Iustae Nuptiae e Famiglie Di Fatto: L'affectio Tra Esperienza Romana e Diritto Moderno

UNIVERSIT DEGLI STUDI DI TRIESTE
FACOLT DI GIURISPRUDENZA
Corso di Laurea Magistrale in Giurisprudenza

Tesi di Laurea in
Istituzioni di Diritto Romano

Iustae nuptiae e famiglie di fatto:
laffectio tra esperienza romana e diritto moderno

Laureando: Relatore:
Andrea Paglia Chiar.mo Prof.
Mario Fiorentini

Anno Accademico 2011-2012

Non esiste un modo di essere
e di vivere che sia il migliore per
tutti [] La famiglia di oggi non
n pi n meno perfetta di quella di
una volta: diversa, perch le
circostanze sono diverse.
(E. Durkheim, 1888)

A tutte le persone che mi
stanno accompagnando in questo
giro di giostra, perch senza
superstizioni e vani dogmi sociali,
possiamo vivere intensamente e con
pi sentimento, perseverando in
momenti di leggiadra follia.
Indice

INTRODUZIONE ....................................................................................................... 9

Capitolo I
IUSTAE NUPTIAE
1. Fonti ................................................................................................................. 13
2. Conubium ........................................................................................................ 17
3. Pubert ............................................................................................................. 22
4. Consensus. Auctoritas.................................................................................... 27
5. (Segue) Affectio maritalis .............................................................................. 31
6. Cessazione del matrimonio ........................................................................... 42
7. Bigamia ............................................................................................................ 53
8. Conventio in manum ..................................................................................... 54
9. La famiglia romana ........................................................................................ 63
10. Effetti giuridici del matrimonio e leges Augustae ...................................... 70

Capitolo II
PAELEX
1. Fonti ................................................................................................................. 81
2. La paelex nellet arcaica ............................................................................... 84
3. La pallak greca .............................................................................................. 88
4. La trasformazione del significato di paelex e lamica ................................ 96

Capitolo III
CONCUBINATUS
1. La concubina nella societ romana ............................................................. 103
2. Ingenua et honesta ........................................................................................ 108
3. Liberta ............................................................................................................ 114
4. Categorie prive di honestas ......................................................................... 123

Capitolo IV
CONTUBERNIUM
1. La schiavit nellantica Roma ..................................................................... 139
2. Unioni tra conservi ....................................................................................... 144
3. Unioni tra servi e liberi ................................................................................ 149

Capitolo V
MATRIMONIUM IURIS PEREGRINI
1. Matrimonium secondum leges moresque peregrinorum ........................ 159
2. Trasformazione del matrimonium iuris peregrini in iustae nuptiae ...... 165
3. Le unioni coniugali dei milites. Lesercito romano sotto Augusto. ........ 172
4. (Segue) Tipologie di unioni e le honestae missiones ................................ 179
5. (Segue) Quotidianit coniugale nelle canabae .......................................... 187

Capitolo VI
LINFLUENZA CRISTIANA NEL MATRIMONIO CLASSICO
1. Matrimonio .................................................................................................... 197
2. Divorzio ......................................................................................................... 208
3. Bigamia .......................................................................................................... 213
4. Adulterio ....................................................................................................... 215
5. Unioni coniugali fra schiavi ........................................................................ 218

Capitolo VII
IL MATRIMONIO CIVILE MODERNO
1. Cenni storici sul matrimonio italiano ......................................................... 225
2. Teorie sulla natura del matrimonio ............................................................ 233
3. Il matrimonio nellordinamento italiano ................................................... 240
4. Disciplina codicistica e riforma del 1975.................................................... 247

Capitolo VIII
LA FAMIGLIA DI FATTO NEL DIRITTO MODERNO
1. La famiglia di fatto tra disvalore e nuove percezioni ............................... 257
2. Definizioni, statistiche ed analisi sociologica ............................................ 266
3. Il riconoscimento giuridico della famiglia di fatto ................................... 278
4. Lacune legislative e soluzioni giurisprudenziali ...................................... 291
5. La situazione negli ordinamenti europei e prospettive italiane ............. 297

CONCLUSIONI .................................................................................................305

Indice delle fonti ................................................................................................313
Bibliografia .........................................................................................................321
Indice delle Tavole.............................................................................................327
9

INTRODUZIONE
Il progetto di tesi incentrato su un duplice livello di comparazione: da una
parte si sono esaminate analogie e differenze giuridiche tra unioni legittime e di
fatto; dallaltra, si operato un confronto tra lesperienza romana (concezione del
diritto come esperienza fattuale e comune a ciascun individuo
1
, nel caso in
questione dellepoca romana appunto) e il diritto moderno.
Lo scenario della situazione proposta pertanto caratterizzato da unastratta
quadripartizione dove, volta per volta, trovano spazio le esposizioni dellistituto
matrimoniale di diritto romano classico (raffrontato con quello iuris peregrini e
quello tardo-antico dalla precipua influenza cristiana); lesame di forme relazionali
arcaiche e del periodo della Roma repubblicana ed imperiale; la presentazione del
vincolo coniugale legittimo vigente nellordinamento italiano; ed infine lindagine
sulle famiglie o coppie di fatto moderne.
Il primo argomento affrontato risultano dunque le iustae nuptiae, ovvero il
matrimonio legittimo che lordinamento romano riconosce esistente sulla base di
determinati requisiti. Per sottrazione, nei capitoli II, III, IV, segue la trattazione di
quelle forme coniugali non aventi il crisma della legalit: la paelex, oscura figura
dellepoca romana arcaica che potrebbe essere sintomatica di unoriginaria bigamia;
il concubinatus, termine rivalutato positivamente, che identifica la relazione
duratura, ma non matrimoniale, tra un uomo e una donna; il contubernium, ad
indicare lunione tra conservi o quella con un individuo schiavo.
Al capitolo V, la trattazione verte sopra lannosa disputa sulla possibilit o meno
dei milites di sposarsi: largomentazione pi accreditata trova soluzione includendo
lanalisi dei matrimoni di ordinamenti stranieri a quello romano. Nel complesso,

1
G. CAPOGRASSI, Il problema della scienza del diritto (ed. riveduta a cura di P. Piovani),
Giappichelli, Milano, 1962, p. 28 e ss.
10

questa sezione rappresenta anche un sunto delle precedenti forme coniugali,
individuate a seconda degli specifici status giuridici dei contraenti.
Il capitolo successivo presenta il matrimonio romano del periodo tardo-antico e
giustinianeo sulla base della marcata influenza cristiana: interessante la
constatazione del mutamento di istituti, terminologie e concezioni che saranno alla
base della disciplina canonistica e, in larga misura, anche di quella civile odierna.
Lo svolgimento, a questo punto, compie un balzo cronologico di quindici secoli:
il vincolo coniugale, diventato sacro, istituto di esclusiva competenza del diritto
canonico (non oggetto della trattazione); con la Rivoluzione francese e la
conseguente emanazione codicistica il matrimonio abbandona la dimensione
religiosa e torna ad assumere quella prettamente civile. Nel capitolo VII vengono,
quindi, mostrate le differenze tra la disciplina antecedente e quella successiva ai
Patti Lateranensi e come il vincolo coniugale fatichi a scrollarsi di dosso le vecchie
impostazioni ideologiche.
Lultimo capitolo riservato alle famiglie di fatto moderne, nate e diffusesi
sullonda della crisi dellistituto matrimoniale, incapace di conformarsi alle nuove
esigenze della societ. Sulla base di dati statistici e delle varie teorie sociologiche, si
cercato di inquadrare la materia giuridica, focalizzando lattenzione sia
sullindiretto riconoscimento delle unioni di fatto nellordinamento italiano, sia sulle
pressanti problematiche derivanti dallassenza di una normativa.
Intenzione primaria di questo elaborato accompagnare il lettore in un excursus,
storico e giuridico, che affronti, senza pregiudizi ideologici, la tematica della
famiglia di fatto nellepoca romana e in quella moderna. Parallelamente, si vuole
scalfire laura sacrale con cui il legislatore ha rivestito listituto matrimoniale ed
altres denunciare la dogmaticit di certune opinioni: privilegiare irragionevolmente
le sole unioni di diritto, trascurando nel contempo quelle di fatto, non sembra essere
pi un atteggiamento tollerabile soprattutto alla luce della nuova, e sempre pi
emergente, sensibilit comune.
11

Linnesto di una disciplina quanto mai auspicabile e, se lo studio del passato
serve a comprendere meglio il presente, forse lesperienza romana potrebbe
agevolare non di poco la configurazione giuridica delle moderne famiglie di fatto.
Nella tesi si fatto uso della locuzione era volgare (abbreviata in e.v.),
contrapposta a prima dellera volgare (abbreviata in p.e.v.), cos come usata per la
prima volta da Johannes Kepler nel 1615, volendo indicare il concetto di era
popolare. Questa locuzione si poi diffusa in ambiente accademico principalmente
per due motivi: da una parte la datazione convenzionale del Calendario Gregoriano
risente delle inesattezze, o quanto meno delle non certezze storiche, in ordine alla
determinazione dellanno di nascita di Ges effettuata da Dionigi il Piccolo nel V-VI
secolo; dallaltra, non utilizzando riferimenti cristiani, assume una valenza neutra,
scevra da connotazioni religiose. Poich tale locuzione ordinariamente adoperata
dalla comunit accademica inglese, usando Current Era (CE) e Before Current Era
(BCE), sembrato naturale conformare la datazione presente nella tesi a questa
nuova consuetudine.
13

Capitolo I
IUSTAE NUPTIAE
1. Fonti
Il negozio giuridico pi importante nel diritto romano di famiglia il
matrimonio. Tale istituto assume una valenza giuridica rilevante non solo
allinterno della coppia, definendo in questo modo gli status personali
rispettivamente di marito e moglie, ma anche nei confronti della prole, idoneit a
fornire una discendenza legittima, e non ultimo determinando conseguenze
giuridiche nelle famiglie proprio iure dicta dalle quali provengono i due consorti.
significativo notare come questo importante istituto non trovi una trattazione
sistematica allinterno delle fonti romane pervenuteci, a differenza delle
obbligazioni ad esempio; non esiste, infatti, alcuna monografia che illustri nella sua
interezza gli elementi giuridici del negozio e nemmeno una trattazione storica
dellistituto. Le fonti presentano scarni estratti che affrontano singoli argomenti di
diritto familiare, ma anche in questi casi la presentazione del negozio matrimoniale
piuttosto marginale e assolutamente incompleta.
Tra le opere di giuristi del I-II-III sec, Aulo Gellio ricorda in Noctes Atticae (4, 4)
un libro di Nerazio Prisco intitolato de nuptiis. Nelle Institutiones di Gaio non vi
una trattazione del matrimonio, quanto piuttosto vengono presentate le unioni che
non possono avere il valore giuridico di matrimonio legittimo (nefariae et incestae
nuptiae, libro 1, 58-64). Restando sempre nella Institutiones gaiane, nella Epitome il
libro I titolo IV (estratto del V secolo) porta il nome de matrimoniis, ma lesposizione
si limita a dare una definizione di matrimonio alla quale seguono, anche qui, i casi
14

di unioni non lecite
2
.
Nel Digesto vi sono numerosi frammenti delle due leggi imperiali pi famose, la
lex Iulia de maritandis ordinibus e la lex Papia Poppaea, e unopera su Ulpiano dal titolo
Tituli ex corpore Ulpiani dove viene esposta la definizione giuridica romana del
matrimonio. Nellopera su Paolo Sententiarum libri, vi un titolo de nuptiis che si
occupa di unioni illecite
3
.
Il materiale pi copioso si rinviene nel Codice Teodosiano e nelle compilazioni
giustinianee. Il libro III ha vari titoli concernenti istituti matrimoniali, la trattazione,
per, raccogliendo esclusivamente costituzioni di imperatori cristiani, s preziosa
per conoscere la legislazione sul matrimonio tardo antico, fortemente influenzato
dalle autorit ecclesiastiche, ma non si occupa di quello romano di epoca pagana.
Nemmeno le Institutiones, compendio didattico giustinianeo dedicato agli studenti,
espongono dettagliatamente largomento: il libro I titolo 10 de nuptiis, dopo una
breve nozione sui requisiti del matrimonio legittimo, si dilunga solo nellenunciare
le unioni che non possono essere qualificate iustae nuptiae
4
.
Altre fonti considerevoli sia nel numero che nel valore storico-giuridico sono
rappresentate dai diplomi militari di congedo e dalle iscrizioni funerarie: tali reperti
archeologici contribuiscono a delineare la spinosa questione della liceit o meno
dellunione tra due persone; o meglio aiutano a capire se tale unione trovi nel diritto
romano un riconoscimento giuridico, e in questo caso si tratter di iustum
matrimonium, oppure non goda di alcuna considerazione, e pertanto si tratter di
concubinato, contubernio, amicizia a seconda dei casi.
Non v certezza se la povert di fonti documentali relative al matrimonio
dipenda da una letteratura giuridica lacunosa. Si potrebbe supporre che il materiale

2
E. VOLTERRA, v. Matrimonio (dir. rom.) in Enciclopedia del Diritto, Giuffr, Milano 1975, XXV
ed., p. 729.
3
E. VOLTERRA, Matrimonio cit., p. 730.
4
15

pervenutoci sia solo in minima parte quello effettivamente prodotto allepoca dai
giuristi romani. Ammettere questa seconda ipotesi, per, andrebbe a cozzare con
labbondanza di fonti di altri istituti giuridici romani e non spiegherebbe nemmeno
il motivo per cui il materiale relativo al matrimonio possa essere stato espunto dal
novero delle fonti o sia andato incredibilmente perduto (a meno di una volont
diretta a tale scopo).
Forse la scarna documentazione, che nella maggioranza dei casi si limita a dare la
definizione di matrimonio incentrandosi maggiormente sui casi di unioni non
considerate tali, potrebbe indicare che, nella mentalit romana, il matrimonio
assumesse una dimensione totalmente privata: era interesse sia da parte dei giuristi,
sia dei cittadini romani fugare ogni dubbio sulla legittimit o meno dellunione
contratta, procedendo per esclusione e definendo matrimonio ci che matrimonio
non era. Una volta che si fosse chiarita questa situazione di fatto e rispettati i
requisiti matrimoniali per quanto riguarda lo status dei contraenti e la
legittimazione della prole, non vi era probabilmente un interesse pubblico
sovraordinato che attribuisse al matrimonio valore pi alto e astratto che non la
semplice unione di due persone.
Non si era forse ancora sviluppata quellattenzione a considerare il matrimonio
come lo strumento giuridico che crea una piccola cellula statale. Pensiero che invece
caratterizza gli ordinamenti occidentali moderni dove la famiglia viene considerata
come il nucleo fondante della societ moderna. E importante specificare occidentali,
perch ad esempio il diritto di famiglia islamico considera il matrimonio come un
semplice contratto tra due persone di sesso opposto, un semplice negozio giuridico
come la compravendita o la locazione.
Forse si pu supporre che i giuristi romani avessero esclusivo interesse a rendere
certa la legittimit delle unioni, senza fare alcuno tipo di attribuzione morale o
sociale aggiuntiva. Anzi, ci si pu spingere nellaffermare che listituto matrimoniale
viene regolato pi dal costume che dal diritto: i rapporti tra i coniugi vengono
16

regolati dal contesto sociale, mentre il diritto si occupa prevalentemente di
assicurare la legittimazione della prole. Redatte le linee guida sulle iustae nuptiae,
operando un metodo per esclusione, la letteratura giuridica romana avrebbe svolto
il proprio compito. Il giurista moderno, pertanto, potrebbe trovare lacunose tali
fonti documentali perch affronta la trattazione del negozio matrimoniale con una
mentalit moderna e diversa rispetto a quella dellepoca, magari non senza qualche
pregiudizio o sfumatura negativa nella presentazione didattica.
In questo capitolo si cercher di affrontare il matrimonio romano con il pi alto
grado di obbiettivit, in modo che la mentalit civilistica odierna non vada ad
influenzare la trattazione di un istituto antico, paragonabile a quello moderno forse
solo nel nome e in pochi altri elementi.
Una delle definizioni pi autorevoli del matrimonio romano si riscontra in un
passo dei Tituli ex corpore Ulpiani:
Tituli ex corpore Ulpiani 5, 2: Iustum matrimonium est, si inter eos nuptias
contrahunt conubium sit, et tam masculus pubes quam femina potens sit, et utrique
consentiant, si sui iuris sunt, aut etiam parentes eorum, si in potestate sunt.
Da queste poche righe si evincono gli elementi essenziali affinch ununione
possa essere riconosciuta dal diritto romano come matrimonio, designato a seconda
degli autori con i termini di iustae o legitimae nuptiae e di iustum o legitimum
matrimonium.
Volterra presenta la questione affermando: secondo i giuristi classici, si aveva
matrimonio quando un uomo e una donna puberi, muniti nei loro reciproci
confronti di conubium, stabilivano fra loro un rapporto coniugale con la volont
reciproca, effettiva e continua di essere uniti durevolmente in matrimonio e, nel caso
17

che uno dei coniugi fosse alieni iuris, con lauctoritas del titolare della patria potestas
5
.
Il matrimonio romano classico era una mera situazione di fatto, rilevabile da
determinati elementi e comportante effetti giuridici a questi collegati. I presupposti
per i quali ad un rapporto coniugale viene attribuita la qualit di iustae nuptiae erano
pertanto: il conubium fra i due coniugati; la pubert dei coniugati; il consenso.
2. Conubium
Il conubium si pu definire come la capacit giuridica a contrarre matrimonio
legittimo. Rispetto alla concezione moderna, nella quale la capacit al contratto
matrimoniale propria di chiunque abbia superato una determinata et, in diritto
romano dipendeva dallo status giuridico delluomo e della donna. Non esisteva al
tempo un diritto dellindividuo in quanto tale, bens gli esseri umani godevano di
determinati diritti solo perch facenti parte di una certa categoria o classe sociale;
alcuni esseri umani non godevano nemmeno di personalit e capacit giuridica: lo
schiavo, ad esempio, era considerato res e non persona, ma la perdita di diritti
poteva riguardare anche uomini liberi, se subissero una capitis diminutio minima o
maxima, a causa di prigionia, infamia, ecc.
Il conubium si presentava ai giuristi romani come una condizione positiva: se
lindividuo presentava tutti gli elementi che lo abilitavano a contrarre matrimonio
legittimo, allora tale individuo era munito di conubium. Alluomo e alla donna si
richiedeva pertanto il possesso di quel particolare status giuridico al fine di porre in
essere un rapporto coniugale, considerato matrimonio legittimo dallordinamento
giuridico romano. Questa particolare capacit giuridica era significativa al punto
tale che gli effetti giuridici propri del matrimonio legittimo discendevano solamente
nelle unioni coniugali tra persone munite nei loro rispettivi confronti di conubium.

5
18

Il pi importante effetto giuridico riscontrabile nella condizione giuridica che
avrebbe goduto il generato. In numerosi passi di Gaio si pu rinvenire la questione;
ne presentiamo due:
Gai., 1, 67: Non aliter quisque ad patris condicionem accedit, quam si inter patrem et
matrem eius conubium sit.
Gai., 1, 78: Ex eis inter quos non est conubium, qui nascitur iure gentium matris
condicioni accedit.
Il principio generale cos ricavato: il generato da matrimonio legittimo seguiva
la condizione giuridica che il padre aveva al momento del concepimento e, se il
padre era cittadino romano, era sottoposto alla di lui patria potestas. Al generato da
persone fra le quali non esisteva il conubium era invece attribuito lo status giuridico
che la madre aveva al momento della nascita. Questo principio per altro non era
esclusivo del diritto romano, ma comune anche ad altri popoli
6
.
La concessione o meno del conubium, quale istituto di iuris gentium, era strumento
di politica internazionale largamente utilizzato da Roma nei suoi rapporti con le
citt italiche e con altre popolazioni sottomesse: il foedus Cassianum (Dion. Hal., 7,
53) fu un trattato di pace tra Romani e i Latini con annessa possibilit di contrarre
matrimonio legittimo tra costoro. Altri esempi furono la concessione del conubium a
popolazioni germaniche (Tac., Histor., 4, 65) o labrogazione dello stesso nei
confronti dei Macedoni nel 167 (Liv., 45, 29)
7
.
Nel caso in questione, la lex Minicia, posteriore alla guerra sociale o, secondo altri
autori, dellepoca di Augusto, introdusse uneccezione alla norma generale che
regolava lo status dei figli nati da genitori privi di conubium. Nei Titulo ex corpore
Ulpiani viene affermato:

6
7
19

Tituli ex corpore Ulpiani 5, 8: Conubium interveniente liberi sempre patrem
sequuntur: non interveniente conubio matris condicioni accedunt, excepto eo qui ex
peregrino et cive Romana peregrinus nascitur, quoniam lex Minicia ex alterutro
peregrino natum deterioris parentis condicionem sequi iubet
La legge, della quale discussa anche la data di promulgazione, stabiliva infatti
che il figlio nato da madre romana e da padre straniero sprovvisti di conubium fosse
straniero, in deroga alle regole di iuris gentium che, nei casi di unioni miste,
sancivano il conferimento al figlio dello status civitatis ac libertatis proprio della
madre
8
. Si pu quindi capire che il peregrino fosse sprovvisto di conubium verso
cittadini romani e viceversa: il famoso detto divide et impera si attuava anche
attraverso la capacit giuridica matrimoniale con le popolazioni sottomesse o in
guerra con Roma.
Incapacit a contrarre matrimonio derivava anche da legami parentali fra
ascendenti e discendenti: mentre nel diritto moderno tale legame viene configurato
come un impedimento, nei Tituli ex corpore Ulpiani si legge:
Tituli ex corpore Ulpiani 5, 6: Inter parente et liberos infinite cuiuscumque gradus
sint conubium non est.
Anche Gaio affronta la questione scrivendo:
Gai., 1, 59: Inter eas enim personas quae parentum liberorumve locum inter se optinent
nuptiae contrahi non possunt, nec inter eas conubium est.
Il passo significativo perch lautore precisa il nesso causale che il contrahi
nuptiae non possunt diretta conseguenza della mancanza di conubium; anzi, lunione
coniugale tra siffatte persone non pu essere considerata iustae nuptiae proprio
perch:

8
C. FAYER, La Famiglia Romana. Aspetti giuridici ed antiquari. Sponsalia. Matrimonio. Dote, Parte
seconda, LErma di Bretschneider, Roma 2005, p. 408.
20

Gai., 1, 60: Et si tales personae inter se coierint, nefarias et incestas nuptias contraxisse
dicuntur.
Fra cognati in linea collaterale un tempo era proibito sposarsi fino al sesto grado
incluso; poi furono permesse le nozze fra cugini di primo grado, cio con i collaterali
di quarto grado e, successivamente nel I sec. e.v., fu permesso prendere in moglie
una parente di terzo grado, ma soltanto se questa fosse la figlia del fratello e non la
figlia della sorella, oppure fosse la zia materna, sebbene dello stesso grado di
parentela
9
. Nel 49 e.v. fu promulgato il senatoconsulto Claudiano, provvedimento
adottato ad personam per consentire le nozze tra limperatore Claudio e Agrippina,
col quale viene dichiarato lecito il matrimonio tra lo zio paterno e la nipote,
abrogato nel 342 e.v. ad opera di Costanzo.
Lassenza di determinati requisiti di capacit giuridica nei coniugi, in particolare
il godimento da parte loro dello status civitatis, comportava la nullit del
matrimonio. Prima della lex Canuleia de conubio patrum et plebis del 445 p.e.v., vigeva
inoltre il divieto di conubium tra patrizi e plebei. In Livio si trovano esempi di
motivazione addotte dal patriziato per ostacolare la rivendicazione della plebe: la
rogatio Canuleia, con cui si chiedeva labrogazione del divieto, era vista come accusa
di contaminazione del sangue patrizio e di sovvertimento di ogni diritto gentilizio
(Liv. 4, 1, 1); di confusione delle genti, di sconvolgimento degli auspici pubblici e
privati (Liv. 10, 8, 9) che spettavano ai soli patrizi, facendo venir meno
lidentificazione sociale di se stessi e della propria stirpe. Permettere i conubia
promiscua fra le due classi sociali avrebbe portato alla diffusione di accoppiamenti a
guisa di bestie e i nati da tali unioni avrebbero ignorato il loro sangue, la loro
discendenza, i loro culti, essendo met patrizi e met plebei (Liv. 4, 2, 5-6)
10
.
Mancanza di conubium, questa volta libertatis, vi era pure nelle unioni tra liberi e

9
C. FAYER, Matrimonio cit., p. 393.
10
21

schiavi e tra schiavi, considerate entrambe solamente contubernium:
Tituli ex corpore Ulpiani 5, 5: Cum servis nullum est conubium.
Nel Digesto si trova il divieto per la liberta che divorzia dal proprio patrono di
contrarre senza la volont di questo un matrimonio legittimo con altro uomo:
Ulpiano, libro 3 ad legem Iuliam et Papiam D. 24, 2, 11, pr.: [] Quamdiu patronus
eius eam uxorem suam esse vult cum nullo alio conubium si est. Nam quia intellexit
legis lator facto libertae quadi diremptum matrimonium, detraxit ei cum alio conubium.
Quare cuicumque nupserit, pro non nupta habebitur. []
Al passo seguente si trova la specificazione che non appena possa desumersi la
volont del patrono di non volere pi essere unito in matrimonio con la liberta,
questa riacquista il conubium con altro uomo.
Ulpiano, libro 3 ad legem Iuliam et Papiam D. 24, 2, 11, 2: [] Etenim meminisse
oportet ideo adimi cum alio conubium, quia patronus sibi nuptam cupit. Ubicumque
igitur vel tenuis intellectus videri potest nolentis nuptam, dicendum est iam incipere
libertae cum alio esse conubium. []
La conseguenza tale per cui lunione coniugale che la liberta avesse costituito
con altri sino a quel momento non ha valore sul piano giuridico, ma non appena la
donna acquista il conubium, diviene ipso iure matrimonio legittimo
11
.
In questa casistica, per altro non esaustiva, Volterra denota la differenza di
mentalit tra la concezione romana e quella moderna: si comprende pertanto che
per indicare una situazione giuridica la quale impedisca di considerare matrimonio
legittimo una data unione coniugale si preferisca parlare di mancanza di conubium
fra luomo e la donna, cio come lassenza di un requisito positivo indispensabile,
anzich configurarla, secondo il linguaggio giuridico moderno, come impedimento

11 E. VOLTERRA, Matrimonio cit., p. 734.
22

assoluto e relativo.
3. Pubert
Sebbene i giuristi classici non abbiano indicato lordine dei requisiti
matrimoniali, si pu indicare come secondo necessario elemento per le iustae
nuptiae la pubert dei coniugati. Poich uno degli scopi del matrimonio dal punto di
vista sociale era la procreazione, il diritto romano ha individuato, nel
raggiungimento dellet puberale delluomo e della donna, let minima consentita
per il contratto matrimoniale. Nella mentalit romana listituto matrimoniale una
trasposizione delle regole naturali di procreazione: il requisito della pubert dei
coniugi sembra di conseguenza logico, per non dire scontato.
Dalla definizione di Modestino conservata nel Digesto, in cui si afferma:
Modestino, libro 1 regularum D. 23, 2, 1: nuptiae sunt coniunctio maris et feminae
e alla quale corrisponde la definizione delle Institutiones giustinianee:
Inst. 1, 9, 1: nuptiae autem sive matrimonium est viri et mulieris coniunctio
si pu desumere che il termine coniunctio abbia un significato naturalistico,
identificando la consequenzialit tra lunione di due esseri viventi di sesso opposto
con la procreazione dei figli. Tale concetto cos vero per i giuristi romani che
Ulpiano, definendo il ius naturalis come quel diritto insegnato dalla natura a tutti gli
animali, aggiunge:
Ulpiano, libro 1 institutionum D. 1, 1, 1, 3: hinc descendit maris et feminae
coniunctio quam nos matrimonium appellamus.
Solazzi commenta la parola coniunctio nel significato di unione naturale dei
coniugi e conclude: Essa non indica alcun elemento o requisito spirituale del
23

matrimonio, non accenna a diritti e doveri dei coniugi e non ne postula quindi la
bilateralit o reciprocit; coniunctio ha un significato materialistico, onde possibile
adoperarla per gli animali come per gli uomini, per i servi come per i liberi, per le
relazioni sessuali illecite come per quelle lecite e legali
12
.
Il diritto romano ha riscontrato qualche difficolt nellindicare let delluomo e
della donna abili a contrarre matrimonio: si trovano, quindi, vari esempi e diversi
metodi per indicare la pubert maschile e femminile.
Per quanto riguarda i maschi, nel suddividere la vita in determinate fasi, non si
constata dapprincipio unet certa ad indicare il passaggio tra puer e vir: si
procedeva, infatti, tramite linspectio corporis, ovvero un esame fisico che accertasse,
mediante diretta constatazione, leffettiva acquisizione dei caratteri esteriori della
maturit (habitus corporis).
Il rito di passaggio veniva celebrato nella sollemnitas togae purae: nella prima
parte, svolta tra le mura domestiche, il ragazzo deponeva gli insignia pueritate, cio
la toga praetexta e la bulla; il giorno successivo veniva condotto nel forum ed avvolto
nella toga virilis, rappresentante la formale dichiarazione di raggiunta pubert. Il
giovane, detto da questo momento vesticeps, acquistava la capacit giuridica di
contrarre matrimonio. Non era, perci, stabilit unet per assumere la toga virile, in
quanto i Romani, per accertare la pubert, si servirono per lungo tempo dellesame
fisico individuale
13
.
Da un passo di Gaio si apprende della notissima divergenza di opinione tra
Sabiniani e Proculiani: i primi erano fermi nel mantenere, come unico metodo per
laccertamento della pubert, lesame corporeo; i secondi, invece, erano del parere
che si dovesse stabilire unet, fissando questa al compimento dei quattordici anni.

12
S. SOLAZZI, Consortium omnis vitae in Annali della R. Universit di Macerata 5, 1929, pp. 27-
37 (= Scritti cit. 3, pp. 313-320), p. 315.
13
24

Gai 1, 196: Masculi autem cum puberes esse coeperint, tutela liberantur: puberem
autem Sabinus quidem et Cassius ceterique nostri praeceptores eum esse putant, qui
habitu corporis pubertatem ostendit, id est eum, qui generare potest; sed in his, qui
pubescere non possunt, quales sunt spadones, eam aetatem esse spectandam, cuius
aetatis puberes fiunt; sed diversae scholae auctores annis putant pubertatem
aestimandam, id est eum puberem esse existimant, qui XIIII annos explevit.
Una terza tesi riscosse grande successo tanto che, ancora nel IV sec e.v., era
radicata la convinzione che, secondo il diritto, la pubert venisse stabilit sia dagli
anni, sia dalla maturit fisiologica, tanto per i maschi che per le femmine. A tale
riguardo le fonti presentano lopinione di Nerazio Prisco:
Nerazio, libro 2 membranarum D. 12, 4, 8: Quod Servius in libro de dotibus scribit,
si inter eas personas, quarum altera nondum, iustam aetatem habeat, nuptiae factae
sint
Queste tesi vengono esposte anche da Giustiniano che, contrapponendosi e
vietando il metodo sabiniano chiamato inhonesta indagatio, dichiara let della
pubert in dodici anni per le donne e quattordici per gli uomini:
C. 5, 60, 3 IUST. A. MENAE PP.: Indecoram observationem in examinanda marum
pubertate resecantes iubemus: quemadmodum feminae post impletos duodecim annos
omnimodo pubescere indicantur, ita et mares post excessum quattordecim annorum
puberes existimentus, indagatione corporis inhonesta cessante. D. VIII ID. APRIL.
CONSTANTINOPOLI DECIO VC. CONS. (A 529)
Per quanto riguarda la pubert delle ragazze, a differenza che per i maschi,
lesame corporeo non comportava un requisito necessario per la constatazione della
pubert: il pater familias godeva in questo caso di amplissima discrezionalit nei
riguardi della filia, per la quale la pubert non aveva apprezzabile rilevanza, poich
25

le donne erano escluse dalla vita pubblica
14
. Il paterfamilias pertanto poteva dare in
sposa la propria figlia anche se questa non aveva raggiunto la maturit sessuale per
procreare. Giova precisare che il matrimonio diventava esistente solo al
compimento dei dodici anni; prima di quel momento, non sussistevano le iustae
nuptiae, ma ununione non legale, quale il concubinatus (v. capitolo 3).
In un secondo momento, ma non si in grado di dire quando, si deline il
concetto di pubert femminile legato alla maturit fisiologica: linnovata
impostazione era importante soprattutto riguardo al matrimonio, arrivando a
stabilire che questo fosse valido solo laddove la donna fosse divenuta viripotens,
ossia in et da marito. Successivamente si fiss a dodici anni linizio della
viripotenza e i dodici anni divennero let legale perch la donna potesse contrarre
iustae nuptiae (si parla in proposito di una sancta constitutio
15
).
Sembra doveroso segnalare anche lopinione di Sorano di Efeso (II sec e.v.), il pi
celebre dei ginecologi dellantichit. Egli affermava che lo sviluppo della donna
aveva inizio, generalmente, al compimento dei quattordici anni, ma che, secondo la
sua posizione, la ragazza doveva rimanere vergine fino alla sua completa
formazione, in modo che lorgano in cui si creava la vita fosse pronto a sopportare il
concepimento. Laffermazione di Sorano importante perch discende da studi
anatomici condivisi non solo da altri medici del suo tempo, ma anche da Macrobio,
del V sec e.v.:
Macrob., Somn. Scip., 1, 6, 70-71: Post annos autem bis septem ipsa aetatis necessitate
pubescit. Tunc enim moveri incipit vis generationis in masculis et purgatio feminarum:
ideo et tutela puerili quasi virili iam robur absolvitur: de qua tamen feminae propter
votorum festinationem maturis biennio legibus liberantur.
Macrobio spiega che i quattordici anni costituiscono let minima per contrarre

14
15
26

matrimonio, perch nei maschi cominciano a destarsi la forza generatrice e nelle
femmine iniziano le mestruazioni. Questi per per giustificare che le donne, anche
secondo diritto, possono andare in sposa due anni prima degli uomini, costretto a
dare una spiegazione che sottolinea il carattere maschilista della mentalit romana
16
:
le ragazze avrebbero sentito prima dei ragazzi lesigenza e la spinta dei desideri
carnali, propter votorum festinationem, e quindi lurgenza di sposarsi.
Il requisito dellet puberale scriminante nel considerare iniustae nuptiae le
unioni coniugali con donne di et inferiore ai dodici anni:
Pomponio, libro 3 ad Sabinum D. 23, 2, 4: Minorem annis duodecim nuptam tunc
legitimam uxorem fore, cum apud virum explesset duodecim annos
Il rapporto coniugale giuridicamente inesistente e privo di effetti perch contratto
con donna senza let minima consentita, diveniva ipso iure matrimonio legittimo al
sorgere del requisito, ovvero il compimento dei dodici anni.
Come affermato in un altro passo del Digesto (D. 48, 5, 13, 18) alla donna
impubere, che non poteva quindi essere unita in matrimonio legittimo, anche
qualora avesse avuto relazioni sessuali con uomini prima del compimento dei
dodici anni, non si potr muovere laccusatio adulterii iure mariti, nemmeno quando
successivamente, per il complimento dei dodici anni, lunione coniugale fosse
divenuta legittima.
Citando ancora il Digesto (D. 14, 1, 65 e 36, 2, 30) nel caso di unioni coniugali non
legittime, la donazione fatta dalluomo alla donna ritenuta valida, mentre le
donazioni tra coniugi in un legitimum matrimonium sono illegittime, e la condizione
apposta al legato quandoque nupserit non si considera verificata prima che la donna
compia dodici anni
17
.

16
17
27

Lo scopo procreativo del matrimonio romano era per sentito solo dal punto di
vista sociale, come naturale scopo di unione tra uomo e donna, mentre non era un
elemento necessario nella componente giuridica del negozio. Diversamente da
quanto attestano altri diritti antichi, non sembra che il diritto classico abbia escluso
che eunuchi o incapaci a generare potessero porre in essere un valido matrimonio
legittimo.
4. Consensus. Auctoritas
Il ruolo del consenso a contrarre matrimonio forse la differenza pi marcata tra
la concezione di matrimonio romano classico e quello moderno, che ricalca gli
elementi costitutivi del matrimonio romano tardo-antico e canonico.
La citazione dei Tituli ex corpore Ulpiani utile per fare un distinguo tra nubendi
sui iuris, dove il consenso prestato esclusivamente dai futuri coniugi, e alieni iuris o
in potestate, dove il consenso, perch sia validamente espresso, deve essere integrato
dallauctoritas dei rispettivi patres familias:
Titolo ex corpore Ulpiani 5, 2: Et utrique consentiant, si sui iuris sunt, aut etiam
parentes eorum, si in potestate sunt.
In analogia al passo sopra menzionato, un frammento di Paolo inserito nel
Digesto:
Paolo, libro 35 ad Sabinum D. 23, 2, 2: Nuptiae consistere non possunt nisi
consentiant omnes, id est qui coeunt, quorumve in potestate sunt.
Lo stesso verbo consentire assume nei due specifici versi valenze diverse: mentre
nel passo di Paolo il consenso degli sposi indica la volont di considerarsi
reciprocamente marito e moglie, nel passo del Tituli ex corpore Ulpiani indica la
prestazione dellauctoritas, lapprovazione al matrimonio di chi esercita la patria
28

potestas. Mentre nel primo caso il consenso crea il matrimonio, nel secondo
necessario affinch lo stesso produca effetti giuridici, sia cio un matrimonium iure
contractum
18
.
Consensus come auctoritas. I due passi citati non lasciano dubbi sul fatto che al
consenso dei coniugi deve interporsi anche lauctoritas del paterfamilias. Questo
evidente citando le Institutiones dove si afferma che al matrimonio dei filiifamilias:
Inst. 1, 10: [] nam hoc fieri debere et civilis et naturalis ratio suadet in tantum ut
iussum parentis praecedere debeat. [].
Lauctoritas consiste in una manifestazione di volont iniziale del paterfamilias,
precedente la formazione del matrimonio, che ha come scopo lintegrazione del
consenso dei nubendi al porre in essere un vincolo coniugale.
La natura di questo consenso ricavabile da altre fonti, provenienti sempre dal
Digesto, ovvero Paolo:
Paolo, libro 35 ad Sabinum D. 23, 2, 16, 1: Nepote uxorem ducente et filius consentire
debet: neptis vero si nubat, voluntas et auctoritas avi sufficiet;
e Ulpiano:
Ulpiano, libro 26 ad Sabinum D. 23, 2, 9 pr.: Si nepos uxorem velit ducere avo
furente, omnimodo patris auctoritas erit necessaria: sed si pater furit, avus sapiat,
sufficit avi voluntas.
I passi sopra citati affermano lesigenza che, accanto al consenso dellavo, fosse
manifestato anche il consenso del morte avi, di colui che cio avrebbe acquistato la
patria potestas sul filiusfamilias una volta morto lo stipite comune, in modo da evitare
che nascessero eredi sgraditi al genitore naturale.

18
29

Non vi sono fonti per indicare quale fosse la modalit con cui lauctoritas fosse
manifestata nel periodo classico, anzi la disciplina sul matrimonio non prescrive
alcun tipo di forma. La terminologia usata dai giuristi del II-III sec. e.v., soprattutto
in auctoritas, iussum, consensus, voluntas, evidenziano unevoluzione dellistituto.
Probabilmente in origine lauctoritas era manifestata in forma solenne, per poi cadere
in desuetudine ed indicare una semplice autorizzazione alle nozze
19
.
La volont del paterfamilias di acconsentire al matrimonio era elemento necessario
ed indispensabile in quanto conferiva allaffectio maritalis dei filiifamilias quel valore
giuridico per porre in essere un rapporto coniugale che avesse gli effetti giuridici
delle iustae nuptiae. Un altro passo delle Pauli Sententiae sancisce chiaramente
quanto affermato:
Pauli Sent. 2, 19, 2: Eorum qui in potestate patris sunt, sine voluntate eius matrimonia
iure non contrahuntur, sed contracta non solvuntur.
Senza il consenso del paterfamilias, il matrimonio dei filiifamilias non esisteva dal
punto di vista del diritto; una volta, per, che la volont del paterfamilias era stata
manifestata, il vincolo coniugale fra i coniugi non poteva pi mutare. Di
conseguenza, la persistenza del matrimonio legittimo non sarebbe dipesa dalla
persistenza dalla volont del paterfamilias, manifestata incidenter tantum, bens dalla
volont effettiva e continua dei coniugi a mantenere in vita il rapporto coniugale,
requisito del matrimonio sui iuris. La voluntas del pater, cio, non poteva sostituirsi
allaffectio maritalis. Si pu escludere che il paterfamilias potesse sciogliere il
matrimonio della filiafamilias a suo mero arbitrio.
Vi sono, invece, fonti contrastanti sul potere del pater di costituire a piacimento il
matrimonio del filius o della filiafamilias. Da una parte nel frammento di Terenzio
Clemente:

19
30

Clemente, libro 3 ad legem Iuliam et Papiam D. 23, 2, 21: Non cogitur filius familias
uxorem ducere.
e nella costituzione di Diocleziano si afferma che nessuno poteva essere costretto a
contrarre matrimonio:
C. 5, 4, 14 IMPP. DIOCLETIANUS ET MAXIMIANUS AA. ET CC. TITIO: Neque
ab initio matrimonium contrahere neque dissociatum reconciliare quisquam cogi potest
unde intellegis liberam facultatem contrahendi atque distrahendi matrimonii transferri
ad necessitatem non oportere.
Dallaltra in un passo di Celso:
Celso, libro 15 digestorum D. 23, 2, 22: Si patre cogente ducit uxorem, quam non
duceret, si sui arbitrii esset, contraxit tamen matrimonium, quod inter invitos non
contrahitur: maluisse hoc videtur.
Si configura la legittimit del matrimonio contratto dal figlio dietro costrizione
del padre. Il giurista, infatti, sembra affermare che il filiusfamilias, costretto
inizialmente a contrarre matrimonio per linterposizione dellauctoritas paterna,
abbia manifestato tacitamente la sua volont di restare sposato non avendo questi
esercitato il divorzio. Il matrimonio romano per poter esistere necessitava di un
consenso perdurante dei coniugi: una volta che entrambi, o pi frequentemente uno
dei due, non volesse pi restare legato allaltro come marito o moglie di questo,
automaticamente il matrimonio veniva meno. La costrizione subita dal figlio nel
contrarre un matrimonio a lui non gradito, sembra per Celso del tutto ininfluente
perch il figlio stesso, se avesse voluto e terminata la minaccia iniziale, avrebbe
potuto esercitare il suo libero arbitrio, negare il proprio consenso ed estinguere il
negozio matrimoniale tramite il divorzio. Limposizione paterna pertanto non
poteva che avere un effetto temporaneo.
Il potere del paterfamilias poteva forse esplicarsi nel negare lauctoritas al filius che
31

avesse intenzione di contrarre matrimonio; nelle fonti, per, si prendono in esame
casi in cui lautorit stessa era intervenuta per costringere il pater a dare il suo
assenso o darlo in sua vece: quando il paterfamilias si era rifiutato di costituire la dote
alle filiae familias; quando si era rifiutato a prestare lassenso senza motivi plausibili;
quando per le sue condizioni non poteva dissentire; quando era demens o furiosus;
quando era prigioniero di guerra o assente.
5. (Segue) Affectio maritalis
Consensus come affectio maritalis. Come gi precedentemente accennato, perch il
matrimonio romano classico esista, necessario il consenso perdurante dei coniugi.
La volont effettiva e continua di essere uniti in un rapporto coniugale e lintenzione
di considerarsi reciprocamente marito e moglie si pu intendere in diritto romano
con la locuzione affectio maritalis. Fino a che permaneva laffectio maritalis tra i due
sposi, lunione coniugale era considerata iustae nuptiae; qualora la volont di essere
uniti in matrimonio cessava in uno dei due contraenti o in entrambi, cessava
giuridicamente e in modo automatico anche il matrimonio. Come il matrimonio
riconosceva una situazione di fatto per cui due persone si consideravano
vicendevolmente sposate, cos il divorzio riconosceva la situazione di fatto che il
vincolo coniugale era sciolto.
Listituto matrimoniale romano era diretto alla costituzione di una societ
domestica volta alla procreazione e alleducazione dei figli, come astrazione
giuridica della realt naturale. Secondo molte fonti, ci che caratterizza il
matrimonio, rispetto ad altre unioni coniugali che non godevano di riconoscimento
e tutele giuridiche nellordinamento romano, era precisamente la procreandorum
liberorum causa. Lo scopo procreativo era visto socialmente come la causa principale
per linstaurazione del matrimonio: il diritto romano non aveva interesse a
riconoscere altre unioni che non avessero il medesimo scopo, pertanto unioni
32

occasionali o temporanee non avevano ragione di esistere giuridicamente.
Cicerone espone chiaramente la mentalit del tempo, inquadrando il matrimonio
come strumento di legame sociale e contenitore di valori morali e norme etiche:
Cic., De Off. 1, 54: Nam cum sit hoc natura commune animantium, ut habeant
libidinem procreandi, prima societas in ipso coniugio est, proxima in liberis, deinde una
domus, communia omnia; id autem est principium urbis et quasi seminarium rei
publicae.
Dal momento che tutti gli esseri viventi tendono per naturale istinto alla
procreazione, loratore afferma che la prima forma di societ si attua
nellaccoppiamento sessuale; la seconda, invece, si attua nella prole, arrivando di
conseguenza a considerare il matrimonio il semenzaio (seminarium) dello Stato.
Largomentazione di Cicerone rispecchia in parte la concezione del matrimonio
moderno quale nucleo fondante della societ: nel de officiis vengono presentate le
idee della dottrina stoica del greco Panezio, anche se la sovrastruttura proposta
nellopera filosofica dellestratto non era certamente recepita dallordinamento
romano.
Il porre in essere ununione sottoposta a condizione o termine finale non era
considerata matrimonio legittimo secondo il diritto romano: a seconda dei casi si
configurava un adulterium, quando uomo o donna, ancora uniti in matrimonio,
avevano una relazione con terzi, oppure stuprum, nel caso di una unione
temporanea fra persone non unite in matrimonio con terzi. Affermare, per, che la
volont coniugale era diretta alla costituzione di ununione per tutta la durata
dellesistenza dei coniugi non significa che il matrimonio romano fosse indissolubile
e perpetuo: la volont di entrambi i coniugi era diretta alla produzione di
determinati effetti giuridici che derivavano dalle iustae nuptiae, ma lunione
produceva tali effetti fino a che questa volont fosse persistente.
Se la procreazione era lo scopo etico del matrimonio, tale finalit non era per
33

sentita dal diritto: sono numerose le fonti che attestano il principio del consenso
quale unico elemento costitutivo del matrimonio. Non era infatti necessario che il
matrimonio venisse consumato perch questo avesse esistenza giuridica. Il concetto
chiaramente riportato da Ulpiano:
Ulpiano, libro 35 ad Sabinum D. 35, 1, 15: [] Nuptia enim non concubitus sed
consensus facit.
La consumazione del matrimonio non era quindi una prova per stabilire
lesistenza o meno del matrimonio legittimo; tuttalpi poteva costituire un valido
motivo di scioglimento dello stesso.
Ne un esempio la cosiddetta Laudatio Turiae, celebre monumento funebre
databile tra l8 e il 2 p.e.v. Il marito, rimasto vedovo, nel lodare la defunta moglie
attribuendole tutte le virt muliebri proprie di una matrona romana (v. paragrafo
6), afferma che il loro unico dispiacere fu nella mancanza di figli, a lungo desiderati,
a causa della sterilit di lei. Sebbene il motivo potesse da solo giustificare il ripudio
della donna, il marito non intende rinunciare alla felicit coniugale che pone al di
sopra della necessit di assicurarsi una discendenza: potevo forse io avere un
desiderio, una necessit cos forte davere figli da deporre per questo la fede
coniugale e cambiare il certo per lincerto? A che dilungarmi? Rimanesti al mio
fianco. Mai avrei potuto assecondarti senza mancare al mio onore, senza fare la mia
infelici e la tua.
Laud. Tur. 2, 44-47: Quae tanta mihi fuerit cupiditas aut necessitas habendi liberos, ut
propterea fidem exuerem, mutarem certa dubiis? Sed quid plura? Permansisti apud me;
neque enim cedere tibi sine dedecore meo et communi infelicitate poteram.
Ripudiare una moglie esemplare come Turia, pur se sterile, lo avrebbe fatto
sicuramente incorrere nel biasimo dei suoi concittadini; la frase certa dubiis,
cambiare il certo per lincerto, fa pensare che il marito, oltre ad essere
34

particolarmente legato alla moglie, fosse poco incline alle novit e non volesse
correre rischi con una sconosciuta che, in definitiva, doveva fungere da
generatrice
20
. Da notare che in questo caso ladozione non sia presa in
considerazione come mezzo idoneo per ovviare alla mancanza di figli.
Gellio, citando un passaggio del de dotibus di Servio Suplicio Rufo, narra di
Spurio Carvilio che, avendo giurando di aver preso moglie liberorum quaerendorum
causa ed avendo successivamente constatato la sterilit della stessa, ripudi la donna
che pure amava moltissimo.
Gell., Ruf. 4, 3, 2: Atque is Carvilius traditur uxorem, quam dimisit, egregie dilexisse
carissimamque morum eius gratia habuisse, sed iurisiurandi religionem animo atque
amori praevertisse, quod iurare a censoribus coactus erat uxorem se liberum
quaerundum gratia habiturum.
La testatio di fronte al censore, cio il giuramento di contrarre matrimonio per
costituire una societ domestica, non aveva valore giuridico e non era un atto
costitutivo del matrimonio, ma la costituzione di ununione duratura era dimostrata
anticamente soprattutto con lintenzione di avere dei figli proprio legittimi.
Leffettiva esistenza della volont coniugale poteva essere provata con qualsiasi
mezzo, ma non erano previste forme speciali. Da un passo di Quintiliano si ricava
che anche le redazione delle tabulae nuptiales non costituiva fondamento del
matrimonio:
Quint., Decl., 12, 22: Nuptiae in aliis sint sane necessaria, quamquam ne id quidem
utique ius exigit, causam tamen nuptiae in domo hanc habent ostendendae voluntatis.
Le tabulae nuptiales costituivano una delle prove per lesistenza del matrimonio,

20
C. FAYER, Concubinato cit., p. 104.

Tavola 1. Laudatio Turiae
37

ma non costituivano una prova legale e non si poteva desumere lesistenza delle
iustae nuptiae esclusivamente dalla redazione di queste. Lo stesso principio viene
ricordato qualche secolo dopo da una costituzione dellimperatore Probo:
C. 5, 4, 9 IMP. PROBUS A. FORTUNATO.: Si vicinis vel aliis scientibus uxorem
liberorum procreandorum causa domi habuisti et ex eo matrimonio filia suscepta est,
quamvis neque nuptiales tabuale neque ad natam filiam pertinentes factae sunt, non
ideo minus veritas matrimonii aut susceptae filiae suam habet potestatem.
Come si evince dal contenuto, non viene richiesto alcun atto formale per la
produzione degli effetti giuridici propri del matrimonio legittimo: nel caso in
questione la patria potestas nei confronti della figlia viene riconosciuta come effetto
giuridico automatico dellaffectio maritalis. Lincipit della pronuncia imperiale
evidenzia che, ai fini dellinstaurazione delle iustae nuptiae, era bastevole il
riconoscimento dellunione matrimoniale da parte dei vicini di casa e altri
conoscenti: il comportamento pubblico delluomo e della donna nei confronti di
terzi qualificava la loro unione come matrimonio legittimo. Qualora infatti non
siano redatte le tabulae nuptiales nemmeno in occasione della nascita dei figli, il
matrimonio valido e produce gli effetti giuridici ad esso collegati quando due
soggetti, in possesso degli altri requisiti di et e conubium, sono conviventi e si
comportano come marito e moglie pubblicamente.
Lespressione latina con cui si pu definire il contegno esteriore fra sposi lhonor
maritalis. Esso si concretizza nella reverentia tra i due soggetti coniugati, nel rispetto e
considerazione sociale e, non ultimo, nella partecipazione della donna al rango e
alla dignit sociale del marito. Alcuni esempi concreti della reverentia matrimoniale
si possono riscontrare nellimpossibilit di intentare azioni penali ed infamanti;
nellimpossibilit di citare in giudizio il coniuge senza il permesso del magistrato;
nellimpossibilit di farsi reciproche donazioni; nella dispensa dal far testimonianza
luno contro laltro; o ancora nella impossibilit da parte del patrono di chiedere
opere alla liberta sposata.
38

Lhonor matrimonii dunque la manifestazione dellaffectio maritalis e garanzia
della continuit nella stessa: un matrimonio privo di questa qualit era impensabile
per il diritto romano. Con una felice espressione, Nerazio Prisco lo definisce habitus
matrimonii (D. 12, 4, 8).
La partecipazione della donna al rango sociale del marito era tanto connaturata
alla struttura del matrimonio che senza di essa mancava lhonor matrimonii e di
conseguenza lunione coniugale non era pi iustae nuptiae, ma concubinato. La
donna, divenuta moglie, poteva acquistare una dignit superiore a quella originaria,
come attestato da Ulpiano:
Ulpiano, libro 62 ad edictum D. 1, 9, 1, 1 : Consulares autem feminas dicimus
consularium uxores.
Ulpiano, libro 6 fideicommissorum D. 1, 9, 8: Feminae nuptae clarissimis personis
clarissimarum personarum appellatione continentur.
Contrariamente, se di rango pi elevato del marito, scendeva al rango sociale di
questi. Il matrimonio poteva quindi comportare un vantaggio o svantaggio sociale, a
seconda delle rispettive dignit dei coniugi. Paolo infatti attesta:
Pauli Sent., Fragm. Vat., 104: [] dignitatem mulierum ex honore matrimonii et
augeri et minui solere.
Per comprendere quanto lhonor matrimonii fosse elemento indispensabile alla
configurazione delle iustae nuptiae, si pu fare riferimento ad un enunciato di
Ulpiano:
Ulpiano, libro 32 ad Sabinum D. 24, 1, 32, 13: Si mulier et maritus diu seorsum
quidem habitaverint, sed honorem invicem matrimonii habebant (quod scimus interdum
et inter consulares personas subsecutum), puto donationes non valere, quasi duraverint
nuptiae: non enim coitus matrimonium facit, sed maritalis affectio.
39

La questione era relativa alla validit o meno di una donazione tra uomo e donna
che da lungo tempo non convivevano assieme. Era importante stabilire se al
momento della donazione il matrimonio legittimo fosse ancora esistente o se la
situazione di fatto configurasse ununione coniugale diversa. Linsigne giurista del
III sec. desume la persistenza dellaffectio maritalis dal fatto che la donna era ancora
partecipe del rango e della condizione sociale del marito al momento della
donazione.
Al pari del matrimonio moderno, anche quello romano era solenne celebrazione
pubblica e momento di festa per i protagonisti, i familiari e gli amici di questi. Le
nozze prevedevano rituali e tradizioni, parte dei quali sono ravvisabili anche negli
usi delle nozze moderne. La deductio in domum mariti, qualificata come rito religioso
e sociale allo stesso tempo, era senzaltro la manifestazione pi importante
dellesistenza di un rapporto matrimoniale.
La cerimonia iniziava con una cena nuptialis nella casa del padre della sposa; al
calar delle tenebre gli invitati si alzavano e, dopo un simulato rapimento della sposa
dalle braccia della madre, aveva inizio la processione verso la casa del futuro
marito. Il corteo (pompa) a cui non partecipava il marito, composto da familiari ed
amici, ma molto spesso anche da una nutrita schiera di estranei, si snodava festante
con fiaccole tra le vie della citt, unendo felicitazioni nei confronti dei novelli sposi a
canti licenziosi (famoso quello in onore di Hymenaeus), allusioni maliziose per non
dire oscene ed inneggiamenti alla virilit del marito. La sposa era accompagnata da
tre fanciulli, due dei quali la tenevano per mano, mentre il terzo reggeva la torcia
nuziale di biancospino, accesa nel focolare della casa paterna, che avrebbe difeso la
sposa da malocchio e altre stregonerie.
Arrivati a casa dello sposo, contesa la fiaccola che secondo alcune fonti garantiva
lunga vita, avvenuto il nuces dare, rituale dove lo sposo spargeva noci in segno di
fecondit o addio allinfanzia, la sposa ungeva con olio e lardo gli stipiti della nuova
dimora e li ornava con nastri di lana. A questo punto, dopo uno scambio rituale di
40

domande e risposte tra i due sposi, gli accompagnatori sollevavano la sposa per
portarla al di l della soglia: si doveva assolutamente evitare la pedis offensio, perch
se la sposa fosse inciampata sarebbe stato di cattivo auspicio. Nel varcare la soglia la
deductio in domum giungeva al termine, ma le nozze prevedevano ancora altri tipi di
rituali da compiersi
21
.
Per quanto questa cerimonia fosse complessa, non era necessaria ai fini del
riconoscimento giuridico delle iustae nuptiae: la deductio in domum senza dubbio
uno degli indizi grazie al quale si pu stabilire lesistenza del matrimonio legittimo,
ma non ne affatto un elemento costitutivo. Per usare le parole del Bonfante: se
[] celebrazione solenne v stata, nessun dubbio sullesistenza del matrimonio; ma
una cosiffatta celebrazione giova come prova, non forma legale
22
. Del resto non vi
sarebbero numerose quaestiones, alcune delle quali precedentemente presentate,
sulla legittimit o meno del matrimonio e sullinizio dello stesso, se la deductio in
domum costituisse elemento necessario.
Infatti, laffectio maritalis poteva precedere la deductio in domum: in tal caso, il
matrimonio legittimo nasceva prima della celebrazione pubblica, con tutte le
conseguenze giuridiche collegate alla sua nascita. Un responso del giurista Scevola
chiarisce in modo netto la questione:
Scevola, libro 9 digestorum D. 24, 1, 66 pr.: Seia Sempronio cum certa die nuptura
esset, antequam domum deduceretur tabulaeque dotis signarentur, donavit tot aureos:
quaero, an ea donatio rara sit, non attinuisse tempus, an antequam domum
deduceretur, donatio facta esset, aut tabularum consignataram, quae plerumque et post
contractum matrimonium fierent, in quaerendo exprimi: itaque nisi ante matrimonium
contractum, quod consensu intellegitur, donatio facta esset, non valere.
Il giurista afferma che non giova soffermarsi se la donazione di Seia nei confronti

21
C. FAYER, Matrimonio cit., p. 512-537.
22
P. BONFANTE, Corso di diritto romano. Diritto di famiglia, 1, 1963, p. 257.
41

di Sempronio sia prestata prima che fosse condotta a casa del secondo o prima che
fossero redatte le tabulae nuptialis: la donazione ha valore solo se precendente il
sorgere del matrimonio, o meglio il sorgere dellaffectio maritalis.
Non mancano casi in cui la deductio in domum fosse del tutto assente come attesta
Pomponio:
Pomponio, libro 3 ad Sabinum D. 23, 2, 4: Minorem annis duodecim nuptam tunc
legitimam uxorem fore, cum apud virum explesset duodecim annos
nel caso, cio, fosse gi in atto una convivenza non riconosciuta dal diritto iustae
nuptiae, perch la donna non aveva ancora compiuto let legale, il matrimonio
sorge ipso iure al compimento dei dodici anni e la donna, prima concubina,
diventava di conseguenza legitima uxor.
Una regola contenuta nelle sentenze di Paolo afferma che lassenza delluomo
non impedisce la deductio in domum, mentre non era possibile effettuare la
celebrazione senza la donna:
Pauli Sent. 2, 19, 8: Vir absens uxorem ducere potest: femina absens nubere non potest.
Nel Digesto si ravvisa che per il diritto romano era consentito anche il
matrimonio tra assenti:
Pomponio, libro 4 ad Sabinum D. 23, 2, 5: Mulierem absenti per litteras eius vel per
nuntium posse nubere placet, si in domum eius deduceretur: eam vero quae abesset ex
litteris vel nuntio suo duci a marito non posse, deductione enim opus esse in mariti, non
in uxoris domum, quasi in domicilium matrimonii.
La questione non di poco conto perch il matrimonio contratto tra persone fra
loro lontane era valido e legittimo se laffectio maritalis fosse determinabile da
dichiarazioni scritte o orali, anche attraverso rappresentanti, o dalla redazione di
documenti nuziali. Qualora mancassero gli accertamenti per determinare linizio
42

della reciproca volont di essere uniti in matrimonio, i giuristi non potevano far
altro che basarsi su fatti da cui desumersi con sicurezza le intenzioni dei coniugi.
Uno dei fatti era la deductio in domum mariti attraverso cui la donna manifestava
lintenzione, prima solo supposta, di fare pubblico ingresso nella casa del marito
quasi domicilium matrimonii, iniziando cos la partecipazione al rango e alla dignit
sociale di costui. Parallelamente luomo, magari ancora assente, accettava in modo
solenne che la propria casa sarebbe diventata labitazione comune per la
costituzione della societ domestica propria del matrimonio
23
.
Le fonti giuridiche e letterarie forniscono vari esempi dai quali si desumeva la
volont coniugale di contrarre legittimo matrimonio. La testatio di fronte al censore
di convivere con una donna liberorum procreandorum causa, le tabulae nuptialis, lhonor
maritalis e la deductio in domum sono meri indizi attraverso cui i coniugi
esplicitavano la convinzione di considerarsi vicendevolmente marito e moglie.
A differenza dellistituto matrimoniale moderno, quello romano classico non
prevedeva determinate forme costitutive, n forme attraverso le quali debba
esprimersi la volont dei coniugi, n elementi necessari allesistenza del
matrimonio: i giuristi deducono la costituzione delle iustae nuptiae da fatti e
comportamenti propri dei coniugi, che determinano lesistenza e la persistenza
dellaffectio maritalis.
6. Cessazione del matrimonio
Il matrimonio romano, essendo il riconoscimento di una situazione di fatto, si
configurava automaticamente qualora sussistessero determinati requisiti. A
differenza dellordinamento moderno, il diritto romano classico non disponeva
quali atti formali dovessero essere compiuti inizialmente per far sorgere un

23
43

matrimonio legittimo, ma determinava esclusivamente gli elementi che fossero
richiesti perch il matrimonium legitimum venisse ad esistenza. Ai giuristi romani
classici non si presentavano, infatti, questioni relative alla nullit o annullabilit del
vincolo coniugale, ma determinavano in senso positivo se un certo tipo di unione
coniugale avesse i requisiti o meno per configurarsi iustae nuptiae e producesse o
meno gli effetti giuridici ad essa collegati.
Da questa impostazione, come gi precedentemente accennato, un rapporto
coniugale, mancante in quel preciso momento di uno dei requisiti di legittimit
matrimoniale, acquistava ipso iure la qualifica giuridica di iustae nuptiae per il fatto
stesso che il requisito mancante fosse sorto in un secondo tempo; al contrario, un
matrimonium legitimum perdeva gli effetti giuridici e si configurava come rapporto
coniugale di fatto per il venir meno di uno dei requisiti necessari. Conubium, et,
affectio maritalis e, nel caso uno dei contraenti fosse alieni iuris anche lauctoritas,
erano i requisiti di esistenza del matrimonio: in mancanza anche solo di uno di
questi, lordinamento romano non considerava esistente e degno di riconoscimento
giuridico altri tipi di rapporto coniugale, che pure nella realt sussistevano.
Da un passo di Paolo si ravvisa che il matrimonio poteva sciogliersi a causa di
divorzio, morte, prigionia o altra ipotesi di schiavit di uno dei due coniugi:
Paolo, libro 35 ad edictum D. 24, 2, 1: Dirimitur matrimonium divortio morte
captivitate vel alia contingente servitute utrius eorum.
Un passo di Pomponio espone la questione del postliminium:
Pomponio, libro 3 ad Sabinum D. 49, 15, 14, 1: Non ut pater filium, ita uxorem
maritus iure postliminii recipit: sed consensus redintegratur matrimonium.
Il giurista afferma che non possibile porre sullo stesso piano il postliminium del
pater con quello del marito: mentre il primo, salvatosi dalla prigionia, riacquista ipso
iure la patria potestas nei confronti del figlio, il coniuge captivus, considerato
44

giuridicamente schiavo ed avendo perso il conubium, non ripristina in modo
automatico il proprio matrimonium legitimum. In questo caso, per stabilire se il
matrimonio si ristabilito o meno, si dovr accertare nuovamente la volont dei
coniugi di considerarsi reciprocamente uniti in iustae nuptiae.
Altri casi di scioglimento o inesistenza matrimoniale si possono ravvisare nella
mancanza dellet legale (della quale si gi menzionato al paragrafo 2), nei legami
con donne provinciali, nellunione tra senatori e libertini e in casi particolari di
adozione.
In una decisione di Paolo viene esposto il caso di ununione coniugale tra la
donna provinciale e il funzionario imperiale esercitante lufficio nei medesimi
territori:
Paolo, libro 7 responsorum D. 23, 2, 65, 1: Idem eodem. Respondit, mihi placere, etsi
contra mandata contractum sit matrimonium in provincia, tamen post depositum
officium, si in eadem voluntate perseverat, iustas nupias effici: et ideo postea liberos
natos ex iusto matimonio legitimos esse.
Se il funzionario provinciale, andando contro il divieto di disposizioni imperiali che
impedivano il conubium, avesse contratto ununione coniugale con oriunda o donna
domiciliata nella provincia, il rapporto sorto non poteva avere valore di matrimonio
legittimo, sino a che il funzionario avesse gerito lincarico. Se per, deposta o cessata
la carica e ripristinato di conseguenza il conubium, permaneva tra i due soggetti il
consenso reciproco di aver instaurato ununione coniugale, allora ipso iure, senza
alcun tipo di formalit, la loro unione diventava matrimonio legittimo.
Per quanto riguarda linesistenza coniugale tra gli appartenenti al rango
senatorio e i libertini, si pu richiamare unaltra sentenza di Paolo:
Paolo, libro 35 ad edictum D. 23, 2, 16 pr.: Oratione divi Marci cavetur, ut, si
senatoris filia libertino nupsisset, nec nuptiae essent: quam et senatus consultum
secutum est.
45

Il divieto del senatoconsulto toglie il conubium alle persone aventi le rispettive
dignit sociali di senatore e liberto; pertanto, qualora vi fossero unioni contratte in
violazione della legge, tali unioni non avrebbero beneficiato della qualifica di iustae
nuptiae. Sulla stessa riga una costituzione di Giustiniano che, citando la lex Papia
Poppaea, comportava la cessazione immediata del matrimonio legittimo tra libero e
liberta, una volta che il marito fosse stato nominato senatore:
C. 5, 4, 28 IUST. A. IOHANNI PP.: pr. Si libertam quis uxorem habeat, deinde inter
senatores scribatur dignitate illustratus, an solvatur matrimonium, apud Ulpianum
quaerebatur, quia lex Papia inter senatores et libertas stare conubia non patitur. (A 531
VEL 532)
Il Volterra chiarisce che linusuale dicitura stare conubia non patitur deriva dal fatto
che in epoca tardo-antica il termine conubium, che Ulpiano usa nelloriginale
significato di capacit matrimoniale, viene riproposto come sinonimo di
matrimonio. La valenza di conubium del periodo post-classico verr esposta in
seguito nella trattazione del matrimonio sotto linfluenza cristiana
24
.
Per quanto riguarda lultimo punto, ladozione poteva far cessare ipso iure il
conubium, e quindi il legittimo matrimonio, se il suocero adottava il genero o se il
curatore del marito adottava la donna sottoposta a curatela. Il vincolo creato
dalladozione viene considerato come un fatto che toglie il conubium fra i coniugi,
che siano figli legittimi e adottivi delladottante.
Nelle fonti Trifonino afferma:
Trifonino, libro 9 disputationum D. 23, 2, 67, 3: Sed videamus, si Titius filius duxerit
uxorem eam, quae tua pupilla fuit, deinde Titium vel filium eius adoptaveris, an
peremuntur nuptiae (ut in genero adoptato dictum est) an adoptio impeditur? Quod
magis dicendum est et si curator, dum gerit curam, adoptaverit maritum eius puellae,

24
46

cuis curator est. Nam finita iam tutela et nupta puella alii vereor, ne longum sit
adoptionem mariti eius impedire, quasi propter hoc interponatur, ut ratio tutelae
reddendae cohibeatur, quam causam prohibitionis nuptiarum contrahendarum oratio
divi Marci continent.
Ancora, la costituzione di Caracalla del 215, che richiama il senatoconsulto emanato
sotto Marco Aurelio sopra citato, rendeva nullo il matrimonio tra pupilla e il figlio
del tutore:
C. 5, 6, 1 SEVERUS ET ANTONINUS AA. MARIO. Senatus consulti auctoritatem,
quo inter pupillam et tutoris filium conubium saluberrime sublatum est. PP. VII ID.
FEBR. LAETO II ET CEREALE CONSS. (A 215).
Trifonino, nel rispondere alla domanda an peremuntur nuptiae, esplicito
nellaffermare il mutamento dellunione coniugale che prima era considerata
legittimo matrimonio e ora diviene inesistente dal punto di vista giuridico.
Oltre ai casi di morte, mancanza di conubium o et, la causa tipica di scioglimento
era il divorzio. La stessa etimologia del termine, divortere forma arcaica di divertere
cio andare per strade separate, indicava il venir meno della volont dei coniugi.
Paolo afferma che assurdo un matrimonio stia saldo solo per mezzo di una penale
minacciata e non per libera disposizione danimo:
Paolo, libro 15 responsorum D. 45, 1, 134: Inhonestum visum est vinculo poenae
matrimonia obstringi sive futura sive iam contracta.
Come per la costituzione del matrimonio non era necessario manifestare
pubblicamente il consenso iniziale, cos nel divorzio non era necessaria alcuna
dichiarazione diretta alla cessazione delle iustae nuptiae: bastava una qualsivoglia
manifestazione, anche tacita, dalla quale risultasse il venir meno dellaffectio
maritalis, a far cessare il matrimonio legittimo, prima di allora esistente e produttivo
di effetti giuridici. Le espressioni pi ricorrenti nelle fonti menzionano termini quali
47

divortium facere, repudium mittere, nuntiare, dicere, scribere: la mancanza di consenso
poteva essere manifestata in qualsivoglia forma.
La valenza moderna delle parole ripudio, la manifestazione unilaterale del
marito che si separa dalla moglie, e del divorzio, intesa in senso generico come
separazione dei coniugi anche consensuale, non riscontrata nel diritto romano.
Non regge nemmeno la qualificazione di repudium come atto o causa con cui si
manifesta lo scioglimento del matrimonio e divortium come effetto o fine della
cessazione della volont coniugale. Nelle fonti i due termini vengono usati per lo
pi come sinonimi
25
.
Cicerone, nellironizzare con sarcasmo sulla cessazione del rapporto tra Marco
Antonio e la sua amante come se si trattasse di un vero e proprio divorzio, cita
parole e gesti simbolici presenti nelle XII Tavole
Cic, Phil., 2, 69: Illam suam res sibi habere iussit ex duodecim tabulis claves ademit
exegit.
Il farsi riconsegnare le chiavi e lo scacciare la moglie di casa, anche tramite un
nuntius repudiis, in genere il liberto del marito, erano evidenti manifestazioni che
laffectio maritalis fosse giunta al termine.
Per quanto non fosse richiesta alcuna formalit, nelle fonti si trovano formule
ricorrenti usate dal coniuge, prevalentemente il marito, per divorziare dallaltro.
Gaio testimonia che tali formule erano conformi agli usi:
Gaio, libro 11 ad edictum provinciale D. 24, 2, 2, 1: In repudiis autem, id est
renuntiatione comprobata sunt haec verba: tuas res tibi habeto, item haec: tuas res
tibi agito.

