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Captulo I Histrico da regulamentao do setor eltrico brasileiro

Por Marcelo Machado Gastaldo*

Tendo em vista a complexidade normativa e

A concepo da regulamentao do setor

regulatria do setor eltrico brasileiro, enxergamos a necessidade de abordar a questo de modo mais aprofundado, contribuindo para alargar o arcabouo de conhecimentos do profissional que lida, cotidianamente, com leis do setor, com rgos governamentais e deliberaes dirias, envolvendo normatizao, regulao e fiscalizao. Com esse objetivo, ser apresentada, a partir desta edio, uma srie de artigos sobre direito da energia eltrica. Os fascculos sero divididos e publicados conforme cronograma a seguir, podendo, entretanto, sofrer alteraes, de acordo com os critrios do autor. 1 Histrico da regulamentao do setor eltrico brasileiro; 2 ANEEL competncia e diretrizes; 3 Os agentes do mercado de energia eltrica; 4 Aspectos jurdicos relativos s condies gerais de fornecimento de energia eltrica; 5 Incidncia tributria no mercado de energia eltrica; 6 Tarifas de fornecimento de energia eltrica conceituao e adequao; 7 Aspectos normativos relativos contratao de energia no mercado livre; 8 Bases regulatrias da energia assegurada das PCHs; 9 Encargos inerentes aos contratos de uso do sistema de transmisso; 10 Competncia e atribuies das concessionrias de distribuio de energia; 11 Modelos regulatrios estrangeiros vinculados questo energtica; 12 Perspectivas para o ambiente regulado.

eltrico nacional, tal como a temos atualmente, com as peculiaridades a ela inerentes como normatizao, regulao e fiscalizao, remonta suas origens aos anos finais do sculo XIX. Neste perodo, iniciava-se no Brasil a gerao de energia, com a participao de pequenas empresas privadas nacionais e empresas de governos municipais de pequenas localidades, que se destacavam no cenrio nacional. Nos primeiros anos do sculo XX, com a chegada das primeiras concessionrias estrangeiras, a produo de energia eltrica comeou a aumentar, possibilitando o consumo urbano e industrial em reas prximas s fontes produtoras. A regulao e a institucionalizao evoluram juntamente com as necessidades, interesses e objetivos de cada poca, tendo em vista a relevncia econmica dessa atividade para qualquer pas. Destaca-se que a regulao, nesse perodo, visava, unicamente, aos interesses privados de capital estrangeiro. Devido utilizao crescente de energia eltrica, iniciaram-se os primeiros movimentos de regulamentao da atividade pelo Estado, o que se deu efetivamente, por meio da Lei n 1.145, de 31 de dezembro de 1903, e do Decreto 5.704, de 10 de dezembro de 1904, os quais regulamentaram, em termos gerais, a concesso dos servios de eletricidade quando destinados ao fornecimento a servios pblicos federais. Na prtica, pouca eficcia mostrou, pois os concessionrios continuavam firmando contratos e sendo regulamentados pelos Estados e municpios. No entanto, em nvel federal, podemos consider-la como o incio da regulamentao do setor eltrico nacional pela inovao da matria em termos legais. de Ao mesmo tempo em que houve um processo concentrao empresarial em torno das

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concessionrias estrangeiras, que adquiriram a maior parte das empresas privadas nacionais e municipais existentes, no incio do sculo XX, houve, tambm, um considervel avano tcnico na gerao de energia. O desenvolvimento da economia cafeeira no Estado de So Paulo, nesse perodo, foi fundamental para a consolidao da gerao de energia no Brasil. Decorria deste avano da produo cafeeira um complexo de atividades, como ferrovias, expanso urbana, atividades comerciais e de servios bem como o surgimento das primeiras atividades industriais. Dessa forma, o processo de eletrificao se aliava ao processo de desenvolvimento econmico e social. As concessionrias estrangeiras, que controlavam a gerao e a distribuio de energia eltrica, marcaram o desenvolvimento deste setor no Brasil. Devido macia presena do capital estrangeiro no segmento, os quais tinham outorga do poder pblico para oferta dos servios, questes como a fixao das tarifas e o controle dos lucros destas empresas comearam a ser questionados pela sociedade que, no final da dcada de 1930, clamava pela interveno do governo no setor. Cumpre destacar que estes questionamentos relacionavam-se s modificaes sociais ocorridas no cenrio poltico brasileiro com questionamento dos poderes legitimados, culminando com a Revoluo de 1930. Nesta poca, em diversos pases da Europa, essas questes j haviam sido solucionadas. O argumento era de que o poder pblico deveria concorrer com a explorao privada para reduzir o preo da energia gerada.

