Roj: STS 3605/2013 Id Cendoj: 28079110012013100394 rgano: Tribunal Supremo.

Sala de lo Civil Sede: Madrid Seccin: 1 N de Recurso: 1421/2011 N de Resolucin: 396/2013 Procedimiento: CIVIL Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA Tipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veinte de Junio de dos mil trece. La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto los recursos extraordinario por infraccin procesal y de casacin interpuestos por D. Jose Ignacio , representado por la Procuradora D. Ana Isabel Arranz Grande, contra la Sentencia nm. 98/2011, de 10 de marzo, dictada por la seccin decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el recurso de apelacin nm. 237/2010 -2, dimanante de las actuaciones de juicio ordinario nm. 815/2008, seguidas ante el Juzgado Mercantil nm. 2 de Barcelona. Han sido partes recurridas D. Marco Antonio , D. Ftima y la entidad "A.H.F. GESTI EDUCATIVA, S.L.", representados por el Procurador D. Pedro Prez Medina.

ANTECEDENTES DE HECHO
Tramitacin en primera instancia PRIMERO .- La Procuradora D. Juana Mara Menen Aventn, en nombre y representacin de D. Jose Ignacio , mediante escrito de 7 de noviembre de 2008, interpuso demanda de juicio ordinario, contra la entidad "A.H.F. GESTI EDUCATIVA, S.L." y, solidariamente, contra sus administradores D. Marco Antonio y D. Ftima , cuyo suplico deca: [...] se dicte Sentencia en su da: I.- Condenando solidariamente a la sociedad AHF, GESTI EDUCATIVA, S.L. y a D. Marco Antonio y D Ftima a pagar a mi mandante la suma de 64.035,82 euros en concepto de beneficios reales no repartidos. Subsidiariamente, a abonar la cantidad de 59.494,41 euros, cantidad que resulta de los importes acreditados como retirados de la caja de la empresa por los administradores no justificados. II.- Condenando a D. Marco Antonio y D Ftima a abonar al actor la cantidad de 336.045,41 euros en concepto de importe dejado de percibir como traspaso de negocio. III.- Condenando solidariamente a los demandados al abono de los intereses de las referidas cantidades. IV.- Declarando nulos los acuerdos adoptados en la junta de 5 de marzo de 2008 por ilicitud de la convocatoria, anulando tambin, en su caso, los asientos registrales a que hubieren dado lugar. V.- Imponiendo a todos los demandados el pago solidario de las costas que se originen en este procedimiento. SEGUNDO.- La demanda fue repartida al Juzgado Mercantil nm. 2 de Barcelona y se registr como procedimiento ordinario nm. 815/2008-P. Admitida sta a trmite, se procedi al emplazamiento de las partes demandadas para su contestacin. TERCERO.- El Procurador D. Jaume Moya Matas, en nombre y representacin de la entidad "A.H.F. GESTI EDUCATIVA, S.L.", en liquidacin, D. Marco Antonio y D. Ftima , contest a la demanda, mediante escrito de 31 de diciembre de 2008, en el que solicit al Juzgado lo siguiente: [...] dicte Sentencia por la que se desestime ntegramente la demanda interpuesta con expresa condena del demandante al pago de las costas causadas y que se causen en este procedimiento.

CUARTO.- Tras seguirse los trmites correspondientes, el Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil nm. 2 de Barcelona dict la Sentencia nm. 330/2009, de 5 de noviembre , con la siguiente parte dispositiva: FALLO: Estimo ntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Menen Aventn en nombre y representacin de D. Jose Ignacio , defendido jurdicamente por la letrada Sra. Galiana Richart contra la entidad A.H.F. GESTI EDUCATIVA S.L., Don. Marco Antonio y Doa. Ftima , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Moya Matas y defendido por el letrado Sr. Sala Sebasti, sobre impugnacin de acuerdos sociales y reclamacin de cantidad y, en consecuencia, declaro la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta de 5 de marzo de 2008, por ilicitud de la convocatoria, anulando en su caso los asientos registrales a que hubiera dado lugar, condeno a los codemandados, la entidad A.H.F. GESTI EDUCATIVA S.L., Don. Marco Antonio y a Doa. Ftima , a pagar a la actora la suma de sesenta y cuatro mil treinta y cinco euros con ochenta y dos cntimos de euro (64.035,82 euros); y condeno solidariamente a los codemandados, Don. Marco Antonio y Doa. Ftima , a pagar a la actora la suma de trescientos treinta y seis mil cuarenta y cinco euros con cuarenta y un cntimo de euro (336.045,41 euros) con el inters legal del dinero incrementado en dos puntos porcentuales desde la fecha de la sentencia hasta su completo, total, y, efectivo pago. Condeno a la parte codemandada al pago de manera conjunta y solidaria de las costas procesales. Tramitacin en segunda instancia QUINTO.- D. Carlos Bada Martnez, en nombre y representacin de la entidad "A.H.F. GESTI EDUCATIVA, S.L.", D. Marco Antonio y D. Ftima , interpuso recurso de apelacin contra la Sentencia nm. 330/2009, de 5 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nm. 2 de Barcelona y suplic a la Audiencia Provincial revocara dicha Sentencia, absolviera a sus representados de la totalidad de las pretensiones deducidas en su contra e impusiera a la actora las costas causadas en la primera instancia. SEXTO.