25
C. FAYER, La Famiglia Romana. Aspetti giuridici ed antiquari. Concubinato. Divorzio. Adulterio,
Parte terza, LErma di Bretschneider, Roma 2005, p. 60.
48

Il marito divorziante permetteva alla moglie di portar via le proprie cose, consistenti
in oggetti personali, vesti, gioielli anche donati dal marito se questi lo permetteva, e
utensili casalinghi. Altre formule che indicano lespulsione della donna dalla casa
maritale sono i foras oppure vade foras
26
. Pi tardo, invece, luso della
dichiarazione scritta di divorzio, chiamato libellus divortii.
Che fossero soprattutto i mariti a divorziare dalla moglie, in parallelo con il
crimine di adulterio valevole per le sole donne, lo attesta anche un passo di Ulpiano,
dove il giurista coglie lipocrisia del marito che pretende dalla moglie
lirreprensibilit morale cui egli stesso non corrisponde:
Ulpiano, libro 2 ad adulteriis D. 48, 5, 14 (13): 5. Iudex adulterii ante oculos habere
debet in inquirere, an maritus pudice vivens mulieri quoque bonos mores colendi auctor
fuerit: periniquum enim videtur esse, ut pudicitiam vir ab uxore exigat, quam ipse non
exhibeat
Si discute in dottrina se un secondo matrimonio attestasse la cessazione
dellaffectio maritalis del primo o se fosse necessario il divorzio dal precedente
coniuge per poter contrarre validamente nuove iustae nuptiae
27
. Negli Annales di
Tacito (Ann. 11, 26-38; cfr. anche Svet., Claud. 29, 3 e Dione Cassio 60, 31, 3-4) si
narra del matrimonio di Messalina, moglie di Claudio, con Caio Silio, di famiglia
consolare ed egli stesso consul suffectus designatus, avvenuto nel 48 e.v. Gli stessi
storici dellepoca nutrirono dubbi sulla validit del susseguente matrimonio, perch
Messalina, approfittando di un viaggio di Claudio ad Ostia, avrebbe celebrato
pubblicamente le solennit delle nozze, senza appunto manifestare la fine
dellaffectio maritalis con il precedente marito. Le formule esposte precedentemente
da Gaio, infatti, pur non considerate giuridicamente necessarie, costituivano una
consuetudine diffusa.

26
27
49

Il divorzio era comunque una eventualit non infrequente nella societ
dellantica Roma. Dalla Laudatio Turiae sopra citata, si legge che sono rari i
matrimoni che durano tanto da finire con la morte e non essere infranti dal divorzio.
Il marito, infatti, si compiace di aver avuto in sorte un matrimonio cos lungo con la
defunta moglie, senza che screzio alcuno turbasse la loro armonia.
Laud. Tur. 1, 27: Rara sunt tam diuturna matrimonia finita morte, non divertio
interrupt; nam contigit nobis ut ad annum XXXXI sine offensa perduceretur.
Le fonti letterarie testimoniano come fosse normale per la mentalit romana
sciogliere il matrimonio qualora tra marito e moglie fossero sorte sia incompatibilit
insanabili, sia anche solo piccoli ma frequenti attriti derivanti da diverse abitudini o
dal carattere dei due coniugi
28
.
Nel II sec p.e.v. Emilio Paolo ripudi la moglie Papiria, dopo aver vissuto con lei
per lungo tempo e dalla quale ebbe pure dei figli. Sulle cause del divorzio non vi
sono notizie certe, ma Plutarco riferisce un aneddoto, forse riferito proprio a questo
avvenimento. Un romano aveva ripudiato la sua moglie; poich i suoi amici lo
biasimavano dicendo Non saggia? Non bella? Non feconda?; ma egli, mostrando
la scarpa (calceus) rispose: Non forse questa ben fatta? Non nuova? Eppure nessuno
di voi pu sapere in qual parte mi offende il piede!.
Plut., Biogr. et Phil., Aemilius Paullus, 5, 1-2: E)e oe Horpov, o vopo
t ro1kot Mo oovo Oto1e po, ko po vov otvok) oo rott v, o o) ke 1o v
oov, ko rep e ot 1) kott1ekvo 1o1o evo evo ot1) o p )v ) 1o v
ktevo 1o1ov ot 1 . Zkr ovo 1ekot oo ko Mo ov 4o ov. o 1o oe
epoe v) 1) ooo1o oeo ot k )tOev e ) o , ott eokev o t)O)
1 evo to o rep o ot tt oeo teo evo, o o v) p Pooo
o rerere1o tvo ko, 1o v oe o tov votOe1ot v1ov ot 1o v, ot oo opov;
ot k etopoo; ot roooroo .

28
50

NellAndria di Terenzio viene narrato di un padre che per distogliere il figlio da
una passione amorosa, chiede ad un amico la mano della figlia; la risposta
dellamico, che la mentalit moderna potrebbe considerare alquanto immorale, si
limita a considerare il fatto che nella peggiore delle ipotesi i due avrebbero potuto
divorziare:
Ter., Andr., 533ss.: SI. Iubeo Chremetem. CH. o te ipsum quaerebam. SI. et ego te. CH.
optato advenis. / aliquot me adierunt, ex te auditum qui [ai] bant hodie filiam / meam
nubere tuo gnato; id viso tune an illi insaniant.
Ter., Andr., 567s.: SI. Nempe incommoditas denique huc omnis redit, / si eveniat, quod
di prohibeant, discessio.
Molto scalpore dest il divorzio, i motivi del quale non sono noti con certezza, tra
Cicerone e Terenzia, donna dal carattere dispotico ed irascibile, ma dalluomo
sempre amata. Dopo trentanni di onorato matrimonio, purch egli stesso affermi di
averlo contratto per interesse, allet di cinquantasette anni loratore sposa Publilia,
giovane avvenente e molto ricca. Anche questo matrimonio fallisce dopo poco
tempo a causa del comportamento della donna che sembr rallegrarsi della morte di
Tullia, lamatissima figlia di Cicerone
29
.
Il divorzio consensuale o unilaterale era decisione che nasceva allinterno della
coppia di coniugi entrambi con pieno status libertatis, cio quando fossero sui iuris. Il
divorzio poteva, invece, essere imposto dal pater familias, prevalentemente nei
confronti della filia, nel caso di persone in potestate. Il matrimonio della filia cessava
per mero arbitrio del padre, purch questi non lavesse precedentemente
emancipata, come emerge da una costituzione imperiale di Diocleziano, poich
ovviamente la patria potestas sarebbe venuta meno:
C. 5, 17, 5: DIOCL. ET MAXIM. AA. ET CC. SCYRIONI. 2. Emancipatae vero filiae

29
51

pater divortium in arbitrio suo non habet. D. V K. SEPT. NICOMEDIAE CC.
CONSS. (A 294).
Successivamente, in epoca classica, il potere del padre sulla figlia venne
probabilmente mitigato sia dalla mutata mentalit sociale, sia da alcune costituzioni;
una di Antonino Pio riferita da Paolo con cui fu inibito il potere del padre di
costringere la figlia a lasciare contro sua voglia la casa maritale
30
:
Pauli Sent. 5, 6, 15: Bene concordans matrimonium separari a patre divus Pius
prohibiut;
una di Marco Aurelio, quando cera accordo tra marito e moglie:
C. 5, 17, 5, DIOCL. ET MAXIM. AA. ET CC. SCYRIONI pr.: Dissentientis patris,
qui initio consensit matrimonio, cum marito concordante uxore filia familias, ratam non
haberi voluntatem divus Marcus pater noster religiosissimus imperator constituit, nisi
magna et iusta causa interveniente hoc pater fecerit D. V K. SEPT. NICOMEDIAE
CC. CONSS. (A 294);
ed un rescritto di Caracalla, firmato da Ulpiano, aggiunge che la sussistenza del
matrimonio valido anche se il suocero abbia inviato il ripudio alla nuora:
Ulpiano, libro 33 ad Sabinum D. 24, 1, 32, 19: Si socer nurui nuptium miserit,
donatio erit irrita, quamvis matrimonium concordantibus viro et uxore secundum
rescriptum imperatoris nostri cum patre comprobatum est.
Il fatto che il potere del pater di sciogliere il matrimonio dei figli sia stato mitigato
con numerose costituzioni imperiali, fino ad essere annullato definitivamente, come
attesta il commento di Ulpiano:
Ulpiano, libro 71 ad edictum D. 43, 30, 1, 5: Et certo iure utimur, ne bene

30
52

concordantia matrimonia iure patrie potestatis turbentur
potrebbe indicare che questa regola andasse contro ad una tradizione antica ed
abbia incontrato resistenza nellaffermarsi
31
: stato quindi necessario ribadirla pi
volte prima che questa venisse comunemente accettata
32
. Altra dottrina, per,
suggerisce lipotesi che le costituzioni imperiali riguardassero solo casi isolati e che
la giurisprudenza romana abbia estrapolato i principi delle singole questiones per
generalizzarne lapplicazione
33
.
Ulpiano, riportando il quesito posto da Giuliano, attesta che non poteva
divorziare chi non aveva la capacit di intendere e volere:
Ulpiano, libro 26 ad Sabinum D. 24, 2, 4: Iulianus libro octavo decimo difestorum
querit, an furiosa repudium mittere vel repudiari possit. Et scribit furiosam repudiari
posse, quia ignorantis loco habetur: repudiare autem non posse neque ipsam propter
dementiam neque curatorem eius, patrem tamen eius nuntium mittere posse. Quod non
tractaret de repudio, nisi constaret retineri matrimonium: quae sententia mihi videtur
vera.
Il caso in questione riguarda limpossibilit della donna di poter ripudiare il marito,
bench riservi al secondo la possibilit di divorziare senza alcun impedimento. Se la
uxor furiosa era una figlia in potest, il paterfamilias di questa poteva inviare il
ripudio al genero, sostituendo la sua volont a quella della figli; se invece la figlia
era sui iuris, non si prevedeva la sostituzione del curatore.

31
G. LONGO, Sullo scioglimento del matrimonio per volont del paterfamilias, in Bullettino
dellIstituto di diritto romano 40, 1932, pp. 201-224 (= Ricerche romanistiche, Milano, 1966, pp.
281-299).
32
S. D. MARZIO, Lezioni sul matrimonio romano, Palermo, 1919 (rist. Roma 1972), p. 76.
33
O. ROBLEDA, Il divorzio a Roma prima di Costantino, in Aufstieg und Niedergang der rmischen
Welt 2.14 (1982), pp. 424-430.
53

7. Bigamia
Il matrimonio romano era in via assoluta rigorosamente monogamico, come
attestato da Gaio:
Gai 1, 63: neque eadem duobus nupta esse potest, neque idem duas uxores habere
tant vero che fino al IV sec e.v. era sconosciuto nel diritto romano il crimine di
bigamia. Il carattere monogamico, del resto, era anchesso automatico: quando uno
dei due coniugi, nella maggior parte dei casi il marito, sospendeva il consensus nei
confronti dellaltro, il matrimonio cessava e questi poteva legittimamente contrarre
nuovo matrimonio con altra persona. Era impensabile per i giuristi romani che un
uomo potesse prestare pi di una affectio maritalis e fosse perci unito
contemporaneamente in pi matrimoni legittimi.
Se un individuo conserva la volont coniugale rispetto al coniuge con il quale a
posto in essere iustae nuptiae, tale matrimonio persiste e continua rispetto al secondo
rapporto coniugale, che per il diritto romano non pu essere considerato anchesso
iustum matrimonium. Una sola unione considerata matrimonio legittimo, mentre
laltra viene considerata giuridicamente come un concubinato. Se invece il
medesimo coniuge aveva intenzione di formare ununione stabile con altra persona,
allora laffectio maritalis si intendeva cessata e con essa anche il primo matrimonio.
Sembra opportuno richiamare una questione accademica presentata da Cicerone
nel de oratore:
Cic., De orat., 1, 40, 183: Quod usu memoria patrum venit, ut paterfamilias, qui ex
Hispania Romam venisset, cum uxorem praegnantem in provincia reliquisset, Romae
alteram duxisset neque nuntium priori remisisset, mortuusque esset intestato et ex
utraque filius natus esset, mediocrisne res in contentionem adducta est, cum
quaererentur de duobus civium capitibus, et de puero, que ex posteriore natus erat, et de
eius matre, quae, si iudicaretus certis quibusdam verbis, non novis nuptiis fieri cum
54

superiore divortium, in concubinae locum duceretur?.
Cic., De orat., 1, 56, 238: [] Quibus quidem in causis omnibus, sicut, in ipsa M.
Curii, quae abs te nuper est dicta, et in C. Hostilii Mancini controversia atque in eo
puero, qui ex altera natus erat, uxore, non remisso nuntio superiori, fuit inter
peritissimos homines summa de iure dissensio.
Per sintetizzare, un paterfamilias, lasciata la propria moglie incinta in Spagna, si
trasferisce a Roma e pone in essere un nuovo rapporto matrimoniale con altra
donna, senza preventivamente divorziare dalla prima. Alla sua morte sorgono
problemi di tipo successorio nel determinare quale delle due unioni fosse
matrimonio legittimo in quel momento e quali fossero di conseguenza i legittimi
eredi. Il caso, afferma lautore, aveva fatto sorgere una disputa inter peritissimos
homines. significativo notare che, nellesposizione della questione, i giuristi romani
non si siano minimamente preoccupati di prospettare un caso di bigamia e risolvere
la questione dichiarando nullo il secondo matrimonio, perch contrario al principio
monogamico: la problematica che emerge si incentra nel comportamento delluomo,
il cui mancato espresso ripudio della prima moglie lascia aperta la questione se la
seconda unione possa definirsi matrimonio legittimo oppure semplice concubinato.
8. Conventio in manum
Dopo la scoperta del manoscritto veronese delle Institutiones gaiane agli inizi del
XIX sec, si radic negli studiosi la convinzione che esistessero due tipi di
matrimonio romano: uno cum manu e laltro sine manu. Il primo di questi avrebbe
comportato lacquisto della manus della donna, la quale avrebbe interrotto ogni tipo
di legame giuridico con la propria famiglia e si sarebbe sottoposta alla patria potestas
del marito o, se questi alieni iuris, del di lui paterfamilias.
In unepoca pi recente, secondo questi studiosi, sarebbe sorto il matrimonium
sine manu, diverso dal precedente perch compiuto senza forme determinate che dal
55

III sec p.e.v. si sarebbe diffuso rapidamente fino a sostituire il matrimonio cum
manu, scomparso di conseguenza per desuetudine
34
.
Lopinione di Volterra, accolta dallodierna dottrina maggioritaria, mette in
evidenza che la suddetta teoria sia stata influenzata dal valore assoluto ed
universale anche sul piano storico della nozione giuridica del matrimonio
moderno, inducendo gli studiosi a ritenere erroneamente che anche lantico
matrimonio romano si costituisse attraverso unespressione iniziale di volont dei
coniugi, manifestata attraverso forme determinate.
Nelle Institutiones gaiane, in effetti, sono presenti tre modalit con cui ab origine
avveniva lacquisto della manus dal parte del marito: la confarreatio, cerimonia
religiosa riservata ai patrizi, la coemptio, forma laica pi recente che configurava una
compravendita fittizia della moglie, e lusus, lacquisto automatico della manus della
donna dopo un anno di coabitazione nella casa del marito.
1) Confarreatio. La confarreatio viene illustrata nel paragrafo 112 delle Institutiones:
Gai., 1, 112: Farreo in manum conveniunt per quoddam genus sacrificii, quod Iovi
Farreo fit: in quo farreus panis adhibetur, unde etiam confarreatio dicitur; conplura
praeterea huius iuris ordinandi gratia cum certis et sollemnibus verbis, praesentibus
decem testibus, aguntur et fiunt. Quod ius etiam nostris temporibus in usu est; nam
flamines maiores, id est Diales Martiales Quirinales, item reges sacrorum, nisi ex
farreatis nati non leguntur; ac ne ipsi quidem sine confarreatione sacerdotium habere
possunt.
La celebrazione religiosa si celebrava mediante il sacrificio di un pane di farro a
Giove, con la pronuncia di parole solenni e sacramentali, alla presenza di dieci
testimoni. La confarreatio conferiva la qualit di farreato necessaria per laccesso ai
sacerdozi dei flamini maggiori, ovvero Diali, Marziali e Quirinali, e la nomina a

34
56

reges sacrorum.
Secondo la teoria del matrimonio cum manu, latto di volont iniziale manifestato
solennemente avrebbe costituito il vincolo coniugale con le conseguenze giuridiche
ad esso inerenti, indipendentemente dal perdurare o meno della reciproca volont
dei coniugi. significativo notare, per, che Gaio usa lespressione in manum
conveniunt senza alcun cenno alle iustae nuptiae. La stessa evidenza si pu notare
nella dicitura ex farreatis nati, invece che ex nuptiis confarreatis: la prima espressione
ben evidenzia che, secondo la concezione giuridica romana, non la confarreatio a
costituire il matrimonio legittimo ma che, anzi, nellindicare chi poteva accedere a
determinate cariche sacerdotali, fosse indispensabile la nascita da persone con la
qualit di farreato e laver partecipato al medesimo sacrificio, piuttosto che il
matrimonio celebrato col rito del farro. Pertanto, la manifestazione del consenso
nella confarreatio non costituiva le iustae nuptiae, per le quali erano invece necessari i
requisiti di conubium, et e affectio maritalis, ma permetteva esclusivamente lacquisto
della manus della donna
35
.
Se secondo Gaio la confarreatio costitutiva della conventio in manum e non del
matrimonio, ci testimoniato anche dal Titulo ex corpore Ulpiani, dove al titolo IX
de his qui in manu sunt si legge:
Tituli ex corpore Ulpiani, 9, 1: Farreo convenitur in manum certis verbis et testibus x
praesentibus et sollemni sacrificio facto, in quo panis quoque farreus adhibetur..
Sia Gaio, sia Ulpiano menzionano la conventio in manum nella trattazione delle tre
potest che individui liberi possono avere su altri individui liberi, ovvero la patria
potestas, la manus e il manicipium. In entrambe le fonti, il matrimonio non viene
messo in relazione allacquisto della manus e la conventio non viene mai menzionata

35
57

quale elemento costitutivo del primo
36
.
Da rilevare, infine, che leffetto giuridico della confarreatio, cio della manus sulla
donna, pu essere sciolta solo tramite diffareatio, rito religioso e contrario di natura a
noi ignota, mentre le iustae nuptiae si sciolgono per il cessare dellaffectio maritalis tra
coniugi e del conubium tra essi. Poteva darsi il caso di matrimonio gi contratto, ma
senza la manus della donna e al contrario di un matrimonio gi sciolto, ma in cui la
donna era ancora sotto la potest del marito. Iustae nuptiae e conventio in manum
erano istituti diversi, regolanti materie giuridiche diverse, ma nellantica Roma, e
soprattutto nel patriziato, spesso coesistenti.
2) Coemptio. Unaltra forma di conventio in manum era la coempio, esposta da Gaio
nei paragrafi 113 e 114:
Gai., 1, 113-114: Coemptione vero in manum conveniunt per mancipationem, id est per
quandam imaginariam venditionem; nam adhibitis non minus quam quinque testibus
civibus Romanis puberibus, item libripende emit is mulierem, cuius in manum
convenit. Potest autem coemptionem facere mulier non solum cum marito suo, sed
etiam cum extraneo; scilicet aut matrimonii causa facta coemptio dicitur, aut fiduciae;
quae enim cum marito suo facit coemptionem ut apud eum filiae loco sit, dicitur
matrimonii causa fecisse coemptionem; quae vero alterius rei causa facit coemptionem
aut cum viro suo aut cum extraneo, veluti tutelae evitandae causa, dicitur fiduciae
causa fecisse coemptionem.
La coemptio consisteva nellacquisto della manus della donna eseguita tramite
mancipatio con la presenza di cinque testimoni, cittadini romani puberi, e del
libripens, ovvero colui che reggeva la bilancia.
Poich la mancipatio istituto applicato nel trasferimento di propriet, Gaio
afferma con chiarezza che non si tratta di vera compera effettiva della donna, ma di
imaginaria venditio: la donna non perde il proprio status giuridico diventando

36
58

schiava, ma, compiendo la coemptio con luomo con il quale unita in matrimonio,
acquista la condizione giuridica di filiafamilias del marito o di colui che sul marito
possiede la patria potestas, recidendo quindi ogni legame giuridico con la famiglia di
origine.
Il passaggio della donna dalla propria famiglia a quella del marito fa emergere in
modo netto che lo scopo dellistituto non quello di rendere la donna moglie di
qualcuno, bens quello di creare un nuovo rapporto di parentela: la donna diveniva
fittiziamente figlia legittima del proprio marito, e quindi sorella dei figli di questo,
entrando nella successione ab intestato al pari degli altri figli legittimi.
Sempre in Gaio si trovano i casi di rottura del testamento per sopravvenienza di
persone libere in potest del testatore:
Gai., 2, 139: Idem iuris est, si cui post factum testamentum uxor in manum conveniat,
vel quae in manu fuit nubat; nam eo modo filiae loco esse incipit et quasi sua.
Il testamento gi effettuato si rompe necessariamente per sopravvenienza di un
suus, come nel caso di nascita di figli o di adozione. Nel caso in questione, Gaio
richiede due requisiti perch la donna possa trovarsi filiae loco delluomo, il
matrimonio e la conventio in manum, ma ipotizza che siano compiuti in due tempi
distinti, senza rilevare limportanza di quale avvenga per primo. Lautore non
constata la sussistenza reciproca, n che vi siano due distinte forme matrimoniali,
ma semplicemente considera i due istituti distinti e diversi luno dallaltro, ognuno
coi propri modi costitutivi ed effetti giuridici ad esso collegati
37
.
Come nella confarreatio, cos nella coemptio importante sottolineare che la donna
partecipa attivamente al rito: il fatto che il paterfamilias debba prestare la sua
auctoritas alla conventio in manum della propria figlia o che i tutori debbano prestarla
se la donna sui iuris, conferma che era necessaria una manifestazione volontaria

37
59

della donna per compiere latto
38
.
Proprio questultimo caso presentato da Cicerone:
Cic., Pro Flacc. 34, 84: In manum, inquit, convenerat. Nunc audio; sed quaero, usu an
coemptione? Usu non potuit; nihil enim potest de tutela legitima nisi omnium tutorum
auctoritate deminui. Coemptione? Omnibus ergo auctoribus; in quibus certe Flaccum
fuisse non dices.
Linsigne oratore sta difendendo il proprio cliente L. Valerio Flacco dallaccusa
di essersi appropriato indebitamente delleredit di Valeria, moglie di Andro
Sextilius e sua agnata, morta intestata. Alle pretese di Andro Sextilius, il quale
sosteneva che la moglie avesse con lui compiuto la conventio in manum, Cicerone
risponde ironicamente che ci non possibile perch per la coemptio era necessaria
lauctoritas di tutti i tutori, tra i quali era escluso proprio lassistito Flacco.
Di conseguenza, la possibilit per la donna di compiere personalmente la
conventio in manum con il proprio marito prova che le iustae nuptiae sorgono in base
ad elementi diversi dalla coemptio.
Che il matrimonio di per s stesso non faccia sorgere alcuna manus sulla donna e
la conventio in manum non fa sorgere le iustae nuptiae affermato anche in un altro
passo di Gaio: mentre la moglie in manu non pu costringere il marito a
remanciparla, poich sotto la sua patria potestas, una volta sciolto il matrimonio,
pu invece obbligarlo a compiere tale atto:
Gai 1, 137: Sed filia quidem nullo modo patrem potest cogere, etiamsi adoptiva sit; haec
autem [virum] repudio misso proinde conpellere potest, atque si ei numquam nupta
fuisset.
Il ripudio della donna, infatti, scioglie il matrimonio perch venuta meno laffectio

38
60

maritalis, ma non scioglie conseguentemente anche la manus, come effetto della
conventio in manum, per la quale invece necessaria la remancipatio.
Unaltro elemento che corrobora limpossibilit di configurare la coemptio quale
matrimonio laico si ravvisa nelleventualit di compiere la conventio in manum anche
con un estraneo per fini del tutto diversi allunione matrimoniale.
3) Usus. Lusus il primo istituto menzionato nellopera di Gaio
Gai., 1, 111: Usu in manum conveniebat quae anno continuo nupta perseverabat;
[nam] veluti annua possessione usucapiebatur, in familiam viri transibat filiaeque
locum optinebat. Itaque lege XII tabularum cautum est ut si qua nollet eo modo in
manum mariti convenire, ea quotannis trinoctio abesset atque eo modo [usum] cuiusque
anni interrumperet. Sed hoc totum ius partim legibum sublatum est, partim ipsa
desuetudine obliteratum est.
Esso prevedeva la caduta della donna sotto la potest del marito dopo un anno di
coabitazione ininterrotta. La donna avrebbe avuto, per, la possibilit di evitare
lacquisto della manus esercitando lusurpatio trinoctiis, allontanandosi cio dalla casa
del marito per tre notti consecutive; al suo rientro il computo del tempo si azzerava
e lusucapione della donna era sventata. Lusucapione in questo caso non implica
che la donna sia considerata res, ma un rimedio giuridico che, nato
originariamente per sanare una mancipatio invalida o assente, sarebbe stato destinato
a sanare vizi di forma della coemptio o della confarreatio
39
.
Della stessa opinione non Volterra che ritiene inconcepibile un errore di fatto o
un vizio di forma nei due istituti solenni che oltre allusus permettevano lacquisto
della manus
40
. Se la confarreatio era presieduta dal flamen dialis e la coemptio utilizza la
mancipatio quale imaginaria venditio, sembra quantomeno improbabile che potessero
esserci vizi di forma. Ammettere che lusus sia una sanatoria di un istituto vorrebbe

39
40
61

dire, nella terminologia giuridica romana, che tale istituto suscettibile di
annullabilit. Ma se la confarreatio e la coemptio erano istituti solenni, un vizio di
forma avrebbe comportato linesistenza giuridica di quellatto, piuttosto che il suo
annullamento. Largomentazione di Volterra sembra pi condivisibile in quanto
logicamente segue la teoria generale dei negozi giuridici romani.
Nella seconda parte del passo Gaio afferma che la legislazione decemvirale
offriva la possibilit di evitare la manus ricorrendo al trinoctium, ma avverte che ai
tempi del giurista non era pi in vigore, poich in parte abrogato dalle leggi, delle
quali per non abbiamo conoscenza, in parte per desuetudine
41
.
Dalle parole di Gaio la dottrina previgente configurava lusus come un
matrimonio sine manu che, al compimento dellanno di coabitazione, si trasformava
in modo automatico in uno cum manu. Questa teoria, afferma ancora Volterra,
sicuramente da scartare perch lusus avrebbe dovuto far sparire tutti i matrimoni
sine manu e renderli tutti matrimoni cum manu, a meno che non si voglia pensare che
in tutti i matrimoni romani intervenisse periodicamente ogni anno, per tutta la vita
degli sposi, il trinoctium
42
. Ma se le fonti testimoniano lesatto contrario, ovvero che
il matrimonio sine manu si sostituisce a quello cum manu, il trinoctium non poteva
essere diventato un elemento proprio del matrimonio romano: lusus quindi faceva
solo cadere la donna nella manus del marito, non originava iustae nuptiae e sarebbe
caduto in desuetudine, senza necessit di abrogazione legislativa, perch strutturato
in maniera assurdamente ripetitiva.
Volterra esclude, infine, anche la teoria di coloro che qualificano lusus come un
concubinato, ipotizzando la nascita del matrimonio legittimo proprio allo scadere
dellanno di coabitazione. Giova ripetere che il matrimonio romano classico si
costitutiva esclusivamente attraverso i requisiti di conubium, et e consenso e che la

41
L. FRANCHINI, La desuetudine delle XII tavole nell'et arcaica, Vita e Pensiero, 2005.
42
62

conventio in manum poteva nascere in un secondo tempo rispetto alle iustae nuptiae
43
.
Per concludere, la confarreatio, la coemptio e lusus non possono essere considerate
forme di matrimonio, ma strettamente forme di acquisto della manus della donna da
parte del marito, o del di lui paterfamilias. La distinzione che viene fatta dagli
studiosi moderni del matrimonio cum manu e sine manu ignota agli stessi giuristi
romani, perch matrimonio e manus sono due istituti differenti nella loro struttura,
nella loro formazione e nei loro effetti. Nellepoca antica era per assai frequente che
i due istituti si accompagnassero, ma il venir meno delle iustae nuptiae non influiva
sullesistenza della manus sulla donna, cos come la cessazione della manus non
influiva sullesistenza del matrimonio legittimo.
Secondo lopinione del Volterra, il matrimonio avrebbe mantenuto sempre la
stessa fisionomia sotto laspetto giuridico, basato quindi sullaffectio maritalis, pur
potendo questo essere accompagnato dalla conventio in manum. A supporto di
questa visione si constata che nelle fonti non emerge una distinzione tra
matrimonium cum manu e sine manu, ad eccezione del solo Quintiliano che parla di
duae formae matrimoniorum (Quint., De orat., 5, 10, 62), parafrasando un passo di
Cicerone, testo che non parla affatto di due forme matrimoniali, ma di due formae
uxorum:
Cic., Top. 3, 14: Si ita Fabiae pecunia legata est a viro, si ei viro materfamilias esset, si
ea in manum non convenerat, nihil debetur. Genus enim est uxor; eius duae formae:
una matrumfamilias (eae sunt, quae in manum convenerunt); altera earum, quae
tantummodo uxores habentur. Qua in parte cum fuerit Fabia, legatum ei non videtur.
Loratore affronta la questione di un legato disposto a favore di Fabia purch
questa fosse materfamilias rispetto al marito, individua due distinte condizioni
giuridiche della donna maritata: quella in manu mariti e quella non sottoposta alla

43
63

manus. Per Cicerone la conventio in manum ha effetto solo sullo status giuridico della
donna, non anche sul matrimonio che questa ha contratto. La distinzione tra
matrimonio cum manu e sine manu irrilevante, anzi del tutto assente
44
.
9. La famiglia romana
La societ romana non fu mai favorevole allidea che una donna libera avesse
una relazione con un uomo di categoria sociale inferiore, anzi linsinuazione di
essere la consorte di uno schiavo o di un uomo di umili origini era la calunnia
preferita dei poeti satirici romani contro donne rispettabili
45
.
In unopera di Seneca il vecchio, un tiranno incoraggia gli schiavi a rapire le
proprie padrone ed unirsi con loro in matrimonio. Uno schiavo rifiuta di violentare
la figlia del suo padrone. In seguito il tiranno fu detronizzato dal padre di questa e
come ricompensa verso lo schiavo fedele, gli rese la libert e gli concesse la mano
della figlia alla quale aveva salvato lonore. Il fratello della ragazza accusa il padre
di demenza per aver convenuto un matrimonio disonorevole per la sorella.
I retori della controversia competono lun laltro in un lancio di ingiurie al liberto
per il matrimonio con la sua ormai ex-padrona e pensano una fantasiosa espressione
per la sordida natura di questa unione: il matrimonio pi vergognoso di qualsiasi
adulterio! esclama uno.
Sen., Controversia 7, 6, 3: BLANDI. Fecit etiam servo iniuriam, cui detraxit
abstinentiae gloriam. Nuptiis suis manu missus est; o matrimonium omni adulterio
turpius!

44
45
J. EVANS-GRUBBS, Marriage More Shameful Than Adultery: Slave-Mistress Relationship,
Mixed Marriages, and Late Roman Law, Classical Association of Canada, Phoenix, Vol. 47,
No. 2 (Summer, 1993), p. 125.
64

Anche coloro che erano dalla parte del padre contro i figli, non possono far altro
che offrire deboli giustificazioni riguardo al diritto del padre di scegliere il marito
della propria figlia. Entrambe le parti concordano che le motivazioni dello schiavo
nel salvare la sua padrona erano solamente egoistiche e in alcun modo meritevoli di
un matrimonio con una figlia di un uomo non soltanto nato libero (ingenuus), ma
anche nato da genitori rispettabili (honestis parentibus natus).
Per Seneca e il suo pubblico aristocratico, anche un matrimonio legittimo tra un
liberto e la figlia del suo ex padrone era ritenuto riprovevole, poich avrebbe
minacciato lo status delluomo sulla donna e portato disonore sulla sposa e la sua
famiglia
46
. Agli occhi di un giurista, appartenente allelit romana dellepoca, il
matrimonio legittimo era ununione tra persone della stessa classe sociale e un patto
di alleanza, non solo tra due persone ma anche tra le loro rispettive famiglie,
finalizzato alla procreazione di figli: questi avrebbero avuto la legittimazione ed uno
status sociale certo e sarebbero opportunamente succeduti nelle propriet e nella
stessa dignit dei genitori.
Sebbene il modello del matrimonio classico romano non presenti lidea della
moglie sottomessa, come si riscontra in altri diritti dellarea mediterranea, risultano
disapprovate le unioni in cui la moglie significativativamente pi benestante del
marito e con un rango pi alto di questo, dato che il maschio era il capo riconosciuto
della famiglia (paterfamilias) e la sua superiore autorit doveva essere indiscussa.
Il ruolo sociale e morale del matrimonio appare decisamente marcato nella
mentalit romana dellepoca, soprattutto nei tempi antichi. Subito dopo linfanzia e
sotto il severo controllo del padre o del tutore, che le avevano impartito una
condotta irreprensibile , la virgo si preparava a varcare la soglia del matrimonio, cui
era disponibile gi in et giovanissima: come si visto, dodici anni era il limite

46
J. EVANS-GRUBBS, Slave-Mistress Relationship cit., p. 126.
65

minimo stabilito per le donne
47
. Era necessario che rimanessero inviolate e caste
sino al momento delle nozze, requisiti moralmente rilevanti, attestati anche da
Catullo: come un fiore che germoglia rigoglioso e desiderato, finch non violato,
altrimenti sfiorisce e non pi oggetto di cure e attenzioni, stesso destino subisce
ogni fanciulla
Cat., Carme LXII, 45-47: sic virgo, dum intacta manet, dum cara suis est; / cum
castum amisit polluto corpore florem, / nec pueris iucunda manet, nec cara puellis.
Durante la sera precedente alle nozze, la giovane compiva alcuni gesti
sicuramente emozionanti: ella deponeva il suo abito infantile (toga praetexta) ed
offriva in sacrificio alla divinit i suoi giocattoli (Pers., Sat., 2, 70 nempe hoc quod
Veneri donatae a virgine pupae), ad identificare il passaggio dallet della fanciullezza
a quella adulta.
La mattina successiva, di buon ora, veniva vestita con una tunica bianca, sopra la
quale si indossava un lungo abito color giallo pane (palla galbeata). I capelli erano
suddivisi in sei trecce (sex crines), avvolte intorno a fili di lana e acconciate poi sulla
sommit del capo, coperto a sua volta con un velo rosso (flammeus). Questa usanza
divenne talmente importante da diventare una metonimia: le nuptiae trovano la loro
etimologia da nubere, rivestirsi, proprio perch le spose si coprivano con un velo
48
;
curiosamente la stessa radice si riscontra in nuvola, nubes, cio che vela il cielo, e
nel termine greco ninfa, velata, sposa.
Spesso il matrimonio era preceduto da un fidanzamento, sponsalia
49
, vero e
proprio contratto prematrimoniale in forma di sponsio, successivamente tramite
stipulatio, con donazione dellanello, lanulus pronubus, da parte del futuro marito

47
C. PETROCELLI, La stola e il silenzio. Sulla condizione femminile nel mondo romano, Sellerio
editore, Palermo 1989, p. 71.
48
K. W. WEEBER, v. Nozze in Vita quotidiana nellantica Roma, Il giornale, Roma 2003.
49
P. FERRETTI, Le donazioni tra fidanzati nel diritto romano, Giuffr, 2000.
66

alla futura sposa. Pare che non costituisse un semplice regalo, al pari di arredi ed
abbigliamenti che costituivano il pegno per le nozze, ma svolgesse una funzione
simbolica ben precisa: esso era una sorta di catena, allegoria con cui lo sposo legava
a s la sposa, rivendicandone il pieno possesso.
Una volta infilato lanulus, la ragazza manifestava concretamente il suo impegno
a rispettare il patto di fedelt nei confronti del fidanzato. Non un caso che lanello
fosse infilato al penultimo dito della mano sinistra, detto appunto anularius, poich
si credeva partisse una vena che giungeva dritta al cuore. Plinio il vecchio ricorda
che lanulus, dapprima un semplice cerchietto di ferro, in seguito fu realizzato in
oro. Firmato il contratto nuziale, dove erano stabiliti la natura e lammontare della
dote della sposa e fissata la data delle nozze, la cerimonia degli sponsalia si
concludeva con un banchetto al quale partecipavano tutti i presenti.
Essendo la famiglia il veicolo dellistruzione primaria e fucina di formazione dei
fanciulli, la madre era tenuta ad impartirne leducazione ed avere cura di loro fino al
compimento del settimo anno, di solito con lausilio di nutrici o assumento privati
precettori per materie quali le scienze agrarie, lamministrazione e la conduzione
della propriet e, nelle famiglie pi agiate, rudimenti delle attivit equestri, natatorie
e delluso delle armi
50
.
Significativo che Plinio il giovane, sollecitato dalle preoccupazioni di Correlia
Ispulla, individui nella donna la naturale destinataria dei consigli sulleducazione
da impartire al figlio e le suggerisca un precettore di assoluta fiducia e
irreprensibilit morale (Plin., Ep. 3, 3, 3).
Tacito (Tac., Dial. De oratoribus, 28, 4-29, 2), invece, si lamenta della superficialit
e delle storture del vivere contemporaneo, dove ormai consuetudine che non sia
pi la casta madre a curare la formazione dei figli, ma unempta nutrix o peggio
ancora unancilla graecula. Questa deviazione culturale, secondo loratore ravvisata

50
C. PETROCELLI, La stola e il silenzio cit., p. 97.
67

nel venir meno al compito istituzionale formativo da parte di molte madri,
porterebbe allo sgretolamento di quei principii pi saldi che nei tempi addietro
prepararono il trionfo di Roma.
Orazio loda infatti lausterit con cui la matrona severamente controllava il
trascorrere dellinfanzia della prole: di fronte a tale rigore, esercitato come un
dovere imprenscindibile, il fanciullo diveniva impaziente di superare la condizione
della minore et:
Hor., Ep., 1, 1, 21-22: ut piger annus / pupillis, quos dura premit custodia matrum.
Il ruolo della materfamilias non si esauriva attorno ai figli, ma si estendeva alla
sovraintendenza della gestione domestica, alla distribuzione del lavoro alle ancelle,
dedicandovisi essa stessa. Questa suddivisione dei ruoli allinterno del matrimonio
si denota da numerose testimonianze, da cui si evince che luomo doveva
guadagnare per mantenere la famiglia, la donna era invece custode della casa. In
uniscrizione tombale la defunta viene cos ricordata:
CIL I 2, 1007: casta fuit, domum servavit, lanam fecit
Un altro epitaffio (ILS, 8403), risalente al II secolo p.e.v., in onore di Claudia,
presentata come sposa e madre esemplare, sostanziando le sue attivit e qualit:
Straniero, ho poco da dire: fermati e leggi. Questo il sepolcro non bello duna
donna che fu bella. I genitori la chiamarono Claudia. Am il marito con tutto il
cuore. Mise al mondo due figli: uno lo lascia sulla terra, laltro lha deposto sotto
terra. Amabile nel parlare, onesta nel portamento, custod la casa, fil la lana. Ho
finito. Va pure
ILS, 8403: Hospes, quod deico, paullum est, asta ac pellege. / Heic est sepulcrum hau
pulcrum pulcrai feminae. / Nomen parentes nominarunt Claudiam. / Suom mareitum
corde deilexit sono. / Gnatos duos creauit. Horunc alterum / In terra linquit, alium sub
terra locat. / Sermone lepido, tum autem incessu commodo. / Domum servavit. Lanam
68

fecit. Dixi. Abei.
Livio mostra lesempio muliebre per antonomasia, Lucrezia, intenta a filare al
calare delle tenebre, piuttosto che partecipare a banchetti o divertimenti, come le
nuore del re:
Liv., Ab urbe.,1, 57: Quo cum primis se intendentibus tenebris pervenissent, pergunt
inde Collatiam, ubi Lucretiam haudquaquam ut regias nurus, quas in conviuio luxuque
cum aequalibus viderant tempus terentes sed nocte sera deditam lanae inter lucubrantes
ancillas in medio aedium sedentem inveniunt.
Ancora nel IV secolo, unaltra immagine idealizzata viene richiamata da Arnobio,
retore ed apologista cristiano, che si pone degli interrogativi sullo stato dei costumi:
Arn., Adv. Nat., 2, 67: [] matres familias vestrae in atriis operantur domorum
industrias testificantes suas?
Nel cuore dellabitazione vera il telaio dove la matrona, assistita dalle ancelle,
avrebbe dovuto esplicare le attivit canoniche e sorvegliare il nucleo famigliare,
quasi come se la dislocazione fisica rispondesse ad una precisa impostazione
ideologica
51
.
Lusanza del filare la lana, rimpiazzata successivamente dallarte pi raffinata del
ricamo, era un dovere quasi sacro per una moglie degna di rispetto, tanto da
diventare elemento topico della tradizione letteraria, richiamato da Tibullo, Ovidio,
Plutarco
52
. Virgilio (in Aen., VIII, 408-413) descrive la scena in cui viene evocata
Minerva, dea protettrice dei lavori femminili, in particolare della filatura e tessitura.
E che la tessitura fosse unattivit non disdicevole anche per le famiglie pi nobili
(si ricordi la Penelope omerica delle epoche pi antiche) lo dimostra Svetonio,

51
52
69

narrando di Augusto che soleva indossare vesti confezionategli dalle sue donne di
casa:
Svet., Div. Aug., 73: [] veste non temere alia quam domestica usus est, ab sorore et
uxore et filia neptibusque confecta.
Infatti, oltre alle donne della famiglia imperiale, abbiamo unulteriore esempio in
Berenice, lamante dellimperatore Tito. La leggenda vuole che ad importare la
lavorazione del bisso a SantAntioco sia stata proprio tale principessa che, osteggiata
dai romani perch di stirpe ebraica, avesse trovato rifugio (o fosse stata costretta
allesilio) nellisola sarda e sepolta nel luogo dove oggi si trova la chiesa. Vera o
meno che sia la leggenda, di certo interessante laccostamento tra il bisso e il
potere regale. Infatti, questa fibra tessile di origine animale, una sorta di seta
naturale marina ottenuta dai filamenti secreta da alcuni molluschi (Pinna nobilis),
stata usata in ogni epoca per tessere preziose vesti e decorare manufati nobiliari: si
pu ipotizzare che il famoso Vello doro fosse intessuto di bisso, cos come le vesti
del re Salomone e della regina Ecuba, i bracciali di Nerfertari e il copricapo di
Keope. La regalit della seta data dal suo colore, che al buio appare bruno, mentre
alla luce si trasforma in oro. Oltre al bisso, laltro colore imperiale per antonomasia
il rosso porpora, pigmento ricavato dal liquito vischioso del murice comune, un
mollusco gasteropode.
Lasciando la digressione sui colori imperiali e le raffinate vesti e ritornando alla
matrona romana, si pu di certo affermare che la filatura non era solo unattivit
lecita ed onesta, ma diviene un elemento rivelatore della castit della sposa e del
suo attaccamento alla casa, che conviene non solo alle giovani, ma anche e forse
soprattutto alle mogli mature
53
.
Orazio rimprovera una certa Clori, moglie di Ibico, per la sua dissolutezza e la

53
70

invita a non perseverare nei turpi traffici, lasciando alla giovane figlia larte di
insidiare i giovani; che lei ritorni a filare le lane pregiate di Lucera, lasciando cetre,
fiori e soprattutto il vino di cui, nonostante let, indecentemente avida:
Hor., Carm., 3, 15, 13-16: te lanae prope nobilem / tonsae Luceriam, non citharae
decent / nec flos purpureum rosae / nec nec poti vetulam faece tenus cadi.
Dalle fonti epigrafiche possibile fare un catalogo delle virt della moglie: le
qualit che pi frequentemente erano apprezzate dal marito si riscontrano in
aggettivi quali modesta, proba (onesta), frugalis (incline al risparmio), quieta,
obsequentissima, pia, piissima, fidelissima, casta, pudens (pudica), officiosa (dedita al
dovere). Il matrimonio doveva essere sine querella (senza litigi), concorditer
(improntato alla concordia), sine offensa, sine fraude (senza inganno), sine iracundia. La
moglie ideale possedeva le caratteristiche di univira, uno viro contenta (che si
accontenta di un solo uomo nella vita), domiseda (casalinga, colei che siede a casa),
pulcherrima (bellissima), prudentissima (molto saggia), rarissima, incomparabilis
54
.
Tutte queste testimonianze contribuiscono a scolpire i tratti ideali cui doveva
ispirarsi nella vita la matrona romana: citando Petrocelli, ella doveva sentirsi
realizzata non per la valorizzazione di proprie intrinseche qualit da sviluppare in
attivit autonome e dignitose, ma nella misura di adattamenteo delle sue capacit
alla piena soddisfazione delle esigenze coniugali, alla riuscita educazione dei figli,
allarmonico fluire delle attivit domestiche
55
.
10. Effetti giuridici del matrimonio e leges Augustae
Se dal punto di vista della mentalit romana il matrimonio legittimo era inteso

54
B. V. HESBERG-TONN, Coniunx carissima, Untersuchungen zum Normcharakter im Erscheinungs-
bild der romischen Frau, Stuttgart 1983, pp. 213 sgg.
55
71

come un mantenimento o innalzamento del rango sociale della donna e della
famiglia di questa, da quello squisitamente giuridico, le iustae nuptiae producevano
determinati effetti giuridici previsti dallordinamento romano, ovviamente solo se
sussistevano i requisiti essenziali sopra menzionati: legittimazione dei figli,
attribuzione del vincolo delladfinitas, applicazione di certe disposizioni di legge in
materia matrimoniale e familiare.
a) Legittimazione dei figli. I figli nati da iustae nuptiae sono legittimi, cittadini
romani e sottoposti alla patria potestas del genitore o, se questi filiusfamilias, a quella
del di lui paterfamilias. Leffetto si produce indipendentemente dallo status civitatis
della madre.
b) Adfinitas. Fra un coniuge e gli ascendenti e i discendenti immediati dellaltro
sorge, e perdura finch esiste il matrimonio, il vincolo delladfinitas, a cui si
riconnettono determinate conseguenze giuridiche, anche in ordine a taluni divieti
matrimoniali, configurati nel diritto classico come mancanza di conubium fra luomo
e la donna e, in epoca pi tarda, come impedimento a costituire fra determinate
persone un matrimonio legittimo (per questultimo punto si rinvia al capitolo VI).
c) Disposizioni di legge. Si applicano ai coniugi una serie di disposizioni quali i
reciproci diritti successori, i diritti sulla dote e sulle varie donazioni nuziali, i diritti
e le limitazioni stabilite dalle leggi augustee in ordine alle successioni e le sanzioni
penali per ladulterium, comminate dalla lex Iulia de adulteriis, ed infine il divieto di
donazioni fra loro.
Tuttavia, verso linizio del I secolo, listituto delle iustae nuptiae, che era stato per
secoli il modello familiare per eccellenza, sub una battuta di arresto. Gi nel III
secolo le numerose guerre combattute da Roma comportarono un mutamento non
indifferente nella societ romana: la decimazione della popolazione maschile aveva
concentrato grandi ricchezze nelle mani delle donne, concedendo a queste ampia
72

libert e una nuova consapevolezza del proprio ruolo indipendente dal marito
56
.
La riluttanza delle donne a sottomettersi alla manus, soprattutto di quelle
appartenenti ai ceti abbienti, avrebbe comportato un rapido decadimento del
matrimonium cum manu, cio accompagnato dalla trasmissione della patria potestas
della donna dalla famiglia di origine in capo al marito. La manus infatti avrebbe
reciso la parentela giuridica con la propria famiglia, impedendo alle donne di
partecipare alle aspettative successorie di questa o, se erano sui iuris, privandole
della capacit di essere titolari di un proprio patrimonio. Allo stesso modo, la Roma
del I secolo p.e.v. dovette sopportare un altro notevole cambiamento sociale che si
ripercosse in misura non indifferente anche nella formazione del legame coniugale e
nelle leggi che governavano i matrimoni legittimi.
I mutamenti politici avvenuti in seguito alle guerre civili, di Mario contro Silla e
di Pompeo contro Cesare, produssero un clima di inquietudine e di incertezza. I
tentativi di sovvertire con poteri personali lantico assetto repubblicano scatenarono,
allinterno della comunit romana, unaspirazione allelevamento sociale ad ogni
costo, smania di ricchezza e corruzione dilagante (nei governatori provinciali per
fare solo un esempio), compravendita di cariche pubbliche senza alcuna
meritocrazia.
Lo scenario sociale vide minacciati i valori dellonore e del prestigio propri della
nobilt di nascit (decus e dignitas) e dellonesta carriera politica (cursus honorum) che
tanto decantavano i letterati dellepoca: famosissima la citazione di Cicerone, nel
discorso contro Catilina, nel deplorare la perfidia e la corruzione dei suoi tempi.
Cic., Cat. Orationes, 1, 2: O tempora, o mores! Senatus haec intellegit. Consul videt;
hic tamen vivit. Vivit? immo vero etiam in senatum venit, fit publici consilii particeps,
notat et designat oculis ad caedem unum quemque nostrum. Nos autem fortes viri
satisfacere rei publicae videmur, si istius furorem ac tela vitemus. Ad mortem te,

56
73

Catilina, duci iussu consulis iam pridem oportebat, in te conferri pestem, quam tu in
nos [omnes iam diu] machinaris.
La fortunata esclamazione, che rispecchia lanimo umano di tutte le epoche di
rimpiangere sempre ci che stato, oggi spesso usata in tono scherzoso o
bonariamente polemico per criticare gli usi e costumi del presente, denotando
comunque una visione tradizionalistica e conservativa della societ.
La societ romana diventa eterogenea, composta da nobili decaduti, senatori non
pi influenti, cavalieri facoltosi, piccola borghesia a salvaguardia dei proprio
interessi, clienti, peregrini immigrati dalle province, liberti spesso arricchiti e
schiavi. Un simile corpo sociale rappresentava una instabile situazione per
qualunque tipo di governo fosse presente a Roma: era necessario controllarlo ed
integrarlo in un programma di riorganizzazione politica ed economica.
Lintelligenza di Ottaviano fu proprio quella di riformare la societ romana in ogni
suo aspetto e fin dalle sue fondamenta. Tra le pragmatiche ed oculate innovazioni
del primo princeps romano si ravvisano:
a) riforma del cursus honorum di tutte le principali magistrature romane,
ricostruendo la nuova classe politica ed aristocratica;
b) riordino del sistema amministrativo provinciale con la creazione di coloniae e
municipia, favorendo la romanizzazione degli stessi;
c) riorganizzazione delle forze armate di mare e di terra, con lintroduzione di
milizie specializzate per la difesa e la sicurezza dellUrbe;
d) ristrutturazione dei sistemi difensivi dei confini imperiali, acquartierando in
modo permanente legioni e auxilia in fortezze lungo il limes;
e) costruzione di nuovi edifici pubblici facendo di Roma una citt
monumentale;
f) rinascita economica e del commercio grazie alla pacificazione dellintera area
74

mediterranea e la costruzione di nuovi porti, strade, ponti, finanziati con un
piano di conquiste territoriali senza precedenti (grano egiziano, miniere doro
cantabriche e dargento illiriche);
g) promozione di una politica sociale pi equa verso e classi meno abbienti, con
continuative elargizioni di grano e costruzione di nuove opere di pubblica
utilit come terme, acquedotti e fori;
h) riordino del sistema monetario, rimasto immutato per secoli;
i) impulso alla cultura, grazie anche allaiuto di Mecenate.
Questa notevole opera riformatrice, che mirava a raggiungere la pacificazione e
la sicurezza delle popolazioni, soprattutto quella italica, nel vastissimo dominio
romano, contribu alla formazione di un ampio consenso attorno al programma di
Ottaviano: egli si present come difensore dellItalia e delle sue tradizioni, come
garante del ripristino dellantica moralit, come pacificatore dellImpero e liberatore
dellUrbe. in questo contesto che si inseriscono una serie di leggi a protezione
della famiglia e del mos maiorum, chiamate leges Iuliae.
Le parole di Petrocelli analizzano bene la scena storico-sociologica dellepoca: il
nuovo quadro legislativo recepiva, sia pur faticosamente, alcuni elementi di novit
dovuti allevolversi dei tempi e al maturarsi oggettivo di determinate condizioni,
ma nellintento complessivo della restaurazione moralizzatrice, riportava
inesorabilmente la donna al ruolo canonico che la societ patriarcale le aveva
destinato ed era, per certi versi, un argine contro quelle improvvise esplosioni di
autonomia, considerazione, indipendenza, verificatesi negli ultimi due secoli della
repubblica. Lo stato ribadiva i contenuti dellideologia portante della famiglia
ridefinendone perentoriamente i contorni, riaffermando la funzionalit a questa
concezione della condizione femminile e in questa veste, soprattutto
75

legittimandola
57
.
Ottaviano, gi diventato Augusto, eman la lex Iulia de maritandis ordinibus nel 18
p.e.v.; la lex Iulia de adulteriis coercendis, successiva alla precedente, ma dello stesso
anno; la lex Papia Poppaea nuptialis del 9 e.v., che integra disposizioni della prima. La
prima e la terza sono costantemente citate sotto il nome di lex Iulia et Papia Poppaea
ed a questa, come attesta Volterra, vengono unitariamente riferite le varie norme,
rendendo perci impossibile ai moderni la ricostruzione separata del contenuto
delluno e dellaltra
58
.
a) Lex Iulia de adulteriis coercendis. La normativa introdotta dalla lex Iulia de adulteriis,
emanata con finalit moralizzante della societ romana, risponde alla nozione
giuridica di matrimonio classico. Il principio di fondo che regola la neodisciplina
augustea si pu cos riassumere: qualsiasi unione sessuale fra un uomo ed una
donna che non abbia i requisiti per poter costituire iustae nuptiae considerata
adulterium, se uno dei due ancora unito in matrimonio legittimo con persona di
sesso diverso, stuprum in tutti gli altri casi (anche se dai testi giuridici e letterari i
due termini diventano spesso sinonimi). Pesanti pene afflittive sono comminate
tanto alluomo che alla donna colpevoli
59
.
La legge prevede leccezione per determinate categorie di donne che non
possiedono il conubium necessario a porre in essere iustae nuptiae, definite in quas
stuprum non committitur, con cui un cittadino romano era libero di intraprendere
relazioni sessuali senza il pericolo di subire la sanzione.
Qualsiasi cittadino romano, anche lincapace a stare in giudizio, pu muovere
accusa pubblica contro luomo e la donna colpevoli di stuprum. Per quanto riguarda
ladulterium, invece, la denuncia pubblica viene posticipata dopo sessanta giorni dal

57
58
59
G. RIZZELLI, Lex Iulia de adulteriis. Studi sulla disciplina di adulterium, lenocinium, stuprum, Del
Grifo, Bari, 1997.
76

ripudio operato dal marito ed effettuata tramite accusatio adulterii iure extranei,
aperta ad ogni cittadino romano. Un passo del Digesto precisa che il repudium deve
essere compiuto inviando il libello a mezzo di un liberto avanti sette cittadini
romani puberi:
Paolo, libro 2 de adulteriis D. 24, 2, 9: Nullum divortium ratum est nisi septem
civibus Romanis puberibus adhibitis praeter libertum eius qui divortium faciet.
Libertum accipiemus etiam eum, qui a patre avo proavo et ceteris susum versum
manumissus sit.
Varie disposizioni della legge riconoscono al paterfamilias il diritto di uccidere
impunemente luomo sorpreso in flagrante adulterio con la donna nella casa
delluccisore o in quello del genero, ma deve uccidere in continenti anche la
complice. Al marito concesso il medesimo diritto nei confronti alternativamente
del lenone, di colui che esercita larte ludicra, del condannato in pubblico giudizio,
del proprio liberto o quello della moglie o del padre o della madre o dei figli, nei
confronti dello schiavo sorpreso in flagrante adulterio con la moglie nella propria
casa, ma deve immediatamente uccidere anche la donna. Se non vuole uccidere
ladultero, pu trattenerlo impunemente presso di s per non oltre venti ore e al solo
scopo di far constatare il reato. Se non ripudia la moglie, pu essere sottoposto alla
pubblica accusatio lenocinii.
Contro il marito che non effettua il ripudio, qualsiasi cittadino romano pu
muovere la pubblica accusatio lenocinii, ma, anche senza accusatio, pu essere
condannato per lenocinio dal magistrato adito nel giudizio di adulterio contro la
moglie:
Ulpiano, libro 2 de adulteriis D. 48, 5, 3: Nisi igitur pater maritum infamem aut
arguat aut doceat colludere magis cum uxore quam ex animo accusare, postponetur
marito.
Entro sessanta giorni dalleffettuato ripudio, al paterfamilias della donna e
77

alluomo che al momento del reato era unito in iustae nuptiae con la donna adultera
concessa laccusatio adulteriis iure mariti vel patris che privilegiata rispetto a quella
iure extranei. Se non viene intentata entro sessanta giorni laccusatio privilegiata,
esperibile quella iure extranei
60
.
Le pene per gli aduteri sono distinte tra uomo e donna: per il primo prevista la
confisca di met dei beni e lesilio in unisola; per la seconda, la confisca di met
della dote e la relegazione in unisola diversa da quella del suo complice. Con la
medesima legge, nonch medesime sanzioni, si punivano anche lincesto e altre
tipologie di reati sessuali.
b) Lex Iulia et Papia Poppaea. La prima e la terza legge sopra menzionate, riunite
come precedentemente spiegato in ununica soluzione legislativa, erano di ampia
portata e contenevano numerosi disposizioni; tuttavia, sebbene le leggi
riguardassero differenti materie, erano sufficientemente coordinate tra loro da
riuscire ad cogliere la finalit per cui erano state emanate.
Come meglio sar spiegato nel capitolo III a proposito delle categorie prive di
honestas, la legge sopprimeva il conubium per particolari tipi di persone, in modo tale
che le unioni coniugali con queste non potessero essere riconosciute iustae nuptiae. In
coerenza con le norme della lex Iulia de adulteriis coercendis, le unioni coniugali dei
senatori e dei loro discendenti e degli ingenui con talune categorie di donne non
vengono considerate stupra.
Altre disposizioni concernono la nullit delle condizioni di non effettuare
matrimoni, di non avere figli o di conservare lo stato di vedovanza. Viene anche
dichiarato nullo il giuramento prestato da liberti di non contrarre matrimonio.
Un altro gruppo di disposizioni mirano allaumento delle nascite di determinate
classi di cittadini romani. Tali disposizioni prevedono la sussistenza di due elementi

60
F. BOTTA, Legittimazione, interesse ed incapacit all'accusa nei 'publica iudicia', Biblioteca di
studi e ricerche di diritto romano e di storia del diritto, 3, Cagliari, Edizioni AV, 1996.
78

coesistenti: il primo individua i cittadini romani con un certo patrimonio economico
Tituli ex corpore Ulpiani 16, 1: Aliquando vir et uxor inter se solidum capere
possunt, velut si uterque vel alteruter eorum nondum eius aetatis sint, a qua lex liberos
exigit, id est si vir minor annorum XXV sit, aut uxor annorum XX minor ; item si
utrique lege Papia finitos annos in matrimonio excesserint, id est vir LX annos, uxor L ;
item si cognati inter se coierint usque ad sextum gradum, aut si vir absit et donec
abest et intra annum, postquam abesse desierit.
Il secondo elemento prevede che gli individui sopra indicati fossero diventati
anche eredi testamentari o ad intestato. Se entrambe le circostanze erano verificate,
tali persone non avevano la capacit di acquistare leredit se si trovavano nelle
seguenti condizioni:
1) Fossero caelibes. Ci valeva per gli uomini dai venticinque ai sessantanni e
per le donne dai venti ai cinquanta, non uniti in iustae nuptiae. Essi
conseguivano la qualit di eredi, ma non potevano acquistare i beni ereditari
se entro cento giorni dalla delazione ereditaria, non avessero contratto
matrimonio.
Per le vedove e le divorziate la lex Iulia de maritandis ordinibus concedeva il
termine rispettivamente di un anno e di sei mesi, portato successivamente
dalla lex Papia Poppaea a due anni dalla morte del marito e a diciotto mesi dal
divorzio.
Per il fidanzato con una donna minore di dodici anni, si sospendeva
lapplicazione della disposizione in attesa che la donna raggiunga let
prescritta.
2) Fossero orbi, cio uomini senza prole e donne che avessero meno di tre figli,
se ingenue, e meno di quattro, se liberte. Essi conseguivano la qualit di
erede, ma potevanp acquistare non oltre la met di quanto lasciato in eredit.
3) Fossero patres solitarii, cio uomini con prole ma non uniti in iustae nuptiae. La
79

loro condizione era simile agli orbi.
4) Ciascun coniuge non poteva conseguire a titolo ereditario pi di un decimo
del patrimonio dellaltro; per legato poteva conseguire lusufrutto di un terzo
del patrimonio dellaltro.
I beni che tali persone non potevano conseguire, definiti con il termine caduca,
erano devoluti agli eredi legittimi pi prossimi che avessero figli; in mancanza di
questi, a coloro che fossero nominati legatari dal medesimo testatore e che avessero
prole; in mancanza di questi allaerarium populi Romani (tesoro del Senato) e pi tardi
al fiscus (tesoro dellimperatore). Stessa situazione riguardava i legati caduchi,
attribuiti prima agli eredi con prole, poi ai legatari con prole ed infine allaerarium e
pi tardi al fiscus.
Le limitazioni appena riportate non includevano coloro a cui era riconosciuto il
ius liberorum, cio agli uomini con tre figli, alle donne ingenue con tre figli e alle
liberte con quattro. Tale diritto poteva essere accordato singolarmente
dallimperatore ad individui che non si trovassero nelle situazioni appena elencate.
I liberti con prole, il liberto maggiore di sessantanni e la liberta maggiore di
cinquanta erano esentati dalla prestazione di operae al patrono.
Il ritorno agli antichi ideali, da sempre presenti nellordinamento giuridico e nelle
letteratura romana, risulta essere la finalit su cui si basava la repressione penale di
relazioni coniugali fuori dalle iustae nuptiae, unioni che non avevano i requisiti
precedentemente individuati.
Discusso per quale sia stato il reale effetto pratico delle leggi augustee. Alcuni
autori affermano che non certamente possibile parlare di un successo completo, sia
perch osteggiate dalla classe equestre (Svet., Vitae Cesarum, 2, 34), sia perch la
riforma del matrimonio e della famiglia dovevano passare anche da un ritorno ai
vecchi costumi, ci che non sembra essere accaduto nel primo secolo dellImpero.
Alcune modifiche sono state apportate pi tardi, relativamente a disposizioni
80

successorie, abolite da Caracalla, e per mitigare la repressione di talune relazioni
extraconiugali, che furono applicate con intransigenza anche ai congiunti di
Augusto (si ricordi la figlia Giulia, condannata allesilio per aver condotto una vita
lussuriosa e complottato contro limperatore). Risulta pur vero, per, che le norme
ricordate rimasero in vigore nel II e ancora in pieno III secolo, come dimostrano i
commenti sulle leggi augustee di Gaio, Mauriciano, Marcello, Paolo, Ulpiano,
Papiniano. Le abrogazioni iniziarono con gli imperatori del IV secolo.
81

Capitolo II
PAELEX
1. Fonti
Se lexcursus giuridico sul matrimonio compito non facile sia per la vastit del
periodo storico in esame, sia per i mutamenti della societ romana, pi difficile
risulta lillustrazione di quelle unioni non considerate iustae nuptiae
dallordinamento romano.
Tra le fonti, il documento pi antico che tratti di unioni extramatrimoniali
riguarda una disposizione delle leges regiae attribuite dalla tradizione a Numa
Pompilio. Nellepitome festina del De verborum significatu di Verrio Flacco viene
presentata la voce pelices:
Fest. (Paul.) s.v. pelices (p. 248, ed LINDSAY): Pelicem nunc quidem appellantur
alienis succumbentes non solum feminae, sed etiam mares. Antiqui proprie eam pelicem
nominabant, quae uxorem habenti nubebat. Cui generi mulierum etiam poena
constituta est a Numa Pompilio hac lege: Pelex aram Iunonis ne tangito; si tanget,
Iunoni crinibus demissis agnum feminam caedito.
Lo stesso disposto normativo viene indicato anche da Gellio:
Gell., Noct. Att., 4, 3, 3: "Paelicem" autem appellatam probrosamque habitam, quae
iuncta consuetaque esset cum eo, in cuius manu mancipioque alia matrimonii causa
foret, hac antiquissima lege ostenditur, quam Numae regis fuisse accepimus: Paelex
aedem Iunonis ne tangito; si tangit, Iunoni crinibus demissis agnum feminam caedito."
"Paelex" autem quasi pallax, id est quasi pallakis. Ut pleraque alia, ita hoc quoque
vocabulum de Graeco flexum est.
Lomogeneit di entrambi i passi nel presentare la disposizione numana, non
82

inficiata dalla variante omofona ae/e di paelex
61
, mette innanzitutto in evidenza che
lantico legislatore non si sia preoccupato di definire il termine paelex, perch, come
afferma Castello, la definizione spetta agli interpreti
62
. Ecco quindi che non
possibile risalire immediatamente allesatta valenza terminologica della parola
paelex, cos come usata nelle leges regiae, ed per questo che gli stessi studiosi romani
si sono preoccupati di darne una definizione ed, in alcuni casi, anche di risalire
allorigine della stessa.
Per quanto riguarda lorigine del termine ci viene in soccorso lo stesso Gellio
appena citato che, sempre nellopera Noctes Atticae, afferma:
Gell., Noct. Att., 4, 3, 3: Paelex autem quasi , id est quasi . Ut
pleraque alia, ita hoc quoque vocabulum de Graeco flexum est.
In un passo del Digesto, Paolo attesta:
Paolo, libro 10, ad legem Iuliam et Papiam D. 50, 16, 144: [] quosdam eam, quae
uxoris loco sine nuptiis in domo sit, quam Graeci vocant.
Sembra che gli scrittori antichi concordino nel ritenere che la parola paelex abbia
unorigine greca e, bench presentino diverse traslitterazioni, il segno grafico
sostanzialmente omofono
63
. Altri studiosi ravvisano invece una mediazione etrusca
del termine oppure una radice comune, propria forse della lingua indoeuropea, da
cui deriva la parola paelex arcaica latina e la greca.
Castello aggiunge anche le opinioni contrastanti di Meyer, il quale fa derivare la
parola dallebraica plegesh

, e di Gesenius che propone la sua introduzione
presso gli ebrei dai persiani. A proposito della seconda opinione, Castello precisa
che, nellLexicon Homericon di Ebeling, deriva dal sanscrito blaka; lo stesso

61
P. GIUNTI, Adulterio e leggi regie. Un reato tra storia e propaganda, Giuffr, Milano, 1990, p. 143.
62
C. CASTELLO, In tema di matrimonio e concubinato nel mondo romano, Milano, 1940, p. 9.
63
P. GIUNTI, Adulterio cit., p. 144.
83

autore avverte, per, che lorigine della parola oscura
64
.
Fermarsi troppo sul problema dellorigine della parola risulta inutile
alleconomia del discorso perch tutte le varianti proposte, che siano greche o
ebraiche, non specificano il significato del termine; inoltre, non sembra neppure che
lantica paelex romana trovi corrispondenza nella greca o nella plegesh
ebraica
65
.
Il problema pi grande, infatti, proprio stabilire il significato del termine paelex,
del quale non vi una definizione univoca. Recuperando i passi citati
precedentemente, Festo e Gellio affermano:
Fest. (Paul.) s.v. pelices (p. 248, ed LINDSAY): Pelicem nunc quidem appellantur
alienis succumbentes non solum feminae, sed etiam mares. Antiqui proprie eam pelicem
nominabant, quae uxorem habenti nubebat.
Gell., Noct. Att., 4, 3, 3: Paelicem autem appellatam probrosamque habitam, quae
consuetaque esset cum eo, in cuius manu manipioque alia matrimonii causa foret, hac
antiquissima lege ostenditur
Per completare la rassegna delle fonti antiche, Paolo riporta tre definizioni: la
prima tratta dai memorialium libri di Masurio Sabino, giurista del I sec e.v.; la
seconda dal libro de iure Papiriano di Granio Flacco; mentre la terza di alcuni autori
non precisati.
Paolo, libro 10, ad legem Iuliam et Papiam D. 50, 16, 144: Libro memorialium
Massurius scribit pellicem apud antiquos eam habitam, quae, cum uxor non esset,
cum aliquo tamen vivebat: quam nunc vero nomine amicam, paulo honestiore
cuncubinam appellari. Granius Flaccus in libro de iure Papiriano scribit pellicem nunc
volgo vocari, quae cum eo, cui uxor sit, corpus misceat: quosdam eam, quae uxoris loco

64
C. CASTELLO, In tema cit., p. 10 nt. 4.
65
C. CASTELLO, In tema cit., p. 11.
84

sine nuptiis in domo sit, quam Graeci vocant.
Nella versione greca del passo di Paolo (Basilici 2, 11, 144) viene omesso del tutto
il passo di Granio Flacco, ma, riprendendo la definizione dei quidam (quae uxoris loco
sine nuptiis in domo sit), si nota una preziosa e significativa aggiunta: la permanenza
della donna nella casa delluomo definita , conforme al diritto
66
. La paelex
, quindi, una figura giuridicamente lecita.
Si pu comporre un quadro riassuntivo delle varie definizioni di paelex,
disponendole in modo cronologico per evidenziarne la progressiva involuzione di
valore subita dalla parola
67
:
a) Antiqui, Verrio Flacco si sposava ad un uomo che aveva una moglie;
e Masurio Sabino pur non essendo moglie, viveva tuttavia con un uomo;
b) Granio Flacco mescola il proprio corpo con un uomo che ha gi una moglie;
c) Quidam (contemporanei di Flacco) vive con un uomo nella casa di lui come se
fosse moglie, al di fuori del matrimonio;
d) Gellio ritenuta disonorata, colei che fosse accoppiata e avesse una relazione intima
con un uomo sotto la cui potest maritale e sotto il cui potere unaltra donna fosse
congiunta a scopo di matrimonio.
2. La paelex nellet arcaica
Dai passi relativi ai tempi pi antichi (nunc antiqui, antiquissima lege, apud
antiquos nunc), sembra che gli autori non riescano a risalire ad un significato
preciso e determinato della parola paelex. Se confrontato, per, con i paradigmi
ellenici (quam Graeci vocant, ita hoc quoque vocabulum de Graeco flexum

66
M. FIORENTINI, La citt i re e il diritto in A. Carandini (cur), La leggenda di Roma III. La
Costituzione, Fondazione Lorenzo Valla, Arnoldo Mondadori editore, Milano, 2011, p. 337.
67
M. FIORENTINI, Citt cit., p. 338.
85

est) si pu individuare nel termine romano la compagna stabile delluomo, unita a
lui in un rapporto durevole
68
.
La disposizione contenuta nella lex Numae ben chiarisce che la paelex non potesse
essere parificata giuridicamente alla uxor: solo la moglie unita in manu mancipioque
poteva partecipare ai riti della dea custode delle iustae nuptiae e della filiazione
legittima. Se la paelex si fosse avvicinata allaltare di Giunone (la versione di Festo
sembra pi antica dellaedes Iunonis di Gellio), avrebbe violato il divieto numano,
per altro pi di carattere rituale che giuridico
69
.
Giunone divinit pronuba per antonomasia, nume tutelare delle nozze, del
parto (Iuno Lucina) e, pi in generale della dignitas e dello statuto matrimoniale (Iuno
Regina)
70
: potremmo dire, usando una mentalit moderna, che Iuno rappresenta
lastrazione divina del concetto di uxor. Lavvicinarsi incautamente allaltare della
dea si pu metaforicamente interpretare come la parificazione sul piano giuridico
dei due soggetti femminili, concetto inviso alla maggioranza della comunit
romana arcaica, quanto meno dellet del re sabino.
La preoccupazione di tener distinte queste figure si pu ravvisare anche in un
passo di Ovidio che, presentando in modo teatrale la cosmogonia del calendario
romano, mette in scena la rivalit tra giugno (che deriva proprio da Iuno) e maggio
(che deriva da Maia, dea della fecondit e del risveglio della natura in primavera):
Ovid., Fasti, 6, 26, 33-37: Iunius a nostro nomine nomen habet / si torus in pretio
est, dicor matrona Tonantis, / iunctaque Tarpeio sunt mea templa Iovi. / an potuit Maio
paelex dare nomina mensi, / hic honor in nobis invidiosus erit? / cur igitur regina vocor
princepsque dearum .
La scelta lessicale del poeta, che definisce giugno quale matrona Tonantis e

