Derecho Penal I - Universidad de Navarra Espa A

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es/penal/iuspoenale11
1.
CONTENIDOYFUNCINDELDERECHOPENAL
I.ConceptodeDerechopenal.
1.CuestinterminolgicadeladenominacindelDerechopenal.
2.Derechopenalobjetivoysubjetivo.
II. Contenido y sistemtica: la pena, las medidas de seguridad y la responsabilidad civil
derivadadeldelito.
III.LafuncindelDerechopenal:retribucin,prevencingeneralyespecial.
IV.Conclusin:funcinyfinesdelDerechopenal.
I.ConceptodeDerechopenal.
Una aproximacin intuitiva al fenmeno criminal nos lleva a afirmar que una
sociedadsinDerechopenalnosubsistira.Esciertoqueexistenplanteamientos
abolicionistas, que abogan por la supresin de todo fenmeno punitivo, y
confanencambioenotrosmediossocialesdeestabilizacinparalatuteladela
sociedad. Sin embargo, hoy por hoy, a la opcin abolicionista corresponde la
carga de la prueba de que prescindir del Derecho penal garantizara la
subsistencia de la sociedad mejorque suausencia.Queda, detodasformas,de
esedebateabolicionistaquedominenbuenapartedeladiscusindepoltica
criminal de los aos 70 del pasado siglo, el convencimiento de que, afalta de
algo mejor que el Derecho penal, procede buscar un Derecho penal garantista
1
.
Estoes,unDerechopenalenelquetodarestriccindelalibertadindividualse
reduzca a lo estrictamente necesario, sea proporcionada y se lleve a cabo
conformealosmediospropiosdelDerecho(esdecir,unDerechopenalregido
porprincipios):cfr.infra,lecciones2.y3..
1.CuestinterminolgicadeladenominacindelDerechopenal.
ElDerechopenal,todavadesdeunavisinmeramenteintuitiva,esunconjunto
denormasdirigidasalaproteccindelasociedadfrentealoscomportamientos
msgravementeantisociales.Loselementosfundamentales,loespecficamente
penalesas:i)queoperamediantenormas;ii)questasserefierenaconductas
humanasqueafectanalomsbsicoyesencialdelosocial;iii)queseimponen
penas.Estadescripcinrequieremayorprecisin(quesunanorma?quson
penas?), pero baste de momento para situar el tema que nos ocupa. Estos tres
elementos se corresponden con lastrespartesdelprograma deesta asignatura
introductoria.
Las denominaciones habituales de la rama del Derecho que estudiamos se
agrupan, o bien en torno al calificativo penal; o bien en torno al calificativo
criminal.As,enelmbitocontinentalsehahechocomnladeDerechopenal,o
susequivalentesenotraslenguas,deformaquesecentraladenominacinenla
consecuenciajurdica (pena,sancin).La denominacin Criminal Law,quese
ha hecho comnen el mbitojurdico angloamericano,centrala atencinen el

1
Cfr. este planteamiento en SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho penal contemporneo,
Barcelona,1992,pp1741.Sobreelabolicionismo,cfr.ibidem,pp2026.
ContenidoyfuncindelDerechopenal
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1.
presupuesto jurdico (delito o crimen). La cuestin terminolgica no tendra
msinterssinofueraporquehadetenerseencuentaquecualquieradeambas
denominaciones queda incompleta sin considerar su correlato: la pena tiene
sentidosiseconsideralaexistenciadeundelito;ysteestalsiseatiendeasu
posible consecuencia sancionatoria; adems, lo criminal son principalmente
los delitos, los crmenes, pero hablar de estos supone referirse a su
consecuencia, las penas. Por otra parte, en el Derecho de las penas ha de
tenerse en cuenta tambin otras consecuencias jurdicas que no eran comunes
enpocasenquesefraguladenominacin.Setratadelasllamadasmedidasde
seguridad(cfr.infra,II).
MayorintersencierralacaracterizacindeestesectordelsabercomoDerecho,
Law.Sesitaasenelmbitodelossaberesprxicosohumanos,queemplean
comopuntodevistadelarealidadestudiadalalibertadhumana;ysedistingue
entonces de los saberes tericos o empricos, que se dirigen a estudiar la
realidad desde un punto de vista radicalmente distinto, que ya no es el de la
libertad, sino el de la percepcin comprobable empricamente. Saberes
empricos son la Qumica, la Fsica, por ejemplo. Un saber prxico es, en
cambio,latica,laFilosofamoral,elDerecho.ElDerechoafrontasuobjetode
conocimiento bajo el punto de vista de que se trata de conductas humanas;
presupone la libertad. Emplear en Derecho, y en particular en Derecho penal,
unpuntodevistaempricoresultaabsolutamenteinidneoyconduceaerrores
de planteamiento de gran relevancia. Los saberes empricos nos proporcionan
abundantes ms an, imprescindibles conocimientos para llevar a cabo
nuestras capacidades. Pero sirven slo como lo que son, empricos. Posibilitan
explicar la realidad, predecir incluso acontecimientos, pero no permiten
comprenderunarealidadhumanacomoeselobrar,laaccin,lalibertad.As,por
ejemplo,deunfenmenocomopuedeserlamuertedeunapersonaenelcurso
de una pelea, pueden emitirse diversos juicios, segn sea el punto de vista
desde el que se parte. Un qumico, un fsico, un psiclogo clnico podrn
emitir de dicho fenmeno juicios diversos, segn sea el punto de vista de la
cienciadecadaunodeellos;perosiempredescribenlasituacincomoundato.
Perodichamuerte,constituyeparaelDerechopenal,noundato,sinounhecho
antijurdico realizado por una persona culpable, a la que se aplicar una pena;
para el Derecho civil, un hecho, que es fuente de daos indemnizables; para la
tica, un hecho malo. Puesto que las ciencias empricas ofrecen los
conocimientos que posibilitan nuestro actuar, no podemos prescindir de ellas.
Peronopodemosporesaraznconfundirlasconlossaberesprxicos.Tambin
el Derecho penal se basa en saberes empricos: a fin de cuentas, el homicidio
presuponelamuertedeunapersonahumana,quealguienhabrdecertificar,el
mdico forense; o puede implicar a un agente que padece una enfermedad
psquica, que alguien habr de describir, el psiquiatra. Pero ni ste ni aqul
puedenrelevar y sustituiraljuezen su labor especfica. Dichatareaespecfica,
propiamente jurdica,prxica, esla de atribuir responsabilidad, imputar, por la
infraccin de una norma. Se trata de un juicio que comprende y valora la
situacin.
13
1.
Puesto que el Derecho penal ofrece una tutela normativa de la sociedad,
conviene prestar atencin a cmo se constituyen esas normas. Toda norma
jurdica se compone de un presupuesto y una consecuencia. El presupuesto es
la descripcin de una conducta, que es lo que la norma pretende alcanzar (as,
en la prohibicin del homicidio, el presupuesto es la conducta, prohibida, de
mataraotrapersona).Laconsecuenciaeselcorrelatoquesiguealarealizacin
del presupuesto (as, en el caso de la prohibicin de matar a otra persona, la
sancinqueacompaa,lapena).
Convienetambinidentificartresclases,almenos,denormas.Enprimerlugar,
las normas de carcter prohibitivo, o normas prohibitivas, que dan lugar a
comportamientos comisivos, como presupuesto (as, la prohibicin de matar a
una persona, que da lugar al delito de homicidio, comportamiento comisivo).
En segundo lugar, las de carcter prescriptivo, o normas prescriptivas, que dan
lugar a comportamientos omisivos, como su presupuesto (as, la prescripcin
de socorrer a quien se halle en peligro manifiesto y grave, que recae sobre
cualquier persona que se percate del peligro y mientras este perdure; y que
constituye un comportamiento omisivo en la medida en que consiste en dejar
derealizarlaconductaindicadaenlanorma).Juntoalasdosanteriores,nohay
queolvidarenDerechopenallasnormasdecarcterpermisivo,quevendrana
ser excepciones a las prohibiciones y prescripciones, las que denominamos
normaspermisivas.Tngaseencuenta,paraevitarequvocos,quenosetrataslo
de conductas indiferentes o irrelevantes, sino de normas jurdicas que en
situaciones excepcionales permiten la lesin o afectacin de bienes jurdicos
(as,porejemplo,ensituacioneslmite,elordenamientopermiteaquiensehalle
en peligro grave obrar en defensa, que ser legtima, esto es, ajustada a
Derecho, si mantiene una relacin de necesidad racional con el mal que
amenazaba:art.20.4.CP).Estasnormaspermisivasnopuedenconfundirsecon
las normas facultativas, referidas nicamente a conductas indiferentes (as, el
pasear por la calle, en situaciones normales). La distincin entre normas
permisivasynormasfacultativasseabordarmsadelante,enlaleccin4.III.
2.Derechopenalobjetivoysubjetivo.
Ius poenale, o Derecho penal en sentido objetivo, designa un sector del
ordenamiento jurdico en el que se prohbe bajo amenaza de sancin las
conductas ms gravemente antisociales. Se trata de un conjunto de normas
dirigidas a la persona en sociedad prohibindole o prescribindole
determinadas conductas; y al juez prescribindole la imposicin de sanciones.
Cabra aadir, puesto que el Derecho penal no slo prohbe y prescribe
conductas,sinoqueademsfacultaenalgunoscasoslarealizacindeotras,que
el Derecho penal pretende tambin prohibir al juez aplicar sanciones a quien
obramparadoporelDerecho:vieneasatutelartambinlalibertad.
Ius puniendi, o derecho penal en sentido subjetivo, derecho de sancionar,
designa en cambio la pretensin y acto de sancionar. La expresin ius puniendi
serefierealaaccindecastigar,deaplicarsanciones.ElidealliberaldelEstado
deDerecho(cfr.art.1.1CE)indicaquetodarestriccindelalibertadhadeestar
14
1.
amparada por el Derecho, por una decisin jurdica adoptada segn el
procedimiento formal adecuado. Con otras palabras: que todo ejercicio de ius
puniendi, que toda sancin, se halle amparada por el Derecho. Como ya se ha
afirmado al comienzo de estas pginas, se trata de alcanzar un Derecho penal
garantista, esto es, un Derecho penal en el que toda restriccin de la libertad
individual se reduzca a lo estrictamente necesario, seaproporcionada y se lleve a
caboconformealosmediospropiosdelDerecho(seguridadjurdica).
El Derecho penal no es, sin embargo, el nico sector del ordenamiento que
prev medios normativos de tutela de la vida social. Tambin en el Derecho
civilseprevnmediosdeestegnero(responsabilidadcivilderivadadeldelito,
como la indemnizacin, que despliega tambin efectos normativos de tutela al
disuadir de cometer ciertos comportamientos). De forma semejante, en el
Derecho laboral y de la Seguridad Social se definen consecuencias
sancionatorias con el fin de garantizar el cumplimiento de determinadas
normas (despido disciplinario, imposicin de recargos a la empresa); y en el
Derecho mercantil, al ser posible la responsabilidad de los administradores de
sociedadesendeterminadoscasos(art.133LSA).Yotros.Peroessobretodoen
el Derecho administrativo, ms en concreto, en el Derecho administrativo
sancionador
2
,dondeestacuestinadquiereparticularrelevancia.
Loespecficopenalderivadelagravedaddelasconductasprohibidasporsurelevancia
paralavidasocial,paralasubsistenciadelasociedad.AunqueelDerechoadministrativo
sancionador(legislacindecarcteradministrativoqueprevinfraccionesysanciones,
como sucede en materia de trfico, Hacienda Pblica, laboral) cuenta tambin con
sancionesyenocasionesmuyrelevantes,porejemplo,demultasdeelevadacuanta,
susentidoesotro:vieneaprotegerlaconsecucindeobjetivosdepolticassectoriales.
Otras tesis ms comunes y extendidas distinguen ambos sectores del ordenamiento
segn criterios cuantitativos (la mayor o menor entidad de las conductas y de las
consecuenciasosanciones;elcarcterpenalodeotrognerodelrganoqueimpone
la sancin; as, por todos, Garca de Enterra
3
). En la actualidad se propone que son
diferenciascualitativas,derivadasdeladiversaesenciadelasinfraccionesenunoyotro
caso;as,portodos,SilvaSnchez
4
.Deestemodo,segnestaltimaposicin,aunquela

2
Que no debe identificarse con el Derecho disciplinario, que es un sector del Derecho
administrativo referido al rgimen de los funcionarios, y que prev tambin infracciones y
sanciones.As,porejemplo,aunjuezomagistradoseleprohbedeterminadasconductas,cuya
realizacin puede dar lugar al delito de prevaricacin (Derecho penal: art. 446 CP); se le
prescribeademsrespetardeterminadasreglaspropiasdelaprofesindejuez,cuyainfraccin
puede dar lugar a sanciones disciplinarias (Derecho disciplinario, que sanciona, por ejemplo,
con el traslado forzoso, suspensin de empleo y/o sueldo). Ese mismo juez debe respetar
ademslasnormasdetrficoalconducirsuvehculo,comocualquierotrociudadano(Derecho
administrativo sancionador). Sobre el tema, cfr. STS (Sala V) de 29 de abril de 2004 (A Prov
149741),enespecial,elvotoparticular(Sr.JuanesPeces).
3
Cfr.GARCADEENTERRA,enGARCADEENTERRA/FERNNDEZ,CursodeDerechoadministrativo,
II,2.ed.,Madrid,1981,pp147,161172.
4
Este planteamiento de la diferenciacin cualitativa entre delito e infraccin administrativa
difiere de lo que es comn en buena parte de la doctrina al uso, que no percibe sino una
diferenciacin meramente cuantitativa, negando as la existencia de una diversidad de esencia
15
1.
redaccin de muchas infracciones no difiere de forma relevante de lo previsto en
algunospreceptosdelcdigopenal,lacualidaddelasconductas,porafectardemanera
relevantealasubsistenciadelavidasocial,esloquelasconstituyeenespecficamente
penales.Porelcontrario,laprevisindeinfraccionesysancionesdirigidasaasegurarla
consecucin de objetivos de poltica econmica, tributaria, social es algo propio del
Derechoadministrativo.ste,paraasegurarlapuestaenmarchayconsolidacindelas
polticassectorialesquelaAdministracinemprende,cuentatambinconinstrumentos
sancionatorios, en virtud de los cuales se imponen multas, por ejemplo, en materia de
trfico,cumplimientodelostributos...
II. Contenido y sistemtica: la pena, las medidas de seguridad y la

responsabilidadcivilderivadadeldelito.
Como designan las dos denominaciones al uso (Derecho penal y Criminal Law)
haydos objetosdeconocimientoprincipales:delitoo crimenysancinopena.
Ambas designan las dos partes fundamentales de esta asignatura: las
denominadasteoradeldelito(IIparte)yteoradelapena(IIIparte).Sondos,por
tanto,losobjetosbsicosdeestembitodelsaber.Porunaparte,elestudiodela
imputacin, como operacin intelectual de atribucin de sentido a los
fenmenos humanos que llamamos hechos, y en particular de los hechos
antijurdicos de sujetos culpables, objeto especfico de la teora jurdicopenal
del delito. Por otra parte, el estudio de la sancin, o en general, de la pena,
comorespuestaalainfraccindeunanormarectoradeloshechosmsgravesy
lesivosparalasociedad.
Laterminologaquesehahechocomn,Derechopenal,nopuedeignorarque
en el trmino delito se incluyen, en general, las conductas que dan lugar a
responsabilidad.Portanto,serefierealdelitoensentidotcnico(cfr.arts.138ss
CP)perotambinalasfaltas(cfr.arts.617ssCP)olasinfracciones,engeneral.
Infraccindesignaenellenguajedelcdigo,tantoalosdelitoscomoalasfaltas
(cfr.as,art.13CP).Delitoeslainfraccindemayorentidad.Elcdigodistingue
asuvez,entredelitosgraves(sancionadosconpenasgraves,que,porejemplo,
para la prisin es la superior a cinco aos, cfr. art. 33.2 CP) y menos graves
(tratndose de la pena de prisin, entre tres meses y cinco aos, cfr. art. 33.3
CP).Pordebajodestos,lasfaltas,infraccionesdemenorentidad,cuyapenaes
leve (no es posible, de entrada, fijar una pena de prisin inferior a tres meses,
perosladelocalizacinpermanente:art.33.4.g],perotngaseencuentaelart.
70). En el mbito de las sanciones, junto a la pena i) en sentido tcnico, se
incluyen otras consecuencias jurdicas, como son ii) las medidas de seguridad.
Existenadems consecuencias jurdicasdenaturaleza no penal,pero asociadas
al delito: as, en concreto, iii) las llamadas consecuencias accesorias y iv) la
responsabilidad civil derivada del delito. Cabe aadir, finalmente, v) la llamada
reparacin.

entre unas y otras. Cfr. el planteamiento en SILVA SNCHEZ, La expansin del Derecho penal, 2.
ed.,Madrid,2001,pp121130.
16
1.
i) Entendemos por pena la consecuencia jurdica de una infraccin, consistente
en la aplicacin de un mal a una persona fsica como respuesta normativa y
fcticaalainfraccindeunanormarectoradeloshechosmsgravesylesivos
para la sociedad, en funcin de la gravedad del hecho y en la medida de la
culpabilidad del agente
5
. La respuesta penal en cuanto respuesta fctica indica
que la sancin reporta a quien la sufre un mal, consecuencia del delito. Como
respuestanormativa,lasancinesconsecuenciadeldelitoencuantoqueviene
a reafirmar la norma infringida y contribuir a reestablecer el orden social
perturbadoporeldelito
6
.Sobreloqueseentiendeporculpabilidadvolveremos
msadelante(cfr.Leccin5.I.4).Basteahoraconsaberquelaculpabilidadhace
referencia a la atribucin al agente de un hecho considerado como contrario a
Derecho(antijurdico) con baseenunreproche.Hayagentesaloscualesno es
posible reprochar su hecho, a pesar de ser ste antijurdico, porque se trata de
personas que padecen, en el momento del hecho, una enfermedad o estado
psquico que los sita por debajo de los mnimos necesarios para ello, por
debajodelgradodelibertadimprescindible.Setratadelasllamadassituaciones
de inimputabilidad (enfermedades psquicas, estados de intoxicacin,
trastornos mentales transitorios). En estos casos, no procede aplicar una pena,
puesto que los sistemas modernos del Derecho penal parten del presupuesto
garantista de que la pena slo es lcita si se aplica a un sujeto que en el
momento de obrar era capaz de actuar conforme a las normas que en esa
situacin regan. Los sistemas modernos conocen otras vas de solucin para
esos supuestos:no se aplica la pena, puesel agentecarece deimputabilidad,y
portantodeculpabilidad,peroesposibleaplicarmedidasdeseguridad.
Cules son los lmites de esa capacidad de actuar es una decisin que depende de la
valoracin social e histrica de las enfermedades y situaciones del actuar, as como de
losrecursossocialesalternativosalapena(establecimientoscurativos,psiquitricos).
As,esposibleyalgopropiodelossaberesdecarcterprxico,comoelDerechoque
la decisin sobre estos lmites se rija por criterios prudenciales variables segn los
pasesylaspocas.Estosepercibeconclaridadenmateriadelaminoradeedadpenal.
En efecto, la edad a partir de la cual se responde de forma plena en Derecho penal ha
variadoalolargodelaspocasysistemas.Enlaactualidad,nuestroDerechopenalen

5
Enlasituacinactual,elcdigopenalprevlaposibilidaddeimponermultasalaspersonas
jurdicasencuantotales.SetratadeunanovedadenelDerechopenalespaol:discutiblees,en
cambio, la naturaleza jurdica de tal consecuencia. Como se expondr despus en el texto, la
responsabilidadpenaldirectadelapersonajurdicaencuantotalnoesposibleenunDerecho
penal como el actual. S se prevn desde 1995 las llamadas consecuencias accesorias (cfr. infra,
iv] en el texto de este epgrafe), que vinculan la imposicin de esa consecuencia a la previa
determinacinderesponsabilidadpenalindividual.
6
Quelapenaconstituyeunareestabilizacinsignificaquevieneaequilibrarlasituacinqueel
delito produjo: como hecho injusto supone una infraccin del Derecho, una desestabilizacin
del ordenamiento, de lo que se hallaba regulado. Si los hechos injustos ms gravemente
antisociales (delitos) quedan sin respuesta distinta es la concreta respuesta penal que se les
aplique no se produce esa reestabilizacin, y el orden jurdico va perdiendo de fuerza
normativa.Esteefectopuedeproducirseenaquellosmbitosenlosquepordiversasrazonesno
se aplica la ley penal de forma sistemtica: que acaban creando la conciencia de que esas
conductasnoseencuentranprohibidasoprescritas.
17
1.
sentidoestricto(estoes,elcdigopenal)seaplicaapartirdelos18aos.Pordebajode
estaedad,correspondeaplicarlalegislacinespecficademenores
7
.Enconcreto,laLey
Orgnica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los
Menores. Dicho rgimen no prev la aplicacin de penas (que se aplican slo a los
sujetos considerados imputables) pero s la de medidas de seguridad a los agentes de
edades comprendidas entre 14 y 18 aos. Ejemplos de estas medidas previstas en la
citadaLeyson,entreotras,elinternamiento,enrgimencerrado,semiabierto,oabierto;
internamientoteraputico;tratamientoambulatorio;libertadvigilada(art.7LORPM).
ii) La medida de seguridad es, as, una consecuencia jurdica aplicada a una
persona fsica en funcin de la peligrosidad de su hecho
8
. Obsrvese que la
conductaseconsiderahecho,ystecomohechoantijurdico,pueselagenteen
efecto acta. Pero su obrar no le es del todo imputable por las razones
sealadas.Motivoporelcualnopodemoshablardeundelito.Lamedidase
refiere, no a un delito, sino a un estado peligroso; y no se basa en la
culpabilidad, sino en la peligrosidad que el agente demuestra como
consecuenciadelaenfermedadosituacindeinimputabilidad.Seentiendepor
peligrosidad en este contexto el elevado grado de posibilidad de llegar a
cometerundelitocomoconsecuenciadeunaenfermedadotendencia.Peroesta
peligrosidadpuedeenjuiciarse,obienantesdequesehayacometidoundelito
(medidas de seguridad predelictuales), o bien con posterioridad a la comisin
deundelitoyenfuncinportantodenuevosdelitosposibles(postdelictuales).
Estasltimassonlasnicasqueenlaactualidadpermitenuestroordenamiento,
al haber entendido el Tribunal Constitucional que las medidas de carcter
predelictual atentan contra el principio de legalidad
9
. (Sobre las medidas de
seguridad,cfr.infra,lecciones10.y13.)
iii) Adems de las penas y medidas, prev el cdigo penal tambin la
posibilidad de aplicar consecuencias accesorias (arts. 127129 CP).En concreto,
el comiso y las restricciones aplicables a personas jurdicas. El comiso consiste
en la privacin por incautacin de los bienes, instrumentos y efectos del delito
(lo sustrado, las armas empleadas, las ganancias de delito de trfico de
drogas).Lasrestriccionesaplicablesapersonasjurdicasfueronprevistaspor
primera vez en nuestro sistema penal con el cdigo de 1995. Se trata de
restricciones a la libertad o derechos que no vienen aplicadas a las personas
fsicas(porloquenosonpenas),sinoalasjurdicas,perocomoaccesoriasauna
pena imponible a personas fsicas (as, por ejemplo, la clausura de

7
Con la salvedad prevista en el art. 4 de la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la
ResponsabilidadPenaldelosMenores,queposibilitaaplicarestergimenaagentesdeedades
comprendidasentre18y21aos,conlosrequisitosexigidosenelprrafo2dedichoartculo.
8
HitosfundamentalesdenuestroordenamientoenmateriademedidasdeseguridadsonlaLey
deVagosyMaleantes,de4deagostode1933;laLeydePeligrosidadyRehabilitacinSocialde
4deagostode1970;yelcdigopenalde1995.Mnimasreferenciascontenaelcdigoanterior,
1973.
9
Cfr.STC23/1986,de14defebrerode1986,enlaqueseentendiquealnoestarexpresamente
recogidasenlalegislacin,noseraposibleaplicarlas.Ahorabien,elproblemapareceestar,ms
bien,ensiaplicardichasmedidaspredelictualesencierraunapresuncindeculpabilidad.
18
1.
establecimiento, la suspensin de actividades o la disolucin de una persona
jurdica). Dependen de la sancin aplicada por un delito a su agente, y se
aaden en su caso a la pena que corresponde al delincuente. Su finalidad es
prevenir la continuidadde la actividaddelictiva y reducirsusefectos. Nuestra
tradicin jurdica, insertada en la tradicin jurdica continental, no conoce las
penas aplicadas a las personas jurdicas; s, en cambio, el Derecho
angloamericano.Laprevisindelcdigopenalde1995constituyeunanovedad
legislativa;peronosorprendiportratarseyadesdehaceaosdeunacuestin
debatida en la doctrina penal (la cuestin de si es posible y, adems,
conveniente aplicar tambin sanciones a las personas jurdicas) y en la
legislacin (cada vez con ms frecuencia se prevn sanciones contra dichos
sujetoscolectivosopersonasjurdicas
10
).
En este punto, es preciso distinguir razones de conveniencia y la posibilidad o no de
cometer delito
11
. La comisin de un delito se ha venido asociando a la libertad
individual, a la culpabilidad, por lo que una persona jurdica no sera capaz de
delinquir.Seaducenademsrazonesdeconveniencia:sancionaraunapersonajurdica
supondra repercutir el mal que supone la pena sobre terceras personas no culpables
(las personas fsicas que trabajan al amparo de ella o los consumidores, en su caso);
seraineficaz,porcuantoelmalmsintensodelapena(privacindelibertad)noafecta
alaspersonasjurdicas,queprincipalmentepodransercastigadasapenaspecuniarias.
Hayrazonesenlarealidadcriminolgicaactualqueparecenaconsejarlasancindelas
personas jurdicas, puesto que en algunos casos son un factor crimingeno, esto es,
algunas constituyen un instrumento de delincuencia. En este sentido el legislador de

10
Cfr. Decisin Marco [CE] 2003/80/JAI, de 27 de enero, Consejo de la UE (AP 28/2003), art. 7,
queestablece:cadaEstadomiembroadoptarlasmedidasnecesariasparagarantizarqueala
persona jurdica considerada responsable en virtud de [...] le sean impuestas sanciones
efectivas....Tngaseencuentaquelaprevisinlegalnocondicionalanaturalezayposibilidad
mismadequeunapersonajurdicasearesponsable,sinoqueseleconsideraas;obviamenteno
podrn ser las mismas categoras que permiten establecer la responsabilidad de las personas
fsicas las que sirvan en este mbito. En parecidos trminos se expresa la Convencin de las
Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional (15 de noviembre de 2000,
ratificadaporEspaamedianteinstrumentode15deseptiembrede2003),art.10.
Sobre el tema, cfr. FEIJOO SNCHEZ, Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente,
Madrid,2002,passim.
Tnganseencuentaadems:Protocolode19dejuniode1997(97/C221/02);CorpusIuris,art.14;
Convencin del Consejo de Europa contra la corrupcin de 1998 (cfr. PIETH, Internationale
Anstsse zur Einfhrung einer strafrechtlichen Unternehmenshaftung in der Schweiz, ZStrR
119[2001],pp810).
11
La frase de v. LISZT, segn la cual quien puede celebrar contratos, puede tambin celebrar
contratos fraudulentos, encierra un sofisma, pues emplea como si fuera lo mismo contratar y
estafar.Entrecelebraruncontratoycometerunaestafanomediaunadiferenciaporloquealos
hechosserefiere,sinoporelordendenormasquerigeencadacaso:enDerechocivilexistela
responsabilidaddelaspersonasjurdicas,alasqueseatribuyeunacapacidaddeobrarderivada
deladelaspersonasfsicas.Encambio,enelDerechopenalnosehadadoesaextensindela
responsabilidadpersonal.
19
1.
1995 introdujo tmidamente las llamadas consecuencias accesorias, restricciones de
derechos que ciertamente afectan a personas jurdicas, pero que son de dudosa
naturaleza. No pueden considerarse penas, por las razones sealadas, pero tampoco
medidasdeseguridad,puestoquelapersonajurdicanopuedellegaradelinquir.
iv) Todo delito encierra una conducta gravemente antisocial. Su contenido de
lesividad se centra en la afectacin al orden social general. Pero no es ste su
nicocontenido,puesexistenotrasafectacionesderivadasdeldelito(arts.109ss
CP y 1092 CC). Concretamente, muchos delitos no todos, como hechos
humanos (comisivo u omisivo) llevan consigo la produccin de un dao en
intereses de personas (la vctima, pero no slo sta, por lo que hablamos con
ms precisin de los perjudicados), daos que son evaluables en dinero.
Dicha evaluacin pecuniaria es objeto de una deuda de naturaleza civil que
sigue a la realizacin de un delito. A pesar de regularse en el cdigo penal,
fijarseenelprocesopenalcomoderivadadelaresponsabilidadpenalyadems
porunjuezpenal,sunaturalezayprincipiossondecarctercivil(cfr.arts.1902
ss CC)
12
. Esto implica que las reglas en virtud de las cuales se determina no
siempre coinciden con las que en Derecho penal vienen a establecer
responsabilidad penal. Con otras palabras: puede suceder que quien resulta
absuelto penalmente de un delito, deba responder civilmente; de forma
semejante, puede suceder que una conducta valorada penalmente como muy
grave, d lugar a una indemnizacin civil de cuanta inferior a la que
corresponde a conductas menos graves (una indemnizacin en caso de
homicidio puede ser inferior a la derivada de un delito o falta de lesiones). La
responsabilidad civil abarca la restitucin, la reparacin del dao y la
indemnizacin de daos y perjuicios. Puesto que es de naturaleza civil, es
transmisible y asegurable, algo que resulta impensable en la responsabilidad
penal. No constituyen parte de la responsabilidad civil las llamadas costas
procesales(cfr.arts.123124CP).
v)Mencinapartemerecelareparacin,comoconsecuenciadeldelito
13
.Aunque
ha sido objeto de discusin en el panorama doctrinal, se contempla hoy su
posibilidadenalgunossectoresdelDerechopenal,comopodrasereneldelos
menores: se trata de ofrecer una alternativa menos costosa y ms eficaz en
rendimiento educativo que las penas hasta ahora conocidas (prisin, sobre
todo).Seplanteaasqueciertasprestacionesporpartedelcondenadoafavory
en beneficio de la vctima, en el marco de programas de mediacin y no
arbitrariamente, en la medida en que encierran una resocializacin, puedan

12
Pudiendo el perjudicado incluso optar por la exigencia de la responsabilidad civil ante la
Jurisdiccincivil.Cfr.art.109.2CP.
13
Tngaseencuentaquenonosreferimosahoraalareparacincomounodeloscontenidosde
laresponsabilidadcivilderivadadeldelito(cfr.art.112CP),sinoaotrasprestacionesquehade
llevaracaboelautorafavordelavctima.
20
1.
considerarsecomounaalternativaalapena.Sehablainclusodeunatercerava,
aadidaalasdosquerepresentanyalaspenasylasmedidas
14
.
III.LafuncindelDerechopenal:retribucin,prevencingeneralyespecial.
SehageneralizadoenlosmanualesdeDerechopenal,alreferirsealacuestin
de la funcin de la pena, enfrentar las tesis absolutas (o retribucionistas, que
centran la funcin de la pena en el castigo del delincuente por el delito
cometido) a las relativas (o preventivistas, que la centran en la evitacin de
delitosfuturos).Convienesealarqueesaclasificacinnoatiendeplenamentea
larealidadtancomplejaqueeslapena.
El retribucionismo sita en el castigo del delincuente por el delito cometido la
funcin de la sancin. La pena constituye as un fin en s mismo, una realidad
absoluta identificada con la Justicia, por lo que tambin se denominan tesis
absolutas. Castigar al delincuente es un modo de hacer justicia por el delito
cometido.Dichatesispermiteajustarlapenaalaculpabilidaddelagente,porlo
que evita sanciones desmedidas en busca de efectos sociales ms all de la
estricta conducta criminal del agente. Consecuencia directa de esta posicin es
laproporcinquehadeguardarelcastigoconrespectoaldelitocometido.Sin
embargo,adolecedeundefecto:lasancincarecedesentidosocial,nocumple
sinolafuncinabsolutaderealizarlaJusticia.Porloqueseraposibleelcastigo
aunencasosenlosquelapenacareceradetodosentido(penasadelincuentes
que, por la situacin histrica o social, no podrn cometer nuevos delitos). Se
aduce,adems,quelapenanohadeperseguirlarealizacindelaJusticia,sino
laproteccindelasociedad.
Lastesispreventivistassitanenlaevitacindenuevosdelitoslafuncindela
sancin.Puestoquelapenaadquieresentidoporestosefectosdeprevencin,se
habladetesisrelativas;podratambinhablarseenmuchoscasosdeposiciones
utilitaristas, por cuanto son estos efectos perceptibles y evaluables
socialmente los que daran razn de la pena
15
. Si va dirigida a evitar nuevos
delitos por parte del propio delincuente se habla de prevencin especial,
mientrasquesivadirigidaalageneralidaddelospotencialesdelincuentes,de
prevencin general. A su vez, ambas se distinguen segn se dirijan a la mera
evitacin de delitos (prevencin, general o especial, de carcter negativo) o a la
conformacin del orden de valores de la sociedad, o del potencial delincuente
(prevencin, general o especial, respectivamente, de carcter positivo). Dichas
posiciones permiten sancionar slo en la medida en que la pena despliega

14
En algunas Comunidades Autnomas se han iniciado programas de mediacin dirigidos a
buscar la reparacin como alternativa a la pena. Interesante cfr. las diversas contribuciones
publicadas en Documenta (revista Forum), nm. 3, 2003, La mediaci penal cap a una justcia
restaudora.Puedeconsultarsetambin:
http://www.gencat.net/justicia/justicia/juvenil/menor/contingut/index.htm
15
DeformaclaraenBENTHAM,Teoradelaspenasydelasrecompensas,1818(Madrid,1838).
21
1.
efectossociales,seaeneldelincuente,seaenlageneralidaddelosciudadanos
16
,
por lo que se evitan penas carentes de sentido social, sanciones que slo
perseguirancastigaralautor.
Adolece,sinembargo,dediversosdefectos.Elmsrelevantedetodosesque,al
sancionar al delincuente para lograr efectos sociales, se instrumentaliza al
penado, se le trata como un medio para lograr ulteriores fines, lo cual se
considera que atenta contra la dignidad de la persona. Adems, la prevencin
no proporciona un lmite mximo de la sancin, sino que permitira sancionar
sinrestricciones,mientrasseanalcanzablesfinalidadesdeprevencinsocial,lo
cual acabara en condenas indeterminadas; por otra parte, segn esta misma
tesis, sera aconsejable sancionar a sujetos distintos del propio autor
(responsabilidad de la estirpe o familiares), si con ello se alcanzan esos fines
sociales,locualseentiendequecontravieneelpostuladodelapersonalidadde
la responsabilidad penal, asociada a la dignidad de la persona; adems, la
prevencin como fin debera llevar a castigar con penas elevadsimas hechos
poco relevantes pero muy frecuentes, mientras que hechos muy graves y poco
frecuentes podran sancionarse mnimamente. A estos defectos cabe aadir, en
concreto para las tesis preventivoespeciales, que la sancin del penado puede
conduciralaintromisindelEstado,atravsdelasinstitucionespenitenciarias,
en la conciencia del sujeto, y ello adems, sin otro lmite material que el de
prevenirdelitos:nofaltanenla historiaejemplosdesancionesqueconducen a

16
La llamada teora de la coaccin psicolgica planteada por P.J.A.v. Feuerbach postulaba
(17991801) que las normas penales ofrecen a sus destinatarios un contramotivo para evitar la
comisin de delitos. Su presupuesto era que el ser humano se rige por diversos intereses, que
valora y sopesa al decidirse por una accin u otra. Lo que interesa en el Derecho que
Feuerbach separa de la Moral es la coercin psicolgica que el Estado ejerce mediante la ley.
Reduce el obrar humano a reaccin frente a intereses. En esta visin naturalstica del obrar
humano no tiene cabida la libertad. La ley penal, mediante la coaccin psicolgica, se dirige a
evitar tendencias incvicas (antijurdicas), unbrgerliche (rechtswidrige) Neigungen
(Revision der Grundstze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, I parte, Erfurt, 1799, 43
ss;cfr.LehrbuchdesgemeineninDeutschlandgeltendenpeinlichenRechts,1.ed.,Giessen,1801,pp
15ss).Sloesculpable,imputable,aqulqueseasusceptibledeintimidacin;laimputabilidad
es entonces intimidabilidad (Abschreckbarkeit): cfr. Revision, II, p 67. La pena ha de poder
ejercer un factor causal determinante en la formacin de la voluntad (coercin). Con ello
Feuerbach se entrega a planteamientos mecanicistas (cfr. LESCH, Das Problem der sukzessiven
Beihilfe,Frnkfortd.M.,1992,pp5354,6061y74,dondeexpresa:Elsujetoenelplanteamiento
de Feuerbach ha perdido su libertad y queda atrapado por las tendencias deterministas del
naturalismo.). Estesujetoalque influyen las leyes penales ya noes unagentelibre,causa sui,
sino un ser humano determinado causalmente por estmulos psicolgicos. Culpabilidad no es
yareprocheporelhechocometido,sinoafectacin,influjo,delaleypenalenelsujeto.Queda
abiertalabrechaqueconduciralasconcepcionespositivistasdeunsiglodespus(cfr.ibidem).
Feuerbach, que se haba propuesto desde el inicio de la Revision despojar al Derecho penal de
las usurpaciones a que lo vena sometiendo la Filosofa, acaba en una psicologizacin de las
categoras de la imputacin y con ello prepara la situacin para un Derecho penal entendido
comomeroremediodetendenciasinciviles:cfr.LESCH,ibidem,pVII.
22
1.
tratamientos mdicos coactivos o a intromisiones intolerables en la intimidad
delpenado
17
.
En la actualidad se abre paso una modalidad de las posiciones preventivogenerales
que viene denominndose prevencin general de integracin o de estabilizacin. Se
entiende as que la pena viene a afirmar la vigencia del orden jurdico frente a su
negacin expresada en el delito cometido. Cabe apreciar una versin convencional y
msgeneralizada (de integracin), queentiendeque la penase dirigea prevenir delitos
al garantizar la vigencia de determinados valores en la sociedad: la sancin de
conductas lesivas de la vida garantiza la proteccin de la vida humana, no slo por la
sancindeldelincuenteconcreto,sinosobretodopormantenercomounvalorsocialla
vida humana. En una versin ms estricta y menos extendida, la prevencin de
integracin (de estabilizacin) vendra a garantizar la vigencia del Derecho que el delito
vino a poner en duda. Se trata de una concepcin de origen funcionalista (entindase,
del funcionalismo sociolgico, sobre todo el propio de la teora de sistemas) que hace
abstraccin de la concreta lesin que el delito encierra y la generaliza para toda
infraccin.Todainfraccin,porsertal,encierraunanegacindelordenjurdico,quela
penapretendeencambioreafirmar:lapenatienecomomisinelmantenimientodela
normacomomodelodeorientacindecontactossociales
18
.Lopropiodelapenaesser
unarespuestaaldelito
19
.
Frente a estas tesis retribucionistas o preventivistas, no faltan en la actualidad
posiciones eclcticas que abogan por combinar los dos fines preventivos ahora
reseados. Surge as, por ejemplo, la denominada teora unitaria preventiva
20
.
Segn sta,lasancinsedirigiraa laprevencingeneralenelmomentode la
conminacin, esto es, al prohibirse bajo amenaza de pena ciertas conductas.
Despus, en el momento de la fijacin procesal de la pena, el juez busca
finalidadesdeprevencingeneralyespecial,porloquehadetenderaalcanzar
efectos sociales pero sin desatender la necesaria resocializacin del penado.
Finalmente, en el momento de la ejecucin, la pena se dirige, sobre todo,

17
Enelcontextoculturaldelpositivismocientficoquedominafinalesdels.XIXycomienzos
del XX, se postul la pena como un medio de curacin o tratamiento del delincuente, que era
visto, a su vez, como un caso clnico. Por esta va, la pena se transmuta en un procedimiento
curativo en el que la dignidad del penado no interesa; mientras que s interesa la inocuizacin
por ser peligroso; o la resocializacin del delincuente de estado que sea corregible; o el impedir
que el delincuente ocasional cometa nuevos delitos. Cfr. as, el planteamiento de la direccin
moderna alemana, de v. Liszt. Otras direcciones, la scuola positiva italiana, la defensa
socialitalianayfrancesa,elcorreccionalismopenalespaol.
18
Cfr.JAKOBS,Derechopenal.ParteGeneral.Fundamentosyteoradelaimputacin(trad.dela2.ed.
alemana,1991,Cuello/Serrano),Madrid,1997,1.II.
19
Dichos planteamientos, aunque se califican como preventivistas, acaban coincidiendo con
algunasconclusionesdelosdefendidosporposicionesretribucionistas.Unargumentomspara
dudardelaconvenienciadelasclasificacionestripartitastanusualesenestamateria.
20
Defendida en la doctrina alemana sobre todo por ROXIN: cfr. Derecho penal. Parte general, I.
Fundamentos.Laestructuradelateoradeldelito(trad.Luzn/Daz/deVicente),Madrid,1997,3/36
53.
23
1.
aunquesindescartarefectosdeprevencingeneral,alaprevencinespecial,en
concretoderesocializacin.
Anteestapluralidaddefinesasignadosalasancin,convienenoignorarquela
pena despliega sin duda efectos de retribucin, como tambin de prevencin,
pueselcastigosirve,sebusqueono,alaevitacindenuevasinfraccionesenla
sociedad.
El ordenamiento penal espaol se muestra explcitamente a favor de la resocializacin
comofindelapena.LapropiaConstitucinrecogeexpresamenteenelttuloI,quelas
penas privativas de libertad se orientarn a la reeducacin y reinsercin social del
penado (art. 25.2). A este mismo fin se orientan las instituciones penitenciarias, como
recoge de forma expresa la Ley Orgnica 1/1979, de 26 de septiembre, General
Penitenciaria(art.1).Peroestadeclaracinnoprejuzgaelsentidodelapena.Enefecto,
nosepronunciaporesosfinescomojustificacindelapena,puesserefierenicamente
alaspenasprivativasdelibertad,yesprecisodarentradatambinalasvariadaspenas
quenorevistenestecarcter.Pero,sobretodo,porquenocierralaposibilidaddequela
penasebaseenotros,puessealatalfinalidadcomounaorientacin.
Enconcreto,ladeclaracinconstitucionalafavordelaresocializacinpuedeentenderse
comounanecesariaorientacinquehaderegirlaaplicacindelaspenas,peronocomo
su justificacin. Como tal orientacin, se tratara de que la pena no se convierta en
desocializadora,peroautorizaacentrarlaejecucindelaspenasprivativasdelibertad
en una resocializacin entendida como intromisin desmedida en la esfera del
individuo,queentraraencontradiccinconlospostuladosquelamismaConstitucin
enuncia. Abundan por otra parte preceptos del cdigo penal que, adems de esa
finalidad de resocializacin, pretenden una proporcin entre sancin y delito (arts. 62,
66, 88, por ejemplo). Adems, tambin influye en la fijacin de la pena la necesaria
pacificacinsocialquesiguealdelitoyquegarantizalavigenciadelDerechofrenteal
delito. Puede as concluirse que la legislacin penal espaola pretende finalidades
preventivasperotambinlaproporcionalidaddelassanciones.
IV.Conclusin:funcinyfinesdelDerechopenal.
Elenfrentamientohabitualenladoctrinaentrelasposicionesretribucionistasy
preventivistas incurre en una simplificacin que acaba por oscurecer el objeto
delquesetrata.Adems,lascrticasentrelasdiversasposicionespartendeuna
polarizacin en torno a una u otra, que oscurece la comprensin del conjunto.
As, no es extrao que se incurra en extrapolaciones que distorsionan las
posiciones
21
.Paraunaexposicincompletasobreelsentidodelasancinpenal,