- La representacin procesal de D. Jose Ignacio se opuso al recurso de apelacin interpuesto por entidad "A.H.F. GESTI EDUCATIVA, S.L.", D. Marco Antonio y D. Ftima y suplic a la Audiencia Provincial que desestimara las peticiones de la parte contraria, confirmando la resolucin recurrida, con expresa imposicin de costas a la parte apelante. SPTIMO.- La resolucin del recurso de apelacin correspondi a la Seccin Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que lo tramit con el nm. 237/2010 -2, y tras seguir los correspondientes trmites dict la Sentencia nm. 98/2011, de 10 de marzo , cuya parte dispositiva dispona: FALLAMOS: Estimamos el recurso interpuesto por la representacin de AHF Gesti Educativa, S.L., Ftima y Marco Antonio , contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil n 2 con fecha 5 de noviembre de 2009 , cuya parte dispositiva obra transcrita en los antecedentes de la presente; que revocamos en el sentido de absolver a los demandados, AHF Gesti Educativa, S.L., Ftima y Marco Antonio , de las pretensiones contra ellos ejercitadas en la demanda. Las costas de la primera instancia se imponen al actor, Jose Ignacio , y respecto de las de esta apelacin no hacemos expresa condena. Interposicin y tramitacin de los recursos extraordinario por infraccin procesal y de casacin OCTAVO.- D. Juana Mara Menen Aventn, en representacin de D. Jose Ignacio , interpuso recursos extraordinario por infraccin procesal y de casacin contra la Sentencia nm. 98/2011, de 10 de marzo, dictada por la seccin decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona , Los motivos alegados para la interposicin del recurso extraordinario por infraccin procesal fueron: Primero.- La Sentencia, con infraccin del artculo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incurre en irracionalidad, al requerir a esta parte un comportamiento absurdo, cual es convocar una junta para declarar la responsabilidad de los administradores en una sociedad cerrada de hecho un ao y medio antes y disuelta con ocho meses de antelacin. Segundo.- Deniega la posibilidad de ejercitar la accin del artculo 135 Ley de Sociedades Annimas , sin entrar a valorar la prueba practicada, con vulneracin del artculo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Tercero.- La Sentencia, con infraccin del principio de igualdad en la aplicacin de la Ley y de la seguridad jurdica ( artculo 24 de la Constitucin Espaola ), interpreta la aplicacin de los artculos 135 y 133 de la Ley de Sociedades Annimas de modo distinto a supuestos similares de la misma Sala. La interposicin del recurso de casacin se bas en los siguientes motivos:

A) Existe infraccin de los artculos 133 y 135 de la Ley de Sociedades Annimas por falta de aplicacin y/o interpretacin errnea de los referidos preceptos. B) Aplicacin errnea de los artculos 134.4 y 135 de la Ley de Sociedades Annimas al presente supuesto, dirigiendo al actor a una accin absurda y extempornea. NOVENO.- La Audiencia Provincial remiti las actuaciones a esta Sala, con emplazamiento de las partes. Personadas ante la misma la entidad "A.H.F., GESTI EDUCATIVA, S.L.", D. Marco Antonio y D. Ftima , por medio del Procurador D. Pedro Prez medina, y D. Jose Ignacio , representado por la Procuradora D. Ana Isabel Arranz Grande, se dict Auto de 10 de julio de 2012, cuya parte dispositiva deca: La Sala acuerda: 1) Admitir el recurso extraordinario por infraccin procesal y [el recurso] de casacin interpuestos por la representacin procesal de D. Jose Ignacio , contra la Sentencia dictada, en fecha 10 de marzo de 2011, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Seccin 15), en el rollo n. 237/2010 , dimanante del procedimiento ordinario n 815/2008, del Juzgado de lo Mercantil n 2 de Barcelona. 2) Entrguense copias de los escritos de interposicin del recurso de casacin [y extraordinario por infraccin procesal] formalizado[s] con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala para que formalice su oposicin por escrito en el plazo de veinte das, durante los cuales estarn de manifiesto las actuaciones en la Secretara. DCIMO.- La representacin procesal de la entidad "A.H.F., GESTI EDUCATIVA, S.L.", de D. Marco Antonio y de D. Ftima formaliz oposicin a los recursos extraordinario por infraccin procesal y de casacin interpuestos por la representacin procesal de D. Jose Ignacio . UNDCIMO.- Se tuvo por formalizada la oposicin, se nombr ponente al que lo es en este trmite y, al no haber solicitado todas las partes la celebracin de vista, se seal para votacin y fallo el da 23 de mayo de 2013, fecha en que ha tenido lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Resumen de antecedentes El hoy recurrente, D. Jose Ignacio , como titular de las participaciones que representan el 50% del capital social de la entidad "AHF GESTIO EDUCATIVA, S.L,." (en lo sucesivo, AHF), present demanda contra la citada AHF, D Ftima y D. Marco Antonio , en la que acumulaba varias acciones. Ejercitaba en primer lugar una accin de exigencia de responsabilidad contra los administradores de AHF, D Ftima y D. Marco Antonio , a los que reclamaba 64.035,82 euros a que ascenda la parte que como socio le correspondera en los beneficios ocultados en los ejercicios 2004-2005 a 2006-2007, en concepto de beneficios reales no repartidos y, subsidiariamente, 