, destacou o seguinte:
curioso notar que as alegaes [de agresso] feitas pela mulher, justamente as de maior gravidade, ficaram
relegadas a um patamar de menor importncia, porquanto a questo relacionada com a existncia de bens e
recursos do varo no exterior, visando futura partilha, ganhou muito maior relevncia durante a instruo
processual. No entanto, tudo isto no descaracteriza a concluso de que o casamento no mais desejado,
independentemente da investigao da culpa.

271

processos de regulamentao de guarda que, por vezes, escondem agresses contra menores
que so descobertas no decurso do processo, dando origem a aes de destituio do poder
familiar. Nas classes populares, processos dessa natureza so julgados nas varas de infncia e
juventude. A seguir, um exemplo de como o processo civil revela a violncia praticada pelo
pai contra seu filho no exerccio de seu direito de visitas, numa famlia de classe alta:

Vistos, etc.
Trata-se de Ao de Destituio de Ptrio Poder, ajuizada por [nome da me],
contra [nome do pai], relativamente ao filho comum [nome do filho], sob alegao,
em sntese, de que o genitor praticou abuso sexual em face do menor, durante o
exerccio do direito de visitas, causando-lhe dor fsica, trauma, perturbao e grave
comprometimento psicolgico [...].
o relatrio.
D E C I D O
No mrito, a hiptese de procedncia da ao. Isso porque no convence a tese
sustentada pelo ru, nos exatos termos da manifestao do Ministrio Pblico.
Pois bem, independentemente da veemente e reiterada negativa oferecida pelo
demandado, o fato que tudo autoriza o acolhimento da pretenso deduzida pela
autora. Em suma, os fatos so gravssimos e esto suficientemente demonstrados e
comprovados nos autos, no permitindo qualquer outra concluso.
Na verdade, a prova tcnica e oral produzidas nos autos formaram suficientes
elementos de convico, no sentido de permitir a concluso de que o genitor deve
ser destitudo do ptrio poder com relao ao menor, que j est sob guarda e
responsabilidade da autora. Frise-se que a alegao principal de que o genitor teria
praticado abuso sexual relativamente ao filho e tal situao conta com o apoio de
robusto conjunto probatrio.
O fundamento do provimento do pedido encontra respaldo, inicialment

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