68
69
70
P. GIUNTI, Adulterio cit., p. 152
86

maggio come paelex, non sembra affatto casuale: lantitesi mitologica rispecchia nella
realt la disposizione numana, volta a formalizzare in senso negativo il ruolo
domestico della paelex, distinto e subalterno rispetto alla uxor.
La sanzione comminata alla paelex inottemperante consisteva in un piaculum, un
sacrificio riparatore di una trasgressione di natura religiosa: se lo tocchi, coi crini
sciolti sacrifichi unagnella a Giunone. Lacconciatura, che costei doveva tenere
durante il piaculum, era parte della sanzione imposta.
Astolfi considera i capelli sciolti, crines demissis, come chiaro atto contrario ai sex
crines, le sei treccie delle donne che vanno a sposa, simboleggiando la sua volont
nel considerare non valido il matrimonio contratto con luomo sposato. Questa
opinione non sembra essere cos convincente, visto che i sex crines sono propri della
nubenda, non delluxor. Sembra pi plausibile che, come la barba non rasata o le
vesti trasandate per gli uomini, anche i capelli sciolti costituissero un codice sociale
di abbigliamento di lutto e umiliazione, ben intonati ad una persona in procinto di
compiere un sacrificio riparatore per la trasgressione di un precetto rituale
71
.
La sanzione sembra dunque manifestare un sfaccettatura penale oltre che
religiosa: loffesa al culto della dea Giunone costituiva attentato alla certezza del
diritto sui rapporti familiari che certificavano le iustae nuptie, la legittima filiazione e
le aspettative successorie
72
. Ma, come da sempre attesta il diritto penale, se
necessaria una legge che imponga un divieto, tale legge testimonianza che
determinati fatti abbiano sconvolto lequilibrio sociale della comunit, tanto da
indurre il legislatore a legiferare e minacciare una sanzione al perpetuarsi di quel
comportamento ritenuto dai pi scorretto.
La paelex godeva, quindi, di uno status diverso da quello di concubina, quasi
parificato a quella delluxor, ma assestandosi a met strada tra le due figure: ella la

71
72
87

donna che, pur non potendo essere moglie, viveva nella stessa casa di questa (cum
uxor non esset, cum aliquo tamen vivebat); colei che pu lecitamente unirsi alluomo
sposato, in pacifica coesistenza con la nupta (quae uxorem habenti nubebat).
La dottrina moderna arrivata a configurare il rapporto tra luomo sposato e la
paelex come un matrimonio, seppur sempre di rango inferiore rispetto a quello
contratto con la uxor. Gli stessi autori romani, non riuscendo a comprendere fino in
fondo il ruolo sociale che la paelex aveva rivestito nel periodo arcaico, lhanno
relegata al rango di concubina (paulo honestiore cuncubinam appellari). Si potrebbe
quindi avanzare lipotesi che nella Roma primitiva vigesse, o fosse comunque
ammesso, un regime di bigamia imperfetta con due mogli di rango diseguale
rispetto al marito: la uxor, moglie legittima in manu mancipioque, cio colei che ha
contratto matrimonium cum manu secondo le regole del matrimonio arcaico, e la
paelex iuncta consuetaque, accoppiata al marito di questa ed avente con lui una
relazione intima, come se avesse posto in essere un matrimonio in senso lato, senza
lacquisto della manus
73
.
Pugliese si spinge a ipotizzare un precedente regime di poligamia, nel quale
luomo potesse avere due mogli, entrambe qualificate come uxores, che fu sostituito
successivamente da una situazione di poligamia diseguale, introducendo il termine
paelex, mutuato direttamente dal greco secondo lautore, per indicare la moglie con
status giuridico inferiore. La figura della paelex si inserirebbe cos in un contesto di
accesi contrasti etici tra coloro che rimasero fedeli al regime di poligamia e coloro
che, sostenendo rigidamente il matrimonio monogamico, dovettero
temporaneamente accontentarsi del divieto religioso numano
74
.
Circoscrivendo larea delle relazioni sessuali legittime, il primo intento del
sovrano sabino farebbe emergere, in negativo, il ruolo di colei che si unisca

73
74
G. PUGLIESE, Istituzioni di diritto romano, Torino, 1990, p. 103.
88

sessualmente ad un uomo, senza essergli n moglie, n concubina. La paelex risulta
cos appartenere ad una sorta di categoria residuale, subalterna rispetto alla figura
preminente della uxor, ma pur sempre lecita
75
.
Per usare le parole di Patrizia Giunti, la paelex si affianca dunque alla sposa
legittima in un ruolo gerarchico e pertanto non conflittuale: sicch ne scaturisce un
quadro vario e dialettizzato delle relazioni sessuali domestiche, a stregua di un
regime poligamico nella sostanza ma la cui formale monogamia sopravvive grazie
alla rigorosa distinzione fra lo status di uxor e quello di concubina
76
.
3. La pallak greca
Nella ricerca della paelex latina non si pu non ravvisare, come lo stesso Gellio ci
indirizza, una somiglianza sia linguistica che sociale con la greca.
Malgrado si possa fare un paragone lessicale, importante sottolineare che non
risulta scontata la corrispondenza semantica tra un termine greco e lequivalente
latino. Se, infatti, anche la greca pu essere tradotta con la parola
concubina, doveroso fare due specificazioni: la prima riguarda la questione
pregiudiziale che tende ad attribuire a concubina quel disvalore morale insito
nellaccezione moderna del termine; la seconda volta alla ricerca comparatistica tra
la figura della concubina romana e quella greca.
Negli anni diversi studiosi si sono approcciati alla questione, soprattutto grazie
alla scoperta di due iscrizioni provenienti da Tralles in Caria, regione dellodierna
Turchia, datate tra il II e il III sec e.v. I testi delle due iscrizioni sono i seguenti:
Poljakov, n. 6: 'A oO) Tt ) / A. At peto A / to, e k rpo / o vov rotto
/ k oov ko o v / r1oro oov, Ot / o 1)p A. At p. Ze / kot voot Ze[| / ot,

75
76
89

rottoket oo / oo ko ko1o p) / oo v / A .
La seconda iscrizione la seguente:
Poljakov, n. 7: Met1 ve Mooo / rottok) , )1po / oe Hotte v) 1) /
Ototepovot 4t / 1o 1), e r 1o e ) / rev1oe1)p o , / o ro e vot
1ov / rottok oov. A .
Le parole e sono state alternativamente tradotte con prostituta
sacra, profetessa, concubina ed ancella del tempio
77
.
a) Prostituta sacra. Il primo ad affrontare la questione fu Sir William Ramsey che,
nel 1883, identific Meltine, Paulina e Aurelia, come prostitute sacre, perch
appartenevano ad una famiglia nella quale esisteva lantico costume di considerare
le giovani donne come hetairai al servizio del tempio. Le protagoniste delle due
iscrizioni non erano per prostitute di professione, ma lecito supporre che
avessero rapporti sessuali solo saltuariamente, in corrispondenza di singole
celebrazioni religiose
78
.
Largomentazione di Ramsey si ricollega a due passaggi di Strabone. Nel primo
passo vengono indicate le ragazze egizie di alto lignaggio, consacrate a Zeus, che
giacevano con chiunque volessero fin dalla tenera et.
Strabo, Geogr., 17, 1, 46: 1 oe A ov o to1o 1o ov, et eoeo1o 1) ko
e vot torpo1o 1ot ropOe vo epo 1o, o kotot ov o Ett)ve
rotto oo ot1) oe ko rottoket e ko ot veo1v o ot te1o e p
ov ) otok) e v)1o ko Oopo 1ot ooo1o e1o oe 1) v ko Oopov
o oo1o rpo ovopo, rp v oe ooO) vo re vOo ot 1) oe1o e1o 1o v 1)
rottokeo kopo v.
La parola non essendo per una forma alternativa di , presenta il

77
S. L. BUDIN, Pallakai, prostitutes and prophetess, Classical Philology, Vol. 8, n. 2, 2003, p. 148.
78
W. M. RAMSEY, Unedited Inscriptions of Asia Minor, BCH 1883, 7.
90

significato di giovane sacerdotessa o giovane ancella, senza quindi alcuna
valenza sessuale del termine, come invece vorrebbe far intendere lautore greco
79
.
Secondo Budin, infatti, il sacerdozio che Strabone sta descrivendo potrebbe
riferirsi alla Divina Adoratrice del dio Amun oppure alle heneret, danzatrici e
musiciste del tempio che, pur non pronunciando alcun voto di castit, non
prendevano marito e non generavano: esse si consacravano al servizio di Amun,
accrescendo con musiche e danze il potere di sensualit e fertilit residente nel dio,
raffigurato in forma itifallica in questa particolare manifestazione
80
. Oppure ancora
alla Sposa di Amun, titolo tradizionalmente assunto dalla sorella o dalla figlia del
faraone, come testimoniano le iscrizioni in alcuni sepolcri, che veniva identificata
nella lingua e cultura greca come Concubina di Zeus
81
.
Bench spesso gli autori classici si riferivano ai membri femminili delle famiglie
reali egizie con lespressione concubine del dio, certamente le sacerdotesse non
avevavo rapporti sessuali promiscui: esse dovevano mantenere una condotta
incontaminata ed irreprensibile per essere degne della santit del luogo e dei servigi
riservati alla divinit e al faraone, loro sposo. Non ci sono pertanto ragioni per
paragonare le greche alle prostitute sacre
82
.
Il secondo passaggio di Strabone concerne uniscrizione della citt di Comana sul
Mar Nero, famosa per la prostituzione sacra, e non lontana da Tralles.
Strabo, Geogr., 12, 3, 36: ko e ov o poo o1o o e vokot v1e, ko
o vo ot1o 1o k1)o1o ot 1o v e o1 ro v1o, ko rt) Oo tvoko v 1o v
e pooe vov o ro 1ot oo o1o, ov o rte ot e o v epo . 1po rov o p
o) 1vo kpo Ko pvOo e o1v ) ro t

79
S. L. BUDIN, Pallakai cit., p. 151.
80
B. LESKO, Women and Religion in Ancient Egypt, in Diotima (http://www.stoa.org/diotima/)
2002.
81
B. LESKO, Women and Religion cit.
82
91

La comparazione con Corinto, dove vera un santuario dedicato alla dea
Afrodite, farebbe supporre luso del termine hetaira o hierodoulos, per indicare le
prostitute sacre, piuttosto che , neppure menzionato nel passo. Per di pi, le
donne di Tralles sono consacrate a Zeus e non ad Afrodite.
Anche da questultimo passo non emergono chiare evidenze che il termine
pallakai delle iscrizioni in esame assuma il significato di prostitute sacre. La teoria di
Ramsey risulta quindi da scartare
83
.
b) Profetessa. Kurt Latte nel 1940 sugger che il termine si riferisse una
forma di divinazione, quasi fosse una relazione sessuale con la divinit. Il supposto
ruolo della concubina delle due iscrizioni viene comparato con la figura della
promantis descritta in un passaggio di Erodoto (1, 181-182)
84
. Questa teoria viene
appoggiata anche da Alfred Laumonier e Fjodor Poljakov.
Sia il culto di Zeus Larasios, sia quello di Apollo Pythios erano importanti a
Tralles e ad avvalorare lipotesi che le donne fossero profetesse luso della parola
aniptopodon, letteralmente con piedi sporchi, che presente sia nelliscrizione di
Aurelia, sia nellIliade:
Iliade 16, 233-235: Zet ovo Aooovo e Hetooke 1)to O vo ov / Aooo v)
eoe ov otoee pot, oo oe Zetto / oo vo oto troo) 1o o vr1o rooe
ooet vo
Poich la parola aniptopodon utilizzata per indicare sacerdoti famosi per i loro
poteri oracolari, si pu supporre che anche le pallakai discendano da profeti e siano
esse stesse profetesse. doveroso, per, prestare attenzione al fatto che il significato
di una parola non resta sempre immutato nel tempo, soprattutto se la distanza tra
lopera omerica e le iscrizioni di Tralles superiore ai mille anni. Infatti, se lorigine

83
84
K. LATTE, The Coming of the Pythia, HThR 1940, 33, p. 9-18.
92

del cognome Seius etrusca, come afferma Wilhelm Schulze
85
, si deve tener conto
del fatto che una famiglia etrusca del II sec e.v. dichiara una parentela con sacerdoti
della Grecia settentrionale della prima et arcaica. Sembra quindi che laggettivo
scalzo suggerisca una qualit sacerdotale degli avi di Aurelia, piuttosto che un
epiteto personale.
Un secondo argomento contro lidentificazione della parola pallakai con le
profetesse di ordine linguistico. Il termine di uso comune per indicare una
profetessa in Grecia promantis, che infatti presente nella citazione di Erodoto
sopra riportata; mentre del tutto sconosciuto luso della parola pallak/pallakai in
riferimento agli oracoli nella letteratura greca.
Infine, come attesta Poljakov
86
, unaltra iscrizione a Tralles informa che il culto di
Zeus stato importato da quello della Pythia: bench non sia specificato se lorigine
provenga dallApollo di Delfi o da un culto pi locale, si fa un inequivocabile
riferimento alla mediazione di un hiereus, invece che di una promantis. Gli abitanti di
Tralles si rivolgevano ad una figura maschile e non femminile, cio le promantides,
pertanto anche la teoria di Latte non risulta convincente.
c) Concubina. Come accennato nellintroduzione del paragrafo, la comparazione
tra la concubina latina e quella greca terreno alquanto accidentato. Se infatti la
concubina a Roma godeva di un rispetto e una dignit inferiore solo alla uxor, tanto
da portare il titolo di matrona
87
, la stessa situazione non si riscontra in Grecia: le
concubine appartenevano alle classi sociali pi abiette e pertanto, nessuna donna
avrebbe desiderato una lapide funeraria che evidenziasse tale status
88
. Infatti, nel
mondo omerico il reclutamento delle concubine coinvolgeva prevalentemente le
schiave prigioniere di guerra, anche se tale rapporto poteva instaurarsi con donne

85
W. SCHULZE, Geschichte lateinischer Eigennamen, Berlin, 1904.
86
F. B. POLJAKOV, Die Inschriften von Tralles und Nysa. Teil 1, Bonn, 1989.
87
S. TREGGIARI, Concubinae, The Papers of the British School at Rome, 1981, 49, p. 72 nt. 62.
88
93

libere, straniere, ma anche ateniesi, senza riprovazione etica o giuridica
89
.
Luso del matronimico, presente nella prima iscrizione in esame, testimonierebbe
lassenza di un matrimonio legittimo: Meltine si definisce pallake tanto quanto lo era
sua madre, pertanto sembra logico pensare che ella sia figlia illegittima ed abbia di
conseguenza preso il cognome della madre, piuttosto che quello del padre. Tuttavia,
il fatto che Aurelia, definendosi pallakai tanto quanto lo erano i suoi avi, assuma il
patronimico indizio che luso del nomen materno venisse usato per sopperire
mancanza del padre (o pi spesso quando la madre fosse una prostituta). Ma sia
Aurelia, sia Meltina usano il loro nome di famiglia (Seius, Valerianus) mostrando
quindi una connessione con entrambe le linea di discendenza
90
.
Una seconda questione riguarda la localizzazione delle iscrizioni: in epoca
romana la Caria era territorio provinciale ed era proibito ai funzionari
amministrativi porre in essere un matrimonio legittimo con donne abitanti nella
territorio in cui era sede il proprio ufficio. Nel caso di Aurelia, il cognome etrusco
potrebbe far pensare proprio a questa eventualit, ovvero ad una unione coniugale
ma non matrimoniale, in cui il termine pallak/concubina indicasse potenzialmente
una relazione formalizzata con un ufficiale romano, sicuramente appartenente
allalta classe sociale
91
.
Si pu menzionare anche la compagna di Pericle, Aspasia, con cui lo stratega
instaur un legame cos consolidato che sembra inverosimile reputarla una semplice
etera: probabilmente la sua figura sembra pi accostabile alla concubina latina, cio
una donna quasi moglie, che non ad una sofisticata prostituta greca. La donna ebbe
un figlio, Pericle il giovane, che eccezionalmente fu iscritto nelle liste dei cittadini: la
legge non concedeva lo status di ateniese a chi fosse nato da donne straniere ed
Aspasia, essendo originaria di Mileto, citt della Ionia, era appunto straniera. Fu

89
P. GIUNTI, Adulterio cit., p. 150 nt. 177.
90
91
94

proprio il compagno nel 451 a statuire che non avessero valore giuridico i
matrimoni contratti tra persone che non fossero entrambe ateniesi. L'eccezione fu
fatta per richiesta esplicita di Pericle al popolo ateniese, dopo che questi aveva visto
morire di peste i due figli legittimi Santippo e Paralo: per non morire senza
discendenti, lo stratega implor il popolo di concedere la cittadinanza al figlio
bastardo.
Se dal punto di vista linguistico e giuridico possibile fare questo tipo di
accostamento, importante anche sottolineare un passo di Demostene che
testimonia la morale sessuale della mentalit greca:
Dem., Contro Neaira, 59, 122: 1o e v o p e 1o po ) oov) evek eoev, 1o
oe rottoko 1) koO ) e pov Oepore o 1ot ooo1o, 1o oe tvo ko
1ot roooroe oOo v)oo ko 1o v evoov ot toko ro1) v eev.
Lautore greco afferma che i greci hanno le cortigiane (hetairai) per il piacere, le
concubine (pallakai) per le cure quotidiane e le mogli per dare loro dei figli legittimi
ed essere le custodi fedeli delle loro case.
Inoltre, nel passo citato il termine pallake non assume una valenza sessuale, ma si
riferisce, al pari di pallas/pallax, a giovani sacerdotesse o a guardie del tempio, come
testimonia il verbo pallo, colui che brandisce unarma. Se poi facciamo riferimento
anche al culto di Pallade Atena, notiamo che le terminologie utilizzate suggeriscano
un significano desessualizzato.
quindi possibile immaginare che originariamente il termine pallak fosse riferito
alle ancelle o guardie del tempio e che concubina fosse solamente una sotto-
sezione dellintero insieme semantico della parola. Risulta pertanto ragionevole non
far confluire in modo automatico la connotazione latina di concubina al termine
greco pallake e di conseguenza ravvisare lo stesso ruolo sociale nelle donne delle
95

iscrizioni di Tralles
92
.
d) Ancella. Ci sono due aspetti che fanno propendere per lidentificazione di
queste donne come ancelle religiose. Uno riferito al fatto che la madre di Meltina
stata pallake per due periodi di cinque anni ciascuno: la presenza di questa
informazione fa pensare pi ad un impiego presso il tempio che uno status della
donna, indicando cos per quanto tempo ella ha svolto le funzioni di culto. Questa
ipotesi avvalorata anche dal fatto che molti funzioni di culto erano temporanee,
come ad esempio le Arrhephoroi ad Atene
93
.
Laltro punto degno di nota si ravvisa nel fatto che sia Aurelia, sia Meltina,
mettendo in una posizione rilevante la loro discendenza da pallakidon, attestino di
possedere una dignit sociale onorata tale da essere ereditata entro ristretti nuclei
familiari, come era per diverse cariche sacerdotali in Grecia
94
.
Anche alla luce della citazione del Pseudo-Demostene citato sopra, sembra
plausibile che le pallakai fossero responsabili del decoro giornaliero della statua di
Zeus e degli affari quotidiani del suo santuario, accostando cos la figura femminile
allequivalente maschile di pallax, giovane uomo. Da questo punto di vista, quindi,
la parola pallak potrebbe spingersi a ricomprendere anche unaccezione religiosa
del termine, portando a considerare le fanciulle o giovani donne nubili, magari
anche vergini, che erano a servizio temporaneo della divinit, come le figlie di
Zeus
95
.
Infine, curioso notare la logica armonica che unisce il significato del verbo pallo,
brandire, e quello di pallakai, ad indentificare una sorta di ancella porta-lancia, con la
figura della dea Atena, il cui epiteto appunto Pallas, rappresentata nellarte
brandendo una lancia. Ed essendo Atena figlia del sovrano dellOlimpo, a maggior

92
93
94
95
96

ragione anche la nozione del termine pu riferirsi ad un astratto e temporaneo
legame divino e le pallakai essere considerate, come la dea della sapienza, figlie di
Zeus
96
.
Per concludere, il termine pallake/pallakis pu assumere una duplice valenza
semantica: mentre da una parte si pu riferire ad una donna coinvolta in una lunga,
spesso sessuale, relazione non maritale con un uomo, ovvero una concubina,
dallaltra vi sono molti indizi che escludono laccezione sessuale dal contenuto della
parola. Di conseguenza potrebbe acquistare maggior rilevanza la connessione con le
ancelle del culto di Zeus dellImpero Romano doriente e il ruolo non sessuale e non
maritale di queste nel mondo greco antico
97
.
4. La trasformazione del significato di paelex e lamica
Se nellet arcaica romana la parola paelex identificava una donna rispettata,
percorrendo le fonti e di conseguenza spostando lattenzione verso tempi pi
recenti, essa acquis sempre pi un disvalore semantico, come possiamo notare sia
dalle affermazioni dei giuristi, sia ancor maggiormente dalle letteratura del tempo.
Bench i contemporanei dellet di Cesare ravvisino ancora un valore tutto
sommato simile agli antiqui, Granio Flacco descrive la paelex con unaffermazione
molto colorita, si potrebbe dire offensiva, ad indicare ununione di carattere
esclusivamente sessuale:
Paulo, libro 10 ad legem Iuliam et Papiam D. 50, 16, 144: [] Granio Flaccus []
scribit pellicem nunc volgo vocari, quae cum eo, cui uxor sit, corpus misceat.
Quel corpus misceat, letteralmente colei che mescola i propri fluidi corporei,
unespressione rozza, volgo vocari come attesta lo stesso Flacco, con cui il popolo

96
97
97

apostrofava le donne che si intrattenevano in atteggiamenti lascivi con un uomo
sposato. Anche se tale espressione risulta manifestare uneccessiva riprovazione
sociale, Gellio attesta ormai che nella mentalit del tempo la paelex ha perso ogni
tipo di considerazione, acquistando una connotazione turpe e presentandola come
una figura disonorata:
Gell., Noct. Att., 4, 3, 3: Paelicem autem appellatam probrosamque
La stessa accezione negativa del termine si riscontra in letteratura. Nel Rudens di
Plauto il vecchio Daemones, che protegge due ragazze ateniesi che erano state
imbarcate a forza e con inganno per essere vendute in Sicilia, dice di non poter
essere loro daiuto, temendo che la moglie possa rinfacciargli di aver portato delle
amanti sotto i suoi occhi e rischiare di essere cacciato di casa:
Plaut., Rudens, 4, 1045ss.: DAEMONES Serio edepol, quamquam vobis [volo] quae
voltis, mulieres, / metuo, propter vos ne uxor mea med extrudat aedibus, / quae me
paelices adduxe dicet ante oculos suos. / Vos confugite in aram potius quam ego.
Sempre in Plauto, stavolta nel Mercator, una donna sposata, credendo di avere
scoperto in flagrante il marito, avvicina lavventura di lui a quella di Giove con
Alcmena:
Plaut., Merc., 4, 688-691 : DOR. Credo mecastor. SYR. Ei hac mecum, ut videas semul
/ tuam Alcumenam paelicem, Iuno mea. / DOR. Ecastor vero istuc eo quantum potest.
Nel primo libro delle Metamorfosi, Ovidio descrive la trasformazione di Io in
giovenca. La fanciulla fuggita alludire le profferte di amore del dio, questi
lafferra e le fa violenza e la muta in giovenca per celare la sua colpa alla moglie, alla
quale costretto a donarla. Il poeta cos prosegue la descrizione:
Ovid., Metamorfosi, 1, 622ss.: Paelice donata, non protinus exuit omnem / Diva
metum, timuitque Iovem, et fuit anxia furti []
98

In un altro brano delle Metamorfosi, il tracio Tereo che sposo di Progne, figlia
di Pandione, fa violenza a sua cognata Filomena, che disperata esclama:
Ovid., Metamorfosi, 6, 533ss.: pro divis, barbare, factis! / o crudelis! ait nec te
mandata parentis / suae lacrimi smovere piis nec cura sororis / nec mea virginitas sua
coniugalia iura? / Omnia turbasti: paelex ego sum facta sororis, / tu geminus coniunx,
hostis mihi debita poena. Quin perfide, restet animam hanc, ne quod facinus tibi, /
eripis? Atque utinam fecisses ante nefandos concubitus!
Paelex sembra essere non solo colei che convive col marito di unaltra donna, ma
anche quella che violentata da un uomo sposato o che comunque si dona
occasionalmente a lui.
Unaltra descrizione letteraria della rivalit tra le due figure fornita da Seneca in
una delle scene dellHercules Oeteus, con il conflitto tra Deianira, luxor, e lIole, la
paelex.
Anche quella sfumatura che caratterizzata la paelex arcaica quale rivale della
moglie, in epoca repubblicana e ancor pi in quella imperiale, viene a perdere di
significato, per acquistarne uno pi generico e indeterminato
98
.
Negli Annales di Tacito viene designata in tal modo la cortigiana Calpurnia, che
svela allimperatore Claudio le turpitudini commesse a Roma da Messalina:
plausibile che la donna fosse in una certa intimit con limperatore per poter fare
questo tipo di confidenze ed appartarsi con lui in privato:
Tac., Ann., 11, 30: Exim Calpurnia (id paelici nomen), ubi datum secretum, genibus
Caesaris provoluta nupsisse Messalinam Silio exclamat; simul Cleopatram, quae id
opperiens adstabat, an comperisset interrogat, []
Ritornando alla citazione del Digesto, il giureconsulto Paolo, riferendosi alluso

98
C. CASTELLO, In tema cit., p. 21
99

corrente della parola ai suoi tempi, ritiene che paelex abbia avuto una trasformazione
di significato: quella che oggi viene chiama amica, ai tempi di Masurio Sabino
preferibile indicarla come concubina, a sottolineare una minor dignit sociale della
prima rispetto alla seconda e di conseguenza un mutamento semantico tra i due
periodi storici.
Paulo, libro 10 ad legem Iuliam et Papiam D. 50, 16, 144: quam nunc vero nomine
amicam, paulo honestiore cuncubinam appellari.
In et del principato, quindi, paelex diventa presumibilmente un sinonimo di
amica. Come la concubina greca non godeva normalmente di una dignit sociale
rispettabile, cos era lamica romana.
Tra gli epitaffi analizzati da Beryl Rawson, il termine in esame infrequente e
solo un quarto delle iscrizioni possono essere riferite a coniugi. Amica, nellaccezione
latina della parola, non significa solo amicizia, ma indica una relazione sessuale
senza la presenza di figli. Delle diciassette testimonianze analizzate, cinque persone
riguardano liberti, sette schiavi, ventuno incerti, nel senso che viene indicato il nome
ma non lo status, e solo una donna risulta nata libera. La scarsit di dati potrebbe
consigliare una certa ponderatezza nel comprendere la natura di queste relazioni,
ma lesiguo numero delle iscrizioni, unito allassenza di figli, suggerisce che le
amicae erano usualmente delle compagne transitorie
99
.
Dello stesso parere Watson che, attraverso una ricognizione del lessico
plautino, ha constatato un uso molto pi frequente di amica rispetto a concubina,
evidenziando che concubina / concubinatus riflettono relazioni uomo-donna stabili e
con duratura convivenza, mentre amica sottintende incontri occasionali e
superficiali
100
. Emblematico il brano del Miles Gloriosus di Plauto dove

99
B. RAWSON, Roman Concubinage and Other De Facto Marriages, Transactions of the American
Philological Association (1974-), 104, 1974, p. 299.
100
A. WATSON, The Law of Persons in the Later Roman Republic, Oxford, 1967, p. 1 ss.
100

Philocomasium vive con un soldato come sua concubina, ma in segreto lamica del
giovane Pleusicles.
Che le amicae, sulla falsariga del disvalore sociale attribuito alle pelices, fossero
delle prostitute, magari anche di alto bordo, testimoniato da numerosi
componimenti poetici. Queste donne, diventando quasi una sorta di topos ricorrente
nellelegia damore latina, sono oggetto di ardente venerazione e passione da parte
di famosi poeti quali Gallo, Catullo, Properzio, Tibullo e Ovidio, affascinati da
queste colte bellezze della societ mondana.
Un carme di Catullo mostra chiaramente il rapporto instaurato con queste donne
licenziose, fatto sicuramente di affetti, passioni, persino amori, ma privo della
stabilit che caratterizza il legame con la uxor o la concubina.
Il poeta rimpiange il tempo in cui pensava di essere lunico amante di Lesbia,
tanto da nutrire nei suoi confronti un sentimento quasi paterno; ben presto, per, si
accorge di non avere lesclusiva: loffesa accresce la sua passione, ma ha diminuito il
suo affetto per lei.
Cat., Carme LXXII: Dicebas quondam solum te nosse Catullum, / Lesbia, nec prae me
velle tenere Iovem. / dilexi tum te non tantum ut vulgus amicam, / sed pater ut gnatos
diligit et generos. / nunc te cognovi: quare etsi impensius uror, / multo mi tamen es
vilior et levior. / qui potis est, inquis? quod amantem iniuria talis / cogit amare magis,
sed bene velle minus.
Che queste donne, per quanto nobili ed elitarie potessero essere, non si
accontentassero dellattenzione e dei componimenti poetici, lo si pu ravvisare
anche nel Carme XLI di Catullo: la traduzione di Ceronetti
101
coglie al meglio il
disprezzo del poeta per questa fanciulla strachiavata, amanza del gran fallito di
Formia, che pretende dieci mila sesterzi in cifra tonda per la sua compagnia.

101
CATULLO, Carmi (a cura di GUIDO CERONETTI), Le poesie, Einaudi, Torino, 1983, p. 93.
101

Cat., Carme XLI: Ameana puella defututa / Tota milia me decem poposcit, / Ista
turpiculo puella naso, / Decoctoris amica Formiani. / Propinqui, quibus est puella
curae, / Amicos medicosque convocate; / Non est sana puella. Nec rogate / Qualis sit;
solet esse imaginosa.
Anche Properzio si lamenta quanto questi legami mancassero di stabilit: se un
altro pretendente era disposto a sborsare una cifra maggiore e le invitata a
trascorrere una vacanza di lusso nella mondata localit termale di Baiae (vicino a
Pozzuoli), emergeva subito la loro debolezza
102
.
Prop., Elegie, 1, 11: Ecquid te mediis cessantem, Cynthia, Bais, / qua iacet Herculeis
semita litoribus, / et modo Thesproti mirantem subdita regno / proxima Misenis
aequora nobilibus, / nostri cura subit memores a! ducere noctes? / ecquis in extremo
restat amore locus?... / tu modo quam primum corruptas desere Baias: / multis ista
dabunt litora discidium, / litora quae fuerant castis inimica puellis: / a pereant Baiae,
crimen amoris, aquae!
In questi circoli, per cos dire, bohmien, lamore poteva essere considerato anche
un gioco: la celebre Ars amandi di Ovidio esprime bene questo tipo di concezione,
introducendo il lettore in un ambiente divertente e leggero, dove il poeta il
protagonista di infatuazioni, conquiste e tradimenti con queste giovani fanciulle,
amate ed odiate allo stesso tempo.

102
K. W. WEEBER, Vita quotidiana cit., p. 323.
103

Capitolo III
CONCUBINATUS
1. La concubina nella societ romana
Con il termine concubinatus nella societ romana del periodo classico si intende
una qualunque relazione a scopo sessuale tra un uomo e una donna, in cui non fosse
presente laffectio maritalis, cio la volont dei coniugi, propria delle iustae nuptiae, di
considerarsi reciprocamente e pubblicamente come marito e moglie. Queste
relazioni non trovavano una disciplina allinterno dellordinamento romano, tant
vero che non esiste alcuna definizione allinterno del Digesto: non generavano alcun
tipo di rapporto giuridico fra le parti, ma avevano il carattere di mere unioni di
fatto.
Bench non fosse riconosciuto dal diritto, il concubinatus non era ritenuto affatto
riprovevole per la mentalit romana dellepoca, anzi erano unioni che si
prolungavano per un tempo considerevole, a volte anche per tutta la vita.
Per quanto la concubina non godesse dellhonor maritalis, non partecipava cio al
rango e alla dignit sociale del marito, era una figura rispettata e onorata
socialmente: il termine latino, infatti, non presenta laccezione negativa che
caratterizza invece quello moderno. Letimologia della parola, da cum-cmbere
giacere a letto con qualcuno, non racchiude il valore semantico precipuo di quel
periodo storico: sebbene nella lingua italiana possa trovare corrispondenza con i
termini cortigiana o amante, normalmente nellantica Roma stava ad indicare la
compagna stabile di un uomo.
Curioso notare che il termine concubina descrive esclusivamente il lato femminile
104

della coppia, mentre non ne esiste uno equivalente per il compagno
103
. Poich tali
unioni non erano riconosciute giuridicamente e poich luomo ricopriva
sicuramente la posizione sociale pi alta, probabilente la lingua latina non sent la
necessit di introdurre un termine per indicare il partner maschile, ma introdusse la
parola concubina per riconoscere, dal punto di vista sociale e morale, la donna
mantenuta e convivente con un uomo, gi esercitante un ruolo attivo ed autonomo
allinterno della comunit.
Le concubine, infatti, erano quasi sempre di origine umile e servile, mentre i loro
compagni ricoprivano generalmente una posizione sociale molto pi alta. Questo
tipo di unione non era disapprovata dalla societ romana, anzi in qualche caso
erano addirittura incentivate: era accettato che i giovani, prima dellet da
matrimonio solitamente tarda, avessero schiave o liberte come proprie concubine;
era conveniente per vedovi anziani o divorziati con figli prendere una donna come
concubina, piuttosto che una moglie, la quale avrebbe potuto generare altri figli
legittimi e disperdere il patrimonio ereditario della famiglia tra numerosi soggetti
legittimati
104
. Il freddo calcolo giuridico era mitigato, per, da numerosi casi,
soprattutto tra i membri dellaristocrazia, in cui il rispetto per la moglie defunta o
lasciata e il riguardo per i figli di primo letto spingevano vedovi e divorziati ad
intraprendere con la nuova compagna un rapporto di convivenza informale: la
susseguente relazione era influenzata dal precedente legittimo matrimonio a tal
punto che luomo preferisce il concubinatus a nuove iustae nuptiae; tale concezione
ravvisabile anche sfera affettiva moderna.
Il fatto che questa convivenza, nulla sotto laspetto giuridico, fosse considerata
socialmente un matrimonio de facto, si evince dalla naturalezza con la quale in molte
iscrizioni il partner viene definito anche maritus, uxor o coniunx
105
. Questi termini,

103
S. TREGGIARI, Concubinae cit., p. 59
104
S. TREGGIARI, Concubinae cit., p. 59
105
B. RAWSON, Roman Concubinage cit., p. 283 nt 14.
105

mutuati probabilmente dal diritto, acquisirono una connotazione meno formale,
tanto che uxor e concubina, a volte, vengono posti sullo stesso piano.
In una iscrizione ad Asculum (odierna Ascoli Piceno) un uomo, erigendo una
tomba e non avendo ancora preso moglie o concubina, ha proclamato beatamente di
dedicarla ad entrambe:
CIL IX 5256: Viv(unt) / C(ai) Vibi Pet(ronis?) f(ilii) / Fab(ia) Balbi / sibi et
concub(inae) / sive ux{s}or(is) ei(us) [et] / T(iti) Loreni T(iti) l(iberti) / Amphionis
l(iberto) / praeterea uni / in fr(onte) p(edes) XX /
A Forum Sempronii (odierna Fossombrone) unaltra iscrizione ricorda la
donazione di un recinto sepolcrale da parte di Gaio Valgio Fusco al collegio dei
giumentari, che si occupavano dellallevamento e della vendita di bestie da soma
106
.
Il donante incluse, tra i discendenti di tutti i membri della corporazione, anche le
loro mogli e concubine:
CIL XI 6136: Loc(um) sep(ulturae) don(avit) / C(aius) Valgius Fuscus con / legio
iumentarior(um) / Portae Gallicae / posterisque eor(um) omnium // et uxoribs
concubinisq(ue).
A Fanum Fortunae (odierna Fano) un uomo si riservato un luogo di sepoltura
per se stesso, le proprie moglie e concubine, liberti e liberte:
CIL XI 6257: Loc(us) / sepulturae / C(ai) Divilieni Val/entis et ux{s}oribus /
concubinisque / et libertis libert[abusq(ue).
Queste iscrizioni suggeriscono che, tra i cittadini romani della classe artigiana, il
concubinato fosse ritenuto normalmente unalternativa al matrimonio e che le

106
A. TREVISIOL, Fonti letterarie ed epigrafiche per la storia romana della provincia di Pesaro e
Urbino, LErma di Bretschneider, Roma 1999, p. 120.
106

concubine fossero socialmente rispettate, quasi quanto le mogli legittime
107
.
Il paragone sociologico tra uxor e concubina riscontrabile prevalentemente tra i
membri del ceto medio, anche se vi sono esempi di concubinato che riguardano i
componenti pi alti della piramide sociale. Virgilio, nel suo capolavoro lirico,
evidenzia chiaramente che il rapporto tra Enea e Didone non sia un matrimonio
legittimo, ma nei fatti un concubinato:
Virg., Aen., 4, 124-126: [] speluncam Dido dux et Troianus eandem / devenient.
adero et, tua si mihi certa voluntas, / conubio iungam stabili propriamque dicabo.
Virg., Aen., 4, 314-316: [] mene fugis? per ego has lacrimas dextramque tuam te /
(quando aliud mihi iam miserae nihil ipsa reliqui), / per conubia nostra, per inceptos
hymenaeos, []
Virg., Aen., 4, 338-339: [] speravi (ne finge) fugam, nec coniugis umquam /
praetendi taedas aut haec in foedera veni.
In questi tre brani, estrapolati da uno dei libri pi famosi dellEneide, vengono
rispettate, nella finzione letteraria, le regole giuridiche per porre in essere delle
iustae nuptiae. Nel primo brano Enea ha promesso alla regina cartaginese una
relazione stabile e duratura conubio iungam stabili propriamque dicabo; nel secondo
Didone si lamenta con leroe troiano di non rispettare il vincolo matrimoniale e le
nozze gi iniziate per conubia nostra, per inceptos hymenaeos; ma nel terzo la scena si
conclude con lamara risposta del pio Enea che, pur riconoscendo i meriti della
regina, precisa che non era mai stata sua intenzione unirsi in matrimonio o venire a
tali patti nec coniugis umquam praetendi taedas aut haec in foedera veni.
La mancanza dellaffectio maritalis da parte delleroe troiano, intenzionato a
salpare per lItalia e fondare una nuova Troia, evidenza che il rapporto posto in

107
S. TREGGIARI, Concubinae cit., p. 61.
107

essere, anche per lunghi anni come narrato nel poema virgiliano, non possa avere i
crismi delle iustae nuptiae.
significativo, comunque, che sia dalle iscrizioni funerarie, sia in letteratura, non
emerga affatto una posizione sociale riprovata o un disvalore morale del ruolo della
concubina rispetto a quello della moglie legittima: sembra che lunica divergenza,
cos come era per la paelex arcaica, si possa scorgere sul piano giuridico, almeno per
la classe medio-alta della popolazione.
A differenza delle iustae nuptiae, poste in essere prevalentemente da donne libere,
cittadine romane e con una certa reputazione sociale derivante dalla famiglia di
appartenenza, nel concubinatus accedevano variegate tipologie di donne che, per
impossibilit a contrarre matrimonio o lestrazione sociale, trovavano in questo tipo
di unioni lunica forma coniugale, bench non maritale, ammessa e tollerata.
Il concubinato era abbastanza frequente gi allepoca repubblicana, ma ebbe con
lavvento di Augusto la sua massima diffusione in tutti gli strati sociali. Come gi
spiegato nel paragrafo 1.8, Augusto eman diverse leggi volte a moralizzare la
societ romana, tra quelle pi famose si pu citare la lex Iulia et Papia. Vennero
minacciate gravi pene afflittive per coloro che si macchiavano del reato di adulterium
e di stuprum, ma verano alcune categorie di donne in quas stuprum non committitur,
con le quali un cittadino romano poteva impunemente avere rapporti sessuali,
essendo prive del conubium necessario per porre in essere valide iustae nuptiae.
Innanzitutto gli schiavi, essendo giuricamente appartenenti alle res, non
potevano sposarsi; tuttavia anche cittadini romani, sia liberi che liberti, avrebbero
potuto instaurare iustae nuptiae solo nel caso in cui non fossero violate determinate
regole. Non potevano infatti contrarre matrimonio
108
:
a) maschi e femmine privi dellet legale, rispettivamente di quattordici e
dodici anni;

108
B. RAWSON, Roman Concubinage cit., p. 282.
108

b) persone di condizione sociale degradante come prostitute, attrici, locandiere
e donne condannate per adulterio (dopo che Augusto lo dichiar reato
pubblico);
c) persone che avessero tra loro determinati legami di parentela;
d) i soldati durante il periodo di servizio militare (cfr. capitolo 5);
e) i governatori con donna residente nella provincia che amministravano,
durante il periodo della loro ufficio;
f) dal II sec. e.v., il tutore con il proprio pupillo;
g) membri delle famiglie senatorie con liberti.
Alcune di queste regole (lettere a, e, f) si possono ricavare in negativo dai
requisiti essenziali per il matrimonio legittimo, di cui si gi precedentemente
trattato; altre sono state poste da leggi imperiali o senatorie; altre ancora erano
regole consuetudinarie di carattere morale ed etico.
In tutti questi casi, non era proibito intrattersi in relazioni temporanee o stabili,
ma tali unioni non erano riconosciute giuridicamente quali iustae nuptiae e di
conseguenza, dal punto di vista sociale, venivano considerate nei fatti rapporti di
concubinato.
2. Ingenua et honesta
alquanto fuorviante, per la mentalit moderna rispetto a quella romana del
tempo, ritenere che persone in possesso di conubium, ovvero la capacit giuridica a
contrarre matrimonio legittimo, scegliessero liberamente di porre in essere
ununione di fatto, piuttosto che matrimonio legittimo
109
. Le teorie promosse da
Plassard e da Meyer sono fortemente contrastate dalla mancanza di documentazioni

109
109

epigrafiche che attestino numerose unioni tra ingenui
110
. Evidentemente quando il
matrimonio era possibile, le persone si sposavano; quando invece differenze sociali
rendevano il matrimonio, se non impossibile, almeno sconveniente, si conviveva in
concubinato
111
.
Una questione rilevante riguarda la presenza o meno di figli allinterno della
coppia: Beryl Rawson ha evidenziato che lo status giuridico dei figli, derivante dalla
natura dellunione dei genitori, uno dei fattori principali per cui le iustae nuptiae
erano diffuse e desiderate per coloro che potevano accedervi. Infatti, il concubinato
era svantaggioso per i figli che non avrebbero acquistato lo status di filii iusti o
legitimi se nati da donne non unite in matrimonio e di conseguenza, non godevano
dei benefici giuridici soprattutto in materia di status giuridico ed eredit. I nati da
genitori uniti in concubinato o perch tra essi era vietato il matrimonio erano
considerati invece filii naturales: questi avevano limitate capacit successiorie nei
confronti del padre, alternativamente riconosciute e negate secondo le oscillazioni
della politica imperiale.
Tra le iscrizioni presenti a Roma non solo non esiste alcun concubinato tra
persone libere, ma nemmeno alcuna donna libera registrata come concubina.
Inoltre, se una donna libera avesse preso un liberto o uno schiavo come proprio
marito, questa non risulta attestata quale concubina
112
, in forza del divieto previsto
dalla lex Claudia.
Che le donne ingenuae et honestae nella quasi totalit dei casi si sposassero, appare
evidente anche dalle fonti giuridiche. La convivenza con una donna libera si
presume matrimonio legittimo a meno che, per la condizione dei coniugi o di uno di
essi, non possano costituirsi iustae nuptiae per la mancanza di uno dei requisiti

110
J. PLASSARD, Le concubinat romain sous le haut empire, Sirey, Parigi, 1921.
111
H. HUMBERT, Lindividu, ltat: quelle stratgie pour le mariage classic?, in Parent et stratgie
familiales dans lantiquit romaine, Collect. de lcole fran. de Rome 129 (1990), p. 189.
112
110

essenziali. In un passo di Modestino si legge:
Modestino, libro 1 regularum D. 23, 2, 24: In liberae mulieris consuetudine, non
concubinatus sed nuptiae intelligendae sunt, si non corpore quaestum fecerit.
Marciano contempla il caso di chi preferisse instaurare un rapporto di
concubinato con una donna honestae vitae et ingenua:
Marciano, libro 12 institutionum, D. 25, 7, 3, pr.: In concubinatus potest esse et
aliena liberta et ingenua et maxime ea quae oscuro loco nata est vel quaestum corpore
fecit. Alioquin si e vitae et ingenuam mulierem in concubinatum habere maluerit sine
testatione hoc manifestum facientem non conceditur. Sed necesse est ei vel uxorem eam
habere vel hoc recusantem stuprum cum ea committere.
Il giurista afferma che, esclusi certe tipi di categorie femminili, lunione coniugale
con una donna ingenua e di buoni costumi si presumeva essere matrimonio: per
evitare questa presunzione, era dunque onere delluomo manifestare apertamente
che prendeva quella donna come concubina e non come moglie. Nella seconda parte
del brano viene posta una particolare condizione: se luomo, che ha un rapporto
coniugale con una donna ingenua di buoni costumi, nega apertamente di volerla
come moglie, allora cade nel reato di stuprum previsto dalla lex Iulia de adulteriis per
le unioni coniugali fuori dal matrimonio.
Per Marciano si ammette gi in epoca classica il concubinato non solo con donna
ingenua ma anche di honesta vita; la dottrina maggioritaria, per, ritiene interpolato
questo frammento, ritenendo che nellepoca del principato anche il concubinato con
donna ingenua et honesta sarebbe stato colpito dalle pene previste dalla lex Iulia de
adulteriis per lo stuprum.
Di conseguenza lespressione sine testatione hoc manifestum facientem
risulterebbe unaggiunta postuma, comportando un mutamento di significato del
brano citato: nella versione non interpolata il giurista affermerebbe che non
111

concesso tenere in concubinato una donna onesta e di liberi natali
113
. Allobbligo di
prendere tale donna come moglie, corrisponderebbe anche in questo caso la
sanzione per il reato di stupro
114
.
Largomento principe di questa opinione la contraddizione vista con un altro
testo che riporta un parere di Atilicino che dice esattamente il contrario:
Ulpiano, libro 2 ad legem Iuliam et Papiam D. 25, 7, 1, 1: Cum Atilicino Sentio et
puto solas eas in concubinatu habere posse sine metu criminis, in quas stuprum non
committitur.
Secondo i due giureconsulti, quindi, si potevano tenere come concubine, senza
timore di commetere reato, solo quelle donne con le quali non si commetteva
stupro. Pare ovvio allora che la richiesta della testatio non sia coerente con la rigida
previsione della lex Iulia de adulteriis.
Tuttavia forse la contraddizione pi apparente che reale e si potrebbe spiegare
osservando che Atilicino, vissuto nella prima met del primo secolo e.v. e quindi
molto vicino allet in cui furono emanate le leges Iuliae sul matrimonio, riporta una
disciplina ancora molto dipendente da queste leggi. Marciano, invece, vissuto nella
prima met del terzo secolo, potrebbe aver fatto riferimento ad una prassi molto pi
blanda di quella prevista dalle leges Iuliae, nelle quali era ormai ammesso che un
uomo potesse creare un rapporto stabile con una donna, anche se non civilmente
riconosciuto come matrimonio, a condizione, per, di provarlo con una testatio.
Lo stesso principio si ravvisa in un altro passo di Modestino
Modestinus, libro 1 regularum D. 48, 5, 35 (34) pr.: Stuprum committit, qui liberam
mulierem consuetudinis causa, non matrimonii continent, excepta videlicet concubina.

113
V. ARANGIO-RUIZ, Istituzioni di diritto romano, I ed. 1921, Napoli, 1947.
114
E. VOLTERRA, s.v. Concubinato. Diritto romano, in Novissimo Digesto Italiano 3, 1959, pp. 1052.
112

dove si afferma che commette stupro chi tiene presso di s una donna libera per
relazione amorosa e non a scopo di matrimonio, ad eccezione della concubina.
In un momento successivo, vicino al tempo in cui visse Marciano, e cio quando
si ammise tenere come concubina la donna onesta e di liberi natali senza rischio di
incorrere in sanzioni penali, elemento scriminante tra concubinato e matrimonio
divenne la volont di tenere la donna presso di s come concubina, risultante dalla
testatio con cui si faceva pubblicamente conoscere la natura dellunione
115
.
La differenza tra matrimonio e concubinato esposta chiaramente e
sinteticamente in due passi di Paolo:
Paolo, libro 19 responsorum D. 25, 7, 4: Concubinam ex sola animi destinatione
aestimari oportet.
Pauli Sent. 2, 20, 1: Concubina igitur ab uxore solo dilectu separatur.
Per identificare la natura di ununione che si confondeva socialmente con le iustae
nuptiae, nel caso in cui la donna fosse ingenua et honesta i giuristi richiedevano
pertanto che il dilectus o lanimi destinatio di chi voleva vivere in concubinato si
palesassero esteriormente. Giova ricordare che la moglie legittima godeva dellhonor
maritalis, ovvero partecipava al rango sociale del marito, che era invece negato alla
concubina. La dignitas pubblica era elemento scriminante tra le due figure femminili.
Riprendendo il passo di Marciano sopra citato,
Marciano, libro 12 institutionum D. 25, 7, 3, 1: Nec adulterium per concubinatum ab
ipso committitur. Nam quia concubinatus per leges nomen assumpsit, extra legis
poenam est, ut et Marcellus libro septimo digestorum scripsit.
il giurista afferma che non si commette adulterium nel concubinato perch, avendo il

115
113

concubinato assunto il suo nome per opera delle leggi, fuori dalla pena stabilita
dalla legge, come gi scrisse Marcello.
Le leggi menzionate sono sicuramente le leges Iuliae; Marciano intende che il
termine adulterium precisamente circoscritto dal punto di vista criminale nella lex
Iulia, pertanto tutto quello che sta al di fuori nel rapporto criminale non coperto
dalla previsione sanzionatoria. Quindi, essendo il concubinato un rapporto di
convivenza si stabile, ma non qualificabile come matrimonio, ovvio che non si pu
commettere adulterio in questo tipo di rapporto.
Sulla base di questo testo alcuni studiosi hanno ipotizzato il riconoscimento da
parte di Augusto del concubinato come rapporto giuridico. Castelli argomenta: Se
noi mettiamo il 1 in bocca a Giustiniano, il suo significato si rischiara. Mentre, a
tenore della legislazione augustea e per tutto il diritto classico, si potevano avere
come concubine solo quelle donne, in quas stuprum non committitur, Giustiniano
ritiene che qualsiasi donna, previa dichiarazione, possa concedersi quale concubina:
si capisce quindi perch limperatore faccia dire a Modestino e a Marciano che il
concubinato sta fuori dal campo penale, in quanto un istituto riconosciuto dalle
leggi. Leges, nel frammento di Marciano, non allude n alla lex Iulia et Papia Poppaea,
n a costituzioni imperiali, ma significa in genere diritto, norme giuridiche
116
.
Questa di Castello che non unopinione isolata: la dottrina dominante sembra
non considerare lesposizione di Marciano della definizione di adulterium propria
della norma incriminatrice, ovvero un rapporto sessuale al di fuori del matrimonio,
tanto che, con la locuzione nomen assumpsit si intende chiaramente che la lex Iulia ha
delineato i contorni della fattispecie penale.
Pertanto, poich la legge ha definito adulterio il rapporto sessuale al di fuori del
matrimonio legittimo ed essendo appunto il concubinato un rapporto s di

116
G. CASTELLI, Il concubinato e la legislazione augustea, in Bullettino dellIstituto di diritto romano
27 (1914), p. 67.
114

convivenza, ma non qualificabile come matrimonio extra penam legis, non pu essere
ricompreso nella previsione penale e, conseguentemente, non risulta sanzionato.
La questione del riconoscere ununione come concubinatus o come iustae nuptiae
non era esente da conseguenze giuridiche, anche piuttosto rilevanti, che
dipendevano o venivano escluse in base al tipo di rapporto posto in essere dalle due
parti. Uno dei casi pi ricorrenti era la donazione tra coniugi, valida nel
concubinato, esclusa categoricamente nel matrimonio. Una decisione di Papiniano
enuncia il caso:
Papiniano, libro 12 responsorum D. 39, 5, 31 pr.: Donationes in concubinam collatas
non posse recovari convenit, nec, si matrimonium inter eosdem postea fuerit
contractum ad irritum reccidere quod ante iure valuit. An autem maritalis honor et
affectio pridem praecesserit, personis comparatis vitae coniuntione considerata
perpendendum esse respondi: neque enim tabulas facere matrimonium.
La questione verte sulla possibilit di revoca delle donazioni fatte alla propria
concubina con la quale si successivamente contratto matrimonio. Il giurista nega
tale ipotesi affermando che il porre in essere iustae nuptiae in un momento
successivo non causa di invalidit del negozio giuridico di donazione,
anteriormente valido ed efficace, poich fatto nei confronti della donna-concubina e
non ancora moglie. Viene anche aggiunto che la donazione sarebbe stata nulla se
fatta successivamente al sorgere dei requisiti per il matrimonio legittimo, cio
lhonor e laffectio maritalis. Non si riscontrava alcun difficolt ad ammettere
donazioni, anche di notevole entit, tra un uomo e la sua concubina.
3. Liberta
Dalle iscrizioni analizzate da Beryl Rawson risulta evidente che il concubinato
fosse maggiormente diffuso per le donne liberte, alternativamente con uomini liberi
di rango sociale elevato o con uomini della stessa condizione sociale.
115

a) Liberi e liberta. Per quanto riguarda il primo caso, vi sono testimonianze che anche
gli stessi imperatori contraessero, dopo la morte della prima moglie, un
concubinato, piuttosto che un nuovo matrimonio: ci dimostra a maggior ragione
che questo tipo di relazioni erano pubbliche ed onorate.
Poich le ingenuae nella stragrande maggioranza dei casi diventano legittime
uxorer, le concubine prevalentemente erano di basso stato sociale: le compagne di
Vespasiano e di Antonino Pio erano schiave manomesse, come attestano sia
iscrizioni che la letteratura latina.
Svet., Vesp. 3,3: Post uxoris excessum Caenidem, Antoniae libertam et a manu,
dilectam quondam sibi revocavit in contubernium, habuitque etiam imperator paene
iustae uxoris loco.
Svetonio usa impropriamente il termine contubernium, unione tra libero e schiava,
al posto di concubinatus: Caenide infatti era stata schiava di Antonia minore, la
madre dell'imperatore Claudio, per la quale svolgeva il compito di segretaria;
essendo stata affrancata dalla sua precedente padrona, non era sicuramente ancora
serva al momento del concubinato con Vespasiano, come attesta liscrizione dellara
funeriara dallimperatore a lei dedicata:
CIL VI, 12037: Dis Manib(us) / Antoniae Aug(ustae) / l(ibertae) Caenidis /
opt(i)mae patron(ae) / Aglaus l(ibertus) cum Aglao / et Glene et Aglaide / filiis.
A proposito di Antonino Pio, viene menzionata la liberta Lysistrata, diventata
concubina dellimperatore dopo esserlo stata di un prefetto:
SHA Ant. Pius 8, 9: In cuius demortui locum duos praefectos substituit Fabium
Repentinum et Cornelium Victorinum. Sed Repentinus [fabula] famosa percussus est,
quod per concubinam principis ad praefecturam venisset.
Uniscrizione conferma il brano letterario appena riportato:
116

CIL VI 8972: ]s Aug(usti) lib(ertus) Narcissus / [3] natione Parthus paedagogus /
[puero]rum Imp(eratoris) et Papas Galeriae / [Aug(usti) liber]tae Lysistrates
concubinae / [3] divi Pii / [appari]torium(?) fundi Paeligniani / [vetu]state dilapsum a
solo impensa / [sua r]estituit / [m]aceriam a fundamentis exstru/[xit et] circumdedit.
Nelle iscrizioni sopra riportate si riusciti a risalire allo status originario della
donna perch erano concubine di personaggi illutri, tanto che furono ricordare in
lapidi funerarie e citate nella letteratura. Per tutti gli altri casi, invece, risulta molto
difficile stabilire lo status che le defunte ebbero in vita solo attraverso gli epitaffi:
non era, infatti, una ipotesi remota che una donna schiava fosse manomessa dal
proprio padrone, e, diventata liberta, vivesse in concubinato con questo. Lo status
giuridico della donna poteva cambiare nel corso del tempo e con esso anche il tipo
di relazione che intratteneva con un uomo.
Le iscrizioni comunque non specificano se la liberta fosse stata manomessa dal
proprio patronus o da un altro oppure fosse figlia di una schiava liberata. In un solo
caso, nello studio di Beryl Rawson, viene espressamente menzionato il legame
patronus-liberta; in tutti gli altri, si pu supporre che le liberte non fossero le schiave
dei propri patroni, ma plausibilmente quelle di altri
117
.
Se comunque era moralmente sgradito un matrimonio legittimo tra libero e
liberta, era addirittura proibito nel caso in cui luomo fosse di rango senatorio:
Paolo, libro 35 ad edicutum D. 23, 2, 16 pr.: Oratione divi Marci cavetur, ut, si
senatoris filia libertino nupsisset, nec nuptiae essent: quam et senatus consultum
secutum est.
La decisione di Paolo viene confermata anche da Ulpiano:
Ulpiano, libro 32 ad Sabinum D. 24, 1, 3, 1: [] divus tamen Severus in liberta
Pontii Paulini senatoris contra statuit, qua non erat affectione uxoris habita, sed magis

117
117

concubinae.
Il divieto per i senatori di prendere una liberta come propria legittima moglie
per sintomatico che questo tipo di matrimoni non fossero rare eccezioni o che
perlomeno anche pochi casi avessero suscitato un clamore sociale, tale da indurre il
Senato a legiferare per contrastare il fenomeno.
Molte iscrizioni funerarie confermano le fonti giuridiche, ad esempio:
CIL VI 13937: L(ucius) Caesennius / L(uci) f(ilius) Stel(latina) [3] / Maria |(mulieris)
l(iberta) Mu[3] con/cubina fecit sibi / et suis / in f(ronte) p(edes) XII in ag(ro) p(edes)
XII.
Molti Caesennii furono senatori, tra cui Lucio Caesennius Paetus console nel 61
e.v. In unaltra iscrizione Eon una probabilmente una schiava e il suo compagno,
Cossus Gaetulicus, probabilmente un libero e senatore perch la figlia, Cornelia, alla
quale appartentemente appartiene la sepoltura, era una vestale
118
:
CIL VI 17170: Eoni / Cossi Gaetulici / concubinae / permissu Corneliae / Cossi
Gaetulici / fil(iae) v(irginis) V(estalis).
Il console del 26 e.v. si chiama Cn. Cornelius Lentulus Gaetulicus (PIR
2
C 1392),
la cui figlia potrebbe essere la Cornelia ex familia Cossorum scelta come Vestale nel 62
e.v. secondo quanto narra Tacito:
Tac., Ann., 15, 22: Et motu terrae celebre Campaniae oppidum Pompei magna ex parte
proruit; defunctaque virgo Vestalis Laelia, in cuius locum Cornelia ex familia Cossorum
capta est.
In un altro passo del Vitae Caesarum, Svetonio narra dellimperatore Domiziano
che, disprezzando la concubina del padre, le porse la mano da baciare:

118
118

Svet., Dom., 12: Ab iuventa minime civilis animi, confidens etiam, et cum verbis tum
rebus immodicum, Caenidi patris concubinae, ex Histria reversae osculumque ut
assuerat offerenti, manum praebuit.
Con questo gesto, il giovane imperatore intendeva negare la dignit di quasi
moglie legittima, paene iustae uxoris loco, che il padre Vespasiano le attribuiva.
Se, infatti, tra la classe elitaria era difficile distinguere la moglie da una concubina
ancora pi difficile era farlo tra i cittadini pi umili. La trasmutazione di un
concubinato in iustae nuptiae, attestato per la classe abbiente dal divieto sopra
esposto, era un fenomeno abbastanza frequente scendendo di classe sociale
119
.
Addirittura limperatore Zeno, nel 477, ha incoraggiato gli uomini a sposare le
proprie concubine dalle quali avevano avuto figli, legittimandone cos la nascita a
prima del matrimonio:
C. 5, 27, 5, 1 ZENO A. SEBASTIANO PP: Hi vero, qui tempore huius sacratissimae
iussionis necdum prolem aliquam ex ingenuarum concubinarum consortio meruerunt,
minime huius legis beneficio perfruantur, cum liceat easdem mulieres sibi prius iure
matrimonii copulare non extantibus legitimis liberis aut uxoribus ac legitimos filios
utpote nuptiis procedentibus procreare, nec debeant, quos ex ingenua concubina dilato
post hanc legem matrimonio nasci voluerint, ut iusti ac legitimi postea videantur,
magnopere postulare. D. X K. MART. POST CONSULATUM ARMATI. (A 477)
Un misto tra affectio e honor maritalis la posizione sociale, dignitas, che queste
donne possedevano nei confronti degli altri. Alla liberta che instauri un concubinato
con il proprio patrono era riservato il nomen di matrona e lei soltanto era resa
partecipe dellhonestas di una mater familias, cio della dignit e del titolo di moglie.
Honestas che per perdeva se contraeva concubinato con uomo diverso dal patrono,
come attesta Marcello:

119
119

Marcello, libro 26 digestorum D. 23, 2, 41, 1: Et si qua se in concubinatu alterius
quam patroni tradidisset, matris familias honestatem non habuisse dico.
Ulpiano afferma che la sua infedelt era considerata adulterio perseguibile con
laccusatio iure extranei, al pari di una moglie legittima:
Ulpiano, libro 2 de adulteriis D. 48, 5, 14 (13) pr.: Si uxor non fuerit in adulterio,
concubina tamen fuit, iure quidem mariti accusare eam non poterit, quae uxor non fuit,
iure tamen extranei accusationem instituere non prohibebitur, si modo ea sit, quae in
concubinatum se dando matronae nomen non amisit, ut puta quae patroni concubina
fuit.
Questa inoltre non poteva separarsi di sua volont e sposarsi con altro uomo.
Ulpiano, al quesito se la liberta del proprio patrono possa invito patrono separarsi da
lui e divenire moglie o concubina di un altro, risponde che, secondo lui, alla liberta,
che abbia abbandonato il proprio patrono senza il suo consenso, debba essere tolto il
conubium, perch sarebbe pi onesto per il patrono tenere presso di s la liberta
come concubina che come moglie (nelloriginale viene usato mater familias ma in
questo caso risulta un sinonimo di uxor):
Ulpiano, libro 2 ad legem Iuliam et Papiam D. 25, 7, 1, pr.: Quae in concubinatu est,
ab invito patrono poterit discedere et alteri se aut in matrimonium aut in concubinatum
dare? Ego quidem probo in concubina adimendum ei conubium, si patronum invitum
deserat, quippe cum honestius sit patrono libertam concubinam quam matrem familias
habere.
Il giurista prosegue considerando illecito e immorale il fatto che la liberta,
concubina del proprio patrono, diventi successivamente concubina del di lui figlio o
nipote:
Ulpiano, libro 2 ad legem Iuliam et Papiam D. 25, 7, 1, 3: Si qua in patroni fuit
concubinatu, deinde filii esse coepit vel in nepotis, vel contra, non puto eam recte facere,
120

quia prope nefaria est huiusmodi coniunctio, et ideo huiusmodi facinus prohibendum
est.
Nel Digesto sono presenti alcuni passaggi interessanti che riguardano legati di
vestiti, usati o comprati, in favore di concubine: questo secondo tipo di legato era
frequente, per, nei confronti delle sole mogli. Ulpiano espone la questione:
Labeo, libro 2 posteriorum a Iavoleno epitomatorum D. 32, 29 pr.: Qui concubinam
habebat, ei vestem prioris concubinae utendam dederat, deinde ita legavit: "Vestem,
quae eius causa empta parata esset". Cascellius Trebatius negant ei deberi prioris
concubinae causa parata, quia alia condicio esset in uxore. Labeo id non probat, quia in
eiusmodi legato non ius uxorium sequendum, sed verborum interpretatio esset facienda
idemque vel in filia vel in qualibet alia persona iuris esset. Labeonis sententia vera est.
Un uomo ha dato alla propria concubina vestiti che erano appartenuti ad unaltra
precendente; nelle sue volont testamentarie, costituisce in favore della stessa donna
un legato sia sui vestiti usati, sia su quelli comprati esclusivamente per lei.
Un passo del Digesto chiarisce la differenza tra causa parata e causa empta:
Ulpiano, libro 22 ad Sabinum D. 32, 49, 3: Item interest, ipsius causa parata sint ei
legata an ipsius causa empta: paratis enim omnia continentur, quae ipsius usibus
fuerunt destinata, empta vero ea sola, quae propter eam empta fecit maritus.
Causa parata riguarda quei beni che furono comprati per luso proprio della loro
funzione, quali ad esempio gli utensili domestici o la veste di casa; mentre causa
empta riguarda quelli comprati appositamente dal marito per la moglie, in funzione
di ornamento o abbellimento.
La questione verte proprio sul fatto che mentre il primo tipo di legato era
normalmente destinato anche alla concubina, il secondo tipo riguardava
espressamente la moglie, che concubina ovviamente non era. Cascellio e Trebazio
affermarono, infatti, che questo secondo legato non poteva essere effettuato, perch
121

era diversa la causa, individuata nella condizione stessa di moglie.
Nel caso in questione Labeone, esprimendo la propria contrariet
allapplicazione del diritto legatario delle mogli, propone semplicemente di
verificare linterpretazione negoziale: le parole del testatore dovrebbero essere
interpretate allo stesso modo tanto per la figlia, quanto per ogni altra persona con
qualit di legatari; quindi perfettamente valido il legato di beni in causa empta
anche in favore della concubina.
In un altro passo, Ulpiano in accordo con Labeone: fa poca differenza se
moglie o concubina la donna a cui luomo lascia le cose usate o comprate
appositamente per lei: non c chiaramente distinzione tra loro due, se non per la
dignit.
Ulpiano, libro 22 ad Sabinum D. 32, 49, 4: Parvi autem refert, uxori an concubinae
quis leget, quae eius causa empta parata sunt: sane enim nisi dignitate nihil interest.
La distinzione tra uxor e concubina, come riportato nel precendete paragrafo,
ravvisabile nella volont del marito e nella dignit dello stato sociale. Inoltre,
sicuramente lo status sociale stesso che determina per una donna lessere moglie o
lessere concubina. Un passo di Modestino enuncia questo principio:
Modestinus, libro singulari de ritu nuptiarum D. 23, 2, 42 pr.: Semper in
coniunctionibus non solum quid liceat considerandum est, sed et quid honestum sit.
La citazione introduce laffermazione che la figlia, il nipote o il pronipote di un
senatore non potesse contrarre iustae nuptiae con un liberto o attore; questa frase
paradigmatica generalizzabile a tutti i casi in cui un uomo decide di prendere una
donna quale sua compagna: che diventi moglie o concubina una conseguenza
strettamente connessa alla sua honestas. Tale condizione sociale diventa anche
elemento giuridico imprescindibile per determinare la tipologia di relazione posta
122

in essere
120
.
b) Colliberti. Le unioni de facto tra uomini liberi e liberte erano tollerate, ma si
visto che spesso tali unioni venivano legittimate con susseguente matrimonio:
lecito pertanto supporre che il concubinato fosse pi frequente tra uomini e donne
liberti. Questa supposta statistica dimostrato dallesiguo numero di iscrizioni che
concernono le unioni tra ingenuo e liberta, mentre si attestano molto pi numerose
quelle tra liberti, specie se colliberti, ovvero schiavi manomessi dallo stesso padrone.
Beryl Rawson afferma che determinare lo status sociale delle persone unite in
concubinato solo grazie alle iscrizioni compito arduo, o perch la parola concubina
infrequeste o perch i tria nomina sono incompleti, rendendo impossibile
determinare lorigine ingenua o liberta dei defunti
121
. per possibile risalire alla
condizione genitoriale dalla legittimit o meno dei figli: riproponendo il principio
generale di diritto romano esposto precedentemente, i figli mantenevano lo status
del padre, se questi era cittadino romano; contrariamente, prendevano lo status della
madre al momento della nascita.
Delle 959 iscrizioni analizzate, in 424 casi entrambi i genitori e i figli portano lo
stesso nomen, ma, anche se emergono dubbi sulla natura delle unioni, lautore
ritiene che possano essere considerati colliberti
122
.
Molti termini ed espressioni proprie delle famiglie legittime vengono riscontrati
anche in queste unioni de facto: parole come uxor, maritus, coniunx sono molto
comuni, come lo sono altrettanto gli aggettivi piissimus, sanctissimus, bene merens che
le qualificano
123
.Curioso notare come genitori dal nome greco tendessero a dare ai
propri figli uno romano: ci abbastanza evidente per schiavi e liberti,
probabilmente molti di questi immigrati, preoccupati di assimilare forme e pratiche

120
121
122
123
123

romane quanto pi velocemente possibile
124
.
Poich il diritto romano permetteva il matrimonio legittimo per i liberti, una
delle cause per cui si riscontrano numerose relazioni concubinali, non trasformate in
iustae nuptiae, si ravvisa nella probabilit che queste unioni fossero sorte quando la
coppia era in schiavit: le unioni con schiavi e tra schiavi identificavano un
contubernium, ma, se il patronus manometteva entrambi i servi facendo acquistare
loro la status libertatis, la loro unione automaticamente si modificava in concubinatus.
Tali unioni, per, erano prive dellhonestas essenziale per porre in essere le iustae
nuptiae.
4. Categorie prive di honestas
Tra le leggi emanate da Augusto a difesa del matrimonio, la lex Iulia et Papia
impediva che certi tipi di unioni coniugali con e fra talune persone fossero
considerate iustae nuptiae: nella sostanza, si sopprimeva il conubium per determinate
categorie di individui al fine di evitare che le classi patrizie, quella dei senatori
soprattutto, impoverissero la dignit e lautoconsiderazione sociale che nutrivano
verso se stessi, a causa di matrimoni misti con appartenenti alle classi pi umili e
disagiate. Si impediva cio che tali unioni acquistassero i crismi delle iustae nuptiae
dalle quali derivavano effetti giuridici soprattutto nei confronti dei figli, che
avrebbero acquistato lo status del padre e sarebbero stati considerati di conseguenza
figli legittimi, con implicazioni considerevoli in materia di eredit, dignit sociale e
cittadinanza.
I nati da unioni che in nessun modo constituivano matrimonio o che ad esso
almeno nelle manifestazioni di vita potesse essere assimilato, erano detto vulgo
concepti o spurii, seguivano la condizione giuridica della madre al momento della

124
124

nascita e solo nei riguardi di questa godevano del diritto agli alimenti e alla
successione. Volterra conferma che lo scopo non dichiarato era di queste leggi era
quello di ostacolare lingresso alla cittadinanza romana di individui considerati
socialmente inferiori
125
.
In coerenza con le norme della lex Iulia de adulteriis, le unioni coniugali dei
senatori e dei loro discendenti e degli ingenui con talune categorie di donne non
vengono considerate stupra. quindi lecito avere rapporti sessuali con tali donne
perch la legge impediva la costituzione delle iustae nuptiae. Dalle fonti si pu
ricostruire un elenco sicuramente apprezzabile, ma altrettando dubbio ed
incompleto: schiave, mezzane, meretrici, esercenti larte ludrica, adultere
condannate in giudizio pubblico, obscuro loco natae
126
.
Dal libro XIII delle Regulae di Ulpiano, denominato De caelibe, orbo et solitario patre
si legge:
Tituli ex corpore Ulpiani 13, 1-2: Lege Iulia prohibentur uxores ducere senatores
quidem liberique eorum libertinas et quae ipsae quarumve pater materve artem
ludicram fecerit, item corpore quaestum facientem. Ceteri autem ingenui prohibentur
ducere lenam, et a lenone lenave manumissam, et in adulterio deprehensam, et iudicio
publico damnatam, et quae artem ludicram fecerit; adicit Mauricianus et a senatu
damnatam.
Riprendendo Marciano gi precedentemente riportata, si aggiungono altre
categorie:
Marcianus, libro 12 institutionum D. 25, 7, 3, pr.: In concubinatus potest esse et
aliena liberta et ingenua et maxime ea quae oscuro loco nata est vel quaestum corpore
fecit.