59.494,41 euros por las cantidades retiradas por los administradores de la caja de la empresa y que no estaban justificadas, solicitando que se condenara solidariamente a la propia sociedad AHF al pago de una u otra cantidad. Ejercitaba tambin otra accin de exigencia de responsabilidad contra los citados administradores sociales reclamando 336.045,41 euros a que ascenda la mitad que como socio le correspondera en el importe que debi haberse cobrado por los administradores por el traspaso del negocio que desarrollaba la sociedad, que en la demanda alega no sera el precio real, desconocido, pero s el precio "justo" calculado pericialmente. Estas dos acciones se articulaban como acciones individuales al amparo del art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas . Por ltimo, ejercitaba una accin de impugnacin de los acuerdos adoptados por la junta de socios de 5 de marzo de 2008 por defectos de convocatoria. El Juzgado Mercantil dict sentencia en la que consider que existan irregularidades en la contabilidad de AHF, de modo que si las cuentas anuales hubieran sido correctamente elaboradas incluyendo todos los ingresos y ajustndolas a la normativa contable y fiscal, AHF hubiera tenido en los citados tres ejercicios sociales unos beneficios totales de 128.071,64 euros. Consider el Juzgado Mercantil que la mitad de esa cantidad, 64.035,82 euros, son los beneficios que le hubiera correspondido percibir al demandante por lo que deba considerarse como dao sufrido por dicho demandante. Consider asimismo el Juzgado Mercantil que los administradores demandados haban traspasado a otra sociedad los locales de negocio (en la demanda se alegaba que se haba traspasado "el negocio") sin el consentimiento ni percepcin de cantidad alguna por parte del demandante, por lo que la mitad de lo que

deba haberse percibido por tal traspaso, 336.045,41 euros, constitua tambin un perjuicio a indemnizar por los administradores al demandante. Por ltimo, declar la nulidad de los acuerdos impugnados por considerar que se haban infringido las normas legales reguladoras de la constitucin de la junta de socios. Los demandados recurrieron en apelacin la sentencia del Juzgado Mercantil. La Seccin 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona estim el recurso. Consider absurdo que se demandara a la sociedad AHF para reclamar el pago de la mitad de los beneficios obtenidos cuando se estaba ejercitando una accin individual de responsabilidad. Apreci la falta de legitimacin del socio para exigir el reparto de beneficios pues es preciso el acuerdo de la junta aprobando el reparto de dividendos y la inexistencia de perjuicio directo frente al socio por dicha razn, ya que la junta puede acordar que no se repartan los beneficios obtenidos, y si la reclamacin se funda en que los beneficios fueron distrados por los administradores el perjuicio no sera directo para los socios sino para la sociedad por lo que faltara el requisito de la lesin directa al socio que se exige para ejercitar la accin individual del art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas . De existir el quebranto patrimonial, se habra causado a la sociedad y solo sera posible el ejercicio de la accin social del art. 134 de dicha ley . Por ltimo, consider la Audiencia Provincial que la convocatoria y constitucin de la junta se haba ajustado a las exigencias legales, por lo que revoc la declaracin de nulidad de los acuerdos adoptados en la misma. El demandante interpone contra esta sentencia recursos extraordinario por infraccin procesal y de casacin, cuyos motivos y argumentos afectan nicamente a los pronunciamientos desestimatorios de las acciones de exigencia de responsabilidad a los administradores sociales. Recurso extraordinario por infraccin procesal SEGUNDO.- Primer motivo del recurso extraordinario por infraccin procesal El motivo se encabeza con el siguiente enunciado: La Sentencia con infraccin del art. 218.2 LEC , incurre en irracionalidad, al requerir a esta parte un comportamiento absurdo, cual es convocar una junta para declarar la responsabilidad de los administradores en una sociedad cerrada de hecho un ao y medio antes y disuelta con ocho meses de antelacin. Alega el recurrente, sucintamente, que la sentencia de la Audiencia Provincial hace una interpretacin estrecha y rigorista de los arts. 133 y 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas que conduce a una conclusin descabellada e ilgica que en modo alguno se compadece con la intencin de la ley. TERCERO.-Valoracin de la Sala. Inexistencia de razonamiento ilgico Esta Sala ha afirmado de forma reiterada (sentencias nm. 888/2010, de 30 diciembre, recurso nm. 1396 / 2006, y nm 232/2012 , de 23 de abril, recurso nm. 1008/2009 ) que la lgica a que se refiere el art. 218.2 LEC es la de la argumentacin - entramado argumentativo-, exposicin de razones o consideraciones en orden a justificar la decisin, sin que se extienda al acierto o desacierto de las mismas, ni quepa al socaire de dicho precepto traer al campo del recurso extraordinario por infraccin procesal el debate sobre las cuestiones de fondo, dentro de las que se comprenden los juicios de valor en relacin con la apreciacin de los conceptos jurdicos indeterminados, que corresponden al mbito del recurso de casacin. La argumentacin de la sentencia recurrida es perfectamente lgica y no lleva a resultado absurdo alguno. Si se han infringido los preceptos sustantivos de la legislacin societaria invocados es cuestin a tratar en el recurso de casacin. CUARTO.