21
La extrapolacin y lectura parcial ms corriente es la de etiquetar la defensa kantiana de la
penacomoretribucionista(cfr.as,MIRPUIG,Derechopenal.Partegeneral,6ed.,Barcelona,2002,
3/56;JESCHECK,Tratado,1988,8.III.1),cuandoelpropioKantpresuponequelaleypenaldebe
ejercerefectosensusdestinatarios.Cadavezseponemsendudalaetiquetacindeladoctrina
kantiana sobre la pena como retribucionista: cfr. referencias en KPER, Immanuel Kant und das
BrettdesKarneades,p29,nota64.Adems,BYRD,KantsTheorieofPunishment:Deterrencein
its Threat, Retribution in its Execution, Law and Philosophy 8 (1989), pp 151200. Tngase en
24
1.
conviene conocer las siguientes premisas. En primer lugar, la distincin entre
fin y funcin: entendemos por fin aquello que da sentido en cuanto justifica la
existenciadeunainstitucin,mientrasquelafuncin,aunquevieneasociadaa
ella, proporciona slo una razn utilitarista en su favor, pero no justifica su
existencia. En segundo lugar, la necesaria inclusin, junto a la pena, de otras
realidades jurdicas, como el proceso, las normas penales en cuanto tales, la
Administracin de Justicia, la Administracin penitenciaria, que enriquecen
lacomprensinalnocentrarlacuestinenlaejecucindelaspenas,sobretodo
las privativas de libertad. En tercer lugar, la imprescindible comprensin de la
persona humana como social: no como un ser individual que adquiere el
calificativo de social por su pertenencia al grupo social, sino esencial y
originariamente social (cfr. 2.II.1).Este entendimientodelapersonapresupone
reconocer que la justicia admite diversas formas: se habla de la justicia
conmutativa, que rige entre iguales; pero tambin de la justicia distributiva, que
rige las relaciones entre desiguales, ms en concreto, entre la sociedad y sus
miembros.Elfenmenopunitivonoesmanifestacindelajusticiaconmutativa
(que, en cambio, rige en la indemnizacin de daos y perjuicios, propia del
Derechocivil),porloquenoeselparticularafectadoelllamadoahacerjusticia,
sino la sociedad; adems, precisamente por ser la sociedad la llamada a
intervenir, la medida de la justicia no es la identidad (como si la pena
equivaliera al mal del delito), sino la proporcin y la necesidad, que son
condicionesparaquelasancinporeldelitoobtengalatuteladelasociedady
nogenerenuevosdelitos.
Conviene detenerse en esta ltima premisa. La persona humana es social. No es que
llegue a serlo, cuando, donde y como quiera, sino que es originariamente, como ser
humano, un ser que coexiste con otros; mejor an, un ser que es coexistente. Esta
visindelapersonahumanapuedepermitirevitarlosreduccionismosquederivande
comprenderla como ser aislado (visin propia del liberalismo individualista); como
tambin de los que provienen de entenderla como un constructo social (visiones
radicalesdelcontratosocial,yconcepcionessistmicasdelapersonalidad).
La justicia distributiva es la que rige en el Derecho penal: se trata de tutelar la
subsistencia de la sociedad frente a una persona que es quien ha desestabilizado el
orden social al cometer un delito. Por ser social, compete a la persona, dicho ahora en
general,cargarconloscostesdelareestabilizacin,sindescargarenunasolapersona
todossuscostes.Nocompeteatodosporigual:alagenteculpabledeldelitocompeteen
mayor grado la reestabilizacin, precisamente por haber sido l quien produjo la des
estabilizacin,mediantesuconductainjusta.Alavctimalecompeteenmuchomenor
grado, pero tambin a ella algo compete: ha de limitarse a la reestabilizacin

cuenta adems, que la traduccin para que todos comprendieran el valor de sus actos no se
encuentra en el texto kantiano que es habitual citar. Tambin es corriente citar como
fundamentacin retribucionista de la pena el paralelismo que los juicios y castigos humanos
guardan conel juiciofinal y la retribucin eterna del mal(cfr. MIR PUIG, ibidem, 3/4;JESCHECK,
TratadodeDerechopenal.Partegeneral[trad.Manzanares,4.ed.],Granada,1993,8.III.3;ROXIN,
DP. PG, I, 3/5), sin percatarse del contenido del prrafo 2266 del Catecismo de la Iglesia
Catlica.
25
1.
formalizadaquederivadeunprocesopenal,porloquenocabetomarselajusticiapor
sumano;noexisteunderechosubjetivoaquesesancioneaalguien,comoencambio
existeunderechosubjetivoporpartedelacreedoralpagodeladeuda
22
.Alasrestantes
personasdelasociedadlescompetetambinenescasamedida,peromsdeloqueen
ocasionessepiensa:alasociedadensuconjuntocompeteasumirelriesgodelamenor
pena (y la consiguiente mayor libertad del condenado) o incluso de la libertad por
impunidad del condenado; as, la seguridad absoluta que deriva de la plena y total
proteccin fctica de la sociedad no es posible si se desea mantener la sociedad como
entidad de personas libres. Por esta razn, la sociedad ha de correr con el riesgo que
suponelamenorpenaensucasodeldelincuente.
A partir de dichas premisas, se entiende que el fin que no la funcin del
Derecho penal es la proteccin de la sociedad frente a las conductas ms
gravementeantisociales.FindelDerechopenales,pues,lareestabilizacindel
orden social a costa del culpable, en razn de la infraccin cometida y de la
culpabilidaddelagente.Deestemodo,eslaproteccindelasociedadfrenteal
delito lo que justifica la pena, su fin. Entendido el ser humano como persona,
portanto,comosocial,sepercibequelajusticiademandalasancindeldelito.
PerodichasancinnoesladelaleydelTalin(ojoporojo),sinolapropiade
la justicia distributiva: aplicar la pena que resulte necesaria para la proteccin
de la subsistencia de la sociedad, en proporcin a la gravedad del mal que el
delito supone y la culpabilidad del agente. Es la pena justa entendida la
justiciadeesemodo,comodistributivalaqueevitacaerenlosexcesosquese
criticaban en las tesis preventivistas. La justicia distributiva exige la aplicacin
de una pena en la medida en que eso sirve a los fines de proteccin de la
subsistencia de la sociedad. No sirve a los fines de tutela aplicar penas que
excedandelagravedadcorrespondientealdelitocometido:desproporcinpor
exceso
23
. Pero la justicia distributiva lleva tambin a no minusvalorar el delito
comoriesgoparalasubsistenciadelasociedad,porloqueexigeunmnimode
sancin: necesidad de sancin para tutelar la sociedad
24
. Las llamadas
necesidades preventivas (es decir, la apremiante necesidad sentida por la
sociedad de reaccionar contra el delito de forma manifiesta) slo permiten
aplicarunmnimodepena,ynoexcederseenlamedidadelasancinenbusca
de efectos comunicativos en la sociedad (ejecuciones pblicas, linchamiento
moralenlosmediosdecomunicacin).
Ms en concreto, no es fin del Derecho penal la resocializacin, o prevencin
especialdecarcterpositivo;lacual,sinembargo,esunafuncindeseable,pero

22
Aunque la idea de un derecho de la vctima a la sancin no ha dejado de plantearse, sobre
todoanteloexecrabledeciertoscrmenes,comoloscometidosporelestadonacionalsocialista:
cfr.REEMTSMA,DasRechtsdesOpfersaufdieBestrafungdesTters,Mnich,1999,passim.
23
As,algunaspenaspuedenresultaryainadecuadasporserdesproporcionadas:suaplicacin
reporta un mal mayor que el que se pretende prevenir. Lo mismo podra decirse de una pena
quenodejaraposibilidadalgunaalaresocializacin.
24
A la pena de muerte se har referencia ms adelante en la leccin 2: podemos ya adelantar
queresultainnecesariaydesproporcionadaparatutelarlasociedad.dpenal@unav.es
26
1.
no justificante de la pena: en la medida en que el penado acepte su propia
resocializacin, sera aceptable como tal funcin. Si la pena obtiene positivos
efectos de resocializacin, sin causar un mal superior al que pretende prevenir
(es decir, sin incurrir en una violacin de la intimidad del penado), sera
defendible como efecto derivado. El consentimiento del penado, y su
participacin voluntaria en los programas de reinsercin, es as el medio para
alcanzareseefectoocumpliresafuncin.
La aplicacin de sanciones a una persona para proteger a la sociedad merece
desde antiguo la crtica de que encierra una instrumentalizacin del individuo
al servicio de finalidades que le trascienden (el que otros no cometan delitos).
Peroestacrticapuedesolventarsesiatendemosaqueeslajusticiadistributiva
lallamadaainterveniryqueeslapersonaunsersocial.Nocabeentenderala
personahumanaalmargendelasociedad:porsersociallecompetecargarcon
loscostesdelareestabilizacinquelapenabusca.Competeendiversamedida
a los sujetos implicados: en mayor medida al agente de la infraccin, quien se
hahechoacreedordeunapena,esdecir,alcompetecargarconelmayorcoste
de la reestabilizacin de algo que le es propio, la sociedad. No se le
instrumentaliza mientras la sancin sea justa, esto es, proporcionada y
necesaria,puesstasmarcanlamedidadelacargaquecompetealdelincuente
asumir como ser social mximamente implicado en el delito. A la vctima le
compete en menor medida participar en los costes de la reestabilizacin, en
cuanto que ha de restringir su actuacin postdelictiva a lo que deriva de un
proceso formalmente establecido (prima la seguridad jurdica: 2.II.3). Es la
sociedad la que reacciona, por lo que no existe un derecho subjetivo a la
sancin.Alostercerosmnimamenteimplicadoseneldelitocompeteenmucha
menormedidaparticiparenesareestabilizacin:ascomonoexisteunderecho
subjetivoporpartedelavctimaaquesecastigue,tampocoelrestodepersonas
cuenta con un derecho a que se castigue aalguien. Pero tambin a los terceros
mnimamente implicados algo les compete, no es admisible entender el
fenmeno punitivo como un mero conflicto que se resuelve sancionando al
delincuente; tambin a la sociedad en su conjunto atae, por lo que no sera
admisibleque,parabuscarunaseguridadabsolutayterminantefrentealriesgo
de reincidencia por parte de delincuentes, se imponga la condena de duracin
indeterminada,cadenaperpetuaopenademuerte.
En definitiva, fin del Derecho penales la proteccin de la sociedad frentealas
conductasmsgravementeantisociales.Perodichaproteccindelasociedadno
puede llevarse a cabo si no se respetan principios de necesidad de tutela (el
mnimo de pena viene determinado por la necesidad de tutelar la sociedad),
proporcionalidad de la sancin (el mximo de pena viene fijado por la
gravedad del hecho y la culpabilidad del agente) y seguridad jurdica
(sometimiento al proceso establecido). Puede as decirse que fin del Derecho
penaleslareestabilizacindelordensocialacostadelculpable,enrazndela
infraccincometida(gravedaddelhechoyculpabilidaddelagente).

http://www.unav.es/penal/iuspoenale29
2.
LMITESDELDERECHOPENAL(I)
I.Lanecesidaddelmitesylalgicadelosprincipios.
II.Principioslimitadoresdeliuspuniendiestatal.
1.Elprincipiodenecesidad.
2.Elprincipiodeproporcionalidad.
3.Elprincipiodeseguridadjurdica.
III.Contenidosderivadosdelprincipiodenecesidad.
1.Prohibicindeexceso.
2.Reduccindelaintervencinaloqueresulteimprescindible.
3.Interdiccindelaarbitrariedad.
IV.Contenidosderivadosdelprincipiodeproporcionalidad.
1.Restriccindelareaccinalasubjetividad.
2.Ponderacinoreduccindelaviolenciaestatal.
3.Interdiccindeladesproporcin.
ComoseexpresalconcluirlaLeccin1.,elDerechopenaltienecomofinlare
estabilizacin del orden social a costa del culpable, en razn de la infraccin
cometida (gravedad del hecho y culpabilidad del agente). Esta proteccin no
puede llevarse a cabo con criterios de justicia si no se respetan principios de
necesidad de tutela (el mnimo de pena viene determinado por la necesidad de
proteger la sociedad), proporcionalidad de la sancin (el mximo de pena viene
fijado por la gravedad del hecho y la culpabilidad del agente) y seguridad
jurdica(mediantelaaplicacindeunaleypreviaalhechoyconsometimiento
alprocesoestablecido).
En las Lecciones 2. y 3. se trata de exponer qu entendemos por estos tres
principios y su contenido. Ahora nos referiremos a los de necesidad y
proporcionalidad, para exponer en la 3. el de seguridad jurdica. Conviene
efectuar antes, a modo de introduccin, una referencia al modo de operar los
principiosenlossaberesprxicos,yenconcretoenelDerechopenal.
I.Lanecesidaddelmitesylalgicadelosprincipios.
Si la pena (el derecho penal: ius puniendi) se somete a los tres principios
mencionados (Derecho penal: ius poenale) puede quedar justificada, es decir,
resultalegtima.Delocontrario(iuspuniendinosometidoaliuspoenale),lapena
y cualquier otra restriccin de la libertad se convierten en un abuso de poder.
Ms an, en cuanto el ejercicio de ius puniendi da lugar por definicin a
restricciones de derechos y libertades, ha de estar justificado en todo caso. Sin
restricciones, sin lmites, o sin razn de ser, constituye un abuso de poder. De
ah la necesidad de establecer lmites al derecho penal. Estos lmites han de
provenir de normas, que sirven como restriccin a quien ejerce el ius puniendi.
De qu normas se trata? No nos referimos a las normas en cuanto leyes, que
tambin existen (a fin de cuentas, los excesos de derecho penal constituyen un
delito, delito de torturas, por ejemplo), sino a la fuente de donde surgen las
Lmites del Derecho penal (I)
30
2.
leyes mismas. Se trata de identificar cules son los medios normativos que
deben regir la conducta del legislador, del poder ejecutivo, de la
Administracin de Justicia, cuando ejercen ius puniendi en la sociedad:
cuando el legislador define como delito unas conductas y no otras, y con una
pena y no otra; cuando la polica detiene a una persona, supuesto responsable
de un delito; cuando el juez decide sancionar con una pena de tantos aos de
privacindelibertad.
Se trata de los llamados principios jurdicos bsicos que inspiran las concretas
disposicioneslegales(elcdigopenal,porejemplo),olosactosadministrativos
(la clasificacin de los reclusos en un grado concreto de cumplimiento
penitenciario, por ejemplo), o las resoluciones judiciales (las sentencias, por
ejemplo).Todasellassondecisionesparaconductashumanas;ennuestrocaso,
para delitos susceptibles de comisin o ya cometidos, y a sancionar: con
arreglo a qu pautas o criterios se toman esas decisiones? los principios
jurdicos, y en concreto, en nuestra materia, los principios de poltica criminal.
Porpolticacriminalseentiendeaquelsaberquetieneporobjetolaaccinhumana,
con el fin de evitar las que son gravemente lesivas para la subsistencia de la sociedad
(delitos)
1
. Incluye por tanto las decisiones del legislador, pero tambin de otras
instancias (Ministerio Fiscal, Polica, Judicatura, Administracin penitenciaria),
y de la poblacin misma (en qu medida se ve afectado el ciudadano por las
leyesydemsmedidasadoptadas).
Aunquese refiere a las conductas queponen en peligrola subsistencia de lasociedad,
no ha de referirse siempre a conductas tipificadas como delito, sino que bien puede
darseentradaaotrossectoresdelordenamiento
2
.Lapolticacriminalabarcaunmbito
ms amplio que el del Derecho penal: cualquier decisin tomada en sociedad por las
instancias competentes dirigida a la evitacin de delitos. El Derecho penal se refiere

1
Que sea poltica no encierra afirmacin peyorativa alguna, sino que se expresa en sentido
meliorativo. Poltica aqu significa propio de la polis, de la vida pblica. Cuando nos
referimosapolticoensentidopeyorativo,seempleancalificativoscomodeconveniencia,
instrumental...Yadesdeestepuntolapolticacriminaldelaqueaqusetratadifieredeloque
v. Liszt entenda por tal: Cfr. LISZT, F.v., Der Zweckgedanke im Strafrecht (orig., 1882), en
Strafrechtliche Vortrge und Aufstze, I, Berln, 1905 (reimpr., Berln, 1970), pp 126179, del que
haytraduccinespaola(LaideadefinenelDerechopenal);ID.,DieAufgabenunddieMethode
der Strafrechtswissenschaft (leccin inaugural en la Universidad de Berln, 1899), en
StrafrechtlicheVortrgeundAufstze,II,Berln,1905(reimpr.,Berln,1970),pp284298).Negada
la libertad del destinatario de la norma, la poltica carece entonces del referente de la accin
humana, y pasa a centrarse en la mera evitacin tcnica de resultados, en concreto, de delitos,
sea a travs de la inocuizacin, sea a travs de la prevencin entendida en sentido amplio.
Entendida como praxis la poltica criminal, presupone un ser humano, el agente de la accin,
que participa de una serie de principios ya cuando toma la decisin personal de actuar en un
sentidouotro.Lapolticacriminalesasdecarctervalorativo,ynotcnico.
2
RecurdeseloexpuestoenLeccin1.I.2,sobreelDerechoadministrativosancionador.Deeste
modo, por ejemplo, la decisin de tipificar una conducta como infraccin administrativa y no
comodelitoesunadecisindePolticacriminal.
31
2.
tambin a decisiones sociales, las que deciden la cuestin de la responsabilidad penal
delagenteporsuhecho(delitoypena)
3
.
Sehabrpercibidoyaqueelmododeprocederqueseplanteaaqudistadeser
una mera exgesis o interpretacin de textos legales (en nuestro caso, desde la
constitucin hasta la legislacin penitenciaria, pasando por el cdigo penal,
leyes procesales...). Se intenta aqu proceder de otra manera: estudiar cmo
tomamos decisiones en nuestra vida social; extraer pautas y reglas de nuestra
conducta; y generalizarlas. Se trata de dar con los principios que ya existen y
operan,msquedeformularotrosnuevos
4
.Esosprincipiosexisten,porregirel
obrarhumano,ysetratadedescubrirlos,nodeinventarlos.
A partir de la obra programtica de Roxin
5
parece un ideal generalmente asumido el
que las categoras del Derecho penal, y en particular de la teora del delito, deban
recibircontenidodelosprincipiosdelapolticacriminal.Lasdiferencias,sinembargo,
surgen desde el momento en que se desea dar contenido a dichos principios. De
principios se habla en la doctrina con enorme profusin. Hay principios de legalidad,
proporcionalidad (en sentido amplio y en sentido estricto), ne bis in idem (material y
formal), intervencin mnima, tipicidad, culpabilidad, exclusiva proteccin de bienes
jurdicos,necesidad,subsidiariedad,resocializacin.Ysiseacudealajurisprudenciano

3
El criterio de verdad deuna ciencia prxica resideen laadecuacin entre entendimientoy la
realidad, como en todo conocimiento. Pero en este caso, nuestro objeto de estudio es un
operable,laaccinhumana,comohemosyaaceptado.Enconcreto,staencuantotal,esdecir,
no en cuanto mero proceso originado en un ser humano, sino en cuanto pueda someterse a
reglas de conducta, pueda ser valorada como hecho, y adems, en concreto, como hecho
ajustadoareglas.Laconductahumanaencierraentoncesunavaloracin,queseexpresaenun
juicio. La verdad (interesante cfr. Art. KAUFMANN, Rechtsphilosophie, Mnich,1997, pp 265266)
propia de una ciencia prxica reside en la adecuacin entre este juicio o valoracin sobre la
conducta que se realiza y los principios que deben regir dicha conducta. Como el propio
lenguaje ordinario da a entender: si el portero de un equipo de ftbol no evita un gol en su
portera,bienpuedehablarseyassehacedeunerrordelportero;delmismomodo,queno
nosesajenalaexpresinerroresarbitrales.Enestoscasos,elerrorresideenladivergenciade
un juicio emitido por el agente y los criterios, reglas, principios... que rigen un sector de
actividad concreto. Desde otros planteamientos, podra sostenerse que en lugar de intentar la
adecuacindelentendimientoylarealidad(delosprincipios),esmsasequiblecontentarsecon
unaverdadprocedimental.Nosedescartaelvalordeunconceptoprocedimentaldeverdad.Es
ms,porserpoltica,lapolticacriminalhadebuscartambinelconsenso.Dichoconsensono
es, sin embargo, la fuente de la verdad, sino consecuencia de sta. Precisamente porque una
decisinse halla en consonanciaformal y material con los principiosafectados, puedefacilitar
elconsenso.
4
Estemododeprocederencierrasindudaunaactituddiversaalconstructivismojurdico,que
porejemplosepercibeenlaobradeRawls.Separteaqu,encambio,delapraxiscotidiana,yde
sus antecedentes, buscando pautas de conducta y criterios que son comunes y generalizados,
msalldeparticularismosnacionalesydepoca.Separte,endefinitiva,deuncognoscivismo
jurdico, dirigido a identificar el Derecho y no a construirlo. No descarto que otras opciones
metodolgicasseanmerecedorasdeatencin:as,porejemplo,laorientacinalosresultados,o
la irrupcin del pensamiento problemtico (cfr. VOGEL, Poltica criminal y dogmtica penal
europeas[trad.NietoMartn],RevistaPenal,2003,11,pp141143).
5
ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, Berln, 1970 (trad. castellana, Muoz Conde,
Barcelona,1972),2.ed.,1973.
32
2.
faltanmuchosotros.Parecequetodoenunciadodelqueexisteconsensogeneralizadose
daenllamarprincipio.Contalprofusin,puedesucederquelosprincipiosnosirvan
paramucho.
Pongamosunejemplo:ladoctrinaacudealaideadeproteccindebienesjurdicosya
en las primeras pginas de los manuales. Se habla as de la necesidad de proteger
determinados sectores de la sociedad (fragmentariedad) y slo sos frente a
injustificadas intromisiones del poder (principio de exclusiva proteccin de bienes
jurdicos). La falta de capacidad crtica de la idea de bien jurdico ha permitido en
nuestra doctrina identificar un bien jurdico all donde el legislador afrontaba la
tipificacindeunnuevodelito
6
.Nopareceposiblerestringireliuspuniendimediantetal
idea, pues se ha convertido en un mero etiquetamiento con fines clasificatorios y de
sistematizacin
7
.Porotraparte,prontosepercataladoctrinadequenotodoslosbienes
jurdicosclsicosencarnandirectamenteunderechofundamental(as,conlaproteccin
del clsico patrimonio), como tambin de que no todos los derechos fundamentales se
hallabanencarnadosenbienesjurdicos(as,conelderechoalaintegridadmoral,antes
desuprevisinexplcitaenelcdigode1995).
Seentiendeporprincipiounenunciadodotadodepretensindeaplicacin.Ms
an, son enunciados con pretensiones de aplicacin mxima y absoluta; y que
precisamenteportalpretensindevienendifcilmenteaplicablesporsmismos
a un caso concreto. Por ejemplo, la idea de proporcionalidad, en cuanto
pretensin de que toda sancin tenga medida. Dicha pretensin es
excesivamente genrica y resulta ineficaz para un caso concreto, por lo que si
deseamos que sea operativo, ha de concretarse ms. Entendemos que los
principiossonenunciadosnormativosdetanaltoniveldegeneralidadque[]
nopuedenseraplicadossinaadirpremisasnormativasadicionalesy,lasms
de las veces, experimentan limitaciones a travs de otros principios
8
. Segn
esto, el principio de proporcionalidad entrara en colisin con otros
principios,comoeldenecesidaddetutelarlavidasocial.Enconcreto,sinose
sancionaeldelito,lavidasocialcorrepeligro;ysisesanciona,semenoscabala

6
Cfr. CANCIO MELI, Dogmtica y poltica criminal en una teora funcional del delito, en
JAKOBS/CANCIO, El sistema funcionalista del Derecho penal, Lima, 2000, p 20: una visin crtica
respecto a la inefectividad de la labor universitaria desempeada frente a las pretensiones del
legislador.
7
Pinsese en lo sucedido con el bien jurdico en los delitos contra el medio ambiente: cfr. las
crticas observaciones de SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho penal contemporneo,
Barcelona, 1992, p 291; del mismo autor, Proteccin penal del medio ambiente? Texto y
contextodelartculo325,LL,1997III,pp17151716.Crticamente,yconcarctergeneral,sobre
la enorme capacidad de la idea de bien jurdico para acoger cualquier objeto, y con ello para
hacerlo inservible con la finalidad limitadora para la que se elabora el concepto, cfr.
BACIGALUPOZAPATER,PrincipiosdeDerechopenal.Partegeneral,5.ed.,Madrid,1998,p19;SILVA
SNCHEZ, La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades
postindustriales,Madrid,1999,pp91y98.
8
ALEXY, Teora de la argumentacin jurdica, 1991 (trad. Atienza/Espejo), Madrid, 1989, p 249.
Vase tambin ibidem, p 234, nota 81, donde se expresa: Debido a su generalidad no son
utilizables directamente para fundamentar una decisin. Se necesitan premisas normativas
adicionales (con ms referencias). De donde la cuestin clave es: de dnde extraer estos
principiosycmooperan?(cfr.ibidem,p26).
33
2.
dignidad del penado. Se da as una situacin de conflicto entre dos principios.
Pero de dicha tensin surgen enunciados ms precisos y concretos, que s
pueden ser aplicados a situaciones concretas. Por ejemplo, que la sancin se
reduzcaalmnimoimprescindibleparasalvaguardarlavidasocial.
Ya desde este concepto, algunos enunciados a los que la jurisprudencia y
doctrinacalificandeprincipiosnomerecendichadenominacin.Pasaranen
cambio a denominarse reglas. Por regla se entiende un enunciado derivado de
dos o ms principios, con pretensiones de aplicacin a un grupo de casos. Es
ms,setrataradecriteriosdesolucinparagruposdecasos.Bajounareglas
puede subsumirse un caso, mientras que bajo un principio, debido a su
generalidad,noesposible
9
.Segneseconcepto,seranreglaslaprohibicinde
bisinidem,elnullapoenasinelege...,ymuchosotrosenunciados.Sucede,por
tanto,queenlaprcticaprincipiosyreglassehanconfundidosobretodopor
englobar bajo la denominacin de principios enunciados que no lo son
10
. La
lgica de los principios, al tratarse de enunciados con pretensiones de mxima
aplicacin, es que entren en colisin con otros. De esta colisin entre los
principios surgen reglas por ponderacin, que permiten regir los actos
concretos.Veremosdespuscmoseproduceenconcretoesaponderacin.
II.Principioslimitadoresdeliuspuniendiestatal.
Haytrespercepcionesbsicasquetodostenemos:quevivimosensociedad,que
somos libres y que cualquier persona goza de dignidad por el hecho de ser
persona. No se trata de ideas inventadas, sino de lo que cualquiera puede
percibir al reflexionar sobre el fenmeno de la vida en sociedad. Con otra
terminologa, ms precisa, esas tres realidades pueden denominarse:

9
Cfr. KRAMER, Juristische Methodenlehre, Berna/Mnich, 1998, p 189. No en vano, si la regla se
enunciaapartirdeungrupodecasos,suformulacinadmiteidentificarqucasoscontraranla
pretensincontenidaenlaregla.Mientrasqueenlosprincipios,losenunciadosnormativosno
admitensubsuncinporquecarecendeunsupuestodehechoidneo.
10
Antesdeadentrarseenlosconcretosprincipios,convienetenerencuentaquenonoshallamos
denuevoenelmbitodeunacienciaterica,sinoeneldeunaprxica,cuyosparmetrosno
sonlaexactituddelasproposiciones.Susparmetrossonlaviabilidadonodeunjuicioprctico
como bueno. Por tanto, son enunciados que permiten llegar a una decisin sobre conductas
humanas.Poresopuedeafirmarsequeelobjetodelprincipioencuestinnoeselenunciadoen
questeseexprese,encuantotal(porejemplo,principiodelegalidad),sinolasaccionesalas
que rige. Acciones que son operables, agibles si se me permite el trmino. Con ello pretendo
expresar que todava no son, que se toma una decisin para realizar una conducta. As, el
principio de legalidad permite tomar una decisin poltica sobre la definicin de conductas a
prohibir(mbitolegislativo).Peropermiteigualmenteenjuiciaralgoyasucedido(latipificacin
concretadelartculodelcdigopenal),ynoporesodejadereferirseaconductasagibles.En
efecto, el principio de legalidad operara entonces, por ejemplo, para declarar defectuoso un
actodellegislador(crticadoctrinaldeunprecepto),paradeclararloinconstitucional(actividad
delTribunalConstitucional),paraconsiderarloinaplicable(actividadordinariadelostribunales
ensufacetadeinterpretacindelasleyesdeacuerdoconlaConstitucin).
34
2.
coexistencia, dignidad, libertad las tres, igualmente relevantes
11
. De ellas
derivan, respectivamente, los llamados principios de necesidad de la vida
social, adecuacin o proporcionalidad y seguridad
12
. Puesto que si no
conocemossucontenido,depocosirven,seexponeahoraloqueseentiendepor
tales principios bsicos; as como una propuesta de fundamentacin de su
contenido, que permita explicar la colisin y friccin con otros principios. A
partirde esabase,sedescribenluegoalgunas reglassurgidas por ponderacin
entreprincipios.
1.Elprincipiodenecesidad.
El postulado de la coexistencia o socialidad significa que la persona sin
sociedad no es tal persona, que el sujeto individual es una abstraccin, y por
tanto algo irreal. Si el ser humano es social, por ser humano, lo social es
constitutivumdelapersonaynoalgomeramenteaccidental.
Es decir, que no hay persona sin el otro, sin otro a quien se entiende como persona y
queposibilitaquemeentiendaammismocomopersona.Obviamente,lasociedadno
esnecesariamenteslolasociedaddealtogradodecomplejidadqueseincluyeendicha
expresin; la sociedad se da tambin en cualquier manifestacin de la persona que
descubreque no est solaen el mundo, sino que hay sujetos semejantes. Precisamente
en virtud de esos sujetos que se percibe como semejantes es como se reconoce a s
mismocomopersona.Ycomovivecomopersona
13
.
Lagrandiferenciadelplanteamientoahoraexpuestorespectoaladoctrinadelcontrato
socialenlaversindeHobbes,provienedequeenstaelpasodelestadodenaturaleza
alestadosocialhacealapersona.Nadamscontrariodeloaquexpuesto,dondelo

11
Ladistincinclsica(aristotlica)entreesenciayactodeserpuedeserilustrativa.Queelser
humano es social, significa al menos en estas pginas que es social su esencia, lo que hace
talesalossereshumanos,lahumanidad.Distintoesloqueseentiendeporactodeserdecada
persona,laexistenciaactualdecadapersona,comopartcipedeesahumanidad.Lasocialidad
as entendida no es por tanto una concesin de lo social a los individuos (tesis del contrato
social),sinolaesenciamismadelapersona.Esdecir,lossereshumanosnorecibensuserdelo
social, no llegan a ser gracias a la sociedad. Para la correcta comprensin de los epgrafes
siguientes,meparecerelevantecontarconestadualidad:esenciayactodeser.
12
Entre la triada aqu presentada y la que expone Radbruch (Justicia, utilidad
[Zweckmigkeit] y seguridad) se da ciertamente alguna proximidad: cfr. RADBRUCH,
Rechtsphilosophie, 8. ed. (ed. de E. Wolf y H.P. Schneider), Stuttgart, 1973, pp 164169, en
especial, p 169; cfr. tambin BYDLINSKI, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. ed.,
Viena/NuevaYork,1991,pp304318.Peronomeparecequedichaproximidadseaexagerable:
laJusticia,queparaRadbruchseseparadelaseguridadjurdicaydelautilidad,piensoquese
lograsiserespetanprecisamenteloscontenidosdelostresprincipiosbsicos,ylossecundarios
o subprincipios; es ms, las numerosas reglas son a fin de cuentas soluciones de justicia para
gruposdecasos.
13
Aristteles representa una tradicin de pensamiento en la que le preceden Homero y
Sfoclessegn la cual elser humanoque se separa desu gruposocial tambin se priva de la
capacidad para la justicia...: MACINTYRE, Justicia y racionalidad (orig. 1988, trad. Sison), 2. ed.,
Madrid, 2001, p 107, con referencias a Homero, cit. por Aristteles, Poltica, 1253a 6 [1252b 28
1253a39];Sfocles,Filoctetes,1018.
35
2.
social forma parte de la persona, pero no es su acto de ser. Lo social expresa, por el
contrario, el constitutivum del sujeto, de la persona: por ser social su desarrollo como
persona,eldesplieguedesulibertadeneltiempoessocial
14
.Nobastaconlamediacin
de lo social, al estilo de Hegel; la socialidad como rasgo de la esencia de la persona
presuponeque el ser humano essocial o no es. Pero que la esencia personal sea social
nosignificaunmeromatizqueseimprimeelsujetoensuaccincomosostendraM.
Scheller
15
.Laesenciapersonalsignificaqueloquelapersonaes,essocial:suaccin,su
crecimiento,sudesarrolloenelmundo...essocial.Elpostuladodelasocialidadsehalla
presentetambinenelpensamientoliberaldelailustracin,enconcretoenlasdiversas
versiones del contrato social como origen de la sociedad y en el ideal de fraternidad
humana (cfr. arts. 1 DDHC 1793 y 1 DUDH). Pero mucho antes se encuentra la
socialidad en el pensamiento aristotlico. As, la socialidad como constitutivo del
individuoseexpresaenlaconocidacitadelaPolticadeAristteles,dondesepartedel
ser humano como ser social (zoon politikon): ms an, en la contundente
manifestacin de que el ser que no necesita vivir en sociedad o es una bestia o es un
dios(lafrase,aunquecondiferenciasdecontenidoesretomadaporHegel).
La sociedad perfecta es una utopa. Por el contrario, el pensamiento de lo social va
unidoinmediatamentealaradicallimitacindelavidasocial.Esdecir,necesidadpero,
a la vez, radical imperfeccin de lo social. Esto hace que no pueda concebirse la vida
socialsinunarestriccindelosmbitosdelibertaddelapersonaquepermitapaliaresa
imperfeccin.Msan,queportratarsedelaesenciadesuserpersonal,lapersonaes
yadesdesuorigenrestriccin:esdecir,limitacin.Vidasocialeslimitacinparahacer
posiblelasuperacindelaradicalimperfeccindelapersona.Enconcreto,loanterior
significa que la vida social lleva consigo restriccin de libertades y derechos de la
persona,nocomofrutodeunacuerdoprimigenioquepodrallamarsecontratosocial,
sino como manifestacin de la personalidad misma. La persona es social, porque es
limitada. Su perfeccin puede lograrla, en la medida en que es alcanzable, por
referencia a los otros, en sociedad. Esto implica que la vida social requiere, necesita,
proteccin.
Delasocialidadpodraasextraersecomoprincipioelenunciadodelanecesidad
de proteccin de la vida social
16
. Segn lo que se ha expuesto ms arriba sobre el
conceptodeprincipio,setratapropiamentedeunprincipio.Enconcreto,esun
principio, porque el enunciado necesidad de proteccin de la vida social
encierra una pretensin mxima de vigencia (sin sociedad, el ser humano
desaparece).Siseidentificaalgocomovidasocial,comosociedad,starequiere
subsistencia y proteccin. Pero como principio que es, entra en conflicto con

14
La idea misma del contrato social encierra un reduccionismo de la justicia, entendida como
justicia entre individuos iguales, conmutativa, pero ignora la dimensin transpersonal de la
justiciaylallamadadedeantiguojusticiadistributiva.
15
Elserhumanocomounindividuosocial(socialesIndividuum),SCHELLER,DerFormalismus
inderEthikund...,4.ed.,1954,pp563ss,apudArt.KAUFMANN,Rechtsphilosophie,cit.
16
SeexpresabaenlaDDHC1793comoseguridad(cfr.art.8),quenodebeconfundirseconla
seguridad jurdica de la que luego se tratar. La socialidad misma es de carcter normativo, y
nofctico,enelsentidodequeelsersocialmismoesyaunapretensin:nosurgeeldeberser
delser,sinoquelasocialidadylanecesidaddetuteladelavidasocialsonnormativosdesdesu
inicio.
36
2.
otros. Si la persona, como ser social, busca en la sociedad la superacin de sus
limitaciones, no lo conseguir sin limitar a su vez la libertad ajena y la propia.
Por tanto, dicha pretensin entra en conflicto con la libertad ajena, con
pretensionesdeotraspersonas.Vemoslo.
2.Elprincipiodeproporcionalidad.
Loquesepostulaconlaideadedignidaddelapersonahumanaesquenadiees
intercambiable ni sustituible por nada. La cuestin clave es definir cul es el
origen y sentido de esa dignidad. Baste ahora con aceptar que si se goza de
dignidadradicalstaesexpresindealgoqueesconstitutivodelapersonayno
algosecundario.
La idea se halla presente en el reconocimiento de los derechos humanos y
fundamentales. Se encuentra presente sobre todo en el pensamiento liberal de la
ilustracinyfueteorizadaporKant
17
.Estadignidadllevaaentenderqueelserhumano
noesmedibleenvalorconcualquieradesussemejantes,puesestporencimadetodo
precio.Ladignidadenlazaasuvezconelidealilustradodeigualdad(arts.2y3DDHC
1793;2DUDH)yconlajusticiaentendidacomoigualdad.Aunqueelidealilustradode
igualdadadolecedeciertoformalismo,esexpresindelconvencimientodequenohay
diferencias(antropolgicas,sociales,econmicas,culturales...)entresereshumanosque
permitanfundaruntratodesigualentreiguales.Perotambinantespuedeencontrarse
la idea. La idea es anterior, muy anterior, y de ella participa tambin Kant. La idea
piensoqueprocededelpensamientojudeocristiano,quereconoceenelserhumanoun
serhechoaimagenysemejanzadeDios,delcreador.Loanteriornosremontaalorigen
y contenido de esa dignidad. El arco que va desde el origen bblico (judeocristiano)
hasta la expresin kantiana (liberal ilustrada) se apoya en ambos extremos en el
convencimiento de que el ser humano est dotado de facultades inmateriales. Si soy
capaz de conocer un objeto, y de conocer adems que estoy conocindolo, pienso que
pienso.Estacapacidadderemontarseporencimadelapropiafacultaddeconocerslo
es posible all donde una facultad no se encuentre encadenada a lo material de los
rganosdelapercepcin,sinoquepuedaremontarsemsalldeellos.Estafacultades
entoncesinmaterial.Yelsujetonoesmeramateria:lapersona.
Ladignidaddelapersonaexigerespeto.Locualsignificaqueladignidadopera
como medida en la toma de decisiones: ninguna decisin humana puede
menoscabar esa dignidad (por ejemplo, hacer que diferencias accidentales de
raza, ideologa, religin, sexo se conviertan en esenciales, es decir, como si
marcaran la distincin de personas en dos categoras distintas: la dignidad
impide que haya distintas categoras entre las personas). La dignidad da lugar

17
En efecto, Kant se plantea en la Grundlegung la distincin entre precio (Preis) y dignidad
(Wrde):Enelreinodelosfinestodotieneobienunprecioobienunadignidad.Loquetiene
un precio puede ser sustituido en su lugar tambin por algo distinto como equivalente; en
cambio, lo que est por encima de todo precio, eso en cuyo lugar nada equivalente puede
ponerse, tiene una dignidad (Grundlegung, AA, IV, p 4343134, resaltado en el texto). Kant est
hablandodelserhumano,comoseexpresamsadelantealsealarculeselfundamentodeesa
dignidad:laautonomaesaselfundamentodeladignidaddelanaturalezahumanaydetoda
naturalezaracional(Grundlegung,AA,IV,p43667,resaltadoeneltexto).Esesadignidadlaque
impidetratarleslocomounmedio,ynosiemprecomounfinens.
37
2.
asalaproporcionalidad,comorelacindeadecuacinquehadeguardartoda
decisin de la vida poltica. Segn lo expuesto, tambin puede decirse de la
proporcionalidad que constituye un principio, con pretensin de respeto de
forma generalizada y validez mxima. En concreto, de la dignidad personal se
extrae como principio el enunciado de la proporcionalidad o adecuacin de las
decisionessocialesconladignidaddelapersona.Ycomoprincipioquees,entraen
conflicto con otros; ms en detalle, colisiona con el principio ya descrito de
necesidad (la vida en sociedad lleva consigo por s misma restricciones de la
propialibertad).Setratadequelanecesariaproteccindelavidasocialselleve
acaboconmedidayadecuacinaladignidaddelapersonahumana.
3.Elprincipiodeseguridadjurdica.
Ya hemos visto cmo la necesidad de proteccin de la vida social entra en
conflictoconelrespetoaladignidaddelapersona.Estatensinentresocialidad
y dignidad se completa ahora, en tercer lugar, con la idea de libertad de la
persona. Dicha idea significa que la persona ser social y digno es adems
libre, es decir, abierto y no predeterminado. La persona al actuar se rige por
normas.Ylanormaexigecontarconlalibertaddeldestinatario:unsernolibre
no requiere normas. De este modo, la socialidad se debe proteger
principalmente a travs de prohibiciones (poder en sentido normativo: no
puedes hacer esto, porque est prohibido), y no por vas fcticas: es decir, no
slo mediante la mera evitacin de conductas imposibilitando fsicamente su
realizacin (poder en sentido fctico: no puedes hacer esto porque es
imposible). De la libertad surge la idea de seguridad, como un postulado
imprescindible, pues si un ser libre obra mediante normas, stas han de
precederalaaccin.
Que el ser humano es libre forma parte de los postulados bsicos que permiten
entendernoscomopersonas.Lavidasocialpartedelpresupuestodequesomoslibres,
dequenuestroexistirnosehallaregidoporundestinociego.Estoesloquepermitela
imputacin al otro de algo como hecho, lo que posibilita la vida social misma. La
libertadposibilitalaexistenciadelasnormas,comopautadelactuar.Segnentiendo,la
libertad as planteada cuenta con que el destinatario de las normas es un ser abierto,
inacabado,peroalavezsujetodesupropiodesarrollopersonal.Suesenciapersonales
libertad. Pero no la libertad kantiana, que es en definitiva la autonoma, y que podra
fundarsiacasoladignidad;sinolalibertadencuantoaperturadelserhumanoalfuturo
y a su medio
18
. Dicha idea de la libertad se presta tambin a malentendidos, como
podraserelconcebirquelalibertad(deelegir)esloquenoshacesereshumanos,como
sepercibeenelexistencialismo.Esosupondraigualmenteundesenfoquesobreloque
eslaesenciapersonalyelactodeserdelapersona.Lapersonanoestalporserlibre,
sinoquesuesenciaeslaaperturaensuconducta,eslibre.