125
126
E. VOLTERRA, Matrimonio cit., p. 770 nt. 100.
125

Dai passi dei giuristi non emerge chiaramente quali sono le obscurae loco natae, ma
possibile spiegare meglio il significato di questa espressione facendo riferimento a
frammenti di argomenti diversi:
Ulpiano, libro 13 ad edictum D. 4, 8, 21, 11: Sed si in aliquem locum inhonestum
adesse iusserit, puta in popinam vel in lupanarium, ut Vivianus ait, sine dubio impune
ei non parebitur: quam sententiam et Celsus libro secundo digestorum probat. Unde
eleganter tractat, si is sit locus, in quem alter ex litigatoribus honeste venire non possit,
alter possit, et is non venerit, qui sine sua turpitudine eo venire possit, is venerit, qui
inhoneste venerat, an committatur poena compromissi an quasi opera non praebita.
Castello afferma che obscuro loco nata sia la donna nata in luoghi non onesti,
considerando loca inhonesta le taverne, i lupanari, i bordelli e ogni altro luogo, per
cos dire, malfamato. In aggiunta lautore ritiene che nella mentalit romana si
teneva presente, non solo il comportamento e il genere di vita della persona, ma
anche la localit in cui essa risiedeva o si recava
127
.
Nel mondo romano esisteva anche una dignitas domicilii degna di grande
considerazione, come mostra chiaramente un testo di Paolo, confermato anche da
passi di Marciano (D. 48, 5, 9), Ulpiano (D. 48, 5, 10) e ancora Paolo (D. 14, 3, 4, 1):
Paolo, libro 41 ad edictum D. 1, 9, 11: Senatores licet in urbe domicilium habere
videantur, tamen et ibi, unde oriundi sunt, habere domicilium intelleguntur, quia
dignitas domicilii adiectionem potius dedisse quam permutasse videtur.
Usando nuovamente le parole di Castello, pare quindi evidente che la nascita in un
luogo ritenuto non onesto, facesse presumere leducazione della persona, tale da
non poterla porre nella stessa condizione di adempiere a quei compiti e a quelle
mansioni che erano proprie della matrona romana
128
.

127
128
126

Questa mentalit si ripercuote anche nella letteratura classica e sembra utile
citare un episodio della commedia di Terenzio per meglio comprendere la posizione
giuridica della oscuro loco nata:
Ter., Eunuchus, 950ss: TH. adeamu'. bone vir Dore, salve: dic mihi, / aufugistin? CH.
era, factum. TH. satine id tibi placet? / CH. non. TH. credin te inpune habiturum? CH.
unam hanc noxiam / amitte: si aliam admisero umquam, occidito. / TH. num m<ea>m
saevitiam veritus es? CH. non. TH. quid igitur? / CH. hanc metui ne me criminaretur
tibi. / TH. quid feceras? CH. paullum quiddam. PY. eho "paullum", inpudens? / an
paullum hoc esse tibi videtur, virginem / vitiare civem? CH. conservam esse credidi. /
PY. conservam! vix me contineo quin involem in / capillum, monstrum: etiam ultro
derisum advenit. / TH. abin hinc, insana? PY. quid ita? vero debeam, / credo, isti
quicquam furcifero si id fecerim; / praesertim quom se servom fateatur tuom.
La commedia incentrata sullinnamoramento di un giovane per una giovinetta,
ancora vergine sebbene allevata in domo meretricia. Egli, sostituendosi ad un eunuco
regalato alla prostituta, riesce a farsi introdurre a casa come guardia personale di
questa; riesce a violentare la ragazza, sicuro di non essere punito come moechus,
stupratore, proprio per il fatto di trovarsi in tale abitazione. Per inciso, il reato di
stupro viene ricordato in altre commedie, tra cui il Miles Gloriosus di Plauto che
ricorda un passo di Papiniano sulle pene comminate (D. 48, 5, 23 (22), 3).
Nellepoca romana i bordelli (lupanarium, pi raro fornix) erano molto diffusi ed
erano senza dubbio posti frequentatissimi, al pari del circo, terme e foro. Nella
metropoli di Roma ne sono attestati nel IV secolo e.v. per un numero di 45 (famoso
il quartiere Suburra) ma i registri regionali non tenevano conto di quelli mascherati
da osteria o locanda, come attesta un passo di Ulpiano
129
:
Ulpiano, libro 1 ad legem Iuliam et Papiam D. 23, 2, 43, 9: Si qua cauponam exercens
in ea corpora quaestuaria habeat (ut multae adsolent sub praetextu instrumenti

129
127

cauponii prostitutas mulieres habere), dicendum hanc quoque lenae appellatione
contineri.
Persino in campagna i bordelli non erano rari: diversi rispettabili proprietari
terrieri diversificavano le fonti di reddito aprendo una pensione con annesso un
lupanare:
Ulpiano, libro 15 ad edictum D. 5, 3, 27, 1: Sed et pensiones, quae ex locationibus
praediorum urbanorum perceptae sunt, venient, licet a lupanario perceptae sint: nam et
in multorum honestorum virorum praediis lupanaria exercentur.
Si pu quindi intuire che bordelli legali, o mascherati da tali quali locande,
osterie, pensioni, ecc., costituissero un unicum dove la prostituzione era largamente
praticata. Di conseguenza le donne che lavoravano sia pubblicamente come
prostitute, sia come locandiere, cameriere, inservienti, attrici, musiciste, ecc., erano
figure femminili disonorate, considerate dalluomo medio del tempo come comune
e normale sfogo dei proprio appetiti sessuali.
Se solo alcune liberte potevano godere del titolo di matrona e se non tutte le
concubine erano equiparate alla uxor, ci dipendeva in massima parte dallhonestas
della donna stessa. Per comprendere maggiormente il tipo di honestas e le categorie
disonorate ravvisabili dalle fonti giuridiche, sembra opportuno offrire un quadro
storico della societ del tempo, presentando alcune figure della vita quotidiana
nellantica Roma: a) prostitute, b) locandiere, c) esercenti larte ludicra.
a) Prostitute. La stessa etimologia della parola aiuta a capire chi fossero queste
donne: prostituere, letteralmente mettere in mostra, termine entrato nei dizionari
di molte lingue, riferito alle donne che mettevano in mostra il proprio corpo,
cercando di attirare lattenzione dei passanti. Oltre allesposizione delle donne,
esternamente i bordelli erano riconoscibili anche da insegne esplicite con
raffigurazioni oscene e scritte quali Hic habitat felicitas (Pompei, CIL IV 1454).
128

Le camere delle prostitute, cellae, erano spesso talmente piccole da contenere solo
un letto in muratura con un corto materasso; a volte lunico lusso presente erano
pitture murali con motivi erotici. Alle cellae si poteva spesso accedere direttamente
dalla strada ed in genere erano separate dallesterno con una porta, ma talvolta
anche solo da una tenda (Mart. 1, 34, 5), dove vi erano affissi cartelli che indicavano
il nome della donna, il tariffario e a volte una scritta occupata (Plaut., Asin., 760).
Numerose iscrizioni testimoniano il passaggio dei visitatori che, magari ingannando
il tempo in attesa del proprio turno, incisero graffiti decisamente in tono con
lambiente:
CIL IV 2175: Hic ego puellas multas futui
CIL IV 2246: Hic ego, cum veni, futui, deinde redei domum
CIL IV 1516: Hic ego futui formosam puellam laudatam a multis, sed lutus intus erat.
La prostituzione esercitata nei bordelli era allo stesso livello dellodierna
prostituzione di strada. Chi era pi esigente e facoltoso in genere si faceva venire in
casa una ragazza (Apul., Met., 7, 10) oppure si rivolgeva a bordelli di lusso, il pi
famoso dei quali stava sul Palatino, costruito dallimperatore Caligola (Svet., Cal. 41,
2). Qualche volta i patrizi si recavano in incognito, con parrucca e cappuccio (Svet.,
Cal., 11; Hist. Aug. Ver., 4, 6), ma non era motivo di imbarazzo farsi sorprendere
allentrata o alluscita di un bordello. Catone il Censore, vedendo un giovinetto
uscire da un bordello, si congratul con lui perch dava soddisfazione ai suoi istinti
in maniera tanto innocua; accorgendosi per che la cosa si ripeteva tanto
assiduamente, Catone lo rimprover dicendogli: Ti ho elogiato perch sei venuto,
non perch ci abiti.
La maggior parte delle prostitute erano schiave o liberte che si prostituivano per
necessit (mulieres, quae palam corpore quaestum facit): la denominazione pi comune
era infatti meretrix, ovvero colei che guadagna, sottolineando che per le donne di
Roma era probabilmente una delle poche opportunit di guadagnarsi, mereri,

Tavola 2. CIL IV 1454, Hic habitat felicitas, Pompei

Tavola 3. CIL IV 2175 Hic ego puellas multas futui, Pompei
131

autonomamente da vivere
130
. Le donne romane ingenuae, invece, dovevano
registrarsi presso gli edili (Tac., Ann., 2, 85), ma ci non serv ad attenuare il
fenomeno.
Come stigma sociale, le prostitute erano anche tenute ad indossare una vestis
meretricia, una sorta di abito professionale costituito da una tunica senza bordure
con una toga scura (Hor., Sat., 1, 2, 63): non certo che lo facessero, ma erano tenute
sicuramente ad indossarla il 23 aprile (Ov., Fasti, 4, 863 ssg.) alla festa in onore di
Venere, loro nume tutelare, e durante i Floralia, lasciando cadere ogni velo su
richiesta e tra le grida di giubilo del pubblico (Val. Max. 2, 10, 8; Sen., Ep., 97, 8). Le
corrispondenti romane delle escort dalta classe moderne preferivano tuttavia abiti
di seta trasparente, se si pu parlare di abiti, quando niente nasconde il corpo e le
pudenda, nota sarcasticamente Seneca (Sen., De benef., 7, 9).
Che le prostitute, almeno quelle dei bordelli, appartenessero alla classe umile
della popolazione lo dimostrano anche le tariffe economiche, accessibili a tutti: la
ricompensa base a Pompei era di due assi, ovvero pari a due fette di pane o mezzo
litro di vino di qualit scadente; a Roma si arrivava addirittura ad un solo asse.
Naturalmente il prezzo poteva variare nel caso di servizi particolari, et, aspetto e
fascino della prostituta
131
.
Molto pi elevate erano invece le tariffe delle prostitute dalto bordo, i cui servizi
non erano solo sessuali, ma anche culturali: potevano, infatti, essere cantanti,
ballerine, flautiste, suonatrici di cetra e attrici, figure che solitamente allietavano i
lauti banchetti di uomini benestanti. Non tutte erano ovviamente prostitute,
pertanto cera una vasta gamma di sfumature nel mondo della prostituzione
romana: dalle cortigiane paragonabili alle etre greche
132
(le amicae accennate nel
paragrafo 3.1), via via scendendo di classe sociale fino alle lupae, perch sempre a

130
131
132
132

caccia di denaro (Tib., 2, 3, 51 ssg.) o scorta, cio pelli, perch erano tanto logore e
consunte (Varr., De lingua latina, 7, 84).
b) Locandiere. Le locande erano tipici alberghi romani che si trovavano in genere
sulla strade di accesso alla citt e nei punti nodali del traffico cittadino. Fungevano
spesso da bordelli mascherati: molte cameriere in sala e ai piani svolgevano con
naturale disinvoltura questo secondo mestiere, con lapprovazione o addirittura
lincentivo del proprietario. Un esempio lampante il celebre bassorilievo di
Aesernia che riporta un comune conto dalbergo, dove tra le varie prestazioni cera
appunto il pagamento della giovane ragazza per 8 assi puellam assibus VIII:
CIL IX 2689: L(ucius) Calidius Eroticus / sibi et Fanniae Voluptati v(ivus) f(ecit) /
copo(!) computemus habes vini |(sextarium) I pane(m) / a(sse) I pulmentar(ium)
a(ssibus) II convenit puell(am) / a(ssibus) VIII et hoc convenit faenum / mulo a(ssibus)
II iste mulus me ad factum / dabit
Le ragazze erano disponibili in alcuni casi anche su prenotazione, anche se a
volte ci era motivo di lamentele da parte dei clienti: Orazio narra che in un albergo
fu abbastanza folle da attendere sino a mezzanotte la sua bella fedifraga (Hor.,
Sat., 1, 82).
Nelle locande, affollate fino a notte fonda, oltre a ristorarsi e pernottare si poteva
giocare a dadi, conversare, assistere a spettacoli musicali; ma che fossero improntate
di unatmosfera maschilista lo accenna ancora Orazio, il quale non era interessato
solamente alla musica della flautista, definita espressamente meretrix (Hor., Et., 1,
14, 25).
Anche i graffiti pompeiani dimostrano che cameriere, ostesse e bariste di osterie
o locande erano oggetto di attenzioni sessuali da parte degli avventori: alcune di
queste donne sono state apostrofate Pamhira si[t]ifera(CIL IV 8475) e matrona
culibonia (CIL IV 8473). Talvolta anche le stesse ostesse si appartavano con i clienti
in chambr separe, come taluni testimoniano orgogliosi su un muro e una botte:

Tavola 4. Bassorilievo di Aesernia

135

futui coponam (CIL IV 8442) e futui ospita(m) (CIL XIII 10019, 95).
c) Esercenti le arti ludicre. Nelle professioni accademiche e artistiche le donne
erano assolutamente sottorappresentate, tanto che gli stessi termini latini per
indicare i mestieri sono prevalentemente in forma maschile (ad esempio poeta e
pictor). Dimetralmente opposta era invece la composizione che offriva il settore dei
divertimenti, dove le donne abbondavano come attrici (mimae, pantomimae),
musiciste (tibicinae, psaltriae, musicae), cantanti (cantrices, cantantrices) e ballerine
(saltatrices, Gaditanae)
133
.
A proposito delle puellae Gaditanae, Marziale loda in particolare Teletusa brava a
prendere pose lascive al suono delle nacchere e a giocare nella danza del ventre,
capacissima di far drizzare il tremolante Pelia e di far arrapare Priamo davanti alla
pira di Ettore:
Mart., 6, 71: Edere lascivos ad Baetica crusmata gestus / et Gaditanis ludere docta
modis, / tendere quae tremulum Pelian Hecubaeque maritum / posset ad Hectoreos
sollicitare rogos, / urit et excruciat dominum Telethusa priorem: vendidit ancillam,
nunc redimit dominam.
La reputazione sociale di queste professioni mondane era scarsa perch spesso
erano considerate un tuttuno con la prostituzione, come confermato da Orazio
(Hor., Sat., 1, 55). Eccezioni come Arbuscola, circense romana lodata da Cicerone
(Cic., Att., 4, 15, 6), o la giovane Eucharis Licinia (CIL VI 10096) risultano rare
eccezioni alla regola.
CIL VI 10096: Eucharis Liciniae l(iberta) / docta erodita omnes artes virgo vixit
an(nos) XIIII / heus oculo errante quei aspicis leti domus / morare gressum et titulum
nostrum perlege / amor parenteis quem dedit natae suae / ubei se reliquiae conlocarent
corporis / heic viridis aetas cum floreret artibus / crescente et aevo gloriam conscenderet

133
136

/ properavit hora tristis fatalis mea / et denegavit ultra veitae spiritum / docta erodita
paene Musarum manu / quae modo nobilium ludos decoravi choro / et Graeca in scaena
prima populo apparui / en hoc in tumulo cinerem nostri corporis / infestae Parcae
deposierunt carmine / studium patronae cura amor laudes decus / silent ambusto
corpore et leto tacent / reliqui fletum nata genitori meo / et antecessi genita post leti
diem / bis hic septeni mecum natales dies / tenebris tenentur Ditis aeterna domu / rogo
ut discedens terram mihi dicas levem.
Le donne partecipavano attivamente anche ai macabri spettacoli delle arene:
nellanfiteatro si esibivano gladiatrici professioniste, fino a che Settimio Severo
nellanno 200 e.v. viet alle donne di esibirsi come atlete professioniste tanto
nellarena, quanto nello stadio (Dione Cassio, 76, 16, 1). Ecco a proposito un
epigramma di Marziale:
Mart., Lib. Spect., 6b: Prostratum uasta Nemees in valle leonem / nobile et Herculeum
fama canebat opus. / Prisca fides taceat: nam post tua munera, Caesar, / hoc iam
femineo Marte fatemur agi.
Da tutti questi esempi si ricava che la prostituzione nel mondo romano aveva un
ruolo considerevole, tanto se praticata pubblicamente, quanto come secondo fine. Il
lavoro femminile, oltre a non essere sicuramente specializzato al pari di quello
maschile, generalmente era confuso ed accostato ad attivit sessuali. Dagli epitaffi
tombali emerge che la maggior parte delle donne lavoratrici erano schiave e liberte,
mentre il numero delle ingenuae rimase relativamente esiguo, anche se molte
iscrizioni non fanno alcun riferimento allo status sociale. dunque possibile che non
fossero poche le donne, liberte o nate libere, che per scelta o necessit contribuissero
alla formazione del reddito familiare malgrado la rigida suddivisione dei ruoli
sociali.
Lhonestas di una donna era principalmente rilevabile dalle sue attivit
quotidiane e dalla considerazione di queste presso la comunit. Le iustae nuptiae ed
137

il titolo di matrona erano conseguenze strettamente legate alla dignit della persona,
spesso determinata dalle possibilit economiche della famiglia di origine o di quella
formata con il proprio compagno. Le donne che non potevano permettersi il lusso di
badare esclusivamente alleducazione della prole e alle faccende domestiche
trovavano nella prostituzione lunica fonte di guadagno sicura per il proprio
autosostentamento o per la famiglia. Se da una parte la prostituzione costituiva
elemento di riprovazione morale, dallaltra era esercitata pubblicamente, senza
alcun tipo di maschera sociale.
Il quadro storico e morale dellepoca pu essere riassunto da una citazione di
Seneca che suddivide la societ romana in classi in base alla morigeratezza dei
costumi:
Sen., Contr., 4, 10: 'impudicitia in ingenuo crimen est, in servo necessitas, in liberto
officium.'
che parafrasando diventa: la mancanza di castit un reato per le donne nate libere,
una coercizione per le schiave e un dovere per le liberte.
139

Capitolo IV
CONTUBERNIUM
1. La schiavit nellantica Roma
Nella mentalit romana lo schiavo un bene patrimoniale, di cui il dominus pu
disporre incondizionatamente, secondo il diritto di vita e di morte (ius vitae ac necis).
La condizione dello schiavo era piuttosto variabile: i servi rustici erano considerati
strumenti di lavoro dotato di voce, instrumentum vocale li chiama Varrone, valutati
in termini di resa economica da alcuni grandi latifondisti:
Varr., De re rustica, 1, 17, 1: Nunc dicam, aqui quibus rebus colantur. Quas res alii
dividunt in duas partes, in homines et adminicula hominum, sine quibus rebus colere
non possunt; alii in tres partes, instrumenti genus vocale et semivocale et mutum,
vocale in quo sunt servi, semivocale, in quo sunt boves, mutum, in quo sunt plaustra.
Lo scrittore latino tratta dei mezzi con cui si coltivano i campi, mezzi che alcuni
distinguono in due specie: uomini e attrezzi per gli uomini. Altri autori, invece, li
distinguono in vocale, semivocale e muto: al primo appartengono i servi, al secondo
i buoi, al terzo appartengono i carri.
Quelli urbani godevano di un tenore di vita sicuramente pi elevato, a volte
superiore agli stessi uomini liberi, perch impiegati in servizi domestici o lavori
artigianali e, se provvisti di una buona istruzione, potevano essere anche precettori,
medici, imprenditori per conto del padrone, amministratori pubblici e, in qualche
caso, anche colti letterati.
Significativo un passo di Epitteto, che in greco significa schiavo e che
probabilmente era un soprannome, nel biasimare le misere condizioni di certi plebei
liberi in confronto ad un ceto privilegiato di schiavi (IV, 1, 36): Vi chi desidera
ardentemente di tornare schiavo: cosa mi mancava? Mi vestivano, mi curavano
140

quandero malato, bastava che rendessi qualche piccolo servizio. Adesso, invece,
nella mia sofferenza, cosa non devo patire come schiavo di parecchi padroni, e non
pi di uno solo?
Tuttavia la maggior parte degli schiavi era impiegata nellagricoltura: i servi
erano un bene prezioso per il dominus; lavoravano incessantemente la terra ed erano
controllati a vista dai vilici, spesso schiavi essi stessi, che facevano rispettare una
disciplina ferrea ed erano responsabili della tenuta agricola. Gli schiavi indolenti,
renitenti o fuggiaschi (fugitivarius) erano incatenati quando non lavoravano; i pi
pericolosi o presunti tali abitavano in case di lavoro, denominate ergastula.
Le unioni coniugali tra schiavi nascevano spontaneamente, ma potevano essere
anche promosse dallo stesso dominus, nel suo interesse personale: i legami familiari
esercitavano uninfluenza positiva su lealt, disponibilit alladattamento e voglia di
lavorare. Gli scrittori che si occupavano di agricoltura consigliavano espressamente
di assegnare agli schiavi, soprattutto a coloro che ricoprivano mansioni di
responsabilit, una compagna che sia adatta a loro e possa dare anche una mano:
Colum. 1, 8, 5: Sed qualicumque villico contubernalis mulier assignanda est, quae
contineat eum, et in quibusdam rebus tamen adiuvet.
Lo schiavo comunque considerato un individuo assolutamente inferiore al
libero, sebbene, come abbiamo gi menzionato, sopra possa rivestire incarichi di
fiducia in attivit commerciali e artigianali, sia allinterno della familia rustica, sia in
quella urbana. I retori del I sec. e.v. nelle loro declamationes sottolineano la
disuguaglianza e il divario esistente tra chi libero e chi schiavo. Daltra parte
verso il II sec. p.e.v. sotto linflusso della filosofia stoica, si diffuse a Roma la
concezione che gli schiavi fossero, dal punto di vista etico, uguali ai loro padroni.
Questo principio di uguaglianza etica tra servi e domini ebbe qualche risonanza nelle
opere letterarie dellepoca: la VII Satira del II libro di Orazio un esempio
sintomatico.
141

Davo, lo schiavo urbano di Orazio, approfittando della libert di parola
concessagli impunemente durante i Saturnalia, festivit carnevalesche tra il 17 e il
23 dicembre, rimprovera al proprio padrone di essere dominato dai vizi e
dallirrequietezza del proprio animo come un qualsiasi servus. Il dialogo assume un
valore simbolico: si contrappongono i servi, rappresentati da Davo, e i domini,
rappresentati da Orazio, per giungere alla conclusione stoica che solo il saggio
libero. Lautore protagonista, per, non si considera eticamente simile a Davo e non
denuncia neppure lillegittimit della schiavit. Lo schiavo rimane un subalterno a
cui si pu concedere, durante i Saturnalia, una serie di rivalse nei confronti del
dominus, senza che incorra nel pericolo di punizioni crudeli.
Negata luguaglianza etica tra schiavo e padrone, Orazio riflette sulle qualit
umane del servus, lasciando trapelare una vaga essenza di humanitas, tanto da
esortare Xantia, uomo libero, a non vergognarsi dellamore per una schiava. Usando
il termine amor, non solo supera la semplice attrazione fisica nei confronti della
ragazza, ma coinvolge il sentimento e quindi il carattere, le doti, i valori
dellindividuo, qualit che, secondo lautore, possono essere possedute anche da
una persona in schiavit.
Questa constatazione tuttavia non muove il poeta a condannare la diffusa pratica
delle punizioni corporali per i servi: la schiava che stata complice della padrona
adultera, teme di essere punita con la frattura delle gambe (crurifragium). La pena
corporale viene usata dai domini romani per degradare lumanit degli schiavi: allo
schiavo bisogna togliere lanima che possedeva in quanto creatura vivente, in modo
da considerarlo una semplice res.
Malgrado il silenzio, che rivela la sua mancata denuncia per tali pratiche, talvolta
Orazio sembra intuire un senso di piet per la vita misera e sventurata degli schiavi,
che concludono la loro esistenza in unanonima sepoltura, insieme alla plebe povera
e nullatenente. Tale commiserazione non oltrepassa la barriera sociale, dal momento
che per il poeta gli schiavi rimangono sempre esseri inferiori e subalterni. La sorte di
142

uno schiavo dipende dalla buona o cattiva disposizione danimo del suo padrone:
lunica forma di humanitas concessa per la mentalit romana non consiste
nellabolizione della schiavit, ma nel magnanimo e tollerante comportamento del
padrone buono.
Nellottica dei padroni, lo schiavo incapace di amare e creare una famiglia: il
contubernium lunica forma di unione concessa ai servi, per i quali il matrimonio
rimarr unistituzione vietata fino al III sec. e.v. Il padrone giustifica e accetta dello
schiavo solo la sua sessualit, come garanzia per la produzione di altri schiavi. Non
solo, spesso il poeta in veste di amante ambiguo, normalit per quel tempo, ritiene
di poter soddisfare in caso di necessit il proprio istinto sessuale servendosi delle
donne, a seconda dei casi libere, liberte e schiave, o dello schiavetto:
Hor., Sat., 1, 2, 116-118: pavonem rhombumque? tument tibi cum inguina, num, si /
ancilla aut verna est praesto puer, impetus in quem / continuo fiat. malis tentigine
rumpi?
che parafrasando significa: e quando ti si gonfia linguine, se per caso ti si mette l
davanti unancella o uno schiavetto dove tu possa subito fare impeto, preferisci
crepare di libidine?
La schiavit era quindi un fenomeno talmente diffuso e rilevante che
impossibile immaginare la quotidianit dellantica Roma escludendo questa
categoria di persone, senza libert, alla base della piramide sociale.
Secondo il diritto romano si poteva diventare schiavi principalmente in due
modi: la nascita da madre schiava nella casa del dominus avrebbe comportato per i
figli, chiamati vernae, lacquisto automatico dello status servile; la perdita della
libert derivante da abbandono subito dopo il parto (azione contraria del liberos
tollere), prigionia (captivitas), condanna penale (capitis deminutio maxima), debiti
(nexum).
A differenza delle altre popolazioni antiche, gli antichi romani non tralasciarono
143

di formulare la posizione degli schiavi in ordine alla loro capacit giuridica: essi
vennero riconosciuti come essere umani incapaci di essere titolari di diritti; vennero
accostati alla disciplina delle res e pertanto considerati oggetto esclusivo di diritti
altrui. In questo capitolo loggetto della trattazione sar limitato alle unioni
coniugali extramatrimoniali fra e con schiavi, senza coinvolgere lintero ambito
giuridico e sociale propria della schiavit romana.
La parola che identifica le unioni tra schiavi, il contubernium, ha una connotazione
di stampo militare, la cui radice etimologica si ricava da cum-taberna, dove per
taberna si intende la tenda o il padiglione in cui alloggiavano dieci soldati romani
con un caporale o un decurione. Contubernalis potrebbe indicare semplicemente
compagni e nel 7% delle iscrizioni analizzate da Beryl Rawson presenta senza
dubbio questo significato, solitamente riferito ai camerati
134
.
CIL VI 2483: D(is) M(anibus) / P(ublio) Aelio P(ubli) f(ilio) / Cl[au(dia)] Fusco /
Viruno / mil(itavit) in coh(orte) III / pr(aetoria) |(centuria) Ulpi / ann(os) V vix(it)
an(nos) / XXII M(arcus) Numi/cius Severus / heres posuit / contub(ernali) opt(imo) /
d(e) s(e) b(ene) m(erenti)
Il significato viene successivamente traslato nelluso comune, che nel linguaggio
moderno pu essere reso meglio con lespressione vivere sotto lo stesso tetto.
Come la stessa parola potrebbe far supporre, il materiale epigrafico attesta un
ampio ventaglio di situazioni, in cui il contubernio risulta essere lunione:
a) tra schiavi;
b) tra liberto e schiava e viceversa;
c) tra ingenuo e schiava e viceversa;
d) tra due liberti;

134
144

e) tra un ingenuo e una liberta e viceversa.
Le ultime due ipotesi, per, fanno pensare ad unioni preesistenti alla concessione
della libert allo schiavo
135
: queste supposizioni verranno vagliate nellesposizione
dei due paragrafi seguenti.
Il contubernio, quindi, la convivenza, senza alcun tipo di accezione giuridica, di
persone che non possono in alcun modo legittimare la propria unione nelle iustae
nuptiae. Questo tipo di legami non erano fugaci relazioni, ma in genere
evindenziavano una stabilit di coppia spesso con figli a carico: il contubernium pu
quindi essere legittimamente considerato una moderna famiglia di fatto.
2. Unioni tra conservi
A differenza del concubinato in cui non era presente laffectio maritalis, Susan
Treggiari ne teorizza la presenza in queste unioni servili: se solitamente la
concubina era rispetto al consorte in una disparit sociale pi che giuridica, per gli
schiavi era proprio lo status giuridico che impediva loro di sposarsi, perch
mancava il conubium, requisito necessario alla formazione delle iustae nuptiae
136
.
Ulpiano infatti afferma esplicitamente:
Tituli ex corpore Ulpiani 5, 5: Cum servis nullum est conubium.
Nellepigrafia vi sono terminologie che fanno pensare pi ad un matrimonio
legittimo che ad unioni con o fra schiavi: le dediche si rivolgono spesso al proprio
partner definito come coniux; la formula pi comune invece bene merens. Per le
donne molto frequente uxor, carissimae, fidelissimae, piissima/pientissima, pi raro
invece optima, incomparabili, rarissimae, sanctae e dulcissimae; per gli uomini viene

135
136
145

usato spesso carissimo, optimo, vir, maritus. Tutti questi termini non sono utili per
distingere il matrimonio dal contubernium, ma poich spesso i partner dei defunti si
definiscono contubernalis, indirettamente indicano che nella loro unione uno o
entrambi i consorti erano schiavi o lo erano stati in passato
137
.
Al pari tuttavia dei figli nati in concubinato, le unioni fra e con schiavi non
rilevavano giuridicamente la discendenza paterna, peculiarit delle iustae nuptiae.
Questo principio attestato in un passo di Paolo:
Pauli Sent. 19, 6: Inter servos et liberos matrimonium contrahi non potest,
contubernium potest.
Una costituzione dellimperatore Costantino recita ancora pi precisamente:
C. 5, 5, 3 CONST. A. PATROCLO: pr. Cum ancillas non potest esse connubium: nam
ex huiusmodi contubernio servi nascuntur. D. K. IUL. AQUILEIAE CONSTANTINO
A. V ET LICINIO C. CONSS. (A 319)
I figli nati da schiavi, essendo filii spurii, seguivano il principio generale del partus
sequitur ventrem, ovvero prendevano la condizione giuridica della madre,
divenendo, se questa alla loro nascita e durante la gestazione era schiava, di
propriet del di lei dominus.
In alcuni passi del Digesto si denota che le unioni di schiavi, se non dal punto di
vista giuridico, erano riconosciute da quello sociale, cercando di non separare tra
loro i coniugi: i contubernales che appartenevano alla stessa familia potevano contare
di mantenere i legami in caso di vendita o di eredit.
Emblematico il responso di Ulpiano a proposito della questione se nel legato
dellinstrumentum di un fondo si dovessero comprendere anche gli schiavi addetti
alla lavorazione dei prodotti del gregge esistente sul fondo. Il giurista, includendo

137
S. TREGGIARI, Contubernales cit., p. 59
146

fra questi anche le lanificae, le lanae, i tonsores, i fullones, le focariae, aggiunge che la
volont del testatore va interpretata nel senso che anche le donne e i figli di costoro
siano compresi nel legato in guisa da non separarli.
Ulpiano, libro 20 ad Sabinum D. 33, 7, 12, 7: Uxores quoque et infantes eorum, qui
supra enumerati sunt, credendum est in eadem villa agentes voluisse testatorem legato
contineri: neque enim duram separationem iniunxisse credendus est.
Si pu affermare che i classici ricollegarono al contubernium almeno un effetto
giuridico, cio quello di far sorgere la cognatio servilis ed impedire che gli schiavi
manomessi, uniti da questo vincolo di sangue, potessero costituire fra loro
matrimoni legittimi. In proposito si pu richiamare un passo del Digesto:
Paolo, libro 35 ad edictum D. 23, 2, 14, 2: Serviles quoque cognationes in hoc iure
observandae sunt. Igitur suam matrem manumissus non ducet uxorem: tantundem
iuris est et in sorore et sororis filia. Idem e contrario dicendum est, ut pater filiam non
possit ducere, si ex servitute manumissi sint, etsi dubitetur patrem eum esse. Unde nec
volgo quaesitam filiam pater naturalis potest uxorem ducere, quoniam in contrahendis
matrimoniis naturale ius et pudor inspiciendus est: contra pudorem est autem filiam
uxorem suam ducere.
Volterra per ipotizza che laccenno al ius naturale appaia pi rispondente allo
spirito giustinianeo che a quello classico
138
. Le unioni nate durante la schiavit, se
continuavano dopo la manomissione di entrambi i servi, rimanevano informalmente
contubernium, perch non era presente la dignitas necessaria alla costituzione di iustae
nuptiae. In genere poteva accadere che la manomissione di uno dei due comportasse
il desiderio di comprare la libert anche per laltro. Nel romanzo di Petronio un
ospite si vanta di aver comprato la libert prima per se stesso e poi per la mia
compagna (contubernalis), affinch nessuno si asciughi (pi) le mani con i capelli di

138
147

lei:
Petr., Sat., 57, 6: Homo inter homines sum, capite aperto ambulo; assem aerarium
nemini debeo; constitutum habui nunquam; nemo mihi in foro dixit: 'Redde quod
debes'. Glebulas emi, lamellulas paravi; viginti ventres pasco et canem; contubernalem
meam redemi, ne qui in illius capillis manus tergeret; mille denarios pro capite solvi;
sevir gratis factus sum; spero, sic moriar, ut mortuus non erubescam.
Il termine conubernalis frequente nellepigrafia romana sia per i maschi, sia per
le femmine, anche se questultime sono menzionate allincirca due volte pi spesso
dei primi
139
.
In contrasto con la teoria di Plassard
140
, il quale presume limpossibilit di riferire
il termine alla moglie legittima, Beryl Rawson afferma che possibile rivolgerlo
anche a persone libere (ingenue o liberte), poich luso del termine si conservato per
indicare la relazione o i coniugi, anche dopo il cambiamento di status giuridico
141
.
Ci si nota in uniscrizione di Roma, dove un uomo di nome Severus si riferisce a
L. Arruntius Dionysius come suo conservus. Similis la moglie di Dionysius e
dedica la tomba insieme a Severus, accomunati dalla stessa condizione sociale:
CIL VI 5935: D(is) M(anibus) / L(ucio) Arruntio / Dionysio / Similis contu/bernali
b(ene) m(erenti) et / Severus con/servo fecer(unt).
Dionysius dovrebbe essere stato un liberto al tempo della stesura dellepitaffio,
ma Severus lo ricorda come il vecchio compagno di schiavit, quasi ad indicare
affettuosamente loriginario legame che li aveva uniti un tempo. importante anche
sottolineare quanto fluidi fossero gli status a Roma, specialmente durante lImpero, e
come frequentemente gli schiavi diventassero liberti. Non necessariamente

139
140
J. PLASSARD, Le concubinat romain sous le haut empire, Sirey, Parigi, 1921.
141
148

corrisponde un mutamento del vocabolario personale al variare dello status
giuridico dellindividuo, come succede, per fare un parallelismo moderno,
forsanche banalizzato, con luso parentale di termini quali bambino o ragazzo
ad indicare i figli ormai adulti
142
.
La distribuzione del termine contubernalis, tra tutte le iscrizioni analizzate, attesta
che queste unioni riguardano prevalentemente persone con status di servus e che il
numero di figli esiguo se comparato con il concubinatus
143
. Per altro i figli nella
quasi totalit risultano essere illegittimi e di conseguenza presentano anchessi lo
status di schiavo. Il quadro complessivo che emerge dalle unioni contubernali che
attestano figli in larga parte quello di coppie formate da almeno un partner
schiavo.
Quando entrambi i genitori presentano un nomen nellepitaffio, si possono a volte
ravvisare gli indizi di una manomissione per almeno uno di questi e constatare che
non avrebbero avuto lo status necessario per sposarsi al tempo in cui sono nati i figli.
Questa la probabile situazione quando entrambi i genitori hanno lo stesso nomen
(CIL VI 6628, 10321, 10899, 20329):
CIL VI 6628: Ti(berio) Claudio / Agathopodi immuni / Claudiae Iliadi f(iliae) e(ius) /
Claudiae Xanthe l(ibertae) contubern(ali);
o quando il figlio non ha ereditato il nomen dai loro genitori
144
(CIL VI 21815, 36475):
CIL VI 21815: D(is) M(anibus) / L(ucio) Mevio Clienti / Faltonia Ephyre /
contubernali suo / de se bene merenti / fec(it) et Successo filio / suo.
I contubernales che sono detti colliberti, con rare eccezioni, devono aver condiviso
la stessa condizione di schiavi: i colliberti infatti, dovrebbero essere stati liberati dallo

142
143
144
149

stesso padrone o, nel caso abbiano avuto comuni domini, simultaneamente da pi
padroni. In questultimo caso il nomen dovrebbe derivare da entrambi i proprietari,
cos da evidenziare variazioni di nomen tra collibertus e colliberta
145
.
3. Unioni tra servi e liberi
Su un totale di 270 iscrizioni presenti nel territorio italiano, la maggior parte di
queste a Roma, Beryl Rawson individua sette casi, tre per gli uomini, quattro per le
donne, in cui si attestano senza dubbi persone libere unite in contubernio: per i
primi non si attestano discendenti, per le seconde solo un figlio. In due iscrizioni si
evidenzia che ad essere attestato quale contubernalis il partner libero (CIL VI 8833
per luomo, CIL VI 23015 per la donna).
Le compagne dei tre uomini liberi sono cittadine romane, ma probabilmente la
situazione contingente impediva alluomo la costituzione di un matrimonio
legittimo: in un caso il compagno un soldato (CIL VI 3532) la cui sposa morta
allet di venti anni presumibilmente prima del suo congedo; in un altro (CIL VI
25190) era apparentemente uno straniero (forse della Bitinia) senza cittadinanza
romana a causa del suo nome Diogenes Rhodonis f(ilius) Flaviopolitanus. Il terzo era un
figlio illegittimo (CIL VI 23015) di L. Nonius Sp. F. Cultianus, forse a causa
dellunione di fatto, ma non di diritto, dei suoi stessi genitori
146
.
CIL VI 3532: Ti(berius) Quaestorius Ti(beri) f(ilius) Col(lina) Secundus /
pr(a)ef(ectus) fabr(um) II sibi et / Claudiae Anthemidi contubernali / optimae vix(it)
ann(os) XX.
CIL VI 25190: Dis Manibus / Publiliae Patiadis Dioge/nes Rhodonis f(ilius)

145
S. TREGGIARI, Contubernales in CIL 6, Association of Canada, Phoenix vol. 35, No. 1 (Spring,
1981), p. 48 nt. 14. pp 42-69.
146
150

Flaviopo/[l]itanus contubernali / et N(umerius) Publilius Onesimus / patronae fecerunt
sibi et / suis posterisq(ue) eorum.
CIL IV 23015: Diis(!) M(anibus) s(acrum) / L(ucio) Nonio / Sp(uri) f(ilio) / Cultiano /
qui vixit / ann(os) XXII / et mens(es) II / fecit / Manilia / Faventina / contuber(nali) /
suo / carissimo / et b(ene) m(erenti).
A volte lo status di schiavo del padre risulta dalla nascita illegittima dei figli: ad
esempio in CIL VI 29513, Agrypnus Caes(aris) era il padre di L. Volusenus Sp. f. Victor
che ha preso il nome dalla madre Volusena Restituta.
CIL VI 29513: D(is) M(anibus) / L(ucio) Voluseno Sp(uri) f(ilio) / Victori / Volusena
Restit(uta) / et Agrypnus Caes(aris) / fil(io) piissimo vix(it) / ann(os) V m(enses) VI.
Posto che lo schiavo non poteva sposarsi per mancanza del conubium, plausibile
che molti liberti fossero stati schiavi nel momento in cui ebbe inizio la loro unione
coniugale e pertanto fossero impossibilitati a dare valenza giuridica alla loro unione.
Nel periodo precedente alla manomissione, i consorti, ancora schiavi, potrebbero
aver generato dei figli che non sono attestati come legittimi, poich nati al di fuori
delle iustae nuptiae.
Liscrizione CIL VI 21756 testimonia la situazione appena descritta:
CIL VI 21756: D(is) M(anibus) / Macariae Heliodoro Heliodo/rae fili(i)s piissimis
fecerunt / M(arcus) Petronius Chresimus et Etete / parentes ex indulgentia domini / et
patroni Surae Mamertini / qui locum dedit et donavit / et sibi et libertis libertabus
poste/risque eorum h(oc) m(onumentum) h(eredem) n(on) s(equetur) / in fronte ped(es)
VIII in agr(o) ped(es) VIII.
Una moglie schiava ha generato tre figli, schiavi anchessi e di propriet del
patronus di questa. Infatti, il luogo sepolcrale per la famiglia stato predisposto da
Sura Mamertinus (probabilmente M. Petronius Sura Mamertinus, console nel 182
e.v.) che il patronus del padre di M. Petronius Chresimus, e dominus della madre
151

Etete e dei tre figli Macaria, Heliodorus e Heliodora
147
.
La situazione appena descritta non era infrequente poich la lex Aelia Sentia,
emanata da Augusto nel 4 e.v., aveva proibito la legalit della manomissione per gli
schiavi di et inferiore ai trenta e per i proprietari di et inferiore ai venti.
Gai. 1, 18: Quod autem de aetate servi requiritur, lege Aelia Sentia introductum est.
Nam ea lex minores XXX annorum servos non aliter voluit manumissos cives Romanos
fieri, quam si vindicta, apud consilium iusta causa manumissionis adprobata, liberati
fuerint.
Gai. 1, 37: Item eadem lege minori XX annorum domino non aliter manumittere
permittitur, quam si [vindicta] apud consilium iusta causa manumissionis adprobata
fuerit.
Tuttavia, era fatta eccezione per luomo che avesse voluto liberare la propria
schiava al fine di contrarre matrimonio con essa (matrimonii causa).
Ulpiano, libro de officio proconsulis D. 40, 2, 13: Si collactaneus, si educator, si
paedagogus ipsius, si nutrix, vel filius filiave cuius eorum, vel alumnus, vel capsarius
(id est qui portat libros), vel si in hoc manumittatur, ut procurator sit, dummodo non
minor annis decem et octo sit, praeterea et illud exigitur, ut non utique unum servum
habeat, qui manumittit. Item si matrimonii causa virgo vel mulier manumittatur,
exacto prius iureiurando, ut intra sex menses uxorem eam duci oporteat: ita enim
senatus censuit.
Trentanni comunque era let minima per la manumissione dello schiavo
imposta da Augusto, et legale che rest probabilmente la norma per la maggior
parte dei casi. Si ricorda, per, che tale disposizione non riguardava i membri della
classe senatoria e i loro discendenti fino alla terza generazione, impossibilitati a
contrarre iustum matrimonium con liberti secondo la lex Iulia de maritandibus

147
152

ordinibus.
Un diverso discorso riguarda il caso opposto, quando cio in ununione mista ad
essere schiavo era luomo. In base al senatusconsultus Claudianus del 52 e.v. una
cittadina romana, che si fosse congiunta con un servo altrui con il consenso del
padrone, poteva, sulla base della stessa pattuizione, rimanere libera, ma procreare
un servo; se invece la donna si fosse congiunta con il servo senza il consenso del suo
padrone, avrebbe perso il proprio status libertatis e sarebbe diventata schiava del
padrone di questo. Viene posta uneccezione al principio generale dello partus
sequitur ventrem, considerando schiavi i figli nati anche da madre libera che si unisca
con uno schiavo.
Gai. 1, 84: Ecce enim ex senatus consulto Claudiano poterat civis Romana, quae alieno
servo volente domino eius coiit, ipsa ex pactione libera permanere, sed servum
procreare; nam quod inter eam et dominum istius servi convenerit, ex senatus consulto
ratum esse iubetur.
Il senatoconsulto Claudiano, che stato redatto da un liberto di Claudio di nome
Pallas, sembra essere stato emanato per regolamentare gli accordi matrimoniali
della famiglia imperiale. A causa dellalto prestigio e delle inusuali opportunit che
godevano i membri della familia di servi dellimperatore, il contubernio con uno di
questi schiavi poteva costituire una scelta attraente anche per una donna ingenua,
bench queste unioni non avrebbero potuto diventare matrimoni legittimi finch lo
schiavo non fosse stato manomesso. Il senatoconsulto Claudiano assicur quindi che
gli schiavi imperiali avrebbero avuto figli della stessa condizione servile, i quali
sarebbero rimasti appartenenti alla famiglia imperiale.
Successivamente limperatore Adriano, mosso dalliniquit della cosa e
dallillogicit della norma, ristabil la regola di ius gentium, affinch la donna che si
unisse con uno schiavo partorisse un libero.
Gai. 1, 84: [] Sed postea divus Hadrianus iniquitate rei et inelegantia iuris motus
153

restituit iuris gentium regulam, ut cum ipsa mulier libera permaneat, liberum pariat.
Interessante notare il riflesso del senatoconsulto nellepigrafia presa in esame: tra
le donne libere presenti nelle iscrizioni, due hanno avuto una relazione con schiavi,
diventando schiave esse stesse. In unaltra iscrizione la donna, il cui consorte uno
schiavo imperialie, risulta contuber anche se nata libera
148
:
CIL VI 20572: Iuliae Sp(uri) f(iliae) Mopsid[i] / Felix Caesaris contuber(nali)
Quanto fossero ricercati questi schiavi, potenziali liberti imperiali, viene attestato
anche nelliscrizione
CIL VI 8833: Cineribus Atreiae / [L(uci)] f(iliae) Proculae contuber/nalis suae
sanctissumae(!) / bene de se meritae Hyginus / Haloti Aug(usti) l(iberti) proc(uratoris)
ser(vus) disp(ensator) fecit
Hyginus, lo sposo di Atreia L. f. Procula, era molto vicino alla famiglia imperiale:
egli apparteneva ad un liberto imperiale e ricopr una posizione ufficiale
(dispensator) in un importante ufficio finanziario presso il suo patrono procurator. Il
patrono era Halotus Aug. l. proc. e potrebbe essere stato il procurator di Nerone e
Galba (PIR
2
H 11)
149
.
Unaltra categoria di schiavi privilegiati erano i cosiddetti servi publici,
solitamente, anche se non nella totalit dei casi, sposati con donne libere
150
. Gli
schiavi degli uffici amministrativi imperiali avevano buone possibilit di ottenere la
libert: l83% delle compagne di schiavi della familia Caesaris a Roma hanno un
nome che indica con sicurezza lo status di persone libere. Di questi schiavi imperiali,
uno un dispensator (come sopra menzionato), un altro un vilicus di un cubiculo.
Del campione di sedici mogli con un marito schiavo, nove o dieci hanno un

148
149
150
S. TREGGIARI, Contubernales cit., p. 50.
154

gentilizio imperiale, suggerendo che queste siano liberte dellimperatore o
discendenti di liberti Augusti
151
.
Gli schiavi che hanno ottenuto la possibilit di sposarsi con donne libere tendono
ad essere o impiegati civili imperiali o vicarii in impieghi di uffici civili o ancora
schiavi di donne imperiali o dellaristocrazia. Le mogli sono solitamente libertae del
padrone del marito o di un suo predecessore o, probabilmente molto pi spesso
perch magari il marito schiavo era normalmente pi vecchio della propria
compagna, figlie di liberti o libertae della famiglia del dominus. Altre categorie di
schiavi privilegiati sono presenti come orafi, un uomo ex hortis Servilianis, un
specularius, un vilicus e un vilicus aquarius, uno a frumento e un topiarius
152
.
Tuttavia lesiguo numero di persone ingenuae attestate nelle iscrizioni suggerisce
che questi matrimoni di fatto riguardino, nella stragrande maggioranza dei casi,
liberti e schiavi.
La disapprovazione per queste unioni tra donne ingenuae e uomini,
precedentemente loro schiavi, si pu ravvisare nella prima legislazione imperiale.
La manumissione di uno schiavo da parte della sua padrona in matrimonii causa non
mai apparsa decorosa, considerando oltrettutto che la donna ingenua non
beneficiava della dispensa dellet richiesta per manomettere uno schiavo secondo
la lex Aelia Sentia, la stessa legge che invece permetteva alluomo di sposare una
propria liberta anche prima dei trentanni disposti
153
.
Giuristi dellinizio del III sec e.v. posero la questione se una donna debba
effettivamente incontrare il divieto matrimoniale nei confronti di un suo liberto.
Secondo Marciano, infatti, alcuni ritengono che anche una donna possa
manomettere per motivi matrimoniali, ma solo se occasionalmente il suo schiavo,
nonch compagno, le fosse stato lasciato come legato a tale scopo; cio la

151
152
153
155

manomissione era valida solo nel caso in cui un padrone avesse lasciato in eredit
ad una donna, schiava essa stessa precedentemente, luomo che era il suo
contubernalis durante la schiavit. Ricevuto il compagno-schiavo quale legato
delleredit, avrebbe potuto manometterlo lecitamente, ma solo allo scopo di
instaurare un matrimonio legittimo.
Marciano, libro 4 regularum D. 40, 2, 14, 1: Sunt qui putant etiam feminas posse
matrimonii causa manumittere, sed ita, si forte conservus suus in hoc ei legatus est. Et
si spado velit matrimonii causa manumittere, potest: non idem est in castrato.
Ma se la donna fosse stata anteriormente la moglie del patronus, morto il marito,
questa non avrebbe potuto sposare uno dei suoi liberti, secondo quanto attesta
Papiniano, giureconsulto di Settimio Severo:
Papiniano, libro 4 responsorum D. 23, 2, 62, 1: Mulier liberto viri ac patroni sui mala
ratione coniungitur.
Unopinione diversa quella di Ulpiano, giureconsulto succeduto proprio a
Papiniano, che scrive:
Ulpiano, libro 33 ad Sabinum D. 23, 2, 13: Si patrona tam ignobilis sit, ut ei honestae
sint vel saltem liberti sui nuptiae, officio iudicis super hoc cognoscentis hae prohiberi
non debent.
Se la padrona di bassa classe sociale (ignobilis), il matrimonio con il suo liberto
dovrebbe essere rispettabile per lei, anzi non dovrebbe esserle proibito dal giudice
che ha conoscenza del caso in questione.
Latteggiamento tollerante di Ulpiano non sembra per essere condiviso dai suoi
stessi contemporanei. La menzione di uninchiesta giudiziaria implica che queste
unioni potrebbero essere state portate davanti allautorit, con la presunzione che
fossero illegali e che i soggetti dovessero essere puniti. Il giureconsulto romano
156

potrebbe riferirsi al rescritto spedito da Settimio Severo in risposta alla petizione di
una certa Valeria:
C. 5, 4, 3: IMPERATORES SEVERUS. ET ANTONINUS AA.
VALERIAE. Libertum, qui patronam seu patroni filiam vel coniugem vel neptem vel
proneptem uxorem ducere ausus est, apud competentem iudicem accusare poteris
moribus temporum meorum congruentem sententiam daturum, quae huiusmodi
coniunctiones odiosas esse merito duxerunt. ID. NOV. DEXTRO II ET PRISCO
CONSS. (A 196)
Non chiaro quale fosse linteresse di Valeria in questa circostanza, ma forse
potrebbe anche solo aver intrapreso unazione legale in casi giuridici che
coinvolgevano direttamente lei o i suoi parenti stretti. Forse una consanguinea,
ignara della riprovazione sociale che contrassegnava il matrimonio con un soggetto
giuridicamente inferiore, spos il suo liberto o quello di suo padre o del suo defunto
marito
154
. Valeria avrebbe scritto pertanto allimperatore per accertarsi se queste
unioni fossero effettivamente legali e, in caso contrario, se questi schiavi liberati
potessero essere puniti per la loro audacia.
Analogamente, una donna chiamata Hygia consult limperatore Filippo a
proposito di un liberto che concord un matrimonio tra il proprio figlio illegittimo,
schiavo di nascita, e la figlia del suo padrone.
C. 5, 6, 4: IMP. PHILIPP. A. HYGIAE. Libertinum, qui filio suo naturali, quem in
servitute susceperat, postea manumisso pupillam suam eandemque patroni sui filiam in
matrimonio collocavit, ad sententiam amplissimi ordinis, qui huiusmodi nuptiis
interdicendum putavit, pertinere dubitari non oportet.
Il presuntuoso liberto era il tutore legale del figlio del defunto patrono, e il
matrimonio della pupilla con il suo tutore o il figlio di questi era in ogni caso illegale

154
157

secondo il diritto romano. Filippo assicura Hygia che tale unione proibita. La
ragazza in questione deve essere stata una parente di Hygia, forse sua figlia
155
.
Le Pauli Sententiae, datate verso la fine del III o inizio del IV sec e.v., riportano che
la sanzione per i matrimoni tra liberti e i propri padroni, o mogli o figlie di questi,
era la condanna alle miniere o allopus publicum, lavori forzati statali.
Paul. Sent. 2, 19, 9: Libertum, qui ad nuptias patronae vel uxoris filiaeque patroni
adfectaverit, pro dignitate personae metalli poena vel operis publici coerceri placuit.
La pena dipendeva dalla dignit della persona, ma non chiaro se ci si riferisca
al rango sociale della patrona o del liberto.

155
159

Capitolo V
MATRIMONIUM IURIS PEREGRINI
1. Matrimonium secondum leges moresque peregrinorum
Finora la trattazione ha riguardato le unioni coniugali costituite da almeno una
persona con cittadinanza romana, escluso il caso del contubernium fra conservi.
Le unioni coniugali tra peregrini, invece, cio tra persone non aventi cittadinanza
romana, non sarebbero state ovviamente considerate iustae nuptiae, ma venivano
considerate matrimonio legittimo secondo la propria legge nazionale: i giuristi
romani consideravano tali unioni come matrimonio peregrino, cio secundum leges
moresque peregrinorum.
I figli che nascono da un matrimonio iuris peregrini sono, dal punto di vista del
diritto nazionale dei coniugi, figli legittimi: ad essi si applicano pertanto tutti gli
effetti giuridici nellambito del territorio sottoposto alla sovranit romana e tutte le
norme di diritto familiare e successorio vigenti in quel diritto peregrino
156
. I romani,
infatti, erano intransigenti nellimporre tributi fiscali, ma alle popolazioni
conquistate lasciavano ampie autonomia in ambito religioso e famigliare: il diritto,
gli usi e le consuetudini dei provinciali restavano immutate, pertanto anche lunione
coniugale era considerata legittima secondum leges moresque peregrinorum proprie di
ogni popolo sottomesso.
Questo pluralismo giuridico non estraneo agli ordinamenti moderni: tale
situazione si riscontra in Sudafrica, Libia, Israele, Kenya, Nigeria, Senegal e nello
stato canadese dellOntario
157
. Un esempio emblematico rappresentato dal Libano,

156
157
D. DESIDERIO, La giurisdizione dei Tribunali religiosi islamici, Articolo Altalex 10 maggio 2005
http://www.altalex.com/index.php?idnot=9566, consultato il 15 febbraio 2013.
160

in cui i diritti e doveri personali sono regolati dal diritto religioso proprio di ogni
individuo: cos ad esempio, musulmani e cristiani si sposano secondo il rispettivi
diritti, ma, mentre i musulmani possono divorziare, ci non possibile per i
cristiani, che sono costretti ad emigrare per la cessazione degli effetti civili
158
. Poich
lo stato libanese riconosce i matrimoni dei propri cittadini contratti allestero, negli
anni si sviluppato il cosiddetto turismo giuridico, spesso a Cipro, per scegliere
quel matrimonio civile che in Libano sarebbe incondizionatamente religioso.
Ritornando indietro di venti secoli e seguendo nuovamente Volterra, le fonti
giuridiche e letterarie menzionano matrimoni legittimi costituiti su basi diverse da
quelle delle iustae nuptiae romane, ma che nellordinamento romano sono
considerate giuridicamente valide: ad esse si ricollegano, infatti, gli effetti propri del
matrimonio, primo fra tutti che i figli seguono la condizione che ha il padre al
momento del loro concepimento o, se si tratta di unione illegittima nel ius peregrinus,
quella che ha la madre al momento della nascita. Si tratta del principio di ius
gentium riscontrabile in Gaio, gi precedentemente riportato. Nella letteratura si
parla, ad esempio, del matrimonio delle popolazioni germaniche:
Tac., Germania, 18: Quamquam severa illic matrimonia, nec ullam morum partem
magis laudaveris. Nam prope soli barbarorum singulis uxoribus contenti sunt, exceptis
admodum paucis, qui non libidine, sed ob nobilitatem plurimis nuptiis ambiuntur.
Dotem non uxor marito, sed uxori maritus offert. Intersunt parentes et propinqui ac
munera probant, munera non ad delicias muliebres quaesita nec quibus nova nupta
comatur, sed boves et frenatum equum et scutum cum framea gladioque. In haec
munera uxor accipitur, atque in vicem ipsa armorum aliquid viro adfert: hoc maximum
vinculum, haec arcana sacra, hos coniugales deos arbitrantur. Ne se mulier extra
virtutum cogitationes extraque bellorum casus putet, ipsis incipientis matrimonii
auspiciis admonetur venire se laborum periculorumque sociam, idem in pace, idem in

158
N. COLAIANNI, Tutela della personalit e diritti della coscienza, Cacucci editore, Roma-Bari
2000, p. 256.
161

proelio passuram ausuramque. Hoc iuncti boves, hoc paratus equus, hoc data arma
denuntiant. Sic vivendum, sic pereundum: accipere se, quae liberis inviolata ac digna
reddat, quae nurus accipiant, rursusque ad nepotes referantur.
Tacito loda la purezza di costumi dei Germani, soprattutto riguardo al
matrimonio, ritenuto ununione monogamica per la vita. Vengono esposti elementi
e simbologie delle nozze: contrariamente al diritto romano, la dote conferita
dalluomo e consiste in una coppia di buoi, un cavallo bardato e uno scudo con
lancia e spada. Con tali doni si acquista la sposa, che a sua volta dona al marito altre
armi. Durante la cerimonia viene ricordato alla donna che dovr essere compagna
fedele, nelle fatiche come nei pericoli, per subire e affrontare la stessa sorte, in pace
come in guerra, metafore rispettivamente dei buoi, del cavallo e delle armi.
In un brano di Livio viene accennato un diritto matrimoniale non romano,
vigente nel V sec p.e.v. ad Ardea, citt della lega latina:
Liv., Ab urbe., 4, 9: [] Virginem plebeii generis maxime forma notam duo petiere
iuvenes, alter virgini genere par, tutoribus fretus, qui et ipsi eiusdem corporis erant,
nobilis alter, nulla re praeterquam forma captus. Adiuuabant eum optumatium studia,
per quae in domum quoque puellae certamen partium penetravit. Nobilis superior
iudicio matris esse, quae quam splendidissimis nuptiis iungi puellam volebat: tutores in
ea quoque re partium memores ad suum tendere. Cum res peragi intra parietes
nequisset, ventum in ius est. Postulatu audito matris tutorumque, magistratus
secundum parentis arbitrium dant ius nuptiarum. [].
Lo storico patavino narra di una singolare usanza vigente ad Ardea. Una giovane
ragazza di origini plebee, famosa per la sua bellezza, aveva due pretendenti: uno era
della stessa condizione e contava sullappoggio dei tutori di lei, anchessi della
stessa classe; laltro nobile era attratto esclusivamente dalla sua bellezza. La madre
preferiva il nobile perch voleva per la figlia il pi sontuoso dei matrimoni. Nella
disputa si intromisero anche le opposte fazioni a sostegno dei rispettivi pretendenti:
tutori plebei da una parte, patrizi dallaltra. Poich la questione non pot risolversi
162

tra le mura domestiche, si ricorse al tribunale: i magistrati, dopo aver ascoltato le
ragioni della madre e dei tutori, stabilirono che spettasse alla madre decidere ci che
riteneva pi giusto riguardo alle nozze.
Sembra quindi che ad Ardea, citt che con Roma aveva unantichissima alleanza
e un trattato rinnovato di recente, vigesse un diritto di famiglia totalmente diverso
da quello romano: dagli elementi presenti nel brano si potrebbe ipotizzare, almeno
limitatamente alla conduzione della vita familiare, la natura matriarcale della
comunit ardeatina
159
.
Altri cenni circa vaghi costumi matrimoniali di popolazioni non romane si
riscontrano in Valerio Massimo (Val. Max., 2, 16, 14) per Indi, Cimbri, Celtiberi,
Traci, Punici, Persiani; in Pomponio Mela relativamente agli Angili (Chorographia 1,
8, 46), alle popolazioni della regione del bosforo, Thatae, Sirachi, Phicores, Ixamatae
(Chorografia 1, 19, 144), alle popolazioni della Cirenaica, Carabathni (Chorografia 1, 8,
42); in Ammiano Marcellino per dettagli maggiori circa le popolazioni orientali
(Amm. Marcell., 14, 4, 4). Ancora nel VI sec. e.v., tra le Novellae giustinianee, nella
numero XXI si parla di un matrimonio per compera vigente allora in Armenia.
Lamplissima documentazione dei papiri greco-egizi fornisce la prova
dellesistenza di matrimoni contratti secondo norme ed istituti non romani presso le
varie popolazioni sottomesse dellimpero. Ancora pi significativo il fatto che le
autorit romane, in processi svolti nelle province nei confronti di soggetti greci,
egizi, ebrei, ecc., determinino lesistenza di un matrimonio legittimo dal
compimento di atti prescritti dal diritto locale, attribuendo ai nati da quelle unioni la
qualit di figli legittimi e i diritti a questi riconosciuti.
Il papiro CPR I 18 contiene un verbale di un processo svoltosi il 13 aprile 124 e.v.
avanti un ufficiale romano delegato dal prefetto. La questione del giudizio verte

159
E. VOLTERRA, Sul diritto familiare di Ardea nel V secolo a.C., in Studi in onore di A. Segni, IV,
Milano, 1968, pp. 659-667.
163

sullapplicazione di una norma di diritto locale riguardante il diritto di successione
del padre sul patrimonio dei figli premorti e la validit del testamento fatto dal
figlio a favore di altre persone. Nella norma del diritto greco vengono distinti i figli
nati da un matrimonio da quelli nati da un matrimonio , ed
essendo appunto controversa la natura del matrimonio del caso in questione, il
giudice romano emette una sentenza interlocutoria con cui d ordine alla parte
convenuta di provare che il de cuius sia nato da un matrimonio .
Nel verbale non emerge alcun tipo di dubbio circa la legittimit del matrimonio
contratto conformemente al diritto locale, anche se in modi del tutto diversi da
quelli romani; anzi, il giudice dispone lonere della prova a carico di una delle parti
proprio per verificare lesistenza o meno del matrimonio legittimo e la conseguente
applicazione o meno delle leggi matrimoniali e successorie, proprie di quella legge
straniera, in favore dei coniugi e dei figli da questi nati
160
.
Altro documento significativo la famosa petizione di Dionisia del 186 e.v.
contenuta in P. Oxy., 237
161
dove sono riportati numerosi atti matrimoniali, contratti
secondo il diritto locale egiziano, che venivano pacificamente considerati dalle
autorit romane matrimoni legittimi. Parafrasando le parole di Calderini, infatti, la
composizione della famiglia romana, secondo le schede di censimento dellEgitto
del II sec e.v., mostra senza ombra di dubbio come sotto il dominio romano si
riconoscesse pienamente che il matrimonio contratto nel rispetto delle norme locali
creava, agli effetti dei vari diritti vigenti in Egitto, una famiglia legittima dalla quale
nascevano figli legittimi
162
.
La medesima situazione si riscontra anche nella documentazione attinente alla
Palestina, dalla quale si constata che gli ebrei non cittadini romani, uniti in

160
161
Oxyrhynchus Papyri, http://papyri.info/ddbdp/p.oxy;2;237, consultato il 20 febbraio 2013.
162
A. CALDERINI, La composizione della famiglia secondo le schede di censimento dellEgitto romano,
in Pubblicazioni dellUniversit Cattolica del Sacro Cuore, sez. III: Scienze Sociali, vol. 1,
fasc. 1, Societ editrice Vita e pensiero, Milano 192?.
164

matrimonio secondo la legge mosaica, fanno sorgere ununione riconosciuta dalle
autorit romane come matrimonio legittimo, dalla quale nascono figli legittimi ai
quali sono riconosciuti i diritti ad esse attribuiti dalla legge nazionale
163
.
Il quadro giuridico si ricava da fonti greche e dalle fonti talmudiche dellepoca
romana, anche se Volterra non sempre in accordo con le impostazioni date da
Juster nel suo Le Juifs dans lempire romain. Da questultime si ricava che il
matrimonio ebraico non era costituito sulla base del consenso reciproco degli sposi,
ma mediante una dichiarazione unilaterale delluomo di prendere in moglie quella
data donna, preceduta o seguita dalla dazione del mohar, consistente in una somma
di denaro o di un oggetto da parte delluomo come pagamento per lacquisto della
sposa. Numerosi documenti dellepoca romana in lingua ebraica e aramaica,
rinvenuti nellultimo secondo in Israele, forniscono una decisiva conferma che i
matrimoni del I e II secolo venivano conchiusi secondo il diritto ebraico. Questi atti
matrimoniali presentano la formula tipica del vincolo coniugale, a cui seguono le
clausole proprie dei contratti matrimoniali ebraici, corrispondenti a quelle di altre
fonti, in particolare ai trattati talmudici redatti in epoca romana.
In uno di questi, scritto in aramaico e datato al 117 e.v., si legge la formula
nuziale pronunciata dalluomo e rivolta alla donna: Tu divieni mia moglie secondo la
legge di Mos (forse pi tarda laggiunta e dIsrael) e io ti nutrir e ti vestir da oggi
per sempre con i miei beni. Il documento sembra corrispondere ad una khethubbah
tradizionale; le clausole presenti in aggiunta sono indicate nei trattati talmudici
palestinesi Yebamoth (15, 3), Khethubboth (4, 8, 4; 2, 4, 12), Gittin (5, 3, 6)
164
.
Come si visto, quindi, il diritto romano riconosce il matrimonio legittimo
secundum leges moresque peregrinorum, ma perch vi siano anche iustae nuptiae,
devono essere rispettati i tre requisiti necessari alla loro costituzione: et, conubium e

163
164
E. VOLTERRA, Matrimonio cit., p. 775 nt. 118 e Iura, 1963, XIV, 29-70.
165

consenso perdurante.
Poich il conubium era concesso anche a particolari tipi di peregrini, che con Roma
erano in rapporto di alleanza, potevano verificarsi anche unioni miste tra cittadini
romani e stranieri provvisti di conubium. Ladempimento di una determinata forma
matrimoniale non comportava anche lautomatica formazione delle iustae nuptiae,
poich latto costitutivo di matrimonio secondo il diritto straniero era considerato
per il diritto romano solo manifestazione dellinizio della volont coniugale:
lesistenza e la persistenza delle iustae nuptiae dipendevano esclusivamente
dallesistenza e dalla persistenza della volont reciproca dei coniugi, volont che
poteva essere manifestata e constatata con qualsiasi mezzo.
Il compimento di una determinata forma straniera, che sarebbe di per s
sufficiente a costituire in quel dato ordinamento un matrimonio legittimo, non avr,
daltra parte, lefficacia di formare iustae nuptiae, se fatto da un cittadino romano nei
confronti di una persona di sesso opposto con la quale non esiste il conubium.
2. Trasformazione del matrimonium iuris peregrini in iustae nuptiae
Per quanto invece riguarda la trasformazione del matrimonium iuris peregrini
contratto fra peregrini, valido agli effetti del diritto nazionale dei coniugi e
pienamente riconosciuto come tale nellordinamento romano, bisogna distingere il
caso in cui entrambi i coniugi acquistano la cittadinanza romana, da quello in cui ad
acquistarla uno solo di essi. Nel primo caso, il matrimonium iuris peregrini si
trasformer automaticamente in iustae nuptiae qualora vengano rispettati i requisiti
di et, conubium (che si ha sempre per i cittadini romani, salvo vincoli parentali) e
consenso perdurante.
Nel secondo caso, il coniuge, diventato cittadino romano, sar sottoposto
esclusivamente al diritto romano e pertanto la sua unione non verr pi considerata
matrimonium iuris peregrini, ma verr riconosciuta quale matrimonio legittimo solo
166

se avr i requisiti delle iustae nuptiae. Il problema su cui si fonda la questione non
tanto capire se il matrimonium iuris peregrini si sciolga o meno allacquisto della
cittadinanza romana per uno dei coniugi, ma se, dal punto di vista romano, possano
sussistere le iustae nuptiae, e quindi ricollegare gli effetti giuridici ad esse collegate,
oppure considerare quellunione coniugale priva di valore giuridico, inesistente
secondo lordinamento romano al pari del concubinato
165
.
Bisogna fare unulteriore distinzione rispetto al requisito del conubium. La prima
questione concerne il coniuge rimasto peregrino che appartiene ad una popolazione
avente gi il conubium con Roma o che abbia individualmente ottenuto il ius conubii
rispetto al coniuge che ha acquistato la cittadinanza romana.
Se nella fattispecie luomo a diventare cittadino romano, il matrimonium iuris
peregrini si trasformer automaticamente in matrimonio legittimo romano al
momento della concessione della stessa, purch ovviamente sussistano oltre al
conubium anche i requisiti di et e persistenza del consenso. I figli concepiti da padre
civis romanus dopo la concessione della cittadinanza e da madre peregrina cum
conubio saranno figli legittimi, cittadini romani e sotto la patria potestas del padre, in
forza del principio dichiarato da Gaio:
Gai. 1, 56: [] si cives Romanas uxores duxerint vel etiam Latinas peregrinasve, cum
quibus conubium habeant: cum enim conubium id efficiat, ut liberi patris condicionem
sequantur, evenit, ut non [solum] cives Romani fiant, sed et in potestate patris sint.
Gai. 1, 76: [] nam alioquin si civis Romanus peregrinam, cum qua ei conubium est,
uxorem duxerit, sicut supra quoque diximus, iustum matrimonium contrahitur, et tunc
ex iis qui nascitur, civis Romanus est et in potestate patris erit.
Se invece la donna ad acquistare la cittadinanza romana, il matrimonio sar
considerato iustum se luomo ha il conubium rispetto alla donna cittadina romana e i

165
167

figli che nasceranno seguiranno la condizione che il padre aveva al momento del
loro concepimento, cio rispetto allordinamento romano saranno legittimi,
peregrini e non cadranno sotto la patria potestas del genitore.
Gai. 1, 67: [] non aliter quisque ad patris condicionem accedit, quam si inter patrem
et matrem eius conubium sit [].
Gai. 1, 68: Item si civis Romana per errorem nupta sit peregrino tamquam civi
Romano, permittitur ei causam erroris probare, et ita filius quoque eius et maritus ad
civitatem Romanam perveniunt, et aeque simul incipit filius in potestate patris esse.
Volterra afferma che facile dedurre che il figlio segua la condizione paterna nel
caso in cui la donna formi ununione coniugale con un peregrino
166
. Infatti Gaio
chiarisce:
Gai. 1, 77: Item si civis Romana peregrino, cum quo ei conubium est, nupserit,
peregrinus sane procreatur et is iustus patris filius est, tamquam si ex peregrina eum
procreasset. []
Non doveva essere una circostanza insolita se Cicerone ricorda in Pro Balbo un
fatto analogo avvenuto nel 98 p.e.v. Nel brano si parla della concessione di
cittadinanza romana a stranieri:
Cic., Pro Balbo, 24: [] Nam stipendiarios ex Africa, Sicilia, Sardinia, ceteris
provinciis multos civitate donatos videmus, et, qui hostes ad nostros imperatores
perfugissent et magno usui rei publicae nostrae fuissent, scimus civitate esse donatos;
servos denique, quorum ius, fortuna, condicio infima est, bene de re publica meritos
persaepe libertate, id est civitate, publice donari videmus.
La seconda questione riguarda, invece, lassenza di conubium nel coniuge rimasto
peregrino rispetto al coniuge diventato cittadino romano. Per effetto del