- Segundo motivo del recurso extraordinario por infraccin procesal El motivo se encabeza del siguiente modo: Deniega la posibilidad de ejercitar la accin del 135 LSA, sin entrar a valorar la prueba practicada, con vulneracin del art 218-2 LEC . El recurrente alega que la sentencia de la Audiencia Provincial debi entrar a considerar si estaba acreditado o no el dao directo o primario y entrar en el fondo del asunto para decidir si existe el dao directo que requiere el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas . QUINTO.- Valoracin de la Sala. La prueba y su valoracin

Slo es precisa la prueba de los hechos relevantes que son controvertidos. Y slo es preciso que la sentencia contenga razonamientos de valoracin de la prueba si la solucin a dar al litigio depende de que resulten acreditados los hechos que fueron controvertidos. Si la propia parte actora est reclamando en su demanda indemnizaciones consistentes en la parte que le correspondera sobre determinados beneficios que deberan haber ingresado en el patrimonio social o sobre la indemnizacin del perjuicio que a la sociedad supuso el traspaso de su activo, est configurando el dao como directo para la sociedad e indirecto para el socio. No es preciso por tanto que la sentencia realice la valoracin de la prueba de tal extremo, determinante de la decisin del litigio, porque resulta de las propias alegaciones de quien hoy recurre. SEXTO.-Tercer motivo del recurso extraordinario por infraccin procesal El motivo se encabeza con el siguiente enunciado: La Sentencia con infraccin del principio de igualdad en la aplicacin de la Ley y de la seguridad jurdica ( art 24 CE), interpreta la aplicacin de los arts . 135 y 133 LSA de modo distinto a supuestos similares de la misma Sala. Alega el recurrente que el tribunal de apelacin infringi el principio de igualdad y seguridad jurdica pues es contradictoria con la doctrina sostenida por dicho tribunal en una sentencia que entra en el fondo de la cuestin debatida por lo que considera los hechos alegados susceptibles de ventilarse por la accin individual. SPTIMO.-Valoracin de la Sala. La igualdad en la aplicacin de la ley La desigualdad en la aplicacin de la ley debe resultar de la interpretacin y aplicacin injustificadamente discriminatoria de una norma. El artculo 14 de la Constitucin se vulnera cuando un mismo rgano judicial se aparta, de forma inmotivada, de la interpretacin de la ley seguida en casos esencialmente iguales ( SSTC 82/1990, de 4 de mayo , y 161/2008, de 2 de diciembre ). As lo ha afirmado en esta Sala, entre otras, en la sentencia nm. 545/2011, de 18 de julio, recurso nm. 2043/2007 . Como principio de carcter referencial, es fundamental la existencia de dos trminos de comparacin, uno constituido por la lnea decisoria seguida por el tribunal en precedentes sentencias, otro constituido por la resolucin que por apartarse inmotivadamente de esa lnea decisoria constituye la infraccin del principio consagrado en el art. 14 de la Constitucin . En el caso de autos se cita un solo precedente, y falta un mnimo anlisis que muestre la esencial igualdad del supuesto all enjuiciado con el que lo es en la sentencia objeto de recurso. El recurrente se limita a citar un breve prrafo de la anterior sentencia, de la que no resulta que el tribunal de apelacin considere procedente el ejercicio de la accin individual de responsabilidad cuando el dao ha sido causado directamente a la sociedad y solo de modo reflejo al socio. Ha de tenerse adems en consideracin que la sentencia que resuelve el recurso de apelacin deber pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposicin o impugnacin ( art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), por lo que el tratamiento y resolucin que el tribunal de apelacin hace de la cuestin controvertida estn muy determinados por cmo se han formulado el recurso y la oposicin al mismo. No obstante, es significativo que tambin en ese caso la accin individual de responsabilidad fue desestimada. Y como han demostrado los recurridos en su escrito de oposicin, la Seccin 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona ha mantenido una lnea constante, coincidente con la sentencia recurrida, en la cuestin controvertida en este recurso. Recurso de casacin OCTAVO.-Primer y segundo motivos del recurso de casacin El primer motivo del recurso de casacin se encabeza del siguiente modo: Existe infraccin de los arts. 133 y 135 LSA por falta de aplicacin y/o interpretacin errnea de los referidos preceptos.. El segundo lo hace de la siguiente forma: Aplicacin errnea de los arts. 134-4 y 135 de la LSA al presente supuesto, dirigiendo al actor a una accin absurda y extempornea.. Ambos motivos plantean una misma cuestin, que resumidamente es la infraccin por la sentencia recurrida de los arts. 133 y 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas y de la jurisprudencia que los interpreta, que ha considerado que en supuestos como el de autos el dao directo o primario se causa al socio y no a la sociedad, por lo que concurren los requisitos exigidos para el triunfo de la accin individual de exigencia de responsabilidad a los administradores sociales. Alega el recurrente que la sentencia de la