18
Podra quiz hallarse una referencia a este postulado en la idea aristotlica del ser humano
como ser que habla (zoon logon), y desde aqu en la relevancia del lenguaje para el ser
humano: segn la muy citada frase de W.v. Humboldt, Der mensch ist nur Mensch durch
Sprache, aber zu erfinden, mute er schon Menschen sein, apud Art. KAUFMANN,
Rechtsphilosophie,p116,nota23.QueeslatradicinquellegaaWittgenstein.
38
2.
Laideadeseguridadadquieredespuselcontenidodelidealilustradodelibertadyde
la pretensin de limitacin del poder por el Derecho, el Estado de Derecho (formal),
vinculadaalaideadelegalidad(elllamadoprincipiodelegalidad)
19
.Peroyaantesla
seguridadapelaalapersonacomoserabierto,nodeterminado.Elmbitopropiodela
polticacriminaldelpresentenopuedeprescindirdelaideadeseguridadjurdicaque
sehallacontenidaenelprincipiodelegalidad.
El panorama de los principios que permiten limitar el ejercicio del ius puniendi
secompletaasconlaideadeseguridad.Lavidasocial(principiodenecesidad)
se tutela mediante normas (principio de seguridad) que guardan una relacin
de adecuacin (principio de proporcionalidad) con la dignidad de la persona.
La seguridad operara como un principio, es decir, como un enunciado con
pretensiones de mxima vigencia y plena aplicacin: se trata de que las
decisiones sociales den lugar a medios normativos, a prohibiciones, lo idneo
paraobtenerdeunsujetolibreloqueleespropio,conductas.
A modo de conclusin: lo que ms arriba se describi como la lgica de los
principios significa que cada uno de estos enunciados (tan genrico que no es
susceptible de aplicarse a un caso concreto) se emite con pretensiones de
validezmxima,porloqueentraencolisinconlosotrosdos.Dedichacolisin
surgen diversasreglasoperativas(ques sondedirecta aplicacinalcaso)que
restringenelejerciciodeliuspuniendiestatal.
Paraverlo,volvamosauncaso,porejemplo,alajustificacindelapenadeprisindando
entradaalaconjugacindeestostrespostulados(ylosprincipiosalosquedanlugar:
necesidad,proporcionalidadyseguridad),queyahasidotratadoenlaLeccin1.IV.La
penadeprisin,encuantorestriccindelalibertadambulatoriadelapersonaencierra
una agresin a su dignidad difcil de justificar. Si dicha agresin lo es a la libertad,
derechoybienfundamental,todapenaprivativadelibertadesdeentradacontrariaala
dignidaddelapersona.Siapesardetodoseaceptasuimposicin,noesporsimplistas
consideracionesderespetoalapersonadelrecluso,apesardeserrecluso,comoaveces
se afirma. La justificacin de la pena privativa de libertad puede derivarse de los
principiosdelapolticacriminal,comoahoraseexpone.
El menoscabo que toda privacin de libertad encierra para la persona del condenado
contravieneelpostuladodeladignidaddelapersona.Noescuestindeminimizarese
mal mediante la concesin de beneficios penitenciarios, o de la mejora de condiciones
vitales en los establecimientos penitenciarios. stos podran ser medidas muy
oportunasdesdeotrospuntosdevista.Peroens,esapenasuponeinevitablementeun
menoscabo de la dignidad. No me refiero tanto a la efectiva influencia de una larga
privacin de libertad en la salud psquica del condenado, cuanto a la privacin en s,
por breve que sea, que afecta directamente a la dignidad personal. Pues bien, si dicha
privacinseaceptaesporvenirderivadadeunconflictoconelprincipiodenecesidad.

19
Es interesante conocer la opinin de RADBRUCH, El espritu del Derecho ingls, 1946, trad.
castellana, Peg Ros, Madrid/Barcelona, 2001, pp 5971, cuando se plantea como uno de los
rasgosfundamentalesdelsistemajurdicoinglsprecisamentelaseguridadjurdica(p59):yel
modo de realizacin del Derecho no cuenta con las leyes formales como lo hacen los sistemas
continentales!
39
2.
En efecto, la necesidad entendida como principio enuncia la pretensin de validez
mxima de proteccin de la subsistencia de la sociedad (socialidad). Como tal
pretensin de mxima validez llevara consigo que la mejor proteccin consistira a
menudo en la total inocuizacin del condenado. Y, en concreto, para la pena de
privacindelibertad,llevaraconsigolaprisindelargaduracin,oinclusoperpetua.
La pena se hace necesaria para proteger la vida social. Entran en conflicto as dos
principios,conpretensionesambosdemximavalidez:eldedignidaddelapersonay
el de necesidad de proteccin de la vida social. Se dispone entonces que la pena no
exceda de ciertos lmites, con lo que se trata de minimizar la afectacin a la dignidad.
Para paliar en lo posible este menoscabo o afectacin a la dignidad, entra en juego el
principio de seguridad jurdica, que exige un procedimiento formal para imponer la
pena. El conflicto que se da entre los tres enunciados acaba por justificar la pena de
prisin a travs de una decisin ponderada entre tutelar la vida social, pero no a toda
costa;respetarladignidaddelpenado,perosinolvidaralasociedad;ysiempreatravs
delasnormasymediosjurdicos.
Concretamente,lapenadeprivacindelibertadvendrajustificadaenlamedidaenque
supone un medio necesario para la tutela de la vida social. Al delincuente como ser
social,competecargarconbuenapartedeloscostesdelareestabilizacinporeldelito
porlcometido.Perolecompetesloenlamedidaenqueasladignidaddelapersona
semenoscabelomnimoimprescindible(deah,laexigenciaderestringirlaspenasen
su duracin y cualidad). De la seguridad jurdica derivan tambin medios para reducir
losefectosyconsecuenciasdelapena.Cfr.ahoraloqueseexpusoenlaLeccin1.IV.
III.Contenidosderivadosdelprincipiodenecesidad.
Puesto que un principio entra en friccin con otros principios, veamos cmo
ellosedaeneldenecesidaddetuteladelavidasocialenrelacinalderespeto
de la dignidad (o proporcionalidad) y el de libertad (o seguridad jurdica). Se
puede hablar, en concreto, de tres enunciados o subprincipios: prohibicin de
exceso(III.1);reduccindelaintervencinaloqueresulteimprescindible(III.2);
e interdiccin de la arbitrariedad (III.3). Dichos subprincipios constituyen
enunciados demasiado generales, que empleamos aqu slo con fines
expositivos,paraordenarlaexposicindelasdistintasreglas.
III.1.Prohibicindeexceso.
En ocasiones entran en conflicto necesidad y proporcionalidad, con
preponderancia de la segunda sobre la primera. Dicha pretensin est, sin
embargo, dotada todava de excesiva generalidad y no es aplicable a casos
concretos (si se nos permite la expresin, se tratara de un subprincipio, o
principiodeordensecundario).Seplasma,entreotras,enlassiguientesreglas,
quessonsuficientementeconcretascomoparaposibilitarsudirectaaplicacin:
i) Idoneidad o rendimiento, que significa que el recurso al ius puniendi no ha de
reportar un mal superior que el que pretende prevenir, pues en ese caso el
ejercicio del ius puniendi vendra a desestabilizar el Derecho ms que a re
40
2.
estabilizarlo (podra entenderse plasmado en el art. 9.2 CE)
20
. Puesto que la
tuteladelavidasocialllevaconsigorestricciones,elejerciciodeliuspuniendiha
de ser reducido a lo que resulte idneo para proteger la sociedad: ha de tener
capacidad de rendimiento para la vida social
21
. Este enunciado surge del
conflicto entre necesidad y proporcionalidad: las restricciones de los derechos
personales(esdecir,losmenoscabosdeladignidad)quedaranjustificadassicon
ellassefavorecedeformarelevantelavidasocial(esdecir,sisalvaguardalavida
social).As,elDerechopenalnopareceunmedioadecuadoparahacerfrentea
conductascuyaprevencindependemsdelcontextosocialquedelaamenaza
de pena (la violencia en estadios deportivos, por ejemplo): recurrir entonces al
Derechopenalpuedealcanzarelevadascotasdeefectividadsocial(lapoblacin
percibequealgoseesthaciendocontralaviolencia),peromseficazpuedeser
contrarrestar esas tendencias violentas con ms educacin y un mayor control
enlaentradadelosestadios.
ii)Prohibicindelapenademuerte(art.15CE)
22
yladecadenaperpetua(arts.36y
76 CP). Pero tambin quedaran impedidas, por el mismo motivo, las penas
corporales.
iii) En la ejecucin penitenciaria de la condena, adems, exigira la no
desocializacindelcondenadoduranteelcumplimiento(arts.25.2CE;5DUDH;
1LOGP)
23
.
III.2.Reduccindelaintervencinaloqueresulteimprescindible.
Tambin del conflicto entre necesidad y proporcionalidad surge la pretensin
dequeelejerciciodeliuspuniendisereduzcaalmnimoimprescindible,queno
prevea restricciones innecesarias. De lo contrario se vera menoscabada la

20
Estosenunciadosoperancomoreglasquepermitenelposiblejuegodeunaexcepcin(regla
excepcin):deestemodo,elenunciadoencuestinesaplicableacasosconcretos,peroadmite
tambin algunas excepciones, las que derivan a su vez de la ponderacin con otro principio.
Aqu, frente a la regla de la prohibicin de exceso, puede suceder que la necesidad de tutela
penal (ms ficticia que real) en ocasiones se imponga y lleve a exigir como excepcin el
cumplimientontegrodecondenassinposibilidaddeacogerseabeneficiospenitenciarios8art.
78).
21
Cfr.art.15DDHC1793.
22
Tambin aqu puede darse una excepcin: la prevista en el art. 15 in fine CE, para casos de
leyespenalesmilitaresentiempodeguerra(envirtuddelaLO11/1995,de27denoviembre,de
Abolicin de la Pena de Muerte en Tiempo de Guerra, desaparecen esas previsiones
excepcionales).Porlodems,tngaseencuentaquelaadmisindelalegtimadefensapermite
dar muerte al agresor injusto precisamente como reafirmacin del Derecho, lo cual puede
entenderse no sin discusin como ejercicio del ius puniendi por un particular en el caso
concreto (repeler la violencia con la violencia), y slo concurriendo las condiciones legalmente
requeridas(art.20.4CP).
23
Salvo que durante el cumplimiento de la condena entre en juego preceptos especficos
referidos al rgimen interno de los establecimientos penitenciarios, que pueden producir un
menoscaboenlaresocializacin(sancionesdergimeninterno,porejemplo).Denuevo,laregla
admiteexcepciones.
41
2.
dignidadsinqueellofueraprecisoparalavidasocial.Esteconflictoseresuelve
en unos grupos de casos a favor de la ponderacin entre ambos principios
implicados. Puesto que resulta excesivamente abstracto, como subprincipio
quees,seconcreta,entreotras,enlassiguientesreglas:
i)Prohibicinenlalegislacinslodelasconductasmsgravesparalavidasocial
(arts. 25.3 CE; 13; 15 CP), tambin denominada fragmentariedad
24
(podemos
definirla tambin con el trmino lesividad). Mediante dicha regla se expresa,
por ejemplo, que no toda conducta antisocial (por ejemplo, la inveracidad), se
prohbe bajo amenaza de pena, sino slo las ms graves (as, las inveracidades
queconstituyendelitodeestafaofalsedad).
ii) Recurso al Derecho penal slo en defecto de los medios que proporcionan
otros sectores, penales o no, jurdicos o no. Se habla en estos casos de
subsidiariedad (que podra entenderse implcito en el art. 17.1 y 2 CE
25
), o de la
pena como la ultima ratio, esto es, como instrumento que procede slo como
ltimo remedio, frente a comportamientos antisociales
26
. As, por ejemplo, el
recurso al Derecho penal no es el instrumento idneo para prevenir conductas
antisociales, incluso graves, cuya prevencin es suficiente ya mediante el
Derechoadministrativosancionador(trficoautomovilstico).
iii) Carcter externo de la infraccin o tutela de la vida social a travs de
realidades que, adems de hallarse positivamente valoradas, son perceptibles
externamente por no pertenecer al mbito exclusivo de la conciencia. En
ocasiones la doctrina se refiere a la idea de exclusiva proteccin de bienes
jurdicos(art.1.1CE)
27
.

24
Desdeantiguoelaforismominimanoncuratpraetor(oeldeminimisnoncuratlex)expresaesta
idea. Sobre ste y otros aforismos y reglas clsicas, cfr. DOMINGO (et al.), Principios de Derecho
global. Aforismos jurdicos comentados, Pamplona, 2003, passim. Sin embargo, por coherencia
interna, el enunciado de la prohibicin de exceso lleva a que en algunos casos se sancionen
tambin algunas conductas leves (si se prohben conductas muy graves, el postulado de la
proporcionalidad lleva a no sancionar siempre esa conducta de igual forma, sino que se
admiten sanciones de menor entidad: as, el homicidio por imprudencia leve, cuya previsin
entre las faltas no deja de ser discutible), que sera la excepcin a esta regla de la
fragmentariedad.
25
Peroyaantes,enlosarts.VIIIDDHC1789y15DDHC1793.
26
Tambincabenexcepciones:laprohibicindelhomicidionoeslanicaprevisinpenalpara
proteger la vida humana: caben infracciones que podramos llamar de flanqueo. As, la del
delitodetenenciailcitadearmas(arts.563ss),olasancindehomicidiosintentados(art.16.1).
27
Recurdeseelaforismoclsicocogitationispoenamnemopatitur,queseraexpresindelcarcter
externodelDerecho.PeroelDerechopenalexigeconstatarlapresenciadelagenteensuhechoa
travsdesuspotencialidadespsquicas,porloquelointernonoesirrelevanteparaelDerecho
penal: es preciso atender a lo interno para poder imputar responsabilidad, por lo que el
postulado de la exclusiva relevancia de lo externo ha de hacer una excepcin para aquellos
elementosinternosimprescindibles.Denuevo,unaexcepcinenvirtuddeotrossubprincipios
o reglas: si se postula la culpabilidad como exigencia del ejercicio del ius puniendi, habr que
reconocerqueciertoselementosinternossonimprescindibles.
42
2.
III.3.Interdiccindelaarbitrariedad.
Se da aqu una ponderacin entre necesidad y seguridad jurdica: es decir, la
existencia de Derecho legislado obligara a aplicar ste, pero en algn caso, la
necesidad de proteccin relativiza la firmeza de la legislacin. Dicho sub
principio,excesivamenteamplio,sepuedeconcretarenlassiguientesreglas:
i) Estado de Derecho en sentido formal, o igualdad, que da lugar a que casos
iguales,seantratadosdeformaigual(arts.1.1y14CE)
28
,envirtuddelcualno
tendra justificacin atenuar la pena a algunos sujetos por razones no
vinculadas al hecho ni a la personalidad (el ser funcionario, por ejemplo, no
debe convertirse en un privilegio penal)
29
. O, dicho de otro modo, que se
introduzcandiferenciasrelevantesporrazonesinsuficientes.
ii) La institucin de la prescripcin de delitos y penas
30
, en virtud de la cual, el
pasodeltiempohacequenoserequieracondenarporunainfraccinoaplicar
unapena:sucastigoseraentoncesdesproporcionado(arts.9.3CEy131ssCP).
iii) Prohibicin de las dilaciones procesales indebidas (arts. 24.2 CE y 4.4 CP), es
decir, que los retrasos en la Administracin de Justicia no repercutan sobre el

28
Recurdeseelaforismosimilessuntinpoena,quisimilessuntindelicto.
29
Sinembargo,haytambinexcepciones,pormotivosdenecesidaddetuteladelavidasocial:
lainmunidaddequegozanlosmiembrosdelasCortesgeneralesyotrasasambleaslegislativas
(art. 71.2 CE): la tutela de la institucin parlamentaria hace que para procesar a los
parlamentarios sea preciso contar con la autorizacin de la Cmara. No se trata de una
proteccinpersonal,sinodeunagarantainstitucionaldelParlamentofrenteaintromisionesdel
poderejecutivoojudicialensumarcodelibertad.
30
Por la que la seguridad (la ley infringida ha de cumplirse) puede ceder en algunos casos en
que no se requiere sancionar. Es lo que sucede con la institucin de la prescripcin: no es
precisocastigarlosdelitoscometidosdebidoaqueelpasodeltiempohaceinnecesariorecurrir
alapena.Perotambinhayunaexcepcin,quesurgedelaproporcionalidad:algunoscrmenes
sedeclaranimprescriptibles,porloexecrablesqueson(as,enelarts.131.2y133.2CPparalos
delitos de lesa humanidad, genocidio; o para los delitos de los que puede conocer la Corte
PenalInternacional,art.29ER).
43
2.
procesado
31
(ni sobre la vctima), de forma que podran tener relevancia en la
determinacindelapena,segnvieneadmitiendociertajurisprudencia
32
.
IV.Contenidosderivadosdelprincipiodeproporcionalidad.
Laproporcionalidad(dignidad)delatutelaentraenconflictoconlapretensin
de mxima tutela de la vida social (necesidad) y la libertad de la persona
(seguridad jurdica), de donde surgen los siguientes enunciados o sub
principios:larestriccindelareaccinalasubjetividad(IV.1);laponderacino
reduccin de la violencia estatal (IV.2) y la interdiccin de la desproporcin
(IV.3).
IV.1.Restriccindelareaccinalasubjetividad.
La dignidad de los afectados exigira no aplicar restriccin alguna de sus
derechosylibertades.Perolanecesidaddetuteladelacoexistenciaovidasocial
exige castigar. Se impone la necesidad sobre la proporcionalidad. Pero dicho
predominio de la primera sobre la segunda se da con limitaciones, con la
aminoracindesusconsecuencias.Selimitaentonceslareaccinalosprocesos
humanos en los que los agentes se hallan presentes como tales agentes
humanos, y en funcin de las condiciones de la subjetividad. La necesidad de
tutelarlasociedadnodebepasarporaltoquelapersona,puestoqueesunser
racional, con facultades inmateriales, debe estar presente en su hecho
mediante las facultades intelectuales y volitivas que lo caracterizan. A dicha
pretensin se denomina comnmente (sub)principio de culpabilidad. De esta

31
Nosinciertodebate,comosededucedelostresplenosdelaSalaIIdelTribunalSupremoque
hansidoprecisosparaabordarestamateria.Cfr.,sobrelarelevanciadelasdilacionesindebidas,
por ejemplo, STS 14 de diciembre de 1991 (A 9313/1991, ponente Bacigalupo Zapater). Sin
embargo,lasopinionessobrelarelevanciaquedichasdilacioneshayandetenerenlafijacinde
la pena han sido diversas (comprese la STS 22 de mayo de 2003 [A 4411, ponente Granados
Prez] con la STS 10 de junio de 2003 [A 4399, ponente Soriano Soriano]). El recurso a la
atenuante por analoga (cfr. entre otras SsTS 23 de septiembre de 2002, AP 56 [ponente
BacigalupoZapater];19deseptiembrede2002,AP26/2003[ponenteMartnezArrieta]),debera
hacer pensar en la naturaleza de este procedimiento atenuatorio atpico. Cfr. JAN VALLEJO,
Consecuenciasjurdicasdelasdilacionesindebidasenelprocesopenal,enActualidadJurdica
Aranzadi,n.412,1999,p1ss.
Ms discutible es otra prctica del TS que procede a aplicar un beneficio (una circunstancia
atenuante,porejemplo)noalegadoporlainstanciaconelfindenoretrasarelfallo:cfr.STS7de
febrerode2003(AP420),ponenteMnerMuoz.
32
Excepcin: las dilaciones provocadas por quien pretende beneficiarse de stas: la relevancia
en la fijacin de la pena que correspondera en otro caso no tendra sentido para quien ha
provocado maliciosamente el retraso del proceso (ms an, la STS 11 de junio de 2003 [A
4301/2003,ponenteCondePumpidoTourn]entiendeirrelevanteslosretrasos,cuandonohan
sido denunciados en ningn momento; pero esto no significa que se exija al procesado
agilizar el proceso, renunciando as a la posible prescripcin del delito: cfr. STS 19 de
septiembrede2002,AP26/2003[ponenteMartnezArrieta]).
44
2.
tensin entre necesidad y proporcionalidad, con predominio de la primera,
surgendiversasreglas,entrelasquedestacan:
i)Personalidaddelaspenas,otambinconocidacomointerdiccinoprohibicin
delaspenasperiniuriatertii,queimpidelaspenasasujetoscolectivos,familia,
descendientes(arts.4.1CP;25ER)
33
.
ii)Exigenciadedoloydeconocimientodequelaconductasehallaprohibida
para castigar, como muestra de las facultades psquicas del agente, aunque en
algunos casos excepcionales se sancione tambin aun faltando el dolo, por
imprudencia(arts.5;10;12;14CP;30ER)
34
.
iii) Fijacin de la sancin en funcin de las condiciones de la personalidad del
delincuente(art.66.1CP).
IV.2.Ponderacinoreduccindelaviolenciaestatal.
Tambin del conflicto entre necesidad y proporcionalidad surge la pretensin
de que la respuesta penal sea ponderada, esto es, que guarde medida. La
coexistenciaseprotegeperotambinserespetaenigualmedidaladignidadde
losafectados.Puestoqueeldelincuenteessersocial,competemsqueaningn
otro cargar con los costes de la reestabilizacin (la pena); pero dicha re
estabilizacindeberespetarsudignidad.Paraello,lapenahadeseradecuadaa
diversoscriterios:lagravedaddelhechoylapersonalidaddeldelincuente.No
se trata de una medida de exactitud (vida por vida, por ejemplo), sino de
proporcin. Para concretar este todava demasiado abstracto subprincipio, se
formulandiversasreglas,entreotras:
i) En la legislacin, proporcionalidad entre los hechos y las penas (arts. 13 CP; 131
LRJPAC), de forma que a hechos graves correspondan penas graves e,
inversamente,ahechosleves,sancionesleves
35
.Comoproporcionalidadquees,
no significaquetodaslas infracciones del mismognerohayan desancionarse
conlamismapenaentodapocaypas,sinoquehadeguardarseunarelacin

33
Cfr. ya desde antiguo el aforismo poenalis actio non competit in heredes o el extinguitur crimen
mortalitate. Sin embargo, tambin se dan excepciones en el Derecho vigente, como es la
posibilidad de aplicar restricciones a personas jurdicas, las llamadas consecuencias
accesorias(arts.31.2y129CP).
34
Recurdese el aforismo actus non facit reum, nisi mens sit rea. La previsin de la sancin en
casosdeimprudenciaoperacomoexcepcinalaregla,queeslaexigenciadeldoloenelagente.
35
Como se expresa en el poena debet omne delicto convenies; y en la DDHC 1793, art. 15. Sin
embargo, se dan tambin excepciones: hay casos en que hechos menos graves acaban
mereciendounapenaalgosuperioralaproporcionada:encasosdereincidencia,envirtuddela
circunstanciaagravantedelart.22.8.(cfr.entreotras,laSTC152/1992,de19deoctubre[recurso
de amparo], ponente Rodrguez Bereijo). A su vez, a la excepcin que la reincidencia encierra
respecto a la proporcionalidad, se opone una nueva excepcin (no computar los antecedentes
penales cancelados o que deban cancelarse: art. 22.8. in fine CP). Que se halle prevista la
excepcin no quiere decir que dicha circunstancia sea indiscutible. Por el contrario, en esta
materia, como en otras excepciones y reglas, es discutible la existencia de esas previsiones, si
existenmotivosparaadmitirunasolucinmejor.
45
2.
entrelagravedadsentidacomotalencadasistemaytiempo,ylagravedadque
se asocia tambin socialmente a la pena en cuestin (as, la pena del delito de
homicidio puede variar segn pocas y sistemas, pero ha de ser una de las
penasmsgravescomparativamentedecadasistema:art.138CP):setratarade
la proporcionalidad como lmite al exceso o para evitar la superproteccin
36
.
No seraproporcionadoquelosdelitos y suspenas no guardaran unarelacin
entresentrminoscomparativos(porejemplo,quelapenadeldelitodeaborto
seainferioraladeldelitodeproteccindelafaunayflora:cfr.arts.145.1y332
CP): aqu la proporcionalidad operara como lmite mnimo para evitar una
infraproteccin.
ii) En la sentencia judicial, la pena se determina en funcin de la gravedad del
hecho(arts.62;66CP)
37
.Ellorequierequeeljuzgadorhadecerciorarsesobrela
concretaantijuricidadmaterialylesividaddelaconductaqueenjuicia,deforma
que la pena no quedara justificada para una conducta no dotada de relevante
antijuricidadmaterial
38
.Surgeladuda,entreotras,desihadetenerseencuenta
elmaldeunaposiblepoenanaturalisalfijarlapenadeldelito
39
.
iii) Como manifestacin de la igualdad, tambin el trato desigual a sujetos
desiguales (o igualdad real o material). Que da lugar a que sea preciso contar
conalternativasalapenaparasujetosinimputables,menoresdeedad;oaque
no se trate igual a agentes que desisten de la ejecucin ya iniciada. Es posible
dar entrada entonces a las medidas de seguridad (arts. 19; 20 in fine para los
supuestos1.;2.;3.;CP),ensucaso,oaatenuacionesdelapena
40
.

36
Interesante cfr. las consideraciones realizadas en la STC 136/1999, de 2071999 (recurso de
amparo),PonenteViverPiSunyer,FundamentosJurdicos2224y2830.
37
La personalidad del delincuente operara como factor que hace excepcin a ese paralelismo
entrepenaygravedaddelhechocometido.Deestemodo,apesardequeelhechoseagrave,la
penapodraser,conbaseenlapersonalidaddesuagente,menorquelaquecorrespondera.En
estamismalnea,laprcticajudicialderefundirlascondenasyobtenerasunareduccindela
penafinal (cfr.art.76.2 CP,interpretado adems con ciertaamplitud),encubre un predominio
de la resocializacin del delincuente sobre la estricta proporcionalidad entre hecho y sancin
(cfr.STS20denoviembrede2002,AP177/2003[ponenteAparicioCalvoRubio]).
38
Cfr. la lnea jurisprudencial que declara impune el suministro de droga a un pariente o
personaprximaparapaliarlosefectosdelsndromedeabstinencia:cfr.resumenenlaSTS21
de octubre de 2002, AP 119/2003 (ponente Maran Chvarri), FD 1.3, aunque no aplica dicha
doctrinaenestecaso.
39
Cfr. la STS 9 de octubre de 2002 (AP 104/2003, ponente Gimnez Garca), que s contempla
dicha poena naturalis en un caso de quien transporta droga en el interior del cuerpo
(intestino)porelriesgoqueelloreportaasupropiasalud.
40
Por ejemplo, mediante la atenuacin de la pena para sujetos no cualificados en delitos
especiales(comoseproponaenciertajurisprudenciaydoctrinayhapasadoaplasmarseenel
art.65.3CP),olaimpunidadencasosdedesistimientovoluntarioencasosdetentativa(art.
16.2CP,perotngaseencuentaqueeldesistimientonoeximedelapenaquecorrespondapor
laejecucinyainiciada,siconstituyeotrodelito).
46
2.
iv)Laponderacinentrenecesidadyproporcionalidadconduceenocasionesa
laadopcindemedidasquerestringenlalibertadparagarantizaraselproceso.
Setratademedidascomoladecaptacindetelecomunicaciones
41
.
IV.3.Interdiccindeladesproporcin.
El postulado de la dignidad da lugar a su vez a que quede prohibida la
desproporcin al aplicar la ley penal. Se producir una desproporcin si la ley
penalseconvierteenunfinensmisma,porloqueseaplicaraauncuandoello
afecta deforma injustificadaa lapersona.Es precisoadelantarahoraqueenel
subprincipio de interdiccin de la desproporcin entran en conflicto
seguridad y proporcionalidad, con preponderancia de esta ltima. As, en
concreto,aunqueexistaunanormapenal,esprecisoenalgunoscasosatendera
otros elementos en concreto, la proporcionalidad para evitar una aplicacin
deaqullaqueresultaradesmedida.Dichosubprincipiopuedeconcretarseen
lassiguientesreglas:
i) Prohibicin de la doble sancin por los mismos hechos o tambin conocida
porelenunciadonebisinidem(arts.133LRJPAC;8CP;10.2LOPJ)
42
.Talregla
expresaqueaunqueexistandosnormasaplicables,noserprecisoaplicarlas
dosencasosenqueexistaidentidaddesujeto,objetoyfundamento,puestoque
entonceslasancinseradesproporcionada
43
.
ii) Analoga pro reo, regla que permitira aplicar una ley penal ms all de su
tenorliteral,guardandoidentidadderaznentrelassituacionesprevistasenla
ley y el caso que se presenta, siempre que ello favorezca al reo (la viabilidad de
estareglaesdiscutidaenDerechopenal,alaluzdelodispuestoenelart.4CP,
pero se admite en otros sistemas y la reconocen sectores de la doctrina penal
espaola, de acuerdo con la tradicin del aforismo favoralia sunt amplianda,
odiosasuntrestringenda)
44
.
iii)Posibilidaddeaplicacinretroactivadelasdisposicionesfavorables(art.2.2
CP),comovaparadarentradaaconsideracionesdeproporcionalidadcuando

41
Quetambinadmitenexcepcin,comoessabido:loslmitesaesasrestricciones(porejemplo,
enlaprisinprovisional).
42
Sobreelalcancededicharegla,esesencialconocerlanounnimedoctrinadelTC,quepuede
compararse en sus Ss 2/2003, de 16 de enero (ponente Casas Bahamonde) y, por otro lado, las
177/1999,de11deoctubrey152/2001,de2dejulio.
43
Denuevo,aestareglaseefectanexcepcionesencasosenqueladoblesancinesaceptable:
cuando se aplica elllamado Derechoadministrativodisciplinario.Cfr., entre otras, laSTS2de
juniode2003(ponenteAparicioCalvoRubio).
44
Excepcin a esta regla es que la analoga a favor del reo ha de valorarse de forma distinta
cuando se trata deampliar causas de justificacin (la legtimadefensa, por ejemplo), puesuna
ampliacinanalgicadelalegtimadefensaproduceinversamenteunarestriccindelalibertad
deaquelcontraelqueseobraenesadefensapretendidalegtima.As,pues,seraprecisohacer
excepcinadichareglasilaanalogaproreoprodujeraunadesproteccinorestriccinenotros
sujetos(sehabraconvertidoenanalogacontraotrapersona,elquesufreladefensa).
47
2.
no es necesaria para la tutela de la vida social
45
. La retroactividad de las leyes
favorablesnorigeenalgunoscasos:lasllamadasleyestemporales,esdecir,las
promulgadas para situaciones limitadas en el tiempo (casos de guerra,
calamidad pblica, caresta), que son aplicables aun despus de pasada la
situacinquemotivlaley.
iv) Preceptiva motivacin de las resoluciones judiciales como medio que asegura
un proceso con todas las garantas y posibilita la tutela judicial efectiva, al
permitirfundarenDerecholadecisinjudicialyabrirlavaelrecurso(arts.24
y120.3CE)
46
.

45
Setrataradeunaexcepcinalaregladelaretroactividaddedisposicionesfavorables.
46
Pero como la motivacin se exige por esas razones, est en funcin de la entidad del
menoscabo que la medida impuesta reporte al afectado (cfr. STC 144/2002, de 15 de julio,
recurso de amparo [ponente GarcaCalvo y Montiel]), por lo que, por un lado, no se exige el
mismoniveldemotivacin,sinoquedependerdelaafectacinaunderechofundamentalono
y a la efectividad de la tutela (cfr. STC 209/2002, de 11 de noviembre, recurso de amparo
[ponente Vives Antn]); y, por otro, no es preciso una motivacin exhaustiva en algunas
materiasquenolarequieren(denuevo,laexcepcin:cfr.porejemplo,laSTC171/2001,de30de
septiembre, recurso de amparo [ponente Jimnez Snchez], segn la cual no es preciso una
contestacin pormenorizada de todas las cuestiones); como sucede en la motivacin para
hechosyparadecisiones(Cfr.STS30deenerode2003[ponenteMartnezArrieta],AP428,FD
1.).dpenal@unav.es
48
2.
Principiosdenecesidaddetutelayproporcionalidad:
Principios: Subprincipios, entre otros: Reglas, entre otras: Excepciones posibles:

Radical: Socialidad

11. Prohibicin de exceso.
N<P
111. Idoneidad o rendimiento. N<P 1. Cumplimiento ntegro en algunos
delitos.N
N<P
112. Prohibicin de la pena de muerte, cadena
perpetua y penas contra la integridad fsica.
N<P
2. Pena de muerte en leyes militares (han
sido derogadas). N
N<P
113. No-desocializacin. N<P 3. Sanciones penitenciarias del rgimen
interno. N

Principio de:
NECESIDAD de tutela
de la vida
12. Reduccin a la
intervencin imprescindible
N/P
121. Lesividad. Conductas ms graves. N/P 1. En ocasiones se prevn infracciones
levsimas por coherencia del sistema. S
social: es posible
aplicar penas para
proteger la
12. Reduccin a la
N/P
122. Subsidiariedad. N/P 2. Infracciones de flanqueo. N
coexistencia. 12. Reduccin a la
N/P
123. Carcter externo de las infracciones. P/N 3. Exigencia de elementos subjetivos
para imputar (dolo, elementos
subjetivos del injusto). N

13. Interdiccin de la
arbitrariedad. N/S
131. Igualdad formal: a iguales trato igual.
N/S
1. Inviolabilidades. Inmunidad
parlamentaria.N
arbitrariedad. N/S
132. Prescripcin de delitos y penas. N/S 2. Imprescriptibilidad de ciertos
crmenes.N
arbitrariedad. N/S
133. Prohibicin de las dilaciones procesales
indebidas. N/S
3. Dilaciones provocadas por quien
pretende beneficiarse de ellas. S

Radical: Dignidad

21. Restriccin de la
reaccin a la subjetividad
(culpabilidad). N>P
211. Personalidad de las penas. N>P 1. Consecuencias accesorias aplicables a
sujetos colectivos. N

(culpabilidad). N>P
212. Exigencia de dolo. N>P 2. Sancin de conductas por
imprudencia. N
(culpabilidad). N>P
213. Fijacin de la pena en funcin de las
condiciones de la personalidad. N>P
3. Proporcin con la gravedad del hecho.

Principio de
PROPORCIONALIDAD
22. Ponderacin o reduccin
de la violencia estatal. P/N
221. Proporcionalidad en la ley entre los
hechos y las penas. P/N
1. Agravacin de la pena en casos de
reincidencia. N
de la reaccin penal:
las restricciones a la
222. Pena en la sentencia de acuerdo con la
gravedad del hecho. P/N
2. Atenuacin de la pena en funcin de
la personalidad del agente. P
libertad individual, han
de ser mnimas.
223. Igualdad material: trato desigual a
sujetos desiguales. P/N
3. Impunidad parcial por desistimiento
en la tentativa. N
224. Limitacin de derechos aun en fase
procesal (escuchas telefnicas, por ejemplo).
P/N
4. Posibles ampliaciones en casos muy
graves. N

desproporcin P>S
231. Ne bis in idem. P>S 1. Algunos casos de sanciones
disciplinarias. N
desproporcin P>S
232. In dubio pro reo. Analogia pro reo. P>S 2. Salvo que deje desprotegida a la
vctima. N
desproporcin P>S
233. Aplicacin retroactiva de las
disposiciones favorables. P>S
3. Ultraactividad de las llamadas leyes
temporales; Tempus regit actum N
desproporcin P>S
234. Motivacin de las resoluciones. P>S 4. No siempre es exhaustiva.

3.
LMITESDELDERECHOPENAL(II)
I.Legalidadyseguridadjurdica.
I.1.Introduccin.ElllamadoprincipiodelegalidadcomoexigenciadelEstadodeDerecho.
I.2.Lascuatrogarantasyloscaracteresdelaleypenal.
I.3.Elprincipiodeseguridadjurdica.
II.Contenidosderivadosdelprincipiodeseguridadjurdica.
II.1.Legalidaddedelitosypenas.
II.2.Previsindelprocesocomomedioparaaplicarlasleyes.
II.3.SometimientodelaejecucinmediantelaLey.
Enlaleccinanteriorhanquedadotrazadoslosprincipiosyreglasquederivan
de los radicales socialidad y dignidad del ser humano. Queda por referirse
ahora altercero deesosradicales,lalibertad.Desta,como ya sehasealado,
surge el principio de seguridad jurdica y diversos subprincipios, por colisin
con los dos anteriores. En efecto, como tambin se dej dicho, los principios,
excesivamente amplios, y por eso inoperantes para el caso concreto, entran en
colisinofriccinconotros,ydanlugaradiversasreglas,quessonoperativas
paralosconcretoscasosdelaprctica.
Enestaleccinseexponeconciertodetenimientoquseentiendecomnmente
por principio de legalidad jurdica (I). En realidad, no se trata de un
principio,segnloquesedijosobrestosenlaLeccin2..Encambio,sloesla
llamada seguridad jurdica, segn lo que all mismo se expuso y aqu se
recordar. Se pasar despus (II) a estudiar los concretos contenidos
(subprincipiosyreglas)aquedalugarlaseguridadjurdica.
I.Legalidadyseguridadjurdica.
I.1. Introduccin. El llamado principio de legalidad como exigencia del Estado
deDerecho.
El principio de legalidad penal se enuncia como un postulado bsico del
Derecho penal, como exigencia liberal del Estado de Derecho. Bajo dicha
denominacin se entiende que toda restriccin de la libertad ha de llevarse a
cabo mediante instrumentos jurdicos, ms en concreto, mediante leyes, como
medio con el que cuenta para regirse la comunidad que elige sus
representantes. Aunque se conocen algunas formulaciones del principio de
legalidad con anterioridad a la Ilustracin
1
, es durante sta y bajo el
pensamientoilustradocuandoadquiereunpeculiarsentidopoltico:elejercicio

1
Cfr. en la Charta Magna Libertatum, 1215, de Juan Sin Tierra; Constitutio Criminalis Carolina,
1533/1555,deCarlosV;yotrasfuentesjurdicas:cfr.DOMINGOOSL(etal.),PrincipiosdeDerecho
global.Aforismosjurdicoscomentados,Pamplona,2003,nm.512;MASFERRERDOMINGO,Tradicin
yreformismoenlacodificacinpenalespaola,Jan,2003,pp111112.
LmitesdelDerechopenal(II)
52
3.
del ius puniendi, en la medida en que afecta a derechos y libertades de los
ciudadanos, ha de venir establecido por el poder legislativo, es decir, por los
representantesdeaqullos.
Yaen1764planteaC.BeccarialalegalidadcomosignodelDerechopenaldela
Ilustracin
2
:expresindelasoberanadelpueblofrentealaarbitrariedaddela
actividadjudicial.Peroespocosaosdespus(17991800),enlaobradeP.J.A.v.
Feuerbach,cuandolalegalidadadquiereunaformulacinmsacabada
3
.Frente
a los excesos de la aplicacin del Derecho de su poca (del Derecho comn
4
),
expone su convencimiento de que la ley ha de recoger con precisin infracciones y
sanciones. En concreto, formula
5
en 1801: cualquier imposicin de pena
presupone una ley penal (nulla poena sine lege); condicin de la aplicacin de
una pena es la existencia de una accin prohibida o delito (nulla poena sine
crimine)
6
;ycondicindeldelitoesunapenaestablecidaenlaley(nullumcrimen

2
Cfr. en BECCARIA, De los delitos y de las penas, 1764 (varias eds. castellanas), caps. IV y V, de
dondeseextractaelsiguientepasaje,quehadeentenderseenelcontexto(cfr.infra,nota4)delo
queeracomnenlaprcticajudicialpenal:uncdicefijodeleyes,quesedebenobservarala
letra,nodejamsfacultadaljuezqueladeexaminaryjuzgarenlasaccionesdelosciudadanos
sisononoconformesalaleyescrita.(trad.DelasCasas,variaseds.).
3
La idea es patrimonio del pensamiento ilustrado, como se percibe en las obras de otros
autores. Cfr., por lo dems, la obra del espaol LARDIZBAL Y URIBE, Discurso sobre las penas,
contrado a las Leyes criminales de Espaa para facilitar su reforma, 1. ed., Madrid, 1782, (2. ed.,
1828),ed.(transcrita)deSerranoButragueo,Granada,1997,cap.II.
4
En la Revision (FEUERBACH, Revision der Grundstze und Grundbegriffe des positiven peinlichen
Rechts,Iparte,Erfurt,1799;IIparte,Chemnitz,1800[reimpr.,Aalen,1966])Feuerbachserefiere
sobre todo al Derecho recogido en la Constitutio Criminalis Carolina (1533/1555). La aplicacin
del Derecho comn por los jueces de la poca precedente se halla marcada por las
arbitrariedades a que se poda llegar mediante los mrgenes de decisin que la legislacin
dejaba al juez. Concretamente, es la institucin de la pena extraordinaria la que abra para el
juez la posibilidad de establecer penas sin someterse a las previstas directamente en la ley (es
decir,lafijacindeunapenalallamadaextraordinariasegnelarbitriojudicialadiferencia
delasealadaenlaleylaordinaria;sobrestas,cfr.TOMSYVALIENTE,Elderechopenaldela
Monarqua absoluta (siglos XVIXVIIXVIII), Madrid, 1969, pp 333 y 377; SCHAFFSTEIN, Die
allgemeinen Lehren von Verbrechen in ihrer Entwicklung durch die Wissenschaft des gemeinen
Strafrechts,Berln,1930(reimpr.,Aalen,1973),pp3943;tambin,muyilustrativo,peroenotro
contexto, NIETO, El arbitrio judicial, Barcelona, 2000, pp 214216), cuando se estaba no ante un
caso de delito consumado doloso de autor nico, sino ante casos de imprudencia, tentativa o
complicidad.
5
Cfr. FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden peinlichen Rechts, 1. ed.,
Giessen,1801, 24, en p20(4.ed., 20,en pp2122;y sucesivas ediciones). Ya en Revision, I,
1799, p 148 expone que al delito corresponde una pena legalmente establecida (nullum crimen
sinepoenalegali);quelapenalegalmenteestablecidacorrespondesloporundelito(nullapoena
legalisinecrimine).
6
Ms all del fundamento liberal del principio, su exposicin tiene por base la personal
concepcin de Feuerbach sobre el Derecho y la llamada coercin psicolgica (cfr. AntiHobbes,
Erfurt,1798,p192; Revision,I,p38):eldestinatariodelaley,unindividuoracionalquepodra
53
3.
sine poena legali)
7
. Desde entonces la idea se plasma, con diversas variantes y
aadidos, en la formulacin de una serie de garantas (Nullum crimen, nulla
poenasinepraevialegepenalecerta,scriptaetstricta),quevienearesumirlaidea
de legalidad penal y que se ha hecho comn en la doctrina y jurisprudencia.
Perosobretodo,sevaplasmandoenlosdiversostextosdeDerechosHumanos
8
ydelDerechopenalcodificado
9
.
I.2.Lascuatrogarantasyloscaracteresdelaleypenal.
Con dicha denominacin de garantas se refiere la doctrina a los contenidos
concretos de la seguridad jurdica en materia penal. Se trata de consecuencias
delsubprincipiodelegalidad,queoperancomogarantasfrentealejerciciodel
ius puniendi. Dicho con otras palabras: frente al ejercicio del derecho penal, el
ciudadano cuentacon laproteccin(garantas)quederiva de lalegalidad. As,
porejemplo,sloserlcitoelrecursoalderechopenalsieslaleylaquedefine
los delitos, y no el juez o el poder ejecutivo. En concreto, se habla de garanta
criminal (el crimen o delito ha de estar definido en la ley), penal (la pena o
sancinquecorrespondaaldelitohadedefinirseenlaley),jurisdiccional(eljuez
que conoce de la causa por el delito para aplicar sanciones, en su caso, ha de
estardeterminadoporlaley)ydeejecucinopenitenciaria(elcumplimientode
lassancioneshadellevarseacabomedianteelrgimenlegalmenteestablecido).
Deestemodo,seevitalaarbitrariedadquederivaradesancionesnoprevistas
en la ley, o por comportamientos que no son delito, o mediante jueces y
procedimientosnodefinidosenlaley,oejecutadasalmargendelaley.

