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SERVIO PBLICO FEDERAL MINISTRIO DA EDUCAO

FUNDAO UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO DO SUL

FADIR FACULDADE DE DIREITO NELSON TRAD DISCIPLINA OPTATIVA: LICITAO E CONTRATOS PROFESSORA: LUCIANI COIMBRA DE CARVALHO ACADMICO: WELLINGTON ROSA GOMES

Anlise Acrdo TCU 173/2006 Relator Lincoln Magalhes da Rocha

I Sntese do Caso Analisado Trata-se de Representao impetrada pela Ibracomp Indstria e Comrcio Ltda. acerca de indcios de irregularidades no Edital do Prego Presencial n. 11/2005, do Primeiro Centro Integrado de Defesa Area e Controle de Trfego Areo CINDACTA I. A interessada Ibracomp alega irregularidade no item do edital que exige a comprovao do registro da marca de determinados equipamentos de informtica, mediante registro no Instituto Nacional de Propriedade Intelectual INPI, aps a empresa ser desclassificada por ter apenas o pedido de registro, uma vez que devido morosidade do rgo no conseguira o registro definitivo, impetrando recurso, que foi indeferido. Fora concedida medida cautelar suspendendo o processo licitatrio e foram realizadas diligncias junto ao rgo, porm, antes mesmo de ter sido notificado, o CINDACTA I alterou o edital excluindo a exigncia. Pela exigncia no referido item do edital, concluiu a Unidade Tcnica responsvel pelas diligncias junto ao CINDACTA I que a inteno do ordenador de despesas era adquirir os melhores equipamentos, partindo do pressuposto que o registro da marca poderia ser uma garantia de qualidade.

Por fim, a Unidade Tcnica props que fosse conhecida a Representao para no mrito consider-la procedente, determinando que o CINDACTA I se abstivesse de incluir em editais de licitao clusulas que imponham licitante a obrigao de possurem registro de marca no Instituto Nacional de Propriedade Intelectual INPI como critrio eliminatrio do certame, atribuindo-lhe, no mximo, carter de critrio classificatrio.

II Posio Adotada pelo TCU Quanto cautelar que fora requerida pelo representante, no que tange ao fumu boni iuris, foi comparada a exigncia feita pelo CINDACTA I no edital com a exigncia de certificado ISO, alegando o TCU que tal entendimento j fora assentado e que a exigncia de certificado ISO no pode ser utilizada como critrio eliminatrio em processo licitatrio, mas, quando necessrio, como critrio classificatrio e com pontuao razovel, sendo que o mesmo entendimento pode ser adotado quanto a exigncia do registro no INPI. Para o TCU, tal registro no garante a qualidade do produto, apenas garante a propriedade e o uso exclusivo em todo o territrio nacional da marca, portanto, sua incluso no edital no busca atingir o objetivo precpuo do processo licitatrio, qual seja garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao. Entende ainda que a desclassificao da empresa Ibracomp por ter apenas o pedido de registro de marca no INPI, ao invs da comprovao do registro, no foi medida razovel, indo de encontro ao princpio da isonomia. Por fim, discordou do parecer da Unidade Tcnica quanto proposta de considerar a Representao procedente, julgando-a prejudicada em seu mrito, uma vez que o CINDACTA I, porquanto a deciso mal tomada ao exigir a comprovao do registro no INPI, reviu sua posio tempestivamente, aps deciso cautelar, tomando as medidas adequadas e demonstrando sua boa-f. Noutro vrtice, o TCU acolheu as propostas da Unidade Tcnica e determinou ao CINDACTA I que se abstivesse de incluir em editais de licitao clusulas que imponham licitante a obrigao de possuir registro de marca no

Instituto Nacional de Propriedade Intelectual INPI como critrio eliminatrio do certame, atribuindo-lhe, no mximo, carter de critrio classificatrio.