Audiencia Provincial realiza una extensin extensiva y desproporcionada del art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas que impedira en todo caso el ejercicio de la accin individual del art. 135. NOVENO.-Valoracin de la Sala. La lesin directa al socio como presupuesto necesario de la accin individual de exigencia de responsabilidad al administrador Los administradores sociales estn sujetos a responsabilidad por daos causados en el ejercicio de su cargo. El apartado primero del art. 133 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas (actualmente, con pocas modificaciones, art. 236 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) establece con carcter general que [l]os administradores respondern frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del dao que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeo del cargo. La jurisprudencia y la doctrina han distinguido en el sistema legal de responsabilidad de los administradores sociales que los daos se causen a la sociedad, o se causen a socios o terceros, generalmente acreedores; y en este ltimo caso, que la lesin sea directa, o que sea indirecta, en cuanto refleja de la causada directamente a la sociedad. En este sentido, la sentencia de la Sala 1 del Tribunal Supremo nm. 312/2010 de 1 junio, recurso nm. 2173/2003 , afirma: 25. La actuacin de los administradores puede lesionar de forma ms o menos directa e inmediata los intereses de la sociedad y, de forma refleja o indirecta, por un lado, los de los socios y, por otro, los de los acreedores que como garanta de la efectividad de sus crditos cuentan con el patrimonio social. 26. Adems, puede lesionar de forma directa los intereses de los socios o de terceros sin necesidad de lesionar intereses de la sociedad. La exigencia de responsabilidad a los administradores por los daos causados a la sociedad se hace a travs de la denominada accin social, que regula el art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas (actualmente, art. 238 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). Est legitimada directamente para ejercitar la accin la propia sociedad, previo acuerdo de la junta general, y va dirigida a restaurar su patrimonio, resarciendo el quebranto patrimonial provocado por la conducta ilcita del administrador. Como se ha dicho, el dao causado directamente a la sociedad puede, de modo reflejo, provocar tambin daos a los socios y los acreedores. La disminucin del patrimonio social provoca la correlativa disminucin del valor de las acciones o participaciones sociales de las que es titular el socio, y puede provocar que no se repartan dividendos, o se repartan en menor medida. En tal caso, la conducta ilcita del administrador provoca un dao indirecto al socio. Asimismo, dada la funcin de garanta que el patrimonio social tiene para el acreedor, el quebranto patrimonial provocado por la conducta ilcita del administrador supone la disminucin, o incluso la desaparicin, de esa garanta frente a terceros como los acreedores. Por eso los apartados 4 y 5 del art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas (actuales arts. 239 y 240 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , con ligeras variaciones) otorgan legitimacin subsidiaria a la minora de socios (al menos 5% del capital social) y, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfaccin de sus crditos, a los acreedores, para el caso de que la accin no sea ejercitada por la sociedad, aunque ha de ser ejercitada en inters de esta, esto es, para reintegrar el patrimonio social. La exigencia de responsabilidad por daos causados directamente a los socios o a terceros (sealadamente, a los acreedores) se hace a travs de la denominada accin individual, que est regulada en el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas (actualmente, art. 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). El texto del precepto explicita claramente el requisito del carcter directo de la lesin resarcible mediante el ejercicio de dicha accin, al disponer: "[n] o obstante lo dispuesto en los artculos precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnizacin que puedan corresponder a los socios y a terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aqullos " (nfasis aadido). Por esa razn, doctrina y jurisprudencia han excluido que mediante la accin individual pueda el socio exigir al administrador social responsabilidad por los daos que se produzcan de modo reflejo en su patrimonio como consecuencia del dao causado directamente a la sociedad. Para que pueda aplicarse el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas se requiere la existencia de un dao directo a los socios o a terceros. Si el dao al socio es reflejo del dao al patrimonio social solo puede ejercitarse la accin social de responsabilidad. En tal caso, la indemnizacin que se obtenga reparar el patrimonio social y, de reflejo, el individual de socios o terceros.