calcular las consecuencias que le reporta cometer el delito, se ve conminado a evitarlo. Su
propiaconcepcinsobrelacoercinpsicolgicaexigeunalegislacinprecisaenladefinicinde
loprohibidoydelassanciones.LoqueFeuerbachsostienesobreelprincipiodelegalidadesas,
no slo una propuesta polticocriminal acorde con el espritu de la ilustracin, sino tambin
una exigencia de la idea de coercin psicolgica, parte insustituible de su teora sobre la pena
(cfr. el planteamiento de los tres primeros captulos de la Revision, dedicados a exponer su
doctrina sobre la pena, ley penal e imputacin: la aplicacin judicial de la pena exige una
doctrinadelaimputacin,quelderivadeladoctrinadelapenayleypenal:cfr.Revision,I,p
XX).
7
El enunciado que despus se ha hecho comn nullum crimen sino lege no aparece en esos
textos de Feuerbach, que se centra en defender que los jueces obren con sujecin a la ley (cfr.
Revision,I,pp109ss).Peroenellovaimplcitoquelaleydebeserprecisaenladefinicindelo
prohibido:cfr.ibidem,pp136139,163.
8
As,enlasfrancesasDDHC,1789,VIIVIII;DDHC,1793,arts.10y14;hastallegaralaactual
DUDH,art.11.2,yotrostextos.
9
Cfr.elcdigopenalparaBaviera(1813,obradeFeuerbach).Aunqueelenunciadolatinonose
recoja, obviamente, en la ley, sta pretende ser expresin acabada de tal regla: la descripcin
legaldelosdelitosypenashadeserprecisayapurada,paranodarpieaningunadudaensu
aplicacin.SobrelaintencindeFeuerbachysuscontemporneosdelimitarelejerciciodelius
puniendi, hay que tener en cuenta cul y cmo era la prctica judicial en la poca anterior (cfr.
nota4).
54
3.
Conesteenunciadoseinsisteenquelaleypenalhadereunirunascondiciones
quehacenposibleslascuatrogarantasencuestin.Enconcreto,setratadeque
laleyquedefinedelitos,penas,eljuezyelrgimendecumplimiento(lascuatro
garantas,endefinitiva)seapreviaalacomisindelhecho.Seexigeademsque
laleyseaciertaoprecisaenladefinicindelosdelitos,penasydemsgarantas,
puestoqueunaindeterminacindeesoscontenidosharanvanaslasgarantas.
Porleyescritaseentiendequeeliuspuniendinotienecomofuentelacostumbre,
porloquequedaexcluidastacomofuentededelitosypenas.Finalmente,que
la ley penal sea estricta significa que no cualquier ley escrita es fuente de
Derecho penal, sino que se suele exigir ley emanada del poder legislativo,
puesto que tambin otras instancias (poder ejecutivo, por ejemplo) aprueban
normas (que pueden englobarse bajo la denominacin de legislacin
10
), y
ademsconunciertorango.Msadelanteseexpondrndichoscontenidosenel
marcodelossubprincipiosyreglasaquimplicados.
El ideal ilustrado de estricta plasmacin legal de las conductas conminadas bajo
amenaza de pena tiene una motivacin poltica clara: la restriccin del poder judicial
por la ley, el poder legislativo. Esta idea lleva a temer que los jueces pudieran incluso
interpretarlaley,dedondeseoriginaelpostuladodequelosjueceshandelimitarsea
aplicar la ley como si se tratase de un silogismo lineal y lmpido; as, en Beccaria,
cuando en el captulo IV de su obra De los delitos y las penas, postulaba el recurso al
silogismo perfecto en la aplicacin de la ley, sin interpretacin
11
. Aunque no es slo
Beccaria quien propugna esta prohibicin de interpretar las leyes
12
. Ya en la
recopilacin del Derecho territorial para Prusia (el Allgemeines Landrecht fr die
Preuischen Staaten, 1794) se prohiba en cierto modo la interpretacin judicial
13
. El

10
Sobreelusodetalexpresinenelart.25.1CE,cfr.infraII.
11
Tampocolaautoridaddeinterpretarlasleyespenalespuederesidirenlosjuecescriminales
por la misma razn que no son legisladores [...] En todo delito debe hacer por el juez un
silogismoperfecto.Pondrsecomomayorlaleygeneral,pormenorlaaccinconformeonocon
la ley, de que se inferir por consecuencia la libertad o la pena. Cuando el juez por fuerza o
voluntad quiere hacer ms de un silogismo, se abre la puerta a la incertidumbre. No hay cosa
tan peligrosa como aquelaxioma comn que propone por necesario consultar el espritude la
ley.Esundiquerotoaltorrentedelasopiniones[...]Elespritudelaleysera,pues,laresulta
delabuenaomalalgicadeunjuez,desubuenaomaladigestin;dependeradelaviolencia
desuspasiones,delaflaquezadelquesufre,delasrelacionesquetuvieseconelofendido,yde
todas aquellas pequeas fuerzas que cambian las apariencias de los objetos en el nimo
fluctuantedelhombre[...]Undesordenquenacedelarigurosayliteralobservanciadeunaley
penal, no puede compararse con los desrdenes que nacen de la interpretacin [...] Pero un
cdice fijo de leyes, que se deben observar a la letra, no deja ms facultad al juez que la de
examinar y juzgar en las acciones de los ciudadanos si son o no conformes a la ley escrita.
(trad.cit.).
12
Sobreestetema,cfr.LOOSCHELDERS/ROTH,JuristischeMethodikimProzederRechtsanwendung.
Zugleich ein Beitrag zu den verfassungsrechtlichen Grundlagen von Gesetzauslegung und
Rechtsfortbildung,Berln,1996,pp2627.
13
Cfr. HATTENHAUER (ed.)/BERNERT, 3. ed., Berln, 1996. Cfr. ibidem, Publikationspatent, nm.
XVIII;yEinleitung,4650,dondeseexpresaqueeljuez,aldecidirsobreunasunto,nopuede
sinoemplearelsentidoquederivadelaspalabrasdelaley(46),ysistaresultadudosa,hade
55
3.
cdigo penal para Baviera (1813) no lleg a tanto, pero s a prohibir los comentarios
privados de la ley, aunque autoriz slo unas anotaciones oficiales
14
. Nuestra
Constitucin de 1812 distingua entre interpretacin de las leyes (propia del poder
legislativo) y su aplicacin (correspondiente al judicial). Heredero de este movimiento
que niega capacidad de interpretacin judicial de la ley es nuestro actualart.4,que se
introduce ya en 1850 en el entonces CP 1848. Por esta va el Derecho se ve reducido a
ciertoautomatismo,quepasaraaserunadelasdivisasdelpositivismojurdicodeaos
posteriores. Pero ello resulta ajeno al carcter prxico del Derecho, que no se limita a
aplicarunaley,sinoaresolverconflictossocialesconjusticia.
I.3.Elprincipiodeseguridadjurdica.
En la Leccin 2. se expuso el fundamento de los tres principios bsicos de la
poltica criminal. Recurdesecmolaseguridades el principioexpresin dela
libertad humana. Dicha idea significa que la persona ser social y digno es
ademslibre,esdecir,abiertoynopredeterminado.Lapersonaalactuarserige
pornormas.Ylanormaexigecontarconlalibertaddeldestinatario:unser no
libre no requiere normas susceptibles de cumplimiento o no, sus normas se
cumplen inexorablemente. De este modo, la socialidad se debe proteger
principalmente a travs de prohibiciones (poder en sentido normativo: no
puedes hacer esto, porque est prohibido), y no por vas fcticas: es decir, no
slo mediante la mera evitacin de conductas imposibilitando fsicamente su
realizacin,sinograciasaprohibiciones(poderensentidofctico:nopuedes
hacer esto porque es imposible). De la libertad surge la idea de seguridad,
comounpostuladoimprescindible,puessiunserlibreobramediantenormas,
stas han de preceder a la accin. En efecto, reconocer que existen normas
susceptibles de ser cumplidas, y no meramente normas fsicas, presupone que
eldestinatariopuedeobrarenunsentidouotro(debesluegopuedes),locual
implica que ese destinatario no est predeterminado, sino que se gua por
normas.
Que el ser humano es libre forma parte de los postulados bsicos que permiten
entendernoscomopersonas.Lavidasocialpartedelpresupuestodequesomoslibres,
dequenuestroexistirnosehallaregidoporundestinociego.Estoesloquepermitela
imputacin al otro de algo como hecho, lo que posibilita la vida social misma. La
libertad posibilita la existencia de las normas, como pauta del actuar. La libertad as
planteada cuenta con que el destinatario de las normas es un ser abierto, inacabado,

mostrarsusdudasalacomisinlegislativa(47),sinperjuiciodequesinoencuentraprecepto
alguno, recurra a los principios generales del Derecho y a casos similares ( 49) y denuncie la
omisinparaqueselegislealrespecto(50).
14
Mediante el decreto real de publicacin, de 19 de octubre de 1813; en esos comentarios de
carcter oficial (aparecidos el mismo 1813, en tres volmenes) al parecer Feuerbach no
interviene. El propsito de Feuerbach de acuerdo con su concepcin sobre el principio de
legalidadyelidealliberalsobreelciudadanoeramsbienquelaclararedaccindelCdigo
(cfr.Revision,I,pp136139,163)permitierasuaplicacinsindudas:sobreello,cfr.Eb.SCHMIDT,
EinfhrungindieGeschichtederdeutschenStrafrechtspflege,3.ed.,Gotinga,1965,250,enpp266
267.
56
3.
pero a la vez sujeto de su propio desarrollo personal. Su esencia personal es libertad.
Dicha idea de la libertad se presta tambin a malentendidos, como podra ser el
concebir que la libertad (de elegir) es lo que nos hace seres humanos, como se percibe
en el existencialismo. Eso supondra igualmente un desenfoque sobre lo que es la
esencia personal y el acto de ser de la persona. La persona no es tal por ser libre, sino
quesuesenciaeslaaperturaensuconducta,eslibre.
Laideadeseguridadadquieredespuselcontenidodelidealilustradodelibertadyde
la pretensin de limitacin del poder por el Derecho, el Estado de Derecho (formal),
vinculadaalaideadelegalidad(elllamadoprincipiodelegalidad)
15
.Peroyaantesla
seguridadapelaalapersonacomoserabierto,nodeterminado.Elmbitopropiodela
polticacriminaldelpresentenopuedeprescindirdelaideadeseguridadjurdicaque
sehallacontenidaenelprincipiodelegalidad.
II.Contenidosderivadosdelprincipiodeseguridadjurdica.
Como principio que es, y al igual que los dos anteriores, la seguridad jurdica
entra en friccin y colisin con los dos principios restantes (necesidad y
proporcionalidad), de donde surgen diversos subprincipios y despus reglas
msconcretas.As,comosubprincipiosseconoceneldelegalidaddedelitosy
penas(II.1),eldeprevisindelprocesocomomedioparaaplicarlasleyes(II.2)
yeldesometimientodelaejecucinmediantelaLey(II.3).
Recurdesecmolanecesariaproteccindelavidasocialhaderespetarelcarcterlibre
del ser humano. Por eso, dicha proteccin ha de efectuarse mediante normas (as, por
ejemplo, prohibiciones y prescripciones que restringen el movimiento: el afectado no
puede actuar en un sentido u otro en el sentido normativo del verbo poder), ms que
mediante instrumentos fcticos (as, por ejemplo, barreras y cadenas que impiden el
movimiento: el afectado no puede moverse en el sentido fcticodel verbo poder), que
notendranencuentaelcarcterlibredelsujeto.Laseguridadjurdicaconduceaquela
proteccin de la vida social (necesidad) no pueda llevarse a cabo si no es mediante
normas. As, aunque la necesaria proteccin de la vida social exigira en ocasiones
mayor o ms eficaz tutela, se ve sometida a lo que es propio de una tutela mediante
normas,condicinquehaderespetarse.
II.1.Legalidaddedelitosypenas.
La necesidad de tutelar la coexistencia no puede llevarse a cabo al margen del
Derecho formal, de la ley. La seguridad se impone as sobre la necesidad. Esta
prevalenciadelaseguridaddalugaralaideadelegalidad,comosubprincipio,
y sta a diversas reglas (taxatividad, irretroactividad, exigencia de ley escrita,

15
Es interesante conocer la opinin de RADBRUCH, El espritu del Derecho ingls, 1946, trad.
castellana, Peg Ros, Madrid/Barcelona, 2001, pp 5971, cuando se plantea como uno de los
rasgosfundamentalesdelsistemajurdicoinglsprecisamentelaseguridadjurdica(p59):yel
modo de realizacin del Derecho no cuenta con las leyes formales como lo hacen los sistemas
continentales!
57
3.
reserva de ley orgnica, legalidad procesal). Por su relevancia prctica, nos
vamosaextenderenlaexposicindealgunasdeellas.
i) La regla de taxatividad (mandato de determinacin) de las previsiones de
delitos y penas. Con tal idea se quiere expresar que la descripcin legal de
infraccionesysanciones(garantascriminalypenal
16
)hadeserprecisa,sindar
lugar a ambigedades sobre los mrgenes de lo prohibido
17
y de las concretas
sanciones
18
(arts. 9.3 y 25.1 CE, 1, 2.1, 4.1 CP)
19
. Detengmonos a describir el
contenidodeestaregladelataxatividad.

16
Problemtica resulta la posibilidad de imponer penas de carcter vergonzante, como sucede
en algunos estados americanos del norte: la sancin consiste en arrostrar la vergenza de
sealarsecomodelincuenteantelacomunidadprxima.Entiendoqueelproblemafundamental
es la falta de lmite a las sanciones que deviene de la incontrolabilidad de la ejecucin. Cfr.
PREZ TRIVIO, en ADPCP, 2000,aunque l es de otra opinin(dichas penas menoscabaranla
dignidad).
17
Sinembargo,enlamedidaenquelaleyrecurreallenguajeyrecogedescripcionesgenerales
(loshomicidios,engeneral),hadeadmitirciertogradodeimprecisin.Setratadebuscaruna
ponderacin entre la taxatividad y la generalidad (entre seguridad y necesidad de tutela). En
estesentido,hayquesealarcmoladoctrinadelTChaadmitidoquelataxatividadexigiblea
lalegislacinpenalpuedeconvivirconelempleodetrminosampliosogeneralesoelementos
normativosimprecisos(STC62/1982,de15deoctubre[ponente:GmezFerrerMorant],recurso
deamparo,FJ7:Enrelacinconestapretendidavulneracindebemosrecordarqueelart.25.1
delaConstitucinestablecequenadiepuedesercondenadoporaccionesuomisionesqueenel
momentodeproducirsenoconstituyandelito,falta[oinfraccinadministrativa]deacuerdocon
la legislacin vigente. Es cierto que el principio de tipicidad a que responde el precepto est
ntimamenteconectadoconeldeseguridadjurdica,yesciertotambinqueellegislador,para
conseguirlafinalidadprotectoraquepersigueelDerechoPenal,debehacerelmximoesfuerzo
posible para que la seguridad jurdica quede salvaguardada en la definicin de los tipos. Pero
dicholoanterior,ellonosuponequeelprincipiodelegalidadquedeinfringidoenlossupuestos
en que la definicin del tipo interpone conceptos cuya delimitacin permita un margen de
apreciacin, mxime en aquellos supuestos en que los mismos responden a la proteccin de
bienes jurdicos reconocidos en el contexto internacional en el que se inserta nuestra
Constitucin,deacuerdoconsuart.10.2yensupuestosenquelaconcrecindetalesbieneses
dinmica y evolutiva y puede ser distinta segn el tiempo y el pas de que se trate; ello sin
perjuiciodequelaincidenciasobrelaseguridadjurdica,enloscasosenqueseproduzca,deba
tenerseencuentaalvalorarlaculpabilidadyenladeterminacindelapenaporelTribunal.).
Setratara,denuevo,deexcepcionesalareglaexpuestadelataxatividad.
18
Perosedancasos,comoexcepcin,enlosquelanecesidadprevalecesobrelaseguridad.Enel
primer estadio del proceso, y en virtud de la legislacin procesal, se permite imponer como
medidas cautelares algunas restricciones de libertad (que se tendrn en cuenta para la pena que
finalmentesellegueaimponer,ensucaso),comolaprisinprovisionaloprivacinpreventiva
de derechos (art. 17.4 CE, 34.1 y 58 CP). Razones de necesidad se imponen as sobre la
seguridad (todava no se ha probado la culpabilidad), pero dichas restricciones se someten a
estrictos lmites (garantas), mayores conforme ms intensa sea la afectacin a los derechos y
libertadesdelafectado.Yenalgunoscasosextremos,ampliacin(cfr.art.504Lecr).
58
3.
Sepretendeexigircontalenunciadoquelaleypenalhadesertaxativa,precisa,
en la definicin de cualquier restriccin de los derechos y libertades (de ah la
otra denominacin habitual: mandato de determinacin). Razn de ello, como
yasabemos,eslapretensindelimitarelejerciciodeliuspuniendiestatal,pues
delocontrario,lavaguedadeimprecisindejaraenmanosdeunainstanciano
legislativa lo que ha de entenderse por delito y pena. El mandato de
determinacin prohbe as el recurso a la analoga para definir el delito y la
pena. Por analoga se entiende la extensin del mbito conceptual de un
enunciado legal ms all de la diccin literal, pero guardando identidad de
razn
20
. Puesto que la analoga dara lugar a sobrepasar la letra de la ley, se
entiende que no puede ser empleada en Derecho penal, al menos para
establecer el mbito de lo prohibido y sanciones (delitos y penas), o tambin
conocidocomoprohibicindelaanalogacontrareo.Discutidoes,encambio,lo
que puede suceder mediante la analoga a favor del reo, es decir, cuando la
analogafavorece(porejemplo,pararestringirelcontenidodeundelito).
El cdigo penal espaol, en su art. 4.1, dispone que las leyes penales no se
aplicarn a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas. Con
trminos casi idnticos se expresa, desde aos antes, el art. 4.2 del CC (Las
leyes penales ... no se aplicarn a supuestos ... distintos de los comprendidos
expresamenteenellas.).Elcdigopenalprevademselmododeprocederel
juezantecasosnocomprendidosexpresamenteenlaley.Setratadesupuestos
que, sin hallarse previstos en un precepto, le parecen al juez merecedores, o
bien de la impunidad o una menor pena (art. 4.3), o bien inversamente de la
sancin (art. 4.2). En ambos casos, la ley vincula al juez hasta el punto que no
puedeobviarlanisuplirsuausencia.
Deestamanera,quedaplanteadoelsiguientepanoramaparaeljuzgador:i)no
le es lcito aplicar una pena (o medida de seguridad) all donde no exista
previsinlegalexpresadepresupuestosyconsecuenciasjurdicas;asloexigeel
principio delegalidad penal (arts. 1 y2CP),dedonde deriva laprohibicin de

19
Elcdigopenalespaol,ensuart.4.1,disponequelasleyespenalesnoseaplicarnacasos
distintos de los comprendidos expresamente en ellas. Con trminos casi idnticos se expresa,
desdeaosantes,elart.4.2delCC(Lasleyespenales...noseaplicarnasupuestos...distintos
de los comprendidos expresamente en ellas.). El cdigo penal prev adems el modo de
procedereljuezantecasosnocomprendidosexpresamenteenlaley.Setratadesupuestosque,
sinhallarseprevistosenunprecepto,leparecenaljuezmerecedores,obiendelaimpunidado
una menor pena (art. 4.3), o bien inversamente de la sancin (art. 4.2). En ambos casos, la ley
vinculaaljuezhastaelpuntoquenopuedeobviarlanisuplirsuausencia.
20
Convienediferenciarinterpretacinyanaloga.Porinterpretacinseentiendeelprocedimiento
intelectual de fijacin del contenido de un precepto, mediante los instrumentos o cnones
(gramatical, sistemtico, histrico y teleolgico). La analoga va ms all de la interpretacin,
porcuantolasolucinocontenidodelpreceptodequesetratavamsalldeloquepermiteel
sentido literal posible, aunque se mantenga la teleologa o finalidad del precepto. La analoga
noesportantointerpretacin;nisiquieraesinterpretacinextensivaoampliadora(laqueseda
cuando se toman los trminos del precepto en su significado ms amplio posible), pues sta
siguedentrodelsentidoliteralposible.
59
3.
analoga contra reo (referida a las consecuencias penales). ii) No le es lcito, en
consecuencia, extender el mbito de un tipo o sancin ms all de la expresa
mencin legal; igualmente del principio de legalidad de los delitos deriva una
prohibicindeanalogacontrareo(referidaaloscomportamientospunibles).iii)
Pero tampoco le es lcito dejar de aplicar una pena (o medida de seguridad),
aunque el juzgador tenga la conviccin de que la conducta o el agente no
merecen una sancin, o una tan grave como la prevista en la Ley, casos en los
quesloseprevlapeticindeindulto.Sehablaenestosltimossupuestosde
unaprohibicindeanalogafavorrei,aunquesufundamentonopareceserel
principio garantista de legalidad penal (puesto que no tendra aqu el sentido
de evitar excesos del ius puniendi), sino una suerte de principio de legalidad
procesal llevada, ms all de la persecucin de los delitos, hasta la aplicacin
concreta de la ley. As como en los dos primeros supuestos es claro el sentido
garantistaderivadodelprincipiodelegalidad,noparecequelaprohibicinde
analogasebaseensemejantesrazonesmateriales.
La tesis mayoritaria defiende que no es posible (en Derecho espaol) recurrir a la
analoga en favor del reo. Los argumentos que amparan la prohibicin de la analoga
favorreiparten,ennuestroDerecho,deladiccinliteraldelart.4,comotambindesu
predecesor, el art. 2.II CP 1973. Los trminos literales del precepto dejan fuera
terminantemente los casos distintos (prrafo 1); adems, se arbitra la solucin de
peticindeindultocomonicavaparahacerexcepcionesalaseveridaddelaleypenal
(prrafo3).Endefinitiva,msalldelaletradelaley,nocabeaplicarelDerechopenal.
En la misma lnea, parece poder invocarse el art. 9.3 CE, que garantiza el principio de
legalidad y la seguridad jurdica, de donde se deduce que legalidad abarca la
prohibicin, no slo de sancionar cuando no est previsto legalmente (sentido
negativo), sino tambin de dejar de aplicar una norma penal (sentido positivo). En
definitiva,elprincipiodelegalidad,larigurosaaplicacindelaLey,nopermitiran
reducirsualcanceoextensinatravsdelaanaloga.
Unsegundoargumento,decarctersistemtico,vendraacorroborarloanterior:cuando
ellegisladorhadecididorecurriralaanaloga,aslohaprevistoexpresamente,tantoen
favor como en contra, o con ambos efectos
21
. Por lo que, ms all de estos casos

21
En efecto, el CP prev la posibilidad de atender a supuestos anlogos en abundantes
lugares. En primer lugar, para completar el tipo de un delito cuando por razones de tcnica
legislativaseharecurridoaenumeracionesoejemplificaciones(arts.20.I.2.,paralassustancias
de efectos anlogos a las drogas; 323324, institucin anloga; 336, de similar eficacia
destructiva; 266.1 y 4, 346, otro[s] medio[s] de similar potencia destructiva; 350, obras
anlogas; 474, otros actos semejantes). En segundo lugar, tambin por razones de tcnica
legislativa,cuandoseempleaparaimpedirlainaplicacindeunpreceptoantelalimitacinde
las descripciones empleadas (arts. 21.6., circunstancias atenuantes de anloga significacin;
42, para extender la pena de inhabilitacin para empleo a otros anlogos; 72, para el uso
analgicodelasreglasanterioresenmateriadedeterminacindelapena;239.I.1.,encuanto
al concepto de ganza en sede de robo con fuerza en las cosas; 255256, para defraudaciones
anlogas a las de fluido elctrico, en la rbrica; 297, al definir sociedad en el mbito de los
delitossocietarios;DT7.,paralaagravantedereincidencia;DT11.,1.l],paralacomparacinde
penas y medidas); para referirse a la circunstancia de parentesco anloga relacin de
afectividad(arts.23;153.I;424;443;444.2;454);oparaabrirlaposibilidadaciertomargende
60
3.
expresos, no cabra el recurso a la analoga. Un tercer argumento, de ndole histrica,
abundaenlanegacindelaanaloga.Alaprobarseelpreceptodelart.4,seprescindi
delcontenidodelrespectivopreceptodelosproyectosde1980y1983,dondeseinclua
la mencin de la analoga en favor del reo
22
; y se volvi a un precepto en la lnea del
antiguo art. 2. Un cuarto argumento, de carcter teleolgico, afirma que recurrir a la
analoga,aunenfavordelreo,atentaracontraelpostuladodelaseparacindepoderes
(art. 66.2 CE), por cuanto el judicial estara creando Derecho. Se entiende as que la
reduccindelostipososusconsecuencias,mediantelaanalogaconstituyecreacinde
Derecho, de normas que coartan las determinaciones legislativas del primer poder.
Dicha creacin de Derecho por una instancia no legislativa atentara, adems, a la
seguridadjurdica(art.9.3CE),porcuantodejaraenmanosdecadajuzgador,alahora
dedecidirelDerechoaplicable,ladeterminacindelmbitodelopunibleyloimpune.
El fundamento, por tanto, de la prohibicin de la analoga favor rei no es tanto
garantista, cuanto coyuntural (el legislador histrico espaol), por un lado, e
institucional (separacin de poderes), por otro. En efecto, as como los tres primeros
argumentosvienendeterminadosporlaconcretaletra,contextoyantecedentesdelaley
espaola, el cuarto es de mayor alcance, y sera proyectable tambin a otros sistemas.
PerolociertoesqueenelDerechocomparadolascosasnoparecentanevidentescomoa
esa doctrina mayoritaria espaola, pues se reconoce con buenos argumentos la
posibilidaddelaanalogacuandofavorecealreo(as,enladoctrinaalemanacuandola
analoga favorece al reo
23
). Tambin parte de la doctrina espaola entiende que el
preceptodelart.4.3noimpediraelrecursoalaanalogafavorrei
24
.

decisin(arts.83.1.4.;105.I.1.f]).Elrecursoareferenciasdeanalogaosimilitudcumpledistinta
finalidadenotrospreceptos(arts.214.II;221;274.1;609).
22
DannoticiadeelloCEREZOMIR,Curso,I,1996,p174(partidariodedichamencin);MIRPUIG,
DP. PG, 4/43 (no por ello deja de defender el recurso a la analoga en favor del reo), quien
expresa cmo dichos textos incluan tanto la mencin de la posible analoga favor rei, como el
preceptoderigurosaaplicacin.
23
Cfr.LACKNER,StGB,1,21.ed.,1995,Nm5;JESCHECK,Tratado,15.III.2.d).
24
La doctrina que defiende la analoga favor rei no pretende ni pasar por alto el art. 4, ni
convertirlaanalogaenunavaalternativadecreacinlibredeDerecho.Tresrestriccionesdela
doctrina en este sentido merecen destacarse. As, en primer lugar, se sostena para el antiguo
art. 2.II y ahora para el 4.3 que la analoga es una forma de aplicacin de la Ley, como
tambin lo es la interpretacin: en este recurso a la analoga se propone restringir su uso a la
aplicacinanalgica rigurosa(es decir, cuidadosa y no a la ligera)(as, MIR PUIG, DP. PG,
4/43; cfr. tambin BACIGALUPO ZAPATER, Principios de Derecho penal, 4. ed., 1997, p 79). En
segundo lugar, para superar la expresa mencin del art. 4.3 de nuestro cdigo, se sugiere
entenderquecuandosteserefierealasleyespenales,debeentenderselaleyquecreadelitos
o penas, es decir, cuando restringe y no cuando beneficia; de forma semejante, para el art. 4.2
del cdigo civil (as, MIR PUIG, ibidem). Por otra parte, en tercer lugar, se propone impedir la
analoga para crear o ampliar eximentes, que quedaran impedidas a partir de la expresa letra
del art. 4.3 (as, CEREZO MIR, Curso, I, 1996, pp 173174, algo que considera un grave error la
exclusin[sc.enelart.4.3]delaposibilidaddeaplicareximentesporanaloga;enla4.ed.,pp
184185laadmita,sinembargo).
61
3.
ii) Tambin nos es conocido que las leyes penales no se aplican
retroactivamente,oregladelairretroactividaddelasdisposicionesrestrictivasde
derechos
25
(arts. 9.3 y 25.1 CE, 2.1 CP). De nuevo se percibe aqu un sentido
garantista y limitador: se pretende que la ley penal no se aplique a aquellos
hechosenlosque,porseranterioresasuejecucin,notenasuagentemotivos
para evitarlos. La razn de tal enunciado es, una vez ms, la pretensin de
limitar el ejercicio del ius puniendi estatal, puesto que de lo contrario, la
aplicacin retroactiva de leyes penales dejara al destinatario de la ley en
situacin de permanente incertidumbre sobre su posible responsabilidad
26
.
Distinto es, en cambio, lo que puede suceder con aquellas disposiciones que
favorecen al reo, en cuyo caso, se admite la posibilidad de aplicacin
retroactiva.
El cdigo penal espaol prev en su art. 2.1 que no podr castigarse delito o
falta,oimponersemedidadeseguridadalguna,sinoesporLeyanteriorasu
perpetracin,queesplasmacindelodispuestoenlosarts.9.3y25.1CEy2.3
CC. La razn y fundamento de ello es, como ya ha sido sealado, la de
garantizar la libertad y derechos individuales frente a intromisiones del poder
ejerciendo ius puniendi. En efecto, si se aplicaran restricciones con vigencia
retroactiva,lainseguridadseraintolerable.
Pero existen excepciones a dicha regla: as, cuando se trata de una ley que favorece al
reo: en estos casos, rige la aplicacin retroactiva (art. 2.2 CP). No hay que buscar el
fundamentoenlamismaraznenlaquesebasabalairretroactividad.Parastaesuna
razndegarantadelapersonafrentealaarbitrariedadquederivaraderecurriralius
puniendiparacastigarconductasanterioresalaaprobacindelaley.Encambio,cuando
deaplicacinretroactivasetrata,estamosanteunaleyfavorecedora,cuyaaplicacinse
basaenrazonesdeproporcionalidad(puestoquelasociedadnorequieremanteneruna
ley penal como la anterior, resultara desproporcionado mantener una sancin de
acuerdo con aqulla ley). El alcance de esta aplicacin retroactiva de disposiciones
favorables se extiende, en nuestro Derecho, a los casos en que hubiere ya recado
sentencia firme, o el reo se hallare cumpliendo condena (cfr. art. 2.2 CP)
27
. Y dicha

25
Que se halla contenida en la regla antigua: lex retro non agit. Dicha regla cuenta con una
excepcin: las leyes favorables se aplican retroactivamente. A esta excepcin se oponen en
algunos casos nuevas excepciones: las leyes temporales no pierden vigencia aun despus del
tiempo para el que fueron dictadas, salvo que se disponga otra cosa; adems, en materia
procesal se aplican las leyes vigentes en el momento de juzgar (rige la regla tempus regit
actum).
26
Elcdigopenalespaolprevensuart.2.1quenopodrcastigarsedelitoofalta,oimponerse
medidadeseguridadalguna,sinoesporLeyanteriorasuperpetracin,queesplasmacin
delodispuestoenlosarts.9.3y25.1CEy2.3CC.Laraznyfundamentodeelloes,comoyaha
sido sealado, la de garantizar la libertad y derechos individuales frente a intromisiones del
poderejerciendoiuspuniendi.Enefecto,siseaplicaranrestriccionesconvigenciaretroactiva,la
inseguridadseraintolerable.
27
Comosonrazonesdeproporcionalidad,esposiblequetengandiversoalcancelosefectosde
laretroactividad:lasolucinespaolaleotorgagranrelevancia,mientrasqueenotrossistemas
es mucho menor (en otros sistemas, la pena ya impuesta y en cumplimiento, se mantiene, por
ejemplo).
62
3.
excepcinoperacomoregla,frentealacualexistenasuveznuevasexcepciones:lams
conocida la ultraactividad de las leyes temporales (esto es, las dictadas para una
situacinconcretadelimitada,expresaoimplcitamente,eneltiempo).Enestoscasos,la
leytemporalextiendesuvigenciamsalldeltiempoparaelquefuedictada,salvoque
enalgncasosedispongalocontrario(art.2.2infineCP).Porejemplo,unaleydictada
para tiempo de guerra contina vigente y aplicndose aun terminada la guerra
(obviamente para los hechos cometidos durante aquel tiempo). La razn de esta
excepcin proviene de que, de lo contrario, la ley ira perdiendo sentido y vigencia
conformeseacercaraelmomentofinaldeltiempoparaelquesedict.
Lasituacinenestamateriapuederesumirseas:i)rigelairretroactividad:noes
lcita la aplicacin retroactiva de una ley restrictiva (penas y/o medidas de
seguridad) a hechos cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de una
ley. Excepciones a esta regla son: ii) la ultraactividad de una ley temporal, ms
all del tiempo para el que fue dictada; y iii) la retroactividad de aquellas
disposicionesqueseanfavorablesalreo.
iii) Se exige adems que la Ley sea escrita (normas escritas, y no
consuetudinarias), por lo que quedan excluidas normas que no tengan rango
formal de ley. Dicha exigencia se ha concretado en la prctica de nuestro
Derecho en que la costumbre no puede crear delitos ni penas
28
. Con ello, se
pretende evitar la incertidumbre derivada de la imprecisin y falta de
conocimiento general que puedetener lacostumbre
29
.Sin embargo, tngaseen

28
En efecto, la costumbre queda apartada del catlogo de posibles fuentes del Derecho penal.
Conello,sepretendeevitarlaincertidumbrederivadadelaimprecisinyfaltadeconocimiento
general que puede tener la costumbre (lo cual no impide que la costumbre tenga alguna
relevancia ciertamente escasa en Derecho penal: por ejemplo, quien obra en virtud de un
derechoreconocidoporcostumbre,actadeformalegtima,porloquenopodroponerse,en
principio, frente a l, violencia como defensa legtima para impedirle ese derecho deber de
tolerancia del ejercicio de un derecho legtimo surgido por costumbre; claramente, esta
relevancia no llega a fundar la existencia de delitos o penas creados por costumbre; cfr.
tambinBACIGALUPOZAPATER,Principios,4.ed.,1997,p81).
Conviene, adems, mencionar el posible valor de la costumbre, a travs del Derecho
internacional, en materias de las que conocer la Corte Penal Internacional, que vendra a ser
una excepcin a la estricta reserva de ley en materia penal. En efecto, Espaa ha suscrito el
Estatuto de Roma, 17 de julio de 1998, por el que se instituye la Corte Penal Internacional
(publicado en el BOE de 27 de mayo de 2002). En dicho Estatuto (art. 38) se reconoce a la
costumbreinternacionalelcarcterdefuente,locualtienerelacinconelpapeldelacostumbre
en el Derecho internacional (y la interpretacin que hace la doctrina del art. 15.2 del Pacto
InternacionaldeDerechosCivilesyPolticos,1966).
29
LocualnoimpidequelacostumbretengaalgunarelevanciaciertamenteescasaenDerecho
penal: por ejemplo, quien obra en virtud de un derecho reconocido por costumbre, acta de
formalegtima,porloquenopodroponerse,enprincipio,frenteal,violenciacomodefensa
legtima para impedirle ese derecho (deber de tolerancia del ejercicio de un derecho legtimo
surgidoporcostumbre).Claramente,estarelevancianollegaafundarlaexistenciadedelitoso
penascreadosporcostumbre.
63
3.
cuentaelmatiz:lacostumbrenopuedeserfuentecreadoradedelitosypenas
30
,
locualnoimpidequetengaciertarelevanciadeotroorden
31
.
iv)Laregladereservadeleyorgnicaenmateriapenal.Delodichohastaahora
cabe deducir que la fuente del Derecho penal es la ley. Se trata de una ley en
sentido formal, esto es, emanada de una instancia legislativa en sentido estricto
(Parlamento), pero no slo esto. Bajo el trmino ley se engloban sin duda la
Constitucin y los tratados internacionales, las diversas leyes que promulga el
poder legislativo. Pero en sentido estricto, no cabe englobar las normas
emanadas por el poder ejecutivo en ejercicio de funciones normativas de que
tambin se halla en su caso investido. Aparte, es preciso conocer que leyes en
sentido formal son emanadas por diversas instancias legislativas (en Espaa,
por ejemplo, las Cortes generales y los parlamentos de las Comunidades
Autnomas),y queentrelasleyes en sentidoformal lashaydediversognero
(por lo menos en Espaa, son posibles las llamadas leyes orgnicas, adems
delasordinarias).Notodasellas,comoseexponeacontinuacin,sonfuentede
Derechopenal.Enefecto,doctrinayjurisprudenciaserefierenalareservade
leyorgnicaenmateriapenal,paraexpresarquelaleyformalenmateriapenal
hadereunirelcarcterdeorgnica(arts.81.1y149.1.6.CE).
Cmoseformulaydndesurgelaexigenciaplasmadaenestaregla?Elpunto
de partida es la mencin que efecta el art. 25.1 CE a la legalidad: Nadie puede
sercondenadoosancionadoporaccionesuomisionesqueenelmomentodeproducirse
noconstituyandelito,faltaoinfraccinadministrativa,segnlalegislacinvigenteen
aquelmomento.Dichoprecepto,situadoenlaseccin1.delcap.IIdelTtuloIde
laConstitucin(Delosderechosydeberesfundamentales),prevlalegalidad
en el marco del mximo reconocimiento por el Ordenamiento. Sin embargo, el
alcancededichopreceptoplanteaalgunascuestiones.
En efecto, desde el punto de vista gramatical, el sentido de las expresiones
parececlaro:quedaprohibidalaaplicacindepenasporconductasnoprevistas
en la ley. Pero qu se debe entender por ley (legislacin)? Para concretarlo,
convieneacudiralostresrestantescnonesoinstrumentosdelainterpretacin
de las normas. Adems del canon gramatical, es preciso confrontar su alcance
conarregloaloquederivadelconjuntoocontexto(canonsistemtico)enelque
se enmarca el precepto en cuestin. As, y puesto que se refiere a condenas o
sanciones, a delito, falta o infraccin administrativa, el contenido del trmino
legislacin ha de incluir tanto las leyes que definen el Derecho penal en
sentido estricto (cdigo penal: delitos, faltas y penas), como el Derecho

30
Dichaafirmacindebeentenderseconsalvedades:EspaahasuscritoelEstatutodeRoma,17
dejuliode1998,porelqueseinstituyelaCortePenalInternacional(publicadoenelBOEde27
de mayo de 2002). En dicho Estatuto (art. 38) se reconoce a la costumbre internacional el
carcter de fuente, lo cual tiene relacin con el papel de la costumbre en el Derecho
internacional (y la interpretacin que hace la doctrina del art. 15.2 del Pacto Internacional de
DerechosCivilesyPolticos,1966).
31
Cfr.tambinBACIGALUPOZAPATER,Principios,4.ed.,1997,p81.
64
3.
administrativo sancionador (infracciones y sanciones); ello se confirma con el
significadoamplioqueadquiereeltrminolegislacinenotroslugares.Aesa
conclusinsellegatambinaltenerencuentacmosefraguduranteeltrmite
de elaboracin del texto constitucional la actual mencin (canon histrico): se
excluyexpresamentelareferenciaalaLey,trminoqueporsermspreciso
hubiera limitado el significado a la ley emanada del Parlamento. El trmino
legislacinesmsamplio,puesabarcatantoleyesformales(delParlamento)
como normas emanadas del poder ejecutivo en ejercicio de funciones
normativas de que se halla investido. Esta conclusin sera coherente con el
sentido que vena a adquirir la declaracin constitucional del principio de
legalidad en 1978 (canon teleolgico): entonces, y ahora, se trataba de limitar al
ius puniendi del poder legislativo, pero tambin del ejecutivo, para lo cual era
preciso referirse, tanto a Leyes formales (esto es, emanadas del Parlamento),
como a normas de menor rango (esto es, del Ejecutivo). Entender, pues, que
legislacinsignifica cualquiernorma,amplalasgarantaspropias dela idea
delegalidadfrentealejerciciodeliuspuniendi.
Pero a la vez abre un nuevo problema: y es que los preceptos ahora
mencionados no establecen una garanta fuerte y rgida para los casos de
creacin parlamentaria de delitos y penas. Considerar de igual relevancia las
normas del legislativo y las del ejecutivo, rebajara el nivel y sentido de la
proteccin constitucional de los ciudadanos frente al poder. La idea de
legalidad ha de ofrecer ms bien una proteccin o garanta amplia frente al
recurso a cualquier manifestacin de legislacin que prevea ius puniendi. En
efecto, la amplitud del significado de legislacin no puede hacer vano el
sentidomximamentegarantistaqueadquierelalegalidadenmateriapenal.En
cambio, cuando lo que est en juego son los derechos y libertades ms
fundamentales,lasgarantashandesermximas.Aestaconsecuenciasepuede
llegar al tener en cuenta otros preceptos de la misma Constitucin. Gracias a
estos preceptos la idea de legalidad como garanta mxima puede quedar
asegurada.Enconcreto,elart.86.1CEimpidelegislarmedianteDecretoLeyen
materias que afectan a los derechos y libertades fundamentales. Adems, el
preceptocontenidoenelart.81.1CE:cuandosetratademateriasqueafectana
losderechosfundamentalesylibertadespblicas,seprecisaunaleyformalque
hadetenerelcarcterdeorgnica
32
.Ycomolasleyesqueprevnpenasafectan,
por este mismo motivo, ya a derechos fundamentales y libertades pblicas
33
,
deberntenerelcarcterdeorgnicas.Lalegislacinalaqueserefiereelart.