166
168

conseguimento della cittadinanza romana da parte di uno dei coniugi, il
matrimonium iuris peregrini non pu diventare matrimonio legittimo romano e
pertanto lunione coniugale sar considerata inesistente dal punto di vista giuridico.
I figli che nasceranno dopo la concessione della cittadinanza romana ad uno dei
coniugi saranno spurii e seguirano la condizione che ha la madre al momento della
loro nascita, secondo il principio generale. Se la donna prima di questo momento
acquista la cittadinanza romana, i figli nasceranno romani; se invece luomo ad
acquistare la cittadinanza romana, rimanendo la donna peregrina, i figli nasceranno
peregrini.
Gai. 1, 92: Peregrina quoque si volgo conceperit, deinde civis Romana [fiat et] tunc
pariat, civem Romanum parit; si vero ex peregrino secundum leges moresque
peregrinorum conceperit, ita videtur ex senatus consulto, quod auctore divo Hadriano
factum est, civem Romanum parere, si et patri eius civitas Romana donetur.
Gai. 1, 77: [] Hoc tamen tempore e senatus consulto, quod auctore diuo Hadriano
sacratissimo factum est, etiamsi non fuerit conubium inter civem Romanam et
peregrinum, qui nascitur, iustus patris filius est.
Si era fatta menzione della lex Minicia al capitolo I, paragrafo 2 del Conubium con
cui si fa eccezione al principio generale, disponendo che il figlio venga considerato
peregrino, quindi privo della legittimazione, anche quando ad acquistare la
cittadinanza romana la madre.
Un senatoconsulto di Adriano stabil pi tardi che, anche se non esisteva il
conubium fra il peregrino e la cittadina romana, il matrimonio era ugualmente
considerato iustum ed il figlio che nasceva era considerato legittimo.
Gaio non dice se il figlio era peregrino o cittadino romano; nemmeno il passo
seguente aiuta a risolvere il dubbio perch risulta lacunoso nella prima parte.
Volterra afferma che un indizio pu essere tratto dal De beneficiis di Seneca, che
espone, tra altri, un esempio di una promessa di beneficio, che non pu eseguirsi
169

perch giuridicamente impossibile
167
:
Sen., De benef. 4, 35: Promisi tibi in matrimonium filiam; postea peregrinus
adparuisti; non est mihi cum externo conubium; eadem res me defendit, quae vetat.
Anche secondo Seneca non pu costituirsi un matrimonio legittimo fra una
cittadina romana e un peregrino sine conubio.
Alcune disposizioni della lex Aelia Sentia rendevano possibile lestensione della
cittadinanza anche allaltro coniuge in modo tale che, senza sciogliere lunione
coniugale contratta fra peregrini, questa si trasformasse in iustae nuptiae romane;
oltre al conubium appena acquistato, ovviamente dovevano essere rispettati gli altri
due requisiti necessari alla legittimazione, cio et e consenso reciproco perdurante
(Gai, 1, 65; 67-74).
In vari documenti di concessione di cittadinanza fatta ad un peregrino vi
lestensione del beneficio alla donna che si trova unita in matrimonio iuris peregrini
con il beneficiario della concessione sia al momento in cui questa viene elargita, sia
alla prima donna con la quale il nuovo cittadino si unir in matrimonio.
Nelliscrizione di Rhosos, citt situata nel golfo di Isso allestremit orientale del
Mar Mediterraneo (oggi golfo di Alessandretta, in Turchia), contenente anche un
editto di Ottaviano del 42 p.e.v., si concede la cittadinanza al navarca Seleucos di
Rhosos come riconoscimento dei servizi resi in guerra al popolo romano (FIRA, I2,
308-315, n.55, lin. 19-23).
Pur se il passo risulta lacunoso, chiaro che Seleuco, secondo il diritto di Rhosos,
sia gi unito in matrimonio legittimo con una donna, alla quale viene elargita la
cittadinanza romana, anche perch nelliscrizione si parla di figli gi nati e viventi.
Volterra rileva che nella formula, con la quale si conferisce anche alla donna il
beneficio, si usa il tempo futuro ad indicare colei che sar con Seleuco dopo la

167
170

concessione a costui della cittadinanza romana
168
.
La formula conferma ancora una volta la concezione del matrimonio dei giuristi
romani. Volterra, infatti, precisa che per indicare colei che sar moglie legittima di
Seleuco dopo che questo divenuto cittadino romano, non si fa riferimento ad una
manifestazione iniziale di volont compiuta attraverso forme o solennit
determinate, ma si richiama il fatto della vita coniugale di essere reciprocamente
marito e moglie. Pu anzi dubitarsi, data la formula usata, se la concessione della
cittadinanza romana alla donna debba intendersi durare sino a quando sussista il
matrimonio con luomo e debba essere revocata alla cessazione di questa
169
.
In BGU 2, 628 verso 2 (in FIRA, I2, 424-427, n.76) che contiene un editto dello
stesso Ottaviano concedente privilegi ai veterani, viene usata una formula analoga:
BGU 2, 628, 2: ipsis parentibus liberisque eorum et uxoribus qui secum erunt
immunitatem onium rerum dare utique optimo iure optimamque legis cives Romani
sint []
In unaltra iscrizione, contenente un editto di Domiziano concendente privilegi a
veterani, si legge:
CIL XVI, 146 n. 12 (FIRA, I2, 424-427, n.76): Visum est mihi edicto significare
universorum vestrorumque veterani milites omnibus vectigalibus portitoribus publicis
liberati immunes esse debent ipsi coniuges liberique eorum parentes qui conubia eorum
sument omni optumo iure c(ives) R(omani) esse possint et omni immunitate liberati
apsolutique sint [].
E nella scriptura interior si ripete:
[] veteranorum cum uxoribus et liberis s(upra) s(criptis) in aere incisi aut si qui
caelibes sint cum iis quas postea duzissent dumtaxat singuli singulas []

168
169
171

In questo caso, il privilegio viene esteso alle donne gi unite in matrimono iuris
peregrini con il veterano, matrimonio che si trasformer in iustae nuptiae romane in
modo automatico, al continuare della vita coniugale e al persistere della volont
reciproca dei coniugi di essere uniti; il privilegio viene altres esteso alla donna che
il veterano celibe condurr in matrimonio dopo lacquisto della cittadinanza, ma tale
concessione da considerarsi una tantum
170
.
Volterra, analizzando la terminologia presente nelliscrizione, spiega che le
espressioni coniunx, coniugium, e caelibes mostrino la legittimit del matrimonio tanto
per quello esistente prima della concessione della cittadinanza, quanto per quello
formato dopo la concessione. Una ulteriore conferma data dal fatto che le mogli
dei veterani non caelibes ricevono la cittadinanza nel momento in cui lottengono i
loro mariti, mentre nel caso di veterani caelibes la cittadinanza concessa alle mogli
di questi al momento in cui si forma il matrimonio
171
.
La Tabula Banasitana unepigrafe datata al 177 e.v. rinvenuta nel 1957 nella citt
di Banasa, oggi in Marocco. Il testo la copia conforme di documenti in forma di
lettera, alcuni dei quali particolarmente utili alla questione:
a) unepistula di Marco Aurelio e Lucio Vero al governatore della Mauritania
Tingitana, con la quale si comunica la decisione degli imperatori di concedere la
cittadinanza ad un notabile della provincia, a sua moglie Ziddina e a tre suoi figli
nominativamente indicati;
b) una seconda epistula di Marco Aurelio e Commodo al governatore della
medesima provincia, con la quale si chiede un supplemento distruttoria per
decidere sulla richiesta di un princeps gentium Zengresium per la concessione della
cittadinanza romana a se stesso, alla moglie e ai figli;
c) infine un estratto del commentarius civitate romana donatorum, nel quale scritta

170
E. VOLTERRA, Matrimonio cit., p. 779 nt. 129
171
E. VOLTERRA, Matrimonio cit., p. 779 nt. 129
172

la concessione di cittadinanza romana ad una donna, moglie di un princeps gentium
Zengresium e di quattro figli.
La trib dei Zengreses una popolazione indigena della provincia della
Mauritania Tingitana.
Lepigrafe rilevante non solo sotto laspetto archeologico, ma anche giuridico,
poich chiarisce la procedura amministrativa della concessione della cittadinanza
viritim, concessa a titolo personale, e le conseguenze di tale concessione. La
cittadinanza concessa, infatti, salvo iure gentis, ovvero preservando il diritto locale,
in modo che il neocittadino potesse continuare a condurre la propria vita come in
precedenza, senza squilibri in ordine a capacit giuridica e status. Tuttavia, i
beneficiari delliscrizione mantengono tutti i propri doveri nei confronti del fisco.
Questultimo dato contribuisce a chiarire anche la concessione della cittadinanza
a tutti gli abitanti liberi dellimpero, ad eccezione dei dediticii, ad opera di Caracalla.
La famosa Constitutio Antoniniana del 212 e.v. (P. Giss. 40, c. I) aveva lo scopo di
incrementare le entrate delle casse imperiali, tramite limposizione di gravose tasse
di successione ai neocittadini e, dal punto di vista statale, costituisce anche lestremo
tentativo di mantenere salda la coesione sociale (Dione Cassio 77, 9, 5).
Ritornando al tema della discussione, anche in questo documento epigrafico si
constata come le autorit romane concedono la cittadinanza alla moglie del
peregrini in modo tale da trasformare il suo matrimonio secundum leges moresque
peregrinorum nelle iustae nuptiae romane. Tuttavia, nonostante il materiale epigrafico
e le fonti giuridiche, problemi non indifferenti sono sorti in dottrina circa le unioni
coniugali di coloro che facevano parte dellesercito romano.
3. Le unioni coniugali dei milites. Lesercito romano sotto Augusto.
Esporre una trattazione completa delle varie posizioni sulle unioni dei soldati
romani risulta alquanto difficile perch, in primis, le fonti romane non individuano
173

nettamente la questione; poi perch i giuristi non argomentano tesi diametralmente
opposte tra loro, ma forniscono molteplici interpretazioni in merito; infine perch gli
storici, spesso lavorando indipendentemente luno dallaltro, ignorano le
conclusioni cui erano giunti i precedenti studiosi e in questo modo non
contribuiscono a delineare un quadro storico preciso e limpido.
Scialoja riteneva che i soldati nel primo secolo dellimpero e verso la fine del
secondo avrebbero potuto aver moglie, ma non coabitare con esse: la violazione
della disposizione disciplinare avrebbe comportanto lillegittimit dei figli generati
durante il periodo di leva militare. Successivamente il matrimonio sarebbe stato
vietato, fino al III sec e.v. quando Settimio Severo riconcesse ai soldati la possibilit
di abitare con le loro donne, mogli o concubine
172
.
Altri studiosi (Volterra cita Tassistro, Stella Maranca, Castello), negano
lesistenza di un divieto generale nellepoca imperiale, ritenendo invece che i soldati
militanti fuori dalla loro patria sarebbero incorsi, come i funzionari civili,
nellimpossibilit di sposare donne provinciali per mancanza di conubium.
Altri studiosi ancora sostengono invece lesistenza di questo divieto generale di
sposarsi, attribuito talvolta a Claudio, talvolta ai Severi, e cercano di distinguere
caso per caso, partendo dalla considerazione che non tutti gli appartenenti agli
eserciti romani si trovavano nella stessa condizione giuridica.
Il pensiero di Volterra mirato ad escludere le teorie non sufficientemente
argomentate di parte della dottrina, per focalizzare lattenzione solamente su
elementi certi: allo stato attuale delle nostre conoscenze, pur essendo difficile
risolvere in modo definitivo il problema, sembra per di poter escludere che lo stato
giuridico di militare romano rendesse impossibile la costituzione di un matrimonio
legittimo. Per lantica epoca repubblicana, data la costituzione dellesercito romano,
ci sarebbe inconcepibile in quanto significherebbe una limitazione della capacit

172
174

giuridica dei cittadini romani che compiono il servizio militare
173
.
Varie fonti corroborano la visione di Volterra: nella letteratura classica, Livio
riporta il discorso di Scipione diretto ai soldati, invitandoli a pensare di difendere
con le armi non solo il proprio corpo, ma anche la moglie e i figlioletti;
Liv. 21, 41, 15: Unusquisque se non corpus suum, sed coniugem ac liberos parvos
armis protegere putet; nec domesticas solum agitet curas, sed identidem hoc animo
reputet, nostras nunc intueri manus Senatum populumque romanum; qualis nostra vis
virtusque fuerit, talem deinde fortunam illius urbis ac romani imperii fore.
In un altro passo di Livio, Spurio Ligustinus afferma di aver preso moglie e di
aver avuto due figlie e sei figli, di cui quattro vestono la toga virilis e due ancora
quella praetexta, in un periodo plausibilmente contestuale, quanto meno in parte, al
servizio militare intrapreso.
Liv. 42, 34: Sp. Ligustinus [tribus] Crustumina ex Sabinis sum oriundus,
Quirites. Pater mihi iugerum agri reliquit et parvom tugurium, in quo natus
educatusque sum, hodieque ibi habito. cum primum in aetatem veni, pater mihi uxorem
fratris sui filiam dedit, quae secum nihil adtulit praeter libertatem pudicitiamque, et
cum his fecunditatem, quanta vel in diti domo satis esset. Sex filii nobis, duae filiae
sunt, utraeque iam nuptae. Filii quattuor togas viriles habent, duo praetextati sunt.
Miles sum factus P. Sulpicio C. Aurelio consulibus.
Interessante nel brano proposto la frase pater mihi uxorem fratris sui filiam
dedit a denotare come il padre di Ligustinus lo faccia sposare con la cugina:
si evidenzia una pratica di matrimonio tra cugini (o zio-nipote) antecedente
al senatoconsulto Claudiano. Si potrebbe ipotizzare che il matrimonio tra parenti,
inizialmente riprovato dal diritto e dalla societ, progressivamente sia stato
accettato al fine di non disperdere il patrimonio della famiglia, tanto che la dote

173
175

della moglie, faceva comunque parte dello stesso asse ereditario. La nuova regola di
Claudio, allora, potrebbe essere solo la conferma giuridica di una prassi gi comune.
In Tacito si narra della proposta di Severo Cecina, presentata avanti il senato il 21
e.v., sul divieto ai governatori delle province di portare seco le proprie mogli,
proposta che, sollevando scalpore in senato, venne respinta.
Tac., Ann., 3, 33: Inter quae Severus Caecina censuit ne quem magistratum cui
provincia obvenisset uxor comitaretur, multum ante repetito concordem sibi coniugem
et sex partus enixam, seque quae in publicum statueret domi servavisse, cohibita intra
Italiam, quamquam ipse pluris per provincias quadraginta stipendia explevisset.
Tac., Ann., 3, 34: Paucorum haec adsensu audita: plures obturbabant neque relatum de
negotio neque Caecinam dignum tantae rei censorem. mox Valerius Messalinus, cui
parens Messala ineratque imago paternae facundiae, respondit multa duritiae veterum
[IN] melius et laetius mutata; neque enim, ut olim, obsideri urbem bellis aut provincias
hostilis esse. et pauca feminarum necessitatibus concidi quae ne coniugum quidem
penatis, adeo socios non onerent; cetera promisca cum marito nec ullum in eo pacis
impedimentum. bella plane accinctis obeunda: sed revertentibus post laborem quod
honestius quam uxorium levamentum? at quasdam in ambitionem aut avaritiam
prolapsas. quid? ipsorum magistratuum nonne plerosque variis libidinibus obnoxios?
non tamen ideo neminem in provinciam mitti. corruptos saepe pravitatibus uxorum
maritos: num ergo omnis caelibes integros? [] Addidit pauca Drusus de matrimonio
suo; nam principibus adeunda saepius longinqua imperii. quoties divum Augustum in
Occidentem atque Orientem meavisse comite Livia! se quoque in Illyricum profectum
et, si ita conducat, alias ad gentis iturum, haud semper aeque animo si ab uxore
carissima et tot communium liberorum parente divelleretur. sic Caecinae sententia
elusa.
Dalle opinioni espresse da Valerio Messalino e Druso, risulta che nellanno 21 e.v.
non vi era n vi era stato anteriormente alcun divieto di matrimonio per i soldati
romani, parallelamente ai funzionari amministrativi, magistrati e governatori.
176

A supporto della propria tesi, Volterra afferma che lesistenza del divieto fosse
smentita dallorganizzazione militare dellAfrica romana. Dopo la distruzione di
Cartagine, infatti, i romani intuirono la necessit di creare una forte armata
territoriale, appoggiata da una potente flotta, per gestire limmenso territorio
occupato e garantire la sicurezza di citt e stanziamenti importanti. Questa armata,
divisa in tre corpi, Africa e Numidia, Mauritania Cesarea e Mauritania Tintitana, era
reclutata quasi esclusivamente fra i giovani originari dAfrica. Seguendo un sistema
in vigore in Egitto per le truppe mercenarie al servizio dei Faraoni e continuato
anche dagli Achemenidi e dai Tolomei, la quasi totalit dei soldati che
componevano queste armate permanenti erano nati nei campi delle legioni o erano
figli di veterani
174
.
Lo stabilimento di una legione a Lambesa e il permesso dato da Settimio Severo
ai soldati di abitare con le loro mogli in quelle che sarebbero diventate citt militari,
favor ancora maggiormente questa forma di reclutamento, fornendo allesercito
valenti coscritti, gi iniziati alla disciplina militare per tradizione di famiglia. Erano
pertanto le famiglie dei militari viventi nella regione che fornivano allimpero i
soldati necessari per la difesa dellAfrica
175
.
La teoria di Volterra sembra supportata anche da studi demografici della
popolazione dellimpero nel I sec p.e.v. Al tempo di Augusto limpero romano
dominava su una popolazione di circa 55 milioni di persone (delle quali 8 su 10
residenti in Italia) su una superficie di circa 3,3 milioni kmq. La densit era di circa
17 abitanti per kilometro quadrato, notevolmente pi bassa rispetto allattuale. I
tassi di natalit e mortalit erano piuttosto alti in entrambi i casi, ma la vita media
non andava oltre i 20 anni. Solo un decimo della popolazione viveva nelle circa 3
mila citt dellimpero, tra queste le quattro citt pi importanti, Roma, Cartagine,
Antiochia e Alessandria, contavano sommate 3 milioni di persone, 1 milione delle

174
175
177

quali residenti nella sola Urbe
176
.
Linsieme delle forze armate al tempo di Augusto dovevano ammontare a circa
125 mila 140 mila legionari, suddivisi in 25 legioni, e di altrettanti soldati
costituenti le truppe ausiliarie, per un totale di 250 mila 280 mila unit, di cui circa
30 mila cavalieri
177
. A queste forze andavano poi sommati 10 mila soldati presenti a
Roma, milizie specializzate per la difesa e la sicurezza dell'Urbe suddivise in
Guardia Pretoriana, coorti urbane, vigili ed equites singulares Augusti, e altri 40 mila
45 mila marinai, classarii
178
, impiegati nelle flotte pretorie e provinciali con sede a
Ravenna, Miseno (vicino Pozzuoli), Forum Iulii (odierna Frejus), Siria, Egitto, e nelle
flotte fluviali sul Reno, Danubio e Sava
179
.
Limmensa potenza militare romana incontr per, gi al tempo di Augusto, una
difficolt di reclutamento fra i cittadini romani, riflettendo un non trascurabile
problema demografico: il numero complessivo degli uomini in et di leva in Italia
ammontava, probabilmente, a meno di un milione
180
.
Lorganizzazione dellesercito, infatti, sub un profondo rinnovamento nel I sec
p.e.v. proprio con il primo imperatore romano, rinnovamento necessario per gestire
e controllare il vastissimo territorio della dominazione romana. Lintento di
Augusto era quello di creare un esercito permanente di volontari, disposti a servire
come legionari allinizio per sedici anni, poi aumentati a 20 dal 6 e.v.; gli ausiliari
invece, prevalentemente provinciali, furono considerati volontari non cittadini, con
un fermo militare della durata di 20-25 anni.
Alla riforma dellesercito si accompagn anche il riordino dellintero sistema di

176
G. RUFFOLO, Quando l'Italia era una superpotenza. Il ferro di Roma e l'oro dei mercanti, Einaudi
editore, Torino 2004.
177
Y. LE BOHEC, L'esercito romano. Le armi imperiali da Augusto alla fine del terzo secolo, Carocci
editore, Roma 1992, pp. 44-46.
178
Y. LE BOHEC, L'esercito romano cit., p. 39.
179
Y. LE BOHEC, L'esercito romano cit., p. 33.
180
G. FORNI, Il reclutamento delle legioni da Augusto a Diocleziano, Vol. V di Pubblicazioni della
Facolt di lettere e filosofia dell'Universit di Pavia, Bocca editore, Milano, 1953.
178

difese dei confini imperiali, acquartierando in modo permanente legioni o auxilia in
fortezze e forti lungo il limes. Si crearono cos nuove citt con funzioni
prevalentemente militari, ma che diventarono veri e proprio esempi di
urbanizzazione premeditata e strategica: per fare alcuni esempi si possono
menzionare Asturica Augusta (odierna Astorga), Legio (odierna Lon), Eburacum
(odierna York), Deva (odierna Chester), Colonia Agrippina (odierna Colonia), Bonna
(odierna Bonn), Mogontiacum (odierna Magonza), Argentoratae (odierna
Strasburgo), Castra Regina (odierna Ratisbona), Aquincum (odierna Budapest),
Aemona (odierna Lubjana), Singidunum (odierna Belgrado), Scupi (odierna Skopje),
Samosata (odierna Samsat), Aelia Capitolina (odierna Gerusalemme) e anche la
Lambaesis di Tunisia, citata precedentemente da Volterra.
Fu pertanto fondamentale coinvolgere i peregrini delle province, anzi si pu dire
che tra tutte le riforme operate da Augusto, questa stata una delle pi efficaci e
vantaggiose intuizioni: affidando la difesa delle frontiere imperiali anche ai
provinciali, questi si sentirono coinvolti direttamente nellampio progetto di difesa
dellimpero dalle incursioni delle popolazioni nemiche, generando un sentimento
comune di appartenenza alla stessa civilt, che pot svilupparsi profondamente e in
breve tempo. Infatti, gi a partire dalla fine del I sec. e.v., il ruolo sempre pi
preminente dellesercito e il carisma di alcuni generali, videro lascesa a Roma di
imperatori romani di origine provinciale, come Traiano, lOptimus Princeps.
In pi Augusto, come premio finale per il servizio militare reso e la fedelt
dimostrata, dispose il conferimento della cittadinanza romana, assieme ad altre
onoreficenze, in favore dei provinciali che avessero raggiunto let del congedo.
Questi riconoscimenti ufficiali, chiamati honestae missiones, sono stati rinvenuti a
centinaia, soprattutto nelle citt di confine sopra indicate, in forma di tavolette
bronzee, attestando in modo inequivocabile che il titolare era stato congedato con
onore dalle forze armate romane e, nel caso fosse provinciale perch i legionari gi
la possedevano, che aveva ricevuto la concessione della cittadinanza romana da
179

parte dell'Imperatore
181
.
I veterani in congedo, diventati cittadini romani a tutti gli effetti, avrebbero
legittimato i figli gi nati o avrebbero garantito la legitimazione a quelli nascituri, in
modo che questi, diventati di diritto cittadini romani, sarebbero stati arruolabili a
loro volta nelle stesse legioni dove gi avevano servito i padri.
4. (Segue) Tipologie di unioni e le honestae missiones
Dai reperti archeologici emerge che esistevano vari tipi di honestae missiones: ai
legionari, gi cittadini romani, veniva consegnata unindennit in denaro (nummaria
missio) o in beni, solitamente un appezzamento di terra delle colonie romane (agraria
missio)
182
; beneficiavano di questi premi anche i legionari congedati anzitempo per
ferite o malattie (causaria missio) o i congedati per volere del comandante (gratiosa
missio). La perdita dei benefici avveniva, invece, con il congedo disonorevole
(ignominiosa missio).
Il diploma era una copia autentica di un originale (contitutio), rilasciato
dallimperatore, che a sua volta era registrata su una grande tavola di bronzo affissa
sul muro del tempio di Augusto, verso il tempio di Minerva (CIL XVI 83; CIL XVI
173), e depositata nellarchivio militare di Roma. Malauguratamente nessuno di
queste constitutiones bronzee stata ritrovate, probabilmente perch furono tutte
fuse in epoche successive alla caduta dellImpero Romano dOccidente.
Il documento ufficiale era costituito da due tavole di bronzo incernierate tra loro
ed incise su entrambi i lati delle piastre. Sul lato esterno della prima tavola era inciso
il testo completo, mentre sul lato esterno della seconda erano presenti i nomi dei
sette testimoni che partecipavano alla cerimonia coi rispettivi sigilli. Sul lato interno

181
G. L. CHEESMAN, The Auxilia during the first two century A.D., Oxford, 1914, p.31-34.
182
S. CASCARINO, L'esercito romano. Armamento e organizzazione, Vol. II, Da Augusto ai Severi,
Il Cerchio, Rimini, 2007, p.56.
180

di entrambe le piastre veniva riprodotto il testo del lato esterno; le piastre sarebbero
poi state ripiegate, chiuse e sigillate, in modo che liscrizione esterna risultasse
leggibile senza rompere i sigilli. Liscrizione interna era la copia ufficiale della
constitutio presente a Roma: la doppia iscrizione e i sigilli servivano
presumibilmente ad impedire la falsificazione o lalterazione.
Come attestato in CIL XVI 69, il testo conteneva una serie di informazioni relative
al beneficiario: reggimento di appartenenza, nome del comandante del reggimento,
grado militare del beneficiario, nome del beneficiario, nome del padre di
beneficiario ed origine (nazione, trib o citt), nome della moglie del beneficiario (e
nome di suo padre ed origine) e dei figli a cui era concessa la cittadinanza.
Citando Volterra
183
, lindirizzo politico e sociale seguito dagli imperatori romani
nella concessione della cittadinanza romana a singoli peregrini, mantenendo nello
stesso tempo lunit dei gruppi familiari domestici e trasformando i matrimoni,
legittimi secondo i vari diritti peregrini, in iustae nuptiae, appare chiaramente
dallimponente documentazione fornita dai diplomi militari, le cui clausole sono
dirette al conseguimento di tali scopi.
Le numerose iscrizioni provenienti da Lambesa e da altre localit dellAfrica
settentrionale, confermano che le unioni coniugali dei soldati ivi stanziati erano
quasi sempre matrimoni legittimi: i figli nati da tali unioni erano legittimi e, se il
padre era cittadino romano, erano anchessi cittadini romani. Essi non assumevano
il gentilizio imperiale, ma quello del loro padre, fatto che conferma la loro qualit di
figli legittimi. Per quanto riguarda le figlie nate dalle medesime unioni, queste si
univano in matrimonio con legionari romani e ci mostra la loro qualit di figlie
legittime e cittadine romane
184
.

183
184

Tavola 5. Honesta missio

Tavola 6. Honesta missio
183

Anche dalle fonti epigrafiche militari risulta che il matrimonio dei soldati facenti
parte dellesercito romano in Africa o in altre regioni dellimpero non differiva da
quello dei non militari. Possiamo pertanto distinguere varie situazioni:
a) Iustae nuptiae. Il soldato cittadino romano poteva unirsi in matrimonio
legittimo con una donna con la quale esisteva il conubium, cio doveva essere
alternativamente cittadina romana, latina o peregrina cum conubio. I figli nati
sarebbero stati legittimi, cittadini romani e sottoposti alla sua patria potestas o, se il
militare era filiusfamilias, a quella del suo paterfamilias.
b) Matrimonium iuris peregrini. I soldati peregrini potevano unirsi in matrimonio
giuridicamente valido secundum leges moresque peregrinorum con una donna
peregrina, latina o cittadina romana avente il conubium nei suoi confronti. I figli che
nascevano da queste unioni erano peregrini.
c) Concubinatus. Il soldato romano, latino o peregrino che prendeva in moglie una
donna priva nei suoi confronti del conubium, non costituiva un matrimonio
giuridicamente valido. I figli erano spurii e seguivano la condizione della madre al
momento della nascita. I soldati, cos come i funzionari civili, che prestavano
servizio nelle province, non potevano costituire matrimonio legittimo con donne
provinciali, a meno che non fossero anche essi originari della medesima provincia o
non fossero fidanzati con la provinciale prima del servizio.
Come esposto nel paragrafo 2 di questo capitolo, la concessione della
cittadinanza romana ad un peregrino congedato, tramite honesta missio, poteva
comportare lo scioglimento dellunione coniugale, contratta secondo il diritto locale,
qualora la donna non avesse nei confronti del marito il conubium necessario a porre
in essere le iustae nuptiae romane.
Le autorit romane cercarono di impedire la cessazione del previgente
matrimonio concedendo alle moglie dei congedati la cittadinanza romana o il
conubium, in modo tale da trasformare lunione coniugale del soldato cittadino
184

romano con donne peregrine in matrimonio legittimo romano. I figli nati da tali
unioni sarebbero stati sottoposti alla patria potestas del padre.
Nel caso in cui il veterano in congedo fosse celibe, la concessione del conubium
veniva fatta alla donna che questi avrebbe preso in moglie per la prima volta dopo
lhonesta missio in modo tale che lunione coniugale formata susseguentemente con
donne peregrine avesse i crismi delle iustae nuptiae.
I diplomi militari possono, infatti, essere divisi in: honestae missione a soldati
peregrini e a soldati aventi cittadinanza romana
185
.
a) Honestae missiones a soldati peregrini. La formula la seguente:
Ipsis liberis posterisque eorum civitatem dedit et conubium cum uxoribus quas tunc
habuissent cum est civitas iis data aut, siqui caelibes essent, cum iis quas postea
duxerint dumtaxat singuli singulas.
evidente che i soldati considerati non caelibes ed aventi uxores sono uniti in
matrimonio con le loro donne. La differenza consta nel fatto che ai veterani non
caelibes si concede il ius conubii solo con la donna che gi uxor secundum leges
moresque peregrinorum, mentre ai veterani caelibes si concede il ius conubii con la
prima donna che in seguito essi volessero condurre in matrimonio.
Le uxores dei non caelibes sono gi mogli legittime secondo il diritto nazionale dei
coniugi prima della concessione della cittadinanza. interessante notare che vari
papiri in lingua greca (BGU 113 del 140 e.v.; 265 del 148 e.v.; 780 del 154-156 e.v.; P.
Hamb. 1, 31 del 103 e.v.; 31a del 125-133 e.v.) dichiarano che la cittadinanza viene
conferita anche ai figli e nipoti dei veterani. La presenza dei nipoti, che in alcuni
diplomi latini viene reso con il termine posteri, conferma lesistenza di un vincolo
coniugale legittimo i cui effetti si estendono anche a successive generazioni di
discendenti.

185
185

Le honestae missiones riguardanti soldati peregrini di marinai delle flotte pretorie
datate al 214-217, 247 e 249 recano, invece, la formula:
Ipsis filiisque eorum quos susceperint ex mulieribus, quas secum concessa consuetudine
vixisse probaverint, civitatem Romanam dedit et conubium cum isdem quas tunc secum
habuissent cum est civitas iis data aut, si qui tunc non habuissent, cum iis quas postea
duxissent dumtaxat singuli singulas.
In questo tipo di diplomi il conubium viene dato ai congedati solo con le donne
quas tunc secum habuissent cum est civitas iis data, oppure, nel caso che tunc non
habuissent, coloro quas postea duxissent singuli singulas. Secondo Volterra, pertanto,
esiste una corrispondenza perfetta con la situazione oggetto dei diplomi della
precedente formula ed unequiparazione giuridica tra lhabere uxores e il postea ducere
uxores.
Lespressione concessa consuetudine potrebbe essere messa in relazione con il
passo di Erodiano (3, 8, 5), il quale, parlando delle riforme di Settimio Severo,
afferma che questo imperatore avrebbe nel 197 consentito ai soldati di coabitare con
le loro mogli, ipotesi questa che potrebbe essere avvalorata dalla considerazione che
i tre diplomi aventi la formula in questione sono posteriori al 197 e.v.
b) Honestae missiones a soldati aventi cittadinanza romana. Numerosi diplomi che
vanno dallepoca di Vespasiano a quella di Costanzo Cloro e Galerio e Massimiano
recano questa formula:
Quibus fortiter et pie militia functis ius tribuo [o tribuimus] conubi dumtaxat cum
singulis et primis uxoribus, ut etiam si peregrini iuris feminas matrimonio suo
iunxerint, perinde liberos tollant, ac si ex duobus civibus Romanis natos.
Un diploma di Diocleziano reca una formula leggermente diversa:
Qui uxores non habent, si qui eorum feminam peregrinam duxerit dumtaxat singuli
singulas, quas primo duxerint, cum iis habeant conubium.
186

La formula usata si accorda pienamente con quanto affermato da Gaio:
Gai. 1, 57: Unde [et] veteranis quibusdam concedi solet principalibus constitutionibus
conubium cum his Latinis peregrinisve, quas primas post missionem uxores duxerint;
et qui ex eo matrimonio nascuntur, et cives Romani et in potestatem parentum fiunt.
Volterra giustamente fa notare che, a differenza dei diplomi dei soldati peregrini,
il ius conubii concesso solo alle donne con le quali il veterano romano si unisce in
matrimonio per la prima volta dopo la missio, non invece a quelle con le quali il
medesimo aveva anteriormente una relazione. Lantecedente unione coniugale non
avrebbe potuto essere in nessun modo un matrimonio legittimo, proprio perch
mancava lelemento essenziale del conubium: infatti, nei diplomi dei soldati cittadini
romani si parla di foeminae e non di uxores
186
.
Per il medesimo motivo, in questi diplomi non si parla dei figli che fossero nati
prima della missio, in quanto generati allinterno di ununione giuridicamente
inesistente per il diritto romano, quindi considerati illegittimi e spurii. Riguardo
invece la formula perinde liberos tollant ac si ex duobus civibus Romani natos e che
concerne i figli nati dopo la missio e dal matrimonium (termine presente nei diplomi)
formato con la donna peregrina cui stato concesso il conubium, Volterra avanza
lipotesi che lespressione abbia il medesimo significato giuridico indicato da Gaio
et qui ex eo matrimonio nascuntur, et cives Romani et in potestatem parentum fiunt.
Questo indicherebbe che gli imperatori romani concedono ai veterani, gi
cittadini romani prima della missio, la patria potestas sui figli che nasceranno dal loro
matrimonio con feminae iuris peregrini cui viene dato il conubium. Si tratta cio di una
fictio iuris, come se fossero nati da due cittadini romani (ac si ex duobus civibus Romani
natos), ponendo i figli nati dopo la missio nella stessa condizione dei figli nati da

186
187

padre e madre romani uniti in iustae nuptiae
187
.
5. (Segue) Quotidianit coniugale nelle canabae
Nelle fonti epigrafiche, la compagna di un soldato romano con cittadinanza era
chiamata concubina, amica, hospita, focaria. Dei primi due termini si gi ampiamente
parlato in precedenza; per quanto riguarda hospita letteralmente significa colei che
ospitata o anche straniera, ad indicare quindi una persona non sicuramente di
origini romane
188
; focaria, letteralmente colei che sta al focolare, cio cuoca, un
termine ancora pi significativo, perch sta ad indicare precisamente la donna che
viveva in concubinato monogamico con un soldato romano
189
.
Attorno ai castra stativa, le fortezze militari permanenti dislocate soprattutto
lungo il limes, si erano sviluppati gi dal tempo di Augusto degli agglomerati civili,
chiamate canabae, abitati da individui, cittadini romani e non, che svolgevano quelle
attivit necessarie a rifornire lesercito romano. Erano artigiani e fabbri per la
realizzazione delle armi, mercanti per lapprovigionamento alimentare e non
mancavano ovviamente le prostitute per allietare il tempo libero dei soldati. Tutte
queste persone avevano iniziato ad affluire ed a stabilirsi attorno ai maggiori centri
militari, sia delle legioni, sia degli auxilia, dapprima in modo precario, poi
costruendo fucine, fornaci, abitazioni, horrea (granai), lupanaria, e formando cos
conglomerati urbani stabili.
A testimonianza della quotidianit nelle canabae, sembra opportuno menzionare
le Vindolanda Tablets
190
, tavolette di corteccia rinvenute presso il castrum di
Vindolanda, situato non lontano dal Vallo di Adriano in Scozia. Datate tra il I e il II

187
188
C. CASTELLO, In tema cit., p. 23
189
190
Sito internet vindolanda.csad.ox.ac.uk consultato 11 marzo 2013
188

secolo e.v., sono i pi antichi documenti scritti a mano della Gran Bretagna e
rappresentano una risorsa inestimabile di informazioni sulla vita di militari e civili
nei territori di confine: vi sono liste della spesa, inviti a compleanno, lettere a parenti
ed amici, inventari di beni, verbali amministrativi ed ovviamente rapporti militari.
Originariamente il termine canabae indicava le bancarelle dei fruttivendoli e dei
commercianti di vino, per poi passare ad indicare un insediamento civile attorno ai
forti ausiliari principali. Erano nuclei di fondamentale importanza non solo per
creare o sviluppare il commercio tra le diverse province romane e le popolazioni
barbare, ma anche e forse soprattutto per romanizzare le popolazioni sottomesse e
nel contempo anche quelle vicine oltre il limes. Questo fenomeno non legato solo al
mondo antico, basti pensare alle zone di guerra in Iraq o Afghanistan, o alla basa
militare di Okinawa.
Tipici esempi di canabae legionis, che oggi sono zone archeologiche, sono
Carnuntum (oggi Petronell-Carnuntum in Austria) e Mogontiacum. Alcuni di questi
insediamenti si ingrandirono a tal punto da essere riconosciuti prima come
municipia (comunit cittadine legati a Roma ma privi dei diritti politici propri
dei cittadini romani), e poi come coloniae (comunit autonoma di cittadini romani
legate da vincoli di eterna alleanza con la madrepatria), come Apulum in Dacia
(odierna Alba Iulia in Romania) e Castra Vetera nella Germania inferiore (odierna
Xanten), tanto che, in alcuni casi, divennero citt e furono dotati di impianti termali
ed anfiteatri.
Emblematico lesempio di Augusta Treverorum (odierna Treviri), fondata nel 16
p.e.v. nei pressi di un castrum risalente al 30 p.e.v., che a partire dalla seconda met
del III secolo fu sede vescovile; distrutta dagli Alemanni nel 275, dal 293 al 395 fu
una delle capitali dellimperatore romano doccidente. Sotto il regno di Costantino
(306-324) la citt fu ampliata, furono costruite la basilica di Costantino e le terme
imperiali. Dal 318 fu sede della Prefettura del pretorio delle Gallie e residenza degli
imperatori Costantino II e, in seguito, Valentiniano I.
189

Ritornando alle unioni coniugali dei soldati, si pu affermare con una certa
sicurezza che il divieto del matrimonio per militari in servizio, come molti moderni
studiosi hanno affermato, non trova alcun riscontro nelle fonti giuridiche, ma
potrebbe essere semplicemente il retaggio di una regola disciplinare, risalente
allepoca repubblicana, che vietava la presenza delle donne nel campo. Fino a che
lesercito era una militia, i cui componenti ritornavano a casa alla fine di ogni
campagna, questa regola non avrebbe avuto conseguenze riguardo alla vita privata.
Ma con la creazione da parte di Augusto di un esercito stanziale, che prevedeva il
servizio continuo per dodici mesi consecutivi, comport il verificarsi di circostanze
differenti, con nuove deduzioni ed applicazioni giuridiche
191
.
Ai soldati era generalmente vietato, quindi, solamente portare le loro donne, fossero
essere legittime o meno, negli accampamenti o nelle spedizioni belliche e di
coabitare con esse. In numerosi passi del Digesto, infatti, si mostra chiaramente che
il soldato durante il servizio poteva contrarre liberamente un matrimonio legittimo.
Si pu richiamare in proposito il testo di Papiniano, dove si afferma che il militare
filiusfamilias non pu contrarre matrimonio senza la volont del paterfamilias (il tema
stato approfondito supra al cap. I, p. 4).
Papiniano, libro 6 responsorum D. 23, 2, 35: Filius familias miles matrimonium sine
patris voluntate non contrahit.
In altri brani si asserisce che la dote della moglia di un soldato non fa parte del
peculim castrense:
Papiniano, libro 19 responsorum D. 49, 17, 16, pr.: Dotem filio familias datam vel
promissam in peculio castrensi non esse respondi. Nec ea res contraria videbitur ei,
quod divi Hadriani temporibus filium familias militem uxori heredem extitisse placuit
et hereditatem in castrense peculium habuisse. Nam hereditas adventicio iure quaeritur,

191
R. O. FINK, The sponsalia of a Classarius: A reinterpretation of P. Mich. Inv. 4703, Transactions
and Proceeding of the American Philological Association, 72, 1941, p. 119.
190

dos autem matrimonio cohaerens oneribus eius ac liberis communibus, qui sunt in avi
familia, confertur.
Marcello, libro 2 militarium D. 29, 1, 16: Dotalem fundum si legaverit miles, non erit
ratum legatum propter legem Iuliam.
Ancora, una costituzione di Gordiano, che si riferisce al lutto delle vedove,
conferma che il soldato poteva sposarsi:
C. 2, 11, 15 IMP. GORDIANUS. A. SULPICIAE: Decreto amplissimi ordinis luctu
feminarum deminuto tristior habitus ceteraque hoc genus insignia mulieribus
remittuntur, non etiam intra tempus, quo lugere maritum moris est, matrimonium
contrahere permittitur, cum etiam, si nuptias alias intra hoc tempus secuta est, tam ea
quam is, qui sciens eam duxit uxorem, etiam si miles sit, perpetuo edicto labem pudoris
contrahit. PP. XVII K. IUL. GORDIANO A. ET AVIOLA CONSS. (A 239)
Un testo di Ulpiano parla del diritto del soldato sulla schiava che ha manomesso
a scopo di matrimonio:
Ulpiano, libro 3 ad legem Iuliam et Papiam D. 23, 2, 45, 3: Plane si filius familias
miles esse proponatur, non dubitamus, si castrensis peculii ancillam manumiserit,
competere ei hoc ius: est enim patronus secundum constitutiones nec patri eius hoc ius
competit.
Altri passi del Digesto si occupano della nullit delle donazioni fra il soldato e la
moglie, ad esempio:
Ulpiano, libro 33 ad Sabinum D. 24, 1, 32, 8: Si miles uxori donaverit de castrensibus
bonis et fuerit damnatus, quia permissum est ei de his testari (si modo impetravit ut
testetur cum damnaretur), donatio valebit: nam et mortis causa donare poterit, cui
testari permissum est.
In questa specifica citazione, viene presentato il caso di un soldato che,
191

condannato a morte, nel fare testamento lascia una donazione alla moglie di un bene
del peculio castrense: la donazione risulta valida. Altro esempio di testamenti o
legati fatti da soldati a favore dei propri figli legittimi, si legge in:
Ulpiano, libro 9 ad Sabinum D. 29, 1, 7: Qui iure militari testatur etsi ignoraverit
praegnatem uxorem vel non fuit praegnas, hoc tamen animo fuit, ut vellet quisquis sibi
nascetur exheredem esse, testamentum non rumpitur.
Una costituzione di Costantino concede alla moglie del soldati di passare a
seconde nozze se rimasta quattro anni senza aver avuto notizie del marito,
evidenziando di conseguenza che si tratta di una donna unita al soldato in
matrimonio legittimo:
C. 5, 17, 7 CONSTANT. A. AD DELMATIUM. pr.:.Uxor, quae in militiam profecto
marito post interventum annorum quattuor nullum sospitatis eius potuit habere
indicium atque ideo de nuptiis alterius cogitavit nec tamen ante nupsit, quam libello
ducem super hoc suo voto convenit, non videtur nuptias inisse furtivas nec dotis
amissionem sustinere nec capitali poenae esse obnoxia, quae post tam magni temporis
iugitatem non temere nec clanculo, sed publice contestatione deposita nupsisse
firmatur. D...NAISSO FELICIANO ET TITIANO CONSS. (A 337)
Nel trattare il concubinatus si menzionato il divieto per tutti coloro che
esercitavano una funzione in una provincia, fossero civili o militari, di costituire
iustae nuptiae con una donna nata o domiciliata nella stessa provincia, ma ci non
esclude che fosse pacificamente concesso il matrimonio legittimo ai soldati originari
della provincia dove militavano con donne della stessa provenienza.
Paolo, libro 1 responsorum D. 23, 2, 65: Eos, qui in patria sua militant, non videri
contra mandata ex eadem provincia uxorem ducere idque etiam quibusdam mandatis
contineri.
1. Idem eodem. Respondit mihi placere, etsi contra mandata contractum sit
matrimonium in provincia, tamen post depositum officium, si in eadem voluntate
192

perseverat, iustas nuptias effici: et ideo postea liberos natos ex iusto matrimonio
legitimos esse
Le fonti sulle quali si appoggiano gli studiosi che sostengono invece il generale
divieto si rifanno a Svetonio, Dione Cassio e Tacito.
Svetonio parla di una disposizione di Augusto con la quale limperatore
permetteva raramente e soltanto durante linverno agli ufficiali superiori di
incontrarsi con la propria moglie:
Svet., Divus Augustus, 24: Disciplinam severissime rexit: ne legatorum quidem
cuiquam, nisi gravate hibernisque demum mensibus, permisit uxorem intervisere.
Questa particolare concessione dimostra per che questi militari potevano sposarsi
liberamente.
Il passo di Dione Cassio, molto importante per questa frangia della dottrina, si
limita a menzionare una disposizione di Claudio:
Dion. Cass., Historiae Romanae, 62, 24: o oe o) Zeve ko ko o Pot oo o
eropo otto 1e 1ve 1o v e roovo v ereottetoov 1 Ne pov ot1e o p
1) v o o)oot v)v ot1e 1) v o oeteov ot1e 1) v o o 1)1o ot 1ot e1
oe pev e ot vov1o. ot 1o 1e otv oo 1o v koko v 1ot 1ov o rotto) vo
ko ke vov e tetOepo oo )Oe t)oov, oorep ov1kpt Zottr ko
1e Aorpo e ko1o v1opo ko Zot po 4to oto t opo, e k 1o v
oo1ootto kov ov1e, ko rpo ot 1o v 1o v Ne povo ooto )oov. e ke vo
1e o p e po1)Oe t r ot 1ot 1) v o 1 ov 1) e rOe oeo erev o1 otto
oo o)O) oo ot k e otvo)v, ko o 4to oto ko e ot)oo oe ere
rov1o ottov ko e o)oo. e ot)oo e v e tr oo ooOo v
ot 1okpo 1opo eoeoOo, e o)oo oe o1 1o ko 1o roe ot1e o p
o po1)to 1 ot1e kOo p oottetev ot voo. )vt oeo otv evoe v)
ot1o 1e e koto oO)oov ko otto o ot 1ot 3.rotto . ro v o p o 1 1
e kote oo 1e k repopeo ko tt r) p)o 1ov 1e ko veto 1ov oo
193

1e )v, ko e reoe pe1o ko e ro1et e1o ot o eo1v o 1 1o v e kt)o 1ov, e
ko erertoo1o, o ro1e oOo oo 1) v o t) Oeov 1o v 1ot Ne povo epov
e ot vo1o. 4.ko oo 1ot 1 e 1o o to1o o 1e o to o rov)po ko
o ke 1o 1vo v )vO)oov 1ot e v o p o tto1p ot 1ot 1e e Opot
t ror1et ov1e e otto ooov1o, rpo oe o) 1ot otvo v1o ko okov1e
e tvot v1o.
Volterra afferma che tali parole devono essere interpretate secondo il loro
significato letterale, cio che limperatore accord ai soldati, dato che le leggi non
permettevano loro di avere mogli, i diritti degli uomini sposati. Tali leggi, sempre
secondo Volterra, erano presumibilmente le norme che proibivano ai soldati di
coabitare con le loro mogli o concubine o che, comunque, rendevano difficile il
matrimonio. Per quanto concerne i diritti sopra menzionati, erano senza dubbio le
esenzioni dalle limitazioni disposte dalle leggi maritali di Augusto nei confronti dei
celibi, rispondendo alla situazione di fatto nella quale si trovavano i soldati e
tenendo anche conto che buona parte di essi, in servizio nelle province, non
potevano sposarsi
192
.
Poca importanza ha il testo di Tacito, dal quale non si evince lesclusione per i
soldati di compiere un valido matrimonio:
Tac., Ann., 14, 27: Eodem anno ex inlustribus Asia urbibus Laodicea tremore terrae
prolapsa nullo [a] nobis remedio propriis opibus revaluit. at in Italia vetus oppidum
Puteoli ius coloniae et cognomentum a Nerone apiscuntur. veterani Tarentum et
Antium adscripti non tamen infrequentiae locorum subvenere, dilapsis pluribus in
provincias, in quibus stipendia expleverant; neque coniugiis suscipiendis neque alendis
liberis sueti orbas sine posteris domos relinquebant. non enim, ut olim, universae
legiones deducebantur cum tribunis et centurionibus et sui cuiusque ordinis militibus,
ut consensu et caritate rem publicam efficerent, sed ignoti inter se, diversis manipulis,
sine rectore, sine adfectibus mutuis, quasi ex alio genere mortalium repente in unum

192
194

collecti, numerus magis quam colonia.
Il testo di Erodiano, il quale parla del permesso accordato da Settimio Severo di
coabitare con le loro donne, costituisce una conferma dellesistenza per i militari di
porre in essere valide iustae nuptiae.
Limpossibilit per i militari cittadini romani di porre in essere un matrimonio
con donne provinciali permette di spiegare alcuni documenti papirologici che sono
emersi nella trattazione della materia. Il BGU, 140 contiene una epistula di Traiano al
prefetto di Egitto, Ramnius, riguardante i soldati della legione III Cirenaica e XXII
Deiotariana. Limperatore concede ai figli dei militari nati durante il servizio
militare del padre, i quali non sono legittimi, la bonorum possessio unde cognati. I
militari sono sicuramente cittadini romani, come dimostra la concessione di un
istituto prettamente romano e, se Traiano denota la violazione delle regole della
disciplina militare, si pu ipotizzare che limperatore si riferisca ai divieti di
prendere in moglie donne provinciali durante il servizio oppure il divieto di
condurre seco le mogli durante le spedizioni militari.
Il famoso papiro Cattaoui, del II secolo e.v., contiene un protocollo giudiziario
con varie decisioni concernentei donne e figli di soldati. Una di queste riguarda tale
Lucia Macrina la quale chiede la restituzione di beni che essa ha dato al soldato
Antonius Germanus. Il magistrato, Lupus, risponde che i depositi sono in realt delle
doti e che per questo motivo non pu giudicare perch non possibile che il soldato
si sposi. Probabilmente si tratta di un soldato romano e di una donna, forse
ancheessa romana, ma originaria della provincia.
La facolt per i soldati di costituire un matrimonio in Egitto dimostrato dal
paragrafo 62 del Gnomon dellIdios Logos, il quale prescrive che coloro che prestano il
servizio militare, se non siscrivono nelle liste di censimeno, sono colpiti da pene
afflittive assieme alle loro mogli e i figli, ritenuti ugualmente responsabili. I termini
greci utilizzati non lasciano dubbi che si tratti di mogli e figli legittimi.
195

Da tutte queste fonti, pu pertanto escludersi, malgrado lopinione di autorevoli
studiosi, che nellimpero romano vi fosse un divieto generale al matrimonio per i
soldati durante il servizio di leva militare.
197

Capitolo VI
LINFLUENZA CRISTIANA NEL MATRIMONIO CLASSICO
1. Matrimonio
Nei trattati moderni di diritto romano vengono spesso riportate due definizioni
del matrimonio prese dal Digesto. La prima tratta dallopera di Modestino:
Modestino, libro 1 regularum D. 23, 2, 1: Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et
consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio.
Laltra presa dalle Institutiones, anche se non si conosce con certezza se appartenga
a Fiorentino o ad Ulpiano:
Inst. 1, 9, 1: Nuptiae autem sive matrimonium est viri et mulieris coniunctio,
individuam consuetudinem vitae continens
facilmente rilevabile che le due definizioni appena riportate pongano laccento
pi sullaspetto sociale del matrimonio, che non su quello giuridico: a differenza
della nozione presente nei Tituli ex corpore Ulpiani, qui non si richiamano i requisiti
essenziali alla costituzione del matrimonio legittimo. Per un confronto pi diretto,
sembra utile citare il passo della raccolta ulpianea:
Tituli ex corpore Ulpiani 5, 2: Iustum matrimonium est, si inter eos nuptias
contrahunt conubium sit, et tam masculus pubes quam femina potens sit, et utrique
consentiant, si sui iuris sunt, aut etiam parentes eorum, si in potestate sunt.
Si nota, infatti, che gi lincipit delle prime due definizioni, dove si parla di
generiche nuptiae e non di iustae nuptiae o iustum matrimonium, non ha la stessa
autorevolezza giuridica dei Tituli ex corpore Ulpiani. Si fa riferimento,
successivamente, a un consortium o ad una intederminata coniunctio tra uomo e
198

donna; non si accenna minimamente al conubium e al consenso reciproco dei
coniugi, o a quello del rispettivi paterfamilias. Al contrario, si fa riferimento ad un
legame per tutta la vita, espressione mancante nel passo di Ulpiano, oltre che del
tutto insignificante per i giuristi romani classici.
Secondo lopinione di Volterra, pare che queste due definizioni siano state scelte
dai compilatori giustinianei allo scopo di non far risaltare la profonda differenza
fra la nozione giuridica dellistituto dellepoca pagana e quella pi tarda,
influenzata dalle concezioni religiose cristiane. Linsigne giurista italiano corrobora
questa affermazione, specificando: Queste due frasi, ponendo laccento sullintima
comunanza di vita dei coniugi, sulla reciproca partecipazione di ciascuno di essi ad
ogni elemento morale, religioso e materiale dellesistenza dellaltro, sulla loro
uguaglianza sociale, [] pi che specificare gli elementi giuridici sui quali si fonda
il matrimonio legittimo, esprimono laspetto etico della vita coniugale
193
.
In accordo con gli scopi storici e legislativi della compilazione giustiniane, si
evita ogni tipo di contrasto tra la concezione antica e quella del tempo. necessario
sottolineare la difficolt che dovevano fronteggiare i giuristi del IV secolo, tra
incertezze e discussioni sulla regolamentazione del matrimonio, in unepoca di
continue modifiche su singoli punti dellistituto e la contemporeanea elaborazione
di nuove norme non ancora accolte nelle Novelle giustinianee. E perch la
definizione non riuscisse sgradita agli ambiti ecclesiastici, si dovette trovare un
compromesso, precisando comunque che la rielaborazione operata esprime concetti
riscontrabili anche in opere letterarie di autori quali Cicerone, Seneca, Quintiliano, e
in alcune costituzioni imperiali.
Cic., Laelius, 6, 20: Est enim amicitia nihil aliud nisi omnium divinarum
humanarumque rerum cum benevolentia et caritate consensio.

193
199

Sen., Ep. 48: consortium rerum omnium inter nos facit amicitia.
Quint., Decl., 376: Matrimonium vero tum perpetuum est, si mutua voluntate
iungitur. Cum ergo quaeratur mihi uxor, socia tori, vitae consors, in omne saeculum
mihi eligenda est.
Gordiano a proposito della moglie enuncia:
C. 9, 32, 4 GORD. A. BASSO pr.: Adversus uxorem, quae socia rei humanae atque
divinae domus suscipitur, mariti diem suum functi successores expilatae hereditatis
crimen intendere non possunt. PP. VI K. MART. ATTICO ET PRAETEXTATO
CONSS. (A 242)
Paolo giustifica limpossibilit di esperire lactio furti contro la moglie perch:
Paolo, libro 7, ad Sabinum D. 25, 2, 1: societas vitae quodammodo dominam eam
faceret.
Se poi lesistenza e la persistenza della volont dei coniugi, forniti di conubium e
puberi, di constituire il vincolo matrimoniale sono desumibili dalla comunanza di
vita descritti nelle due frasi, allora si pu affermare che queste non sono in contrasto
con la nozione giuridica del matrimonio dellepoca di Ulpiano e Paolo. Anche se
appaiono pi come una voce enciclopedica, che non quale norma giuridica.
Volterra respinge quindi i dubbi avanzati da taluni autori sullinterpolazione di
queste due definizioni in epoca bizantina
194
.
Dallesame delle costituzioni imperiali a partire dal IV secolo, si denota un
profondo mutamento, per quanto attuatosi gradualmente, nella configurazione
giuridica e nella normativa del matrimonio. Le fonti classiche accolte dai
compilatori bizantini nel Digesto, nelle Institutiones e nel Codex, mostrano il nuovo

194
200

significato assunto dalle parole nel VI secolo: termini come adfectus o espressioni
quali consensus facit nuptias, attraverso cui espresso il principio delle iustae nuptiae,
cambiano la nozione giuridica e il valore semantico propri del periodo classico, in
accordo con la trasformazione dellistituto matrimoniale
195
.
Il matrimonio, infatti, comunque fondato sulla reciproca volont dei contraenti,
ma lelemento della persistenza di questa viene a mancare: lesistenza del
matrimonio non dipende pi dal consenso e dal conubium dei coniugi. Nel diritto
tardo-antico, la volont dei contraenti, una volta inizialmente manifestata, fa
sorgere il matrimonio che continua ad esistere come rapporto giuridico con gli
effetti ad esso collegati, indipendentemente dalla persistenza di questa reciproca
volont
196
.
Mentre il matrimonio classico basato sulla volont continua dei coniugi e sulla
persistenza del conubium, quello postclassico si fonda esclusivamente sulla volont
iniziale reciproca delluomo e della donna. Sebbene in apparenza Giustiniano
conservi il principio del consensus facit nuptias, le medesime parole esprimono nel VI
secolo un principio giuridico diverso: il matrimonio inizia a delinearsi quale negozio
giuridico bilaterale, che sorge in base ad un rapporto convenzionale tra due persone
di sesso opposto
197
.
La cessazione della volont reciproca di entrambi o anche uno solo dei coniugi
non scioglie pi automaticamente il vincolo giuridico coniugale, ma occorre una
manifestazione di volont contraria alla prima ed avente come oggetto lo
scioglimento del matrimonio.
Il nuovo concetto applicato nella legislazione imperiale chiaramente espresso in
una costituzione di Teodosio II del 449 e.v.:

195
196
197
201

C. 5, 17, 8: THEODOS. ET VALENTIN. AA. HORMISDAE PP. Consensu licita
matrimonia posse contrahi, contracta non nisi misso repudio solvi praecipimus. D.V
ID.IAN.PROTOGENE ET ASTERIO CONSS. (A 449)
evidente che il rapporto matrimoniale risulta ormai indipendente dalla
persistenza del consenso dei coniugi. Da questa concezione, il divorzio unilaterale,
al di fuori di cause tassativamente previste, punito come un reato penale.
I motivi di questa radicata trasformazione sono sicuramente riscontrabili
nellazione esercitata dalla Chiesa sugli imperatori, a partire dal IV secolo. Anzi,
proprio lambito matrimoniale rappresenta lesempio emblematico dellinfluenza
del Cristianesimo nel diritto romano
198
. Tertulliano, Agostino, Gerolamo e
Ambrogio sono forse gli autori che, pi di ogni altro, hanno contribuito a fondare gli
elementi della dottrina canonistica sul matrimonio.
Essi partono dal presupposto che il vincolo coniugale, una volta formato, sia
indissolubile e permanga anche se sia cessata la volont reciproca degli sposi, anche
se entrambi di questi o uno di loro esprima la volont di sciogliere il matrimonio ed
anche se la condizione giuridica di uno dei coniugi o di entrambi sia mutata in
modo da far cessare il conubium tra essi. Un passo di Gerolamo descrive la rigidit
della concezione matrimoniale cristiana:
Gerolamo, Epist., 123, 5 (P.L., XXII, 1040): Vivente viro, mulier alligata est, et
mortuo soluta. Ergo matrimonium vinculum est et viduitas solutio. Uxor allligata est
viro et vir uxori alligatus est: in tantum ut sui corporis non habeant potestatem et
alterutrum debitum reddant. Nec possint habere pudicitiae libertatem, qui serviunt
dominatui nuptiarum.
Agostino, pur affermando la superiorit della condizione dei celibi su quella dei
coniugati, enuncia la teoria dei tria bona del matrimonio: proles, fides, sacramentum.

198
202

Tra i passi pi significativi si pu citare:
Agostino, De bono coniug., 7 (ivi, XL, 378-379): Siquidem interveniente divortio non
aboletur illa confederatio nuptialis: ita ut sibi coniuges sint, etiam separati; cum illis
autem adulterium commitant, quibus fuerint etiam post suum repudium copulati, vel
illa viro vel ille mulieri.
Ambrogio, oltre a rivendicare i principi della Chiesa di fronte al diritto imperiale,
afferma che il consenso degli sposi irrevocabile e comporta lindissolubilit del
vincolo matrimoniale una volta inizialmente formato. Interessante come la
definizione data da Ambrogio ricordi quella di Modestino:
Ambrogio, psalm., 118, 16 (P.L., XV, 1489): Quid uxor charissima, quaedam vitae
cohaeres et consortium communae naturae.
Ancora:
Ambrogio, De inst. virg., 6, 41 (P.L., XVI, 316): Cum enim initiatur coniugium, tunc
coniugium nomen adsciscitur. Non enim defloratio virginitatis coniugium facit, sed
pactio coniugalis. Denique cum iungitur puella coniugium est, non cum viri
admixtione cognoscitur.
Questo passo richiama quello di Ulpiano:
Ulpiano, libro 33 ad Sabinum D. 24, 1, 32, 13: non enim coitus matrimonium facit,
sed maritalis affectio.
A differenza della concezione classica del matrimonio, nel pensiero degli scrittori
cristiani il matrimonio appare formato in base allesclusivo consenso iniziale
reciproco delluomo e della donna. Il matrimonio non pu pi desumersi da un
qualsiasi comportamento delle parti, ma occorre che la reciproca volont sia
espressa esplicitamente: il rapporto coniugale passa, cio, dal riconoscimento di una
situazione di fatto, dove le parti si considerano reciprocamente e pubblicamente
203

come marito e moglie, ad una situazione formale, in cui il consenso iniziale
elemento necessario e sufficiente alla sua costituzione. Il passo in questione
rilevante anche per la teologia cristiana, ma ha suscitato qualche dibattito sulla sua
contestualizzazione. Amarelli, infatti, afferma che pare altamente opinabile
lipotizzata derivazione dellenunciato di Ulpiano con i dubbi dei teologi cristiani
alle prese col delicato problema della compatibilit della natura veramente
matrimoniale dellunione di Maria e Giuseppe con il dogma del concepimento
verginale di Ges
199
.
Negli scritti cristiani si avverte lesigenza di individuare la forma attraverso la
quale debba compiersi la manifestazione del consenso, occorrente anche per
escludere le nozze furtive e per il distinguere il matrimonio dal concubinato:
Tertulliano, De pudic., 4 (P.L., II, 1038-1039): [] penes non occutae quoque
coniunctiones, id est non prius apud Ecclesiam professae, iuxta moechiam et
fornicationem iudicari periclitantur.
In proposito si possono richiamare anche altri passi di Ippolito da Roma (Epist., 1,
4, 5) e Ambrogio (Epist., 19, 7) dove si segnala lesigenza che le nozze fra persone di
differenti classi sociali o quelle tra ingenui e liberti siano accompagnate dalla
confezione delle tabulae nuptiales e dalla costituzione dotale, per togliere ogni
dubbio che si tratti di matrimoni legittimi e non di concubinati. Ma soprattutto si
insiste sulla necessit che il matrimonio abbia luogo in chiesa, avanti il sacerdote e
con la benedizione di questo, per evitare le occultae coniunciones.
Concilio di Nicea, capo IV: Concubinam etiam ducere in uxorem nemini licet, nisi
prius dimissa publice fuerint et publico edito scripto quo assignetur dos et palam
appareat, et matrimonium iure contractum fuisse iuxta morem ingenuarum

199
F. AMARELLI, Spunti per uno studio della disciplina del matrimonio tardoantico, in C. Russo
Ruggeri (cur), Studi in onore di Antonino Metro, Giuffr, Milano, 2009, pp. 1-10.
204

nuptiarum.Et haec est lex ingenuitatis et probae religionis.
Si capisce bene che il concubinato era fortemente condannato, perch, qualora
non sussistessero impedimenti, i due contraenti avrebbero dovuto necessariamente
instaurare un vincolo coniugale formale, attestato dal sacerdote del luogo come
matrimonio legittimo.
Nella legislazione imperiale non viene mai proclamato che il matrimonio debba
essere necessariamente celebrato in una data forma, ma costituzioni anteriori e
posteriori a Costantino affermano che il semplice consenso (nel diritto giustinianeo
da intendersi il consenso iniziale) fra luomo e la donna costituisce il matrimonio.
C. 5, 4, 2: SEVERUS. ET ANTONINUS. AA. TROPHIMAE. Si nuptiis pater tuus
consensit, nihil oberit, quod instrumento ad matrimonium pertinenti subscripsit.
C. 5, 4, 21: THEODOS. ET VALENTIN. AA. BASSO PP.. A caligato milite usque ad
protectoris personam et sine aliqua sollemnitate matrimoniorum liberam cum ingenuis
dumtaxat mulieribus contrahendi coniugii permittimus facultatem. (A 426)
Giustiniano stabilisce che taluni matrimoni, per essere considerati validi,
debbano essere necessariamente accompagnati dalla costituzione dotale. Tra le
diverse, si cita la famosa costitutio del 520-523 di Giustino, emanata per rendere
possibile giuridicamente il matrimonio fra Giustiniano e Teodora, donna di umili
origini, artista di teatro prima, cortigiana di corte dopo ed infine imperatrice:
C. 5, 4, 23, 7 IUSTINUS A. DEMOSTHENI P P.: Immo et illud removendum esse
censuimus, quod etiam in priscis legibus, licet obscurius, constitutum est, ut
matrimonia inter impares honestate contrahenda non aliter quidem valeant, nisi dotalia
instrumenta confecta fuerint, his vero intercedentibus omnimodo firma sint sine aliqua
distinctione personarum, si modo liberae sint et ingenuae mulieres, nullaque
nefariarum vel incestarum coniunctionum suberit suspicio. (A 520-523)
Procopio di Cesarea biasima fortemente il matrimonio tra Giustiniano e Teodora,
205

narrando senza alcun ritegno della scostumata giovinezza dellimperatrice: Pur
lavorando con ben tre orifizi, rimproverava stizzita la natura di non avere
provveduto il suo seno di buchi dei capezzoli pi ampi, cos da poter escogitare
anche in quella sede unaltra forma di copula (Procop., Storie segrete, IX, 18).
Verosimilmente la biografia dello storico greco, di rango senatorio e caduto in
disgrazia presso Giustiniano, volta ad infamare Teodora, la quale ha ambito, senza
complessi di inferiorit derivanti dalle sue origini, di sedere sul trono di Bisanzio.
Teodora si mostr una donna astuta e di forte carattere, molto influente sulle
decisioni del marito tanto che spesso si detto che Giustiniano e Teodora
costituissero una vera e propria diarchia.
Analogamente al requisito del consensus, anche il conubium subisce un
mutamento nel significato e nella portata giuridica. Con il principio
dellindissolubilit del matrimonio non si pu pi concepire che lesistenza del
matrimonio dipenda dallesistenza e dalla persistenza del conubium: per
determinare la possibilit giuridica che fra uomo e donna cristiani si formi un
legame coniugale legittimo si dovr verificare la loro condizione al momento
iniziale, cio al momento della manifestazione del consenso.
necessario sottolineare uomo e donna cristiani perch la parit della fede
nei contraenti non una conseguenza del matrimonio, n soltanto un impedimento
che si opponga alla validit o liceit, ma invece una premessa, un elemento che
pervade la stessa essenza del matrimonio
200
.
Alla graduale concezione tardo-antica in cui il consenso non pu avere effetti
giuridici in determinati casi, si affianca anche la mutata configurazione del
conubium: da elemento positivo necessario allesistenza e alla persistenza del
matrimonio secondo il diritto romano classico, diviene un impedimento. Nella
nuova concezione il conubium un elemento negativo che esclude il matrimonio

200
206

legittimo per luomo e per la donna solo in determinate condizioni: ciascun essere
umano, avente una determinata et e capacit di volere, pu formare ununione
legittima con persona di altro sesso, a meno che non sussistano nei loro confronti
degli impedimenti.
Si abbandona del tutto il concetto classico che configurava i divieti sotto laspetto
della mancanza di conubium, cio lassenza di un requisito indispensabile per la
costituzione delle iustae nuptiae. Le differenze si riscontrano comparando le
espressioni usate da Gaio e quelle presenti nelle Institutiones giustinianee.
Per esprimere limpossibilit giuridica che ununione tra ascendente e
discendente possa costituire matrimonio legittimo, Gaio inquadra la questione del
divieto, espresso nel contrahi nuptiae non posse, come una mancanza di conubium.
Nelle fonti giustinianee, invece, i compilatori, soppremendo le parole nec inter eas
conubium est, mostrano di considerare il divieto non come la mancanza di un
elemento positivo necessario, ma come una proibizione a costituire quel
matrimonio, cio appunto come un elemento negativo che esclude e impedisce la
sua formazione
201
.
Usando lo stesso metodo, vengono vietati i matrimoni tra: collaterali, parenti ed
affini entro determinati gradi, tra pupilla e tutore o curatore e i figli di questo, pi
tutta unaltra serie di divieti introdotti dagli imperatori cristiani, quali le nozze tra
padrini e figliocci:
C. 5, 4, 26 IUST. A. IULIANO PP.: 2. Ea videlicet persona omnimodo ad nuptias
venire prohibenda, quam aliquis, sive alumna sit sive non, a sacrosancto suscepit
baptismate, cum nihil aliud sic inducere potest paternam adfectionem et iustam
nuptiarum prohibitionem, quam huiusmodi nexus, per quem deo mediante animae
eorum copulatae sunt. D. K. OCT. CONSTANTINOPOLI LAMPADIO ET ORESTE
VV. CC. CONSS. (A 530).