III Principais Questes Analisadas Quanto s questes analisadas pelo TCU, cinco foram as principais, elencadas a seguir. A primeira diz respeito cautelar requerida pela representante Ibracomp, por meio da qual foi abordada a semelhana da exigncia trazida no edital com a exigncia do certificado ISO, sendo que em ambos os casos no pode ser utilizada tal exigncia como critrio eliminatrio em processo licitatrio, mas, quando necessrio, como critrio meramente classificatrio e com pontuao razovel. A segunda questo trata da no garantia do produto apenas estando ele registrado no INPI, como j mencionado anteriormente, ou seja, a incluso desta exigncia no edital do Prego referente Licitao no garante a seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao. A terceira questo a anlise da tese, defendida pela representante Ibracomp, de que a clusula que exigia a comprovao de registro no INPI padecia de vcio que restringia o carter competitivo do certame, corroborando para isto o fato de o CINDACTA I ter promovido a modificao em seu edital antes mesmo de ter recebido a notificao da medida cautelar. A quarta questo analisada pelo TCU quanto irrazoabilidade e afronta ao princpio constitucional da isonomia no que tange a desclassificao da empresa por ter apenas o pedido de registro, e no a comprovao do registro exigido pelo edital, uma vez que devido a morosidade do rgo no conseguira o registro definitivo. Ressaltou ento o TCU que o INPI leva at 8 anos para analisar processos de registro de marca, no podendo o particular ser prejudicado por questes afetas ineficincia da prpria Administrao Pblica.

Por ltimo, analisou o acrdo do TCU que, apesar da inteno do CINDACTA I em adquirir equipamentos de qualidade, especialmente quando estes sero utilizados em sistemas de vital importncia para o controle e a vigilncia do espao areo brasileiro, o embasamento para que fosse includa citada exigncia foi fundado em premissas precrias, levando o ordenador de despesas do rgo a concluses infundadas, porquanto tomou por base matrias publicadas na imprensa, que informavam que os equipamentos de marca so menos susceptveis a problemas tcnicos do que os equipamentos montados, por serem projetados por engenheiros especializados que combinam as peas do computador de forma a obter o maior rendimento possvel, tendendo a dar menos problemas, sendo que tais matrias padecem de superficialidade na abordagem do tema.

IV Entendimento do Acadmico Entendo que as razes expostas pelo Relator Lincoln Magalhes da Rocha, bem como acordaram os Ministros do Tribunal de Contas da Unio ao conhecer da representao, para no mrito consider-la prejudicada, assim como determinar ao CINDACTA I que se abstivesse de incluir em editais de licitaes clusulas que imponham licitante obrigao de possuir registro de marca no Instituto Nacional de Propriedade Intelectual INPI como critrio eliminatrio do certame, atribuindo a tal exigncia, quando necessria, o carter de critrio classificatrio, esto totalmente de acordo e em plena conformidade com o que preconiza nossa Constituio Federal e os princpios fundamentais da Administrao Pblica, em especial o princpio da impessoalidade aplicado s licitaes pblicas (grifei). O princpio da impessoalidade est expresso no caput do art. 37 da CF. A impessoalidade da atuao administrativa impede que o ato administrativo seja praticado visando interesses do agente ou de terceiros, bem como impede perseguies ou favorecimentos, discriminaes benficas ou prejudiciais aos administrados, como ocorre no caso em tela.

Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, a impessoalidade corolrio da isonomia ou igualdade e tem desdobramentos explcitos no art. 37, XXI da CF, o qual exige que as licitaes pblicas assegurem igualdade de condies a todos os concorrentes. Entendo que, ao determinar ao CINDACTA I que se abstenha de incluir em editais de licitaes clusulas que imponham licitante obrigao de possuir registro de marca no INPI como critrio eliminatrio do certame, o TCU garantiu a isonomia entre os concorrentes licitao, assegurando igualdade de condies a todas as empresas presentes no prego, deciso esta em total acordo com o princpio da impessoalidade, princpio este fundamental da administrao pblica.