32
Las leyes orgnicas no son leyes de rango superior, sino leyes que, debido a su objeto
(derechos fundamentales y libertades pblicas, estatutos de autonoma, rgimen electoral
central, y otras) exigen una tramitacin algo especial, como garanta: se requiere mayora
absolutaparasuaprobacin,modificacinoderogacin,enunavotacinfinalsobreelconjunto
delproyecto(art.81.2CE).
33
Podra cuestionarse si la pena de multa afecta o no a tales derechos y libertades. Pero la
existenciadelaresponsabilidadpersonalsubsidiariaencasodeimpagodemultas(art.53CP)
sitayaestaspenasenelmbitodelassancionesqueafectanaderechosfundamentales.
65
3.
25.1 CE es, en materia penal, ley orgnica. O, con otras palabras, puede
decirsequerigeunareservadeleyorgnicaenmateriapenal
34
.
A pesar de esa conclusin, y de que, como ya sabemos, en Derecho penal se
exigen leyes en sentido formal, tambin es preciso saber que los diversos
preceptosnocontienenenstodosloscontenidosnecesariosparaseraplicadas.
Por el contrario, cualquier precepto, por simple que parezca se pone en
conexin con otros de la misma ley, o de otras. Se entiende as que las
proposiciones jurdicas resultan las ms de las veces incompletas, y slo
mediantelaintegracinconotrasproposicionesadquierensusentidocompleto
y aplicable. Por ejemplo, cuando la ley define en el art. 138 el homicidio, no
expresa una proposicin completa, sino que requiere, para su aplicacin, que
entrenenescenalospreceptosquedefineneldolo(art.5);ensucaso,losdela
comisin por omisin (art. 11), la tentativa (art. 16), y muchos otros, como los
delaborto,magnicidio, etc.Slomediantelaintegracinde diversospreceptos
es posible dar con una proposicin completa, una norma, que permita su
aplicacinalcasoencuestin.
Entreestasoperacionesdeintegracindelanormajurdica,convieneatendera
la figura de las llamadas leyes penales en blanco. Con dicha expresin se
refiere la doctrina a un precepto penal que, definiendo con precisin la
consecuenciajurdica(lapena),noestablececonprecisinencambioelalcance
delpresupuestodelanorma,sinoqueseremiteaotrasdisposiciones,deigualo
distinto rango, para integrarlo
35
.No esnadadifcilencontraren elCPdiversas
remisionescomostas:cfr.arts.310,325,333,334,360,361,entremuchosotros.
En ellos, como se podr comprobar, el comportamiento delictivo no slo se
define describiendo una conducta, sino adems con la remisin a lo que la
legislacin disponga en cada momento (por ejemplo, en el delito contra el
medioambiente,elart.325,nosloexigequeserealicenvertidos,emanaciones,
etc.,alaatmsfera,sinoademsquestosseancontrariosalodispuestoenlas
Leyesuotrasdisposicionesgenerales).As,secometedelitomedioambiental
no por el solo hecho de realizar vertidos, sino que stos han de superar los
mximos que tolera la legislacin en materia de industria. La necesidad de

34
Comoseacabadeexponer,laletradelospreceptosdelaConstitucinnoesmuyclaraeneste
sentido. Ha sido la prctica de la legislacin la que ha establecido como una regla de validez
estableelquelasleyespenaleshandetenerelcarcterdeorgnicas.Setrata,pues,deunaregla
cuya vigencia se ha ido imponiendo ms all de la concreta letra de los preceptos. Es ms: la
vigencia del principio de legalidad tambin en materia de medidas de seguridad no se
derivara tanto de la concreta redaccin del art. 25.1, cuanto de las necesarias garantas
materiales que exige cualquier restriccin intensa de derechos y libertades como la del ius
puniendiestatal.
35
Sesuelehablardeleypenalenblancoalrevscuandoloremitidoparaserintegradoesla
consecuencia:assilaleypenalfijaranoeselcasoespaolunamultaenfuncindeloquese
hayafijadocomocantidaddesalariomnimointerprofesional(multaentre15y25unidadesde
salario mnimo, por ejemplo). La ley penal se remitira de este modo a la legislacin
presupuestaria en donde se establece cada ao esa cantidad. El problema de estas leyes al
revsseraalgodistintoymsproblemticoquelasqueseestudianahoraeneltexto.
66
3.
tutelar con flexibilidad algunos sectores de la vida social aconseja a menudo
recurrir a esta clase de leyes, pues su rpida evolucin convertira a la ley en
obsoletaydejaradichombitosinproteccinefectiva.
Estasremisionesplanteanproblemasdesdeelpuntodevistadelasgarantasderivadas
del principio de legalidad en las remisiones a normas de rganos distintos al
Parlamento, por cuanto seran normas emanadas de otras instancias (incluso
gubernativas)lasquevendranaintegrarlasproposicionespenales.Ennuestropasello
permitelasremisionesanormasdeComunidadesAutnomasyalasaprobadasporel
poderejecutivo.Soncompatiblesestasremisionesconlasdebidasgarantasderivadas
del principio de legalidad? El Tribunal Constitucional ha tenido ocasin de
pronunciarse a este respecto a favor de la compatibilidad de dichas remisiones con la
Constitucin, siempre que se den ciertos requisitos: i) que se proceda a una remisin
expresa;justificadaademsii)porlaimportanciadelaproteccin;y,sobretodo,iii)que
la ley penal exprese, adems de la pena, el ncleo esencial de la prohibicin con
suficiente certeza. Es lo que podra denominarse doctrina del complemento
indispensable
36
.
UnacuestinadicionaleslaqueplanteanlasremisionesalegislacindeComunidades
Autnomas.Enefecto,puestoqueconclaridadseestableceenlaCE(art.149.1.6.)que
la competencia para legislar en materia penal corresponde exclusivamente al Estado,
puede suceder de hecho ya est sucediendo que se abran diferencias entre las
diversasComunidadesAutnomas.Enconcreto,quelaintegracindeunpreceptoque
remite alegislacin autonmicaacabeen diferenciasentre las Comunidades,de forma
que lo que es delito en una, no lo sea en otra. Lo cual entrara en contradiccin con la
competencia exclusiva estatal en materia penal lo cual significa que son normas para
todo el Estado. El Tribunal Constitucional ha tenido ya ocasin de referirse a esta
cuestin, en la que ha reconocido la posibilidad de que la diversidad entre
Comunidadesdlugaradiferenciasenmateriadelegislacinpenal
37
.

36
Cfr. STC 127/1990, de 5 de julio (ponente: GarcaMon GonzlezRegueral), recurso de
amparo, FJ 3..B): es conciliable con los postuladosconstitucionales la utilizacin legislativa y
aplicacin judicial de las llamadas leyes penales en blanco (STC 122/1987); esto es, de normas
penales incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurdico penal no se encuentre
agotadoramenteprevistaenellas,debiendoacudirseparasuintegracinaotranormadistinta,
siempre que se den los siguientes requisitos: que el reenvo normativo sea expreso y est
justificado en razn del bien jurdico protegido por la norma penal; que la ley, adems de
sealar la pena, contenga el ncleo esencial de la prohibicin y sea satisfecha la exigencia de
certeza o, como seala la citada Sentencia 122/1987, se d la suficiente concrecin, para que la
conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento
indispensabledelaformaalaquelaleypenalseremite,yresultedeestaformasalvaguardada
la funcin de garanta de tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuacin penalmente
conminada.
37
Cfr.STC120/1998,de15dejunio(ponente:ViverPiSunyer),recursodeamparo,FJ4..b):De
estasconsideracionessedesprendequeelrganojudicialpuedeseleccionarcomocomplemento
vlidodelaleypenallasnormasdelasComunidadesAutnomasdictadasenelmarcodesus
respectivascompetencias.Entalcasoserprecisoquedichasnormasautonmicasseacomoden
a las garantas constitucionales dispuestas en el art. 25.1 de la CE y que no introduzcan
divergencias irrazonables y desproporcionadas al fin perseguido respecto al rgimen jurdico
67
3.
v)Sobreeljuezrecaeademseldeberdeaplicarlaley(elllamadoprincipio
de legalidad en sentido procesal
38
), sin que pueda dejar de hacerlo, aunque el
casoconcretono lemerezca,segnsuapreciacinlaimpunidad,porejemplo
39
(art.4.3CP).
II.2.Previsindelprocesocomomedioparaaplicarlasleyes.
Para garantizar los derechos y libertades de las personas es preciso que la
proteccindelasociedadselleveacabosloenelmarcodeunproceso,puesto
que ello permite excluir o reducir las arbitrariedades. Se trata de asegurar el
cumplimiento de las normas (seguridad), pero respetando la dignidad de la
persona(proporcionalidad).Dalugaradiversasreglas,entreotras:
i)Laregladeljuezpredeterminadoporlaley(garantajudicial),envirtuddela
cual, slo es posible hacer efectivo el cumplimiento de las leyes mediante un
proceso iniciado ante el juez ordinario, sin que sea lcito recurrir a tribunales
excepcionales(arts.24.2,117.6CE,3.1CP).
ii)Puestoquesetratadeaplicarlasleyesrespetandoladignidaddelosposibles
afectados, es preciso que se lleve a cabo el procedimiento judicial como est
previsto legalmente, o regla del proceso debido (art. 3.1 CP)
40
. De este modo, la

aplicable en otras partes del territorio, doctrina que hemos reiterado en relacin con la
capacidad sancionadora de las Comunidades Autnomas (SSTC 87/1985, FJ 8.; 48/1998, FJ 25;
152/1988,FJ14;227/1988,FJ29;75/1990,FJ5.;86/1990,FJ5.;100/1991,FJ4.;136/1991,FJ1.y
2.;108/1993,FJ3.;168/1993,FJ8.;87/1995,FJ8.;156/1995,FJ7.y9.;96/1996,FJ5.;196/1996,
FJ3.,y15/1998,FJ13).Puestoquedeacuerdoconnuestradoctrinaacercadelasleyespenales
enblanco[]elncleodeldelitohadeestarcontenidoenlaleypenalremitente,lafuncinde
lanormaautonmicaremitidasereducesimplementealadeconstituirunelementoinesencial
de la figura delictiva. Sobre este tema, cfr. SILVA SNCHEZ, Competencia indirecta de las
Comunidades Autnomas en materia de Derecho penal?, en La Ley 19931, pp 964982; el
mismo, Las normas de complemento de las leyes penales en blanco pueden emanar de las
ComunidadesAutnomas,enPJ52,1998,pp483496.
38
Como ya fue expuesto, cabe dudar del carcter de principio de dicho enunciado: se tratara
ms bien de una regla derivada del principio de seguridad jurdica, o al menos un sub
principio.
39
Peroenalgunoscasossedejadeperseguireldelito,porcriteriosdeoportunidad.Adems,
cabe suspender (excepcin) laaplicacin en casos concretos: el indulto(cfr. Ley de18 de junio
de1870porlaqueseestablecenreglasparaelejerciciodelagraciadelindulto).
40
No cabe desconocer que se tiende a otorgar relevancia a la conformidad del acusado con la
acusacindirigidacontral(655,694,695.IILecr.),queseraunaexcepcinalprocesoentendido
como la va para aplicar la ley. Tngase en cuenta adems el alcance de la conformidad: de
acuerdocondoctrinadelaSalaIIdelTS,laconformidaddelacusadoconlaacusacin,cierrala
posibilidadderecurrirencasacinlasentenciaencuestin(salvoenalgunoscasos):cfr.STS19
denoviembrede2002,AP185/2003(ponente:AbadFernndez),conreferencias.
68
3.
afectacindeladignidadexigegarantasylmitesenproporcinalaentidadde
esaafectacin
41
.Tngaseencuentaademslasnumerosasreglasprocesales.
iii) Regla de la llamada presuncin de inocencia
42
, que vienen a garantizar el
respeto debido a la dignidad de la persona (proporcionalidad), la cual exige
probar la culpabilidad del supuesto delincuente y adems de acuerdo con las
normasqueregulanelproceso(art.24.2CE)
43
.
iv) El enunciado nemo tenetur seipsum accusare es ms que un aforismo, pues
plasma la prevalencia de la dignidad de la persona sobre las necesidades, por
acuciantesquesepresenten,deaplicarlaleyygarantizaraslanecesidad(art.
24.2CE)
44
.

41
Por lo que las garantas procesales del art. 24 CE admiten matizaciones en el proceso
administrativosancionador:cfr.STC236/2002,de9dediciembre(ponente:JimnezdePargay
Cabrera)AP133/2003,FJ5..
42
Aunque la proposicin quilibet praesumitur bonus, donec probetur contrarium se
encuentrayaenlosGlosadores,sucontenidoactualesrelativamentemoderno(sigloXVIII):cfr.
HRUSCHKA, Die Unschuldsvermutung in der Rechtsphilosophie der Aufklrung, ZStW 112
(2000), pp 285286. La jurisprudencia constitucional admite slo como pruebas que pueden
desvirtuar la presuncin de inocencia aquellas que se hayan practicado en el juicio oral. Cfr.
STC195/2002,de28deoctubre,recursodeamparo[ponente:CachnVillar]),oquehayansido
sometidasacontradiccin(STC167/2002,de18deseptiembre),peroadmitetambinesamisma
doctrina(cfr.ibidem,STC195/2002,FJ2.)quepuedanintegrarseenlavaloracinprobatoriael
resultado de las diligencias sumariales de investigacin (para lo cual exige ciertas garantas);
que deban valorarse con sumo cuidado las declaraciones de la vctima cuando son stas los
nicos datos para enervar la presuncin; o que la declaracin del propio imputado sirva para
desvirtuar la presuncin de inocencia (doctrina que, sin embargo, se va abandonando: STC
207/2002,de11denoviembre,recursodeamparo[ponente:DelgadoBarrio];STC65/2003,de7
de abril, recurso de amparo [ponente: Garca Manzano]); cfr. la doctrina inicial del TC a este
respecto en SsTC 153/1997 y 68/2001. De nuevo: regla, presuncin de inocencia; excepcin
posible, rebajar las exigencias de prueba en algunos casos extremos; pero ello, slo si la
excepcinvieneacompaadaderequisitosgarantistas.
43
Otras excepciones se dan al haber previsto el sistema la posibilidad de indulto, o que por
razonesdeoportunidadsedejedeacusaroperseguiralgnhecho.
44
Elart.380CPdefineeldelitodenegativaalrequerimientoasometerseapruebasdedeteccin
de alcohol, que podra entenderse como una excepcin al derecho a declarar contra s mismo.
Tngase en cuenta, por lo dems, que la STC 161/1997, de 2 de octubre (ponente: Viver Pi
Suer) desestima la cuestin de inconstitucionalidad planteada contra dicho precepto del
cdigo penal: el fin pretendido mediante tal delito (negativa a someterse a las prcticas de
deteccindealcohol)eslaproteccindelaseguridaddeltrficorodado,yalprevenirtalriesgo
se trata de evitar el riesgo tambin para la vida o integridad de las personas (adems, se
pretende proteger el orden pblico), bienes que forman parte del mbito de proteccin de
aquella norma (FJ 10.). Con ello, est dando predominio a la necesidad de tutela de la vida
socialdeformaexcepcionalfrentealderechodeunapersona(dignidad).
69
3.
II.3.SometimientodelaejecucinmediantelaLey.
Dictada una sentencia condenatoria, se da una afectacin de la dignidad de la
persona, justificada por razones de necesidad, pero siempre que ello se ajuste
tambin durante la ejecucin o cumplimiento, al Derecho (seguridad). La
seguridad opera entonces como contrapeso a la afectacin a la dignidad y las
necesidades de tutela de la vida social. Lo cual se plasma, por ejemplo, en las
siguientesreglas:
i) Cumplimiento de acuerdo con la ley (garanta de ejecucin). Como la pena
impuesta afecta a la dignidad de la persona, la seguridad viene a restringir
dicho menoscabo: se trata de impedir que el cumplimiento rebase lo
estrictamente previsto y fijado en la sentencia condenatoria
45
(arts. 3.2 CP y 2
LOGP).
ii) El cumplimiento se somete al control por el Juez de Vigilancia Penitenciaria
(arts.76ssLOGP).Sepretendeasquedurantelafasedeefectivocumplimiento
la pena no lleve consigo males adicionales que agravaran la condena (art. 76.2
LOGP)
46
.
iii) Dictada una sentencia, sta tiene vigencia, sin que el asunto pueda ser
reabierto(adquierefuerzadecosajuzgada,art.666.2.Lecr.)
47
.

45
Perolaposibilidaddeimponersancionesdergimeninteriorvendraahacerexcepcinalo
anterior.
46
Aunque es posible que, a modo de excepcin, razones de necesidad de mantenimiento del
orden interno del establecimiento penitenciario (evitar nuevos delitos) den lugar a controles,
cacheos, etc., que slo en algunos casos pueden admitirse (se impone la necesidad sobre la
seguridadjurdicaduranteelcumplimiento).
47
Recurdese el aforismo ex sententia fit ius. Pero si surgen hechos nuevos, es posible la
revisindelprocedimiento,deformaexcepcional(cfr.art.954Lecr.).
70
3.
Principiodeseguridad:
Principios: Subprincipios, entre otros: Reglas, entre otras: Excepciones posibles:

Radical: Libertad

31. Legalidad de delitos y
penas S>N
311. Taxatividad (garantas criminal y penal;
prohibicin de la analoga contra reo).
1. Analogia pro reo. Posibilidad de
elementos normativos. Limitacin de
derechos aun en fase procesal.N/S
penas S>N
312. Irretroactividad. 2. Retroactividad de leyes favorables.P
penas S>N
313. Ley escrita y estricta. 3. Costumbre en Derecho penal
internacional.N/S
penas S>N
314. Reserva de Ley Orgnica. 4. Leyes penales en blanco.N/S

Seguridad jurdica en
penas S>N
315. Principio de legalidad en sentido
procesal.
5. Criterios de oportunidad. Indulto.N/S
la tutela: la tutela ha de
ser mediante normas. 32. Aplicacin de la Ley
mediante el proceso S/P
321. J uez predeterminado (garanta judicial). 1. .
32. Aplicacin de la Ley
322. Reglas del proceso debido. 2. Conformidad del procesado.
323. Presuncin de inocencia. 3. Admisin de medios de prueba menos
estrictos.
324. Nemo tenetur se ipsumaccusare. 4. Delito del art. 380 CP.

33. Sometimiento de la
ejecucin mediante la Ley
S>P
331. Cumplimiento de acuerdo con la ley
(garanta de ejecucin).
1. Posibilidad de sanciones de rgimen
interior.
S>P
332. Cumplimiento bajo el control del juez de
Vigilancia Penitenciaria (garanta de
ejecucin).
2. Posibilidad de sanciones de rgimen
interior.
S>P
333. Efecto de cosa juzgada. 3. Reapertura si surgen hechos nuevos.

4.
LATEORAJURDICADELDELITO
I.Significadodelateoradeldelito.
II.Fasesdeldesarrollodelamodernateoradeldelito.
III.Elementosdelateoradeldelito.
I.Significadodelateoradeldelito.
Comencemos por un caso, que ya nos es en parte conocido, el caso
Mignonette
1
: Se procedi contra Dudley, capitn del barco Mignonette, y su
timonel, Stephens, por la muerte de un grumete, Parker. Los hechos pueden resumirse
as: El 5 de julio de 1884 los acusados, junto con el llamado Brooks, todos ellos
marinerosenservicio,comotambinelfallecidoParker,miembrosdelatripulacindel
buquedebanderainglesaMignonettenaufragaronenuntemporalysevieronforzados
apasaraunboteenelquequedaronaladeriva,aunas1600millasdelCabodeBuena
Esperanza, sin ms reservas de agua y alimentos que dos latas de una libra con
remolacha. Durante tres das no tuvieron nada ms para sobrevivir; al cuarto da
lograronpescarunatortuga,nicoalimentoparavariosdas,hastaelvigsimo;durante
esasjornadasnotuvieronmsalimento,nibebida,salvoelaguadelluviaquelograban
recoger.Elboteavanzabaaladerivaamsde1000millasdetierra;eldecimoctavoda
losdosacusadosplantearonaBrooksculerasuplanparasobrevivir,sinoencontraban
pronto ayuda: en concreto, que alguno de ellos segn insinuaciones, Parker debera
sersacrificadoparasalvaralosdems;Brooksseopusoatalplan.Aldasiguiente,ante
lapropuestadeDudleydequesesortearaquinhabademorir,volvianegarseBrooks;
el sorteo no se produjo; tampoco se comunic nada a Parker. Un da despus, Dudley
volviacomentaraStephensyBrooksquelomejorseraqueeljovenParkermuriera,a
lo que se adhiri Stephens y se neg Brooks nuevamente. Cuando el joven dorma,
totalmente indefenso y extremadamente debilitado, Dudley, con la aprobacin de
Stephens,sedirigial,y,dicindolequelehaballegadosuhora,leclavunpualen
lagargantaque le produjolamuerte.Lostresrestantessealimentaron durante cuatro
das.Esentonces,alcuartodadeestehecho,cuandoelbotefueavistadoporunbuque
que los recogi, en estado profundo de inanicin, y los condujo al puerto de Falmouth,
de dondefueron trasladados a la prisin de Exeter para ser juzgados. Eltribunal dict
contra Stephens y Dudley sentencia de muerte. Dicha sentencia fue conmutada por la
Coronaaunarrestodeseismeses,sintrabajosforzados
2
.
En el presente caso, como en cualquiera que se presenta en la prctica de los
Tribunales,seobservandiversascircunstanciasdeinters:elnaufragio,lagrave
situacindeinanicin,laextremadebilidaddeParker,ladebilidaddelosotros
tres;lasinsinuacionesydecisionesdeunos,frentealanegativadelotroTodo
ello conduce a una agresin que acarrea la muerte de Parker, y a la vez, a que

1
Reginavs.DudleyandStephens,1884,enLawReport14QueensBenchDivision273,extradode
KENNY,casesofCriminalLaw,7.ed.1931,pp62ss,porRADBRUCH,ElespritudelDerechoingls,
1946,trad.castellana,PegRos,Madrid/Barcelona,2001,pp9195.
2
MsdatosytextodelaargumentacindeLordColeridge,enRADBRUCH,ElespritudelDerecho
ingls,pp9395.
Lateoradeldelito(I)
74
4.
los otros tres puedan alimentarse de su cadver. Son estas ltimas
circunstancias las que primariamente nos interesan, las que interesan al
Derechopenal.Notienenintersnidequpaseralabanderadelbuque,nisi
unodeelloseracapitnyelotrotimonel,olavctimagrumete,quesondatos
relevantesaotrosefectos,peronoparadeterminarlaresponsabilidadpenal.Lo
que interesa al Derecho penal son aquellos comportamientos que afectan a
realidades de gran trascendencia en la vida social: la vida, la salud, el patrimonio,
etc. A partir de aqu, interesa de forma especial determinar la responsabilidad
penaldelaspersonasqueseveninmersasenestecaso.
Pero entre estos comportamientos el inters se centra en conocer quin ha
llevado a cabo los hechos descritos: quin mat a Parker? fue Dudley, que
asest la pualada letal? o fue tambin Stephens, que aprob el plan? Los
dos? Parece plausible que fueron ambos, pero cmo es posible decir que lo
matunoquenollegaempuarelcuchillo?Stephensnollegaempuaren
cuchillo! Cmova apodermatar!?Y Brooks? Bastaconqueseopongaa la
muerte para que no se le tenga en cuenta por estos hechos? Tiene relevancia
que despus se hubiera alimentado? Y qu mat a Parker? la pualada o la
conjuncin de sta y su grave estado de debilidad por inanicin? De ser as,
Parker muri tambin a causa del infortunio, no provocado por nadie!
Queran Dudley y Stephens realmente matarle o slo sobrevivir a costa de la
vctima?YdequhanderesponderDudleyyStephens?Dehaberlomatado,
o de haberlo matado aprovechndose adems de que estaba inconsciente, ms
grave? En cuanto a sus circunstancias en el momento de actuar, se trataba de
sujetos normales, o estaban en situacin de grave debilidad, en peligro de
perecer, que obligue a tratarles de forma distinta que a los sujetos en
circunstancias normales? A estas y otras cuestiones se refiere el Derecho penal
mediantelallamadateorajurdicadeldelito.
No es necesario tener muchos conocimientos de Derecho penal para saber que
Dudley y Stephens deben responder: son responsables de algo. Las dudas
surgen cuando se intenta decidir con mayor precisin de qu responden en
concretoycmo,yqusuertehadecorrerBrooks.Esentoncescuandoresultan
imprescindibles los conocimientos que aporta el Derecho penal, que permite
distinguir la responsabilidad de cada uno de los que intervienen en el caso y
determinar despus la pena queseconsidere adecuadaalascircunstancias.La
teorajurdicadeldelitoesunaordenacingradualdelosrequisitosnecesarios
paraprocederaimputarresponsabilidad.
El Derecho penal prohbe y sanciona con penas aquellas conductas que hacen
peligrar gravemente la subsistencia de la sociedad. Si no se prohibiera y
sancionara el homicidio, si el robo o la violacin fueran conductas indiferentes
para una sociedad, esta sociedad tendra los das contados; y seguramente
tambin sus miembros, los ciudadanos (Leccin 1.).Tras la realizacin de tales
conductas, llamadas delitos, se hace preciso declarar la responsabilidad de
quienlosllevacabo,mediantelaimputacinderesponsabilidad.Mediantela
imputacinderesponsabilidadsellegaaafirmardealguieni)quehacometido
un hecho; adems,ii) que esehechoescontrarioalOrdenamientojurdicoque
rigeenesasociedad,yiii)queesealguienesculpabledeesehecho.Constatado
Lateoradeldelito(I)
75
4.
lo anterior, el sujeto debe responder de sus actos, y en consecuencia, puede
procederlaimposicindeunapena.Estoexplicaque,alahoradedefinirquin
responde,cmoydequ,sehayanesforzadomucholosjuristasalolargodela
historiaparaquenadieseasancionadoporhechosquenohacometido,nims
delodebido(aestohacereferencialacuestindeloslmitesdelDerechopenal:
Lecciones 2. y 3., pero tambin, y sobre todo, la II parte, que ahora hemos
comenzado:lateorajurdicadeldelito).
II.Fasesdeldesarrollodelamodernateoradeldelito.
Alolargodelahistoria,conunosnombresuotros,sehahechousodediversas
reglas o criterios para atribuir responsabilidad, para decidir quin es
responsable, a quin se le aplicar una pena, cundo puede sta rebajarse, es
decir,atenuarse.Hoydallamamosteorajurdicadeldelitoalaordenacinde
esasreglasycriteriosdeimputacinenunsistema;yesquedichateoraagrupa
ordenadamente las categoras y conceptos sobre los que se basa la imputacin
deresponsabilidad.
Pero lo que hoy da se conoce como teora jurdica del delito es relativamente
moderna: surge a finales del s. XIX, cuando los docentes del Derecho penal se
venenlatesituradeexplicarasusalumnosdeformasistemticayordenadael
contenido de la parte general (los preceptos del Libro I o equivalente) del
cdigo penal. En concreto, surge en Alemania tras la promulgacin del cdigo
penalde1871,yporautorescomoF.v.Liszt(18511919),E.L.Beling(18661932),
yotros.
Hasta entonces la doctrina tambin haba recurrido a la imputacin de
responsabilidad,yenconcretoconcategorasquenodifierendelasempleadas
por los autores del ltimo tercio del siglo XIX y la actualidad. Desde la
antigedad, y hasta nuestros das, las categoras sobre las que se basa la
imputacin son comunes a la filosofa moral, a la tica Son las mismas
categoras y reglas de imputacin que empleamos comnmente en la vida
social
3
. Lo propio de la teora del delito es que esas reglas y categoras son

3
Elcasoconelqueseabranestaspginasnoesmuydistintodeuncasoconelqueelfilsofo
sofistaCarnades(219129aprox.)pretendaponerenuncompromisoasusadversarios:trasun
naufragio dos marineros se ponen a salvo sobre una balsa que, aunque inicialmente soporta a
ambos,pocoapocosevahundiendo:unodeellosarrojadelabalsaalotro,ylograassalvarse
de morir ahogado (conocido como el caso de la tabla de Carnades). Por otra parte,
Aristteles (384322 a.C.) se ocup de identificar los motivos por los que desaparece la
responsabilidaddelagente.Porejemplo,yaensuticaaNicmacosedetallanalgunoscasosde
errorquenuestrostribunalesydoctrinaconsideranhoytodavaobjetodeestudio:...puedeuno
ignorar lo que hace, por ejemplo, cuando alguien dice que se le escap una palabra o que no
saba que era un secreto, como Esquilo con los misterios, o que, queriendo slo mostrar su
funcionamiento,seledispar,comoeldelacatapulta.Tambinpodraunocreerquesupropio
hijo es un enemigo, como Mrope; o que la punta de hierro de la lanza tena un botn; o que
Lateoradeldelito(I)
76
4.
dotadas de contenido especficamente penal y se procuran ordenar en un
sistema
4
.
Desde su origen a finales del s. XIX en Alemania, la teora del delito pasa por
diversas fases, que tienen tambin relevancia en la doctrina penal en lengua
espaola
5
. Cuando a lo largo de la asignatura en la que se profundiza en este
tema (Derecho penal II) se efectan referencias a autores y planteamientos
pasados, conviene situarlos en la fase de evolucin de la doctrina del delito. Y
ello porque cada fase es producto de un modo de entender la persona, la
libertad,laresponsabilidad,einclusolafuncindelDerecho,quehandeinfluir
sindudaenloscontenidosdelascategoras.
Attulomeramenteinformativo,yaunariesgodeciertasimplicidadenestaexposicin,
conviene conocer aunque sea de forma somera cules han sido los estadios de la
evolucindelateoradeldelitodesdequesurgeenAlemania,haceyamsdeunsiglo,
hasta la actualidad. En primer lugar, el causalismo positivista, bajo cuya influencia se
pretende plantear el delito y la responsabilidad como datos positivos, y realidades
fsicas explicadas mediante la mera causalidad y no la libertad (F.v. Liszt, 18511919,
por ejemplo). En segundo lugar, ante la insuficiencia de tal enfoque causalista, se
recurre a enfoques denominados neoclsicos o neokantianos, atentos a los valores que se
hallan presentes en las diversos elementos de la accin humana, la libertad, la
culpabilidadcomoreproche(as,G.Radbruch,18781949,yE.Mezger,18831962,por
ejemplo).Entercerlugar,traslasegundaguerramundial,elredescubrimientodeque
la accin humana se encuentra gobernada por la idea de finalidad buscada por el
agente,ideaquesirveparareplantearelordendelascategorasdelateoradeldelito,e
ir dotndolas de nuevo contenido (as, el finalismo de H. Welzel, 19041977, y R.
Maurach,porejemplo).Desdelosaossetentadelpasadosiglo,yhastaahora,dominan
el panorama doctrinal los enfoques finalistas (plasmado sobre todo en el esquema y
orden de las categoras del delito), combinados con el funcionalismo, es decir, la

una piedra cualquiera era piedra pmez; o dando una bebida a alguien para salvarlo, matarlo
porelcontrario;oqueriendoaunodarleunapalmadita,noquearlocomoenelpugilato.Puesto
que uno puede ignorar todas estas cosas en las que est implicada la accin, el que desconoce
cualquiera de ellas especialmente las ms importantes, se piensa que ha obrado
involuntariamente.(1111a818).
4
Ademsdeotrasdiferencias,alasquenoesposibleentrarahora:queelplanteamientodela
imputacin, que dominaba en las doctrinas clsicas, se va perdiendo, para sustituirlo por
operacionesdeinterpretacindelaLey,deconstatacindeleyescausalesenelobrarhumano...
5
Convienesaberquedelosautoresqueacontinuacinsecitarn,todosellosaexcepcindeG.
RadbruchsonautoresdemanualesdeDerechopenaltraducidosalcastellanodesdehaceaos,
por lo que influyeron en la doctrina penal espaola. En concreto, v. LISZT, Tratado de Derecho
penal (trad. Jimnez de Asa; notas Saldaa), 3 vols., Madrid, 19141929; MEZGER, Tratado de
Derecho penal (trad. y notas Rodrguez Muoz), Madrid, 1935; MAURACH, Tratado de Derecho
penal (trad. y notas Crdoba Roda), Barcelona, 1962; WELZEL, Derecho penal alemn (trad.
Bustos/Yez), Santiago de Chile, 1970; ROXIN, Derecho penal. Parte general, I. Fundamentos. La
estructuradelateoradeldelito(trad.2.ed.,1994,Luzn/Daz/deVicente),Madrid,1997;JAKOBS,
Derecho penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin (trad. 2. ed., 1991,
Cuello/Serrano),Madrid,1997.
Lateoradeldelito(I)
77
4.
explicacin y justificacin de los contenidos de las categoras por las funciones que
cumplen en la sociedad o por sus consecuencias: es la finalidad de la pena y su
contribucin al mantenimiento de la vida social lo que sirve para dar contenido a las
categorasdeldelito(as,G.Jakobs);obien,sonlosprincipiosycategorasdelapoltica
criminalprincipiodelegalidad,prevencin...losquehandedarcontenidoacadauna
delascategorasdelateoradeldelito(as,C.Roxin).
III.Elementosdelateoradeldelito.
Realizada una conducta, es tarea del Derecho penal establecer la consecuencia
jurdica (penas y/o medidas de seguridad, sobre todo) prevista en las normas
respectivas. Para llegar a tal fin es preciso antes establecer quin, y en qu
condiciones, ha infringido la norma en cuestin. El Ordenamiento cuenta con
diversos preceptos dirigidos a lograr determinar quin ha cometido la
infraccin: el Derecho penal, como ius poenale. A su vez, el estudio de esos
preceptos, su sistematizacin y ordenacin coherente es objeto del Derecho
penalentendidocomociencia,osaberdecarcterprxico.
Desde el comienzo de esta asignatura se ha asumido una distincin por lo dems,
clsicadelossaberesentericosyprxicos.Cadasaberpretendeaccederalosobjetos
quelesonpropiosdesdeunpuntodevistaespecfico:loqueinteresaalDerechosonlas
conductashumanas,peronoencuantomerosmovimientos,fenmenosodatosdeuna
estadstica,sinoencuantooriginadosenlalibertad.Msenconcreto,alDerechopenal
le interesan las conductas humanas desde el punto de vista de la libertad, y en cuanto que
afectan a la subsistencia de la sociedad. Se trata de las conductas que ms directa y
gravementeatentancontralavidasocial.Estoyanosesconocidoporloexpuestoenlas
Lecciones2.y3..
Ladeterminacindequinhacometidounainfraccinnoconsisteenunaoperacinde
mera interpretacin de preceptos. Desde la formulacin de la idea de legalidad por
Beccariayotrosilustrados
6
desdefinalesdels.XVIIIseextiendelavisindequelaley
esclaraytaxativayqueeljueznotienemsqueemplearlacomolapremisamayorde
un silogismo (si matas sers castigado, est prohibido matar, bajo amenaza de
pena),alqueaadelapremisamenordeloshechos(laconductaqueseharealizado:
A ha matado a V), para dar con una conclusin indubitada y segura (A debe ser
castigado). Este paradigma se corresponde con el modo de concebir y de aplicar el
Derechoporelpositivismojurdico,alqueseunenlosplanteamientosdelpositivismo
cientfico, que reducen la ciencia a las ciencias empricas, experimentales. En dicho
planteamiento domina cierto complejo de inferioridad de las ciencias humanas, los
saberes prxicos, ante el gran desarrollo alcanzado por las ciencias naturales desde
finalesdels.XIX.PeroconellosereduceelDerechoameratcnica.
Ciertamente la libertad humana escapa a todo anlisis tcnico. Sus parmetros
sonmsbienlosdelacomprensin,ynolosdelameraexplicacin:nosetrata

6
Cfr.Leccin3.I.1,ennota.
Lateoradeldelito(I)
78
4.
de medir o pesar la conducta humana, sino de comprenderla como producto de la
libertad. Por eso, la informacin que nos pueda aportar el mdico forense, el
peritoenbalstica,elqumicoqueanalizalasustanciavenenosaempleadapara
matar...,sondatosfsicosdegranrelevancia,peroquenosirvenmsquecomo
constatacindequelapersonamuriporunfactorx,dequelabalarebotenla
pared y se desvi, de que el veneno era letal de necesidad. Ninguno de esos
juicios es suficiente para responder a la pregunta fundamental del Derecho, y
del Derecho penal: la de la responsabilidad. La libertad escapa a todo anlisis
fsico o qumico, a toda explicacin naturalstica
7
. Es preciso abandonar todo
reduccionismo de la imputacin a meras operaciones de comparacin de una
accin con la ley, o de la sustitucin de la libertad y responsabilidad por
informaciones mdicas o fsicas. Cuando en Derecho penal estudiamos la
posible responsabilidad, los saberes tericos y la tcnica ayudan pero no
resuelven los casos. Cuando llega el momento de determinar la
responsabilidad,deimputaralgoaalguien,esossaberesdejansoloaljurista.
El imputar responsabilidad significa afirmar de alguien: i) si ha actuado, o
con otras palabras si existe un hecho; ii) si ese hecho es contrario al
Ordenamiento,esdecir,antijurdico;yiii)finalmente,siesehechoantijurdicoes
ademsatribuidoaesesujetoattulodereproche(elagenteesculpable).
En la teora del delito del Derecho penal encuentran acogida esas tres
operaciones.Enprimerlugarsetratadeidentificarunaaccincomohecho,esto
es, de poder afirmar de un fenmeno en el que un ser humano se ve inmerso
quenoesmeranaturaleza,sinooriginadaenlalibertad.Hablamosentonces,ya
no de accin, sino de un hecho. Este hecho se confronta o mide con arreglo a
unanorma,paradarcomoresultadoqueelhechoseajustaalOrdenamientoo
bienloinfringe
8
.SielhechoseajustaalodispuestoporelOrdenamiento,noes
precisoplantearsemsenDerechopenal:alguienestabaobligadoporlanorma
anomatar,ynohamatado,luegonohaycuestinalguna.Pero,siencambio,el
hecho infringe lo previsto en el Ordenamiento, hay que atriburselo o
reprochrseloalagente:estoesloquesellamaimputrseloattulodereproche,
declarar a su agente culpable del hecho. Se plantean as tres operaciones que
definenyalostreselementosbsicosdelateoradeldelito.Enprimerlugar,el
poder identificar un hecho. En segundo lugar, que ese hecho sea antijurdico.

7
InteresanteaesterespectolosealadoenlaSTS23deabrilde1992(casodelacolza),ponente
Bacigalupo Zapater: la demostracin propia del Derecho es distinta de la cientficonatural
en tanto no supone una certeza matemtica y una verificabilidad excluyente de la posibilidad
delocontrario,sinosimplementelaobtencindelacertidumbresubjetiva;cfr.tambinlaSTS
4 de diciembre de 2001 (AP 243/2002), ponente Mner Muoz, FD 4.. Lo anterior no supone
quelacertezacientficonaturalseveasustituidaporlainseguridad,sinoquehadebuscarsela
seguridad y certeza de las afirmaciones con las que se opera en diversas fuentes: la
razonabilidaddelaargumentacin,laexpresindetodoslosmotivosdeladecisin...
8
NosecontemplanahoraloshechosquevanmsalldeloprevistoenelOrdenamiento,que
danlugarahechossupererogatorios,oheroicos.Tambinstoshandepoderimputarseasu
agente.
Lateoradeldelito(I)
79
4.
En tercer lugar, que el hecho antijurdico se impute al agente como culpable.
Por eso se entiende la definicin comn de delito como hecho antijurdico
culpable.
Apropsitodelaantijuricidadconvieneefectuaralgunasmatizaciones.Laantijuricidad
se predica de un hecho en la medida en que es contraria a Derecho, en concreto,
contraria a una norma. Es preciso diferenciar norma y ley. Por ley entendemos la
redaccin externa de una norma. Pero no toda norma se plasma siempre en una ley.
PinseseenquelosdiversospreceptosdelCPquedescribendelitosyprevnpenasvan
dirigidasmedianteunverboenfuturoaquienestautorizadoasancionar,eljuez,la
Administracin de Justicia, pero no a los innumerables sujetos que saben que no est
permitidorealizardeterminadaconducta.Deformaimplcita,laprescripcindirigidaal
juez presupone la prohibicin al ciudadano de no cometer esos delitos por los que se
puedecastigar.
Por norma entendemos un enunciado que rige conductas. Y, de manera ms estricta,
norma jurdicopenal es un enunciado prescriptivo que conmina a la realizacin u
omisin de una conducta bajo la amenaza de una sancin. Sin embargo, este concepto
resulta demasiado estricto. Y ello, porque en l no quedan recogidas todas las normas
con las que contamos habitualmente. La norma no se agota en ser un mandato
prescriptivobajolaamenazadesancin,niserefieresloalaprescripcinderealizaru
omitir conductas. En efecto, es preciso ampliar la consideracin a normas que no slo
establecen sanciones. As, algunas normas no jurdicas (normas ticas, por ejemplo). Y
aun entre las normas jurdicas hay otras, de vigencia ms cotidiana y comn que las
prohibicionesyprescripciones,comosonlasnormasfacultativasylaspermisiones.As,
hayaspectosdelavidasocialenlosquealgonosehallaprohibidoniprescrito,ynopor
eso dejan de existir normas. Hablamos as de mbitos en los que rigen normas
facultativas,oespaciosdelibertad,enlosquerealizaronounaconductaesindiferente.
Distintodeestasltimas,sonaqullasenlasquedeformaexcepcionalsedalibertada
quiensehallaenciertasituacinparaobrarenunsentidooenotro.Setratadenormas
permisivas y eximentes, que vienen a ser excepciones a las normas prohibitivas y
prescriptivas,respectivamente.Acontinuacinseabundaenestaclasificacin.
Enunsistemadenormas,noesposibleprohibiry,alavez,ydentrodelmismosistema,
prescribir la realizacin de esa conducta: as, si el rbitro de ftbol da una seal al
portero de que inicie el juego despus de haber salido el baln, le ordena algo, lo cual
excluye la prohibicin de iniciar el juego (si el rbitro de ftbol pretende hacerse
entender,ynocontradecirse,nopuedealavezordenarunaconductayprohibirla).Se
planteanaslosdosgnerosbsicosdenormas:prohibicionesyprescripciones,queson
incompatibles en un mismo sistema de normas. Por eso, el enunciado se prescribe
iniciar el juego implica el de no se prohbe dar inicio al juego, y el enunciado se
prohbeiniciareljuegoimplicaeldenoseprescribedarinicioaljuego.
Pero estas dos situaciones (prohibiciones y prescripciones) no agotan todas las
situacionesposibles:as,sonposiblesaccionesqueniseprescribenniseprohben.Por
ejemplo,elrbitroalordenaralporteronoprescribeademssisedebedirigirelbaln
enunadireccinuotra;enocasiones,parasacarelporteropuedeemplearlasmanoso
lospies:cualquieradeellasesposible,mientrassedinicioaljuego,enesesistemade
normas. Trasladada esta situacin al Derecho penal, podemos decir que existen
prohibiciones (la contenida en el art. 138 CP, para la conducta de homicidio, por
Lateoradeldelito(I)
80
4.
ejemplo)yprescripciones(laquesubyacealart.195CP,paralaconductadesocorrera
quien se halle en peligro manifiesto y grave). Pero ambas clases de normas no agotan
todaslassituacionesposibles:qusucedeconlasconductasqueniestnprohibidasni
prescritas? Hay facultad de obrar. Pero que exista facultad, es decir, una norma
facultativa, no agota todas las situaciones. En concreto, particularmente en Derecho
penal, hay que tener en cuenta que en algunos casos extremos se permite realizar una
conductaoquesedejadeprescribirotra.
Se trata de excepciones a normas prohibitivas (hablamos entonces de permisiones o
normas permisivas) o a normas prescriptivas (hablamos de normas eximentes). Es lo
que sucede en casos de legtima defensa, por ejemplo: para quien se encuentre en una
situacindeagresininminenteyactualquenopuedasuperarsinoesrespondiendoal
agresor,existeunanormapermisivaque,ensucasoconcreto,lepermitecausarlesiones
o incluso muerte al agresor. De forma paralela, para quien se halla en una situacin
en la que dos prescripciones entran encolisin rigeuna normaque le exime de actuar
segn una de las dos
9
. Hablamos en estos casos de normas permisivas y de normas
eximentes:enamboscasos,elagentetienelibertadparaobrarenesassituaciones.Pero
estas normas no se refieren a los casos en que la conducta, cualquiera que sea, se
encuentra facultada. Son los supuestos de las normas facultativas, que dan lugar a
accionesindiferentes.TambinstasinteresanalDerechopenal.
Quseextraedetodoesto?Enprimerlugar,queenDerechopenalhayquecontarcon
normas prohibitivas y preceptivas, en cuanto que amenazan con una sancin. Pero
ambas clases de normas no agotan todas las que en Derecho penal intervienen. En
segundo lugar, tiene inters no confundir entre acciones facultadas (indiferentes) y
acciones permitidas (o eximidas), pues ello marca la diferencia entre las llamadas
causas de justificacin y las conductas indiferentes. Cuando decimos de una accin
quesehallapermitida,estamospensandoamenudoqueseencuentrarelativamente
permitida, y no en una conducta indiferente o absolutamente permitida. Por poner
unejemplo,laentradaenunamoradaajenaporprincipioestprohibida(art.202.1CP).
Perosilaentradaesnecesariaparasalvarlavidadeunapersona(esdecir,quelanica
posibilidad que existe de salvarle es hacerme con un salvavidas que se guarda en esa
casa), entonces puede hallarse de forma excepcional permitida (art. 20.5. CP). Pero
ahora este permitidosignifica relativamente permitido, y no permitidoconcarcter
generaloindiferente.
Volvamosalcasoconelqueseabranestaspginas.Enesasituacinesposible
identificar acciones humanas. Ms en concreto, hechos humanos, pues los
procesos en que se ven inmersos Brooks, Parker, Stephens y Dudley no son
procesos de la mera naturaleza. El temporal que les hace naufragar es mera
naturaleza,yporesonoseatribuyeanadie.Peroapartirdeah,sonellos,como
personas los que se suben al bote salvavidas, los que sobreviven frente al
hambre y las inclemencias del tiempo. De todas las acciones nos interesa en
DerechopenalloqueserefierealamuertedeParker.Enconcreto,elhechode
darlemuerteyloshechosquesonpreparacindeestamuerte(distincinclave:
hechoyeventonatural).