O Cdigo de guas
A partir de 10 de julho de 1934, com a promulgao do Cdigo de guas, via Decreto nmero 24.643, inseriu-se no ordenamento jurdico ptrio o instrumento regulatrio que materializou o projeto intervencionista na gesto energtica e se constituiu como um dos principais marcos institucionais no setor eltrico nacional. O Cdigo regulamentava a propriedade das guas e sua utilizao, dispunha sobre a outorga das autorizaes e concesses para explorao dos servios de energia eltrica; inclusive, sobre o critrio de determinao das tarifas desses servios pblicos e a competncia dos Estados na execuo do prprio Cdigo. A Unio passou a deter a competncia de legislar e outorgar concesses de servios pblicos de energia eltrica, que conferiam ao instituto das concesses e autorizaes a explorao da energia hidrulica, assim como os servios complementares de gerao, transmisso e distribuio. A nova praxe revia os critrios para estabelecimento de preos dos servios e determinava que a tarifa fosse fixada na forma de servio pelo custo, a fim de garantir ao prestador do servio a cobertura das despesas de operao e das cotas de depreciao e de reverso, bem como a justa remunerao do

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capital investido a remunerao deste recairia sobre o custo histrico das instalaes. O Cdigo de guas, ao mudar a relao do Estado com as empresas de gerao, estabelecendo princpios reguladores mais rgidos, gerou resistncias entre as principais empresas do setor. oportuno salientar o critrio condicionante do artigo 195 do Cdigo, o qual estabeleceu que as autorizaes ou concesses seriam conferidas exclusivamente a brasileiros ou a empresas organizadas no Brasil. No que tange ao processo de fixao de tarifas, as alteraes propostas pelo Cdigo de guas foram intransigentes. At o ano de 1933 vigorava a liberdade tarifria que permitia s concessionrias contratar suas tarifas em ouro equivalente, havendo, assim, uma correo monetria embutida. Salienta-se que a indexao em ouro, poca, tratava-se de prtica comercial corriqueira e amplamente utilizada. Em 1933, o Decreto n 23.501, de 27 de novembro, proibia quaisquer tipos de contratos que estipulassem pagamentos em tarifa ouro, em outra moeda que no a do pas. Em 1934, o Cdigo de guas estabeleceu definitivamente o processo de fixao de tarifas, a partir do servio pelo custo. No entanto, a questo do custo histrico foi regulamentada em 1941, por intermdio de outro Decreto-lei n 3.128. Em relao regulamentao do regime de concesses, o Cdigo de guas trouxe vrias alteraes que deslocaram para o mbito federal o controle do uso dos cursos e quedas dgua e o fornecimento de energia eltrica. Com a promulgao do Cdigo de guas e o surgimento do Conselho Nacional de guas e Energia Eltrica (CNAEE), criado pelo Decreto-lei n 1.285, de 18 de maio de 1939, que imps a reviso dos contratos e das concesses existentes, houve forte manifestao das empresas que se mostraram desestimuladas aos investimentos por estarem descapitalizadas pela aplicao do princpio do custo histrico e em razo da contnua alta de preos pela qual passava o Pas no final da dcada de 1930. As dificuldades encontradas pelo governo federal em regulamentar o Cdigo eram reflexo da presena majoritria do capital estrangeiro em uma atividade que assumia crescente importncia para o desenvolvimento econmico. A expanso da demanda proveniente do acelerado processo de urbanizao no encontrava eco no suprimento dessa eletricidade no Brasil. O governo no dispunha de capital, tecnologia e capacidade de gesto suficientes para retomar coercitivamente os servios concedidos e ampli-los, e as empresas estrangeiras no conseguiam obter melhores tarifas e segurana para novos aportes de capital, devido ao clima de incertezas polticas derivado da ascenso de foras nacionalistas. Ou seja, havia engessamento no setor, o que impossibilitava a ampliao de investimentos, necessria para o seu crescimento. Tendo em conta essa realidade, o Estado ampliou suas atribuies e passou a investir diretamente na gerao. No