En este sentido, la sentencia de la Sala 1 del Tribunal Supremo de 21 mayo 1985 , interpretando los preceptos equivalentes de la Ley de Sociedades Annimas de 1951, afirm: CONSIDERANDO: Que el artculo setenta y nueve de la Ley sobre el rgimen jurdico de las Sociedades Annimas establece que los Administradores desempearn su cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal y respondern frente a la Sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores del dao causado por malicia, abuso de facultades o negligencia grave y el artculo ochenta de la propia Ley, que define y autoriza la accin de responsabilidad por el dao causado a los intereses de la Sociedad, la concede en ltimo lugar a los acreedores con el triple condicionamiento de que tienda a reconstituir el patrimonio social, no haya sido ejercitada por la Sociedad o sus accionistas y se trate de un acuerdo que amenace gravemente la garanta de los crditos, presupuestos que delimitan el alcance de la accin, definen el inters que debe asistir al acreedor que la deduce y subordina la posibilidad de su ejercicio a la circunstancia de que no haya sido ejercitada por la Sociedad o sus accionistas, de lo que resulta tiene claramente un carcter subsidiario. CONSIDERANDO: Que, por el contrario, el artculo ochenta y uno de la citada Ley de Sociedades Annimas reconoce una accin individual a favor de los socios y de los terceros, distinta de la accin social que regula en su artculo ochenta, y tendente no a la indemnizacin por los Administradores del dao causado al patrimonio social y ordenada a obtener la reconstitucin del mismo, como garanta indirecta para el cobro por los demandantes de sus crditos, sino a indemnizarles de los daos directamente sufridos en su patrimonio, requirindose, en su consecuencia, para la viabilidad de esta accin directa dos requisitos, un acto del administrador y una lesin directa a los intereses del accionista o del tercero demandante, a lo que ha de aadirse que al establecer el precepto una responsabilidad civil de los administradores la misma ha de establecerse con fundamento en la concurrencia de la culpa, el dao y la relacin de causa a efecto entre aqulla y ste. Sentencias posteriores han afirmado con toda claridad que la accin individual del art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas no es la adecuada para que el socio reclame la indemnizacin de los daos indirectamente causados por los administradores sociales a travs del patrimonio social, sino los directamente sufridos por el socio en su patrimonio. En este sentido, la sentencia de la Sala 1 del Tribunal Supremo nm. 166/1993, de 26 de febrero, recurso nm. 1962/1990 , afirm: Establecido por la sentencia impugnada que, segn se desprende de la propia demanda lo presuntamente vulnerado por el administrador es el contenido del balance con la cuenta de prdidas y ganancias de la sociedad "Tecno Secur, S.A."..."de la que los actores ostentaban un 49% del capital social", la verificacin de estas afirmaciones no slo a travs del contenido del Hecho Sexto del escrito de demanda en el que, expresamente se acusa la manipulacin por el administrador demandado del "balance final de la contabilidad de la empresa", sino tambin de la afirmacin en el desarrollo del propio motivo, de que "la actuacin maliciosa y con abuso de facultades realizada por el administrador produjo como consecuencia que los beneficios de la sociedad repercutiera...", determina que haya de concluirse necesariamente que la accin para exigir la responsabilidad que se denuncia, respecto del administrador causante de un dao patrimonial social, corresponde, por muy evidente que resulte la relacin conducta abusiva-perjuicio para los accionistas, la atribuida, con arreglo a lo dispuesto en los artculos 79 y 80 de la Ley de Sociedades Annimas , en primer trmino a la sociedad, que es la directamente daada por la conducta del administrador aunque el dao afecte tambin, como en el caso presente, al patrimonio de los socios (los demandantes) en cuanto partcipes del patrimonio social, y a los cuales, por otra parte, el propio artculo 80 de la Ley atribuyen la titularidad de la misma accin social para el supuesto de que la Junta General no la acordase, siendo procedente se manifestase contraria a su ejercicio o no la ejercitase. Y ello sin otros lmites que el temporal que seala el prrafo 3 in fine del repetido artculo 80 y el cuantitativo que en el mismo artculo se establecen de representar, los accionistas que acten la accin social, al menos la dcima parte del capital, porcentaje que en la situacin presente se da sobradamente. De modo que la previsin legal de esta accin defectiva de los accionistas daados a los que, por otra parte, la propia Ley habilita medios de conseguir la convocatoria de la inexcusable Junta General en el supuesto de negativa de los llamados a ello, es recurso legal suficiente, ofrecido como proteccin a los minoritarios frente a una eventual hostilidad de la mayora manejada -como aqu podra suceder- por el propio administrador denunciado, en el que concurre la condicin de accionista mayoritario. La posterior sentencia de la Sala 1 del Tribunal Supremo nm. 388/2001, de 19 abril, recurso nm. 3931/1997 , ya con referencia a los preceptos del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas de 1989, declara:

En el proceso se ha ejercitado la accin individual de responsabilidad del art. 135 del Real Decreto Legislativo 156/1989, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas, que ha conservado en su integridad el art. 81 de la Ley de 17 de julio de 1951 y mantenida por la Ley 19/1989, de 25 de julio. El precepto en cuestin aparece tomado casi a la letra del art. 2393 del Cdigo Civil italiano de 1942 y de su texto se desprende con toda claridad que hace referencia a la accin individual que tiende, no a la indemnizacin de los daos indirectamente causados al socio o al acreedor a travs del patrimonio de la sociedad (daos secundarios), sino a repararle e indemnizarle de los daos directamente sufridos por el demandante en su patrimonio (daos primarios). Ello quiere decir que tanto socios como terceros pueden ejercitar, reclamando individualmente la indemnizacin del dao sufrido directamente en su patrimonio. Se trata de reclamar a los Administradores no el dao al patrimonio social, sino a indemnizar a socios o terceros del dao sufrido en su patrimonio ( sentencia de 21 de mayo de 1985 ). Se trata de una accin directa, por los actos de los Administradores realizados con lesin a terceros. En el caso concreto de socios que alegan haber sido perjudicados por la enajenacin de activos sociales de un modo perjudicial para la propia sociedad y en beneficio de quien los ha adquirido, esta Sala ha considerado que ello no otorga a los socios legitimacin para el ejercicio de la accin individual, sino solo la subsidiaria para el ejercicio de la accin social. Declara en este sentido la sentencia de la Sala 1 del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1997, recurso nm. 2849/1993 : Tampoco pueden pretender la aplicacin de la doctrina jurisprudencial que se trae a colacin dado que no son "terceros perjudicados" en relacin con la sociedad (de la que son socios en la proporcin de 7,2916% del capital social). Son, no terceros, sino componentes de la sociedad Ortizotecnia, SA, que ha realizado la venta por medio de su administrador nico, designado en junta general por los propios socios. Dicha venta se ataca porque el administrador, se dice, ha obrado en contra de los deberes que le incumben, derivndose un perjuicio para los accionistas, en otros trminos, en beneficio de la sociedad compradora y sin requerirlo el fin social de Ortizotecnia, SA. Pero ello no les da la condicin de terceros perjudicados, sino la de socios perjudicados, que pueden accionar de acuerdo con el art. 134 del TRLSA , no fuera de las normas societarias. Slo cuando se dieren las circunstancias prevenidas en el ap. 4 del susodicho precepto podrn exigir ellos mismos la responsabilidad al administrador, pero en modo alguno poseen legitimacin para atacar los negocios jurdicos llevados a cabo por el administrador en usos de sus poderes siempre que lo estimasen contrarios a sus intereses. La ms reciente sentencia de la Sala 1 del Tribunal nm. 667/2009, de 23 de octubre, recurso nm. 199/2005 , lo expone de modo ms claro an: En cualquier caso ("ad omnem eventum"), y aunque por las razones expuestas ya no cabe discurrir sobre una eventual casacin con subsiguiente asuncin de la instancia, sin embargo, a modo de refuerzo de la desestimacin de la pretensin actora, debe decirse que nunca podra prosperar porque el art. 135 LSA (al que se remite el 69.1 LSRL ) exige dao "directo", y el acto lesivo aqu denunciado (venta de patrimonio social) no constituye un dao directo, sino "indirecto". Efectivamente, la incidencia negativa (objeto de denuncia) en el patrimonio del actor (socio) se produce por un dao al patrimonio social que repercute en su participacin como socio, y no por una relacin directa del acto ilcito (hipottico) con su patrimonio personal. Ello puede explicar la interposicin de una accin social, pero es ajeno a una accin individual ex art. 135 LSA . Las citas que en el recurso se hacen de varias sentencias de la Sala 1 del Tribunal Supremo no sirven para apoyar su tesis, puesto que se refieren a la prescripcin de la accin, han sido dictadas en relacin al ejercicio de la accin social, o en relacin a otras cuestiones. En todo caso, no establecen la doctrina que el recurrente sostiene. Como resumen de lo expuesto, cuando la actuacin ilcita del administrador social ha perjudicado directamente a la sociedad, produciendo un quebranto en su patrimonio social o incluso su desaparicin de hecho, la accin que puede ejercitarse es la accin social del art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas , dirigida a la reconstitucin del patrimonio social, en los trminos previstos en tal precepto legal en cuanto a legitimacin activa, esto es, legitimacin directa de la sociedad y subsidiaria, cumplindose ciertos requisitos, de la minora social o de los acreedores. Que de los daos producidos directamente a la sociedad se deriven, lgicamente, perjuicios indirectos para los socios, que ven frustradas sus expectativas legtimas a obtener una participacin en los beneficios sociales, a obtener la cuota liquidativa que les correspondera en la liquidacin social, y que pueden llegar a perder lo aportado como participacin en el capital social, no otorga a tales socios legitimacin para ejercitar la accin individual del art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas y lograr de este modo una indemnizacin directa. La pretensin del demandante al exigir directamente a los administradores la parte proporcional que le correspondera en la