9
Deculdelasdosnormasafectadassea,estemaquecorrespondeaotrolugar,ladoctrinadel
estadodenecesidad(DerechopenalII).
Lateoradeldelito(I)
81
4.
Los hechos as seleccionados son los que se confrontan despus con la ley: en
concreto con la ley penal que prohbe matar. Que Dudley ha matado parece
indudable.Decimosentoncesquesehacometidounhomicidio
10
(sepasaasde
lameraconstatacindeunamuerteaafirmardestaqueconstituyehomicidio,
hecho tipificado en la ley como produccin dolosa de la muerte de otro).
RespectoaStephens,aunquenoejecutaraactosdeproduccindelamuertede
Parker, puede decirse que contribuye a sta, pues est de acuerdo con Dudley
en matarle, y en que sea slo uno de los dos quien aseste la pualada mortal,
pues una sola pualada bastara para matar. Podra hablarse entonces de una
situacin de coautora de Dudley y Stephens respecto al homicidio de Parker.
Sinembargo,tambinesposibleconsiderarqueStephenssimplementecoopera
en el hecho de Dudley. En este caso, uno sera autor y el otro partcipe
(cmplice, por ejemplo). No cabe hablar de una situacin de legtima defensa,
puestoqueenningnmomentoagrediParkerasuscompaerosdenaufragio;
de haber repelido Parker las agresin de Dudley, hubiera obrado en legtima
defensa, pero no es el caso (distincin clave: hecho justificado y hecho
antijurdico).
Respecto de Brooks podra hablarse de una posible responsabilidad por
omisin, pues aunque no matara, quiz dej que otros mataran. No es
descartableaunquedifcildefundamentarqueBrooksdebaresponderporun
homicidioencomisinporomisin.Estacuestinnoseplanteeneljuicioque
tuvolugaren1884.
Una vez que puededecirse deDudley y Stephens que han cometido un hecho
tpico de homicidio, esto es que su hecho es antijurdico, se procede a
atriburseloattulodereproche.Esdecir,setratadedeterminarsisonculpables
yenqumedida.Enestepuntopodramostenerencuentaalgunosfactoresde
lasituacinlmiteenlaquetodosseencuentran:sehallabanapuntodeperecer
de inanicin. Pero esta situacin no cambia nada la especie del acto: sigue
siendo homicidio, es decir, un hecho antijurdico. Lo que puede faltar es un
estadopsicolgiconormaldebidoalasituacinenlaquesehallan.Esentonces
cuando la situacin lmite en la que una persona singular se encuentra puede
tenerse en cuenta para dejar de imputrselo como reprochable. Es posible as
que su situacin haga inexigible obrar de otra manera, por lo que el Derecho
podra dejar de imputarles el homicidio, de forma excepcional. Pero obsrvese
cmoelhechosiguesiendoantijurdico,yessloaesesujetoquesehavistoen
la lamentablesituacina quien elDerechopuede dejar deimputarlesuhecho,
deformaexcepcional(distincinclave:antijuricidadyculpabilidad).
Sin embargo, el Common Law no conoca una va para dejar de imputar o, en
su caso, atenuar la culpabilidad en casos semejantes a ste. La condena de
muerteeralaquecorrespondaasuhechoantijurdico.Perolaconmutacinde

10
Noseentraahoraala distincin entrehomicidio yasesinato ennuestro Derecho. Pero enel
caso, la produccin dolosa de la muerte va acompaada de alevosa por prevalimiento de la
situacin de extrema debilidad y sueo de la vctima: constituira asesinato.
dpenal@unav.es
Lateoradeldelito(I)
82
4.
esa pena por parte de la Corona parece deberse a consideraciones de
culpabilidad disminuida: puesto que el Derecho que aplicaban los jueces no
admitaatenuacionesdelaculpabilidadparacasoslmite,hubodeserlavadel
indultolaqueposibilitaralaatenuacin.

5.
LATEORADELDELITO(II)
I.Contenidosdelateoradeldelito.
1.Conducta.
2.Tipicidadobjetivaysubjetiva.
3.Antijuridicidadycausasdejustificacin.
4.Culpabilidad.
5.Lesividad.
6.Autorayparticipacin.
7.Punibilidad.
AnexoI.Conceptosbsicossobrelateoradeldelito
AnexoII.Doscasosparaconsiderar.Vueltaalcaso
AnexoIII.Cuadrosinpticodelascategorasdelateoradeldelito
La exposicin que sigue enlaza con el contenido de la leccin precedente y

constituye una mnima explicacin de lo que ser objeto de estudio
pormenorizadoenlaasignaturadeDerechopenalII.Nopuedentomarseestas
pginascomounateoradeldelitocompleta,sinocomounameraaproximacin
alaasignaturadeDerechopenalII.
I.Contenidosdelateoradeldelito.
Para poder imponer una pena hay que comprobar que ha tenido lugar un
comportamiento tpicamente definido y sancionado en el Ordenamiento penal
como delito, y que su sujeto es culpable. El juez como tambin el fiscal (que
acusa),elabogado(quedefiende),etc.debehacerloprogresivamente;ydeque
lo hagan con orden y distincin depende en buena medida que se responda
penalmenteono,yconqupenasesancione.Suconstatacin,sucomprobacin
progresiva, decidir la responsabilidad penal; e, inversamente, la ausencia de
alguna de las condiciones necesarias para responder, dar lugar a la
impunidad,obienaconsecuenciasdiversas(deatenuacin;estoes,derebajade
lapena;oaplicacindemedidasdeseguridad:Leccin10.).
Como ya se ha sealado, la teora jurdica del delito permite responder a tres
cuestiones: i) si se ha actuado, o con otras palabras si existe un hecho; ii) si ese
hechoescontrarioalOrdenamiento,oloqueeslomismo:siesantijurdico;yiii)
finalmente,siesehechoantijurdicoesademsatribuidoaesesujetoattulode
reproche (el agente es culpable). Estas tres operaciones se ordenan en los
diversos estadios y categoras de la teora del delito como se expone a
continuacin. Al final de esta leccin se incluye como anexo un glosario de
trminosfundamentales(I)yuncuadrosinpticodeloscontenidos(II).
Lateoradeldelito(II)
84
5.
1.Conducta.
Enelprimerestadiosetratadeidentificarunhechoenelprocesoenelqueuna
persona se ve inmersa. Como tambin se dijo, se trata de diferenciar el hecho
humanodelameranaturalezaoelacaso.As,quesedesencadeneunatormenta
en alta mar que conduce al buque al naufragio es algo proveniente de la mera
naturaleza,noimputableanadie.Portanto,nosetratadeunhecho.Perosiel
proceso en el que alguien se ve inmerso puede considerarse una conducta, un
hecho, concurre la base mnima para poder hablar de imputacin de
responsabilidad.
Se trata de ver que existi un proceso humano (conducta de una persona en
cuanto persona, y no el mero movimiento incontrolado), externo (y no los
pensamientos) y susceptible de autocontrol (quien se ve inmerso en el proceso
puedeobrarenunsentidouotro).Nosesancionanentonceslosprocesosdela
naturaleza, o los meros pensamientos, o los movimientos no guiados por la
voluntad del sujeto. Debe entonces comprobarse que, por ejemplo, la persona
fallecida lo ha sido por obra de un comportamiento de otra persona, y no es
consecuenciadelprocesodeunaenfermedadquelavctimayapadeca,odeun
accidente,encuyocasohablaremosdeunamuerteaccidentalonatural,como
se dice vulgarmente. En este estadio se excluyen tambin procesos en los que
laspersonasseveninmersasperonocomopersonas,sinocomoseresnaturales:
procesos meramente naturales pero sin el distintivo de lo humano, no
susceptiblesdeautocontrol(ladigestin,losmerosreflejos).
Debetenerseencuentaquelaspersonasjurdicas(sociedadesannimas,municipios...)
nopuedenserautoresdedelitoporquenollevanacabocomportamientosdelosqueel
Derechopenalexige(conductahumana):pormuchoquepuedancelebrarcontratos,no
sucedelomismoparalosdelitos:cfr.Leccin1.II.iii).
Pero afirmar que se dio un proceso humano, externo y susceptible de
autocontrol, no es suficiente. Mediante este juicio de imputacin se concluye
nicamente que el proceso en el que alguien se vio inmerso es un hecho. La
teora del delito cuenta ya con un mnimo, un hecho, pero ha de proseguir.
Debernseguirsecomprobandolosdemselementos.
2.Tipicidadobjetivaysubjetiva.
Debeexaminarseacontinuacinsielhechoseadeca,encaja,coincide,con
lo que describe una norma penal concreta del sistema de normas que regan
paraelagenteenelmomentodelactuar.
85
5.
i) Partimos de una norma prohibitiva, que da lugar a delitos comisivos, como
seraeldehomicidio.Debecomprobarsequelaconductaestpicadehomicidio
o no. Para eso, habr de atenderse en primer lugar a si el aspecto externo u
objetivo es el descrito en una norma: En concreto, puede decirse que golpear
enelcuelloaunapersonavivaconunobjetocortanteyafiladollamadocuchillo
es precisamente lo que el cdigo penal en el art. 138 describe como matar a
otro?Lapreguntaparecegratuitaysinsentido,puesatodaslucesesosellama
matar. En el caso que venimos analizando parece obvio. Pero considere la
siguiente variante, que sin duda podr ser esgrimida por la defensa de los
procesadosensudescargo:lavctimasehallabamoribunda,suestadodesalud
eratanprecarioquehubieramuertoenpocashoras.Cambiaestoalgoeljuicio
delhechocomohomicidio?Parecequeno.Peroyasevequeenelprocesoque
conduce a la muerte de la vctima pueden entrometerse diversos factores que
hagan que el resultadodemuertenoseaimputable objetivamente a laconductade
apualar. As, por ejemplo, si tras una pualada un tercer agente asesta un
golpealheridoalquesiguelainmediatamuerte:aquinatribuirlamuertede
la vctima que tuvo lugar pocas horas despus? A quien apuala o a quien
golpea? El sentido de la expresin el resultado de muerte sea imputable
objetivamentealaconductaestcnicoysignificaquelamuerteesproductodela
accin de apualar, esto es, para el Derecho penal la conducta colma o realiza
en el aspecto objetivo la descripcin legal tpica del homicidio; breve: la
conducta constituye objetivamente homicidio. En nuestro caso de la
Mignonette cabe decir: a la conducta de apualar de Dudley se le puede
imputar objetivamente el resultado de la muerte de Parker; o, con otras
palabras,quesuconductarealizaobjetivamenteeltipodehomicidio.
De no ser imputable objetivamente la consumacin del delito de homicidio, cabe sin
embargolaimputacindeloquesseharealizado:unhomicidioincompletooparcial.
Esloquesedenominatentativadeldelitoencuestin(cfr.infra,5.Lesividad).Entran
enjuegoentonceslosarts.deldelitoencuestinyelquedefinelatentativa(art.16CP).
Noeselcaso,perotngaseencuentaparaotrossupuestos.Cfr.infra,enanexoII,caso2.
Pero esto no basta, es preciso, en segundo lugar, constatar que ese hecho que
objetivamente constituye homicidio es adems en el aspecto subjetivo un
homicidio. Estosuponeafirmarquesehaobradoconaquelloselementosdela
subjetividad del agente que se exigen: as, no se trata de analizar las ltimas
intenciones del agente, sino de saber si el hecho era lo que el sujeto se haba
representadomentalmenteobienexceden,estnmsall,deloprevistoporl;
si eran conocidos por l como pualadas de matar o no. No interesa ahora si
obrabaconfinesdelograrheredar,oparaalimentarse,oparasatisfacersuodio:
estosdatospodrninfluirenlamayoromenorgravedaddesuhecho,perono
afectanalosubjetivoqueahoranosinteresa.Setrataencambiodeafirmarsiel
86
5.
agente del hecho se mueve con conocimiento de lo que hace, con dolo o
dolosamente, como se dice, con expresin tcnica. Para afirmar el dolo es
preciso partir de lo que cualquier persona en la situacin del agente, con los
datos de ste al actuar, se representa, conoce. As, podemos afirmar que
cualquier persona que vive en una civilizacin en la que se emplean cuchillos
para usos domsticos conoce necesariamente que ese objeto en el cuello
produce cortes, y cortes profundos incluso; por lo que aplicado a un ser vivo
puede acabar produciendo la muerte. Entonces, si Dudley aplica ese
instrumento contraParker, y ademssobreelcuello,conocequeestclavando
un cuchillo a una persona de la que sabe que est viva. No puede saberlo!
Conclusin:elagenteconocequeestmatando,puesnadieconsusdatosenel
momento de obrar puede clavar un cuchillo sin excluir que esa pualada
produzca la muerte. El hecho de matar, que ya qued imputado en el aspecto
objetivo,seimputaahoratambinenelaspectosubjetivo;esdecir,laconducta
delagenterealizaenlosubjetivoeltipodehomicidio.Estoes,paraelDerecho
penal la conducta colma o realiza en el aspecto subjetivo la descripcin legal
tpica del homicidio; breve: la conducta constituye tambin subjetivamente
homicidio.EnnuestrocasodelaMignonettecabedecir:lamuertedeParker
se puede imputar subjetivamente a Dudley; o, con otras palabras, que su
conductarealizaenlosubjetivoeltipodehomicidio.
Si el hecho no fuera imputable en el aspecto subjetivo por falta de dolo, cabe sin
embargo proceder a una imputacin extraordinaria a ttulo de imprudencia: un
homicidioimprudente(arts.142o621.2CP)
1
.Noeselcaso,perotngaseencuentapara
otrossupuestos.Cfr.infra,enanexoII,caso1.
ii) Todava nos movemos en el plano de la tipicidad de la conducta. En ste,
comoyaqueddicho,setratademediroconfrontarlaconductaconlanorma
queregaparaelagenteenelmomentodelactuar.Endichomomentopueden
existirtambinnormasprescriptivas,quedanlugaradelitosomisivos.Sedara
un delito omisivo si sobre el agente recae un deber especfico de obrar. Por
ejemplo, de obrar en socorro de quien se halla en situacin de peligro

1
Aestosltimoslateoradeldelitolosllamacomportamientosimprudentes,adiferenciadelos
ms arriba expuestos, que seran dolosos. No es posible imputar sin conocimiento: por eso, a
falta de conocimiento, a falta de dolo, no cabe imputacin, salvo si el desconocimiento mismo
constituye ya un delito: es lo que sucede en los casos denominados de imprudencia, en los que
imputamos precisamente el haber actuado en error, sin conocer lo que iba a acaecer. Lo que
entonces sucede es que, no siendo posible la imputacin ordinaria, se abre la posibilidad de
imputar por va extraordinaria, el error: es lo que se denomina error vencible. Por tanto, la
imputacin con doloeslaregla;a laque seefectauna excepcin, la del errorinvencible, que
excluye la imputacin; y a esta excepcin sigue una segunda excepcin, la de que el error
venciblenoexcluyelaimputacinefectuadadeformaextraordinaria(esdecir,apesardefaltar
eldoloseimputa,peroseimputaentoncesprecisamentelafaltadeconocimiento,dedolo).
87
5.
manifiesto y grave. Tambin entonces es preciso constatar que el hecho
ahora,entendidocomopasividadrealizaeltipoobjetivoysubjetivodeldelito
encuestin.Puedetratarse,porejemplo,deldelitodefinidoenelart.195CP:la
omisin de socorro,queennuestrocaso,podra discutirsepara Brooks, quees
testigodelasmaquinaciones deStephensyDudley,ynosale en defensadela
vctima, sino que se limita a negarse y a un leve intento de disuadirles
2
. La
imputacin objetiva y subjetiva en los delitos omisivos tienen algunas
peculiaridadesqueserntratadasenellugaroportuno(DerechopenalII).
As,elguardabarrerasqueantelainminenciadelallegadadeltren,nobajalasbarreras
sobre la calzada como era su deber, responde de la muerte de las personas que
encontraronlamuertealnodetenerseanteelpasodeltren.Enestoscasossehablade
comisin por omisin (art. 11 CP, puesto en relacin con el art. 138, por ejemplo), que
permite imputar ese resultado de muerte a quien omiti la accin debida, como si lo
hubiera producido activamente. Distintos son los casos en que existe slo un deber de
actuarpositivamente(desocorrer,porejemplo,aquienestenpeligro),sinquepueda
imputarse o atribuirse la produccin de un resultado a la omisin. En estos casos
hablamos, en cambio, de delitos de omisin pura (art. 195 CP), donde lo esencial es el
cumplimentodeunaprestacinquelaLeyexigeatodos,enciertascircunstancias,con
independenciadelresultadoquesehayaderivado
3
.
3.Antijuridicidadycausasdejustificacin.
Si se ha considerado la imputacin en casos de normas prescriptivas y
prohibitivas, nos queda por analizar lo referente a las normas permisivas
4
, es
decir, aquellas normas que otorgan al agente la facultad de obrar en el caso
concreto,aunafectandoalobrarainteresesdeterceros.Setratadeloscasosde
legtimadefensa,estadodenecesidad,sobretodo.Cuandonosreferimosaestas
situacionesdesdeelpuntodevistadelagente,hablamosdenormaspermisivas;
ycuandonosreferimosaellasdesdeelpuntodevistadeljuezqueaplicalaley

2
Enlapocaenquesucedenloshechosnopreveanlaslegislacionespenalesdelitosomisivos,
salvo alguna excepcin: eran comunes en cambio los delitos comisivos. Los delitos omisivos
comienzanapreverseenlaslegislacionescontinentalesapartirdelosaos30delpasadosiglo.
QuizporestonoseplantelaposibleresponsabilidaddeBrooks.
3
Enlosdelitosomisivossedanpeculiaridadesporloquehacealaposibleresponsabilidadpor
tentativa (dudosa, aunque estructuralmente posible) e imprudencia (tambin dudosa, pero
posible), que entraran en juego de forma subsidiaria para evitar la impunidad en casos de
realizacinparcialdeltipo,ydeausenciadedolodelagente.Lomismoquesedaenlostipos
comisivos,cabeenlosomisivos.
4
Recurdesequesetratadeexcepcionesalasnormasprohibitivasyprescriptivas.Enconcreto,
las normas permisivas son excepciones a las prohibiciones (est prohibido matar, excepto en
caso de legtima defensa); y las normas eximentes son excepciones a las permisiones (ests
obligadoasocorrer,salvoqueconellotepongasenpeligrograve).Porrazonesdebrevedady
sencillez,nosreferimosanormaspermisivas,incluyendoenellaslasnormaseximentes.
88
5.
encuestinyvaloraelhecho,hablamosdecausasdejustificacin(art.20.4.5.
y7.CP).
El hecho que, como ya se ha visto, colma el tipo (esto es, la descripcin del
delito)deunanormaprohibitivaodeunanormaprescriptiva,debeseradems
antijurdico. En principio, si est prohibido o prescrito, es ya antijurdico por
este mismo motivo. Pero no ser antijurdico si se encuentra permitido: es
preciso por tanto constatar que no hay una norma permisiva para ese caso. Si,
debido a las circunstancias, se concede al agente una exencin del deber de
obrarounapermisin,entonceshayquecomprobarqueelhechoesimputable
comotalhechopermitidoenelaspectoobjetivoyenelsubjetivo.
De forma paralela a como hemos procedido en los tipos prohibitivos, ser
preciso constatar que el agente obra en legtima defensa, es decir, que
objetivamente se dan los elementos que permiten defenderse (art. 20.4.).
Adems, en el aspecto subjetivo, hay que constatar que el agente sabe que se
defiende
5
.Deestemodopodemosconcluirqueelagentellevaacabounhecho
tpicamenteantijurdico.
En el caso que nos ocupa, no hay razn para defender que Stephens o Dudley
obran justificadamente. Es cierto que su lamentable situacin es muy crtica.
Pero aun entonces el Derecho no concede una norma permisiva, que hace
excepcin a la norma que prohbe matar. Y ello por una razn bsica: ni
Stephens, ni Dudley, ni Parker han provocado esa situacin crtica atacando a
los dems, sino que se encuentran en ella por un infortunio, un accidente, una
tormenta. Esto hace que ninguno de los implicados en la situacin tenga
derecho para desviar el peligro que se cierne sobre cualquiera de los dems,
puestodossoninocentesrespectoaesepeligro.
4.Culpabilidad.
Para proceder a imputar responsabilidad penal, no basta con afirmar que el
hecho es tpicamente antijurdico. Procede a continuacin imputar a su agente
tal hecho a ttulo de reproche. Ya no se trata de enjuiciar la valoracin de la
conducta, sino las circunstancias concretas que rodearon al sujeto concreto de
tal conducta, pues pueden darse algunas en las que el sujeto no es capaz de
percibirelmensajenormativoodeconducirseconformeal.

5
Tambin en materia de causas de justificacin se dan peculiaridades para la posible
responsabilidad por tentativa e imprudencia. Nos remitimos a explicaciones de detalle de la
asignaturadeDerechopenalII.
89
5.
Afirmar de un sujeto que es culpable significa decir que en el caso concreto es
motivablemediantenormas;endefinitiva,queseaplenamentelibre.Estoexige
determinadas condiciones en l que permiten afirmar que puede regir sus
propios hechos de acuerdo con las normas en cuestin. Se exige, en primer
lugar, que el agente sea imputable, es decir, que sea capaz de percibir las
normasdeconductayobrarconformeaellas.Nosedatalsituacincuandoel
agente padece una anomala o alteracin psquica; se halla al obrar dominado
por un trastorno mental; se halla dominado por una intoxicacin de drogas o
alcohol (art. 20.1,3.CP). Los menores de edad (menores de 18aos), aunque
son sujetos psicolgicamente capaces, en cuanto que conocen la norma y
pueden regirse conforme a ella, son considerados por el Derecho penal como
sujetos inimputables. Pero no para que su conducta quede sin relevancia, sino
paraaplicarlesunrgimendiversoaldelcdigopenal:elquederivadelaLey
Orgnica5/2000,de12deenero,reguladoradelaResponsabilidadPenaldelos
Menores. Dicho rgimen prev la aplicacin de medidas de seguridad a los
agentesdeedadescomprendidasentre14y18aos
6
.
Ademsdelaimputabilidad,esprecisoparaserculpableconocerqueelhecho
llevado a cabo es objeto de la norma en cuestin. De lo contrario, aunque se
conozca que se acta, no se sabe que lo realizado est prohibido, prescrito o
permitido. No hay que confundir este conocimiento, referido al objeto y
cualidad de la norma (saber que matar est prohibido penalmente), con el
conocimiento que se exige en materia de dolo (conocer que mata). Ahora
hablamosdelconocimientosobrelaprohibicin(osobrelaprescripcin,sies
elcaso):art.14.3.
Por ltimo, para ser culpable se requiere, adicionalmente, que en el caso
concretosepuedaexigiralagenteobrarconformealanorma.Locualnoseda
cuandoelagentesehallaenunasituacinextremaenlaqueelDerechopuede
dejar de reprocharle, a l y en su caso concreto, obrar como la norma exige: se
trata de situaciones en las que, manteniendo la antijuricidad general de la
conducta, el Ordenamiento disculpa al sujeto, debido a las circunstancias
peculiares que rodearon su conducta. Se habla entonces de inexigibilidad de
otra conducta. Se trata de casos extremos, de escasa aplicacin (cfr. art. 20.6.
CP,bajoladenominacindemiedoinsuperable).

6
Enlaactualidad,nuestroDerechopenalensentidoestricto(estoes,elcdigopenal)seaplicaa
partir de los 18 aos, con la salvedad prevista en el art. 4 de la LO 5/2000, reguladora de la
ResponsabilidadPenaldelosMenores,queposibilitaaplicarestergimenaagentesdeedades
comprendidasentre18y21aos,conlosrequisitosexigidosenelprrafo2dedichoartculo.
90
5.
Por cualquiera de estas tres situaciones puede resultar que el agente no sea
culpable: o bien por ser inimputable; o bien por desconocer el contenido de la
norma;obienpornoserleexigibleobrarconformealanorma,apesardequela
conoce. Se interrumpe entonces la imputacin. Es decir, aunque el hecho sea
antijurdico,suagentenoesculpable.
Cabesinembargoque,auncuandolaimputacinseinterrumpeporcualquieradeestas
tres situaciones, se proceda a imputar de forma extraordinaria al agente por haber
provocado la situacin de defecto de imputacin. As, por ejemplo, si el agente se
emborracha para delinquir, aunque desaparece la imputabilidad en el momento del
hecho,seprocedeaatribuirresponsabilidadporqueensuorigenshabaimputabilidad
(estructura denominada actio libera in causa). Algo semejante sucede cuando el agente
desconoce por culpa suyael contenidode la norma,en cuyo casose le puedeimputar
precisamentehaberobradoaunsinsaberloqueelDerechoordenaba(cfr.art.14.3CP).
De este anlisis se concluye: ese sujeto es culpable de aquella conducta
antijurdica; o bien, por el contrario, aunque la conducta es antijurdica, ese
sujetonoesculpable.
Enelcasoquenosocupaesprecisoprestaratencinalapeculiarsituacinenla
que se encuentran los nufragos: la norma que prohbe matar no hace
excepciones,nisiquieraestandoapuntodeperecerdehambre,perotambines
cierto que no ofrece un motivo mayor que morir en ese mismo momento. La
situacin permite afirmar que en su caso concreto, y slo para ellos, aunque el
hecho sea en general antijurdico, se les podra dejar de exigir obrar contra la
norma.Podradecirseque,siendoelhechocontrarioaDerecho(estpicamente
antijurdico), se disculpa a los agentes de obrar como obraron. Obsrvese el
importantematiz:elhechosiguesiendoantijurdico,peroeselsujeto,elagente,
quienpuederesultardisculpado.
5.Lesividad.
Cuando los hechos no llegan a producir el resultado, a pesar de que en esas
circunstancias era perfectamenteposiblelograrlo,no haydelitoconsumado: se
habla,encambio,detentativadedelito.Enlosdelitosqueexigenunresultado
separadodelaconducta(tiposderesultado:porejemplo,elhomicidio),sedala
consumacincuandoserealizantodoslosactosdeltipoyademsseproduceel
resultado. En los delitos de mera actividad (por ejemplo, el allanamiento de
morada), esto es en los que no se exige un resultado separado espacio
temporalmentedelaconducta(cfr.infra,Leccin7.),bastaconlaconductapara
quesedlaconsumacin.
Parece que la conducta es ms grave cuando se produce el resultado (la
muerte), que cuando se queda slo en una tentativa (no se llega a producir la
91
5.
muerte,perosehiere,onisiquierasellegaadarenelblanco).Sinembargo,se
discute si es menor la gravedad, o es menor el efecto social del hecho, la
conmocinqueproduceenlasociedadeldelito,queesalgodistinto.Seacomo
fuere, lo cierto es que parece menos necesaria la sancin cuando no se ha
producido el resultado prevenido por la norma, por lo que las legislaciones
suelen prever atenuaciones de la pena para casos de tentativa. Esto lo tiene en
cuentaelordenamientopararebajarlapenaencasosdetentativa(arts.16y62
CP).
6.Autorayparticipacin.
Adems, la conducta de aquel a quien imputar objetiva (supra, 2.i]) y
subjetivamente(supra,2.ii])elhechoconsumado(supra,5),debeserexaminada
para decidir si es autor del delito o debe responder por otro ttulo. Cuando
interviene una sola persona, resulta sencillo decir que es ella el autor; los
problemassurgencuandoactanmsdeuno.Lateoradeldelitodistinguetres
formasdiversasdeserautor:elautorindividual,elcoautoryelautormediato.
Todosellossonautores.Nosetratadecomprobarquelostreshanejecutado
el tipo con sus propias manos: ello slo sucede cuando estamos ante un autor
individual:enlcoincideelserautoryelserejecutor.Peronopasalomismoen
los otros dos casos. Ello sera muy difcil cuando intervienen dos personas: los
dosdeberanatravesar,enelmismoinstante,alamismavctima,conelmismo
cuchillo, con el mismo movimiento. Se habla ms bien de dominar el hecho, de
buscar a aquel al que le pertenece, y no slo a quien ejecuta; y entonces s puede
apreciarse que cabe ser autor sin haber ejecutado de propia mano los golpes.
Tambin cabe ponerse de acuerdo entre dos para que uno sujete a la vctima
mientraselotrogolpea(coautora).Ycabetambininstrumentalizaraotropara
que acte sin saber que est matando (quien engaa es autor mediato, pues
mataatravsdeotroqueobrasindominiodelaaccin:autoramediata).
En nuestro caso, Stephens y Dudley se ponen de acuerdo, pero entre ellos no
hayunadistribucindefunciones,sinoqueesslounodeellosquiendominay
controla el hecho. El otro permanece a la espera. No se trata de un caso de
coautora.Tampocoesuncasodeautoramediata.Existirasta,porejemplo,si
Stephens le engaa a Dudley aconsejndole que pruebe y demuestre su
habilidadenelmanejodelcuchilloatravesandounalonaquesehallaenelbote
(lo que no sabe Dudley, pero s Stephens, es que bajo la lona duerme Parker).
Stephens sera entonces autor mediato de ese homicidio, ejecutado por un autor
inmediato,Dudley,queenprincipionorespondercomoelmediato.
Pero la escasa aportacin de Stephens al hecho puede constituir participacin
en el hecho tpico de Dudley: en concreto, complicidad. En efecto, puede
sucederqueenunhechointervenganvariaspersonasperoconaportacionesde
92
5.
relevancia diferente (uno ejecuta, y otro simplemente da ideas, sugiere cmo
hacerlo, anima al autor). Es el problema de la participacin. No parece que
todas las personas que intervienen en un delito deban responder de igual
manera; puede pensarse que aquellos cuyas aportaciones son ms directas o
relevantes deben responder igual que quienes simplemente aportan
informacin,dannimosalejecutor,oentreganunmedioparacometerlo.Debe
indagarse quin responde como autor y quin como partcipe. Esta es la gran
distincinqueseestableceenladoctrinaentreautorayparticipacin;ydentro
de la participacin, entre induccin, cooperacin necesaria y complicidad. Los
inductores y los cooperadores necesarios no son autores, aunque el Cdigo
penalsancionealosdosprimerosconlamismapenaquealautor(arts.28y61
CP). Los cmplices (art. 29 CP), por el contrario, son sancionados con pena
menor. Y no son autores, sino partcipes, porque ninguno de ellos llega a
dominar el curso del hecho tpico, de ninguno puede decirse que le
pertenezca,sinoquesesuman,seadhieren,aloqueotro,elautor,llevaacabo
(convencen alautor,obien leayudan). S puededecirsedeellosque colaboran,
que contribuyen de algn modo a la accin del autor: el inductor, porque hace
surgir en otro la decisin de cometer un delito; el cooperador necesario, porque
llevaacabounaaportacinesencial,sinllegaradominarlaaccin;yelcmplice,
porque contribuye con aportaciones no imprescindibles. Cfr. infra, en anexo II,
caso2.
7.Punibilidad.
Yapodemosafirmardeuncasoconcretoqueelhechoesantijurdico,elagente
culpable(Allevaacabo,attulodeautor,unhechoconstitutivodehomicidio
doloso en grado de tentativa, del que es culpable). Antes de proceder a la
fijacindelaconcretaresponsabilidadpenal,esprecisoconstatarquenosedan
otrosmotivosparadejardeaplicarlapena.Puedesucederenocasionesqueel
Ordenamiento, por razones de falta de necesidad de castigar, considera no
necesario castigar, y exime de pena. Se condiciona la sancin concreta a la
concurrencia de determinados elementos, distintos a la antijuricidad y
culpabilidad. El comportamiento antijurdico de un sujeto culpable no ser
finalmente punible. Ello sucede en muy contados casos: por ejemplo, en los
delitospatrimonialesnoviolentoscometidosentreciertaspersonasdelamisma
familia(art.268CP).
AnexoI.Conceptosbsicossobrelateoradeldelito
A modo de glosario de trminos mnimos, se recogen a continuacin diversas
definicionestcnicasqueconvieneconocerbien.
93
5.
Actio libera in causa: estructura de imputacin que permite atribuir
responsabilidadaunsujetoporundefectopropiodeimputacin.
Autora (autor): existe cuando se lleva a cabo una conducta antijurdica con
dominiodelaaccin;puedeserdolosaoimprudente(art.28.ICP).
Autora mediata (autor mediato): existe cuando se lleva a cabo una conducta
antijurdica, con dominio de la accin en virtud de que se utiliza a otro como
instrumento(art.28.ICP).
Coautora(coautor):existecuandosellevaacabo,juntoconotros,unaconducta
antijurdica, con dominio de la accin en virtud del reparto funcional de actos
(art.28.ICP).
Conducta:procesohumano,externoysusceptibledeautocontrol.
Comisin por omisin: aquella estructura de imputacin por la que se imputa
un resultado a la omisin de una conducta debida, en determinadas
circunstancias(art.11CP).
Complicidad (cmplice o cooperador no necesario): existe cuando se presta
ayuda previa o simultanea, sea psquica o sea fctica, pero de carcter no
necesario a la comisin del delito del autor; se distingue en cooperacin
necesariaycomplicidad(silaaportacinnoseconsideraimprescindible,art.29
CP).
Consumacin (delito consumado): se da cuando se realizan todos los actos
exigidosenlaconductadescritaenuntipodelictivo;enlosdelitosqueincluyen
la produccin de un resultado, sta se identifica con la consumacin (art. 15
CP).
Cooperacin:existecuandoseprestaayuda,previaosimultanea(seapsquicao
sea fctica), a la comisin del delito del autor; se distingue en cooperacin
necesariaycomplicidad.
Cooperacin necesaria (cooperador necesario): existe cuando se presta ayuda
previa o simultnea, sea psquica o sea fctica, al autor de un delito mediante
mediosimprescindiblesonecesarios(art.28.II.b]CP).
Culpabilidad(sujetoculpable):cualidaddelagenteencuantoleesimputadoun
hechotpicamenteantijurdicoattulodereproche.
Dolo:Concienciadeestarrealizandolosactosqueexigeelrespectivotipodeun
delito.
Imprudencia(delitoimprudente,hechoimprudente):faltadeconcienciadeque
con la conducta se estn realizando los actos exigidos por un tipo delictivo, y
94
5.
que da lugar a la imputacin de la conducta a pesar de faltar el aspecto
subjetivoquedeordinarioseexige(arts.5,10,14.1CP).
Imputabilidad:condicin mnimanecesariapara declararaun agenteculpable
delhecho,consistenteenlacapacidaddeconocerlasnormasyregirsemediante
stas.
Induccin(inductor):existecuandosehacesurgirenotro,mediantemediosde
influjopsquico,laresolucindecometerundelito(art.28.II.a]CP).
Lesividad: comprobacin por el juzgador de la necesidad en abstracto de
sancionarporelhechoenfuncindesugravedadydeotrosfactores.
Omisin(delitosde):delitoscuyaesenciaconsisteenlainfraccindeundeber
de actuar positivamente que el Ordenamiento exige a los destinatarios en
determinadascircunstancias.Admitedosformas:delitosdeomisinpuray de
comisinporomisin.
Participacin(partcipe):existecuandoseintervieneenelhechoantijurdicode
un autor. Admite dos formas en nuestro Derecho positivo: induccin y
cooperacin(necesariaono).
Punibilidad: ltimo estadio de la teora del delito en el que se constata la
necesidadenconcretodeaplicarunapenaalagente.
Tentativa(delitoengradode):existecuandosedaprincipioalaejecucindeun
delitodirectamenteporhechosexteriores,practicandotodosopartedelosactos
que objetivamente deberan producir el resultado, y sin embargo ste no se
produce por causas independientes de la voluntad del sujeto (arts. 15, 16.1, 62
CP).
Tipicidad (tipo): carcter de una conducta en la medida en que se encuentre
definidaenlaLeycomoinfraccin.
Teora jurdica del delito:conjuntodeestructurasdeimputacin pormedio de
lascualeselDerechoatribuyeresponsabilidadpenalaunsujeto.
Anexo II. Dos casos para considerar, a modo de ejemplo, y vuelta al caso la
Mignonette:
1)Casodeljabal:
95
5.
Hechos probados: Durante una cacera, Francisco, tirador novel, percibe que
deunarbustoqueanteelseencuentraaquincemetrosaproximadamente,parte
un ruido, que l interpreta como el propio de un jabal. Sin ms
contemplaciones dispara hacia el arbusto de donde provienen los ruidos; pero
result que tras l se encontraba durmiendo Miguel, otro cazador, que result
muerto.
ResponsabilidadpenaldeF.
(Preceptos del CP a tener en cuenta: artculos 10; 12; 14.1.; 15.1; 138; 142;
621.2.).
En el presente caso, resulta claro que Francisco lleva a cabo una conducta
humana, externa y susceptible de autocontrol (disparar en el curso de una
cacera). Pero veamos a continuacin si la muerte de Miguel es imputable
objetivaysubjetivamente.Encuantoaloprimero,pareceevidentequedisparar
una escopeta cargada sobre una persona viva es matar en el sentido del
Cdigo. Efectivamente, parece que el resultado de la muerte es imputable
objetivamentealaconductadedisparar.Sinembargonoesttanclaroquesea
subjetivamente imputable, pues parece que a Francisco no se le haba pasado
por la cabeza (dicho con expresin tcnica: que no se haba representado el
peligro de su disparo para una persona) matar a Miguel, sino que estaba
disparando a lo que, debido a los ruidos, l crea ser un jabal. Actu en una
situacin que podemos calificar de error, pues dispar a lo que l crea ser un
jabal, cuando en la realidad no haba jabal alguno tras aquel arbusto. La
situacindeerrorexcluyelaimputacin,salvoqueelerrormismoseaobjetode
deber. Y aqu F. dispar como disparan los cazadores inexpertos: sin ojear la
pieza, sin haberla visto. Si no parece que sea una conducta dolosa, s puede
entenderse en cambio como imprudente: debi haber actuado con mayor
diligencia y cuidado para evitar actuar as. No hay duda, puesto que obra en
solitario, de que es autor de tal conducta; y no se plantean problemas de
comisinporomisin.Tampocohaydatosparaponerendudalaculpabilidad
delautor.Nadapareceafectaralalesividadypunibilidad.
En conclusin, podemos decir que Francisco es responsable en concepto de
autor,deundelitodehomicidioimprudente,delqueesculpable.
2)CasoEstepona:
Hechos probados: El procesado, Herminio, se encontraba con otros amigos,
Jos y Ral, a los que plante hacerse con diversos objetos que se encontraban
enelinteriordelaviviendadeManuel.Atalfin,puestoslostresdeacuerdo,y
tras recabar informacin de Carlos, que, consciente de estas pretensiones, les
aport datos sobre posibles accesos a la casa, decidieron trasladarse en el
vehculo de Jos a la localidad de Estepona, donde se encontraba la vivienda.
Mientrassteaguardabaenelexteriordelafinca,alvolantedelautomvilpara
96
5.
evitar ser sorprendidos y facilitar despus la huida, Herminio y Ral se
introdujeron en el interior subiendo por el muro que cercaba la propiedad; y,
unavezdentro,sedirigieronaledificio,alqueaccedierontrasquebrarelvidrio
de una ventana de la planta baja, en el preciso instante en que alertados los
vecinos dieron la voz de alarma, lo cual motiv que Herminio y Ral salieran
rpidamente de la vivienda sin tomar objeto alguno y corrieran hacia la tapia
para desaparecer con el vehculo que les esperaba. Los daos causados en la
viviendaasciendena105.
ResponsabilidadpenaldeHerminio,Jos,RalyCarlos.
(PreceptosdelCPatenerencuenta:artculos10;15.1;16;28;29;234242;263).
Los tres procesados, Herminio, Jos y Ral, llevan a cabo comportamientos en
sentido jurdico penal; lo mismo cabe decir de Carlos. Los tres primeros obran
conscientes de que estn entrando en una propiedad ajena, de fracturar el
vidriodeunaventana,depenetrarensuinterior,etc.,porloquesuconductaes
dolosa.Sinembargo,noconsiguensupropsitodeapoderarsedeobjetos,pues
decidenhuiralseralertadoslosvecinos.Estamosanteunsupuestodetentativa,
pues habiendo dado comienzo, no prosiguieron en la ejecucin; y no
prosiguieron porque decidenno arriesgarseaserdetenidos.Porotraparte,los
tresrespondencomocoautores:nosloHerminioyRal,quepenetraronenla
vivienda, sino tambin Jos, que esperaba con el vehculo, pues en el conjunto
del plan los tres se han distribuido los papeles de la accin; a cada uno le
corresponde una funcin: todos son autores por igual (coautores). No sucede,
sin embargo, lo mismo con Carlos, que, consciente de los propsitos de sus
amigos,sloaportinformacinparaquelosotrostrestrazaransuplan.Carlos
no puede ser autor, pero s cooperador, y ms en concreto cmplice o
cooperador no necesario, debido a que su aportacin, su ayuda, es menos
relevante,prescindible,sustituible.
Endefinitiva,Hermino,RalyJosresponden,comocoautores,deundelitode
roboconfuerzaenlascosasengradodetentativa.Carlosrespondedelmismo
delitoattulodecmplice.
YvueltaalcasolaMignonette:
Elproblemacentraldelcasonoresideenlaimputacinobjetivaysubjetivadel
hecho. A todas luces, la conducta constituye un hecho doloso consumado de
homicidio
7
, realizado por Dudley y Stephens en coautora. No concurren
situacionesdelegtimadefensaoestadodenecesidadquepermitanlaconducta.