201
207

Nella constitutio presente un impedimento matrimoniale tra il padrino e
il bambino, o ladulto, che si appresta a ricevere il battesimo, la cresima o la
confermazione: con il rituale viene a crearsi la cognatio spiritualis, parentela
spirituale, considerata dal diritto canonico impedimento dirimente alla formazione
del vincolo coniugale.
Le nozze tra cristiani ed ebrei (che gi erano state escluse dai Padri della Chiesa)
vengono proibite da Costanzo nel 339 con la sanzione della pena capitale per lebreo
che sposa la donna cristiana,
CTh. 16, 8, 6: IMP. CONSTANTIUS A. AD EVAGRIUM. Post alia: quod ad
mulieres pertinet, quas iudaei in turpitudinis suae duxere consortium in gynaeceo
nostro ante versatas, placet easdem restitui gynaeceo idque in reliquum observari, ne
christianas mulieres suis iungant flagitiis vel, si hoc fecerint, capitali periculo
subiugentur. DAT. ID. AUG. CONSTANTIO A. II CONS. (339 aug. 13);
estesa poi da Teodosio anche al caso del cristiano che sposa la donna ebrea,
punendolo come adulterio e concedendo contro i colpevoli laccusatio publica.
CTh. 3, 7, 2 IMPPP. VALENTINIANUS, THEODOSIUS ET ARCADIUS AAA.
CYNEGIO PF. P.: Ne quis Christianam mulierem in matrimonium Iudaeus accipiat,
neque Iudaeae Christianus coniugium sortiatur. Nam si quis aliquid huiusmodi
admiserit, adulterii vicem commissi huius crimen obtinebit, libertate in accusandum
publicis quoque vocibus relaxata. DAT. PRID. ID. MART. THESSALONICA,
THEODOSIUS A. II. ET CYNEGIO V. C. COSS.
Le nozze tra rapitore e rapita vengono vietate da Costanzo (Cth. 9, 24, 1) ; viene
vietato il matrimonio tra la donna libera e il colono adscripticius altrui (Nov. 22, cap.
17); allo stesso modo viene impedito il matrimonio di colui che stato ordinato
diacono, gi stabilito dai concili, ed accolto espressamente da Giustiniano (C. 1, 3, 44
(45)). Senza dichiararlo espressamente nullo, si rende per praticamente tale il
matrimonio della diaconessa, la quale punita con la morte (Nov. 6, cap. 6): la Nov.
208

123, cap. 30 punisce con la reclusione a vita la diaconessa che conviva con un uomo,
rendendo cos impossibile il suo matrimonio. Giustiniano (Nov. 117, cap. 6) abroga
la legge di Costantino che interdiceva i matrimoni tra senatori e donne di bassa
condizione.
La concezione del conubium come impedimentum del periodo postclassico e,
soprattutto giustinianeo, ravvisabile nella stessa impostazione del diritto
matrimoniale moderno. Alle incertezze e discussioni degli inizi, la nuova
configurazione era gi diffusa nel III secolo tra le comunit cristiane; tuttavia non
venne immediatamente accolta dagli imperatori cristiani, che si limitarono a
modificare istituti gi esistenti o a crearne di nuovi, ma senza tradurla
completamente e uniformemente in diritto positivo. Si spiega cos la mancanza di
una spiegazione teorica del nuovo concetto giuridico e della struttura del
matrimonio nelle compilazioni giustinianee
202
.
2. Divorzio
In netto contrasto con la concezione giuridica classica del matrimonio e con
lindirizzo seguito da Augusto nella sua legislazione familiare e demografica (di
costringere il marito a ripudiare la moglie adultera per non incorrere nel crimen
lenocinii) le costituzioni imperiali a partire da Costantino seguono un indirizzo del
tutto diverso.
A differenza delle leggi augustee, ispirate al principio che un matrimonio
macchiato da adulterio presunzione assoluta di lenocinio, dallavvento di
Costantino si cerca di impedire lo scioglimento del matrimonio per divorzio
unilaterale: viene infatti concessa la cessazione del vincolo coniugale solo in
determinate fattispecie, chiamate iustae causae, e contemporaneamente vengono

202
209

previste pesanti sanzioni per il coniuge il cui comportamento fa sorgere la iusta
causa. Lo scopo quello di irrigidire il rapporto matrimoniale esistente, considerato
valido fino alla morte di uno dei contraenti, limitare fortemente i casi di divorzio ed
impedire il sorgere di seconde nozze in capo ai rispettivi coniugi
203
.
La nuova configurazione del matrimonio tardo-antico, che non prevede pi un
consenso perdurante, ma esclusivamente un consenso iniziale, muta
conseguentemente anche il divortio unilaterale, non pi concepito come la
cessazione della volont coniugale, ma come leffetto della manifestazione di una
volont positiva di uno dei coniugi diretta allo scioglimento del vincolo. Se il
matrimonio si costituisce attraverso la manifestazione reciproca dei coniugi, perch
avvenga il divorzio necessaria unulteriore manifestazione contraria al consenso
iniziale.
La prima costituzione imperiale sul divorzio emanata da Costantino nel 331
e.v., diretta al prefetto del pretorio Ablabius:
CTh. 3, 16, 1 IMP. CONSTANTINUS A. AD ABLAVIUM PF. P.: Placet, mulieri
non licere propter suas pravas cupiditates marito repudium mittere exquisita causa,
velut ebrioso aut aleatori aut mulierculario, nec vero maritis per quascumque*
occasiones uxores suas dimittere, sed in repudio mittendo a femina haec sola crimina
inquiri, si homicidam vel medicamentarium vel sepulcrorum dissolutorem maritum
suum esse probaverit, ut ita demum laudata omnem suam dotem recipiat. Nam si
praeter haec tria crimina repudium marito miserit, oportet eam usque ad acuculam
capitis in domo mariti deponere, et pro tam magna sui confidentia in insulam deportari.
In masculis etiam, si repudium mittant, haec tria crimina inquiri conveniet, si moecham
vel medicamentariam vel conciliatricem repudiare voluerit. Nam si ab his criminibus
liberam eiecerit, omnem dotem restituere debet et aliam non ducere. Quod si fecerit,
priori coniugi facultas dabitur, domum eius invadere et omnem dotem posterioris uxoris
ad semet ipsam transferre pro iniuria sibi illata. DAT. III. NON. MAI. BASSO ET

203
210

ABLAVIO COSS.
In questa costituzione le disposizioni presenti attuano velatamente le concezioni
espresse dagli scrittori cristiani e dai canoni conciliari (sui quali si
precedentemente parlato), bench in modo ancora indiretto e parziale: non
previsto lo scioglimento del matrimonio anche quando i coniugi non convivono pi
assieme; anzi, fatto divieto di contrarre nuove nozze prima della morte del
coniuge precedente.
La costituzione prevede che la donna che divorzia senza che sussista la iusta
causa di uno dei tria crimina individuati (medicamentarius, sepulchrorum dissolutor,
moecha) venga deportata, rendendo impossibile il suo secondo matrimonio.
Volterra precisa che il testo contenuto nel Codex Theodosianus, assente invece nella
compilazione giustinianea, manca di nozioni precise di tecnica legislativa e non
conosceva n il diritto, n le espressioni giuridiche
204
. Il linguaggio, infatti, non
sembra appartenere a quello di una cancelleria imperiale e, pur se lautore dimostra
di conoscere la struttura giuridica delle iustae nuptiae romane, segue soprattutto il
pensiero degli scrittori cristiani. Volterra afferma che il testo appare lenunciazione
entusiasta di una riforma profondamente innovatrice, che intende attuare nuovi
principi morali nel campo familiare, comminando severissime sanzioni contro
coloro che si trovano in determinate situazioni sino allora giuridicamente lecite
205
.
La formulazione enfatica di questa costituzione, oltre a non preoccuparsi
minimamente delle ripercussioni con altri istituti familiari, in contrasto con quella
di Teodosio e Valentiniano, i quali giustificano le stesse disposizioni del testo
costantiniano, giustificando la limitazione del divorzio unitalerale con il favor
liberorum:

204
205
211

C. 5, 17, 8 THEODOS. ET VALENTIN. AA. HORMISDAE PP.: Consensu licita
matrimonia posse contrahi, contracta non nisi misso repudio solvi praecipimus.
Solutionem etenim matrimonii difficiliorem debere esse favor imperat liberorum.
[]D.V ID.IAN.PROTOGENE ET ASTERIO CONSS. (A 449)
Volterra si spinge ad asserire che lo stile della costituzione, la normativa in essa
contenuta e il modo con cui disposta mostrano che il testo di essa non stato
elaborato e redatto dallimperatore o da funzionari della sua cancelleria, ma che
stato concepito ed espresso da appartenenti ad un ambiente ecclesiastico
206
. Si pu
supporre che il testo sia stato consigliato, se non addirittura imposto dai vescovi o,
al contrario, che sia stato limperatore ad aver affidato ad ecclesiastici il compito di
redarre norme in materia matrimoniale o ancora che si tratti di canoni espressi in
concilii convocati in nome dellimperatore e successivamente emanati attraverso
edetti imperiali.
Per quanto riguarda il marito, invece, se divorzia da una donna che non sia
incorsa negli stessi crimina, perde la dote e gli vietato prendere una seconda
moglie. Se non rispetta il divieto, la prima moglie avr il diritto di invadere la casa e
di impadronirsi di quanto appartiene alla seconda moglie: sembra, quindi, che la
prima moglie possa vantare dei diritti sulla casa coniugale. La concezione che il
secondo matrimonio costituisce uniniuria per la prima moglie denunzia anche
lidea da cui sembra partire il redattore di questa costituzione, cio che il vincolo
coniugale esiste, anche se non esiste pi di fatto la societ coniugale.
La stessa impostazione, seppur adoperando una tecnica legislativa pi consona
ad una cancelleria imperiale e quindi una forma molto pi giuridica, viene
confermata e meglio palesata in alcune disposizioni imperiali. Nel 421, Onorio e
Costanzo precisano in norme giuridiche le disposizioni emanate da Costantino, per
di pi aggravando le pene di alcune fattispecie:

206
212

CTh. 3, 16, 2 IMPPP. HONORIUS, THEODOSIUS ET CONSTANTIUS AAA.
PALLADIO PF. P.: Mulier, quae repudii a se dati oblatione discesserit, si nullas
probaverit divortii sui causas, abolitis donationibus, quas sponsa perceperat, etiam dote
privetur, deportationis addicenda suppliciis: cui non solum secundi viri copulam,
verum etiam postliminii ius negamus. Sin vero morum vitia ac mediocres culpas mulier
matrimonio reluctata convicerit, periura dotem donationemque viro refundat, nullius
umquam penitus socianda coniugio: quae ne viduitatem stupri procacitate commaculet,
accusationem repudiato marito iure deferimus. Restat, ut, si graves causas atque
involutam magnis criminibus conscientiam probaverit, quae recedit, dotis suae compos,
sponsalem quoque obtineat largitatem, atque a repudii die post quinquennium nubendi
recipiat potestatem; tunc enim videbitur sui magis viri id exsecratione quam alieni
appetitione fecisse. DAT. VI. ID. MART. RAVENNA, EUSTATHIO ET AGRICOLA
COSS.
La donna che ripudia senza causa, oltre a perdere la dote e le donazioni nuziali,
deportata in perpetuo. Anche in questo caso, il fine quello di impedire la
costituzione di un secondo matrimonio: bench non si giunga a proclamare nella
legislazione imperiale il principio dellindissolubilit del vincolo coniugale, nei fatti
lo si rende impossibile.
Alcuni studiosi ritengono che le disposizioni della costituzione constantiniana
siano state abolite dallimperatore Flavio Claudio Giuliano, meglio conosciuto dai
contemporanei come Giuliano lApostata (che, bench pagano, non fu un
persecutore dei cristiani, ma tollerante verso tutte le religioni), il quale ristabil la
libert del divorzio
207
.
Questa opinione si basa su due passi di un autore noto come Ambrosiaster, o
pseudo-Ambrogio, (Quaest. Vet. et Novi Test. 115, 12; 16), dove viene citato anche
ledictum giulianeo con la restaurazione dei culti pagani e la riedificazione dei
templi. Volterra afferma che anche nel caso in cui i passi potrebbero essere

207
213

interpretati come rimprovero allimperatore di aver ristabilito la libert di divorzio,
non si accenna minimamente allabrogazione della legge costantiniana. Pertanto,
anche contro lopinione dominante, si dovrebbe ammettere non lespressa
abrogazione della costituzione, ma la sua portata cogente, considerando le
disposizioni contenute come prive di valore giuridico sostanziale
208
.
Le costituzioni successive seguono invece, con varie modifiche, il sistema
introdotto da Costantino, arrivando anche alla repressione del divorzio bilaterale,
cio la cessazione consensuale del rapporto coniugale, con Giustiniano (Nov. 117).
Se la nozione del matrimonio basato sul consenso iniziale dei coniugi si ormai
generalizzata e affermata nel VI secolo, pur non essendoci unesplicita norma
giuridica in merito, nei fatti diventata assodata anche la concezione
dellindissolubilit del matrimonio.
3. Bigamia
Secondo la nozione classica del matrimonio, la persistenza della volont
coniugale unitamente al carattere monogamico delle iustae nuptiae impediva la
costituzione di un matrimonio legittimo tra una persona coniugata e un terzo.
Questo secondo rapporto poteva essere considerato quale adulterio, secondo le leges
augustae, oppure un concubinatus nel caso in cui il legame avesse carattere
continuativo (in diritto classico un rapporto di concubinato non era incompatibile
con lesistenza delle iustae nuptiae).
Qualora invece venisse considerato un secondo matrimonio, il primo era da
intendersi cessato: infatti, per quanto alcuni giuristi ravvisino certune problematiche
al riguardo, il matrimonio cessava con il semplice cessare della volont di
considerarsi marito e moglie e pertanto il secondo vincolo coniugale estingueva il

208
214

primo quale manifestazione della cessata volont di essere uniti nel previgente
rapporto matrimoniale.
Nel diritto tardo-antico, la trasformazione del matrimonio che si considera basato
sulla manifestazione iniziale di volont delluomo e della donna, il fatto di costituire
da parte di un coniuge un altro matrimonio con altra persona non scioglie affatto il
matrimonio precedente. Oltre tutto, le costituzioni imperiali cercano di impedire
con ogni mezzo il secondo matrimonio, colpendo con gravissime sanzioni chi lo
compie e rendendo praticamente impossibile la costituzione di un nuovo rapporto
matrimoniale con persona diversa dal primo coniuge.
C. 5, 17, 9 ANASTAS. A. THEODORO: Si constante matrimonio communi consensu
tam mariti quam mulieris repudium sit missum, quo nulla causa continetur, quae
consultissimae constitutioni divae memoriae Theodosii et Valentiniani inserta est,
licebit mulieri non quinquennium expectare, sed post annum ad secundas nuptias
convolare. D.XV K. MART. ANASTASIO A. II CONS. (A 497).
Nel diritto giustinianeo la costituzione di un doppio matrimonio non ha ancora
una particolare denominazione tecnica, ma gi considerato un reato distinto
dalladulterium e dallo stuprum. La determinazione della pena lasciata allarbitrio
del giudice:
C. 5, 5, 2 DIOCL. ET MAXIM. AA. SEBASTIANAE: Neminem, qui sub dicione sit
Romani nominis, binas uxores habere posse vulgo patet, cum et in edicto praetoris
huiusmodi viri infamia notati sint. Quam rem competens iudex inultam esse non
patietur. PP. III ID. DEC. DIOCLETIANO A. II ET ARISTOBULO CONSS. (A 285)
In questo secondo caso, la bigamia colpita dalle stesse pene previste per
ladulterio e lo stupro.
C. 9, 9, 18 VALER. ET GALLIEN. AA. ET C. THEOD.: Eum qui duas simul habuit
uxores sine dubitatione comitatur infamia. In ea namque re non iuris effectus, quo cives
215

nostri matrimonia contrahere plura prohibentur, sed animi destinatio cogitatur
1 . Verumtamen ei, qui te ficto caelibatu, cum aliam matrem familias in provincia
reliquisset, sollicitavit ad nuptias, crimen etiam stupri, a quo tu remota es, quod
uxorem te esse credebas, ab accusatore legitimo sollemniter inferetur.
2 . Certe res tuas omnes, quas ab eo interceptas matrimonii simulatione deploras,
restitui tibi omni exactionis instantia impetrabis a rectore provinciae: nam ea quidem,
quae se tibi ut sponsae daturum promisit, quomodo repetere cum effectu potes quasi
sponsa? ACCEPTA ID. MAI. ANTIOCHIAE TUSCO ET BASSO CONSS. (A 258)
Per accorgersi della profonda mutazione della disciplina, basterebbe confrontare
il passo di Gaio con la parafrasi di Teofilo (1, 10, 6 pr): la stessa condotta che
secondo il giurista classico ha leffetto di costituire un secondo matrimonio e di
rendere nullo il primo, considerato un reato punito con la morte secondo il diritto
bizantino.
Gai. 1, 62-63: Fratris filiam uxorem ducere licet: idque primum in usum venit, cum
divus Claudius Agrippinam, fratris sui filiam, uxorem duxisset: sororis vero filiam
uxorem ducere non licet. Et haec ita principalibus constitutionibus significantur. Item
amitam et materteram uxorem ducere non licet. item eam, quae mihi quondam socrus
aut nurus aut privigna aut noverca fuit. Ideo autem diximus 'quondam', quia, si adhuc
constant eae nuptiae, per quas talis adfinitas quaesita est, alia ratione mihi nupta esse
non potest, quia neque eadem duobus nupta esse potest neque idem duas uxores habere.
4. Adulterio
Lo scopo per cui erano state emanate le leges Augustae era incentrato nel
contrastare il celibato e nellinstaurazione di un secondo matrimonio qualora il
primo risultasse sciolto. Questa finalit era oggettivamente distante dai concetti
cristiani che, al contrario, erano favorevoli al celibato e biasimano con forza le
seconde nozze.
Nel VI secolo quasi tutte le norme delle tre leggi pi significative, la lex Iulia de
216

maritandis ordinibus e la lex Papia et Poppaea, non risultano pi in vigore: molte sono
cadute in desuetudine, altre invece direttamente o indirettamente abrogate.
Costantino nel 320 abroga le conseguenze giuridiche della condizione degli orbi,
problamando la libert della donna vedova di compiere o meno un secondo
matrimonio, ma non toglie lincapacit successoria per i coniugi senza figli.
CTh. 8, 16, 1: IMP. CONSTANTINUS A. AD POPULUM. pr. Qui iure veteri
caelibes habebantur, inminentibus legum terroribus liberentur adque ita vivant, ac si
numero maritorum matrimonii foedere fulcirentur, sitque omnibus aequa condicio
capessendi quod quisque mereatur. Nec vero quisquam orbus habeatur: proposita huic
nomini damna non noceant.
1. Quam rem et circa feminas aestimamus earumque cervicibus imposita iuris imperia
velut quaedam iuga solvimus promiscue omnibus.
2. Verum huius beneficii maritis et uxoribus inter se usurpatio non patebit, quorum
fallaces plerumque blanditiae vix etiam opposito iuris rigore cohibentur, sed maneat
inter istas personas legum prisca auctoritas. DAT. PRID. KAL. FEB. SERDICAE,
PROPOSITA KAL. APRIL. ROMAE CONSTANTINO A. VI ET CONSTANTINO
C. CONSS. (320 IAN. 31).
Su questa precisa disposizione, Volterra in accordo con Hombert
209
, il quale
mostra che la Chiesa ebbe il vantaggio pi importante, in quanto veniva a togliere
ai sacerdoti cristiani lincapacit che li colpiva in quanto celibi, a ricevere legati pii e
successioni dei fedeli fino a concludere che labrogazione delle leggi Augustee,
probabilmente ispirate dal vescovo spagnolo Ossio, elimin un ostacolo
considerevole alla formazione del patrimonio della Chiesa
210
. Tale incapacit
successoria per i coniugi senza figli fu soppressa nel 410 da Teodosio con la CTh. 8,
17, 2.
Arcadio, Onorio e Teodosio stabiliscono che il ius liberorum potesse essere

209
M. HOMBERT, Le remariage Rome, Milano, 1972, pp. 360-373.
210
217

concesso a chiunque ne faccia richiesta (CTh. 8, 17, 3; C. 8, 58, 1).
Con la costituzione di Costantino del 326, limperatore cristiano sovverte
completamente il sistema della lex Iulia de adulteriis, introducendo una nuova
normativa ispirata al concetto cristiano dellindissolubilit del matrimonio. A
differenza della legge emanata da Augusto, che concedeva a tutti laccusatio publica
iure extranei al fine di costringere il marito a sciogliere il matrimonio sotto la
minaccia dellaccusatio lenocinii, la costituzione di Costantino abolisce
sostanzialmente la denuncia pubblica.
C. 9, 9, 29 (30) CONST. A. AD EUAGRIUM: Quamvis adulterii crimen inter publica
referatur, quorum delatio in commune omnibus sine aliqua legis interpretatione
conceditur, tamen ne volentibus temere liceat foedare conubia, proximis necessariisque
personis solummodo placet deferri copiam accusandi, hoc est patri fratri nec non patruo
et avunculo, quos verus dolor ad accusationem impellit.
1 . Sed et his personis legem imponimus, ut crimen abolitione, si voluerint, compescant.
2 . In primis maritum genialis tori vindicem esse oportet, cui quidem ex suspicione
ream coniugem facere licet, vel eam, si tantum suspiciatur, penes se detinere non
prohibetur: nec inscriptionis vinculo contineri, cum iure mariti accusaret, veteres retro
principes adnuerunt.
3 . Extraneos autem procul arceri ab accusatione censemus: nam etsi omne genus
accusationis necessitas inscriptionis adstringat, nonnulli tamen proterve id faciunt et
falsis contumeliis matrimonia deformant.
4 . Sacrilegos autem nuptiarum gladio puniri oportet. PP. NICOMEDIAE VII K. MAI.
CONSTANTINO A. VII ET CONSTANTIO C. CONSS. (A 326)
Egli, pur affermando che il reato di adulterio di natura pubblica (quamvis
adulterii crimen inter publica referatur), stabilisce il principio che nessuno deve ai non
volenti rompere il vincolo matrimoniale (tamen ne volentibus temere liceat foedare
conubia), concedendo ai soli parenti prossimi (fratelli germani e consanguinei, cugini
figli degli zii paterni e materni) di esperire lazione, trascorso il periodo di sessanta
giorni riservati al padre e al marito. Le due accusationes, poich quella iure extranei
218

viene limitata a poche figure parentali, perdono il rispettivo valore giuridico e
confluiscono nella prassi nella medesima azione
211
.
Sembra sia abolita anche la accusatio lenocinii, pertanto la decisione
sullopportunit o meno di accusare la donna di adulterio o mantenere il
matrimonio resta esclusivamente in ambito familiare. In diritto giustinianeo il
marito non pi obbligato al divorzio e, anche se intenta laccusa di adulterio ex
suspicione, pu continuare a mantenere in vita il vincolo coniugale (C. 9, 9, 29 (30)
sulla quale vi sono probabili interpolazioni giustinianee)
212
.
Nelle Novellae i principi appaiono opposti a quelli che emergono dalle
disposizioni di Augusto: durante il giudizio il matrimonio non si scioglie, perch il
marito pu inviare il ripudio solo dopo la condanna della moglie (Nov. 117, cap 8,
2); il marito che non riesca a provare laccusa sottoposto alle medesime pene
previste per ladulterio della donna (Nov. 117, cap. 10, 1); la donna condannata
viene rinchiusa in un monastero, dando la facolt al marito di riprendersela in
matrimonio entro due anni (Nov. 134, cap. 10, 1).
Anche nel caso delladulterio, quindi, le disposizioni imperiali attuano i principi
cristiani che connettono ad un consenso iniziale prestato lindissolubilit del
matrimonio contratto.
5. Unioni coniugali fra schiavi
Mentre nel diritto romano le unioni tra schiavi erano irrilevanti dal punto di vista
giuridico, secondo la concezione cristiana lo schiavo doveva essere posto sullo
stesso piano di uguaglianza con luomo libero, pertanto non era pi giustificabile
dal punto di vista etico la posizione dello schiavo solo come oggetto e non anche

211
212
219

come soggetto di diritti.
doveroso precisare che luguaglianza formale tra il libero e lo schiavo era
limitata al diritto religioso, ovvero alla comunanza della fede cristiana, non sul
piano prettamente giuridico, volto cio alla parificazione degli status personali.
Infatti Paolo tiene ben distinte le due situazioni:
Prima lettera a Timoteo 6:1-2: Quelli che si trovano sotto il giogo della schiavit,
trattino con ogni rispetto i loro padroni, perch non vengano bestemmiati il nome di Dio
e la dottrina. Quelli poi che hanno padroni credenti, non manchino loro di riguardo
perch sono fratelli, ma li servano ancora meglio, proprio perch sono credenti e amati
coloro che ricevono i loro servizi. Questo devi insegnare e raccomandare.
Il fatto che i medesimi riti religiosi erano compiuti tanto per le unioni tra schiavi,
quanto per quelle coniugali, faceva sorgere laspettativa di uguagliare queste a
quelle dal punto di vista giuridico o almeno dare alle prime taluni effetti legali. Per
quanto la Chiesa non negasse la schiavit nella societ antica, fin dai primi secoli si
poneva la questione del contubernium.
Nel III secolo un passo di Ippolito da Roma (217-222), avrebbe autorizzato le
donne cristiane a contrarre unioni coniugalli con uomini di bassa origine sociale e
anche con schiavi:
Ippolito, Philosophumena, 9, 12, 24-25 (P.L. XVI, 3385): Etenim et mulieribus
permisit, ut, si innuptae essent flagrerentque amore aetate indigna, vel dignitatem suam
perdere nollent legitimo matrimonio, haberent unum, quemcumque elegerint,
concubinum, sive servum sive liberum, eumque haberet pro marito non legitime nupta.
Volterra cita Gaudemet
213
, secondo il quale Callisto, nella sua decisione,
probabilmente considerava lunione fra liberi e schiavi come lecita dal punto di vista

213
J.GAUDEMET, L'glise et l'Empire romain (IVe-Ve sicles), Vol. III di Histoire du droit et des
institutions de l'Eglise en Occident, Sirey, Parigi, 1958, p. 529.
220

religioso nel senso di ammettere sia luomo che la donna al battesimo e di
considerarla come un concubinato dal punto di vista romano
214
. Qualunque tipo di
ipotesi fosse farsi al riguardo, la decisione rimase isolata e non ebbe conseguenza
alcuna nella legislazione imperiale.
Dalle fonte successive, infatti, pur considerando le unioni tra schiavi
contubernium e non legittimo matrimonio e sotto linfluenza dei nuovi concetti
cristiani, si cer di impedire lo scioglimento e parallelamente si cerc di trasformarle
in unioni legittime mediante la manumissione dei coniugi. I Padri della Chiesa
attribuivano valore giuridico alle unioni tra schiavi e si adoperarono perch i
padroni manomettessero pi facilmente i propri servi.
La legislazione imperiale segue di pari passo la concezione cristiana. Costantino
vieta di separare le unioni tra schiavi posti in domini imperiali in Sardegna norma
che assume portata generale con Giustiniano che la estende anche a casi di divisione
di fonti pubblici e privati, prima in C. 3, 38, 11 e poi in Nov. 157:
CTh. 2, 25, 1 IMP. CONSTANTINUS A. GERULO RATIONALI TRIUM
PROVINCIARUM: In Sardinia fundis patrimonialibus vel emphyteuticariis per
diversos nunc dominos distributis, oportuit sic possessionum fieri divisiones, ut integra
apud possessorem unumquemque servorum agnatio permaneret. Quis enim ferat,
liberos a parentibus, a fratribus sorores, a viris coniuges segregari? Igitur qui dissociata
in ius diversum mancipia traxerunt, in unum redigere eadem cogantur: ac si cui
propter redintegrationem necessitudinum servi cesserunt, vicaria per eum, qui eosdem
susceperit, mancipia reddantur. Et invigilandum, ne per provinciam aliqua posthac
querela super divisis mancipiorum affectibus perseveret. DAT. III. KAL. MAI.
PROCULO ET PAULINO COSS.
Sempre Costantino nel 314 e nel 317 aggrava le disposizioni contenute nel
senatoconsulto Claudiano, con cui si disponeva che schiavi imperiali avrebbero

214
221

avuto figli della medesima condizione servile anche se si univano a donne libere; il
sistema viene invece ripristinato da Giuliano lApostata, ma successivamente ancora
modificato da altri imperatori.
Nel 326 Costantino punisce la relazione sessuale di uningenua con il proprio
schiavo comminando le pene della relegatio per la donna e del rogo per il servus
215
;
viene inoltre concessa unaccusatio publica aperta anche agli schiavi:
CTh. 9, 9, 1: IMP. CONSTANTINUS A. AD POPULUM: pr. Si qua cum servo
occulte rem habere detegitur, capitali sententiae subiugetur, tradendo ignibus
verberone, sitque omnibus facultas crimen publicum arguendi, sit officio copia
nuntiandi, sit etiam servo licentia deferendi, cui probato crimine libertas dabitur, quum
falsae accusationi poena immineat. DAT. IV. KAL. IUN. SERDICAE,
CONSTANTINO A. VII. ET CONSTANTIO C. COSS.
Nel paragrafo 2 si afferma che i figli nati da questa unione sono liberi, ma esclusi
da ogni carica e non ammessi alleredit materna:
CTh. 9, 9, 1: 2. Filii etiam, quos ex hac coniunctione habuerit, exuti omnibus dignitatis
insignibus, in nuda maneant libertate, neque per se neque per interpositam personam
quolibet titulo voluntatis accepturi aliquid ex facultatibus mulieris.
Nel 389 gli imperatori Valentiniano e Teodosio vietano ai servi publici addetti ad
opere pubbliche di formare unioni coniugali con schiave private:
C. 6, 1, 8 VALENTIN. THEODOS. ET ARCAD. AAA. ALBINO PU. ROMAE: Si
qui publicorum servorum fabricis seu aliis operibus deputati tamquam propriae
condicionis immemores domibus se alienis et privatarum ancillarum consortiis
adiunxerit, tam ipsi quam uxores eorum et liberi confestim condicioni pristinae
laborique restituantur. D. VIII K. AUG. TIMASIO ET PROMOTO CONSS. (A 389)

215
222

In questo caso il divieto si spiega col conflitto che si verrebbe a creare tra il loro
pubblico e il rapporto privato: i servi publici infatti, impiegati presso fabbriche di
armi, zecche ed altri luoghi dove si lavoravano metalli, potevano commette furti in
favore dei domini privati.
Nel 468 Antemio con la Nov. 1 conferma le norme di Costantino sulle unioni
coniugali fra donne ingenue e i loro schiavi, ma dichiara validi i matrimoni fra tali
donne e i propri liberti.
Giustiniano nel 530 statuisce la liceit del matrimonio di colui che ha raccolto una
schiava esposta, dopo averla manomessa e presa in moglie (C. 4, 4, 26).
Viene disposto sempre dallo stesso imperatore che la schiava concubina del
proprio padrone , alla morte di questo, se lo stesso non ha disposto altrimenti nel
proprio testamento, acquisti la libert insieme con i figli nati da tale unione. Alla
relazione coniugale stabile viene attribuita lefficacia di mutare lo status della donna:
C. 7, 15, 3 IUST. A. IOHANNI PP.: Si quis sine uxore constitutus ancillam suam
nomine habeat concubinae et in eadem usque ad mortem consuetudine permanserit et
forsitan liberos ex ea sustulerit, sancimus omnimodo non concedi heredibus defuncti
eandem vel liberos eius, si etiam liberos habuerit, in servitutem deducere, sed post
mortem domini sub certo modo eripiatur in libertatem una cum subole sua, si etiam eam
forsitan habuerit.
1 . Ipse etenim domino, dum superest, damus licentiam quomodo voluerit uti tam
ancilla sua quam etiam ex ea progenita subole et in suo ultimo elogio quidquid voluerit
contra eos disponere, id est sive quasi servos eos aliis legare sive in servitute heredum
nominatim relinquere. Sin autem taciturnitate eos praeterierit, tunc post mortem eius
ad libertatem eripiantur, ut sit domini mors libertatis eorum exordium
2 . Omnibus etenim uxores habentibus concubinas vel liberas vel ancillas habere nec
antiqua iure nec nostra concedunt. D. K. NOV. CONSTANTINOPOLI POST
CONSULATUM LAMPADII ET ORESTIS VV. CC. (A 531)
Alla stessa concezione risponde unaltra disposizione di Giustiniano (Nov. 22).,
223

con cui si concede la libert e la legittimit del matrimonio contratto con una
schiava, se questa viene data in moglie ad un uomo libero, affermando che la donna
libera. Allo stesso modo avviene se la schiava si fa passare per libera e si unisce in
matrimonio con un uomo libero, senza che il padrone della donna avverta
questultimo.
Come si pu vedere da tutti questi esempi, la legislazione imperiale, senza
abrogare del tutto i principi giuridici romani, cerca di attuare i dettami ecclesiastici.
225

Capitolo VII
IL MATRIMONIO CIVILE MODERNO
1. Cenni storici sul matrimonio italiano
In diritto romano classico, si visto, il matrimonio non necessitava sotto laspetto
giuridico di una solenne cerimonia iniziale o di alcuna specifica dichiarazione di
volont; gli elementi costitutivi delle iustae nuptiae si fondavano su un fattore
materiale, la convivenza, e su un fattore morale, laffectio maritalis, cio lintenzione
di considerarsi reciprocamente e pubblicamente come marito e moglie. Sino a che
laffectio maritalis persisteva tra i due coniugi, il matrimonio era esistente; il suo venir
meno, invece, comportava automaticamente anche la cessazione del rapporto,
situazione che configurava appunto un divortium.
Con lavvento del Cristianesimo la concezione del matrimonio cambia
radicalmente. Il matrimonio istituzione divina (Matteo 19:6, Quod deus coniunxit
homo non separet) e pertanto i contraenti non sono pi arbitri dellesistenza del
vincolo coniugale posto in essere ed eventualmente del suo scioglimento. In un
passo di Paolo lo si definisce come un sacramento grande (Efesini 5:32, Sacramentum
magnum hoc est): si intuisce chiaramente che il matrimonio, da negozio prettamente
privatistico, diviene istituto di natura pubblicistica e vincolo divino.
La Chiesa progressivamente attrasse il matrimonio nella sua sfera di competenza,
legiferando in ambito matrimoniale, fino a divenire parte integrante del diritto
canonico, e facendo giudicare le controversie dai propri tribunali religiosi. Questo
orientamento venne ulteriomente rafforzato dal Concilio di Trento, chiusosi nel
1563, che ufficializz il diritto matrimoniale canonico, sostanziale e processuale,
quale unico sistema giuridico vigente in tale materia.
In opposizione allordinamento della Chiesa e grazie agli ideali illuministici, si
226

era sviluppata la rivendicazione che il potere civile dovesse tornare ad essere
competente anche in materia matrimoniale. Da alcuni deboli e parziali tentativi per
affermare la giurisdizione civile, si arriv al principio proclamato nella Costituzione
francese del 1791: la loi ne considre le mariage que comme un contrat civil. La
tendenza laica per laffermazione della competenza civile in materia matrimoniale
sopravvisse alla Rivoluzione Francese, influenzando la promulgazione di codici
civili in tutti gli stati europei.
Anche gli Stati dellItalia pre-unificata furono persuasi dal prestigio delle
codificazioni europee, soprattutto austriaco e napoleonico, tanto da promulgare essi
stessi propri codici, naturalmente diversi tra stato e stato, che tuttavia gi
presentavano le stesse aspirazioni illuministiche di stampo civilistico: la tradizionale
divisione tra aspetti personali e patrimoniali del matrimonio venne meno a causa
della legiferazione su diverse materie prima riservate esclusivamente allautorit
della Chiesa, secondo appunto limpostazione tridentina
216
.
A seguito dellunificazione italiana, il codice del 1865, entrato in vigore il 1
gennaio 1866, stabil il diritto dello Stato di disciplinare il matrimonio. Come
osserva Colella, il testo del codice civile italiano del 1865 si fond sulla distinzione
tra contratto e sacramento, per legittimare la competenza statale a regolare la
materia matrimoniale e conseguentemente ad introdurre il matrimonio civile nella
legislazione dello stato unitario
217
.
Lunica forma di matrimonio con effetti civili che il primo codice italiano
riconobbe fu il matrimonio celebrato dinanzi allufficiale di stato civile; al contrario,
il matrimonio religioso fu considerato dalla legge come una vicenda privata che
riguardava esclusivamente lambito personale e la sensibilit individuale degli
sposi. Per fare un parallellismo con il diritto romano classico, la celebrazione

216
B. DE FILIPPIS, Il diritto di famiglia. Legge, prassi e giurisprudenza, Cedam, Milano, 2011, p. 43
217
P. COLELLA, Trattato di diritto privato, diretto da P. Rescigno, Persone e famiglia, tomo I,
Torino, 1982, p. 537.
227

religiosa era intesa come il momento della solennit e della festa, il momento della
partecipazione da parte di amici e parenti, il momento della pubblicit della scelta
matrimoniale nei confronti dellintera comunit.
Anche adottando la nuova disciplina matrimoniale, la funzione religiosa non
venne mai abbandonata dalla tradizione, ma non comportava la produzione di
quegli specifici effetti giuridici previsti dallordinamento: questi discendevano in
diritto romano grazie al riconoscimento di determinati requisiti sussistenti nelle
iustae nuptiae; nel diritto italiano post-unitario, invece, erano garantiti solo attraverso
il formalismo del matrimonio civile.
Si usava quindi celebrare due matrimoni distinti, dove quello civile, valido ai fini
di legge, solitamente precedeva quello religioso
218
. Questo sistema suscit
approvazioni e critiche a seconda delle diverse posizioni. Trabucchi valut
negativamente questa impostazione in base a fattori sociali: poich la coscienza
cattolica riconosceva come vero matrimonio solo quello religioso, dalla duplice
celebrazione derivavano inconvenienti, non cos rari, di individui legati
contemporaneamente dal vincolo civile con una persona e dal vincolo religioso con
unaltra
219
. Secondo Colella, invece, questo sistema fece buona prova di s per oltre
sessantanni, tanto vero che la secolarizzazione del matrimonio venne accettata
pacificamente
220
.
A supporto di questultima visione, De Filippis afferma che il sistema ebbe il
pregio di realizzare ununit di disciplina giuridica, prescindendo dalle differenze
di credo religiose tra i cittadini, di attuare il principio di separazione tra Stato e
Chiesa e di valorizzare la differenza tra momento legale e scelte di coscienza, tra
fatto religioso e vicenda civile, ponendo ciascun individuo, separatamente, di fronte

218
A. C. JEMOLO, Lezioni di diritto ecclesiastico, Milano, 1979, p. 536.
219
A. TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, Padova, 1971, p. 267, in nota.
220
P. COLELLA, Trattato di diritto privato cit., p. 538.
228

alle conseguenze di ciascuna scelta
221
.
La materia sub una profonda trasformazione in forza del Concordato del 1929
tra lItalia di Mussolini e la Santa Sede. Le disposizioni dettate dal codice del 1865
furono modificate dai Patti Lateranensi, secondo i quali lo Stato rinunci ad una
parte delle proprie competenze in ordine alla creazione del vincolo matrimoniale e
alla giurisdizione sulla validit di esso.
Nellart. 34 della Legge 27 maggio 1929, n. 810 ad Esecuzione del Trattato, dei
quattro allegati annessi, e del Concordato, sottoscritti in Roma, tra la Santa Sede e
l'Italia, l'11 febbraio 1929 si leggeva:
L. 810/1929, art. 34: Lo Stato italiano, volendo ridonare allistituto del matrimonio, che
base della famiglia, dignit conforme alle tradizioni cattoliche del suo popolo, riconosce
al sacramento del matrimonio, disciplinato dal diritto canonico, gli effetti civili.
Si assecond pertanto la parificazione giuridica dei due tipi di matrimonio,
sollevando le parti dallonere della doppia celebrazione. Daltra parte per, la
cultura popolare fu privata di assimilare il valore della distinzione tra momento
civile e momento religioso
222
. Mentre prima del Trattato con la Santa Sede il
matrimonio civile e religioso erano indipendenti luno dallaltro e posti sullo stesso
piano gerarchico, poich ciascuno produceva gli effetti previsti del proprio ambito
di competenza e lasciando ampia libert di scelta ai singoli, dopo i Patti il
matrimonio religioso raddoppi il suo valore, assommando sia la funzione
spirituale, sia quella giuridica.
La scelta unicamente civile, divenuta riduttiva in un contesto a maggioranza
cattolica, venne considerata come rifiuto del valore religioso del matrimonio: Colella
afferma che il rispetto delle convinzioni dei singoli e il desiderio di non interferire

221
B. DE FILIPPIS, Il diritto di famiglia cit., p. 45.
222
229

in esse fece rigettare, nel periodo compreso tra il 1866 ed il 1929, varie proposte di
legge che tendevano ad abbinare obbligatoriamente matrimonio religioso e
matrimonio civile
223
.
Dopo il Concordato, emersero nellItalia repubblicana questioni di legittimit
legate alla disparit di trattamento tra cittadini cattolici e cittadini di altre
confessioni religiose: la Corte Costituzionale afferm che non vi era violazione del
principio di uguaglianza, poich la discriminazione era consentita da altra norma
costituzionale, cio lart 7.
Cost., art. 7, c. 2: I loro rapporti sono regolati dai Patti Lateranensi. Le modificazioni
dei Patti accettate dalle due parti, non richiedono procedimento di revisione
costituzionale.
Con lemanazione del codice del 1942, la Chiesa ottenne competenza pressoch
esclusiva in ordine alla celebrazione ed al regime di nullit del vincolo, lasciando
alla legge il compito di determinare lo stato dei coniugi e gli effetti civili del
matrimonio che automaticamente ne derivavano.
In seguito agli Accordi di Villa Madama del 1984 in revisione del Concordato
Lateranense, siglati dal governo presieduto da Bettino Craxi, il sistema stato
profondamente modificato con la legge 25 marzo 1985, n. 121. Mentre lart. 8 della
legge che dava esecuzione al primo Concordato, recitava:
L. 810/1929, art. 34: Le cause concernenti la nullit del matrimonio e la dispensa dal
matrimonio rato e non consumato sono riservate alla competenza dei tribunali e dei
dicasteri ecclesiastici.
Con lart. 8 del nuovo Accordo, oltre a limitare la trascrivibilit per gli effetti
civili alle condizioni che siano rispettati i limiti det e che non esistano altri

223
P. COLELLA, Trattato di diritto privato cit., p. 538.
230

impedimenti civili inderogabili, al comma 2 si afferma che:
L. 121/1985, art. 8, c. 2,: Le sentenze di nullit di matrimonio pronunciate dai tribunali
ecclesiastici, che siano munite del decreto di esecutivit del superiore organo
ecclesiastico di controllo, sono, su domanda delle parti o di una di esse, dichiarate
efficaci nella Repubblica italiana con sentenza della Corte d'appello competente, quando
questa accerti:
a) che il giudice ecclesiastico era il giudice competente a conoscere della causa in quanto
matrimonio celebrato in conformit del presente articolo;
b) che nel procedimento davanti ai tribunali ecclesiastici stato assicurato alle parti il
diritto di agire e di resistere in giudizio in modo non difforme dai principi fondamentali
dell'ordinamento italiano;
c) che ricorrono le altre condizioni richieste dalla legislazione italiana per la
dichiarazione di efficacia delle sentenze straniere. La Corte d'appello potr, nella
sentenza intesa a rendere esecutiva una sentenza canonica, statuire provvedimenti
economici provvisori a favore di uno dei coniugi il cui matrimonio sia stato dichiarato
nullo, rimandando le parti al giudice competente per la decisione sulla materia.
Si attuato cos il processo di evoluzione giurisprudenziale in ordine al principio
di riserva di giurisdizione ecclesiastica sul matrimonio canonico trascritto.
Precedentemente, infatti, il processo, incentrato sullautomaticit della recezione da
parte delle Corti di Appello italiane delle pronunce dei tribunali ecclesiastici, era
incentrato sulla sentenza 2 febbraio 1982, n. 18, della Corte Costituzionale con cui
venne ribadita la non fondatezza della questione concernente la riserva di
giurisdizione dei tribunali ecclesiastici delle controversie in materia di nullit dei
matrimoni canonici trascritti agli effetti civili.
La sentenza, pur riconoscendo la riserva di giurisdizione ecclesiastica sul
matrimonio, aveva affermato che le corti non dovevano concedere in modo
automatico effetti civili alle sentenze ecclesiastiche, ma dovevano verificare il
rispetto del diritto delle parti di agire e resistere in giudizio ed il rispetto dei principi
dellordine pubblico italiano, soprattutto riguardo al provvedimento ecclesiastico
231

con cui, precedentemente e automaticamente, era accordata la dispensa dal
matrimonio rato e non consumato.
Nel 1993 la Corte di Cassazione ha affermato che laccordo di revisione del
Concordato del 1984, pur confermando la giurisdizione ecclesiastica sulla
controversia in materia di nullit del matrimonio celebrato secondo le norme del
diritto canonico, non ripropone la riserva di tale giurisdizione, prevista dallart. 34
del Concordato, n recepisce il matrimonio religioso nella sua sacramentalit e,
comunque, non gli accorda dignit superiore rispetto a quello civile. Secondo la
Corte la riserva di giuridiszione deve ritenersi abrogata
224
.
Anche se vi furono contrasti in giurisprudenza, De Filippis afferma che le
affermazioni di logicit e di coerenza del sistema, le quali volevano sostenere la tesi
opposta, non consideravano il fatto che, con lintroduzione del divorzio nel 1970,
confermato dal referendum abrogativo del 1974, lunit del sistema concordatario in
precedenza designata era stata irrimediabilmente compromessa
225
.
Infatti, con le dichiarazioni di cessazione degli effetti civili del matrimonio non vi
era pi lassoluta conformit di stato coniugale ecclesiastico e civile e, pertanto, non
era pi giustificata la sottomissione della giurisdizione civile a quella ecclesiastica,
teso a difendere le prescrizioni canonistiche.
Se quindi dal 1993 si poteva parlare di un sistema di concorrenza tra tribunali
dello Stato e tribunali ecclesiastici, in ordine alle cause concernenti la nullit del
vincolo matrimoniale, la situazione venne modificata nuovamente a seguito della
riforma del sistema del diritto privato internazionale, avvenuta per effetto della
legge 1 settembre 1995, n. 218: la derogabilit della giurisdizione italiana non pi
uneccezione, ma la regola.
Vennero abrogati gli articoli 795 e seguenti del codice di procedura civile,

224
Cass., sez. unite, 13 febbraio 1993 n. 1824.
225
232

affermando che le sentenze straniere possono essere riconosciute in Italia senza
necessit di un apposito procedimento, qualora non vi siano contestazioni.
A rigor di logica si sarebbe dovuti tornare al precedente sistema, ovvero
allautomaticit del riconoscimento delle sentenze ecclesiastiche, riconosciute come
sentenze straniere, perch la riforma del 1995 ha inteso regolare in modo uniforme
la materia. La giurisprudenza di legittimit, invece, ha privilegiato la tesi opposta,
facendo leva sul principio di specialit della normativa pattizia e sulla vigente
applicabilit del procedimento di delibazione, previsto dallAccordo del 1984, come
garantito dallart. 2 della L. 218/1995 che fa salve le convenzioni internazionali cui la
legge italiana abbia riconosciuto valore
226
.
In ragione di ci, il giudizio di delibazione, per le sentenze ecclesiastiche
dichiarative della nullit dei matrimoni concordatari, tuttora necessario e continua
ad essere regolato dal gi citato art. 8 dellAccordo e dagli articoli 796 e seguenti del
codice di procedura civile che, pur se abrogati in via generale, sono espressamente
richiamati e sopravvivono in questa sede, in forza del richiamo pattizio.
Questo breve e sicuramente non esaustivo excursus storico importante per
comprendere la questione matrimoniale nella contemporaneit, dove il contrasto tra
visione religiosa e laica del matrimonio risulta viva, cos come attuale la scelta tra
separazione o commistione tra le due sfere: se da una parte pacificamente accettata
lattribuzione allautorit religiosa di facolt e poteri che investano direttamente o
meno gli aspetti civili del matrimonio, dallaltra si auspica un ritorno al sistema
previgente ai Patti Lateranensi del 1929, dove la legge e il sentimento religioso erano
autonomi nel disciplinare il proprio ambito di competenza.
Rescigno propende per questa seconda ipotesi perch la via duscita, lunica
veramente rispettosa delluguaglianza dei cittadini nella materia che ci occupa, il
ritorno alla forma unica del matrimonio civile, alla forma matrimoniale creata a

226
Cass., 8 giugno 2005, n. 12010.
233

garanzia della libert religiosa e divenuta pi tardi il simbolo della laicit
dellistituto
227
. Secondo Colella, inoltre, il regime diarchico esistente in materia
matrimoniale pu cessare senza rimpianti, tenendo conto che la riforma del diritto
di famiglia ha posto fine al tentativo, peraltro mai riuscito, di avvicinare il regime
del matrimonio civile a quello del matrimonio canonico
228
.
La problematica non riguarda esclusivamente il dibattito tra due posizioni
diametralmente opposte, ma si sta spostando verso il concetto stesso di matrimonio:
si ravvisa una tendenza evolutiva, a partire dallapprovazione della legge sul
divorzio in poi, di un progressivo affievolimento della visione pubblicistica del
matrimonio e di un ampliamento della sfera di libert dei singoli. Anche se non si
intende abbandonare i principi di responsabilit e solidariet insiti nellistituto
matrimoniale, emergono alcune importanti discussioni, come ad esempio il
concetto di addebito della separazione, che alcuni vorrebbero manterene altri
abolire, che rispecchiano la dicotomia tra un matrimonio prevalentemente inteso
come assunzione di obblighi e matrimonio inteso come scelta funzionale rispetto ai
bisogni di vita della persona
229
.
Lo scontro di queste antinomiche posizioni riporta allattualit la concezione del
consenso perdurante delle iustae nuptiae romane rispetto al mero consenso iniziale,
con cui lordinamento italiano conferisce legittimit al matrimonio moderno
230
.
2. Teorie sulla natura del matrimonio
Nardi rileva che tutte le societ civili che raggiunsero un certo grado di civilit

227
P. RESCIGNO, Il matrimonio in generale ed i problemi di validit, in A.A.VV., La riforma del
diritto di famiglia, Padova, 1973, II, p. 18.
228
P. COLELLA, Il matrimonio davanti ai ministri del culto cattolico e dei culti ammessi, in Tratt. Dir.
Civ. diretto da Rescigno, II, 1, Torino, 1984, p. 572.
229
230
234

fecero del matrimonio il fondamento della famiglia e della societ stessa
231
: lautore
si ricollega allaccezione romanistica sintentizzata dal noto adagio matrimonium est
viri et mulieris coniunctio individuam vitae consuetudinem continens (Inst. 1, 9, 1),
definizione che, come affrontato nel capitolo VI, denota una marcata influenza
cristiana o comunque rappresenta la funzione sociale del matrimonio, pi che quella
genuinicamente riconducibile al diritto romano classico.
Nellassenza di una regolamentazione da parte del diritto civile, il matrimonio fu
definito ed inquadrato sulla base dello schema giuridico proposto dal Concilio di
Trento, prendendo come riferimento il diritto canonico e modellando listituto
secondo lidea sacramentale. Il matrimonio fu considerato cosa sacra e legame
consacrato alla e dalla divinit e da tale origine ha tratto una delle sue pi precipue
caratteristiche: lindissolubilit.
Anche la disciplina matrimoniale ottocentesca, in particolare in Italia, si modell
sulle previsioni canonistiche: Franceschelli afferma che il diritto civile trov nel
principio di indissolubilit del vincolo il supporto dogmatico che giustificava la
rigidit del sistema, supporto che il diritto canonico poneva invece nella
sacralit
232
.
Dallaltra parte, la Rivoluzione Francese consider il matrimonio solo un
contratto e questa impostazione si riscontra nel codice napoleonico che, quanto
meno nella prima formulazione codicistica (art. 233), prevedeva il consenso degli
sposi come fondamento della creazione del vincolo coniugale e, allo stesso modo, ne
assicurava la sua dissoluzione, secondo il divorzio consensuale. Queste innovative
concezioni celebravano i fasti della libert individuale, il trionfo delluomo,
padrone della propria vita e del proprio destino
233
, ma pi semplicemente

231
F. NARDI, Diritto matrimoniale cattolico, Padova, 1857, p. 20.
232
V. FRANCESCHELLI, Il matrimonio civile: linvalidit, in Trattato di diritto privato diretto da
Rescigno, Utet, Torino, 1982, p. 627.
233
F. FINOCCHIARO, v. Matrimonio in Comm. Cod. Civ. a cura di Scialoja e Branca, libro primo,
235

affermavano una visione contrattualistica e privatistica dellistituto, basata su
principi di autonomia e libert delle parti.
La concezione contrattualistica del matrimonio, parzialmente ravvisabile nel
codice del 1865, sottolinea la natura negoziale dellatto matrimoniale e
lidentificazione della base di esso nel consenso dei nubendi
234
: esso trova
fondamento nelle dottrine filosofiche dellilluminismo e del giusnaturalismo, che
valorizzano la libert individuale, pur riconoscendone i limiti.
a) Illuminismo. Dalla prima deriva il concetto di uomo come arbitro del proprio
destino, come soggetto razionale, che rende possibile il funzionamento degli istituti
di rilevanza sociale, e come essere autentico, che pu realizzarsi nella societ, senza
essere costretto ad accettare comportamenti e dogmi alienanti, che siano in contrasto
con il suo intimo o istintivo sentire
235
.
Voltaire si rifiuta di ammettere un qualsiasi intervento di Dio nelluomo nel
mondo umano (Dio ha messo gli uomini e gli animali sulla terra, ed essi devono
pensare a condursi del loro meglio) e sosteneva che interesse degli uomini
condursi in modo da rendere possibile la loro vita associata senza che questo
richiedesse il sacrificio delle loro passioni che sono indispensabili, come il sangue
che scorre nelle loro vene (Trattato di Metafisica, 8).
b) Giusnaturalismo. Dalla seconda, invece, possibile trarre lidea di un
matrimonio svincolato da presupposti di ordine religioso, qualificandolo
esclusivamente come contratto consensuale. De Filippis afferma che se corrisponde
alla natura umana lunione stabile e totale con una persona dellaltro sesso, non
significa accettare unimmagine di provenienza religiosa, in quanto, pur potendo la
religione sostenere la stessa cosa, il concetto autonomo e pu vivere di vita

Bologna, Roma, 1971, p. 3.
234
A. C. JEMOLO, Il matrimonio, in Trattato di dir. civ., diretto da Vassalli, Torino, 1961, vol. III, p.
44 ss.
235
236

propria
236
.
Inoltre, Finocchiaro sostiene che la dottrina contrattuale del matrimonio,
elaborata da Grozio a Pufendorf, da Thomasius a Wolff, mirava a salvaguardare gli
interessi dello Stato, che aveva iniziato lopera di laicizzazione dellistituto, e
linteresse dei singoli a vedere tutelata la propria libert individuale dallinvadenza
intollerante della varie chiese
237
.
I contributi di queste due correnti filosofiche determinarono la concezione
contrattualistica del matrimonio, la quale non immagina, per, un uomo privo di
ogni senso di limite nellespressione della propria volont; anzi, proprio coloro che
hanno considerato il matrimonio un semplice negozio, negando quindi la natura
sacramentale, si sono preoccupati di fissare una serie di limiti tratti dalla ragione,
dagli interessi altrui, dallidea di Stato o da concezioni ideali.
La visione di Kant, per quanto fosse riconducibile a quella contrattuale,
assumeva connotati che diminuivano notevolmente il valore effettivo della libert
individuale nellespressione del consenso. La libert dei soggetti consiste
nelladesione ai precetti della ragion pura e i diritti scaturenti dal matrimonio non
derivavano n da contratto, n da fatto arbitrario, ma dalla legge, la quale soltanto
poteva giustificare lacquisto di diritti su di unaltra persona. Nella visione
dellautore si fondono elementi statualistici, identificando la legge come momento
centrale e fondante, ed elementi canonistici, poich il matrimonio viene identificato
principalmente come ius in corpus perpetuo: il matrimonio lunione di due
persone di sesso diverso per il reciproco possesso delle loro qualit sessuali durante
la vita
238
.
Hegel, invece, sostiene la teoria del matrimonio come istituzione, che comporta la
trasformazione di due soggetti in unentit complessiva, la famiglia, che li trascende.

236
237
F. FINOCCHIARO, Matrimonio cit., p. 5 nt. 2.
238
E. KANT, in Principi metafisici della dottrina del diritto, 1796, p. 107.
237

Esso doveva considerarsi vincolo etico ed era pertanto al di sopra del contratto. La
libert si realizza in istituzioni storiche concrete, contrassegnate dallunit del volere
razionale con il valore singolo. La sostanza etica si realizza nella famiglia, nella
societ civile e nello Stato. Lo Stato lunit della famiglia e della societ civile.
Fuori dello Stato, libert, giustizia, eguaglianza, sono astrazioni: esse, solo in virt
della legge, e come legge, trovano la loro realt. Hegel afferma che il matrimonio
non un semplice rapporto naturale ai fini dellunione sessuale, n un contratto
civile, ma amore, trasformato dalla morale e dal diritto, liberato da tutto ci che
pu avere in s di passeggero, capriccioso e soggettivo e divenuto perci dovere
etico
239
.
Le teorie contrattualistiche si sono spesso unite tra loro creando ibridi, a volte
pendendo verso la libera adesione dei singoli, capaci di dare luogo al matrimonio,
altre volte pendendo sul fatto che il matrimonio gi costituito risponde a finalit ed
interessi pubblici e, pertanto, non pu reggersi esclusivamente sulla volont
individuale
240
.
Le mariage est la source des familles, or la socit elle-mme nest que la runion de
toutes les familles; le mariage est donc vritablement la base de tout ordre social et les lois qui
le rgissent, exercent dailleurs, sous tous les rapports une influence profonde sur sel murs
publiques
241
. Con questa rappresentazione della famiglia, il codice napoleonico
disciplina il matrimonio, indipendentemente da tutte le leggi civili e religiose, come
istituto ispirato, anzi voluto, dalla legge di natura, quale unione delluomo e della
donna che si uniscono insieme per loggetto di perpetuare la specie, prestarsi
vicendevole soccorso nei pesi della vita e dividere il loro comune destino
242
.
Il matrimonio, considerato il pi antico ed eccellente dei contratti, nel contesto

239
G. W. F. HEGEL, in Filosofia del diritto (trad. Novelli), Napoli, 1893, p. 176.
240
241
C. DAMOLOMBE, Trait du mariage, Bruxelles, 1847, p. 3.
242
J. E. M. PORTALIS, Motivi della sesta legge, in Motivi, rapporti e discorsi per la discussione del
codice civile di Napoleone il grande, I, Firenze, 1806, p. 80.
238

del codice Napoleone viene valutato come spartiacque tra i rapporti di famiglia ed
altre relazioni interpersonali che, insorte al di fuori del matrimonio, non solo non
appartenevano alla famiglia, ma del cui benevole trattamento non partecipavano
243
.
Le istanze egualitaristiche della Rivoluzione francese, in considerazione dei gravi
effetti, anche per lordine, che al matrimonio conseguono non solo per i coniugi, ma
anche per le loro famiglie e la societ tutta, non penetrarono nella disciplina
codicistica: liberi ed eguali i coniugi nellatto della celebrazione del matrimonio, tali
pi non sono una volta che il rapporto si instaurato, dalleguale consenso
generandosi diseguaglianza di diritti e di poteri. Si pone in evidenza come sin
dallimpianto napoleonico, che pur esaltava il singolo, la famiglia si inserisce come
un microcosmo gerarchico
244
. Ed infatti, sostenere che la Rivoluzione francese
rappresenti il punto di svolta nella disciplina del matrimonio affermazione che
storicamente lascia perplessi, almeno di non circoscriverla allintroduzione del
matrimonio civile, della quale per il codice Napoleone non pu vantare una
primogenitura e che [] fu meno rivoluzionaria di quanto potrebbe apparire
245
.
NellItalia del primo Novecento si coglie linfluenza delle concezioni hegeliane
nellaccostamento tra Stato e famiglia, nella subordinazione dei membri della
famiglia ad un interesse sopraindividuale, nellidentificazione di fini etici nella
famiglia stessa: Cicu afferma che la famiglia , come lo Stato, un aggregato di
formazione naturale e necessaria
246
. Da osservare che, comunque, gi nel 1865
Cattaneo e Borda convennero che ai principi di libert ed eguaglianza si conform

243
E. GIACOBBE, Il matrimonio, Tomo I, Latto e il rapporto, in Trattato di diritto civile diretto da
Rodolfo Sacco, Vol. III, Utet, Torino, 2011, p. 8.
244
G. IUDICA P. ZATTI, Linguaggio e regole del diritto privato, Cedam, Padova, 2009, p. 19.
245
G. CASSANO, Evoluzione sociale e regime normativo della famiglia. Brevi cenni sulle riforme del
terzo millennio, in Dir. fam., Celt, Piacenza, 2001, p. 1164.
246
A. CICU, Il diritto di famiglia. Teoria generale, Roma, 1914 rinvenibile in F. FINOCCHIARO,
Matrimonio cit., p. 12 ss.
239

maggiormente il codice italiano che il codice napoleonico
247
.
Infatti, la preoccupazione maggiore incontrata dal legislatore italiano
nellelaborazione del primo codice del Regno non fu certamente quella di
rimodellare la fisionomia interna e la struttura dei rapporti familiari, bens quella,
tutta politica, di sottrarre alla Chiesa cattolica legemonia sulla celebrazione del
matrimonio, attraverso lintroduzione anche in Italia del matrimonio civile, dando
dignit e spessore al nuovo istituto sulla base delle teorie statalistiche hegeliane.
Vassalli nel 1932 affemava che il matrimonio cambia dabito, il ch,
naturalmente, trarr seco non poche conseguenze, ma il suo essere la fonte esclusiva
della famiglia, e dunque valore portante dellordinamento, non subisce scosse
248
.
Ci probabilmente contribuisce a spiegare la scelta compiuta dal codice civile del
1865, in s astrattamente contraddittoria rispetto allintroduzione de matrimonio
civile, a favore dellindissolubilit del matrimonio, la quale veniva giustificata
proprio dal fatto che tale perpetuit del vincolo si considerava necessaria alla
morale come al bene stesso dello Stato
249
.
In questo contesto non fu neanche oggetto di discussione linscindibile nesso
esistente tra formazione della famiglia mediante matrimonio e costituzione dello
Stato, la prima continuando ad essere considerata principium urbis et quasi
seminarium rei publicae (Cic., De Off. 1, 54). Se quindi ladagio ciceroniano non era
stato recepito dal diritto romano classico, fu fatto proprio senza dubbio dal diritto
canonistico, il quale influenz a sua volta, e non di poco, la disciplina matrimoniale
nelle varie codificazioni e nelle riforme della materia fino ad oggi.

247
V. CATTANEO C. BORDA, Il codice civile italiano, Torino, 1865, p. 68.
248
F. VASSALLI, Lezioni di diritto matrimoniale, I, Padova, 1932, p. 16 ss.
249
E. GIACOBBE, Il matrimonio cit., p. 8.
240

3. Il matrimonio nellordinamento italiano
Dopo aver esposto le diverse visioni ideologiche sul matrimonio, risulta
naturalemente logico verificare quali fra queste abbiano ammantato le disposizioni
italiane sulla famiglia e sul matrimonio.
La Costituzione repubblicana approvata nel 1947 non ha apparentemente
compiuto alcuna scelta in ordine alla qualificazione ed alla natura del
matrimonio
250
. Anche il concetto di famiglia, enunciato dalla formula prevista
allart. 29 stata variamente interpretata:
Art. 29 Cost.: La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come societ naturale
fondata sul matrimonio.
Secondo alcuni esprimirebbero tesi giusnaturalistiche riconoscendo lautonomia
e la preesistenza della famiglia rispetto allo Stato. Secondo altri, la formula
indicherebbe la relativit e la storicit del concetto di famiglia, consentendo di
adeguare il dettato costituzionale alla concenzione vigente nel momento di
applicazione. Altri ancora hanno ritenuto che la mancata connessione a funzioni
pubbliche nella definizione propria di matrimonio sia essa stessa una scelta: coloro
che propendono per la visione privatistica negherebbero lesistenza di tali fini
proprio perch non espressamente previsti, privilegiando quindi una concezione
dellistituto matrimoniale che garantisca maggiora autonomia e libert ai singoli.
Lunico contenuto concreto che la Costituzione attribuisce al matrimonio sembra
consistere nelleguaglianza morale e giuridica dei coniugi, indicata al comma 2 del
medesimo articolo:
Cost., art. 29, c. 2: Il matrimonio ordinato sull'uguaglianza morale e giuridica dei
coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell'unit familiare.

250
241

Per quanto riguarda la responsabilit nei confronti della prole, essa non esprime
un valore legato al matrimonio in s, quanto piuttosto allesclusivo rapporto
parentale: lart. 30 della Costituzione, infatti, disciplina che i doveri dei genitori
sussistono non solo in riguardo ai figli legittimi, ma anche rispetto a quelli naturali,
nati cio al di fuori del vincolo coniugale.
Cost., art. 30, c. 1: E` dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli,
anche se nati fuori del matrimonio.
Se il legislatore costituente avesse voluto riconoscere alla famiglia i fini indicati
dalle concezioni ideologiche che sono state precedentemente richiamate,
verosimilmente lavrebbe fatto. Ad ogni modo, il dibattito intorno alla visione
contrattuale o meno del matrimonio, unito consenguentemente alla natura civilistica
o pubblicistica dellistituto, risulta ancora aperto ed attuale.
Abbandonando i disposti costituzionali e spostando lattenzione verso fonti
giuridiche di livello inferiore, coloro che propendono per la natura pubblicistica
dellistituto evidenziano che il matrimonio totalmente disciplinato da norme
inderogabili, norme cio che non lasciano alcuno spazio alla libera pattuizione ai
contraenti: per la celebrazione, infatti, indispensabile lintervento dellufficiale di
stato civile.
I sostenitori della posizione contraria sostengono che non vi un intervento dello
Stato in favore della celebrazione del matrimonio e che lufficiale di stato civile, che
partecipa allatto, ha solo una funzione ricognitiva della volont delle parti. Senza
considerare il fatto che la celebrazione pu essere officiata da qualunque cittadino
italiano eleggibile, secondo il disposto del Decreto del Presidente della Repubblica
n. 396 del 3 novembre 2000:
D.P.R. 396/2000, art. 1, c. 3: Le funzioni di ufficiale dello stato civile possono essere
delegate ai dipendenti a tempo indeterminato del Comune, previo superamento di
apposito corso, o al presidente della Circoscrizione ovvero a un consigliere comunale che
242

esercita le funzioni nei quartieri o nelle frazioni, o al segretario comunale. Per il
ricevimento del giuramento di cui allarticolo 10 della legge 5 febbraio 1992, n. 91, e per
la celebrazione del matrimonio, le funzioni di ufficiale dello stato civile possono essere
delegate anche a uno o pi consiglieri o assessori comunali o a cittadini italiani che
hanno i requisiti per la elezione a consigliere comunale.
Alcuni autori hanno sostenuto una via intermedia, secondo cui il momento della
formazione del vincolo coniugale determinata dalla volont privata delle parti,
mentre dovrebbe sussistere linteresse pubblico e la conseguente disciplina
inderogabile una volta che il matrimonio sia venuto ad esistenza. Secondo
Santosuosso questa soluzione merita particolare considerazione perch da un lato
non si pu negare la decisiva importanza del consenso degli sposi nella formazione
del vincolo, dallaltro non possibile negare la prevalenza di caratteri pubblicistici
nella disciplina della societ, sottratta alla disponibilit dei nubendi
251
.
De Filippis eccepisce la contraddizione nel riconoscere limportanza della volont
delle parti solo nel momento iniziale, aggiungendo che se lo Stato non pu
intervenire nella scelta matrimoniale, non si pu successivamente ammettere la sua
presenza assoluta ed inderogabile una volta che la scelta avvenuta: un regime
immodificabile e non contrattabile esclude, infatti, la libert effettiva delle parti
252
.
Queste varie teorie avevano la medesima dignit giuridica almeno fino
allapprovazione della legge sul divorzio del 1970, confermata dal referendum
abrogativo del 1974: la legge sullo scioglimento o cessazione degli effetti civili del
matrimonio ha sicuramente mutato la situazione, conferendo alla volont delle parti
una rilevanza importante non limitata alla prestazione del consenso iniziale.
Con lintroduzione del divorzio, listituto matrimoniale pu dirsi fondato
maggiormente sul consenso e sulla volont delle parti, ma il problema non si

251
F. SANTOSUOSSO, in Commentario del codice civile, libro I, Delle persone e della famiglia, il
Matrimonio, UTET, Torino, 1981, p. 13.
252
243

risolto: qual la natura del divorzio? Pu il divorzio essere considerato una
concessione dello Stato o si tratta di un diritto del cittadino? un rimedio a
situazioni patologiche a numero chiuso o una facolt di recesso insita nel
matrimonio, conseguente ad una cessazione della comunione materiale e spirituale
dei coniugi, anche senza colpe?
Nel sistema vigente, il legislatore nel giustificare la separazione sembra riferirsi a
circostanze oggettive, sottratte alla mera volont delle parti. Il codice civile viene
disciplinata allart. 150:
Cod. Civ., art. 150. Separazione personale.
La separazione pu essere chiesta quando si verificano, anche indipendentemente dalla
volont di uno o di entrambi i coniugi, fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione
della convivenza o da recare grave pregiudizio alla educazione della prole.
Diversamente dal disposto normativo, la prassi applicativa e la logica affermano
il contrario: i tribunali difficilmente negano la separazione anche quando venga
reclamata da uno solo dei coniugi, in quanto deve considerarsi fatto che rende
intollerabile la convivenza la volont di uno dei due coniugi di non vivere pi con
laltro.
Vi sono per decisioni della giurisprudenza che non sembrano adeguarsi a
queste moderne concezioni. De Filippis nota che secondo la Cassazione lart. 151
cod. civ., nel testo risultante dalla modifica apportata alla norma con lart. 33 della
legge 19 maggio 1975, n. 151, pur svincolando la pronuncia della separazione
giudiziale dalle situazioni tipiche previste dal precedente testo dellart. 151, non ha
inteso configurarla come unautomatica conseguenza di qualsiasi ragione di
contrasto nellambito del rapporto di coniugio, in quanto, anche nel nuovo sistema,
listituto conserva, sia pure in una sfera di situazioni e di valutazione pi ampia
rispetto a quella consentita nel regime anteriore, il carattere di rimedio ad uno stato
di fatto di particolare gravit, nel senso di rendere intollerabile la convivenza, da
244

qualunque causa dipendente
253
. La sentenza precisa infatti che non sufficiente, ai
fini della detta pronuncia, un mero atteggiamento soggettivo di rifiuto alla
convivenza, occorrendo anche che esso si rifletta in circostanze che rendano
oggettivamente apprezzabile (e quindi giudizialmente controllabile) la situazione di
intollerabilit nella sua essenza e nella sua dinamica causale
254
.
Anche la legge sul divorzio presenta caratteri apparentemente oggettivi: il
giudice pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio
in base allart. 1 della legge 1 dicembre 1970, n. 898.
L. 898/1970, art. 1: Il giudice pronuncia lo scioglimento del matrimonio contratto a
norma del codice civile, quando, esperito inutilmente il tentativo di conciliazione di cui
al successivo art. 4, accerta che la comunione spirituale e materiale tra i coniugi non
pu essere mantenuta o ricostituita per l'esistenza di una delle cause previste dall'art. 3.
Ma se nellassoluta maggioranza dei casi ci avviene quando il giudice accerta
che stato il prescritto periodo di separazione, allora si individua nella mancanza
del consenso perdurante, anche da parte di uno solo dei coniugi, la causa principale
per la cessazione del vincolo matrimoniale. De Filippis afferma che la formula di
legge non pu essere esplicita, in quanto le concezioni ideologiche esistenti nella
societ, che influenzano lattivit del legislatore, continuano a presentare
vicendevoli elementi di conflitto.
Se, infatti, il matrimonio dovesse considerarsi interamente ed univocamente
fondato sul perdurare del consenso coniugale, istituti come laddebito della
separazione non avrebbero ragione di esistere e non vi sarebbero remore ad
ammettere il divorzio consensuale
255
. Nellattuale ordinamento, invece, viene
negata la consensualit della rottura ed il divorzio esperibile a domanda

253
B. DE FILIPPIS, Il diritto di famiglia cit., p. 59 nt. 35.
254
Cass., 10 gennaio, 1986, n. 67 (in Dir. Fam., 1986, p. 487).
255
245

congiunta, soggetto a sentenza e non omologazione e, quindi, soggetto
allintervento autoritativo e decisionale dello Stato.
Il punto centrale della questione torna ad essere la qualificazione del consenso
necessario per dare validit al perdurare del matrimonio:
a) Consenso iniziale;
b) Consenso perdurante;
c) Consenso iniziale privo di successivo dissenso o di consenso al divorzio.
Lalternativa fra le scelte proposte si innesta nella problematica relativa alla
responsabilit verso la prole (anche se da unattenta analisi si rileva che i problemi
sono pi specificamente connessi al tema della filiazione, che comunque garantisce
lassoluta uguaglianza tra figli nati dentro o fuori il matrionio) e di solidariet
sociale, concetto particolarmente delicato nel momento in cui si considera la
famiglia, tradizionale roccaforte della solidariet interindividuale, come entit non
pi indissolubile, avvertendo lesigenza di arginare limpoverimento umano e
sociale che ci pu comportare
256
.
Nel nostro ordinamento la solidariet patrimoniale post-matrimoniale tra ex
coniugi il risultato del bilanciamento tra la garanzia dei diritti del coniuge pi
debole, in cui si ravvisa la responsabilit dettata dalla coscienza sociale, e la
considerazione dellindividuo come mero soggetto di diritti e obblighi. La visione
istituzionale del matrimonio dunque collegata alla funzione sociale della famiglia,
in particolare nei confronti della filiazione, ma soprattutto funzionale rispetto alla
difesa di un ordine sociale.
La teoria contrattualistica, invece, prescinde da visioni finalistiche ed
ideologiche, dando principalmente rilievo allindividuo ed alla sua libert. Essa si
presta a dare fondamento ad unioni che non rientrano nei modelli tradizionali e,

256
246

quindi, anche ad unioni tra persone dello stesso sesso, poich richiede unicamente
lincontro di volont di due soggetti, i quali desiderino realizzare se stessi attraverso
un legame stabile
257
.
Si pu affermare che il pensiero contrattualistico sicuramente pi vicino alle
esigenze della modernit, poich presuppone ladeguamento dellistituto rispetto
alle necessit del singolo e non viceversa: questa impostazione parte da una visione
opposta a quella statalista, non prevede soltanto doveri, ma anche diritti; non
contempla lannullamento del singolo nella formazione della famiglia, la quale
attualmente ha valore in funzione dello scopo che destinata a svolgere nello Stato,
ma conserva diritti anche allinterno di essa, eventualmente anche in antitesi con gli
altri componenti della famiglia stessa.
La permanenza di visioni istituzionali nellistituto matrimoniale dipeso dalla
constatazione del fatto che esso non riguarda unicamente i soggetti che lo stipulano,
ma coinvolge lintera collettivit: latto con il quale la coppia chiede ed ottiene un
riconoscimento da parte della collettivit stessa, cui conseguono, oltre agli oneri,
vantaggi riconducibili al sistema di rapporti sociali che lo Stato gestisce.
Questi vantaggi giuridici e sociali sono, ad esempio: il diritto di trasferimento e
ricongiungimento familiare, diritto di permanere nellimmobile locato, diritto agli
alimenti, diritto alla pensione di reversibilit; diritti successori garantiti a
prescindere dallesistenza di un testamento, diritto di assistere il partner in ospedale
o di visitarlo in carcere, diritto di veder riconosciuto il danno personale riportato in
casi di azioni di terzi che lo ledano, diritto di veder tutelata la propria prole dalle
disposizioni dettate in favore dei figli legittimi (lequiparazione tra figli naturali e
legittimi avvenuta recentemente con la Legge 10 dicembre 2012, n. 219).
Ma se la coppia non desiderasse conseguire alcuno di questi vantaggi, anzi, non
desiderasse neppure dal punto di vista morale essere definita coppia sposata o

257
247

coppia in regola con le usanze e le leggi dellepoca, non solo ladozione di un
modello contrattuale puro non troverebbe pi ostacoli, ma non avrebbe pi senso ed
utilit il concetto di matrimonio
258
.
La visione istituzionale sembra destinata a persistere e a coesistere con la
modernit, anche qualora la famiglia non sia portatrice di scopi che la trascendano,
proprio perch il concetto di matrimonio resta principalmente legato allidea, alla
cultura e alle opinioni dominanti della collettivit. Se il singolo, nel momento in cui
realizza se stesso in un rapporto di coppia, si accorge, per fini materiali, psicologici o
morali, di aver bisogno del riconoscimento della comunit sociale, resta soggetto
alla definizione del modello che questultima riconosce: il matrimonio, in sostanza,
non pu essere immaginato unicamente in funzione della libert e dei diritti
individuali, ma necessita di un contemperamento di interessi.
4. Disciplina codicistica e riforma del 1975
Se in diritto romano il matrimonio il riconoscimento di una situazione di fatto
secondo cui due persone di sesso opposto si comportano pubblicamente come
marito e moglie, convivendo e condividendo la dignit sociale (del marito), nel
nostro ordinamento lesistenza del matrimonio collegata alla celebrazione.
Lodierna concezione del matrimonio configura questo istituto come atto
giuridico: nuptias, non concubitus, sed consensu facit (il termine consensus, si visto, in
diritto romano tardo-antico significa consenso iniziale manifestato), lesistenza di
un atto giuridico valido alla base della vita del rapporto coniugale.
Occorre a questo punto, specificare che, nel sistema italiano, il matrimonio come
atto pu essere disciplinato dalla legge civile, se celebrato dinanzi allufficiale di
stato civile o dinanzi ai ministri delle confessioni acattoliche, oppure dalla legge

258
248

canonica, se celebrato in forma concordataria. Invece, il matrimonio come rapporto
giuridico, intenso come il complesso degli effetti che derivano dal matrimonio atto,
disciplinato esclusivamente dalla legge dello stato. Per quanto riguarda invece la
forma, lordinamento prevede quella civile, quella concordataria e quella acattolica.
Per la celebrazione del matrimonio si presuppone la partecipazione di tre
soggetti, di cui uno soggetto di diritto pubblico: si pu quindi dire che latto
complesso, in quanto non pu ricondursi alla conformazione tipica dei negozi di
diritto privato, e solenne, perch la forma necessaria e spesso sufficiente alla
costituzione del vincolo coniugale
259
. La celebrazione crea la famiglia legittima,
determina lesistenza di un rapporto giuridico tra i coniugi ed attribuisce
automaticamente alla prole lo stato di legittimit.
Nella dottrina di derivazione canonistica, il matrimonio societas permanens inter
virum et mulierem ad filios procreandos (Corpus Iuris Canonici 1917, can. 1082, 1),
ovvero istituto finalizzato alla procreazione e alleducazione della prole, proteso al
reciproco aiuto tra i coniugi e rappresenta il rimedium concupiscentiae, cio rimedio
del desiderio carnale (Corpus Iuris Canonici 1917, can. 1013, 1). Nel codice civile,
invece, il matrimonio non trova una definizione, probabilmente per non entrare nel
merito della distinzione tra visione civile e religiosa.
A differenza del matrimonio religioso, la mancanza del fine di procreazione, che
pu realizzarsi nel matrimonio tra anziani o nel matrimonio in pericolo di vita, non
rendono nullo o inesistente latto di celebrazione. Da questo punto di vista, lassenza
di una definizione e del fine procreativo influisce sul dibattito relativo alla
possibilit per le coppie omosessuali di contrarlo. Tuttavia, anche se la norma non
dice alcunch sulla diversit di sesso tra i coniugi, la dottrina tradizionale pone, tra
gli elementi indispensabili, oltre al consenso e alla forma prevista dalla legge, anche
la diversit di sesso.