ps-guerra, seguiram-se os esforos de planificao da economia brasileira, por exemplo, por meio do Plano de Sade, Alimentao, Transporte e Energia (Plano SALTE), de 1947, o qual reunia contribuies de vrias reas do governo federal cujo objetivo era coordenar os gastos pblicos mediante um programa plurianual de investimentos. Entretanto, foi cumprido apenas em parte e, em 1952, foi praticamente encerrado. Em nveis regionais, a partir dos anos 1940, houve ampliao da experincia nos Estados de Minas Gerais e Rio Grande do Sul, com a inaugurao de usinas e rgos estatais de regulamentao. O governo federal, da mesma forma, iniciou investimentos estatais no setor, principalmente aps o ano de 1945. O grande problema de suprimento energtico brasileiro encontrava-se nos Estados do Rio de Janeiro e So Paulo, em que houve o maior crescimento industrial. Havia recorrentes faltas de energia eltrica, freqentes interrupes no fornecimento e quedas de tenso que entravavam o desenvolvimento econmico do Pas. Para auxiliar a superao desses obstculos de demanda na Regio Sudeste, foi criada, em 1957, a empresa federal Central Eltrica de Furnas, com grande aproveitamento energtico. Esta usina comeou a operar em 1963, no auge da crise de abastecimento, agravada pela ocorrncia de um ano de estiagem, pondo fim ao racionamento. Em 1946, o governo federal apresentou um Plano Nacional de Eletrificao. O plano no apresentava um programa de obras, mas propunha, entre outras medidas, a concentrao dos investimentos em usinas eltricas de pequeno e de mdio portes, cabendo ao Estado o papel de coordenador. O incio da dcada de 1950 pode ser considerado um momento de mudanas na industrializao brasileira. Havia a necessidade de um planejamento global por parte do Estado que atendesse tanto a expanso da capacidade de produo quanto e, principalmente, da possibilidade de financiamento desse processo. Em 1951, o governo Vargas negociou com Washington a criao da Comisso Mista Brasil-Estados Unidos para o Desenvolvimento Econmico (CMBEU). Os estudos realizados pela CMBEU evidenciaram a presena de desequilbrios estruturais na economia brasileira, sobretudo em setores estratgicos, como transporte e energia. Da remoo de tais pontos de estrangulamento dependia a continuidade do processo de crescimento industrial. Naquele mesmo ano, o governo brasileiro negociou um acordo de cooperao financeira com bancos Internacionais para financiarem, em moeda estrangeira, as importaes de mquinas e equipamentos necessrios aos projetos de desenvolvimento sugeridos pela CMBEU. A contrapartida do acordo foi a criao, naquele ano, do Programa de Reaparelhamento Econmico, via Lei n 1.474, de 26 de novembro de 1951. Os recursos para esse programa provinham do Fundo de Reaparelhamento Econmico (FRE),