7
Recurdese lo sealado en la nota 10 de la Leccin 4.: no se entra a la distincin entre
homicidio y asesinato. Pero en el caso, la produccin dolosa de la muerte va acompaada de
alevosa por prevalimiento de la situacin de extrema debilidad y sueo de la vctima:
constituiraasesinato.
97
5.
Peroescuestionablesilosagentessonculpables.Enconcreto,puedeplantearse
que se trata de sujetos a los que en el caso concreto el Ordenamiento puede
dejardeexigirobrarconformealDerecho.Enelmomentoenelquesecometen
estoshechos,elDerechodelcommonLawdesconocaunavaparasituaciones
lmites, como la descrita en el caso del naufragio. El tribunal se vio obligado a
castigar por un hecho doloso consumado de homicidio. Pero el que la Corona
procediera a conmutar la sentencia de muerte por otra de arresto casi
insignificante,comparadoconaqulla,hacepensarqueprocediaaplicaralgo
que el Ordenamiento entonces vigente desconoca: una va de atenuacin o
disculpaparacasosenquenoesproporcionadoexigiralagenteobrarconforme
alanorma
8
.Paraestablecerdistincionescomoestassirvelateoradeldelito
9
.

8
Enestesentido,cfr.RADBRUCH,ElespritudelDerechoingls,pp7880.
9
EsinteresanteconocerelrazonamientodeLordColeridge,juezenelTribunalqueenjuiciel
caso,dedondeseextractanlassiguientesfrases(cfr.RADBRUCH,ElespritudelDerechoingls,pp
9395, en trad. cit.): se ha reconocido que la muerte de ese joven [Parker], incapaz de prestar
resistencia alguna, fue claramente un asesinato, desde el momento en que no se ha podido
justificarmediantelaseximentesbienfundamentadosyreconocidosporelDerecho.Estambin
conocidoqueenestecasonosedabantaleseximentes,anoserqueelasesinatosejustificaseen
base al denominado estado de necesidad (necessity). Pero la tentacin que se ha planteado
aqu no era lo que el Derecho suele denominar estado de necesidad. Y esto no es digno de
lstima. Aunque el Derecho y la Moral no son lo mismo, y ciertas cosas pueden ser
consideradas inmorales, si bien no se encuentran necesariamente reguladas, una separacin
entre el Derecho y la Moral sera desastrosa; esta separacin tendra lugar, si la tentacin de
asesinato fuese considerada por el Derecho, en este caso, como una defensa sin restricciones
frentealaacusacindeasesinato.Noesas.Lasupervivenciaes,engeneral,undeber,peroel
autosacrificio puede ser el deber ms claro y supremo. [] la necesidad moral impone a esos
hombreseldeber,nodepreservacin,sinodesacrificiodesuvidaporlosdems.[]nocabe
decir que hay una necesidad absoluta e ilimitada de conservar la propia vida.
dpenal@unav.es

6.
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILI
DADCRIMINAL
I.Concepto,naturalezaysistemadereglamentacin.
II.Circunstanciasatenuantes,agravantesymixtas.
III.Inherenciaycompatibilidad.
IV.Comunicabilidaddelascircunstancias.
El contenido de esta leccin enlaza con lo ya tratado en las dos anteriores. Sin
embargo, a diferencia de esas dos, el de sta no volver a ser tratado en la
asignatura de Derecho penal II. Por lo que la profundidad de la exposicin de
estamateriaahoraessuperioraladelasdosanteriores.Setratadecontarcon
los conocimientos mnimos necesarios para poder afrontar en las lecciones
sucesivaslasreglasdedeterminacindelapenasegnelcdigopenalespaol
vigente.Enestaspginasseoptaporsuestudiojuntoalateoradeldelito(enla
introduccin somera a la teora del delito, que se expone en esta parte II de la
asignatura)yantesdepasaraconocerlasreglasdedeterminacindelapenaen
el cdigo penal espaol (III parte). Puesto que las circunstancias modificativas
afectan a la pena por el delito, suelen exponerse al referirse a las reglas de
determinacin de la pena, o bien se remiten a la parte especial, como
complementodelosdelitosqueencadacasolassuelenllevaraparejadas.Otros
prefierenestudiarlasalreferirsealateoradeldelito.
I.Concepto,naturalezaysistemadereglamentacin.
Se entiende por circunstancias modificativas del delito aquellos datos
accidentales de los que no depende la existencia misma del delito sino su
gravedad y necesidad de sancionar. Por ejemplo, entre las agravantes: la
alevosa, el ensaamiento, el cometer el delito por motivos racistas; o bien,
entre las atenuantes: la reparacin del dao del delito, la confesin a las
autoridades de la infraccin... Unas afectan a la antijuricidad, otras a la
culpabilidad, otras a la punibilidad. Tienen la virtualidad en nuestro Derecho
positivodeinfluirdirectamenteenladeterminacindelapena
1
.Seencuentran
recogidas en sendos catlogos de circunstancias (atenuantes y agravantes, en los
arts. 2122 CP respectivamente; a los que hay que aadir una circunstancia

1
Concretamente, y a reservas de estudiar esta cuestin ms en detalle en la Leccin 11., con
arreglo a la reforma del CP en 2003, adelantemos ya que el juego de las circunstancias
modificativasextiendeelmarcodelapenaaplicabledesdelainferiorendosgradosrespectoa
la pena tipo o marco (concurrencia de eximente incompleta o atenuante [s] muy cualificada),
hasta lasuperior en un grado, en su mitad inferior (concurrencia de agravantes) o incluso a la
superior en grado en toda su extensin, en casos excepcionales (multirreincidencia). En el
homicidio(conpenadeprisinentre10y15aos)sepasaraaunumbraldepenaaplicableque
vadedosaosyseismesesa22aosyseismeses.Laimportanciaprcticadelascircunstancias
modificativasesenorme.
Circunstanciasmodificativasdelaresponsabilidadcriminal
http://www.unav.es/penal/iuspoenale 102
6.
calificadacomomixta,debidoa queenunoscasos atenayen otrosagrava:el
parentesco,enelart.23).
Perotambinhayquecontarconotroselementosaccidentalesqueenalgunosdelitos,o
gruposdedelitos,serecogenenlaparteespecialdelcdigo(porejemplo,arts.139,para
el asesinato respecto al homicidio; 242.2, para el uso de armas en el robo violento). La
relevancia de estos otros elementos accidentales puede ser diversa a la de las
circunstancias modificativas genricas (arts. 2123): as, pueden dar lugar a una
cualificacin del tipo en uno diverso (es lo que sucede con el asesinato respecto al
homicidio), y a agravaciones de la pena superiores a las que derivan de las
circunstanciasgenricas.
Enotrossistemasjurdicos,lavaloracindelagravedaddeldelitoparafijarla
pena, es distinta a la de catlogos como los que recogen los arts. 2123 de
nuestrocdigo:obiennoexistencatlogosdecircunstanciastasadas,obiense
prevn para grupos de delitos, con el fin de encauzar la valoracin por el juez
delagravedaddelasituacin,yconducenalafijacindelapena.
Los cdigos penales espaoles prevn desde el de 1848 un catlogo de circunstancias
modificativas. La razn de esta previsin se hallaba en la pretensin de restringir la
actividad judicial mediante una serie de criterios tasados. Los catlogos de
circunstanciasmodificativasvenanaencauzarlaaplicacindelaleyporeljuez,yala
vez a restringir laarbitrariedad. Dichaprevisinresponde al temor dellegislador ante
la arbitrariedad judicial en la fijacin de las penas, que ya queddescrito en la Leccin
3.. El legislador espaol aunque cada vez simplificando ms las circunstancias
previstashaidoperpetuandoalolargodelahistoriaestoscatlogosdecircunstancias,
dirigidosaencauzaryrestringirelarbitriojudicial,contemoralaarbitrariedad.Dicho
proceder encierra un prejuicio: el que las cuestiones de gravedad del delito sean
cuestindemerasubsuncindelhechobajolaLey,alejadasdelcasoconcreto
2
.
Las circunstancias, como elementos accidentales, afectan a las respectivas
categorasfundamentalesdeldelito:as,porunladoalaantijuricidad,porotro,
a la culpabilidad, pero tambin, finalmente, a la punibilidad. Sin embargo, la
culpabilidad no se ve aumentada por la presencia de circunstancias
(agravantes),puesconsisteenunjuiciodeatribucincomoreprochedelhecho
previamente valorado como antijurdico, por lo que no hay agravantes de la
culpabilidad. La antijuricidad s puede verse afectada por las circunstancias,
tanto para agravar, como para atenuar. Caso de que una circunstancia haga el
hecho ms reprochable (as, por ejemplo, el ensaamiento) ese mayor
reprochenoincrementalaculpabilidad,sinolaantijuricidaddelaconducta:es
el hecho lo que se ve valorado como de gravedad superior. Y as, el tipo del
homicidio pasa a ser ms grave, como tambin el de lesiones se agrava
3
. La

2
Cfr.BACIGALUPOZAPATER,DP.PG,1997,p162.
3
De forma ms precisa, el homicidio cometido mediando ensaamiento no da lugar a un
homicidioagravado,sinoaundelitodistinto,quesellamaasesinato.ste,elasesinato,nose
entiende en la doctrina como un mero homicidio agravado, sino como un tipo distinto,
especfico (y de ah, que la pena sea superior a la que correspondera a un homicidio con una
103 http://www.unav.es/penal/iuspoenale
6.
punibilidad de la conducta es decir, la necesidad de castigarla puede verse
aumentada por la concurrencia de circunstancias; sin embargo, no parece
proporcionadoqueunamayornecesidaddecastigarlleveaincrementarlapena
msalldeloquecorrespondealaculpabilidadporelhecho(cfr.Leccin1.IV).
Como elementos accidentales que son, afectan al hecho antijurdico, a su atribucin al
agente comoculpable, oala necesidaddecastigarlo. Poreso, lascircunstancias quese
refieren a la antijuricidad y a la culpabilidad exigen la imputacin como el hecho
mismo.Enconcreto,laaplicacindeunacircunstanciaexigesuconocimientoporparte
del agente. En caso contrario, caso de desconocimiento de la concurrencia de una
circunstancia,noesposibleaplicarla,almenosporloqueserefierealasagravantes(art.
14.2 CP)
4
. Las circunstancias que afectan a la punibilidad no deberan incrementar la
pena ms all de la concreta culpabilidad (recurdese lo dicho para la justificacin del
DerechopenalenlaLeccin1.).
II.Circunstanciasatenuantes,agravantesymixtas.
El cdigo distingue, como ya es habitual en nuestra legislacin penal, entre
circunstanciasatenuantesyagravantes.Sehablaademsdecircunstanciasmixtas
en los casos en que pueden atenuar o agravar, segn los casos; slo hay una
circunstancia de esta clase: el parentesco entre autor y agraviado (art. 23).
Agraviadopuedeserlavctimaperonoslo.
Deformaesquemtica,ysinclasificarlasahorasegnlascategorasdoctrinales
alasqueafectan,lascircunstanciasgenricasprevistasennuestroCPson:
Circunstanciasatenuantes: Circunstanciasagravantes:
Eximentesincompletas(21.1.) Alevosa(22.1.)
Adiccinadrogas/alcohol(21.2.) Disfraz/abusodesuperioridad/aprovechamientode
ciertosfactores(22.2.)
Estadopasional(21.3.) Precio/recompensa/promesa(22.3.)
Confesindelainfraccin(21.4.) Motivacindiscriminatoria(22.4.)
Reparacindeldao(21.5.) Ensaamiento(22.5.)
Deanlogasignificacin(21.6.) Abusodeconfianza(22.6.)
Mixta:Parentesco(art.23) Prevalimientodelcarcterpblico(22.7.)
Reincidencia(22.8.)
Mixta:Parentesco(art.23)

agravante).Nosetrataraentoncesdeunameracircunstanciagenrica,sinodeuntipodistinto.
Peroelefectoeselmismo:cualificalainfraccinporsugravedad.
4
Discutidoes,encambio,lasuertedelascircunstanciasatenuantesdesconocidasporelagente:
deben beneficiar (esto es, atenuar la pena) a quien las desconoce? El art. 14 CP no hace
mencinexpresaaellas.Lasolucinqueparecemscorrectaesladeatenderalfundamentode
la respectiva atenuacin, de forma que podran atenuar aqullas que aun desconocidas
pertenezcanalhecho,peronotendrasentidoqueunacircunstanciadefundamentopsicolgico
yportantoenelconocimientoporelagente,atenen(as,porejemplo,enlascircunstanciasde
confesinyreparacin,delart.22.4.y5.).Cfr.estasolucinenMIRPUIG,DP.PG,10/119127.
6.
Adems, los cdigos penales espaoles suelen incluir un catlogo de circunstancias
denominadaseximentes,querecogelascausasdejustificacingenricasylascausasde
inimputabildadyalgunadeexculpacin,sindistincinlegalexpresa.Noconvienepor
tanto estudiar las circunstancias eximentes como si se tratase de una clase ms de
elementos accidentales, pues no lo son; tampoco conviene entender que todas las
circunstanciasdelcatlogodeeximentessondeigualnaturaleza,puesunasafectanala
antijuricidad(lasqueplasmannormaspermisivasyeximentes:legtimadefensa,estado
denecesidad,cumplimientodeundeberyejerciciolegtimodeunderecho)yotrasala
culpabilidad (alteraciones psquicas, intoxicacin y sndrome de abstinencia,
alteraciones originarias de la percepcin y miedo insuperable). Es ms, convendra no
aplicarles el denominador de circunstancias, sino referirse a ellas como lo que son en
cadacaso:unacausadejustificacinounadeinimputabilidad,ounadeinexigibilidad,
segnsetrate.
II.1.Circunstanciasatenuantes:
II.1.1.Circunstanciasatenuantesprivilegiadas(porreferenciaalaseximentes):
i)Laseximentesincompletas(21.1.).Debidoalapeculiarformadeprevernuestro
Derecho,enelart.20,lascausasdejustificacin(queafectanalaantijuricidad)
y de inimputabilidad y exculpacin (que afectan a la culpabilidad), el catlogo
de circunstancias atenuantes se encuentra en relacin con aqullas. La primera
de las atenuantes se refiere a las causas previstas en el art. 20, cuando falta
alguno de los requisitos inesenciales para eximir de responsabilidad. Se habla
asdeeximentesincompletas
5
.
La aplicacin de esta circunstancia atenuante requiere que no concurra algn
elemento de la respectiva eximente. Lo cual exige, ms en concreto, que debe
concurrir la base de la causa de exencin y que slo falte alguno de los
elementos no esenciales. As, por ejemplo, en la causa de exencin (de
justificacin) de la legtima defensa, es preciso que concurra al menos una
agresinilegtimayactual,quedlugaralanecesidadabstractadedefenderse;
puedenfaltarloselementosnoesencialesdedefensaenconcretonecesariaode
falta de provocacin, pero no los dos primeros, pues stos son la base mnima
para poder hablar de defensa. En ocasiones resulta difcil distinguir los
elementos esenciales e inesenciales en las circunstancias que no se describen
mediante requisitos, sino slo en virtud de ciertos efectos: as, por ejemplo, la
causa de (inimputabilidad por) alteracin psquica; en estos casos se ha de

5
Enrealidad,eltextodelart.22.1.serefierealascircunstanciasdelcaptuloanterior,porlo
que no slo abarcara las del art. 20, sino tambin las del 19 (minora de edad penal). Sin
embargo, hay datos sistemticos, teleolgicos e histricos que contradicen esa conclusin
emitida con arreglo al tenor literal. En primer lugar, no significa que se refiera a todas las del
captuloprecedente,sinosloaaquellasquepuedandarsedemaneraincompleta;ensegundo
lugar, carece de sentido apreciar de forma incompleta la minora de edad, pues no admite
fragmentarla (se da o no se da, pero no se da de manera parcial); adems, en tercer lugar, la
historiadelpreceptoevidenciacmohadesaparecidolaantiguacircunstanciadeedadentre16
y18aos,pueslaaprobacindeunrgimenespecficopenalparalosmenores(laLeyOrgnica
delaResponsabilidadPenaldelosMenores)daentradaastaynoalrgimendelcdigopenal.
Eliminado: r
6.
exigirquealmenosconcurraunaalteracindelapsique,sinlacualnosedala
basenecesariaparapoderhablarsiquieradeexencin
6
.
Esta circunstancia atenuante se califica de privilegiada porque su efecto es ms
beneficiosorespectoalasdems:laLeypermiteunaatenuacinmayordelapenaque
en las restantes. En concreto, desciende en uno o dos grados respecto a la pena tipo,
como seala el art. 68 (que establece como preceptiva la atenuacin: cfr. infra, Leccin
11.)
7
.Setienenencuentaentonceselnmeroyentidaddelosrequisitosquefaltanpara
eximir. Pero ello no excluye que adems otros elementos entren en juego para la
determinacinconcretadelapena:lascircunstanciaspersonalesdelagenteylasreglas
dedeterminacindelart.66.
II.1.2.Circunstanciasatenuantesordinariasvinculadasalaculpabilidad:
Se trata de circunstancias que afectan a la culpabilidad (en concreto, a la
imputabilidad, que se ve disminuida: ii]iii]), o bien a la punibilidad (en
concreto,alanecesidaddecastigar,quepuedesermenorenesoscasos:iv]vi]).
A diferencia de las eximentes incompletas que acabamos de ver en i), las
circunstancias atenuantes ordinarias no permiten, por lo general, un efecto
atenuatorio de tanto alcance de la pena. Por eso se las denomina como
ordinarias.Laprevisinnormaldelascircunstanciasatenuantesesqueoperen
paralimitarlafijacindelapenadentrodemrgenesmsreducidos.
No nos referiremos ahora a las concretas reglas previstas en el art. 66, materia que se
tratar en la Leccin 11.III.4. Pero tngase en cuenta que las circunstancias atenuantes
ordinariaspuedenenciertoscasosdarlugaraunaatenuacinmsextensadelapena.
En efecto, si se valoran como muy cualificadas, permiten el descenso en uno o dos
grados, como enloscasosde eximente incompleta
8
.Lascircunstancias atenuantesmuy
cualificadassonaquellasenlasqueconcurredeformamuyintensaelfundamentodela
respectivaatenuacin.
ii)Adiccinaalcoholydrogas(21.2.).Setratadeunacircunstanciaqueafectaala
culpabilidad, pues se refiere a la imputabilidad, es decir, a la capacidad de
guiarsepornormas,queesloquesevemermadoporlaingestaoconsumode

6
Debe tenerse en cuenta adems que en los casos de eximentes incompletas vinculadas a la
inimputabildad (por relacin al art. 20.1., 2. y 3.), pueden imponerse medidas de seguridad,
aplicadasdeacuerdoconelrgimenvicarial(cfr.Leccin10..VI).
7
Noeselnicocaso,sinembargo,dedescensodelapenaengradoenmateriadeatenuantes:
cfr. art. 66.1.2.. Por otra parte, este rgimen privilegiante ya exista en el CP 1973, y pas a
preverse como potestativo en el CP 1995. La potestad de atenuar fue interpretada por la
jurisprudencia como preceptiva consecuencia que no deja de ser curiosa. La redaccin del
respectivo precepto en 2003 vuelve al rgimen de atenuacin preceptiva. Cfr. sobre esta
cuestinPIAROCHEFORT,Delpoderaldeber.Disminucinpreceptivadelapenaencasosde
eximentesincompletas,AP,2003,pp763775.
8
Cfr. art. 66.1.2.: es preciso que concurra una o varias [atenuantes] muy cualificadas, y no
concurraagravantealguna.
6.
alcohol y drogas
9
. Las sustancias cuya adiccin permite atenuar son bebidas
alcohlicas,drogastxicas,estupefacientessustanciaspsicotrpicasuotrasque
produzcanefectosanlogos,lasenunciadasenelart.20.2..
Es preciso tener en cuenta que la redaccin del precepto no se refiere a cualquier
dependenciao relacin del delitocondichas sustancias,sinosloa lassituacionesque
puedancalificarsecomoadiccin,quesea,adems,decarctergrave,yquegenerea
causa de el delito cuya atenuacin se plantea
10
. Se excluye la intoxicacin no
provocadaporunaadiccin;pero,alavez,puedeincluirlassituacionesdesndromede
abstinencia(previstasenelart.20.2.)provocadoporesassustancias.
Puesto que tambin es posible la atenuacin privilegiada por eximente incompleta, el
mbito de esta circunstancia ordinaria se mueve entre la ligera afectacin por esas
sustancias que no dara lugar a atenuacin y la afectacin intensa que podra dar
lugar a apreciar la eximente incompleta, pasando por la afectacin no intensa mera
atenuanteordinaria.
iii) Estados pasionales (21.3.). Se trata de una circunstancia que afecta a la
culpabilidad, pues se refiere a la imputabilidad, a la capacidad de guiarse
mediante normas, que se vera mermada si el agente obra por causas o
estmulostanpoderososquehayanproducidoarrebatouobcecacinuotroestado
pasional de entidad semejante. Puesto que lo relevante es la afectacin de la
capacidad de guiarse por normas, no es preciso que los motivos pasionales
procedan de causas lcitas, sino que ejerzan un efecto relevante sobre la
motivacin. As como el arrebato parece ser un efecto repentino o sbito, la
obcecacin seala un proceder continuado o ms duradero en el tiempo. Lo
esencialeslaentidaddelestadopasionalquehadeafectaralaimputabilidad,
disminuirla.
Puedeincluirtambinloscasosquedabanlugaralaantiguaprovocacinprximapor
partedelagresor,circunstanciaantesprevistaentrelaatenuantedeestadospasionales,
yquedesaparecicontaldenominacinenlareformade1983.
La mera alteracin que no produzca efectos de tanta intensidad como el arrebato u
obcecacin carece de consecuencias atenuatorias. A partir de ese mnimo, los estados
pasionales pueden ser atenuantes (si han afectado a la imputabilidad o capacidad de
regirse por normas); pero tambin algo ms: si por su gran intensidad provocan un
trastorno mental de carcter transitorio, podran dar lugar a eximente incompleta (art.
21.1.),oinclusoeximentecompleta(art.20.1.).
iv) Parentesco (art. 23). Como ya se ha sealado, las relaciones parentales entre
autor y vctima se califican como circunstancia mixta, lo cual significa que
puede ser atenuante pero tambin agravante. Como atenuante, afecta sobre
todoalanecesidaddecastigarelhecho,quepuedesermenoraltenerencuenta

9
As,resaltandolaconexindelacircunstanciaconlaimputabilidad,laSTS8denoviembrede
2002,AP160/2003(ponenteAparicioCalvoRubio),FD3..
10
Cfr.lasentenciacitadaennota9,queseremitealasSSTS29demayode2000y5demayode
1998;cfr.tambinSTS4dediciembrede2002,AP217/2003(ponenteMazaMartn),FD2..
6.
las relaciones parentales entre autor y agraviado. La antijuricidad no se ve
disminuida por el dato de que exista parentesco entre ambos, tampoco la
culpabilidad;perospuedesermenorenciertosdelitoslaoportunidaddeaplicar
el derecho penal a autores vinculados por parentesco con la vctima o
agraviados.
Elcdigonoestablececonprecisinenestelugarcundohadeoperarcomoatenuante
ocomoagravante.Enlaredaccindelart.23selimitaasealarqueellodependerde
la naturaleza, los motivos y los efectos del delito. En la parte especial, al prever los
diversosdelitossingulares,serecurreenciertoscasosexpresamentealparentescopara
eximirdepena:endelitospatrimonialesnoviolentosniintimidatorios,ocontrabienes
jurdicos supraindividuales (arts. 268, 454, 470.3). A su vez, el parentesco agrava,
tambin expresamente, en ciertos delitos violentos o intimidatorios (arts. 153, 180.1.4.,
182.2)
11
. Esto ha hecho entender que el parentesco podra operar como atenuante en
aquellos delitos no violentos o intimidatorios que afecten a realidades no personales o
bienes jurdicos fundamentales. Lo cual concuerda con la exencin de pena en delitos
patrimonialesnoviolentos (art.268, donde ladoctrina yjurisprudencia, desdeantiguo
consideran que puede dejar de aplicarse la pena, pues ello provoca un efecto ms
beneficioso para las relaciones familiares que el imponerla)
12
. En otros casos, son
razonesprximasalainexigibilidaddeotraconducta,unidasaconsideracionesdefalta
denecesidaddepenalasquellevanadejardecastigar(as,enalgunosdelitoscontrala
Administracin de Justicia, en los que quien encubre o ayuda a huir al familiar
delincuente,quedaimpune;arts.454y470.3).Deestospreceptosseextraecomoratioo
finalidaddelaatenuacindelparentescoquelasrelacionesfamiliaresseprivilegianen
esoscasossobrelaconcretanecesidaddecastigareldelito
13
.

11
Adems, existen delitos basados en la infraccin de deberes familiares, que no afectan a la
argumentacinahorapresentada.
12
Tratndosededelitosquellevanconsigoviolenciay/ointimidacin,aunsiendopatrimoniales
(comoalgunossupuestosderoboolaextorsin),nocaberecurriralparentescoparaeximir(art.
268)niparaatenuar(art.23):cfr.,paraeldelitodeextorsin,STS15demarzode2003,AP381
[SaavedraRuiz].
13
Enotroscasos,elparentesco,unidoaotrosmotivos(insignificancia,carcterteraputicodela
conducta) se ha tenido en cuenta para eximir de responsabilidad, o al menos para una
atenuacin.As,porejemplo,enelcasodequiensuministradrogaencantidadesinsignificantes
al familiar drogodependiente, para que pueda superar un sndrome de abstinencia. En estos
casos, la relacin parental y el carcter del suministro de estupefacientes con carcter (cuasi)
medicinalllevaalajurisprudencia(trasunaprimeranegacin:cfr.STS6dejuliode1992yATS
de 29 de noviembre de 1995, por entender que el agraviado es colectivo, no pariente por
tanto)aatenuar(cfr.SsTS20deabrilde1993,11dejuniode1997;14dejuliode1997;15deabril
de 2002; 21 de octubre de 2002) o, incluso, a declarar la impunidad por el delito de trfico de
drogas:cfr.STS22deenerode1997,A1271,ponenteCondePumpido,FD3.,conreferencias.
Cfr.tambinlaSTS20deenero2003,A2425,ponenteCondePumpido,quenodalugaracasar
la sentencia recurrida porque entiende que no se dan los requisitos de la doctrina
jurisprudencialenesesentido:setratadeuncasodecondenaporeldelitodetrficodedrogas
conatenuantemuycualificadadeparentesco(aunquenoesobjetoderecursoesteextremo);en
la STS 9 de diciembre de 2002, AP 224, ponente Andrs Ibez, en cambio, s se aprecia, aun
6.
El precepto del art. 23 describe cules son las relaciones parentales que dan
lugar a la atenuacin: ser cnyuge [] ascendiente, descendiente o hermano
por naturaleza o adopcin del ofensor o de su cnyuge. A estas relaciones
parentales en sentido estricto, se aaden otras: ser o haber sido el agraviado
cnyuge o persona que est o haya estado ligada por anloga relacin de
afectividad,paraelcasodeconvivientesdehecho
14
.Lafinalidaddelprecepto
quellevaadarlerelevanciaatenuatorianopuedeconvertirelparentescoenuna
atenuacin automtica: slo debera atenuar si concurre la finalidad que da
sentidoencadacasoalaatenuacin.Enotrocaso,no.
II.1.3.Circunstanciasatenuantesordinariasvinculadaslapunibilidad:
v)Confesindelainfraccin(21.4.).Nosetratadeunacircunstanciaqueafectea
la culpabilidad, ni a la antijuricidad, sino a otros elementos de la teora del
delito:enconcreto,punibilidad,categoraquevienearecogerelementosajenos
aldelitoensmismo,peroquecondicionanlanecesidadconcretadesancin.Es
estoloquepermitedecirqueloscomportamientospostejecutivosdeconfesin
de la infraccin a las autoridades (proceder antes de conocer que el
procedimiento judicial se dirige contra l [el culpable], a confesar a las
autoridades la infraccin) pueden hacer menos necesaria la necesidad de
castigar al agente. Son razones de poltica criminal no vinculadas al hecho
(antijuricidad) o al agente (culpabilidad), las que aconsejan posibilitar la
disminucin de la pena. En concreto, se trata de favorecer a quien ha
contribuidoaesclarecerelhecho,obrandomsalldeloqueelOrdenamiento
leexige.
En concreto, quien as obra, hace ms de lo que la Ley le obliga. La ley no obliga a
declararcontrasmismo,puesrigeelprivilegiodelareglanemoteneturseipsumaccusare.
Es precisamente este obrar ms all de lo que el Derecho exige, lo que posibilita tratar
de forma premial al agente se le concede el premio de la atenuacin
15
. Por este
motivo,seexigequeseaelpropioculpablequienacudeaconfesarlainfraccin(nocabe
laconfesinporterceros,quetrasformaralaconductaendenuncia;conductaenciertos
casos debida, aunque no exigida bajo amenaza de pena); debe conocer el culpable la
basedelacircunstancia(queelprocedimientonosedirigetodavacontral).
Esta circunstancia, como la siguiente, viene a sustituir a la antigua de obrar por
impulsosdearrepentimientoespontneo.Laaplicacinjurisprudencialdestapasde
una interpretacin psicologicista que exiga obrar por motivos de efectivo
arrepentimiento, a una ms objetivada que se conformaba con la mera actuacin post

cuando cabe dudar de que concurran los requisitos que la doctrina jurisprudencial viene
exigiendo.
14
Eltextodelpreceptohasidomodificadoen2003,paraaadirademslareferenciaaquienes
parienteoconvivientefcticoolohasido.Cfr.eltextodelart.23.
15
Se trata de un comportamiento supererogatorio, es decir, que excede de lo debido, y que se
imputa,noattulodedemritooreproche,comoeldelito,sinoattulodemrito;alsigue,no
lapena,sinoelpremio.
6.
delictiva negativa. La actual circunstancia del art. 21.4. es ciertamente prxima, pero
difiereporlaconducta,objetivada,deautodenunciarse.
vi) Reparacin del dao (21.5.). Como en el caso anterior, tambin la categora
sistemticaaquafectadaeslapunibilidad,puesnielinjustonilaculpabilidad
se ven alterados por una conducta posterior al delito, y s slo la necesidad
concreta de sancionar al agente que repara el dao derivado de su hecho: el
culpable procede a reparar el dao ocasionado a la vctima, o disminuir sus
efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la
celebracindelactodeljuiciooral.
Esta atenuante no encuentra parangn en la regulacin del cdigo anterior
16
. Con ello
esta previsin aproxima nuestro Derecho a lo que es ahora comn en legislaciones
modernas:darrelevanciacadavezmayoralosactosdelautorafavordelavctima(cfr.
supra,Leccin1.II.v])
17
.
Laatenuanterequiere,porunlado,unelementotemporal(queseefecteantes
delcomienzodeljuiciooral)
18
.Porotro,unelementosustancial(reparacindel
dao causado o disminucin de sus efectos)
19
. La finalidad de obtener la
reparacinhacequesepropongaconciertaamplitudlaposibilidaddeapreciar
lacircunstancia
20
.

16
En cuanto al fundamento de esta nueva atenuante, se debate la doctrina entre una razn de
intersgeneralenlareparacindeldao,obiendesatisfaccinalavctima:cfr.,enesteltimo
sentido, LVAREZ GARCA, Sobre algunos aspectos de la atenuante de reparacin a la vctima
(art.21.5.Cdigopenal),CPC61,1997,pp253y261(conreferencias).
17
No parece muy claro si se trata siempre y en todo caso de un comportamiento
supererogatorio, esdecir,quevamsall delodebido (cfr.supra,nota 15). Enconcreto, quien
hacausadoundaoestobligadoarepararlo,porloquenosetratadealgoquequedamsall
deldeber.Detodosmodos,esposiblequealgunasconductasdereparacinvayanmsallde
lodebido,encuyocasossonsupererogatoriasomeritorias.
18
En cuanto al momento posible de apreciacin de esta circunstancia, cfr. LVAREZ GARCA,
CPC61,1997,pp256257:proponenalgunosautores(cit.ibidem)laextensindelacircunstancia
incluso una vez iniciado el juicio oral. El propio lvarez, de lege lata, considera preferible
entonces la apreciacin de la circunstancia atenuante analgica (cfr. ibidem, p 257, con
referenciasalrespecto);enestesentido,tambinlaSTS28defebrerode2003(AP284,ponente
CondePumpidoTourn)FD9.(concitadelaSTS4defebrerode2000).
19
Cfr.unanlisisenlaSTS28defebrerode2003(AP284,ponenteCondePumpidoTourn)FD
9., que admiti la circunstancia en un caso en que se consign la cantidad solicitada como
responsabilidadcivil,conelfinderepararalavctimalosefectos(morales)deldelitocometido.
20
Habraqueestarentoncesalfundamentodelacircunstancia,quenoparecequesealaactitud
internade arrepentimiento, sino la satisfaccin delagraviado por el delito ola reparacin (cfr.
supranota15).
6.
II.1.4.Circunstanciasatenuantesanalgicas:
vii)Cualquierotracircunstanciadeanlogasignificacinquelasanteriores(21.6.).El
catlogo de circunstancias atenuantes se cierra con una clusula abierta, la
posibilidad de apreciar atenuantes por analoga (cualquier otra circunstancia
deanlogasignificacinquelasanteriores
21
).Lallamadaatenuantedeanloga
significacinnoconstituyeenpropiedadunacircunstanciaespecfica,sinouna
va de apertura a nuevas circunstancias que puedan presentarse, dentro de
ciertos lmites. Con base en este precepto, por referencia a las circunstancias
anterioresdelart.21,esposible,enefecto,ampliarlossupuestosquedanlugar
a atenuacin. Esta previsin relativiza la pretensin clsica de restringir el
arbitriodelaactividadjudicialmediantecatlogosdecircunstancias
22
.
Atenuante por analoga se da, por ejemplo, en la valoracin de la ludopata
como atenuante: a pesar de que no es subsumible en ninguna de las
circunstancias tasadas del art. 21, podra vincularse con la del 21.2.
23
, o con la
eximente incompleta del 21.1., en relacin con un trastorno mental transitorio
delart.20.1..
Es preciso efectuar algunas observaciones: la analoga se refiere a las circunstancias
anteriores, por lo que se puede defender que no cabe una analoga con otras
atenuaciones no previstas en los nmeros precedentes del art. 21 (el art. 23, por
ejemplo)
24
.
Adems,esprecisoalfundamentarlasentencia,explicitardnderesidelaanalogacon
las circunstancias ya previstas
25
. Y, puesto que la analoga es una forma de
argumentacinbasadaenlacomnfinalidadoteleologa,exigequelasemejanzased
conlaraznofinalidaddelaatenuante,ynoconlosmeroselementosfcticosdeella.
As,porejemplo,nosetratadecompararbuscarloanlogoentrelassustanciasalas
queelsujetoesadicto(art.21.2.),sinodesealarquefectosdelasdiversassustancias
sonsemejantesalossealadoseneseprecepto.

21
Sobre el recurso a la analoga en este precepto, cfr. lo sealado sobre la analoga a favor del
reosupra,Leccin3..II.1.i).
22
Ms an cuando la jurisprudencia admite que la circunstancia de anloga significacin se
aprecie como muy cualificada (lo cual permite una rebaja de la pena en uno o dos grados), o
cuandosehaadmitidolaatenuanteanalgicaalaeximenteincompleta(conigualefecto).
23
Cfr. as la STS 9 de mayo de 2003 (AP 426), ponente CondePumpido Tourn. Se plantea
inclusoquepudierallegarenalgncasoexcepcionalmenteasereximentecompleta(FD1.).
24
Salvo que se admita la analoga pro reo (cfr. supra, Leccin 3..I.4). Adems, el art. 23 ya
incluiraunareferenciaalaanalogaqueharainnecesariaesterecurso.
25
Cfr. STS 25 de abril de 2003 (AP 442), ponente CondePumpido Tourn, FD 6., que
precisamente al exigir tal punto de semejanza, rechaza que el sometimiento a tratamiento de
desintoxicacin(quebeneficiaraalagente)puedaseranlogoalaatenuantedereparacin(que
beneficiaraala vctima).Quienadmita laposibilidad deanalogaa favordelreo como medio
deaplicacindelaleynosevelibredeestasexigencias,quederivandeloqueeslaanaloga:un
mododefijarelcontenidodelaleyenvirtuddesusentidoyfinalidad.
6.
Por lo dems, no se trata de una circunstancia prevista para las atenuantes cuando
carecendealgunodeloselementosrequeridos(comosifueraelpreceptoparaleloaldel
art.22.1.referidoalaseximentesincompletas),sinodeunaautnticaanaloga,esdecir,
que exige rebasar el sentido literal del precepto de que se trate, ms que de evitar la
inaplicacinporcarenciadealgnrequisitolegal
26
.
II.2.Circunstanciasagravantes:
As como la antijuricidad puede verse afectada por las circunstancias, tanto
paraagravar,comoparaatenuar(noenelart.21,perosenlaparteespecial),la
culpabilidadnoseveaumentadaporlapresenciadecircunstanciasagravantes,
puesconsisteenunjuiciodeatribucincomo reproche del hecho previamente
valoradocomoantijurdico.Poresto,nohayagravantesdelaculpabilidad.
II.2.1.Circunstanciasagravantesvinculadasafactoresobjetivosdelhecho:
i) Alevosa (22.1.). Hay alevosa cuando el culpable comete cualquiera de los
delitoscontralaspersonasempleandoenlaejecucinmedios,modosoformas
que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su
personapudieraprocederdeladefensaporpartedelofendidosetratadela
definicin legal de alevosa contenida en el precepto citado. De ella conviene
resaltar,entreotrosextremos:porunlado,quesloesposibleendelitoscontra
las personas
27
; por otro, que no se limita a una sola modalidad comisiva, sino
queseprevconcarcteramplio(medio,modosoformas);y,porotro,quesu
ratio parece ser el aprovechamiento de una situacin de indefensin para la
vctima, porque la modalidad comisiva adoptada por el agente alevoso reduce
las posibilidades de reaccin por parte de la vctima. Como en toda
circunstancia,serequierequehayasidoaprovechada(conocidayempleada)en
concretolasituacindeaseguramientodelaejecucin.

26
Cfr.STS16dediciembrede2002,AP233/2002[ponenteSnchezMelgar];STS17demarzode
2003,AP382[ponenteMaranChvarri].
27
El proceder de la STS 22 de enero de 2002, ponente CondePumpido Tourn (AP 272), que
entiende no aplicablela alevosaal delito de malostratoshabituales en elmbito familiar,por
notratarsedeundelitocontralaspersonas(FD8.),esmsquediscutible,pueslaslesioneslo
son,yalidentificardichodelitocomoundelitocontralapazfamiliar,noseestconvirtiendoen
un delito contra las relaciones familiares, sino contra la persona en su dimensin familiar. La
consideracin tras la reforma de 2003 como delito contra la integridad moral confirmara su
carcterdedelitocontralaspersonas.Otracuestinesquesiseaprecialaalevosaeneldelito
de lesiones que pueda concurrir (concurso ideal) no deba tomarse en cuenta adems en el de
violencia habitual. Discutible es en dicha resolucin que se haya aplicado abuso de
superioridad(FD12.),ynoalevosa,porlaraznsealada.
6.
Se suele hablar en la doctrina y jurisprudencia de tres clases de alevosa (proditoria o
aleve,sbitaosorpresiva,yporaprovechamientodelasuperioridad).Perodichastres
formasnocierranlaposibilidaddeotrasmodalidades
28
.
ii) Aprovechamiento de ciertos factores ambientales (22.2.) o personales (22.6. y 7.).
Semejante a la anterior es la circunstancia de aprovechamiento de ciertos
factores, unos fcticos (disfraz), otros personales (abuso de superioridad,
obrar con abuso de confianza, prevalerse del carcter pblico que tenga el
culpable),perotodosellosvinculadosaldelitocometido,queseramsgrave.
Responden a un mismo denominador: mayores facilidades de realizacin del
delito, por evitar la reaccin de la vctima o del Ordenamiento. Puesto que se
trata de circunstancias que dan lugar a agravaciones, se exige, no la mera
situacin de superioridad objetiva o de confianza, sino el prevalerse,
aprovecharse,deunasituacinbuscadaquedejaalavctimadesprotegida.
En cuanto a la circunstancia mencionada por facilitar la impunidad, prevista en el
prrafo2.(Ejecutarelhechomediantedisfraz,[...]aprovechandolascircunstanciasde
lugar, tiempo [...] que [...] faciliten la impunidad del delincuente) se han presentado
dudasalacorreccindepreverunacircunstanciaquecastigaloquesehallaprotegido
porunderecho
29
.Enconcreto,sinadietienedeberdedeclararcontrasmismo(rigela
regla nemo tenetur seipsum accusare), no hay motivo para sancionar ms por obrar
impidiendoidentificarse(conmediosquefacilitanlaimpunidad).
Por otra parte, algunas de estas circunstancias, en la medida en que se refieren al
aprovecharsedeciertasuperioridadsobrelavctima,puedenserredundantes,esdecir,
repetitivas,conrespectoalaalevosa
30
.Noesposiblesinembargo,afirmarquesiempre
lo sern, sino que en algunos casos apreciar alevosa y una circunstancia de
aprovechamiento,daralugaraunadobleagravacinconelmismofundamento,locual
atentacontraloqueseexpresaporrazonesdeproporcionalidadmediantelareglanebis
inidem.Cfr.infra,III.
iii) Ensaamiento (22.5.). Es agravante adems aumentar deliberadamente e
inhumanamente el sufrimiento de la vctima, causando a sta padecimientos
innecesarios para la ejecucin del delito, circunstancia que afecta a la mayor
gravedad del injusto del delito por intensificar el atentado a la dignidad del
sujetopasivoqueyaeldelitollevaconsigo.
Problemtico resulta que el cdigo se refiera a esta circunstancia en este lugar, pero
tambin en otros lugares (en concreto, en los arts. 148.3., para las lesiones, y 139.3.,

28
Cfr.as,laSTS20dediciembrede2001(AP262/2002),ponenteDelgadoGarca,FD4..
29
Cfr.BACIGALUPOZAPATER,DP.PG,1997,p162.
30
La STS 19 de diciembre de 2002 (AP 247/2003, ponente Soriano Soriano) califica a la
circunstancia de abuso de superioridad como una cuasi alevosa o alevosa de segundo
grado(FD2.).Porlodems,contienedoctrinageneralsobredichacircunstancia.
6.
paraelasesinato)conuntextoalgodiverso.Noporellosetratadeconceptosdistintos
deensaamiento
31
.
iv)Parentesco(art.23).Lasrelacionesparentalesentreautoryvctimacomoya
sabemos pueden dar lugar a atenuaciones, pero tambin a agravaciones: por
eso se califica como circunstancia mixta. Como agravante, afecta a la
antijuricidad de la conducta, que puede ser ms grave debido a la relacin
familiaroanalogada(parejadehecho)queesaprovechadaparacometereldelito.
Noeslarelacinfamiliarensmisma,sinoelaprovecharsedeciertarelacinde
confianzaqueconduceaquelavctimasedesproteja.Laratiodelaagravacin
no es as el parentesco, sino la relacin de confianza, que es aprovechada, lo
cual puede darse en algunas situaciones de parentesco, pero no en todas, y
tambinencasosenlosquenoexisteparentescoreal.Sifueraelparentescoen
s mismo, o las relaciones familiares, no tendra sentido que se hubieran
incluido las relaciones analogadas a las familiares (parejas de hecho) o que se
hayaincluidoenlareformade2003aquiennoescnyugeperolohasido.Por
tanto, no parece correcto que el mero dato del parentesco deba dar lugar a la
agravacin,sinoslocuandosedanloselementosmaterialesdelparentescoen
elcasoconcreto:aprovechamientoparalacomisindeldelitodelasituacinde
confianzaderivadadelasrelacionesparentalesoasimiladas.
Lo anterior es acorde con lo previsto en el art. 23, cuando seala que la agravacin
depender de la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, y con las
agravaciones especficas previstas en la parte especial del cdigo: el parentesco agrava
enlosdelitosviolentosointimidatorios(arts.153,180.1.4.,182.2).Enconcreto,serala
antijuricidad del delito, la que se ve afectada por el parentesco: es ms grave atentar
contra un pariente, si es el parentesco y lo que ste lleva consigo lo que se aprovecha
para delinquir. Con otras palabras, se trata de una circunstancia prxima al
prevalimiento o aprovechamiento de la situacin o a la alevosa,por lo que afecta a lo
objetivodelhecho,ynoalagente,apesarderecaersobrelapersona(pariente)
32
.
En el precepto del art. 23 se describe cules son las relaciones parentales que
dan lugar a la agravacin: ser cnyuge [] ascendiente, descendiente o
hermano por naturaleza o adopcin del ofensor o de su cnyuge. A estas
relaciones parentales en sentido estricto, se aaden otras: ser o haber sido el
agraviado cnyuge o persona que est o haya estado ligada por anloga
relacindeafectividad,paraelcasodeconvivientesdehecho.
Enprincipio,notendrasentidoapreciarelparentescocomoagravantesilaconvivencia
entre parientes se ha visto rota, o el afecto se transmuta en recelo u odio: carecera
entoncesdelfundamentoquedasentidoalaagravacin.Sinembargo,escuriosoquela
reformade2003hayaaadidolamencindequienhayasidocnyuge.Elparentesco
como circunstancia agravante podra basarse en el aprovechamiento de la confianza,
algoquenoparecedarseenesoscasos.Seplanteaentoncesladudadeculeselefecto
quehadetenerelparentescoenesoscasos:agravar?atenuar?