259
A. TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile cit., p. 269.
249

Che il codice civile presupponga e dia per scontato tale requisito si pu desumere
da articoli quali il 143, il 143-bis o il 156-bis, che adoperano termini quali marito e
moglie, e dalla normativa dettata per lo scioglimento dellunione, secondo cui il
cambio di sesso di uno degli sposi autorizza la richiesta immediata di divorzio. Su
questultimo punto si osservato che la disposizione prevede la richiesta e non
lautomaticit dello scioglimento, pertanto pu essere letteralmente interpretata
come possibilit di permanenza di un matrimonio tra persone dello stesso sesso
anche nel nostro ordinamento
260
.
Se secondo Finocchiaro i matrimoni omosessuali integrano posizioni lontane
dalla concezione cristiana del matrimonio e volte a rompere un costume giuridico
millenario, ancor precedente alla predicazione del Vangelo
261
, non sembra
comunque giustificabile mantenere il dato giuridico necessariamente rigido soltanto
sulla base di mere concezioni arcaiche, tenuto conto che gli istituti cambiano nel
tempo adattandosi alle esigenze dei consociati e che sarebbe sufficiente legiferare in
materia per cambiare i termini che ravvisano una componente sessuale, con altre
espressioni dal valore neutro.
Daltra parte prima della riforma della Legge 19 maggio 1975, n. 151, limpotentia
coeundi era causa di invalidit del matrimonio, tanto che si poteva tratte la
conclusione che elemento costitutivo del matrimonio, al pari della disciplina
canonistica, fosse la possibilit di compimento di atti sessuali. Il testo dellart. 123
anteriore alla riforma recitava:
Cod. Civ., art. 123. Limpotenza perpetua, cos assoluta come relativa, quando
anteriore al matrimonio, pu essere proposta come causa di nullit dalluno e dallaltro
coniuge. Limpotenza di generare pu essere proposta come causa di nullit del
matrimonio solo se uno dei coniugi manca di organi necessari per la generazione.
Lazione spetta allaltro coniuge, purch non abbia avuto conoscenza di questo difetto

260
261
F. FINOCCHIARO, Matrimonio cit., p. 42.
250

prima del matrimonio e non pu essere proposta trascorsi tre mesi da quando egli ne
abbia avuto conoscenza.
Dopo la riforma, limpotenza ha rilievo solo se ignorata dallaltro coniuge, nei
limiti in cui ha rilievo lerrore sui motivi. Il riferimento ad atti coniugali non rientra
pi nella definizione del matrimonio, pertanto lintera tradizione canonistica, che su
di essa si fondava, deve ritenersi abbandonata. Ad onor del vero, secondo alcuni
interpreti, anche per il diritto canonico il matrimonio deve interdersi come fatto
globale: Giacchi ne identifica lessenza, in tale ambito, nella completa unione dei
due nubendi, in tutti gli aspetti della loro vita spirituale, intellettuale, sentimentale,
economica, fisica, sociale
262
.
Per la definizione di matrimonio si devono pertanto vagliare le norme esistenti,
prendendo in considerazione i testi degli articoli 143 cod. civ., sui diritti e doveri dei
coniugi, o 177 e seguenti, sul regime di comunione legale.
Cod. Civ., art. 143. Diritti e doveri reciproci dei coniugi.
Con il matrimonio il marito e la moglie acquistano gli stessi diritti e assumono i
medesimi doveri.
Dal matrimonio deriva l'obbligo reciproco alla fedelt, all'assistenza morale e materiale,
alla collaborazione nell'interesse della famiglia e alla coabitazione.
Entrambi i coniugi sono tenuti, ciascuno in relazione alle proprie sostanze e alla propria
capacit di lavoro professionale o casalingo, a contribuire ai bisogni della famiglia.
Lelecanzione dei doveri indicati dallarticolo in questione non deve interpretarsi
in modo restrittivo: non costituiscono cio autonome parti del concetto di
matrimonio, ma tutti insieme ne esprimono il contenuto
263
. Fedelt, assistenza
morale e materiale, coabitazione e collaborazione nellinteresse della famiglia non
fanno altro che esprimere il concetto di comunione materiale e spirituale, la cui

262
O. GIACCHI, Il consenso nel matrimonio canonico, Giuffr, Milano, 1968, p. 350.
263
251

cessazione determina il divorzio.
Nella formulazione antecedente alla riforma del 1975 si parlava soltanto di
doveri dei coniugi, mentre in quella attuale, secondo cui con il matrimonio si
acquistano diritti e doveri, si individua il passaggio da una visione hegeliana ad una
concezione moderna, dove la famiglia non viene pi immaginata come entit
sopraindividuale, ma come comunit di soggetti che conservano le loro
individualit e nei cui confronti conservano diritti individuali.
Anche lart. 145 e lart. 147 contenevano nel titolo unicamente la parola doveri:
la riforma ha conservato la dicitura solo per il secondo articolo, riferendosi ai doveri
verso i figli.
Cod. Civ., art. 147. Doveri verso i figli.
Il matrimonio impone ad ambedue i coniugi l'obbligo di mantenere, istruire ed educare
la prole tenendo conto delle capacit, dell'inclinazione naturale e delle aspirazioni dei
figli.
Grazie alla riforma, anche la famiglia viene valorizzata nel suddetto art. 143, con
la specifica previsione di una collaborazione e contribuzione, da parte di entrambi i
coniugi, nel suo interesse. Non viene pi intesa come entit astratta, ma come
insieme (iniziale) di due persone e come societ (tra uguali) cui queste persone
decidono di porre in essere e continuano a sostenere, con i loro sforzi e la loro
volont, anche nel suo successivo perdurare.
Questa impostazione si pu riscontranre anche nel regime patrimoniale della
famiglia, attualmente vigente, per effetto del quale, salvo diversa espressione di
volont, i coniugi mettono insieme tutti i loro beni, realizzando unassoluta unione.
Cod. Civ., art. 177. Oggetto della comunione.
Costituiscono oggetto della comunione:
a) gli acquisti compiuti dai due coniugi insieme o separatamente durante il matrimonio,
ad esclusione di quelli relativi ai beni personali;
252

b) i frutti dei beni propri di ciascuno dei coniugi, percepiti e non consumati allo
scioglimento della comunione;
c) i proventi dell'attivit separata di ciascuno dei coniugi se, allo scioglimento della
comunione, non siano stati consumati;
d) le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio.
Qualora si tratti di aziende appartenenti ad uno dei coniugi anteriormente al
matrimonio ma gestite da entrambi, la comunione concerne solo gli utili e gli
incrementi.
Il regime patrimoniale secondo la disciplina codicistica teso ad instaurare una
societ domestica dove entrambi i coniugi costituiscano con i propri averi un
patrimonio comune a servizio della famiglia. Tale regime pu essere derogato con
pattuizione privata dai contraenti.
Cod. Civ., art. 191, c. 2. Scioglimento della comunione.
Nel caso di azienda di cui alla lettera d) dell'articolo 177, lo scioglimento della
comunione pu essere deciso, per accordo dei coniugi, osservata la forma prevista
dall'articolo 162.
La scelta per la comunione dei beni stata operata dal legislatore con la riforma
del diritto di famiglia del 1975 che ha mantenuto, per tutti i matrimoni contratti
dopo il 20 settembre 1975 lapplicabilit, in mancanza di contraria pattuizione, del
regime della comunione dei beni. Per tali matrimoni la legge di riforma del diritto di
famiglia ha disposto un periodo di tempo transitorio (fino al 15 gennaio 1978) entro
il quale ciascuno dei coniugi, anche con atto reso unilateralmente dinanzi al notaio
del luogo del contratto matrimonio, avrebbe potuto dichiarare di non voler aderire
al nuovo regime, rimanendo pertanto in regime di separazione dei beni.
Precedentemente alla riforma la separazione era il regime normale del codice
civile, scelta che per assai frequente nei nuovi matrimoni: leccezione al regime di
comunione, che si pu ritenere di applicazione pari alla regola, costituisce un rifiuto
del principio di solidariet famigliare che ha ispirato la legge di riforma del diritto
253

di famiglia. Trabucchi precisa che gli interessati spesso ricorrono alla separazione
dei beni, sia contemporaneamente alla celebrazione, sia nel corso della vita
matrimoniale, allo scopo meno significativo di rendere pi semplici gli atti relativi
al loro patrimonio
264
. comunque significativo constatare che i contraenti deroghino
allidea del matrimonio prevista dal legislatore, quale istituto di reciproca
solidariet, in forza di una pattuizione privata che consenta loro maggior libert e
pi autonomia, a seconda delle esigenze e della sensibilit di ogni individuo.
Cod. Civ., art. 162. Forma delle convenzioni matrimoniali.
Le convenzioni matrimoniali debbono essere stipulate per atto pubblico sotto pena di
nullit.
La scelta del regime di separazione pu anche essere dichiarata nell'atto di celebrazione
del matrimonio.
Le convenzioni possono essere stipulate in ogni tempo, ferme restando le disposizioni
dell'articolo 194.
Le convenzioni matrimoniali non possono essere opposte ai terzi quando a margine
dell'atto di matrimonio non risultano annotati la data del contratto, il notaio rogante e
le generalit dei contraenti, ovvero la scelta di cui al secondo comma.
Un altro aspetto rilevante della riforma concerne la realizzazione della parit tra i
coniugi. Il vecchio art. 144 indicava il marito quale capo della famiglia, mentre la
moglie era obbligata ad accompagnarlo dovunque egli credesse oppportuno:
sembra evidente come tale formula, pur essendo in vigore soltanto qualche
decennio addietro, appaia lontana anni luce dalla sensibilit e dal costume odierni.
Prima della novella, la famiglia era intesa come una societ gerarchicamente
organizzata. Il superamento di queste antiche concezioni non prevede pi che il
marito deve proteggere la moglie, tenerla presso di s e somministrarle tutto ci
che necessario ai bisogni della sua vita, e non gli conferisce pi il potere di

264
A. TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, 45
a
edizione, Cedam, Padova, 2012, p. 394.
254

stabilire, a suo arbitrio, lindirizzo della vita familiare e la residenza della famiglia:
ai coniugi, infatti, sono stati riconosciuti uguali dignit e poteri, prendendo
finalmente atto di una realt sociale nella quale la parit dei diritti e il concetto di
uguaglianza hanno preso il posto di privilegi, discriminazioni e pregiudizi.
Cod. Civ., art. 144. Indirizzo della vita familiare e residenza della famiglia.
I coniugi concordano tra loro l'indirizzo della vita familiare e fissano la residenza della
famiglia secondo le esigenze di entrambi e quelle preminenti della famiglia stessa.
A ciascuno dei coniugi spetta il potere di attuare l'indirizzo concordato.
Il sistema tradizionale, che venne trasfuso nel codice del 1942, era finalizzato alla
difesa della famiglia legittima da ogni attacco esterno. De Filippis afferma che esso
ribadiva e fissava in termini giuridici lantica supremazia delluomo sulla donna,
rinvenibile gi nel diritto di famiglia dellepoca romana, ove, per la donna, era
negata la soggettivit giuridica ed era previsto il passaggio dalla sottomissione al
pater alla sottomissione al marito, in ragione dellaffermata levitas femminile
265
.
Concetti che sono rinvenibili anche nella dottrina cattolica, fin dalle origini. Nella
lettera agli Efesini, Paolo afferma:
Efesini 5:22-24: Mogli, siate soggette ai vostri mariti, come al Signore; poich il marito
capo della moglie, come anche Cristo capo della Chiesa, egli, che il Salvatore del
corpo. Ma come la Chiesa soggetta a Cristo, cos debbono anche le mogli esser soggette
ai loro mariti in ogni cosa.
Tommaso dAquino (Somma contro i gentili, 3, 123) asserisce che la femmina ha
bisogno del maschio non solo per la generazione, come negli altri animali, ma anche
come suo signore perch pi intelligente e coraggioso.
Linferiorit presunta della donna pu essere rilevata in parecchi passi
del Decreto di Graziano, nome con cui pi comunemente conosciuta la celebre

265
255

opera denominata Concordia discordantium canonum, una raccolta di fonti di diritto
canonico redatta da Graziano nella prima met del secolo XII.
Decretum Gratiani, causa 33, questio 5:
C. XI. Vota abstinentiae, que mulier permittente viro promiserit. Illo prohibente servare
non cogitur.
C. XII. Mulieres viris suis debent subesse.
C. XIII. Vir est caput mulieris.
Il Codex Iuris Canonici, rimasto in vigore dal 1234 al 1916 (nel 1917 Benedetto XV
emana il nuovo Codex), si fonda in larga parte sui canoni e decretali dellopera di
Graziano. Infatti, la sottomissione della donna alluomo fu dottrina della Chiesa fino
al XX secolo: per Leone XIII il marito il principe della famiglia e il capo della
moglie (Lettera Enciclica di Sua Santit Leone PP. XIII, Arcanum divinae, 1880); per Pio
XI lordine dellamore richiede da una parte la superiorit del marito sopra la
moglie ed i figli, e dallaltra la pronta sottomissione e ubbidienza della moglie
(Lettera Enciclica di Sua Santit Pio PP. XI, Casti connubii, 1930).
Solo verso la fine del 1900 la Chiesa Cattolica afferma la parit dei sessi: Luomo
e la donna sono, con una identica dignit, a immagine di Dio (Catechismo della
Chiesa cattolica, 369, 1992), negando per loriginale pensiero paolino che solo
luomo sia immagine di Dio:
1 Corinzi 11: 7-9: L'uomo non deve coprirsi il capo, poich egli immagine e gloria di
Dio; la donna invece gloria dell'uomo. E infatti non l'uomo deriva dalla donna, ma la
donna dall'uomo; n l'uomo fu creato per la donna, ma la donna per l'uomo.
Ritornando al tema in questione, una defizione pi precisa del matrimonio, non
riscontrabile nella normativa codicistica, si ricava specularmente dalla disciplina
sullo scioglimento dello stesso.
Secondo lart.1 della legge 898/1970, se il giudice accerta che la comunione
256

spirituale e materiale tra i coniugi non pu essere mantenuta o ricostituita,
giustificando cos la cessazione del matrimonio, ci significa che, per il nostro
ordinamento, il matrimonio consiste nella costituzione e nella permanenza di tale
comunione: Il vincolo coniugale risulta quindi fondato, sia per la costituzione che
per leventuale cessazione, sulla volont dei coniugi, i quali, anche al di fuori di
ipotesi di simulazione, potrebbero volerlo costituire prescindendo da essa, o
mantenerlo anche quando essa non esista pi
266
.
Lelemento principale per lesistenza del vincolo coniugale resta pertanto la
volont dei coniugi. Costoro tuttavia, celebrando il matrimonio, accettano la
disciplina di un istituto configurato come una comunione totale di vita
267
.

266
267
257

Capitolo VIII
LA FAMIGLIA DI FATTO NEL DIRITTO MODERNO
1. La famiglia di fatto tra disvalore e nuove percezioni
Al pari delle unioni non matrimoniali di diritto romano, la famiglia, come
qualunque altra entit, di fatto quando non disciplinata dal diritto.
Se il diritto ha il compito di dare configurazione giuridica a tutto ci che esiste ed
assume rilevanza nei rapporti sociali (condannando, vietando, disciplinando,
conformando, ecc.), sembra del tutto evidente che non pu ignorare la realt di certi
fenomeni, a meno che non si tratti di questioni del tutto marginali (e questo non
sicuramente il caso delle famiglie non matrimoniali). Quando ci accade, ci si trova
di fronte ad istituti di fatto
268
.
Gi il termine di fatto racchiude un disvalore semantico, che si riscontra anche
nella coscienza popolare, per cui tutto ci che non disciplinato, e cio non di
diritto, non dovrebbe assurgere a dignit giuridica per la propria inadeguatezza.
Pertanto, ogni entit non disciplinata dal diritto non solo mancante, senza propria
colpa, di una regolamentazione che pu generare incertezze e carenze di tutele, ma
assume un giudizio diminutivo sul proprio valore e sulla propria dignit.
Questo disvalore, indicato in passato con i termini di concubinato o
convivenza more uxorio, deriva, come si visto al capitolo VI, dalla progressiva
influenza cristiana nel combattere questo fenomeno, che era largamente diffuso e
tollerato dal diritto romano classico e dalla societ dellepoca, se non addirittura
incentivato in certi casi. Esso fu considerato non come conseguenza di una possibile
scelta di libert individuale, per quanto limitata dalla mentalit e soggetta al

268
258

maschilismo romano, ma come espressione di decadenza di costumi e di crisi di
valori tradizionali, nonch attentato alla solidit della famiglia e dello stato che su di
essa si basava
269
.
Diversamente dalle leges Iuliae, che furono emanate principalmente per favorire
lincremento demografico e che mai vietarono il concubinato, la Chiesa ravvis nel
formalismo matrimoniale, attraverso la celebrazione avanti al sacerdote di culto,
uno dei metodi con cui controllare la popolazione e combattere la presunta
disgregazione sociale della comunit: celebrazione che per altro non trova riscontro
nei Vangeli, dove il matrimonio menzionato solo marginalmente e non prevede
alcuna benedizione, mentre anche la Bibbia ne parla come di una pratica familiare,
dunque privata, non pubblica. In accordo con De Filippis, la dottrina canonistica
non si limit a dettare regole ed a stabilire principi che negassero cittadinanza
giuridica alle convivenze, ma diffuse la cultura del disvalore di essa, suscitandone la
condanna, se non il disprezzo, da parte della coscienza sociale
270
.
Queste posizioni si riscontrano anche in autori recenti che, esaminando la
questione dellessenza del vincolo coniugale e la distinzione tra le unioni legittime
e le convivenze, affermano che a caratterizzare intrinsecamente il matrimonio non
n la capacit delle parti, n il consenso, n la forma, n il fatto della convivenza, ma
lintento di non incorrere nel biasimo, nellinfamia e nel disprezzo in cui la
coscienza sociale tiene le unioni illegittime, [] godere un certo grado e tipo di
decoro, di rispetto [], essere considerati e trattati come marito e moglie, e non
come amanti
271
.
In un altro scritto si legge: [] da quando gli Stati e la Chiesa hanno negato
validit ai matrimoni clandestini, ha assunto importanza fondamentale la

269
270
271
V. CASTIGLIONE-HUMANI, Annuario di diritto comparato e studi legislativi, s. III, 1948, vol.
XXIII, p. 213.
259

celebrazione delle nozze, ossia la qualificazione formale del vincolo da parte
dellautorit civile o di quella religiosa o delluna e dellaltra insieme. Fuori di
questa qualificazione, nella mera realt sociale, loperatore del diritto, cos come la
generalit dei soggetti, non avrebbe la possibilit di distinguere, come abbiamo
accennato, ununione concubinaria, in cui le parti si comportino come marito e
moglie, da ununione matrimoniale, tanto pi se in questa gli obblighi inerenti allo
stato coniugale siano negletti dalle parti
272
.
De Filippis afferma che se si ritiene che, nellepoca attuale, la coppia di fatto
stabile pu godere di rispettabilit sociale analoga a quella della coppia
matrimoniale, da parte di una collettivit che si liberata da alcuni pregiudizi ed ha
imparato a guardare alla sostanza delle cose, il criterio discretivo proposto dal
primo frammento (v. nt. 272) citato diviene inapplicabile
273
.
La progressiva erosione di tale cultura ha comportato, per coloro che si
rispecchiano nelle posizioni ideologico-religiose, uno spostamento di visuale verso
altri tipo di argomenti, come la sacralit del vincolo, che renderebbe la scelta
matrimoniale, se non lunica possibile, certamente quella di maggior profilo morale.
Di riflesso, in ambito giuridico sono nate concezioni che affermano la
superiorit del modello matrimoniale in base a principi costituzionali. Secondo la
dottrina tradizionale, poich lart. 29 della Costituzione definisce la famiglia come
societ naturale fondata sul matrimonio, lunica famiglia che lordinamento
riconosce quella legittima, pertanto, in assenza del crisma sacramentale o di quello
legale, non possono realizzarsi forme di societ coniugale positivamente
apprezzabili
274
. Decisioni della Corte Costituzionale confermano questa posizione.
Con lordinanza n. 481 del 25 ottobre 2000, la pi alta magistratura dello Stato ha

272
F. FINOCCHIARO, Matrimonio cit., p. 48.
273
274
F. SANTORNO PASSERELLI, Intervento in La riforma del diritto di famiglia (Atti del I Convegno
di Venezia, 30 aprile - 1 maggio 1967), Padova, 1967, p. 196.
260

dichiarato la manifesta infondatezza della questione di legittimit sollevata in
relazione allart. 19, comma 2, lettera c), del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286.
Leccezione riguardava la differenza di trattamento tra il matrimonio dello
straniero coniugato in Italia, per cui previsto il divieto di espulsione, e la
convivenza more uxorio dello stesso. Per il tribunale di Vibo Valentia ci
integrerebbe una violazione dellart. 3 della Costituzione, essenso uguali nella
sostanza, le due situazioni: veniva infatti sostenuto che i legami di fatto devono
essere assimilati al matrimonio anche in base alla ratio della disposizione di legge,
identificabile nella necessit di evitare lo sradicamento dello straniero dal nucleo
familiare in cui vive nello Stato.
La Corte Costituzionale, invece, ha affermato che il divieto risponde allesigenza
di tutelare lunit della famiglia e riguarda persone che si trovano in una situazione
di certezza di rapporti giuridici, che assente nella convivenza more uxorio. Il
commento specifica che il sistema attuale non riconosce altra famiglia che non sia
quella legittima e che il sostanziale declino di tipo di unione, spesso portata a
dissolversi o a non costituirsi affatto, non pu assurgere a criterio per il
riconoscimento statuale delle unioni di fatto, almeno fino a quando non verr
modificato lart. 29.
Altri Autori hanno affermato che, se la famiglia legittima gode di una posizione
privilegiata secondo la Costituzione, indicando nellunione matrimoniale una
forma giuridica della convivenza di coppia obiettivamente insuperabile per
garanzie di certezza, stabilit dei rapporti e seriet dellimpegno
275
, ci non
significa che le stesse garanzie offerte alla famiglia non possano essere estese ad
altre formazioni, ai sensi dellart. 2 della medesima Carta.
Secondo questa recente sensibilit, sembra impossibile tracciare una linea di
demarcazione tra ci che famiglia e ci che non lo , perch sarebbe opportuna

275
G. BRANCA- G. ALPA, Istituzioni di diritto privato, Bologna, VII ed, Zanichelli, 1992, p. 661.
261

una valutazione caso per caso al fine di appurare, ed eventualmente tutelare, i
medesimi valori e le medesime esigenze presenti anche nelle famiglie non
riconosciute giuridicamente. De Filippis dichiara che riduttivo e inaccettabile []
sostenere: ubi commoda, ibi incommoda, senza analizzare il contenuto della
formazione alternativa e le esigenze di tutela che la stessa pu meritare
276
.
La dottrina pi moderna, infatti, equipara la famiglia di fatto a quella legittima
sulla base del combinato disposto degli articoli 2 e 29 della Costituzione, tutte le
volte in cui lunione libera dei genitori assicuri ladempimento delle funzioni di
mantenimento, istruzione ed educazione della prole (ex art. 30 Cost.).
De Filippis afferma che la parola famiglia non pu avere valenza
esclusivamente terminologica, anzi, sembra riduttiva anche uninterpretazione
legata unicamente allart. 29 della Costituzione, ignorando il significato sostanziale
dellidentificazione di essa come comunit di vita e di affetti
277
. Oltretutto basterebbe
una interpretazione storica dellart. 29, visto che nel 1948 non esisteva ancora il
fenomeno.
Il riconoscimento della famiglia di fatto dunque legato allart. 2 della
Costituzione:
Cost., art. 2: La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia
come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalit, e richiede
l'adempimento dei doveri inderogabili di solidariet politica, economica e sociale.
Questa norma non dovrebbe avere valore inferiore rispetto allart. 29,
specificamente dettato per lunione familiare, ma dovrebbe essere alternativo ad
esso nel completare il quadro complessivo dei precetti costituzionali, anche alla luce
dellevoluzione dei tempi e dei costumi. Adeguamento che gi si riscontra nellart.

276
277
262

30 a proposito dellestensione ai figli nati fuori del matrimonio e garanzie ed i diritti
dei figli legittimi, in un contesto basato sui doveri genitoriali e riconducibili al
concetto di famiglia:
Cost., art. 30, c. 1 e 3: dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i
figli, anche se nati fuori del matrimonio.
La legge assicura ai figli nati fuori del matrimonio ogni tutela giuridica e sociale,
compatibile con i diritti dei membri della famiglia legittima.
A questo punto si pu dire che la costituzione di una famiglia legittima trova
riconoscimento e disciplina ai sensi dellart. 29, mentre coloro che pongono in essere
una famiglia di fatto si pongono sul piano previsto dallart. 2 e da tale norma
ricevono tutela, in modo alternativo e non subordinato rispetto allaltra possibilit.
Rescigno sostiene che una lettura corretta della norma generale sulle formazioni
sociali intermedie tra lindividuo e lo Stato e della norma particolare relativa alla
famiglia (artt. 2 e 29) non pu essere resa nei termini indicati dal tradizionale
insegnamento cattolico. [] Le affermazioni circa la priorit della famiglia ed il
carattere di societ naturale hanno bisogno di un chiarimento. Anche del concetto
di famiglia, come di tutti i concetti della nostra cultura e dellesperienza giuridica,
deve sottolinearsi la relativit e la storicit []
278
.
Lautore fa discendere la conseguenza che la famiglia legittima riconosciuta
quale societ naturale che gode di diritti propri, ma il privilegio riservato alle unioni
formalizzate non pu tradursi in disinteresse o in negligenza nei confronti del
fenomeno sociale dela famiglia di fatto.
Infatti, la convivenza realizzata nel mnage di fatto, o famiglia di fatto, presenta
nella sostanza lo stesso contenuto della convivenza che ha origine dal matrimonio:
tra i soggetti che vivono come coniugi (more uxorio, secondo il corrente modo di

278
P. RESCIGNO, Manuale del diritto privato italiano, XI ed., Napoli, 1996, p. 380.
263

esprimersi), si stabiliscono vincoli di fedelt, coabitazione, assistenza, e di reciproca
contribuzione agli oneri patrimoniali; tra genitori e figli procreati fuori del
matrimonio doveri di mantenimento, educazione ed istruzione a carico dei primi, di
devozione e rispetto da parte dei figli. Quando la convivenza si allarga ad altri
soggetti, solitamente si riproduce, sempre sul piano dei fatti, una serie di aspettative
e di apporti analoga a quella che nella famiglia legittima imposta, oltre che dalla
solidariet familiare, dalla legge
279
.
Il monito della dottrina moderna affinch linterpretazione costituzionale sia
attenta allevoluzione dei tempi ed alle nuove esigenze che la societ manifesta
presume una maggior considerazione delle statistiche e delle motivazioni della
famiglia di fatto, al fine di discernere la mera discussione accademica, slegata
dallesperienza pratica, dal riscontro effettivo di un fenomeno sociale emergente.
Tuttavia, se la legislazione pu prendersi la libert di ignorare o rifiutare di
regolare un fenomeno di fatto, non altrettanto pu avvenire per la giurisprudenza: il
giudice non pu rifiutare di dirimere una controversia o di rispondere ad una
domanda per carenza di legislazione, ma obbligato a dare una soluzione concreta
ai singoli casi sui quali viene adito dai cittadini, facendo ricorso agli strumenti di
legge utili a colmare le lacune legislative.
Nel caso in esame, le questioni relative alle coppie o famiglie di fatto, anche a
causa della perdurante carenza di una disciplina in merito, vengono definite grazie
a soluzioni giurisprudenziali, anche con pronunciamenti della Corte Costituzionale,
che sono in grado di risolvere, almeno parzialmente, le molteplici dispute di un
fenomeno cos diffuso nella realt sociale.
Limpegno della giurisprudenza nel colmare la lacuna legislativa si concentrato,
in passato, soprattutto in relazione alla situazione dei figli minori delle coppie non
matrimoniali, ai quali sono stati riconosciuti, in tutte le fattispecie in cui il sistema

279
P. RESCIGNO, Manuale cit., p. 381.
264

normativo lo consentiva, diritti analoghi a quelli dei figli nati allinterno di
ununione matrimoniale. Negli anni pronunce anche di rilievo costituzionale hanno
avvicinato la posizione degli figli nati nella famiglia naturale a quelli nati nella
famiglia legittima, affermando che ad entrambi spettano diritti analoghi, non
potendo considerarsi discriminanti le circostanze relative alla loro nascita.
Per quanto riguarda i rapporti di coppia, si invece fatto ricorso ad istituti gi
esistenti ed applicabili per analogia o sulla base di sentenze di legittimit o di merito
che hanno concesso, limitatamente a certi ambiti, una sostanziale parificazione con
la famiglia legittima.
Nel 1988, la Corte Costituzionale ha dichiarato lillegittimit dellart. 6, comma 1,
della legge 27 luglio 1978, n. 392, nella parte in cui non prevedeva tra i successibili
nella titolarit del contratto di locazione, in caso di morte del conduttore, il
convivente more uxorio di questi, nonch nella parte in cui non prevedeva la
successione nel contratto di locazione al conduttore che avesse cessato la
convivenza, a favore del gi convivente, quando vi fosse prole naturale
280
.
In unaltra sentenza del 1993, la Corte Costituzionale ha rigettato la richiesta,
negando la sussistenza di tale illiceit, a proposito dellannullamento di un contratto
di comodato perch contrario allordine pubblico ed al buon costume, in quanto
funzionalmente collegato ad una situazione di convivenza, nella quale trovava la
propria giustificazione causale
281
.
La liceit della convivenza richiamata anche nella pronuncia con cui la
giurisprudenza ha riconosciuto la legittimazione ad agire per il risarcimento del
danno da parte di convivente della vittima di omicidio
282
; oppure nelle sentenze che
considerano la convivenza instaurata dopo il divorzio come comportamento lecito,
in grado di influire, comportandone la diminuzione, sulla misura dellassegno da

280
Corte Cost., 7 aprile 1988, n. 404, in Dir. Fam., 1990, p. 766.
281
Cass., 8 giugno 1993, n. 6381, in Corr. Giur., 1993, p. 947.
282
Cass., 4 febbraio 1994, n. 3790, in Riv. Dir. Proc. Pen., 1996, p. 375.
265

corrispondere allex coniuge
283
; oppure ancora nelle decisioni in materia di adozione
dove sono dichiarate idonee alladozione le coppie sposate e quelle conviventi da
almeno tre anni, secondo lart. 6, commi 1 e 4, della legge 28 marzo 2001, n. 149
delladozione internazionale.
E proprio mentre si sta ultimando questa tesi, con una sentenza storica e
destinata a fare certamente giurisprudenza, il Tribunale di Livorno ha finalmente
applicato la direttiva del 2011 della Suprema Corte di Cassazione, in ordine
allassegno di divorzio. La causa riguarda un uomo ed una donna, rispettivamente
di sessantadue e cinquantasei anni, che dopo ventitr anni di matrimonio avevano
deciso di separarsi; trascorsi dieci anni di separazione legale, la donna chiede
lassegno di mantenimento a carico del marito; luomo si oppone citando la sentenza
della Corte di Cassazione
284
del 2011 che escludeva la corresponsione dellassegno di
mantenimento allorquando sussiste il requisito di una nuova convivenza e di una
nuova relazione, da parte della donna, simile a quella che si costruisce con il
matrimonio.
Infatti, come afferma il giudice civile nella motivazione della sentenza, se pur
vero che la mera convivenza del coniuge con altra persona non incide di per s
direttamente sullassegno di mantenimento, qualora, tuttavia, tale convivenza
assuma, come nel caso in questione, i connotati di stabilit e continuit, tanto che i
conviventi instaurino tra di loro una relazione di vita analoga a quella che, di regola,
caratterizza la famiglia fondata sul matrimonio, la mera convivenza si trasforma in
una famiglia di fatto. Ci implica il venir meno del parametro delladeguatezza dei
mezzi rispetto al tenore di vita goduto durante la convivenza matrimoniale da uno
dei partner, poich viene a costituirsi una nuova famiglia, bench solo di fatto
285
.

283
Cass., 29 novembre 1976, n. 4498, in Giur. It. Rep., 1976, v. Matrimonio, n. 63.
284
Cass., 11 ottobre 2011, n. 17195.
285
Trib. Livorno, 27 febbraio 2013, 215. Per la lettura integrale della sentenza:
http://www.avvocatosilviomonti.com/sentenza.htm, consultato l11 marzo 2013.
266

Ancora una volta la giurisprudenza riconosce la famiglia di fatto come entit
lecita e produttiva di effetti giuridici, tanto da essere paragonata, nelle sentenze per
lattribuzione dellassegno di mantenimento, al pari della famiglia legittima.
Con lemanazione della recentissima legge 10 dicembre 2012, n. 219, viene
unificata la disciplina dello stato di figlio, positivizzando finalmente le decisioni
giurisprudenziali, e riconoscendo la parentela del figlio non solo con i genitori, ma
anche con i rispettivi ascendenti ed affini.
Ma, dal momento che la legislazione non si ancora espressa riguardo ai due
soggetti che costituiscono la coppia di fatto, si creata lillogica situazione per cui
si riconosce valore giuridico ai legami parentali tra figli e genitori e parenti di questi,
ma non tra i genitori stessi: nellordinamento italiano, luomo e la donna non uniti in
matrimonio, non hanno tra loro alcun legame giuridico, pur avendolo nei confronti
dei figli che essi stessi hanno generato.
Nellattesa che il legislatore colmi questa assurda lacuna, la giurisprudenza
costretta ad applicare quellassetto normativo, concepito autonomamente, per
regolamentare i rapporti delle famiglie o coppie di fatto.
2. Definizioni, statistiche ed analisi sociologica
La famiglia di fatto non presenta una definizione univoca, ma tra le diverse
enunciazioni proposte si pu intendere generalmente come la situazione stabile di
convivenza tra un uomo ed una donna, i quali, pur non essendo sposati, formano un
nucleo affettivo, di comunione e di interessi, che spesso comprende i figli da essi
generati
286
.
Descrizioni ancora pi sintetiche ravvisano in essa lunione stabile di un uomo

286
V. VITALONE - C. ZAFFIRI, La famiglia di fatto, in Giust. civ., 1991, II, p. 303.
267

ed una donna non sposati tra loro, ed eventualmente dei loro figli
287
; oppure,
proponendo una concezione di romanistica memoria, essa rappresenta la situazione
di coloro i quali si comportano anche esternamente come coniugi, senza essere
sposati
288
. Proponendo una defizione a contrario, si detto che essa non costituisce
un matrimonio di seconda categoria, in quanto necessario tenere distinte le due
figure
289
.
Altri Autori si sono soffermati sul valore semantico, affermando che la locuzione
famiglia di fatto ha soppiantato termini quali concubinato, inteso quale una sorta
di adulterio continuato, o convivenza more uxorio, perch questo tipo di unioni
possono essere portatrici di valori di stretta solidariet, arricchimento e sviluppo
della personalit dei componenti ed educazione della prole, prima ritenuti propri
della sola famiglia legittima
290
.
Altri ancora, portandosi pi su un piano sociologico, hanno definito le famiglie di
fatto come unioni che, anzich fondarsi sul matrimonio, si basano su di un affetto
atto ad alimentare una convivenza, abituale in un certo grado, ma mai forzata
291
.
Lesigenza di trovare nuove definizioni, attesta che la famiglia di fatto non
assolutamente pi un fenomeno marginale o, per cos dire, un caso giuridico
accademico. Lattenzione verso queste nuove formazioni sociali principalmente
dovuta alla crisi dellistituzione matrimoniale: dagli anni sessanta del XX secolo si
andata manifestando una crescente dissaffezione nei confronti della famiglia
tradizionale, fondata sul matrimonio e su una discendenza numerosa
292
.

287
E. ROPPO, v. Convenzioni matrimoniali, in Enc. Giur. It., IX, Roma, 1988, p.1018.
288
F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, ESI, VI ed., 1996, p. 304.
289
G. OBERTO, La famiglia di fatto nel diritto comparato, in Giur. It., 1986, IV, p. 108.
290
M. DOGLIOTTI, v. Famiglia di fatto, in Digesto delle discipline privatistiche sez. civile, IV ed.,
Torino,1992, p. 189-190.
291
A. DE CUPIS, Crisi della famiglia legittima e supplenza della famiglia di fatto, in Riv. dir.
civ.,1981,. II, p. 609.
292
A. L. ZANATTA, Le nuove famiglie. Felicit e rischi delle nuove scelte, Il Mulino, Bologna, 2008,
p. 8.
268

Secondo i sociologi, il matrimonio non rappresenta pi il passaggio simbolico
dalladolescenza allet adulta, com stato sino allinizio degli anni sessanta, perch
non pi levento che legittima laccesso alla vita sessuale, n il fondamento
necessario della famiglia e della procreazione
293
.
La causa non univoca, ma si possono rinvenire diversi elementi che, sommati
tra loro, possono aver determinato la situazione attuale delle famiglie di fatto:
a) il calo e la posticipazione dei matrimoni;
b) il calo complessivo delle nascite;
c) laumento delle convivenze e delle nascite fuori dal matrimonio;
d) laumento dellinstabilit coniugale (separazione e divorzi);
e) laumento delle famiglie con un solo genitore;
f) laumento delle famiglie ricomposte (in cui almeno uno dei coniugi o partner
proviene da una precedente unione);
g) laumento delle famiglie unipersonali.
A supporto di queste ipotetiche cause vi sono numerose indagini statistiche che
negli anni hanno evidenziato lerosione dellistituto matrimoniale. Una recentissima
pubblicazione ISTAT
294
ha mostrato che nel 2011 sono stati celebrati in Italia 204.830
matrimoni, 12.870 in meno rispetto al 2010. Questo dato significativo perch
mentre la tendenza negli ultimi venti anni un calo delle celebrazioni del 1,2%,
negli ultimi quattro anni, tra il 2007 e il 2011, si particolarmente accentuata con la
media del -4,5%.
Il contributo pi importante nella diminuzione dato dalle prime nozze tra
sposi: ci sono stati 37 mila matrimoni in meno negli ultimi quattro anni, visto che
incide per l82% nella diminuzione osservata per il totale dei matrimoni nel periodo

293
A. L. ZANATTA, Le nuove famiglie cit., p. 8
294
http://www.istat.it/it/archivio/75517, consultato il 5 marzo 2013.
269

2008-2011. Diminuiscono anche i secondi matrimoni da 34.137 del 2008 a 31.048 del
2011, ma la loro quota sul totale in crescita dal 13,8% del 2008 al 15,2% del 2011,
dato che forse influenzato dalla maggior celerit dei processi di divorzio. Riguardo
alla forma matrimoniale, nel 2011 sono state celebrate con rito religioso 124.443
nozze, 39 mila in meno rispetto al 2008.
Una statistica interessante riguarda la diffusa scelta dei coniugi a favore del
regime di separazione dei beni: nel 2009 lincidenza dei matrimoni in regime di
separazione dei beni pari al 64,2% e supera la quota di quelli in regime di
comunione dei beni in tutte le ripartizioni, raggiungendo il 65,9% nel Nordovest.
Al calare del numero di celebrazioni si registra conseguentemente un aumento
dellet delle nozze: let media al primo matrimonio degli uomini pari a 34 anni,
per le donne a 31 anni. Sono in continuo aumento, infatti, le convivenze pre-
matrimoniali, che possono avere un effetto sulla posticipazione del primo
matrimonio, ritenute dalle generazioni pi giovani come un matrimonio di prova o
una nuova forma di fidanzamento.
Queste convivenze giovanili non riguardano pi solo le grandi aree urbane del
centro-nord, ma si stanno estendendo anche ad altre realt territoriali, segno di una
maggior accettazione sociale e di una tendenza al radicamento nel costume. La
quasi totalit dei giovani italiani ritiene la convivenza una forma legittima di vita di
coppia e viene intesa come un utile periodo di prova finalizzato ad una maggior
conoscenza reciproca, in vista, eventualmente, di un futuro matrimonio
295
.
Latteggiamento favorevole verso le convivenze, fino a pochi anni fa, era
ostacolato dalla mentalit della societ adulta, genitori e parenti in primo luogo che
difficilmente accoglievano con favore una forma di vita a due non riconosciuta.
Oggi invece anche la maggioranza degli adulti accetta la convivenza come legittima
e normale, ma allo stesso tempo non considera il matrimonio come unistituzione

295
A. L. ZANATTA, Le nuove famiglie cit., p. 29.
270

superata: sembra quindi accreditata nella coscienza comune lesistenza di un
pluralismo familiare
296
.
La sempre pi prolungata permanenza dei giovani nella famiglia di origine, che
determina il rinvio delle prime nozze, dovuta sicuramente allaumento diffuso
della scolarizzazione e allallungamento dei tempi formativi, ma anche alle difficolt
che incontrano i giovani nellingresso nel mondo del lavoro e alla condizione di
precariet del lavoro stesso, alle difficolt di accesso al mercato delle abitazioni,
condizioni queste prese in considerazione nella decisione di formare una famiglia e
considerate sempre pi vincolanti sia per gli uomini sia per le donne.
La crisi economica di questi ultimi anni ha contribuito a diffondere un senso di
incertezza e di insicurezza dei giovani che ha avuto inevitabili ricadute sul
matrimonio. Ricerche recenti hanno messo in luce che la stabilit del lavoro
conditio sine qua non per le nozze: le nuove forme di instabilit e flessibilit del
lavoro influiscono notevolmente nelluscita dei giovani dalla casa dei genitori e,
pertanto, le convivenze vengono percepite come strategie adattive di fronte alla
precarit delle condizioni di vita e come un impegno meno vincolante, anche sotto il
profilo economico, rispetto al matrimonio
297
.
Al pari dei Paesi europei, anche in Italia aumenta la tendenza a prolungare la
convivenza anche in situazione di stabilit economica, tanto da configurarsi come
un modello di vita diverso ed alternativo rispetto al matrimonio. I sintomi di questa
concezione si ravvisano nel calo del numero di donne conviventi che si dichiarano
decise a sposarsi e laumento delle nascite fuori dal matrimonio: la percentuale di
nati da genitori non coniugati era appena l8,1% nel 1995 e ha raggiunto il 20,4% sul
totale dei nati nel 2009, con proporzioni aumentate in media di 2,5 volte nellintero
periodo
298
. Lincremento pi consistente negli ultimi anni si verificato proprio al

296
297
298
http://www.istat.it/it/files/2011/09/natalita-fecondita.pdf, consultato il 5 marzo 2013.
271

Centro-Nord, dove i nati da genitori non coniugati sono, mediamente, circa uno su
quattro. Il fenomeno suggerisce lidea che la convivenza viene percepita da un certo
numero di coppie, come ununione stabile e duratura, idonea alla crescita di un
bambino
299
.
Conseguentemente alla decrescita dei matrimoni, infatti, aumentano le famiglie
di fatto: alla minore propensione a sancire con il vincolo matrimoniale si
preferiscono le unioni di fatto, passate da circa mezzo milione nel 2007 a 972mila nel
biennio 2010-2011. La conferma di questo mutato atteggiamento perviene anche
dalle informazioni sulle coppie di fatto con figli: lincidenza di bambini nati al di
fuori del matrimonio in continuo aumento e raggiunge il 21,7% del totale dei nati
nel 2009.
Daltra parte innegabile che le coppie non sposate abbiano statisticamente meno
figli rispetto a quelle coniugate: sembra che la minor propensione alla fecondit
delle prime dipenda dal fatto che, primariamente, spesso lattesa di un figlio induce
la coppia a contrarre le nozze per suggellare legalmente lunione; in secondo luogo,
la convivenza caratterizzata da una forte enfasi tra i due soggetti della coppia e
dallautorealizzazione individuale, piuttosto che essere rivolta alla procreazione.
Infatti, i soggetti che convivono, oltre ad essere pi giovani e meno profilici dei
loro colleghi sposati, sono mediamente pi istruiti e pi inseriti nel mercato del
lavoro, con particolare attenzione nei confronti delle donne: mentre solo una quota
minoritaria delle donne coniugate lavorano, la grande maggioranza delle donne
conviventi svolte unattivit retribuita.
Le statistiche affermano che queste differenze sono dovute in parte alla pi
giovane et delle conviventi, ma suggeriscono anche che tra le donne lavoratrici,
con un titolo di studio medio-alto sia vi sia una maggior propensione verso lunione
di fatto, vista come stile di vita che, pi del matrimonio, consente loro di superare i

299
272

ruoli tradizionali e di negoziare col partner una relazione pi paritaria
300
. Potrebbe
essere davvero interessante fare un confronto con diminuzione delle iustae nuptiae
nel periodo tardo repubblicano e laumento delle coppie di fatto nel periodo
contemporaneo: si pu forse auspicare che allaumentare dellistruzione e
dellindipendenza economica femminile sia corrisposto anche nellepoca romana il
progressivo rifiuto di unimpostazione tradizionale della famiglia, incentrata sul
matrimonio e sullaccudimento della casa e dei figli. Forse non ci sono dati
sufficienti per dare certezza a queste considerazioni, anche se si potrebbe lasciare
aperta unipotesi di studio in proposito.
Negli ultimi anni, comunque, il fenomeno, che riguardava prevalentemente i ceti
sociali pi abbienti, si sta diffondendo anche tra quelli meno elevati: le unioni di
fatto sono passate dallessere adattamento dei conviventi in situazione economica
precaria, a vero e proprio costume sociale.
La questione quindi si sta spostando verso una dimensione prettamente
culturale: latteggiamento dei conviventi verso il matrimonio il punto chiave per
cercare di comprendere il significato delle famiglie di fatto nella societ odierna.
Alcuni sociologi hanno individuato tre forme di convivenza, individuata
alternativamente come matrimonio di prova, forma di organizzazione della vita
affettiva e sessuale o rifiuto del matrimonio come istituzione.
a) Matrimonio di prova. Negli anni settanta il demografo e sociologo francese
Louis Roussel dimostr che la maggioranza dei conviventi non aveva un
orientamento negativo preconcetto verso il matrimonio, ma concepiva la convivenza
come una sorta di fidanzamento o in ogni caso come unesperienza di prova che
poteva anche concludersi con le nozze
301
: la convivenza giovanile era dunque il
passaggio naturale che precedeva lunione legale .

300
301
273

b) Forma di organizzazione della vita affettiva e sessuale. Singly ipotizza che la
convivenza sia un compromesso tra generazioni che riduce lo squilibrio tra la
maturit biologica e quella sociale dei giovani di oggi: le relazioni sessuali sono
sempre pi precoci, mentre linserimento stabile nel mondo del lavoro avviene
sempre pi tardi
302
. La convivenza dunque accettata o tollerata dalle famiglie di
origine perch realizza il desiderio dei giovani di sperimentare una relazione pi
condivisa, senza precludere la conclusione degli studi e linizio dellattivit
professionale che, secondo una consolidata tradizione dei ceto medio-alti, debbono
precedere il matrimonio. La convivenza non necessariamente un preludio
allunione legale, ma costituisce nei fatti una forma di organizzazione della vita
affettiva e sessuale, precedente al matrimonio.
c) Rifiuto del matrimonio come istituzione. Pi recentemente, Roussel, a causa
dellaumento delle coppie conviventi in et adulta e la tendenza al prolungamento
della durata della convivenza, ha espresso la convinzione che, nei vari modelli della
famiglia di fatto, si stia diffondendo un atteggiamento comune di rifiuto del
matrimonio come istituzione, cio inteso come insieme di norme sociali e giuridiche
che regolano la vita privata degli individui. Si verificherebbe cos unopposizione,
da parte delle generazioni pi giovani, ad un controllo legale e sociale dei loro
comportamenti pi personali ed intimi.
La complessit dellodierna societ, in cui sempre pi difficile progettare il
futuro, pu essere interpretata come il desiderio di focalizzarsi maggiormente sul
presente e come strategia adattiva che consenta di rimandare in un secondo
momento il matrimonio, visto come impegno pi coercitivo, o addirittura non
precludersi altre possibili esperienze. Non un caso che nei sondaggi di opinione i
vantaggi della convivenza pi frequentemente indicati sono la maggior libert ed

302
274

autonomia dei partner e la maggior facilit di sciogliere il legame
303
.
Sebbene il fenomeno non sia chiaro e conforme nella sua rappresentazione,
evidente che esiste una molteplicit di situazioni diverse non riconducibili ad un
unico modello. Un altro sociologo, Barbagli, ha individuato quattro motivi per
convivere
304
, quattro tipi principali di famiglia di fatto, in base agli orientamenti
prevalenti dei conviventi.
a) Prima categoria. Coloro che convivono per limpossibilit a risposarsi rientrano
nella categoria che, pi di ogni altra, presenta una maggiore continuit con il
passato e che ha ancora un certo peso nel nostro paese. Dopo il 1970, spartiacque del
sistema matrimoniale italiano, queste forme di convivenza hanno perso la loro
ragione di essere, ma sono state contemporaneamente sostituite da coloro che sono
in attesa del giudizio definitivo sul divorzio. Questultimo poteva essere richiesto
solo trascorso un periodo di cinque anni dalla separazione, diminuito a tre con la
riforma del 1987.
In questa categoria sono ricompresi anche i soggetti che, pur risposandosi, non lo
fanno per continuare a godere di alcuni vantaggi economici, quali la pensione di
reversibilit per le vedove o i vedovi, lassegno di mantenimento o ancora la
pensione per le donne divorziate che ne abbiano diritto. Barbagli fa notare che
situazioni simili a queste si sono avute anche nel passato, dopo lunit dItalia,
quando per analoghi motivi di opportunit e di comodo si ricorreva al matrimonio
religioso senza effetti civili
305
.
In questo modello, la convivenza non rappresenta una forma di famiglia
alternativa e contraria rispetto al matrimonio.
b) Seconda categoria. Rispetto alla precedente si posiziona in un piano

303
304
M. BARBAGLI, Provando e riprovando. Matrimonio, famiglia e divorzio in Italia e in altri paesi
occidentali, Il Mulino, Bologna, 1990.
305
275

diametralmente opposto, poich caratterizzata da un rifiuto ideologico del
matrimonio. Vi rientrano non solo coloro che hanno scelto di convivere anzich di
sposarsi per motivi di principio, legati ad unideologia di stampo anarchico o
marxista (ormai molto pochi), ma molti giovani che oggi pi frequentemente
rifiutano il matrimonio per timori dei danni che la regolamentazione sociale e
giuridica pu arrecare alla spontaneit e allautenticit della relazione di coppia
306
.
Tale concezione richiama in sostanza lopione di Roussel precendentemente esposta,
ma riguarda solo una realt piuttosto esigua nellambito delle convivenze.
c) Terza categoria. Questo modello di famiglia di fatto trae origine dalla messa in
discussione della concezione tradizionale dei ruoli maschili e femminili e della
divisione dei compiti fra coniugi
307
. La diffusione di nuove forme familiari
potrebbe essere sorta per iniziativa di donne, istruite e con posizioni professionali
prestigiose, che considerano la convivenza come un modo di dichiararsi
indipendenti dalle aspettative tradizionali sul ruolo femminile nel matrimonio,
salvaguardando la propria carriera e autonomia, anche economica, impegnandosi in
un rapporto relazionale esclusivamente su basi paritarie.
Questa categoria dovrebbe comprendere il maggior numero di casi in cui la
coppia posta al centro dellattenzione, mentre lavere o meno prole secondario o
addirittura escluso. Dai dati italiani, infatti, seppur in contraddizione con quelli
statunitensi, risulta che le coppie non coniugate trascorrono molto pi tempo fuori
casa e partecipano molto meno a funzioni religiose rispetto a quelle coniugate; ed
ancora, la quota di donne che possiedono un conto corrente personale, indice di
indipendenza economica, molto superiore nelle prime rispetto alle seconde, cos
come la quota di donne che prendono decisioni della vita quotidiana
congiuntamente al compagno, evidenziando la parit del rapporto.

306
307
276

La convivenza, secondo questa configurazione, non antitetica al matrimonio in
quanto istituto in s, ma contrasta in modo netto con la concezione tradizionale dei
ruoli, di cui il vincolo giuridico portatore nellambito sociale e culturale.
d) Quarta categoria. Lultima categoria individuata da Barbagli quella di chi vuol
provare per ridurre i rischi di commettere errori nella scelta coniugale. Questa
versione di prova del matrimonio, o convivenza di prudenza, si diffusa nelle
societ occidentali a seguito della crescenti rotture coniugali. Secondo il sociologo,
queste convivenze sono figlie dellansia, della paura condivisa da uomini e donne
che anche il proprio matrimonio finisca a pezzi come quello di genitori o amici
308
.
La scelta di intraprendere una convivenza per mettersi al riparo da un eventuale
fallimento coniugale pare essere, per, alquanto vana: numerose ricerche
dimostrano che la convivenza prematrimoniale non garanzia di lunga durata
dellunione, anzi essa sembra favorirne lo scioglimento
309
. La convivenza intesa
come fase transitoria e gli orientamenti di valore dei contraenti, diversi da quelli di
coloro che si sposano senza prima aver convissuto, determinerebbe una sorta di
autoselezione di soggetti meno impegnati nei confronti dellistituzione
matrimoniale e pi propensi ad accettare leventuale divorzio, con una visione
dellunione coniugale pi individualistica, pi paritaria, ma anche pi conflittuale
nei rapporti di coppia, tanto da ammetterne la naturale separazione in caso di
conflitti insanabili, che si tratti di famiglie di fatto o famiglie legittime.
La maggior stabilit del matrimonio rispetto alla convivenza favorita anche
dalla forza dellistituzione, intesa come consenso normativo, sociale e giuridico,
intorno allunione coniugale: in sostanza, il divorzio in proporzione meno
frequente non solo perch i soggetti sono costretti a passare attraverso la macchina
giurisprudenziale, ma anche perch nella societ viene considerato un fallimento di

308
309
277

misura oltremodo maggiore rispetto alla separazione di fatto, che del resto
caratterizzata da una decisione strettamente interna alla coppia.
e) Quinta categoria (addenda). Alle quattro categorie proposte da Barbagli, Zanatta
ne aggiunte una quinta, che definisce postmoderno o ambivalente, probabilmente in
via di espansione anche nel nostro paese, in cui si scorge una tendenza a prolungare
lunione di fatto oltre la misura comunemente praticata.
Questo modello di convivenza non riconducibile n ad un matrimonio di
prova, n al timore di un suo possibile fallimento, anche se nei singoli possono di
volta in volta essere presenti luna o laltra, o entrambe le motivazioni. In questo
caso, non nemmeno il rifiuto matrimoniale a caratterizzare queste unioni, quanto
piuttosto lindifferenza nei confronti dellistituzione: manca nei partner un preciso
progetto matrimoniale, ma manca anche unesplicita e precostituita ostilit nei
confronti delle nozze, che agli occhi di questi conviventi sono una formalit priva di
importanza
310
.
Questo tipo di convivenze evidenzia una tendenza a vivere nel presente, a non
fare progetti a lungo termine, a non compiere scelte percepite come irreversibili, a
dilazionare lassunzione di responsabilit, che sono tratti tipici della cultura
contemporanea, in particolare di quella giovanile
311
. Ci non significa che la
relazione di coppia, che pi risulta longeva e pi vede la presenza di figli, sia
fondata su basi precarie: la speranza della maggioranza dei conviventi rivolta
verso un legame duraturo, anche se non necessariamente destinato a sfociare nel
matrimonio.
Un dato essenziale di queste convivenze, rispetto al matrimonio, costituito dal
fatto che permettano ad ognuno dei partner di non perdere la propria identit e la
propria autonomia individuale. Un giovane convivente, intervistato da Pocar e

310
311
278

Ronfani nella loro ricerca
312
, afferma: C una cosa che secondo me fondamentale,
che ognuno possa mantenere la propria individualit anche nellagire sociale, che
sia riconosciuto come individuo e non come la moglie o il marito di Tizio o di Caio.
Zanatta osserva che questi modelli di unione di fatto, tranne il primo, hanno in
comune la concezione che Giddens definisce relazione pura, che esiste e trova
senso solo in se stessa, al di fuori di criteri formali come quelli della parentela e
lobbligo sociale o tradizionale e dura fintantoch dura la volont dei partner di
stare assieme.
Essi tendono a sfumare luno nellaltro, senza considerare il fatto che gli stessi
soggetti posso avere opinioni diverse prima, durante e dopo le esperienze di
convivenza; lautore afferma che pu essere pi corretto non considerarli
imcompatibili tra loro, ma espressioni differenziate di un unico orientamento
culturale di fondo: la perdita dellimportanza primaria finora attribuita al
matrimonio
313
.
3. Il riconoscimento giuridico della famiglia di fatto
La decadenza delle precedenti terminologie, concubinato e convivenza more
uxorio, stata determinata principalmente da due cause. La prima la sempre pi
crescente abitudine dei giovani di costituire delle unioni, cosiddette di prova,
destinate a trasformarsi in unioni legittime e definitive solo qualora la convivenza
abbia dato un buon esito. Parte della societ non ritiene pi condannabile
aprioristicamente questa emergente usanza, la quale precede le nozze vere e proprie
solo sulla base di una consapevolezza esperenziale e, quindi, attraverso una scelta
convinta e matura.

312
V. POCAR P. RONFANI, Coniugi senza matrimonio, Cortina editore, Milano, 1992.
313
279

Laltra causa dipende dalla lunghezza dei processi per ottenere il divorzio. A
contribuire allaumento delle famiglie di fatto sono le unioni di coloro che, pur
avendo in corso un rapporto stabile con un nuovo partner, non potevano dare ad
esso contenuto matrimoniale per la persistenza del precedente vincolo. Si osserva
che in passato la pi ricorrente motivazione del fenomeno era limpossibilit di
sciogliersi da un vincolo matrimoniale avvertito ormai come privo di qualsiasi
valenza affettiva, ma pur sempre indissolubile. Se ci vero , si protrebbe pensare
che lintroduzione del divorzio avrebbe dovuto eliminare questa causa di nascita
della famiglia di fatto. Esso, invece, lha moltiplicata, perch la prospettiva che il
primo matrimonio possa sciogliersi ha socialmente incoraggiato la formazione di
nuove unioni, non pi prive, come avveniva in passato, di ogni prospettiva di pieno
riconoscimento
314
.
Questa situazione non era certo insolita considerando il fatto che, prima del 1987,
tra separazione e divorzio doveva decorrere il termine di cinque anni e non esisteva
la possibilit di una sentenza di divorzio parziale con riserva di successivo esame
delle questioni di merito, tanto che, leventuale proposizione di una richiesta di
addebito, unita allopposizione dellex coniuge, potevano determinare cause di
durata pluridecennale.
Anche la giurisprudenza si conformata alla moderna sensibilit sui valori
affettivi: con la sentenza del 1998, la Cassazione ha superato la precedente
concezione, secondo cui lobbligo di fedelt permane immutato per tutto il periodo
di separazione personale dei coniugi, affermando che lobbligo si affievolisce fino a
scomparire e non pu essere dichiarato laddebito della separazione a carico del
coniuge che abbia iniziato un nuovo rapporto, che non si ponga come causa, ma
come conseguenza successiva della crisi matrimoniale
315
.