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formado com recursos fiscais captados por um emprstimo compulsrio dos contribuintes do Imposto de Renda e por emprstimos contrados no exterior. Com a incumbncia de administrar os recursos do FRE, foi criado o Banco Nacional do Desenvolvimento Econmico, autarquia subordinada ao Ministrio da Fazenda, pela Lei n 1.628, de 20 de junho de 1952. Insta registrar ainda que, no segundo governo de Getlio Vargas, o Conselho Nacional de Economia (CNE), criado pela Constituio de 1946, elaborou um anteprojeto de lei com diretrizes para organizar e desenvolver a eletrificao no Pas. O documento criticava abertamente o Plano Nacional de Eletrificao, defendia a reviso drstica dos princpios do Cdigo de guas e, em oposio Assessoria Econmica da Presidncia, propunha a via tarifria como soluo para a crise do setor eltrico. Com as bases lanadas, ficou delineado no governo de Juscelino Kubitschek, de 1956 a 1961, o projeto de desenvolvimento do setor eltrico sob o comando da empresa pblica, com a criao da maior parte das companhias estaduais de energia eltrica. Entre o final do governo JK e o ano de 1967 amadureceu a nova estrutura organizacional que iria planejar, regular, fiscalizar e expandir os servios de energia eltrica at o incio dos anos 1990. Na realidade, esse um perodo de transio, em que se criaram as principais condies institucionais e os instrumentos financeiros para a futura mudana de escala e de grau de complexidade no setor, representadas pelos seguintes marcos: a) Em 1962 foi criada a Comisso de Nacionalizao das Empresas Concessionrias de Servios Pblicos (Conesp) para tratar da nacionalizao das empresas do Grupo Amforp. Em junho do mesmo ano, constituiu-se a Eletrobrs, vinculada ao Ministrio de Minas e Energia (MME), com as atribuies de planejar e coordenar o setor, desempenhar as funes de holding de vrias concessionrias e administrar os recursos financeiros, inclusive o emprstimo compulsrio vigente a partir de 1964, destinado s obras de expanso da base produtiva do setor, papel antes desempenhado pelo BNDES, desde a criao do banco. b) Em 1965 houve a transformao da Diviso de guas e Energia do DNPM em Departamento Nacional de guas e Energia (DNAE), rgo vinculado ao MME. Com a extino do CNAEE, em 1967, suas funes passam ao DNAE, que mudou de denominao para Departamento de guas e Energia Eltrica (DNAEE). Essas polticas aliadas a uma conjuntura favorvel para a obteno de emprstimos externos, devido ao grande fluxo de recursos disponveis no mercado financeiro internacional, possibilitaram ao Estado constituir-se o principal agente de financiamento e executor da poltica de infraestrutura que

viabilizou o processo de desenvolvimento acelerado que ficou conhecido como milagre brasileiro. Nesse contexto, o setor eltrico foi beneficiado de diversas maneiras. Com o Decreto n 54.936, de novembro de 1964, permitiu-se a reavaliao dos ativos e a autorizao para a correo permanente do imobilizado operacional base para o clculo da remunerao dos investimentos. Assim, os ativos das empresas estrangeiras puderam ser razoavelmente atualizados, pois o recrudescimento da inflao ao final dos anos 1950 representava fator de descapitalizao das concessionrias e a legislao ento vigente Cdigo de guas. O aumento da complexidade operacional do sistema, levou o MME a estabelecer os princpios tcnicos que, na dcada seguinte, dariam origem a um rgo especializado na operao otimizada do parque gerador, o Grupo Coordenador para a Operao Interligada (GCOI).

As Leis 8.897 e 9.074 introduziram profundas alteraes, como a necessidade de licitao para novos projetos de gerao, a criao do produtor independente e a liberdade para os grandes consumidores escolherem seus supridores de energia.
Inicia-se uma poltica de realidade tarifria. Em 1967, foram fixadas alquotas mais elevadas para o Imposto nico sobre Energia Eltrica; em 1969, foi ampliado o montante arrecadado por emprstimo compulsrio; e, em 1971, foi criada a Reserva Global de Reverso (RGR) para permitir retomada das concessionrias no-estatais, findo o prazo da concesso. Com essas medidas, o setor passou a dispor de um padro de financiamento para expanso do servio baseado em recursos no oramentrios e a Eletrobrs passou a exercer um papel preponderante na administrao desses recursos. Esses fatos aliados s facilidades de concesso de financiamentos externos criaram condies para mobilizar amplas fontes de recursos para a expanso. Amparada pela atmosfera de otimismo econmico que predominava no Pas e nas concepes estratgicas do II Plano Nacional de Desenvolvimento, a expanso do setor eltrico brasileiro prosseguiu no incio dos anos 1970. O plano visava, no que tange a questes de infraestrutura, possibilitar a produo dos