reintegracin del patrimonio social lesionado por la actuacin de los administradores es contraria al sistema legal de responsabilidad de los administradores sociales. No se trata de una cuestin meramente doctrinal o de un rigor formalista carente de justificacin racional que sirva para dejar sin respuesta conductas ilcitas de los administradores sociales y sin tutela adecuada a los socios. La pretensin del demandante supone una aplicacin indiscriminada de la va de la accin individual del art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas que ignora completamente principios bsicos del funcionamiento de las sociedades de capital, como son los de personalidad jurdica propia, autonoma patrimonial y responsabilidad por las deudas sociales. El demandante identifica, sin matiz ni condicionamiento alguno, los beneficios de la sociedad con los beneficios del socio, al exigir a los administradores el 50% de las cantidades que afirma debieron ser computadas como beneficios si se hubieran elaborado correctamente las cuentas anuales, o que considera fueron distradas por los administradores y por tanto correspondan a beneficios sociales que no fueron ingresados en la caja social. Y confunde el patrimonio social con el patrimonio de los socios, al exigir el 50% del perjuicio patrimonial causado a la sociedad por la indebida enajenacin de activos en beneficio de un tercero que habra dejado sin actividad a la sociedad. Obvia por completo que para que los beneficios de la sociedad puedan llegar al socio es precisa la adopcin en junta de socios de determinados acuerdos, en concreto el de aplicacin de resultados, en la que el reparto de dividendos est sujeto a determinados requisitos, destinados de modo principal a garantizar la solvencia y continuidad de la sociedad ( art. 213 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas , actual art. 273 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). Tales requisitos hacen altamente improbable que la totalidad de los beneficios de la sociedad puedan traducirse en dividendos para los socios. Y obvia tambin el recurrente que para que el patrimonio social pueda ser repartido entre los socios cuando la sociedad deje de realizar la actividad social, es preciso un procedimiento de liquidacin que finalice con el reparto de las cuotas liquidativas, en el que se garanticen los derechos de terceros, sealadamente los acreedores sociales. En la junta impugnada se acord la disolucin y liquidacin de la sociedad. Es en ese proceso liquidativo en el que hay que determinar el haber social a repartir entre los socios, integrado en su caso con las indemnizaciones por los daos causados por los administradores a la sociedad obtenidas mediante el ejercicio de la accin social ejercitada por la propia sociedad o, subsidiariamente, por la minora social. No se dan en el caso de autos las circunstancias que en algn supuesto ciertamente excepcional ha permitido entender que entre la lesin de los intereses del socio en la liquidacin de la sociedad por va de hecho sin atribucin de la cuota correspondiente en el remanente, de conformidad con lo previsto en el artculo 276 de la Ley de Sociedades Annimas -hoy 394 de la Ley de Sociedades de Capital -, y la actuacin de los administradores existe relacin directa pese a que tambin dae a los intereses de la sociedad desaparecida ( sentencia de la Sala 1 del Tribunal Supremo nm. 670/2010 de 4 noviembre, recurso nm. 422/2007 ). Lo expuesto da respuesta tambin al segundo motivo del recurso. El supuesto de autos es un caso claro de daos directos a la sociedad porque la conducta imputada a los administradores supone un quebranto directo del patrimonio social. La interpretacin que se ha hecho de los arts. 134 y 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas no es caprichosa ni absurda. No es requisito imprescindible que se convoque una junta de socios para el ejercicio de la accin social de responsabilidad. Dado que el demandante es titular de participaciones sociales que suponen ms del 5% del capital social, bastaba que hubiera solicitado a los administradores la convocatoria de junta para que sta decidiera sobre el ejercicio de la accin de responsabilidad y que los administradores no la hubieran convocado, o se hubiera adoptado un acuerdo contrario al ejercicio de la accin, para que el demandante hubiera estado legitimado para ejercitarla en defensa del inters social. La sentencia recurrida no se opone tampoco a la jurisprudencia, como se ha expuesto, y no impide la aplicacin de la accin individual de exigencia de responsabilidad al administrador, sino que la circunscribe al mbito adecuado, que es el de los actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de socios y de terceros, conforme dispone el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas . DCIMO .- Costas De acuerdo con lo previsto en el artculo 398.1 en relacin con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas del recurso de casacin deben ser impuestas a la recurrente. Tambin procede acordar la prdida de los depsitos constituidos de conformidad con la disposicin adicional 15, apartado 9, de la Ley Orgnica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgnica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislacin Procesal para la implantacin de la nueva oficina judicial. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol.

FALLAMOS
1.- Desestimar los recursos extraordinario por infraccin procesal y de casacin interpuestos por la representacin procesal de D. Jose Ignacio , contra la Sentencia nm. 98/2011, de 10 de marzo, dictada por la seccin decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el recurso de apelacin nm. 237/2010 . 2.- Imponer al expresado recurrente las costas de los recursos que desestimamos, as como la prdida de los depsitos constituidos. Lbrese al mencionado tribunal la certificacin correspondiente, con devolucin de los autos y del rollo de Sala. As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCIN LEGISLATIVA pasndose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Ramon Ferrandiz Gabriel, Antonio Salas Carceller, Rafael Saraza Jimena, Sebastian Sastre Papiol. FIRMADA Y RUBRICADA PUBLICACIN.- Leda y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Rafael Saraza Jimena , Ponente que ha sido en el trmite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pblica la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el da de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

10