314
E. QUADRI, Rilevanza attuale della famiglia di fatto ed esigenze di regolamentazione, in Dir. Fam.,
1994, p. 228.
315
Cass. pen., sez. VI, 26 gennaio 1998, n. 282, in Ced Cass., rv. 210838.
280

Attualmente, comunque, la situazione non migliorata: sebbene la normativa
contenga strumenti per ridurre il tempo di durata dei processi di separazione e
divorzio, tali soggetti continuano ad alimentare la consistenza numerica delle
famiglie di fatto. Unulteriore agevolazione dovrebbe essere garantita dal disegno di
legge 29 marzo 2012, n. 749, sul cosiddetto divorzio breve, approvato dalla
Commissione Giustizia della Camera ed passato alla fase di discussione in aula (che
probabilmente stata sospesa o posticipata in seguito alle note vicissitudini
politiche). Il provvedimento prevede una sensibile riduzione dei tempi di durata
della separazione necessaria per ottenere il divorzio, che scende da tre anni ad un
solo anno, e a due anni nel caso di presenza di figli minorenni.
Paradossalmente, il divorzio, che avrebbe dovuto comportare una maggior
certezza delle situazioni giuridiche, ha determinato invece un aumento della
mobilit delle situazioni familiari. Lattuale contesto dovrebbe indurre il legislatore
ad approntare strumenti giuridici idonei a disciplinare la situazione, cos come
accade in tutti i casi in cui la legge si trova dinanzi a fenomeni nuovi oppure a
fenomeni antichi che assumano nuovi contenuti
316
.
Per il momento le famiglie illegittime trovano, nella disciplina codicistica, penale
e in altre leggi speciali, qualche forma di tutela in quelle norme isolate che il
legislatore ha progressivamente aggiornato, ricomprendendo anche le situazioni di
fatto in esame.
a) Codice civile. Il dibattito relativo al riconoscimento delle famiglie di fatto
nellordinamento italiano non pu che partire dallesame del secondo comma
dellart. 317-bis cod. civ.
Cod. Civ., art. 317-bis. Esercizio della potest.
Al genitore che ha riconosciuto il figlio naturale spetta la potest su di lui.
Se il riconoscimento fatto da entrambi i genitori, l'esercizio della potest spetta

316
281

congiuntamente ad entrambi qualora siano conviventi. Si applicano le disposizioni
dell'articolo 316. Se i genitori non convivono l'esercizio della potest spetta al genitore
col quale il figlio convive ovvero, se non convive con alcuno di essi, al primo che ha fatto
il riconoscimento. Il giudice, nell'esclusivo interesse del figlio, pu disporre
diversamente; pu anche escludere dall'esercizio della potest entrambi i genitori,
provvedendo alla nomina di un tutore.
Il genitore che non esercita la potest ha il potere di vigilare sull'istruzione,
sull'educazione e sulle condizioni di vita del figlio minore.
La norma, dettata allo scopo di disciplinare lesercizio della potest in tema di
filiazione naturale, afferma che, se il figlio riconosciuto da entrambi i genitori, la
potest spetta congiuntamente ad entrambi, qualora siano conviventi. In tal caso, la
legge stabilisce che si applichi quanto previsto dallart. 316, vale a dire le
disposizioni relative allesercizio della potest sui figli in costanza di matrimonio.
La famiglia di fatto, dunque, non solo viene riconosciuta in s come entit lecita
ed ammissibile, ma viene parificata alla famiglia fondata sul matrimonio dal punto
di vista dellesercizio della potest genitoriale. Sempre al secondo comma, larticolo
prevede lapplicazione di regole diverse, relative al rapporto genitori-figli, nel caso
in cui i genitori non convivono e, quindi, se non si stata posta in essere una
famiglia di fatto.
Lattuale posizione del diritto positivo sembra chiara: non pu dubitarsi della
liceit ed ammissibilit di un istituto, che la legge prevede esplicitamente e cui
dichiara applicabili, sia pure in relazione ad una specifica funzione, le disposizioni
previste per la famiglia legittima
317
. Daltra parte si deve trarre la conclusione che
non possibile estendere analogicamente la normativa dettata per la famiglia
fondata sul matrimonio se non vi unespressa previsione in tal senso.
Continuando a vagliare le norme codicistiche, non sembra possibile richiamare

317
282

gli artt. 119 (Interdizione), 120 (Incapacit di intendere e volere), 122 (Violenza ed
errore) e 123 (Simulazione) cod. civ. che attribuiscono effetti al matrimonio invalido.
In questi articoli la convivenza assume rilievo come fonte di situazioni
giuridicamente rilevanti, ma lo scopo delle norme diretto a tutelare il matrimonio
legittimo, non creare situazione differenti da esso. In un certo senso, queste
disposizioni sarebbero addirittura superflue nel regolamentare le famiglie di fatto,
proprio perch non si costituisce un atto giuridico e non sono necessari i formalismi
propri dellambito contrattuale.
Assume rilievo, invece, lart. 74 cod. civ., sul quale opportuno soffermarsi a
causa della recentissima modifica. Il vecchio testo identificava la parentela, senza
alcuna altra aggiunta qualificativa o riduttiva, come il vincolo tra le persone che
discendono da uno stesso stipite: i figli naturali trovavano un riconoscimento
giuridico in via retta, tanto da affermare che si assegna alla parentela naturale la
medesima operativit di quella legittima
318
. La modifica dellarticolo a seguito della
legge 10 dicembre 2012, n. 219, allarga le prospettive:
Cod. Civ., art. 74. Parentela.
La parentela il vincolo tra le persone che discendono da uno stesso stipite, sia nel caso
in cui la filiazione avvenuta all'interno del matrimonio, sia nel caso in cui avvenuta
al di fuori di esso, sia nel caso in cui il figlio adottivo. Il vincolo di parentela non sorge
nei casi di adozione di persone maggiori di et, di cui agli articoli 291 e seguenti.
Si estende cos la parentela anche al resto del parentado e non solo ai genitori che
abbiano generato il figlio fuori dal matrimonio. Alcuni giuristi non sono soddisfatti
della nuova formulazione perch si sarebbe potuto puntualizzare che la parentela
non solo un vincolo da cui scaturiscono diritti e doveri, perch cos stabilito
giuridicamente, ma un complesso di rapporti personali e patrimoniali, locuzione

318
F. PROSPERI, Lincerto incedere della Corte Costituzionale nei confronti della parentela naturale, in
Rass. Dir. Civ., 1991, p. 447.
283

usata nellart. 39, legge 31 maggio 1995, n. 218 sulla Riforma del sistema italiano di
diritto internazionale privato.
L. 218/1995, art. 39. Rapporti fra adottato e famiglia adottiva.
I rapporti personali e patrimoniali fra l'adottato e l'adottante o gli adottanti ed i parenti
di questi sono regolati dal diritto nazionale dell'adottante o degli adottanti se comune o,
in mancanza, dal diritto dello Stato nel quale gli adottanti sono entrambi residenti
ovvero da quello dello Stato nel quale la loro vita matrimoniale prevalentemente
localizzata.
Proseguendo, lart. 148 del codice disciplina che, in caso di insufficienza
economica dei genitori, gli altri ascendenti sono tenuti a fornire mezzi adeguati:
nella norma viene specificato che gli ascendenti possono essere indistintamente
legittimi o naturali.
Cod. Civ., art. 148. Concorso negli oneri.
I coniugi devono adempiere l'obbligazione prevista nell'articolo precedente in
proporzione alle rispettive sostanze e secondo la loro capacit di lavoro professionale o
casalingo. Quando i genitori non hanno mezzi sufficienti, gli altri ascendenti legittimi o
naturali, in ordine di prossimit, sono tenuti a fornire ai genitori stessi i mezzi necessari
affinch possano adempiere i loro doveri nei confronti dei figli.
La legge 219/2012 ha modificato anche lart. 258 in tema di filiazione naturale:
sostituendo il periodo salvo i casi previsti dalla legge, che comunque lasciava la
possibilit al riconoscimento di creare rapporti pi vasti che non quelli tra genitori e
figli, attualmente il legame di parentela, che effetto del riconoscimento genitoriale,
viene esteso anche al resto del parentado, in accordo con lart. 74 cod. civ.
Cod. Civ., art. 258. Effetti del riconoscimento
Il riconoscimento produce effetti riguardo al genitore da cui fu fatto e riguardo ai
parenti di esso.
284

Rimanendo nellambito della filiazione naturale, anche nellart. 261 vi traccia di
una implicita regolamentazione a favore delle famiglie di fatto
Cod. Civ., art. 261. Diritti e doveri derivanti al genitore dal riconoscimento.
Il riconoscimento comporta da parte del genitore l'assunzione di tutti i doveri e di tutti i
diritti che egli ha nei confronti dei figli legittimi.
La norma, dichiarando che il riconoscimento dei figli naturali comporta da parte
dei genitori lassunzione di tutti i doveri e di tutti i diritti esistenti per i figli
legittimi, non pu non ricomprendere tra essi il diritto di crescere in una famiglia,
legittima o naturale che sia, in accordo con lart. 1 della legge 184/1983.
Larticolo successivo, prevedendo che il figlio naturale riconosciuto da entrambi i
genitori assuma il cognome del padre, ulteriormente dimostra, per il significato che
lassunzione del cognome ha nella coscienza sociale, di voler assicurare il suo
inserimento in una famiglia, sia pure intesa in senso ampio.
Cod. Civ., art. 262. Cognome del figlio.
Il figlio naturale assume il cognome del genitore che per primo lo ha riconosciuto. Se il
riconoscimento stato effettuato contemporaneamente da entrambi i genitori il figlio
naturale assume il cognome del padre.
Se la filiazione nei confronti del padre stata accertata o riconosciuta successivamente
al riconoscimento da parte della madre, il figlio naturale pu assumere il cognome del
padre aggiungendolo o sostituendolo a quello della madre.
Nel caso di minore et del figlio, il giudice decide circa l'assunzione del cognome del
padre.
Spostando lattenzione al titolo XIII sugli alimenti, lart. 433 ricalca lart. 148
precedentemente richiamato.
Cod. Civ., art. 433. Persone obbligate.
All'obbligo di prestare gli alimenti sono tenuti, nell'ordine:
1) il coniuge;
285

2) i figli legittimi o legittimati o naturali o adottivi, e, in loro mancanza, i discendenti
prossimi anche naturali;
3) i genitori e, in loro mancanza, gli ascendenti prossimi, anche naturali; gli adottanti;
4) i generi e le nuore;
5) il suocero e la suocera;
6) i fratelli e le sorelle germani o unilaterali, con precedenza dei germani sugli
unilaterali.
I punti 2 e 3, obbligando i discendenti e gli ascendenti naturali a prestare gli
alimenti, riconoscono vincoli riconducibili ad una famiglia non legittima.
Una disciplina estesa alla famiglia di fatto si rinviene in tema successorio, dove
allart. 467, si applica listituto della rappresentazione anche ai discendenti naturali,
Cod., Civ., art. 467. Nozione.
La rappresentazione fa subentrare i discendenti legittimi o naturali nel luogo e nel
grado del loro ascendente, in tutti i casi in cui questi non pu o non vuole accettare
l'eredit o il legato
e sulla divisione ereditaria, si pu citare lart. 737 che obbliga i discendenti naturali
alla collazione.
Cod. Civ., art. 737. Soggetti tenuti alla collazione.
I figli legittimi e naturali e i loro discendenti legittimi e naturali ed il coniuge che
concorrono alla successione devono conferire ai coeredi tutto ci che hanno ricevuto dal
defunto per donazione direttamente o indirettamente, salvo che il defunto non li abbia
da ci dispensati.
b) Legge 219/2012. A seguito della recentissima legge 10 dicembre 2012, n. 219,
dopo un lungo e travagliato iter legislativo, viene positivizzato il principio
dellunificazione dello stato di figlio, eliminando ogni riferimento allaggettivo
naturale per i figli nati fuori dal matrimonio, che era in evidente contrasto col
dettato costituzionale che definisce societ naturale la famiglia fondata sul
286

matrimonio (art. 29 Cost.).
La legge ha novellato alcuni articoli del codice civile, oltre a quelli gi citati: si
elimina la sconveniente locuzione figli incestuosi (art. 251) permettendo il
riconoscimendo dei figli generati da parenti o affini sempre possibile, previa
autorizzazione del giudice; la vecchia rubrica del Titolo IX del Libro primo Della
postest dei genitori viene sostituita con Della potest dei genitori e dei diritti e
doveri del figlio; il nuovo ed esplicativo testo dellart. 315 rubricato Stato
giuridico della filiazione ora recita: Tutti i figli hanno lo stesso stato giuridico;
stato introdotto lart. 315-bis Diritti e doveri del figlio che, ricalcando lart. 147
Doveri verso i figli, antepone leducazione allistruzione, aggiunge lassistenza
morale e parla di inclinazioni naturali al plurale.
Nelle disposizioni dellart. 2 della medesima legge, fondamentale la lettera p a
proposito della previsione della legittimazione degli ascendenti a far valere il
diritto di mantenere rapporti significativi con i nipoti minori, anche se forse risulta
contraddittorio parlare in maniera formale di ascendenti e non di nonni nel
rapporto con i nipoti. Marzario
319
afferma che questa previsione e le altre in cui si
tutelano i cosiddetti rapporti significativi confermano che non di solo mamma e
pap vivono i figli e che i cosiddetti genitori della psycologic generation (che
danno importanza quasi esclusivamente alla sfera affettiva) si devono liberare da
ansie e da paure che fanno scorgere il pedofilo dietro ogni angolo e far relazionare il
figlio con altre figure adulte come afferma il pedagogista Marco Tuggia
320
.
La legge 219/2012 ha modificato anche lart. 35, d.p.r. 3 novembre 2000, n. 396 che
tutelano lidentit e il nome del fanciullo come stabilita nellart. 8 della Convenzione
Internazionale sui Diritti dellInfanzia. Non si dice pi nome composto ma
costituito, non pi elementi onomastici ma nomi e si fissa che nel caso siano

319
M. MARZARIO, Finalmente il diritto ad essere figli?, Articolo del 5 febbraio 2013, Altalex,
(http://www.altalex.com/index.php?idstr=39&idnot=61403#_ftn2) consultato il 4 marzo 2013.
320
M. TUGGIA, Non di solo mamma e pap vivono i figli, Armando Editore, Roma, 2009.
287

imposti due o pi nomi separati da virgola deve essere riportato solo il primo dei
nomi. Tutto ci si allinea alla locuzione elementi costitutivi della sua identit che
si legge nella Convenzione Internazionale e di cui dovrebbero tener conto i genitori
nella scelta del nome da attribuire al figlio
321
.
Marzario fa notare che nella legge si afferma per due volte il diritto alla propria
famiglia e ai rapporti significativi, nonch la locuzione esercizio del diritto,
rimarcato anche nella Convenzione Internazionale e nella Convenzione europea
sullesercizio dei minori (n. 160, Strasburgo 25 gennaio 1996). Proprio attraverso i
diritti relazionali e lesercizio dei diritti, che rientrano nei cosiddetti nuovi diritti, il
figlio sperimenta il suo ruolo e cresce come persona. Occorre preparare appieno il
fanciullo ad avere una vita individuale nella societ, preparare il fanciullo ad
assumere le responsabilit della vita in una societ libera (dalla Premessa e dallart.
29 lettera d della Convenzione Internazionale sui Diritti dellInfanzia)
322
.
Marzario afferma ancora che per tre volte affermato il principio di
unificazione (o unicit) dello stato di figlio, che oltre alla sua valenza giuridica vale
come monito ai genitori che devono considerare e trattare il figlio come tale, sempre
e comunque, anche nei casi di separazione/divorzio, senza incuria n ipercura.
Figlio, che etimologicamente, ha la stessa origine di femmina e feto, significa
lallattato, quindi colui che ha bisogno di essere nutrito, degli strumenti per
crescere e vivere, ma questi strumenti gli devono essere forniti nella giusta
misura
323
.
c) Legislazione anagrafica. Abbandonando il codice civile, anche in materia di
anagrafe si parla di famiglie di fatto. Lart. 2 d.p.r. 31 gennaio 1958, n. 136 recita:
D.p.r. 136/1958, art. 2. Famiglia anagrafica: Agli effetti anagrafici per famiglia

321
M. MARZARIO, Finalmente il diritto ad essere figli? cit.
322
323
288

s'intende un insieme di persone legate da vincoli di matrimonio, parentela,
affinita', adozione, affiliazione, tutela o da vincoli affettivi, coabitanti ed aventi dimora
abituale nello stesso Comune, che normalmente provvedono al soddisfacimento dei
loro bisogno mediante la messa in comune di tutto o parte del reddito di lavoro o
patrimoniale da esse percepito.
Lart. 2 della legge 15 maggio 1997, n. 127, prevede invece, al comma 9, che nei
documenti di riconoscimento non necessaria indicazione o attestazione dello stato
civile, salva specifica istanza del richiedente.
d) Leggi speciali. Spostando lanalisi verso le leggi speciali, un riconoscimento
delle convivenze, unito alla regolamentazione di un aspetto relativo alla patologia
di queste, si rinviene nella legge 4 aprile 2001, n. 154,
Misure contro la violenza nelle relazioni familiare.
Il legislatore riconosce lidentit di situazione tra famiglia matrimoniali e non,
applicando ad entrambe il medesimo istituto disciplinato agli artt. 342-bis e ter. La
novella del 2001 ha inserito nel codice civile un nuovo titolo denominato Ordini di
protezione contro gli abusi familiari, dove viene prevista la fattispecie al primo
articolo e la tutela al secondo.
Cod. civ., Art. 342-bis. Ordini di protezione contro gli abusi familiari
Quando la condotta del coniuge o di altro convivente causa di grave pregiudizio
all'integrit fisica o morale ovvero alla libert dell'altro coniuge o convivente, il giudice,
su istanza di parte, pu adottare con decreto uno o pi dei provvedimenti di cui
all'articolo 342-ter.
Il testo chiaro nel riferirsi anche al convivente more uxorio, il quale raggiunge di
conseguenza la parificazione integrale con il coniuge anche in ambito civile,
parificazione gi prevista, sotto numerosi aspetti, nel diritto penale (282-bis c.p.,
291 comma 3 c.p.).
Come gi precedentemente accennato, anche la legge sulle adozioni contiene
289

indiretti riconoscimenti delle unioni non matrimoniali e, a volte, attribuisce effetti
alla convivenza. La legge ha affermato che il minore ha diritto di crescere ed essere
educato nella propria famiglia, adottando questo concetto, senza discriminazioni,
sia per le famiglie matrimoniali, sia per quelle di fatto.
Lart. 1 della legge 4 marzo 1983, n. 184 (cos come modificato dalla legge 28
marzo 2001, n. 149) recita:
L. 184/1993, art. 1.: Il minore ha diritto di crescere ed essere educato nell'ambito
della propria famiglia.
2. Le condizioni di indigenza dei genitori o del genitore esercente la potesta' genitoriale
non possono essere di ostacolo all'esercizio del diritto del minore alla propria famiglia.
A tal fine a favore della famiglia sono disposti interventi di sostegno e di aiuto.
La Cassazione, infatti, afferma che lart. 1 della legge 4 marzo 1983, n. 184, nello
stabilire che il minore ha diritto di essere educato nellambito della propria famiglia,
individua, con il termine famiglia, qualsiasi formazione sociale, espressamente
tutelata dallart. 2 Cost., tutte le volte che lunione libera dei genitori assicuri
ladempimento delle funzioni di mantenimento, educazione ed istruzione della
prole in forme pi responsabili e pi efficaci di quante ne potrebbe garantire un
adempimento dei doveri dei genitori fuori di qualsiasi struttura di tipo familiare
324
.
Inoltre, la legge consente di computare anche un eventuale tempo di convivenza
pre-matrimoniale nel periodo di tre anni di coabitazione richiesto alle coppie che
desiderino adottare.
L. 149/2001, art. 6, c. 4,: Il requisito della stabilita' del rapporto di cui al comma 1 puo'
ritenersi realizzato anche quando i coniugi abbiano convissuto in modo stabile e
continuativo prima del matrimonio per un periodo di tre anni, nel caso in cui il
tribunale per i minorenni accerti la continuita' e la stabilita' della convivenza, avuto

324
Cass., 7 marzo 1992, n. 2766, in Giust. Civ., 1993, I, p. 209.
290

riguardo a tutte le circostanze del caso concreto.
Sebbene la legge 149 non abbia modificato il requisito dellunione matrimoniale
valido ai fini delladozione, ha fornito un argomento contro la tesi dellirrilevanza
giuridica della convivenza, considerata la pertinenza nel computo del triennio.
e) Diritto penale. Ai sensi dellart. 199 del codice di procedura penale, i prossimi
congiunti dellimputato non sono obbligati a deporre, a meno che non abbiano
presentato denuncia o querela o siano stati essi stessi o un loro prossimo congiunto
parte offesa dal reato.
Cod. Proc. Pen., art. 199. Facolt di astensione dei prossimi congiunti
I prossimi congiunti dell'imputato non sono obbligati a deporre. Devono tuttavia
deporre quando hanno presentato denuncia, querela o istanza ovvero essi o un loro
prossimo congiunto sono offesi dal reato.
Nel testo lespressione prossimi congiunti ricorre sia per indicare le persone
che possono astenersi dal deporre, sia per stabilire, come eccezione al principio,
quando queste persone sono invece obbligate, perch il reato stato commesso in
danno di un familiare. La norma nulla dice riguardo alla qualificazione dei prossimi
congiunti, ma, richiamando implicitamente altre disposizioni del codice, allarga
questo concetto anche alladozione, separazione annullamento di matrimonio e
divorzio e ai casi di coniugio di fatto.
Ai sensi dellart. 681 c.p.p., il convivente tra le persone legittimate a presentare
domanda di grazia al Presidente della Repubblica:
Cod. Proc. Pen., art. 681. Provvedimenti relativi alla grazia
La domanda di grazia, diretta al presidente della Repubblica, sottoscritta dal
condannato o da un suo prossimo congiunto o dal convivente o dal tutore o dal curatore
ovvero da un avvocato o procuratore legale ed presentata al ministro di grazia e
giustizia.
291

4. Lacune legislative e soluzioni giurisprudenziali
Nella trattazione della legge 219/2012, Marzario conclude il proprio articolo
facendo notare che in tema di filiazione lItalia non prevede uno statuto normativo
della persona minore det, come invece esiste in altri ordinamenti: in Brasile la
legge 13 luglio 1990, n. 8069 Statuto del bambino e delladolescente (Estatuto da
crianca e do adolescente) definita un modello internazionale per la tutela dei diritti
dei minori. Linnovativa legge italiana, pertanto, contribuisce allaffermazione dello
statuto ontologico del minore, ma non si spinge a creare un regolamento
onnicomprensivo; guardando con ottimismo, la recente 219/2012 pu essere
considerata un auspicio allaffermazione di una vera cultura minorile
325
.
In tema di rapporti patrimoniali nella famiglia di fatto, invece, la situazione
enormemente pi retrograda. Mancando una disciplina apposita, i due soggetti
conviventi non hanno alcun tipo di legame giuridico, pertanto dal punto di vista del
diritto sono considerati tra di loro dei perfetti estranei.
Mentre il matrimonio, in assenza di unesplicita dichiarazione dei coniugi,
prevede automaticamente il regime di comunione dei beni tra gli stessi, ex art. 177 e
seguenti del codice civile, la convivenza non determina alcun effetto di tale tipo: i
conviventi restano padroni ciascuno dei propri beni e dei propri acquisti, in regime
di assoluta separazione. Tra le parti non si determina un diritto reciproco al
mantenimento o un obbligo a prestare alimenti n durante, n cessata la convivenza.
Se uno dei conviventi muore, laltro non ha diritto alcuno in relazione alleredit,
eccezion fatta per la successione nel contratto di locazione della casa.
Unimportante apertura si riscontra nella sentenza della Corte Costituzionale che
dichiar lillegittimit della normativa sul cumulo dei redditi familiari: questa
decisione viene considerata come una delle forme di riconoscimento, per lo meno

325
292

indiretto, della famiglia di fatto come realt sociale dalle naturali implicazioni
patrimoniali
326
.
Le attribuzioni spontanee di un convivente nei confronti dellaltro, in cui si
ricomprendono anche le elargizioni di denaro per il vivere comune delle rispettive
entrate, viene considerato dalla giurisprudenza come adempimento di un dovere
morale o sociale e, pertanto non ripetibile, in accordo con lart. 2034 del codice civile.
Cod. Civ., art. 2034. Obbligazioni naturali:
Non ammessa la ripetizione di quanto stato spontaneamente prestato in esecuzione
di doveri morali o sociali, salvo che la prestazione sia stata eseguita da un incapace.
I doveri indicati dal comma precedente, e ogni altro per cui la legge non accorda azione
ma esclude la ripetizione di ci che stato spontaneamente pagato, non producono altri
effetti.
Nel tema intervenuta anche la Cassazione affermando che la prestazione
patrimoniale diretta ad eliminare il danno economico risentito dalla donna per la
sua relazione more uxorio, si configura normalmente come ladempimento di
unobbligazione naturale piuttosto che come una donazione remuneratoria
327
.
Attualmente, la giurisprudenza si conforma alla coscienza comune che
spontaneamente estende ai conviventi i doveri previsti dallart. 143 cod. civ., che il
legislatore aveva contemplato esclusivamente per il matrimonio legittimo, ovvero,
relativamente allambito patrimoniale, lassistenza materiale e la contribuzione tra i
coniugi.
Nella prassi, il giudice dovr accertare lapplicabilit dellart. 2034 cod. civ.,
dovr verficare cio lesistenza di un dovere morale o sociale in relazione alla
valutazione corrente nella societ attuale e dovr valutare se questo dovere sia

326
G. SERVETTI, Brevi appunti sullo stato della giurisprudenza in tema di c.d. famiglia di fatto, in
Dir. Fam. Pers., 1989, p. 877.
327
Cass., 15 gennaio 1969, n. 60, in Foro It., 1969, I, p. 1512.
293

stato compiuto con una prestazione che presenti un carattere di proporzionalit ed
adeguatezza in relazione a tutte le circostanze del caso
328
. Nelle decisioni il giudice
gode di un certo grado di discrezionalit, poich il parametro di riferimento
riferito a ci che la coscienza comune, nel tempo e nel luogo considerati ed in
relazione alla situazione oggettiva delle parti, ritenga doveroso e conforme agli usi.
Nel caso di evidente sproporzione, non sembra escludersi lesercizio dellazione
di ingiustificato arricchimento, come afferma la Cassazione: [] possibile
configurare lingiustizia dellarricchimento da parte di un convivente more uxorio
nei confronti dellaltro in presenza di prestazioni a vantaggio del primo esulanti dal
mero adempimento delle obbligazioni nascenti dal rapporto di convivenza il cui
contenuto va parametrato sulle condizioni sociali e patrimoniali dei componenti
della famiglia di fatto e travalicanti i limini di proporzionalit e di adeguatezza
329
.
Secondo De Filippis, se si pu escludere lapplicabilit automatica del regime di
comunione legale per le convivenze, non sembra che possano escludersi altrettanto
situazioni di comunione ordinaria, ad esempio in ordine ai mobili di casa, che
dovranno essere regolate dalle disposizioni del titolo VII del libro terzo del codice,
Della comunione
330
.
evidente che, nellambito della convivenza, il ricorso preventivo a schemi
dellautonomia privata deve considerarsi la miglior forma di tutela delle parti pi
deboli, agevolando notevolmente lattivit dellinterprete che, in questo caso, dovr
svolgersi allinterno della regolamentazione privata.
Dagli anni trenta, in cui qualunque contratto, la cui causa potesse essere
ricollegata ad unioni extramatrimoniali, era considerato nullo, si passati
allodierna giurisprudenza
331
che nega qualsiasi illiceit alla convivenza, sia in

328
Cass., 12 febbraio 1980, n. 1007, in Giur. It., 1981, I, 1, p. 1537.
329
Cass., 15 maggio 2009, n. 11330.
330
331
Cass., 8 giugno 1993, n. 6381, in Nuova Giur. civ. comm., 1994, I, p. 339.
294

relazione alla sfera del buon costume, sia a quella dellordine pubblico, permettendo
cos la costituzione di convenzioni private sulla falsa riga di quelle pre-
matrimoniali, realizzando cos un analogo regime.
La famiglia di fatto, cos come la famiglia matrimoniale, pu incontrare una crisi
irreversibile, comportando la cessazione di fatto dellunione ed eventualmente la
necessit di risolvere problemi, in via consensuale o giudiziaria, a seconda della
struttura relazionale posta in essere.
Se lunione non prevedeva la coabitazione, la condivisione di beni e la presenza
di figli, lo scioglimento determinato da una mera decisione di fatto e non implica
alcuna questione giuridicamente apprezzabile. Diversamente avviene per la coppia
che aveva beni comuni, svolgeva unattivit lavorativa oppure abitava nel
medesimo immobile. Un elemento scriminante tra le varie situazioni la presenza
di figli: ove vi sia la prole, le decisioni del giudice ricalcano la disciplina della
separazione coniugale, poich le questioni da risolvere sono, in buona parte, le
medesime. Pur non essendoci una normativa in merito, il giudice in sostanza opera
una fictio iuris, una finzione giuridica al fine di risolvere la disputa secondo il diritto
matrimoniale, anche se le due parti non sono fra loro sposate.
Per quanto concerne i rapporti patrimoniali, la convivenza che non prevede
alcun tipo di accorto pattizio tra le parti segue la disciplina generale del codice
civile: i beni acquistati dai conviventi nel corso del periodo in cui hanno convissuto,
restano di propriet dellacquirente. Dove, per, non sia possibile provare chi dei
due si identifichi come tale, per la naturale commistione di atti e sfere di azione che
la convivenza determina, essi devono considerarsi comuni, con conseguente
applicazione delle regole della comunione ordinaria.
Non si applicano quindi le norme relative alla comunione legale dei beni tra
coniugi, ma solo di applicare le norme codicistiche ravvisabili nel caso in cui un
bene appartenga in comune a pi persone.
295

Se la prova della propriet dei beni appartiene alla disciplina matrimoniale, a
maggior ragione vale per le famiglie di fatto. In assenza di tale prova, i beni non
possono che considerarsi comuni.
Cod. Civ., art. 219. Prova della propriet dei beni: Il coniuge pu provare con ogni
mezzo nei confronti dell'altro la propriet esclusiva di un bene.
I beni di cui nessuno dei coniugi pu dimostrare la propriet esclusiva sono di propriet
indivisa per pari quota di entrambi i coniugi.
Sulle obbligazioni naturali tra conviventi risulta ormai assodato che non
possibile la richiesta di rimborsi o restituzioni per gli incrementi patrimoniali
verificatesi in favore di una parte nel periodo in cui i due hanno convissuto
332
.
Le obbligazioni naturali, infatti, si fondano sullo spontaneo adempimento di
doveri morali o sociali, i quali, nelle specie, trovano ragione nella reciprocit dei
comportamenti, nella solidariet che lega i conviventi nel momento in cui, sia pure
senza regolamentazione giuridica o previsione di indissolubilit, condividono un
progetto di vita, e nella considerazione pubblica (non pi negativa come in passato)
della loro unione
333
.
Per quanto riguarda il conto corrente bancario intestato ai conviventi, un altro
aspetto patrimoniale piuttosto comune, si applica larticolo 1854 del codice civile,
secondo il quale, nel caso in cui il conto sia intestato a pi persone, gli intestatari
sono considerati creditori o debitori in solido dei saldi del conto.
Cod. Civ., art. 1854. Conto corrente intestato a pi persone
Nel caso in cui il conto sia intestato a pi persone, con facolt per le medesime di
compiere operazioni anche separatamente, gli intestatari sono considerati creditori o
debitori in solido dei saldi del conto.

332
App. Firenze, 12 febbraio 1991, in Dir. Fam. e pers., 1992, p. 633.
333
296

Lart. 1298 del medesimo codice precisa che, nei rapporti interni, le parti di ciascuno
si presumono uguali, se non risulta diversamente.
Cod. Civ., art. 1298. Rapporti interni tra debitori o creditori solidali
Nei rapporti interni l'obbligazione in solido si divide tra i diversi debitori o tra i diversi
creditori, salvo che sia stata contratta nell'interesse esclusivo di alcuno di essi.
Le parti di ciascuno si presumono uguali, se non risulta diversamente.
La stessa disciplina si applica anche in caso di una coppia di fatto in crisi che
possegga un conto bancario co-intestato. La presunzione di parit delle quote non
comunque assoluta, poich possibile superarla fornendo prova contraria.
In materia intervenuta anche la giurisprudenza di merito, affermando che la
prova non pu consistere nel fatto che solo uno dei conviventi era percettore di
reddito: nellipotesi di contestazione dun conto bancario a due conviventi more
uxorio, alla cessazione della convivenza le somme a credito nel conto devono
considerarsi appartenenti in parti uguali a ciascuno dei conviventi, ancorch sia
pacifico in causa che soltanto luomo, col suo lavoro di pubblico dipendente, aveva
originariamente la propriet delle somme via via depositate, mentre la donna,
durante la convivenza, sera completamente dedicata alla famiglia di fatto, come
casalinga, giacch le somme risparmiate e come sopra depositate sul conto
contestato devono considerarsi destinate alle spese riguardanti la famiglia stessa,
secondo gli usi
334
.
La giurisprudenza, al pari delle unioni matrimoniali, non intende svilire
limportanza del lavoro casalingo e del contributo fornito allandamento domestico
apportato da convivente non percepiente reddito proprio.
Se la soluzione risulta simile alla disciplina matrimoniale, in realt si tratta di
conseguenze dei principi generali elaborati dalla giurisprudenza in materia di

334
Trib. Bolzano, 20 gennaio 2000, in Giur. Merito, 2000, p. 818.
297

famiglia: una volta individuata limportanza e la rilevanza economica del lavoro
domestico, non possibile ignorarle nelle fattispecie relative alla convivenza.
La giurisprudenza non sempre per riesce a sopperire alle lacune legislative
italiane. Allo stato attuale, la convivenza stabile tra due persone:
a) non determina alcun regime di comunione degli acquisti;
b) non d alcun diritto reciproco al mantenimento;
c) non d diritto alla pensione di reversibilit;
d) non determina alcun diritto ereditario;
e) pu cessare in ogni momento, senza formalit e senza che sorgano diritti
patrimoniali;
f) non consente ladozione di minori (il periodo di convivenza pu essere
considerato, ai fini delladozione, solo se si trasforma in matrimonio);
g) non d diritto di assistere il partner, qualora si trovi ricoverato in ospedale
(per tale adempimento, si richiede il consenso dei parenti prossimi).
La situazione italiana risulta anacronistica, non solo rispetto agli ordinamenti
europei che gi da una decina danni si sono conformati alle nuove esigenze e
sensibilit dei cittadini, ma anche perch il fenomeno delle famiglie di fatto non
risulta assolutamente marginale.
5. La situazione negli ordinamenti europei e prospettive italiane
La famiglia di fatto, come si visto, trova dunque un riconoscimento giuridico
nellordinamento italiano, ma lintervento del legislatore, nellammodernare i dettati
normativi, si attuato in modo eterogeneo: finora, non si colta lintenzione di
riformare lintera materia familiare, prevedendo un istituto che disciplini
uniformemente tali situazioni coniugali di fatto. LItalia, infatti, a differenza di altri
298

stati europei, non ha una regolamentazione delle convivenze non matrimoniali.
a) Francia. Dal 1999 esiste il PACS (Du pacte civil de solidarit et du concubinage),
nuovo istituto inserito nel codice civile. Il Patto viene stipulato mediante una
dichiarazione, con allegata convenzione, che entrambi i contraenti sottoscrivono e
presentano alla cancelleria del Tribunale del luogo di residenza. La convivenza
viene espressamente definita contratto: la legge afferma che pu essere stipulata da
due persone fisiche maggiorenni, di sesso diverso o del medesimo sesso, secondo
la Legge 99-994 del 15 novembre 1999.
De Filippis afferma che il problema di cosa sia una coppia di fatto stato risolto
nel modo pi semplice, rinunciando a presunzioni, prove indirette, valorizzazioni di
situazioni anagrafiche ed interpretazioni di volont. coppia convivente quella che
dichiara formalmente, dinanzi allautorit preposta, di voler essere tale, assumento i
relativi diritti ed accolandosi gli oneri consenguenti
335
.
Il patto realizza una situazione di solidariet esclusiva tra due persone, che si
assumono lobbligo di prestarsi reciprocamente aiuto morale e materiale, potendo
scegliere anche un regime della comunione dei beni analogo a quello previsto per il
matrimonio. Lo scioglimento del patto non richiede alcuna formalit diversa da una
dichiarazione congiunta o unilaterale, ma anzi, pu cessare tacitamente anche per
susseguente matrimonio di uno dei due contraenti con un terzo.
La regolamentazione dei Patti comprende norme di carattere fiscale, agevolazioni
per la previdenza sociale, sconti sulla tassa di successione, disposizioni per il
mantenimento dellaffitto in caso di morte di uno dei due partner e congedi
lavorativi. La legge francese prevede in un successivo capitolo del medesimo Titolo,
listituto del concubinato, definito come mera unione di fatto.
b) Germania. Listituto della convivenza registrata stato introdotto con la legge
del 16 febbraio 2001 (Gesetz ber die Eingetragene Lebenspartnerschaft), dove essa, per

335
299

molti aspetti, viene equiparata al matrimonio, tanto che i conviventi possono
scegliere anche un cognome comune. necessaria una dichiarazione congiunta,
compiuta dinanzi allautorit competente, che comporta lobbligo di reciproca
assistenza e sostegno. Sebbene non trovi applicazione la disciplina matrimoniale in
tema di filiazione ed adozione, la convivenza attribuisce alle parti diritti successori,
diritti in tema di reversibilit della pensione ed applicazione agevolate per la
cittadinanza e la prosecuzione del contratto di affitto.
c) Regno Unito. Nel paese anglosassone, cos come in negli altri paesi del
Common Law, da tempo sono riconosciute le coabitazioni non registrate, alle quali
sono assicurati diritti e facolt, ad esempio in materia di assicurazione e
immigrazione. Dal 2005 stata emanata unapposita normativa per le unioni dello
stesso sesso: il Civil Parnership Act.
d) Belgio. Oltre al fatto che il matrimonio non richiede la diversit di sesso tra gli
sposi, la legge sulla convivenza, anchessa applicabile sia a coppie eterosessuali, sia
omosessuali, in vigore dal 2000. Le disposizioni normative richiamano alcuni
articoli del codice civile riguardanti il matrimonio, ad esempio in tema di
disponibilit dellalloggio comune e di annullabilit degli atti. I conviventi possono
regolare le modalit della loro convivenza dinanzi ad un notaio.
e) Altri stati. Normative specifiche per le coppie di fatto, in varie forme ma
sostanzialmente simili le une alle altre, esistono anche in Spagna, Svezia, Olanda,
Portogallo, Repubblica Ceca e Ungheria. La Russia e i Paesi dellest, quali Polonia,
Romania, Ucraina, Estonia, Lettonia e Lituania, non presentano alcun istituto che
regolamenti le famiglie non matrimoniali.
Il fatto che la famiglia di fatto sia ampiamente riconosciuta in ambito europeo,
non significa conseguentemente che essa sia stata parificata alla famiglia
matrimoniale. La legislazione comunitaria, nel rispetto delle posizioni dei singoli
Stati, propone o raccomanda, ma certamente non impone, lequiparazione tra
coniuge e convivente, come emerge dal testo della Direttiva 2003/86/CE del 22
300

settembre 2003, relativa al ricongiungimento familiare (G.U.L. 251 del 3 ottobre
2003): Gli stati membri possono, per via legislativa o regolamentare, autorizzare
lingresso e il soggiorno [] del partner non coniugato cittadino di un paese terzo
che abbia una relazione stabile duratura debitamente comprovata con il
soggiornante []; ancora gli stati membri possono decidere, relativamente al
ricongiungimento familiare, di riservare ai partner legati da una relazione
formalmente registrata lo stesso trattamento previsto per i coniugi.
La normativa sovranazionale ispirata al principio di libert e non
discriminazione. Lart. 8 della Convenzione europea dei diritti delluomo afferma
che ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare. La
giurisprudenza della Corte europea ha precisato che lart. 8 non distingue tra
famiglia legittima e famiglia naturale ed anzi considera la vita familiare delluna e
dellaltra, ai fini della tutela della persona, allo stesso modo
336
.
Perch vi sia una famiglia tutelabile pertanto necessario e sufficiente che i
rapporti affettivi tra le persone creino una stabile comunit di vita: appare dunque
condivisibile lopinione che, come risulta dalla giurisprudenza degli organi della
Convenzione, il matrimonio come atto giuridico non il solo modo per creare una
vita familiare, meritevole della protezione accordata dallart. 8
337
.
Tuttavia, anche in ambito europeo viene esclusa lassoluta parificazione tra le
due forme di famiglia, a meno che non siano in gioco, come nel caso della filiazione,
gli interessi delle parti pi deboli. Ad ogni modo, la dinamica del rapporto tra
famiglia legittima e naturale sembra pi influenzata dallorientamento della
pubblica opinione, rispecchiando una tematica culturale piuttosto che normativo: il
diritto finisce per dare rilievo e recepire ci che si afferma nella realt fattuale e nella

336
Publications de la Cour europenne des droits de lhomme, srie A, vol. XXXI, Affarie
Marckx.
337
P. A. PILLITU, La tutela della famiglia naturale nella Convenzione europea dei diritti delluomo, in
Riv. dir. internaz., 1989, p. 783.
301

mentalit delle persone che la vivono
338
.
Problematica la situazione del nostro Paese, in cui il legislatore non riesce o non
vuole recepire nel diritto positivo regolamentazione che ormai necesssaria nella
moderna societ italiana. Ma se il diritto positivo strumento con cui regolare i
rapporti tra i consociati, il legislatore sta disattendendo da tempo le aspettative della
coscienza comune e, per quanto la giurisprudenza stia sopperendo parzialmente
alle lacune normative, alla lunga questa mancanza di disciplina, unita alla casistica
sempre pi numerosa, comporter incertezza ed insicurezza non solo tra coloro che
sceglieranno la convivenza, invece del matrimonio, ma nellintero sistema familiare
e sociale italiano.
Sembra quindi evidente la necessit di una legislazione che riconosca il
fenomeno delle coppie di fatto, che almeno riguardi solo alcuni degli aspetti sopra
indicati, senza contenere unestensione generalizzata della disciplina prevista per il
matrimonio. Tale disciplina, secondo De Filippis, potrebbe affermare il principio
del riconoscimento della famiglia di fatto, come disposizione quadro,
prescindendo completamente dagli effetti e rimettendo gli stessi alla successiva
elaborazione legislativa. In tal modo, stabilito il principio in via generale, singole
disposizioni di legge, secondo la sensibilit del momento, potrebbero statuire se
alcuni effetti, ed in che modo, debbano essere conseguenza dellesistenza della
famiglia
339
.
Non sembra attuabile lasciare ai privati la stipula e la formalizzazione di accordi
per regolamentare, in via assolutamente autonoma, i rapporti durante la convivenza
o dopo la sua cessazione: pur apparendo ci valido in via di principio,
limmediatezza e la base affettiva del rapporto di convivenza mal si concilia con
preventive, per quanto lecite, disposizioni matrimoniali
340
. Gli spazi dellautonomia

338
339
340
302

privata, continua De Filippis, dovrebbero essere delineati allinterno di un modello
generale di convivenza, che le parti possono scegliere senza ulteriori formalit e
senza necessit di autonomo sforzo per la costruzione di una disciplina giuridica.
Solo ulteriormente si darebbe la possibilit di autonome regolamentazioni, affinch
lautonomia privata possa ulteriormente svilupparsi senza trovarsi nuovamente
imbrigliata in forme rigide, come quelle matrimoniali.
Seguendo la legislazione francese, la soluzione pi auspicabile sarebbe quella di
far dichiarare alle coppie stesse la volont di essere o divenire coppia di fatto,
tramite una dichiarazione resa dinanzi ad unautorit idonea a certificarla, quale un
ufficiale di stato civile, un giudice di pace, un notaio, ecc. Questa soluzione, tuttavia,
invisa a chi vuole evitare qualsiasi tipo di accostamento con la disciplina civilistica
del matrimonio, al fine di mantenere ben distinte la famiglia matrimoniale dalla
famiglia di fatto, disciplinando puntalmente la prima ed evitando di dare rilievo
giuridico alla seconda.
Come affermato in precedenza, se la famiglia di fatto viene riconosciuta in base
allart. 2 della Costituzione, secondo cui la Repubblica riconosce e garantisce al
cittadino il diritto di realizzarsi nelle formazioni sociali in cui si svolge la sua
personalit, sembra opportuno richiamare tale disposto in una futura legge, in
modo da destituire di fondamento qualsivoglia teoria che qualifichi la convivenza
come soluzione di livello inferiore o meramente tollerata dallordinamento. Il
principio di libert del testo costituzionale conferirebbe pari dignit ad ogni scelta di
rapporto di coppia.
In secondo luogo, si dovrebbe trovare il giusto equilibrio tra lesigenza di fornire
una disciplina alle famiglie di fatto, la necessit di tutelare le parti pi deboli del
rapporto e lesigenza di lasciare adeguati spazi alla volont di autodeterminazione
delle parti, caratteristica principale del fenomeno in esame
341
. Una regolamentazione

341
303

etero-diretta e un largo uso delle convenzioni private potrebbero essere lelemento
attraverso cui raggiungere gli obiettivi appena esposti.
Come al momento della celebrazione matrimoniale, gli sposi hanno facolt di
scelta tra un regime di comunione o separazione dei beni, cos, al momento della
costituzione formale della coppia di fatto, le coppie conviventi dovrebbero avere la
possibilit di scegliere tra pi opzioni regolamentative, precisando o
personalizzando liberamente la propria scelta con convenzioni private, ma
ricadendo in una disciplina comune solo in assenza di tali determinazioni
342
. In
questo modo si contempererebbero gli interessi privatistici, lasciando la libert
pattizia alle coppie, con quelli pubblicistici, tutelando i soggetti deboli delle famiglie
di fatto.
Se limpostazione culturale che identifica la famiglia di fatto come una forma di
matrimonio minore, che nelle visioni meno repressive pu essere oggetto di
riconoscimento purch non aspiri a porsi sullo stesso piano della famiglia legittima
e non insidi il ruolo privilegiato della stessa, vi chi, rovesciando il discorso, ha
proposto di mettere in discussione lintera disciplina della famiglia legittima: Ma
allora perch non capovolgere la prospettiva e non riconsiderare, almeno per taluni
aspetti, la disciplina della famiglia legittima, ancora caratterizzata, seppur in misura
minore che in passato, da vincoli coercitivi e sanzioni (prima tra tutti laddebito
nella separazione) alla luce del modello della famiglia di fatto?
343
.
Secondo questa concenzione, alcune regole valide per il matrimonio, come
limpossibilit di modificare diritti e obblighi per convenzione, la possibilit di
determinare laddebito in sede di separazione, la permanenza di doveri di carattere
patrimoniale anche dopo il divorzio, potrebbero essere riviste e modificate
prendendo spunto dal modello della famiglia di fatto, nel quale, grazie alla non

342
343
M. DOGLIOTTI, v. Famiglia di fatto cit., p. 203.
304

rigidit, possono manifestarsi spinte alternative, tendenze ed esigenze esistenti nella
societ
344
.

344
305

CONCLUSIONI
Giunti alla fine di questo excursus storico e giuridico sul matrimonio e sulle
famiglie di fatto, le conclusioni che si possono dedurre sono molteplici.
Si visto che gi nel diritto romano la differenza tra unioni legittime e non si
riscontra essenzialmente sul piano giuridico, dove il matrimonio legittimo era il solo
istituto riconosciuto dallordinamento romano e lunico che garantisse la
legittimazione della prole, e sul piano sociale, perch lhonor maritalis era peculiarit
specifica delle iustae nuptiae.
Tuttavia, dallanalisi epigrafica latina questa distinzione sul piano squisitamente
affettivo non risulta cos evidente: coniunx, maris, uxor e aggettivi a descrivere le
qualit del defunto partner sono ricorrenti e trasversali in tutte le forme relazionali
dellantica Roma: non pertanto cos semplice distinguere iustae nuptiae,
concubinatus e contubernium senza considerare precise parole ad indicare lo status
giuridico dei due individui.
Un ulteriore elemento che accomuna il matrimonio classico romano a tutte le
altre forme extramatrimoniali essenzialmente il riconoscimento di una situazione
di fatto, per cui due persone di sesso opposto, intraprendendo una relazione stabile
e duratura, pongono in essere ununione legittima o meno solo sulla base dello
status giuridico delle due parti, che lordinamento ha sancito essere portatore di
determinati effetti giuridici. Una donna nata schiava e successivamente liberata,
nellarco della sua vita poteva contrarre diverse forme relazionali: da un
contubernium iniziale, eventualmente si passava ad un concubinatus che avrebbe
potuto addirittura trasformarsi in iustae nuptiae se solo non fosse ostacolato dal
costume sociale, trasformazione che per spesso attuata nel periodo tardo-antico a
seguito di numerose costituzioni imperiali a difesa del matrimonio legittimo e
contro il fenomeno delle convivenze non legalizzate.
La medesima situazione poteva capitare ad un uomo, soprattutto se
306

originariamente fosse stato uno schiavo istruito, un servo della famiglia imperiale o
ancora un soldato privo di cittadinanza.
Se lanalisi dello studioso ha mirato a considerare maggiormente le circostanze
favorevoli che si verificavano nel diritto romano, trascurando in parte la situazione
di coloro che, nati schiavi o, pur liberi, di estrazione sociale infima, vissero una vita
tormentata, colma di umiliazioni e stenti, fino alla naturale, quanto banale, morte e
allanonima fossa comune a cui erano destinati, innegabile che la societ romana
fosse caratterizzata da una flessibilit e fluidit di mutamenti dello status giuridico
personale, che appare ancora oggi abbastanza inverosimile.
Nel corso dei secoli si sono susseguiti esempi di nobili decaduti, cavalieri
estremamente abbienti, liberti imperiali, imperatori provinciali, schiavi greci e latini
divenuti sommi letterati. Operando unanalisi concludente i due elementi, si
potrebbe ipotizzare che, a causa della stretta dipendenza tra lo status giuridico dei
contraenti e la formazione delle iustae nuptiae, al variare del primo elemento, variava
conseguentemente anche la qualit, giuridica o meno, delle relazioni poste in essere.
Con la crisi economica che ha caratterizzato lImpero romano dal III secolo in poi
e lavvento del cristianesimo, progressivamente la societ romana si irrigidita:
anche il matrimonio diventato parallelamente un istituto formale, lasciando poca
libert alle parti in causa e trasformandosi in strumento di controllo sociale da parte
delle autorit. Conseguentemente le convivenze furono ostracizzate perch
eludevano le nuove norme imperiali, abbandonando la mentalit pi liberale degli
avi a favore del rigore della dottrina cristiana, emergente e sempre pi pressante.
Dopo secoli di monopolio canonico sul diritto di famiglia, lo Stato a seguito della
Rivoluzione francese intraprese un allonatamento dai dogmi religiosi, creando
listituto matrimoniale civile. A dire il vero lo Stato, al pari della Chiesa in quindici
secoli di imposizione del diritto canonico, si serv del matrimonio come strumento
di controllo spiccatamente sociale, tant vero che solo ultimamente si previsto una
maggiore libert in capo ai singoli contraenti.
307

Lintroduzione del divorzio nellordinamento italiano, e la susseguente conferma
referendaria, fu considerato evento addiritura impensabile in unItalia ancora
fortemente cattolica. Non di pari passo, per, il legislatore si conformato alla
mentalit moderna della societ italiana: il matrimonio italiano, per come al
momento configurato, risponde solo in parte alle esigenze dei consociati. Le
statistiche parlano chiaro: ci si sposa sempre meno, sempre pi tardi e sempre pi
con figli gi procreati al momento delle prime nozze. Costruito per essere istituto
dellincipit della vita relazionale di coppia, si sta trasformando in istituto di
conferma della medesima unione: in sostanza le statistiche denotano che ci si sposa
quando le situazioni economica, principalmente, ed affettiva sono ben salde e
spesso solo per dare la tutela legale alla prole.
Il legislatore italiano dovrebbe mettere mano alla disciplina matrimoniale,
eliminando in primo luogo quei retaggi culturali, oggi anacronistici, che
concepiscono il matrimonio quale nucleo fondante della societ: laddebito di
separazione, il divorzio non immediato, la sentenza di divorzio piuttosto che
lomologazione, limpossibilit di personalizzare il regime dei diritti e dei doveri
coniugali con convenzioni sono tutti elementi che palesano il potere autoritativo
statale. Per quanto lecito riconoscere nel vincolo coniugale la stabilit e i valori
imperituri di fedelt, solidariet e indissolubilit (volontaria, non imposta) tra
coniugi, che il controllo governativo auspica, la realt ben diversa.
Sarebbe opportuna anche una maggior libert relativamente alla celebrazione
nuziale: consentire la celebrazione del rito civile in luoghi altri rispetto alla casa
comunale e pubblicizzare la facolt, gi disciplinata, per parenti o amici di officiare
la cerimonia in prima persona, su delega dellufficiale di stato civile, consentirebbe
allistituto matrimoniale di recuperare una dimensione maggiormente comunitaria
anche nella sua formazione, mantenendo comunque la solennit dellatto.
La legislazione italiana, refrattaria ad accogliere nel diritto positivo la nuova
sensibilit della coscienza comune, ha determinato laumento esponenziale delle
308

cosiddette famiglie di fatto. Queste unioni si sono diffuse perch riescono facilmente
ad adattarsi sia alla precaria situazione economica, sia alla mutata concezione dei
rapporti relazionali. Il pregiudizio che ammanta le unioni di fatto, a vantaggio dei
privilegi giuridici concessi al matrimonio legittimo, non sembra pi concepibile.
Le statistiche dimostrano che le famiglie di fatto non possono essere considerate
un mero caso accademico, ma sono un fenomeno consistente e sempre pi in
aumento. Latteggiamento tollerante non pi bastevole: necessaria una disciplina
apposita, che regolamenti e dia certezza a queste famiglie non matrimoniali, come
gi da oltre un decennio prevista in numerosi ordinamenti europei. In caso
contrario, ci si potrebbe domandare quali conseguenze potrebbe portare tra dieci o
ventanni una mancata normativa a fronte di una sostanziale parificazione numerica
tra le famiglie di fatto e quelle legittime.
Anche se, al pari delle evidenze antiche, non vi sostanziale differenza tra
relazione legalizzata e non sul piano affettivo ed oggi anche su quello sociale, il
legislatore potrebbe iniziare con il riconoscere giuridicamente queste unioni,
attribuendo di volta in volta specifiche norme giuridiche che consentano di superare
la situazione di impasse che si creata.
Pare assurdo che ai figli vengano riconosciuti i rapporti giuridici con i propri
genitori e i parenti di questi, ma agli stessi genitori, che hanno costituito la coppia
da cui il figlio nato, venga negato quel legame giuridicamente rilevante. E
purtroppo queste lacune legislative non sono indolori.
A seguito dellattentato del 12 novembre 2003 alla base italiana di Nasiriyya,
muore Stefano Rolla, regista italiano che si era recato in Iraq per un progetto
cinematografico. Lo stato italiano, nellorganizzare i funerali di stato per i
diciannove morti italiani (tra carabinieri, militari e civili) non invita Adele Parrillo,
309

in quanto non ufficialmente sposata. La compagna del regista ha scritto un libro
345

sulla tragedia e sullassurda vicenda, denunciando lipocrisia italiana nel non
riconoscere il loro legame sentimentale, situazione che, a cascata, ha visto la donna
essere privata dei diritti garantiti alle vedove degli altri defunti: stata esclusa dai
programmi di assistenza psicologica offerti ai familiari delle vittime dell'attentato e
da ogni risarcimento economico; ha perso i diritti sul lungometraggio sulla missione
militare italiana in Iraq cui stava lavorando col compagno e ha chiesto invano di
essere invitata come familiare alla commemorazione ufficiale dei defunti ad un anno
dall'attentato.
Lingiustizia civile di quanto accaduto avrebbe dovuto muovere la macchina
burocratica legislativa, sullo slancio emotivo che levento aveva creato, al fine di
emanare una normativa in tal senso. A distanza di dieci anni ancora in Italia non
esiste ancora una disciplina quadro, nemmeno essenziale, sulle famiglie di fatto.
Ma se una buona percentuale delle convivenze si trasforma in matrimonio per
dare le tutele giuridiche alla prole proprie della disciplina sulla filiazione legittima,
quali saranno le statistiche dei prossimi anni a seguito della recentissima legge
sullunificazione dello stato di figlio, che ha abolito la discriminazione tra figli
naturali e legittimi? Forse sarebbe opportuno non solo appianare larretratezza
legislativa italiana sulle coppie di fatto, ma anche guardare al futuro dellintera
disciplina civilistica in ambito familiare.
Una soluzione alternativa e pi semplice, superando dogmi sociali derivanti da
concezioni familiari vetuste, sarebbe quella di parificare in tutto e per tutto la
famiglia di fatto a quella legittima. Limpostazione proposta abbisogna di alcune
precisazioni: se le famiglie di fatto sono nate in contrasto con il formalismo e la
stringente disciplina coniugale, sarebbe sciocco pensare di confezionare una

345
A. PARRILLO, Nemmeno il dolore. Storia di un amore ucciso a Nassiriya e negato in Italia,
Mondadori, Milano, 2006.
310

normativa onnicomprensiva sul medesimo rigido piano del matrimonio.
Si potrebbe invece operare uno deflazionamento legislativo del matrimonio,
eccezion fatta per la tutela dei soggetti deboli del rapporto e il principio di
solidariet, garantendo una dimensione quasi privatistica dellistituto. Su questa
base si potrebbe legiferare anche in ordine alle famiglie di fatto: si ritornerebbe quasi
ad una prospettiva di stampo romanistico classico, dove la volont reciproca di
stare assieme lelemento fondante lunione coniugale (in senso generico). In ambito
europeo questa situazione si gi attuata, tanto da considerare lunione di fatto
come un matrimonio informale una vera e propria istituzione sociale e giuridica,
equiparata allunione coniugale non solo nel campo fiscale e della sicurezza sociale,
ma anche in quello dei diritti patrimoniali dei partner.
Probabilmente risulta improponibile, in un sistema giuridico basato sullatto
giuridico e sulla certezza del diritto, riconoscere lunione sulla base della mera
situazione fattuale come accadeva in epoca romana. Daltra parte, per, si potrebbe
prospettare una facolt di scelta in ordine alla forma: che sia una semplice
dichiarazione sottoscritta, un atto pubblico innanzi allufficiale di stato o al ministro
di culto, ci che importa al legislatore sarebbe il riconoscimento e la tutela delle
medesime fattispecie presenti tanto nella famiglia di fatto, quanto in quella
legittima.
Seguendo questa prospettiva, non vi sarebbero ragioni di sorta anche nel
ricomprendere le coppie omosessuali nella stessa disciplina. Il matrimonio, o in
qualunque modo lo si voglia definire, sarebbe il risultato della volont di due
persone che decidono, autonomamente e volontariamente, di porre in essere una
comunanza di vita.
Elemento fondante sarebbe dunque laffectio, quel legame naturale che consente
al legislatore di riconoscere giuridicamente, disciplinare e tutelare le unioni che i
singoli liberamente pongono in essere.

313

Indice delle fonti
Fonti giuridiche
Gaio
Institutiones
1, 18 .......................................... 151
1, 37 .......................................... 151
1, 56 .......................................... 166
1, 59 ............................................ 20
1, 60 ............................................ 21
1, 62 .......................................... 215
1, 63 ..................................... 54, 215
1, 67 ............................................ 19
1, 68 .......................................... 167
1, 76 ................................... 166, 167
1, 77 ................................... 167, 168
1, 78 ............................................ 19
1, 84 .......................................... 152
1, 92 .......................................... 168
1, 111 .......................................... 61
1, 112 .......................................... 56
1, 113-114 ................................... 58
1, 137 .......................................... 60
1, 196 .......................................... 25
2, 139 .......................................... 59
Pauli Sententiae
2, 19, 2 ........................................ 30
2, 19, 8 ........................................ 42
2, 19, 9 ...................................... 157
2, 20, 1 ...................................... 112
5, 6, 15 ........................................ 52
Fragmenta Vaticana
104 .............................................. 39
Tituli ex corpore Ulpiani
5, 2 ................................. 16, 29, 197
5, 5 ....................................... 21, 144
5, 6 .............................................. 19
5, 8 .............................................. 19
9, 1 .............................................. 56
13, 1-2 ....................................... 124
16, 1 ............................................ 78
Codex Theodosianus
2, 25, 1 ...................................... 220
3, 7, 2 ........................................ 207
3, 16, 1 ...................................... 209
3, 16, 2 ...................................... 212
8, 16, 1 ...................................... 216
8, 17, 2 ...................................... 216
8, 17, 3 ...................................... 217
8, 58, 1 ...................................... 219
9, 9, 1, pr. .................................. 221
9, 9, 1, 2 .................................... 221
9, 24, 1 ...................................... 207
16, 8, 6 ...................................... 207
Corpus Iuris Civilis
Codex
1, 3, 44 (45) ............................... 207
2, 11, 15 .................................... 190
3, 28, 11 .................................... 220
4, 4, 26 ...................................... 222
5, 4, 2 ........................................ 204
5, 4, 3 ........................................ 156
5, 4, 9 .......................................... 37
5, 4, 14 ........................................ 31
5, 4, 21 ...................................... 204
5, 4, 23, 7................................... 204
5, 4, 26, 2................................... 206
5, 4, 28 ........................................ 46
5, 5, 2 ........................................ 214
5, 5, 3 ........................................ 145
5, 6, 1 .......................................... 47
5, 6, 4 ........................................ 156
5, 17, 5, pr. .................................. 52
5, 17, 5, ...................................... 51
5, 17, 7 ...................................... 191
5, 17, 8 .............................. 201, 211
5, 17, 9 ...................................... 214
5, 27, 5, 1................................... 118
5, 60, 3 ........................................ 25
6, 1, 8 ........................................ 221
7, 15, 3 ...................................... 222
314

9, 9, 18 ....................................... 215
9, 9, 29 (30) ....................... 217, 218
9, 32, 4 ....................................... 199
Digesto
1, 1, 1........................................... 23
1, 9, 1........................................... 39
1, 9, 11 ....................................... 125
1, 9, 8........................................... 39
4, 8, 21, 11 ................................. 125
5, 3, 27, 1 ................................... 127
12, 4, 8 ................................... 25, 39
14, 1, 65 ....................................... 26
14, 3, 4, 1 ................................... 125
23, 2, 1 ................................. 23, 197
23, 2, 2 ......................................... 28
23, 3, 4 ......................................... 42
23, 2, 5 ................................... 27, 42
23, 2, 9 ......................................... 29
23, 2, 13 ..................................... 155
23, 2, 14, 2 ................................. 146
23, 2, 16, pr. ........................ 45, 116
23, 2, 16, 1 ................................... 29
23, 2, 21 ....................................... 31
23, 2, 22 ....................................... 31
23, 2, 24 ..................................... 110
23, 2, 35 ..................................... 189
23, 2, 41, 1 ................................. 119
23, 2, 42, pr. .............................. 121
23, 2, 43, 9 ................................. 127
23, 2, 45, 3 ................................. 190
23, 2, 62, 1 ................................. 155
23, 2, 65, pr. .............................. 192
23, 2, 65, 1 ........................... 45, 192
23, 2, 67, 3 ................................... 46
24, 1, 3, 1 ................................... 116
24, 1, 32, 8 ................................. 191
24, 1, 32, 13 ......................... 39, 202
24, 1, 32, 19 ................................. 52
24, 1, 66, pr. ................................ 41
24, 2, 1 ......................................... 43
24, 2, 4 ......................................... 53
24, 2, 2, 1 ..................................... 48
24, 2, 9 ......................................... 76
24, 2, 11 ....................................... 22
25, 2, 1 ....................................... 199
25, 7, 1, pr. ................................ 119
25, 7, 1, 3 ................................... 119
25, 7, 3, pr. ................................ 124
25, 7, 4 ....................................... 112
25, 7, 3, pr. ................................ 110
25, 7, 3, 1 ................................... 112
25, 7, 1, 1 ................................... 111
29, 1, 7 ....................................... 191
29, 1, 16 ..................................... 190
32, 29, pr. .................................. 120
32, 29, 3 ..................................... 120
32, 49, 4 ..................................... 121
33, 7, 12, 7 ................................. 146
35, 1, 15 ....................................... 34
36, 2, 30 ....................................... 27
39, 5, 31, pr. .............................. 114
40, 2, 13 ..................................... 151
40, 2, 14, 1 ................................. 155
43, 30, 1, 5 ................................... 52
45, 1, 134 ..................................... 47
48, 5, 3 ......................................... 77
48, 5, 9 ....................................... 125
48, 5, 10 ..................................... 125
48, 5, 13 ....................................... 27
48, 5, 14 (13), pr. ....................... 119
48, 5, 14 (13), 5 ............................ 48
48, 5, 23 (22), 3 .......................... 126
48, 5, 35 (34), pr. ....................... 111
49, 7, 16, pr. .............................. 190
49, 15, 14, 1 ................................. 44
50, 16, 144 ................. 82, 83, 96, 99
Institutiones
1, 9, 1 ........................... 23, 197, 234
1, 10 ............................................. 29
Novellae
1 ................................................ 222
22............................................... 222
6, cap. 6 ..................................... 208
22, cap. 17 ................................. 207
103, cap. 30 ............................... 208
117, cap. 6 ......................... 208, 213
117, cap. 8, 2 ........................... 218
117, cap. 10, 1 ......................... 218
134, cap. 10, 1 ......................... 218
157 ............................................. 220
Basilici
2, 11, 144 ........................................ 84
315

Fonti cristiane ed ebraiche
Catechismo della Chiesa Cattolica
369 ......................................... 255
Concilio di Nicea
Capo IV ..................................... 203
Corpus Iuris Canonici (1917)
Can. 1082, 1 ........................... 248
Can. 1013, 1 ........................... 248
Decretum Gratiani
C. 33, q. 55 ............................... 255
Gittin
5, 3, 6 ........................................ 164
Khethubboth
2, 4, 12 ...................................... 164
4, 8, 2 ........................................ 164

Lett. Enc.
Arcanum divinae ....................... 255
Casti Connubii .......................... 255
Paolo di Tarso
Efesini
5: 22-24 ..................................... 253
5:32 ........................................... 225
1 Corinzi
11: 7-9 ....................................... 255
1 Timoteo
6: 1-2 ......................................... 219
Vangelo di Matteo
19:6 ........................................... 225
Yebamoth
15, 3 .......................................... 164

Fonti letterarie
Agostino
Psalm.
118, 16 ...................................... 202
Ambrogio
De instituzione virginis
6, 41 .......................................... 202
Epistulae
19, 7 .......................................... 203
Ammiano Marcellino
14, 4, 4 ...................................... 162
Apuleio
Le Metamorfosi
7, 10 .......................................... 128
Arnobio
Adversus Nationes
2, 67 ............................................ 69

Catullo
Carme
XLI ............................................ 101
LXII, 45-47 ................................. 66
LXXII ........................................ 100
Cicerone
Epistulae ad Atticum
4, 15, 6 ...................................... 135
Orationes in Catilinam
1, 2 .............................................. 73
De Officiis
1, 54 .................................... 34, 239
De oratore
1, 40, 183 .................................... 54
1, 56, 238 .................................... 55
Laelius
6, 20 .......................................... 198
Philippicae orationes
2, 69 ............................................ 48

316

Pro Balbo
24 .............................................. 167
Pro Flacco
34, 84........................................... 60
Topica
3, 14 ............................................ 63
Columella
1, 8, 5......................................... 139
Democrito
Contro Neaira
59, 122 ......................................... 94
Dione Cassio
60, 31, 3-4 ................................... 49
62, 24......................................... 193
76, 16, 1 ..................................... 136
77, 9, 5 ....................................... 172
Dionigi di Alicarnasso
7, 53 ............................................ 19
Erodiano
3, 8, 5......................................... 185
Erodoto
1, 181-182 ................................... 92
Gellio
Noctes Atticae
4, 3, 2........................................... 37
4, 3, 3............................... 81, 82, 97
4, 4 .............................................. 14
Girolamo
Epistulae
123, 5......................................... 201
Ippolito
Epistulae
1, 4, 5......................................... 204
Philosophumena
9, 12, 24-25................................ 219
Livio
Ab urbe condita libri CXLII
1, 57 ............................................ 69
4, 1, 1........................................... 21
4, 2, 5-6 ....................................... 20
4, 9............................................. 161
10, 8, 9 ......................................... 20
21, 41, 15 ................................... 174
42, 34 ......................................... 174
45, 29 ........................................... 20
Macrobio
Somnium Scipionis
1, 6, 70-71 .................................... 26
Martiale
1, 34, 5 ....................................... 128
6, 71 ........................................... 135
Liber de spectaculis
6b .............................................. 136
Omero
Iliade
16, 233-235 .................................. 71
Orazio
Carme saeculare
3, 15, 13-16 .................................. 71
Epistole
1, 1, 21-22 .................................... 68
1, 14, 25 ..................................... 132
Satire
1, 55 ........................................... 135
1, 82 ........................................... 132
1, 2, 63 ....................................... 131
Ovidio
Fasti
4, 863ss. .................................... 131
6, 26, 33-37 .................................. 85
Metamorfosi
1, 622ss. ...................................... 97
6, 533ss. ...................................... 98
Persio
Satirae
2, 70 ............................................. 66

317

Petronio
Satirycon
57, 6 .......................................... 147
Plauto
Asinara
760ss. ........................................ 128
Mercator
4, 688-691 ................................... 97
Miles Gloriosus
1 .................................................. 99
Plinio il giovane
Epistulae
3, 3, 3 .......................................... 67
Pomponio Mela
Chorografia
1, 8, 42 ...................................... 162
1, 8, 46 ...................................... 162
1, 19, 144 .................................. 162
Plutarco
Biogr. et Phil. Aem. Paul.
5, 1-2 ........................................... 50
1, 2, 116-117 ............................. 142
Properzio
Elegie
1, 11 .......................................... 101
Pseudo-Ambrogio
Quaest. Vet. et Novi Test.
115, 12; 16 ................................ 213
Quintiliano
Declamationes
12, 22 .......................................... 37
376 ............................................ 198
Institutio oratoria
5, 10, 62 ...................................... 63
Seneca
Controversia
4, 10 .......................................... 137
7, 6, 3 .......................................... 64

Epistulae
48 .............................................. 199
97, 8 .......................................... 131
De beneficiis
4, 35 .......................................... 169
7, 9 ............................................ 131
Scriptores Historiae Augustae
Antoninus Pius
8, 9 ............................................ 115
Strabone
Geografia
12, 3, 36 ...................................... 90
17, 1, 46 ...................................... 89
Svetonio
Vita divi Augusti
24 .............................................. 192
73 ................................................ 70
Caligola
11 .............................................. 128
41, 2 .......................................... 128
Vita divi Claudi
29, 3 ............................................ 49
Vita Domitiani
12 .............................................. 118
Hist. Aug. Ver.
4, 6 ............................................ 128
Vita divi Vespasiani
3, 3 ............................................ 115
Tacito
Annales
2, 85 .......................................... 131
3, 33 .......................................... 175
3, 34 .......................................... 175
11, 26-38 ..................................... 49
11, 30 .......................................... 98
14, 27 ........................................ 193
15, 22 ........................................ 117
Dial. De oratoribus
28, 4-29, 2 ................................... 67
Germania
18 .............................................. 160
318

Historiae
4, 65 ............................................ 19
Teofilo
1, 10, 6 ....................................... 215
Terenzio
Andria
533ss. .......................................... 50
567ss. .......................................... 50
Eunucus
950ss. ........................................ 126
Tertulliano
De pudicitia
4 ................................................ 203
Tibullo
2, 3, 51ssg. ................................ 132
Tommaso dAquino
Summa contro i gentili
3, 123 ......................................... 254
Varrone
De lingua latina
7, 84 ........................................... 132
De re rustica
1, 17, 1 ....................................... 138
Valerio Massimo
2, 10, 8 ....................................... 131
2, 16, 14 ..................................... 162
Virgilio
Aeneide
4, 124-126 .................................. 106
4, 314-316 .................................. 106
4, 338-339 .................................. 106

Fonti epigrafiche
BGU
2, 628, 2 ..................................... 170
113 ............................................ 184
140 ............................................ 194
265 ............................................ 184
780 ............................................ 184
Corpus Inscriptionum Latinarum
I 2, 1007 ...................................... 68
IV 1454 ..................................... 128
IV 1516 ..................................... 128
IV 2175 ..................................... 128
IV 2246 ..................................... 128
IV 8442 ..................................... 135
IV 8473 ..................................... 132
IV 8475 ..................................... 132
VI 2483 ..................................... 143
VI 3532 ..................................... 149
VI 5935 ..................................... 147
VI 6628 ..................................... 148
VI 8833 ............................. 149, 153
VI 8972 ..................................... 115
VI 10096.................................... 135
VI 10321.................................... 148
VI 12037.................................... 115
VI 13937 .................................... 117
VI 17170 .................................... 117
VI 20329 .................................... 148
VI 20572 .................................... 153
VI 21756 .................................... 150
VI 21815 .................................... 148
VI 23015 .................................... 149
VI 25190 .................................... 149
VI 29513 .................................... 151
VI 36475 .................................... 148
IX 5256 ...................................... 105
IX 2689 ...................................... 132
XI 6163 ...................................... 105
XI 6257 ...................................... 105
XIII 10019, 95............................ 135
XVI 69 ....................................... 180
XVI 83 ....................................... 179
XVI 146, n.12 ............................ 170
XVI 173 ..................................... 179
FIRA
I2, 308-315, n. 55, lin. 19-23 ..... 169
Inscriptiones Latinae Selectae
8403 ............................................. 68

319

Altre fonti epigrafiche
CPR 118 ................................... 162

Laudatio Turiae ...................34, 50

PIR H 11................................... 153

P. Cattaoui ............................... 194

P. Hamb. 1, 31-32a .................. 182

P. Oxy 237 ................................ 163

P. Giss. 40, c.1 .......................... 172

Poljakov
n. 6 .............................................. 88
n. 7 .............................................. 89

Tabula Banasitana ................... 171
Fonti moderne
Giurisprudenza
Cass., 15 gennaio 1969, n. 60 ........... 292
Cass., 10 gennaio, 1986, n. 67 ......... 244
Cass., 26 gennaio 1998, n. 282 ......... 279
Cass., 12 febbraio 1980, n. 1007 ....... 293
Cass., 13 febbraio 1993 n. 1824 ........ 231
Cass., 7 marzo 1992, n. 2766 ............ 289
Cass., 4 febbraio 1994, n. 3790 ......... 264
Cass., 29 novembre 1976, n. 4498 .... 265
Cass., 8 giugno 1993, n. 6381 ........... 293
Cass., 15 maggio 2009, n. 11330 ...... 293
Cass., 8 giugno 2005, n. 12010 ......... 232
Cass., 11 ottobre 2011, n. 17195 ....... 265

Corte Cost., 2 febbraio 1982, n. 18 .. 230
Corte Cost., 7 aprile 1988, n. 404 ..... 264

Ordinanza Corte Cost. 481/2000 ..... 259

Trib. Bolzano, 20 gennaio 2000 ...... 296
Trib. Livorno, 27 febbraio 2013, n. 215
........................................................... 265
App. Firenze, 12 febbraio 1991 ....... 295
Costituzione
2 ................................. 260, 261, 302
3 ................................................ 260
7 ................................................ 229
29 ....................... 240, 259, 260, 261
30 ............................... 241, 261, 262

Cod. Civ. 1942
123 ............................................ 249
Codice civile
39 .............................................. 283
74 .............................................. 282
119 ............................................ 282
120 ............................................ 282
122 ............................................ 282
123 ............................................ 282
143 ............................................ 250
143-bis ...................................... 249
144 ............................................ 253
145 ............................................ 251
147 .................................... 251, 286
148 ............................................ 283
150 ............................................ 243
156-bis ...................................... 249
162 ............................................ 253
177 ............................. 250, 251, 291
191 ............................................ 252
219 ............................................ 295
251 ............................................ 286
258 ............................................ 283
261 ............................................ 284
262 ............................................ 284
315 ............................................ 286
315-bis ...................................... 286
316 ............................................ 281
317-bis ...................................... 280
342-bis ...................................... 288
433 ............................................ 284
467 ............................................ 285
737 ............................................ 285
1298 .......................................... 296
1854 .......................................... 295
2034 .......................................... 292
320

Codice di Procedura Civile
795 ............................................ 231
796 ss. ....................................... 232
Codice Penale
282-bis ...................................... 288
291 ............................................ 288
Codice di Procedura Penale
199 ............................................ 290
681 ............................................ 290
Legislazione speciale
legge 810/1929 ..........228, 229, 244
legge 898/1970 ......................... 255
legge 151/1975 ......................... 249
legge 392/1978 ......................... 264
legge 184/1983 .................. 284, 289
legge 121/1985 .......................... 230
legge 218/1995 .................. 231, 283
legge 127/1997 .......................... 288
legge 149/2001 .................. 265, 289
legge 154/2001 .......................... 288
legge 219/2012 ...............................
....246, 266, 282, 283, 285, 286, 291

d.p.r. 136/1958 .......................... 287
d.p.r. 396/2000 .................. 232, 286

d.l. 286/1998 ............................. 260

d.d.l. 749/2012 .......................... 278

321

Bibliografia
ALPA G. - BRANCA G., Istituzioni di diritto privato,VII ed. Bologna, Zanichelli, 1992
AMARELLI F., Spunti per uno studio della disciplina del matrimonio tardoantico, in C. Russo
Ruggeri (cur), Studi in onore di Antonino Metro, Giuffr, Milano, 2009, pp. 1-10
ARANGIO-RUIZ V., Istituzioni di diritto romano, I ed. 1921, Napoli, 1947
BARBAGLI M., Provando e riprovando. Matrimonio, famiglia e divorzio in Italia e in altri paesi
occidentali, Bologna, Il Mulino, 1990
BOHEC Y. L., L'esercito romano. Le armi imperiali da Augusto alla fine del terzo secolo, Roma,
Carocci, 1992
BONFANTE, P. Corso di diritto romano. Diritto di famiglia, 1, 1963.
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Indice delle Tavole
Tavola 1. Laudatio Turiae ........................................................................ 34-37
Tavola 2. CIL IV 1454, Pompei ................................................................ 128-131
Tavola 3. CIL IV 2175, Pompei ................................................................ 128-131
Tavola 4. Bassorilievo di Aesernia .................................................... 132-135
Tavola 5. Honesta missio ..................................................................... 180-183
Tavola 6. Honesta missio ..................................................................... 180-183

Ringraziamenti

Ringrazio il prof. Mario Fiorentini, non solo per la disponibilit nel seguirmi,
consigliarmi, correggermi durante il periodo di tesi, ma soprattutto per avermi
ridato fiducia e passione nelluniversit italiana. Le interminabili conversazioni sui
pi disparati argomenti, intellettuali e politici, unite a chiacchere, barzellette ed
aneddoti, difficilmente si scorderanno. Non un caso che il suo studio, sempre
aperto, sia diventato un piccolo ritrovo di liberi pensatori, dove professori e studenti
passano con piacere anche solo per un saluto. Ce ne fossero di professori cos!
Relativamente alla stesura della tesi, ringrazio in modo sparso: Andrea D. G. per
lassistenza tecnica pre e post produzione; Marco L. per laiuto con le citazioni
greche; Martina P. e Fabio F. per i libri padovani; Lodovico M. per i siti epigrafici;
Marco D., Serena F., Federica B., Marco T. per la consegna dei capitoli parziali;
Francesco M. P. per il supporto letterario; Giacomo D. per la disponibilit nella
stampa; Federica G. per il supporto psicologico; Andrea F. per il file introvabile
della Treggiari; Laura A. della biblioteca GIL di Treviso per i suggerimenti
bibliografici; la biblioteca di Resana e le biblioteche di Padova, Meneghelli e del Dip.
Storia e Dir. Romano, per la comprensione
Ringrazio i miei genitori, Luciano e Loretta, i miei fratelli, Marta e Checco, e
nonna Pierina per avermi sostenuto moralmente ed economicamente in questi
lunghi anni universitari. Un ringraziamento anche ai cugini e agli zii Elia, Tina,
Emilio, Martina, Enrico, Lino, Renzo e Susy.
Ringrazio Dario C., Marco T., Serena F., Giulia B., per gli esami studiati assieme e
lo scambio proficuo di appunti, libri, e consigli. Pare siano serviti!
Ringrazio i miei admin e tutte le persone che hanno sostenuto in questi anni le
mie pagine e gruppi facebook e che mi hanno dato spunto per conoscere, capire,
riflettere, sorridere e discutere assieme.

Ringrazio tutte le persone che mi stanno vicino, pur non potendole frequentare, a
partire sicuramente da Katrine, poi Martina B., Alessandra G., Morgana M.,
Loredana C., Martina C., Giulia S., Anita M., Rosmarie M., Alexandra R
Ringrazio i miei amici bibliotecari per le pause caff, i pranzi al bar Giardino o
allOsteria Canova, i 10 minuti e poi studiamo: Emanuele S., Giulia T., Adriana P.,
Angie P., Chiara M., Linda P
Ringrazio i miei amici di calcetto, calcio, fantacalcio, giochi, videogiochi ecc,:
Nicolas, Fabio, Enrico, Alberto, Roby, Fabio, Nicola, Gabriele
Ringrazio i miei amici ed ex compagni di classe del liceo che magari vedo
raramente, ma che so essere sempre presenti, tra tutti: Elena, Dario, Andrea, Patty,
Eleo, Giova, Silvia
Ringrazio i miei amici del c.d. circolo intellettuale: Lodovico, Franka, Bazza,
Marco, Valentina C., Daniel
Ringrazio i miei amici delle serate, delle cene, dei giri per Treviso, dei concerti,
delle vacanze, ecc.: Giulia, Lorenzo, Marta, Bruno, Annalisa, Francesco, Giovanni,
Enrico, Fede, Matteo, Gloria, Fau, Giovanna, Greg, Frank, Fede, Marta, Aurelie,
Marcella, Davide, Erica, Davide, Giulio, Fede, Tommy, Giorgia, Fabio, Domiziana
Ringrazio la famiglia Fiorin, Walter e Marina, per ospitarmi cos frequentemente
e cos ancora generosamente, e ringrazio specialmente Dario per tutto ci che
abbiamo vissuto assieme in questi anni e per quanto ci spetter ancora.
Ringrazio tutte le persone che ho dimenticato, ma che sono o sono state parte
della mia vita.
Ringrazio, infine, tutti coloro che avranno il coraggio e la pazienza di leggere
questa tesi, che ad inizio gennaio temevo non arrivasse alle 150 pagine minime e
che, dopo due mesi e mezzo, sono riuscito a fatica a finire in tempo per la stampa
forse

Iustae Nuptiae e Famiglie Di Fatto: L'affectio Tra Esperienza Romana e Diritto Moderno

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