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principais insumos bsicos petrleo, ao e energia eltrica e pretendia tambm gerar encomendas de mquinas e equipamentos s indstrias locais de bens de capital. Assim foram concebidos os projetos de Itaipu e de Tucuru, o Programa Nuclear e a Ferrovia do Ao. Em 1971, o governo promoveu aperfeioamentos na legislao tarifria para dar sustentao financeira ao setor. A Lei 5.655, de 20 de maio daquele ano, estabeleceu a garantia de remunerao de 10% a 12% do capital investido, a ser computada na tarifa. Com isso, o setor passou a gerar recursos no apenas para funcionar de maneira adequada, como tambm para autofinanciar sua expanso. Em 1974, o governo instituiu a equalizao tarifria, por meio do Decreto-lei n 1.383, que buscou estabelecer tarifas iguais em todo o territrio nacional, ajustando a remunerao de todas as concessionrias por meio da transferncia de recursos excedentes das empresas superavitrias para as deficitrias. As rpidas transformaes ocorridas no cenrio mundial na dcada de 1970, como primeiro e segundo choques do petrleo em 1973 e 1979, respectivamente, e a posterior elevao das taxas de juros no mercado externo no incio de 1980 contriburam para que o processo de crescimento econmico iniciado no Brasil em 1967 se revertesse. No entanto, as autoridades brasileiras desconsideraram a profundidade do movimento de contrao da economia mundial e o processo inflacionrio e de endividamento

externo comeou a ficar fora de controle. Com a crise da dvida em 1981 e 1982 e a interrupo dos fluxos de financiamento o Brasil entrou em recesso. Consequentemente, na dcada de 1980, houve substancial reduo da capacidade do Estado mobilizar recursos para investimentos. O setor eltrico brasileiro acompanhou esses acontecimentos, envolvendo-se na soluo dos graves problemas globais do Pas. Neste quadro de tantas restries financeiras, o arranjo institucional do setor eltrico foi seriamente comprometido, assim como a eficincia de suas empresas. Assim, ao longo dos anos 1980, o setor foi perdendo gradativamente a eficincia que caracterizou a interveno federal desde sua origem. As graves discordncias entre as concessionrias estaduais, a Eletrobrs e os rgidos controles oramentrios exercidos pela rea econmica do governo federal fizeram a tomada de decises ser realizada externamente ao setor. Na dcada de 1990, o setor eltrico encontrou srias dificuldades. O Estado no tinha mais condies de investir no setor, suas empresas se viam endividadas, sem poder dar continuidade aos planos de expanso. A possibilidade de falta de energia, desde o incio da dcada, passou a ser tambm uma realidade. A resoluo dos problemas financeiros dos concessionrios deveria passar por um ajuste patrimonial e as privatizaes se apresentavam como uma das alternativas ideais. No entanto, para que o processo de privatizao avanasse com sucesso no setor de energia eltrica,

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era de suma importncia a regulamentao de suas atividades. Diante da opo pela reduo do papel do Estado, o governo brasileiro decidiu lanar um abrangente programa de desestatizao. A condio prvia para que se implantasse o modelo foi a desverticalizao da cadeia produtiva, separando as atividades de gerao, transmisso, distribuio e comercializao de energia eltrica, a partir daquele momento, caracterizadas como reas de negcio independentes. As Leis 8.987 e 9.074, ambas de 1995, introduziram profundas alteraes no setor como a necessidade de licitao dos novos empreendimentos de gerao, a criao da figura do Produtor Independente de Energia, a determinao do livre acesso aos sistemas de transmisso e distribuio e a liberdade para os grandes consumidores escolherem seus supridores de energia. Desde a criao da Agncia Nacional de Energia Eltrica (Aneel) pela Lei 9.427, como agncia reguladora, fiscalizadora e mediadora do setor, tendo a misso de proporcionar condies favorveis para que o desenvolvimento do mercado de energia eltrica ocorra com equilbrio entre os agentes e em benefcio da sociedade , muitas medidas de aprimoramento da estrutura legal do setor eltrico foram tomadas pelos entes que detm competncia prpria. A Lei n 9.433, de 8 de janeiro de 1997, instituiu a Poltica Nacional de Recursos Hdricos e criou o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hdricos; a Lei 9.648, de 27 de maio de 1998, criou o Mercado Atacadista de Energia (MAE) e a figura do Operador Nacional do Sistema (ONS); o Decreto 2.335, de 6 de outubro de 1997, constituiu a Aneel e aprovou sua Estrutura Regimental. A posteriori, a Resoluo Aneel n 456, de 29 de novembro de 2000, estabelece de forma atualizada e consolidada as condies gerais de fornecimento de energia eltrica, em harmonia com o Cdigo de Defesa do Consumidor, lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, e a Resoluo ANEEL n 94, de 30 de maro de 1998, que definiu os limites de concentrao nas atividades de distribuio e gerao. No perodo entre 1999 e 2000, pode-se destacar o estabelecimento dos valores normativos, trazendo as condies necessrias a distribuidores e geradores para celebrar esses contratos de longo prazo, garantindo a expanso do parque gerador e a modicidade das tarifas; a concluso do processo definidor dos montantes de energia e demanda de potncia e das respectivas tarifas para viabilizar a assinatura dos contratos iniciais pelas empresas de gerao e distribuio; a nova regulamentao do livre acesso aos sistemas de transmisso e distribuio para os agentes de gerao e os consumidores livres; o estabelecimento de novos padres de qualidade de servios para as distribuidoras; o estabelecimento de limites concentrao econmica; e a homologao das regras de funcionamento do MAE. Em maio de 2001, o governo adotou medidas emergenciais para reduzir o risco de que ocorresse um colapso na oferta de energia eltrica e criou a Cmara de Gesto da Crise de Energia Eltrica (CGCE), com o objetivo de propor e implantar medidas emergenciais para compatibilizar a demanda com a oferta e, assim,

evitar interrupes intempestivas no suprimento. Em 2007, o Governo Federal anunciou o Programa de Acelerao do Crescimento (PAC), amplamente difundido, com previso de investimentos no setor eltrico para o trinio 20072010, visando, principalmente, evitar a ocorrncia de apages. Atualmente, os Institutos que compem o setor e suas atribuies legais so: estabelecimento de polticas e diretrizes para o setor eltrico: Congresso Nacional, Conselho Nacional de Polticas Energticas (CNPE) e Ministrio de Minas e Energia (MME); planejamento e garantia do suprimento de energia: Ministrio de Minas e Energia (MME) e Empresa de Pesquisa Energtica (EPE); rgo regulador e poder concedente: Agncia Nacional de Energia Eltrica (Aneel); superviso, controle e operao dos sistemas: Operador Nacional do Sistema Eltrico (ONS); contabilizao e liquidao das diferenas: Cmara de Comercializao de Energia Eltrica (CCEE); execuo e prestao dos servios: agentes de gerao, transmisso, distribuio e comercializao. Considerando um cenrio de forte integrao entre mercados, o setor eltrico brasileiro, normatizado e estabelecido da maneira como est, cujo ambiente regulado demonstra condies favorveis para seu desenvolvimento, desempenha papel de suma importncia para o desenvolvimento da nao. preciso, entretanto, que ocorra, por parte do Poder Pblico, a implantao de polticas pblicas efetivas para o segmento, como o desenvolvimento de fontes de energia renovveis, a fim de garantir investimentos no Pas de maneira sustentvel, permitindo, assim, dar condies ao crescimento da nao, de forma contnua e com um horizonte longnquo.

Bibliografia
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* Marcelo Machado Gastaldo advogado, especialista em direito em energia eltrica e diretor jurdico do GrupoCom.