31
Cfr.aslaSTS22dediciembrede2001,ponenteSaavedraRuiz(AP268/2002),FD1..
32
Cfr.STS22deenerode2002,ponenteCondePumpidoTourn(AP272),conreferencias.
6.
II.2.2.Circunstanciasagravantesreferidasalagente
33
:
v) Precio/recompensa/promesa (22.3.). Ejecutar el hecho mediante precio,
recompensa o promesa son factores que hacen ms grave la conducta por
aadirmvilesespecialmentebajosaldelitomismo;aqupareceencontrarseel
fundamento de la agravacin. Por este motivo, no se reduce a contrapartidas
econmicas, sino que se incluye cualquier prestacin, por la cual se comete el
delito.
Se discute si la agravacin ha de aplicarse slo a quien ejecuta el hecho (el autor) o
tambina quien ofrece el precio para cometer el delito (el inductor): la redaccin legal
serefiereaquienejecutaelhecho,yademsmedianteprecio,ynosloporprecio;ambos
datos parecen abonar la conclusin de que se refiere slo al autor que comete el delito
poresosmviles.Sinembargo,lajurisprudenciaentiendequelaagravacinseextiende
tantoaquienobraporprecio,comoaquienofreceeseprecioorecompensa(inductor),
porentenderquelamayorreprochabilidadconcurreenambos
34
.
vi) Motivacin discriminatoria (22.4.), o ms en concreto: cometer el delito por
motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminacin referente a la
ideologa, religin o creencias de la vctima, la etnia, raza o nacin a la que
pertenezca, su sexo u orientacin sexual, o la enfermedad o minusvala que
padezca. La circunstancia fue introducida ya en 1995, antes de aprobarse el
cdigo ahora vigente, con el fin de intensificar la reaccin penal contra delitos
basadosenladiscriminacin,sobretodoracial(sedefinientonceseldelitode
apologa del genocidio). De nuevo, es el mvil bajo o vil, en este caso, por
atentaralaigualdaddelaspersonas,loqueagravaelinjustooantijuricidadde
laconducta.
vii) Reincidencia (22.8.). De especial importancia prctica es la ltima de las
circunstancias agravantes, la de reincidencia, que se describe del siguiente
modo:hayreincidenciacuando,aldelinquir,elculpablehayasidocondenado
ejecutoriamenteporundelitocomprendido enelmismo ttulo de este Cdigo,
siempreque seadelamismanaturaleza.Elfundamento de estacircunstancia
agravanteescuestionable,puesnoparecehabermotivosparaagravarelinjusto
del hecho por que el agente haya cometido otros semejantes en el pasado
35
; se
plantea incluso que debera ser, ms bien, atenuante, para tener en cuenta la

33
Tngaseencuentaqueesaexpresinnoescontradictoria:circunstanciasdelagente,comolos
motivos que le llevan a delinquir, pueden agravar el delito, el hecho, pues contiene tambin
elementos subjetivos. Recurdese cmo en sede de tipicidad hay que considerar elementos
objetivos y tambin subjetivos, el conocimiento (dolo). Y ello porque sin dolo no se puede
hablardeunhechoquepuedallegarasertpico.
34
Cfr.portodas,STS11demarzode2003(ponenteMaranChvarri)AP370.
35
En otros sistemas (Alemania) se derog en 1986 lacircunstancia de reincidencia, al entender
que contraviene el principio de culpabilidad (mejor dicho, el de proporcionalidad segn
entiendo).
6.
debilidaddelagenteparaseguirloprescritoenlasnormas,ynoagravante
36
.Se
ha cuestionado, por esta razn, su compatibilidad con la Constitucin, aunque
elTCharesueltoladudaalreconocersuadecuacin
37
.
Para apreciar la reincidencia es preciso: que, al delinquir (es decir, al cometer
delitos y no faltas)
38
, el delincuente haya sido condenado ejecutoriamente por
otro delito (es decir, que contra la sentencia no cabe recurso alguno)
39
que
ademsdedefinirseenelmismottuloseadeigualnaturalezaocarcterqueel
despusenjuiciado.
El estudio de la reincidencia quedara incompleto si no tenemos en cuenta la
posibilidad de agravar la pena por multirreincidencia
40
. En efecto, en virtud
delart.66.1.5.,sehaceposible(noespreceptivo)incrementarlapenaengrado
(teniendoencuentalascondenasprecedentesascomolagravedaddelnuevo
delito cometido), si se da la circunstancia de reincidencia (con los elementos
exigidosparasta
41
)portresdelitos.
En materia dereincidencia sepercibeuna evolucin: en el cdigo de1995seconocela
reincidencia como circunstancia agravante, en los trminos ahora sealados (que el
culpable en el momento de delinquir, haya sido condenado ejecutoriamente por un
delito comprendido en el mismo ttulo [y] de la misma naturaleza). El cdigo
anterior,alserreformadoen1983,prescindideotrasdoscircunstanciassemejantes:la

36
Cfr.segnparecederivarsedelaexposicindeMIRPUIG,DP.PG,2002,26/35,conreferencias.
37
En efecto, cfr. SsTC 150/1991, de 4 de julio, cuestin de constitucionalidad (ponente Lpez
Guerra) y 152/1992, de 19 de octubre, recurso de amparo (ponente Rodrguez Bereijo). Esta
posicinobligaamodificarunalneajurisprudencialdelTS(desdelaSTS6deabrilde1990,A
3195, ponente Bacigalupo Zapater), segn la cual, la reincidencia no sera aplicable
automticamente,sinoslocuandoaumentelareprochabilidad.
38
No cabe apreciar reincidencia cuando los antecedentes han sido cancelados o debieron serlo
(cfr.arts.22.8..IIy136).Porotraparte,aljurisprudenciadelTSnodudaendejardeapreciarla
agravante de reincidencia cuando no consta si los antecedentes han sido efectivamente
cancelados (pudieron haberlo sido): cfr., por ejemplo, esta doctrina en la STS 27 de noviembre
de2002,AP194/2003(ponenteMazaMartn).
39
Cfr. tambin arts. 190, 388 y 580, que a efectos de reincidencia permite tomar en cuenta las
sentencias de tribunales extranjeros, en ciertos delitos (relativos a la prostitucin y corrupcin
demenores,falsificacindemonedayterrorismo,respectivamente).
40
Desde la entrada en vigor de la LO 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en
materiadeseguridadciudadana,violenciadomsticaeintegracinsocialdelosextranjeros,que
entreotrosextremosdanuevaredaccinalart.66,yaadeunprrafo5.asunm.1,dondese
prevlaregladedeterminacindelapenaenmateriademultirreincidencia.
41
Enconcreto:cuandoconcurralacircunstanciaagravantedereincidenciaconlacualificacin
de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres
delitos comprendidos en el mismo ttulo de este Cdigo, siempre que sean de la misma
naturaleza, podrn aplicar la pena superior en grado a la prevista por la Ley para el delito de
quesetrate,teniendoencuentalascondenasprecedentesascomolagravedaddelnuevodelito
cometido.
6.
reiteracin, basada en volver a delinquir (dentro de ciertos lmites), y la
multirreincidencia, consistente en la segunda reincidencia. La reforma del cdigo
efectuada en2003 (art.66.1.5.)vuelvea laantiguamultirreincidencia, alprever quela
penaseagrave(seposibilitaaplicarlapenasuperiorengradosieldelincuentehasido
condenado por tres delitos del mismo ttulo y de igual naturaleza, dentro de ciertos
lmites). Claramente la poltica criminal se ha intensificado por lo que respecta a esta
materia
42
.
III.Inherenciaycompatibilidad.
Bajodichostrminosnosreferimosalarelacinqueguardanlascircunstancias
conelhechooentres.Setrata dedosmanifestacionesdelaregladelnebis in
idem. En efecto, ya sabemos que no resulta proporcionado tener en cuenta un
mismohechoconundobleefecto,puesellosupondraunaagravacindoble,la
delhechoyladelacircunstancia,conbaseenelmismofundamento
43
.Cuando
setratadeatenuaciones,aplicarmsdeunasupondraladobleatenuacincon
el mismo fundamento, lo cual parece ser una excepcin injustificada del rigor
deaplicacindelaley
44
.
En cuanto a la llamada inherencia, conviene sealar cmo aquellos datos que
pertenezcan a la descripcin del hecho tpico, no pueden tomarse en cuenta
ademscomocircunstanciasmodificativas:laembriaguez,quepuededarlugar
aunacircunstanciaatenuante(art.21.2.),nopuedetenerseencuentacomotal
eneldelitodeconduccinbajolainfluenciadebebidasalcohlicas(art.379);la
alevosa o el obrar por precio, que dan lugar al asesinato (arts. 139140), no
puedenademstomarse,enprincipio,comoagravantesgenricas.Hablamosen
este caso de inherencia de la circunstancia fctica (embriaguez o alevosa)
respecto al tipo en cuestin. El art. 67 impide en dichos casos la consideracin
adicionaldecircunstancias
45
.
Se distinguen en dicho precepto la inherencia expresa (conceptualmente no es posible
cometerelhechotpicosinlaconcurrenciadeesacircunstancia,comosucedeenelcaso

42
Locualexigeplantearsedenuevolacompatibilidaddedichaagravacinconelprincipiode
proporcionalidad. La previsin de la agravacin de la pena como potestativa sera un dato a
tener en cuenta para respetar la proporcionalidad. Distinto sera si se hubiese previsto como
preceptiva.
43
Setrataradeotramanifestacindelaregladelnebisinidem,queimpideaplicaraunmismo
hechodospreceptos,porrazonesdeprimacadelaproporcionalidadsobrelaseguridad.
44
SupondraunadejacindeaplicarlaLey,queslopuedeaceptarsesisetratadeunaanaloga
a favor del reo, que no es ahora el caso. Cfr. art. 4 CP. Por lo dems, se tratara de una
manifestacindelaprimacadelaseguridadsobrelaproporcionalidad.
45
Elart.67seraasunaregladenebisinidem,alimpedirquesetengaencuentadoblemente
es decir, desproporcionadamente una circunstancia (agravante). Tngase en cuenta sin embargo
loqueserefierealascircunstanciasatenuantes.
6.
de la embriaguez respecto del delito de conduccin influenciada del art. 379, o en los
delitosdeviolenciahabitualenelmbitofamiliar,art.173.2,segnlareformade2003,
respecto al parentesco) de la tcita (normalmente no se dan el hecho tpico y la
circunstancia en cuestin, pero no se excluyen necesariamente, como sucedera en el
caso de la circunstancia de reincidencia respecto a un delito de quebrantamiento de
condenadelart.468,oentrelaapropiacinindebidayelabusodeconfianza
46
).
Tampoco resulta posible aplicar una circunstancia que excluye
conceptualmente a otra o al tipo mismo del delito. Se habla entonces de
incompatibilidad, que puede darse entre delitos y circunstancias, o entre
circunstancias. En efecto, en ocasiones, no son conceptualmente compatibles la
circunstanciayeltipo:seentiendeas,porejemplo,quelosdelitosimprudentes
no son compatibles con circunstancias agravantes, en la medida en que se
precisa conocer la base de la circunstancia y dicho conocimiento hara
desaparecer ya la imprudencia. Por otra parte, se entiende que algunas
circunstancias se excluyen entre s: la circunstancia atenuante de estado
pasional, por ejemplo, es difcilmente compatible con la agravante de
ensaamiento al menos es dudoso
47
. En el primer caso, apreciar la
circunstancia en cuestin dara lugar a una agravacin sin fundamento legal,
pues contradice la lgica aplicar una circunstancia que se ve excluida por la
aplicacindeuntipo.Enelsegundocaso,esprecisoaplicarlacircunstanciaque
realmenteconcurra.
IV.Comunicabilidaddelascircunstancias.
Como elementos del delito, aunque accidentales, se plantea la cuestin de si
una circunstancia se extiende a todos, o slo a alguno de los agentes
intervinientes;esdecir,porejemplo,sielautorllevadisfraz,hadeextenderse
la agravacin a quien no va disfrazado? Estamos ante una cuestin propia del
subprincipio de culpabilidad, que exige la personalidad de las sanciones. En
virtud de dicho enunciado, cada agente ha de responder por aquello que es
propiosuyo,sinquepuedaextenderseaunoloquehaceotro.Sinembargo,esta
materia no excluye que algunos elementos se extiendan a todos los
intervinientes,siemprequesedenciertasgarantasderivadastambindelsub
principio de culpabilidad, en concreto, que sea conocida
48
. Es lo que sucede
cuando la circunstancia sea atenuante, sea agravante pertenece al hecho, se

46
Cfr.STS10deabrilde2003(AP494,ponenteSorianoSoriano).
47
Admite la compatibilidad de las circunstancias agravante de ensaamiento y atenuante
analgicadeintoxicacinetlica,laSTS25demarzode2003(AP403,ponenteMartnPalln).
48
Curiosa resulta la jurisprudencia en materia de comunicabilidad o no de la circunstancia de
disfraz: aunque algunas sentencias la consideran comunicable cuando ha sido previamente
pactado,laSTS5demarzode2003,AP357,ponenteMartnPalln,entiende(FD5.)quenolo
es.
6.
refierealosmediosdecomisin,encuyocasoseexigeparaquesecomuniquea
todoselqueseaportodosconocida(art.65.2)
49
.
En cambio, no admiten excepcin a la personalidad de la responsabilidad las
circunstancias que radican en disposiciones subjetivas (mviles bajos, por
ejemplo), en relaciones subjetivas (parentesco, por ejemplo), o en general
cualquier causa personal (reincidencia, por ejemplo). La responsabilidad se
restringe entonces a la personalidad, es decir, slo se aplica a aquellos en
quienesconcurre(art.65.1).

49
De nuevo el esquema reglaexcepcin: responsabilidad personal, salvo en algunos casos.
dpenal@unav.es

7.
ESTRUCTURADELTIPOYCLASESDETIPOS
I.Elementosdeltipo.
II.Clasesdetipos.
III.Laformulacindeltipo.
IV.Tiempoylugardelaaccin.
Elcontenidodeestaleccinvieneaserunaexposicingeneraldeloselementos
comunes a todos los tipos; por lo que constituye tambin parte de una
introduccin a la teora del delito que se estudiar con ms detalle en Derecho
penalII.
I.Elementosdeltipo.
En todo delito puede distinguirse un hecho tpico, el o los sujetos y un objeto.
En el hecho tpico se constata una parte objetiva y otra subjetiva. La objetiva
viene constituida por el aspecto externo de la conducta. En ella se incluye la
exteriorizacin del proceso humano por el agente contra realidades
jurdicamente valoradas (por ejemplo: un curso de riesgo disparo se dirige
contra una persona viva y le llega a afectar le provoca heridas, art. 148). La
parte subjetiva viene constituida por la exteriorizacin de un proceso movido
por las potencias psquicas y la libertad del agente. En las facultades psquicas
seincluyeneldoloy,enalgunoscasos,otroselementossubjetivos(elnimode
lucro,porejemplo,eneldelitodehurto,art.237).
Sujetos del delito son el sujeto activo y el pasivo. Entre los activos o agentes
incluiremos despus, una vez que se haya comprobado su concreta
contribucin, quines son autores, y quines partcipes (inductores,
cooperadores necesarios o cmplices): la denominacin de sujeto activo,
agente o interviniente no prejuzga cul es la concreta contribucin ni la
forma de responder. El sujeto pasivo es aquel contra quien se dirige la accin
del tipo. No siempre coincide el sujeto pasivo con la vctima que padece las
consecuencias del delito. Si el sujeto pasivo es el titular del bien que el delito
ataca, coinciden sujeto pasivo y vctima; en otro caso, no; s coinciden en el
homicidio, pero no en el trfico de estupefacientes, por ejemplo, pues aqu el
sujetopasivoeslacomunidad.Tampococoincidensujetopasivoyperjudicado,
que indica quines son los afectados por el delito y sus consecuencias (los
familiaresdelavctimadelhomicidio,porejemplo).
Objeto del delito es la realidad sobre la que recae la accin tpica. Considerada
en su realidad fsica, hablamos de objeto material del delito; pero considerada
ensu valoracin jurdica, de objeto jurdico o bien jurdico.As,eneldelito de
hurto, el objeto material viene constituido por la concreta cantidad de dinero
sustrada, mientras que el objeto jurdico es el patrimonio afectado con la
sustraccin.
Estructuradeltipoyclasesdetipos
120
7.
II.Laformulacindeltipo.
En la descripcin de una conducta en la Ley, esto es en el tipo, se emplean
elementos de lenguaje. No hay otra opcin que recurrir al lenguaje. Pero el
lenguaje es menos conciso de lo que puede parecer. De hecho, se habla de la
porosidad del lenguaje, para referirse a la falta de univocidad en los trminos y
expresiones. De entrada, la descripcin legal es lo suficientemente amplia y
general como para incluir toda conducta del mismo gnero. A esa generalidad
queladescripcintpicahadetener,sesumaquemuchostrminosdellenguaje
tienensignificadosmudables;inclusoequvocosy,aveces,polivalentes.As,la
breve definicin del tipo del homicidio (art. 138: el que matare a otro) es
menos concisa de lo que puede parecer: qu significa matar? incluye matar
porimprudencia?esmatareldirigiruncursolesivoconconsentimientodela
vctima? Y quin es ese otro al que se refiere el art. 138? incluye al no
nacido?Determinaresoscontenidosformapartedelainterpretacindelaley.
Enlalabordeinterpretacinsepretendefijarelcontenidodelostrminosdela
Ley. sta presenta elementos descriptivos y normativos. Entendemos por
elementodescriptivoaqueltrminolegalcuyocontenidovienedeterminadopor
el sentido que el uso del lenguaje da a la expresin. Se trata de realidades
naturalsticas, perceptibles por los sentidos, a los que el lenguaje se refiere con
expresiones comunes. Por elemento normativo entendemos aquel trmino legal
queexigeunavaloracin,unadecisinsobresucontenido
1
.
En el delito de asesinato (art. 139) pueden considerarse elementos descriptivos la
produccindelamuerte(matar)yelsujetopasivo(aotro);perolaalevosaqueeltipo
exige es un concepto que depende de lo que el ordenamiento entienda por tal (art.
21.1), y de la valoracin que el juez haga de los hechos presentados. Estos elementos,
los normativos, derivan de valoraciones jurdicas (la alevosa, por ejemplo), pero
tambinsociales(loqueseentiendaporgrave,porejemplo,cuandoalgunostiposlo
exigen).
III.Clasesdetipos.
III.1.Enfuncindelamodalidaddelaaccin:
i)Delitos comisivosy delitosomisivos.Son comisivos aquellosdelitosa los que
subyace una norma prohibitiva; mientras que a los omisivos subyace una
preceptiva. As, el robo (art. 242) es expresin de la norma que prohbe
apoderarse con violencia o intimidacin de bienes muebles ajenos; la omisin

1
Enrealidad,aunqueestadicotomaentreelementosdescriptivosynormativosseahabitual,es
menosntidadeloquesehadichoeneltexto.Yelloporquedebidoalaporosidaddellenguaje
y al sentidoadscriptivo empleado en el del Derecho penal, los trminos vendran cargadosde
valoraciones.Luegoserannormativos,ynomeramentedescriptivos.
121
7.
de socorro (art. 195) es expresin de la norma que prescribe prestar ayuda a
quiensehalleenpeligromanifiestoygrave
2
.
Aestoshayquesumarademslosllamadosdelitosdecomisinporomisinodeomisin
impropia
3
(dejar que un curso de peligro siga y produzca el resultado: dejar morir de
hambre, por ejemplo: art. 11), que exigen una explicacin ms detallada, propia de
DerechopenalII.
ii) Delitos de mera actividad y delitos de resultado. Son delitos de resultado
aquellos tipos cuyo contenido consiste en la produccin de un efecto separado
espaciotemporalmente de la conducta. La produccin de ese resultado
constituyelaconsumacinformaldeltipo.Delitosdemeraactividadsonaquellos
cuyocontenidoseagotaenlarealizacindeunaconducta,sinqueseexijams,
sin que se exija la produccin de un resultado distinto del comportamiento
mismo
4
. Las lesiones (arts. 147 ss) son delitos de resultado, pues exigen la
produccindeunmenoscaboenlasaluddeunapersona;mientrasqueeldelito
deallanamientodemorada(art.202)esdemeraactividad,encuantoqueexige
slopenetrarenmoradaajenaopermanecerenella.
Comoveremos,elsentidodelosdelitosderesultadonoseagotaconlarealizacindela
conducta(degolpear,enlaslesiones),sinoqueinteresaademsconstatarlaproduccin
del resultado, que no siempre ser atribuible a la conducta del agente, y que puede
condicionarlanecesidaddecastigar.
iii) Delitos de medios determinados y delitos resultativos. Son de medios
determinados aquellos tipos que describen las modalidades de la accin, de
forma que cierran la posibilidad de realizarlos por otras vas. En cambio, son
resultativos, los tipos que describen la produccin de un resultado, sin
especificar cmo y por qu medios. A veces, el legislador combina ambas
modalidades, como sucede en materia de lesiones (arts. 147 ss): el tipo bsico
viene definido por la mera produccin de un resultado de lesiones, cualquiera
que sea el medio (art. 147); pero tambin se prev el tipo de lesiones causadas
con un medio especialmente peligroso (art. 148.1.), que sera de medios
determinados
5
.

2
Tngase en cuenta adems que existen las causas de justificacin, que tambin son tipos
(derivadosdenormaspermisivas).
3
Adiferenciardelosdelitosdeomisinpropia(odelitosdeomisinpura,segnlaterminologa
comnenladoctrinaespaola).
4
Consecuenciasprcticas:paralosdelitosdemeraactividad,ciertajurisprudenciaentiendeque
noadmitenformasimperfectasderealizacin(tentativa);cfr.,sinembargo,STS5demarzode
2003 (AP 521, ponente: Maza Martn), que admite la posibilidad de apreciar en tentativa el
delitode(meraactividad)deinfidelidadenlacustodiadedocumentos.
5
Ademsdedelitoderesultado:enefecto,nocoincidenlosconceptosdedelitosderesultadoy
delitosresultativos,perotampocoseexcluyennecesariamente.
122
7.
Puestoquelosresultativossebasanenlaproduccindelresultado,puedendarlugar,si
sedansuselementos,alacomisinporomisin.Locualesmsdifcilenlosdemedios
determinados, pues exigen emplear esos medios, y ello puede impedir ya apreciar la
comisinporomisin.
iv) Tipo bsico y tipo cualificado (agravado o privilegiado). Con el fin de
matizar y distinguir la gravedad de las conductas tpicas, la tcnica legislativa
suele emplear tipos bsicos, y tipos cualificados. Son cualificados aquellos que
aaden elementos sobre la base de otro tipo, que se da por supuesto, el bsico.
As,eneldelitoderoboviolentoointimidatorio,esbsicoeltipodescritoenel
art. 242.1,puesdescribela conductaqueseidentifica comorobo simple;a esta
conductaseaadendostipocualificados:uno,agravado,porelusodearmaso
instrumentosigualmentepeligrosos(art.242.2),yotro,privilegiado,porcuanto
permiteatenuarlapenasilagravedaddelhechosevaloracomomenorentidad
(art.242.3).Yasevequeeltipocualificadopuedeemplearseparadefinirtanto
agravacionescomoatenuaciones.
Lostiposcualificadosexigenlaconcurrenciadeloselementosdelbsico,yaadenotros
elementos.Comomsespecficos,entranenjuegoprimeroaquellostiposquedefinenla
conductaconmsprecisin,ysloendefectodeestosesdecir,demanerasubsidiaria
entraenescenaeltipobsico.Sobreestemododeproceder,cfr.infra,Leccin9..
v)Tiposdeunacto,depluralidaddeactosyalternativos.Sondelitosdeunacto
aquellos que se basan en la descripcin de un solo hecho; los de pluralidad de
actosexigenlaproduccindevarios.Laconcretaredaccinlegislativapreven
ocasionesqueeltiposerealiceporcualquieradelasopcionesquedescribe:son
lostiposalternativos.As,ejemplodeuntipoalternativoeselprevistoenelart.
202.1 (el delito de allanamiento se comete entrando en morada ajena contra la
voluntad del morador, o bien mantenindose en ella una vez que el morador
muestre su voluntad en contra: se realiza el tipo por cualquiera de las dos
modalidades). Delito de un acto es el tipo de injurias (art. 208 ss)
6
. Delito de
varios actos, en cambio, es el de robo con violencia, pues requiere no slo
apoderamiento de bienes muebles, sino adems ejercicio de violencia sobre
quienposeeesebienmueble(art.242).
III.2.Enfuncindelarelacinentreparteobjetivaysubjetiva:
vi) Tipos congruentes y tipos incongruentes. Puesto que el hecho, y el hecho
tpico, descrito en la ley, contienen una parte objetiva y otra subjetiva, deben
coincidir ambas; esto es, lo subjetivo se refiere a (criterio de referencia) y debe
coincidir (criterio de simultaneidad) con lo objetivo. Hablamos de un tipo
congruente cuando ambas partes coinciden. De lo contrario, estamos ante un
tipoincongruente.

6
Obsrvese que, a pesar de referirse laley al plural injurias, y de que bien podemos imaginar
ataques a la fama mediante una serie continuada de insultos, el tipo sigue siendo de un acto:
atentarcontralafamaajena.
123
7.
Puestoquelaaccintpicaesobjetivaysubjetivaalavez,laincongruenciaquesedha
de influir sobre la responsabilidad penal. En efecto, la produccin de un resultado no
abarcado por el dolo del agente permite afirmar que hay incongruencia entre lo
representado y lo sucedido, que impide apreciar el tipo completo e imputar
responsabilidad. Puesto que esto llevara a impunidades intolerables en sociedad, se
prevn a veces no en todo caso tipos que vienen a impedirlas. Entra en su lugar un
tiposubsidiario,comoeseldelosdelitosimprudentes
7
.
Pero tambin se da un tipo incongruente en el caso en el que el agente se representa
ms de lo que realmente su conducta despliega: as, quien lanza con conciencia del
peligro y pretendida buena puntera una piedra contra otra persona, pero yerra (no
coinciden tampoco aqu el aspecto objetivo y subjetivo). Se trata de una estructura
inversarespectoalaanterior:aqularepresentacinquedaporencimadelorealizado;
all,pordebajo.Lostiposintentadossonincongruentesporexcesodelapartesubjetiva
respectodelaobjetiva.Losdelitosimprudentessontambintiposincongruentes,pero
alainversaporexcesodelaparteobjetivarespectodelasubjetiva.
vii) Tipos portadores de elementos subjetivos y tipos objetivados. Algunos
delitos exigen nicamente la realizacin de la conducta (parte objetiva y
subjetiva),encuyocasohablamosdedelitosobjetivados.Otrosexigen,ademsde
losubjetivocomnatododelitoesdecir,ademsdeldolo,laconcurrenciade
otros datos o circunstancias subjetivas (nimo de lucro, nimo de perjudicar a
otros),encuyocasohablamosdedelitosportadoresdeelementossubjetivos.
Estosltimospuedenexigirloselementossubjetivos,biencomoelementosque
trasciendenalaaccindeldelito(tipostrascendentes),obiencomopartedela
accin misma (tipos de tendencia interna intensificada). Los tipos trascendentes
incluyen un elemento subjetivo adicional al dolo, que debe ser pretendido (es
decir, que queda ms all del hecho) por el agente, pero no es necesario que
efectivamente se logre dicho objetivo (el hurto, del art. 237, exige tomar las
cosas ajenas con nimo de lucro, aunque el agente no se llegue efectivamente a
lucrarse). En los tipos de tendencia interna intensificada se incluye un elemento
subjetivo adicional al dolo que se da en la accin misma, al aadirle el agente
unespecficonimooelementosubjetivoquellevayaelsentidotpico,sinque
sea precisa una accin de futuro (la insolvencia del art. 257.1, que se basa en
alzarseconlosbienesdeldeudorenperjuiciodelosacreedores,sinqueseprecise
ademsefectivoperjuicio).
III.3.Enfuncindelossujetos:
viii) Delitos comunes y delitos especiales. Son delitos comunes aquellos que no
exigen una cualificacin por parte del sujeto activo para ser autor, sino que
cualquier sujeto puede cometerlo (por ejemplo, el delito de hurto, art. 237). En
cambio, son especiales aquellos delitos que exigen en el sujeto activo una
especfica cualificacin para ser autor; de lo contrario, no es posible realizar el
tipo. La consecuencia ms relevante en esta clasificacin es que los sujetos no
cualificados no pueden llegar a ser autores, pero s podran responder como

7
Sobreestacuestin,conunejemplodesarrollado,cfr.supra,Leccin5.,anexoII,caso1).
124
7.
partcipesenesemismodelito.As,eneldelitodedefraudacintributaria(art.
305), slo podr responder como autor quien sea obligado tributario; pero el
asesor fiscal del obligado podra responder, no como autor, pero s como
partcipe(porejemplo,comocooperadornecesarioenesemismodelito).
Dentro de los delitos especiales es conveniente distinguir los que son especiales en
sentido absoluto (delitos especiales propios) de los que lo son en sentido relativo
(delitos especiales impropios). Estos ltimos son aquellos delitos especiales junto a los
cuales existe una modalidad otro tipo prevista para sujetos no cualificados. As, por
ejemplo, el delito previsto en el art. 438, que define la estafa cometida por funcionario
pblicoabusandodesucargo,queesespecialrespectoaldelitodeestafacomn,delos
arts.248ss.Enestoscasos,elparticularesdecir,sujetonocualificado,nofuncionario
que ayude o induzca al funcionario (es decir, que sea partcipe en el delito del sujeto
cualificado), debe responder por el mismo delito del cualificado, pues el hecho es uno
para todos los intervinientes. Pero responde cada uno segn el ttulo propio de su
intervencin: unos como autor, el cualificado; otros, en su caso, como partcipes
(inductor o cooperador, sea necesario sea cmplice). En los delitos especiales propios,
encambio,noexisteuntipoparasujetosnocualificados(porejemplo,eldelitoprevisto
enelart.305).
ix) Delitos de propia mano y delitos genricos. Son delitos de propia mano
aquellosqueexigenrealizacinpersonalycorporaldelaaccintpica(enstos,
coincide ejecucin y autora); as, por ejemplo, el delito de violacin, art. 179.
Son genricos, en cambio, aquellos en los que la accin tpica no se identifica
conlaejecucin
8
.
Los delitos de propia mano impiden la comisin de la accin por persona distinta al
ejecutor, por lo que queda impedida la autora mediata es decir, cometerlos
empleandoaalguiencomoinstrumento,peronolaparticipacinesdecir,responder
comoinductorocooperador(necesario,ononecesariotambinllamadocmplice)en
eldelitodelejecutor.
x) Delitos de encuentro. Bajo tal denominacin se denominan aquellos en los
que la accin tpica exige la presencia y contribucin del sujeto pasivo. ste
realizaunaconductadeparticipacinnecesariaeneldelitodelagente.As,por
ejemplo, el delito de trfico de estupefacientes (arts. 368) exige, en alguna
modalidad tpica, la contribucin de un sujeto, quien adquiere la droga objeto
de trfico. El delito de violacin (art. 179) exige contar con el sujeto pasivo, si
bienviolentadoocoaccionado.
La conducta de participacin de la vctima tendra relevancia en algunos casos, en los
que puede dar lugar a una atenuacin de la responsabilidad del agente. Esto podra

8
La doctrina ms moderna critica la existencia de estos delitos: la determinacin de la autora
mediante criterios normativizados aleja el concepto de autor del mero ejecutor, por lo que la
categora de los delitos de propia mano deviene obsoleta, o al menos es puesta en duda. Cfr.
SNCHEZVERA, El denominado delito de propia mano. Respuesta a una situacin jurisprudencial,
Madrid,2004.
125
7.
darse,porejemplo,enloscasosenquelavctima,conscienteyvoluntariamenteasume
correrelriesgodeldelitoquecontraldirigeelautor.
III.4.Enfuncindelarelacinentreaccinybienjurdico:
xi)Delitosinstantneos,permanentesydeestado.Undelitoinstantneoproduce
una situacin antijurdica que se inicia y culmina con la produccin del
resultado prevenido; as, en el delito de aborto (art. 144) en el que la
consumacinsedaconlamuertedelnasciturus.Esdelitopermanenteaquelque,
por voluntad del agente, mantiene una situacin antijurdica que perpeta la
realizacin del tipo; as, las detenciones ilegales (art. 163), por cuanto la
detencin se inicia y se perpeta por la voluntad del agente, que sigue
realizandoeltipoconformemantengaesavoluntad;oeldelitocontraelmedio
ambiente(art.325,porloqueserefiereasucesivosvertidoscontaminantes,por
ejemplo);oeldeobstruccindelosderechossocialesdelossocios(art.293)
9
.El
delito de estado, en cambio, aunque produce una situacin antijurdica, sta no
es perpetuada mediante la voluntad del agente, sino que se consuma al
producirse; as, en el delito de matrimonios ilegales (arts. 217 ss); o el de
falsedaddocumental(arts.390ss).
xii) Delitos de peligro y delitos de lesin. Son de lesin aquellos delitos que
exigenunmenoscaboefectivoenlaintegridaddeunbienjurdico;mientrasque
los de peligro exigen slo la puesta en peligro de dicho bien. No debe
confundirseestacategoraconladedelitosderesultadoydemeraactividad.La
clasificacin de delitos de peligro o de lesin atiende a la modalidad de la
accin tpica sobre el bien jurdico, y no a la modalidad del efecto en el bien
jurdico.Esdelitodepeligroelprevistoenelart.351,porejemplo,quedefineel
delito de incendios: en ste, la accin tpica consiste en incendiar bienes
provocando un peligro para la vida o integridad fsica de las personas. Como
puede comprobarse, la accin exige incendiar, accin que afecta sin duda a
bienes materiales causando en stos un resultado; pero el tipo, la descripcin
abstracta legal, no consiste en el mero prender fuego, sino en incendiar
provocando as un peligro. Obsrvese adems que el delito no exige que los
bienes sean ajenos, sino que se puede cometer delito de incendios aun
prendiendofuegoabienespropios,puesloesencialeslapuestaenpeligrodela
vidaosaluddelaspersonas.
Dentrodelosdelitosdepeligrosedistinguen,segnlaproximidadygradodelpeligro,
los de peligro concreto y los de peligro abstracto. Estos ltimos son delitos de mera
actividad(basadosenlameraaccinpeligrosa,queyadasentidoplenoaltipo).Losde
peligro concreto son delitos de resultado, pues en ellos la produccin de riesgo para el
bien jurdicoopera comoun efecto separado dela conducta. Ejemplo de delito de este
ltimo gnero, el previsto en el art. 381, en el que se describe la accin de conducir

9
Lapermanenciadeunasituacininiciadadesdeelprimermomento(enqueseconsuma)lleva
aqueelmomentodecomisindeldelito(yportantodedeterminacindelaleyaplicable)ser
el de aquella (cfr. STS 3 de diciembre de 2002, ponente: Saavedra Ruiz, AP 208/2003), obiter
dictum.
126
7.
vehculos creando peligro especfico para la vida En cambio, el art. 379 define un
delitodepeligroabstracto,puessebasaenlaconduccinbajolainfluenciadebebidas
alcohlicas creando cierto peligro genrico, aunque no se haya constatado un peligro
directocontralavidadenadie.
IV.Tiempoylugardelaaccin.
ParaelDerechoesclavedeterminarcundoydndesehaproducidoeldelito.
Ellugardeterminalacompetenciaprocesal,esdecir,qutribunalhadeconocer
de ese delito. El tiempo de comisin determina a menudo los lmites de la
responsabilidad (el comienzo de la prescripcin, por ejemplo, o la ley posterior
ms beneficiosa, a efectos de retroactividad). Una carta injuriosa escrita en un
pas, llega al destinatario, residente en otro pas; y el mensaje de correo
electrnico escrito en Espaa, remitido a travs del servidor de correo ubicado
en Gran Bretaa, desde donde llega a su destinatario en Nueva Zelanda?; los
vertidostxicosatraviesanlafronterayseproduceelresultadoenterritoriode
otro pas; los productos para el consumo que una empresa holandesa hace
fabricar en territorio de Taiwan y los vende en Italia, en donde produce una
intoxicacin
Para determinar el lugar de comisin, se acude al criterio amplio de la
ubicuidad, segn el cual, el delito se entiende cometido tanto en el lugar de
realizacin de la conducta, como en el de la produccin del resultado. Dicho
criterioevitaimpunidades,derivadasdeentenderquesecometeobienenelde
la conducta (criterio de la actividad), o bien en el del resultado (criterio del
resultado)
10
. Este criterio de ubicuidad es el comnmente adoptado de forma
expresaenotraslegislacionesdenuestrombito.
Paradeterminareltiempodecomisindeldelitoseacudetambinalcriteriode
la actividad: se entienden cometidos los delitos en el momento en el que se
realizalaaccinoseomiteelactodebido.Esteeselcriterioseguidoporelart.7,
paradeterminarlaleypenalaplicableeneltiempo.
Conviene distinguir esta cuestin (tiempo y lugar de la accin) de la
delimitacindelasconductasalasqueseaplicalaleypenalespaola,objetode
estudioenDerechoprocesal,yconsistenteenladeterminacindelosdelitospor
los que puede conocer la ley espaola, en funcin de los criterios de
territorialidad,personalidad,dedefensayderechomundial.Cfr.art.23LOPJ.

10
Elart.14Lecr.slodeterminaqueeldelitoseenjuiciarenellugarenelquefuecometido,sin
optardecididamenteporloscriteriosdelaactividadoelresultado.dpenal@unav.es

8.
UNIDADYPLURALIDADDELOSDELITOS
I.Unidad.
1.Introduccin.Elhechocomounidaddesentido.
2.Delitopermanente.
3.Delitodehbito.
4.Delitocontinuado.
5.Delitomasa.
II.Concursodedelitos.
1.Concepto.
2.Concursoreal.
3.Concursoideal.
Unavezexpuestoenlasleccionesanterioresloqueseentiendeporlateoradel
delito, sus elementos esenciales y accidentales, y sus modalidades, afrontamos
en las dos siguientes una materia de inters ms general. Lo que ahora se
expone es tema que afecta, no slo a las reglas de determinacin de la pena (y
por eso se trata antes de iniciarse en stas), sino tambin, y sobre todo, a la
teora del delito en s misma (Derecho penal II) y al estudio de los delitos en
particular o parte especial (Derecho penal III). El objeto de estas dos lecciones
siguientes ser una herramienta imprescindible para el resto del estudio del
Derechopenal.
Lasdosleccionessiguientesserefierenalproblemaqueplantealapluralidadde
delitos cometidos por el mismo sujeto en una sola o en varias ocasiones: se
trata de un solo delito? o son tantos como hechos? o tantos como vctimas?
Cmo enjuiciar la conducta de quien a lo largo de todos los das del ao se
apodera innumerables veces de cantidades insignificantes que hacen una
cuantiosa suma? Quien da muerte a otro con alevosa, comete homicidio o
asesinato?porqunoseleenjuiciaporambosdelitos,puesharealizadoeltipo
delosdos?Estos,yotros,sonlosproblemasdelosllamadosconcursodedelitos
(Leccin 8.) y concurso de leyes (Leccin 9.). Por concurso ha de entenderse
concurrencia. Aqu se expone cundo se da la mentada concurrencia y cmo
tratarlaaefectosdepena.
I.Unidad.
1.Introduccin.Elhechocomounidaddesentido.
Cuestin previa es determinar cundo estamos ante un solo hecho, y cundo
ante una pluralidad. La primera respuesta posible es afirmar: hay tantos
delitoscomohechos.Peroestarespuestaincurreenunapeticindeprincipio,
pues se afirma la pluralidad de delitos en funcin de la pluralidad de hechos,
concepto que seguimos sin saber en qu consiste. Es decir, si respondemos
apelando a la pluralidad o unidad de hechos, no resolvemos la cuestin, pues
de lo que se trata es de identificar una pluralidad de hechos. Podra entonces
responderseacudiendoalconceptodeaccin:habrunsolohecho(tpico)ypor
tantounsolodelito,sisetratadeunasolaaccin.Peroenseguidasevequeesta
Unidadypluralidaddedelitos
130
8.
respuesta,msqueresolver,vieneaplantearnuevosproblemas.Enefecto,en
cuntas acciones cabe dividir un hecho, por ejemplo, de matar? Hay tantos
delitos de injurias como palabras ofensivas se hayan emitido? Ya se ve que
accin, hecho tpico y delito son en definitiva conceptos que se enlazan
sucesivamente y que definir uno por el otro conduce a una peticin de
principio.
En cualquier caso, la peticin de principio perdura si se acude a criterios
meramentenaturalsticos,esdecir,asepararaccionesyhechosenfuncindesu
meraaparienciaexternaperceptibleporlossentidos:ladivisindelprocesoen
el que un sujeto se ve inmerso en mltiples fotogramas si se nos permite el
smilnoconducemsqueacontarconunapluralidaddesecuenciascadauna
deellascarentedesentidoporsmisma.Ningunadeellasconstituyeunhecho.
Lo que nos interesa es identificar una unidad de sentido en esa pluralidad de
fenmenos, de secuencias, de escenas: esa unidad de sentido es el hecho.
Abandonamos as criterios meramente naturalsticos, y adoptamos la visin
propiadeunsaberprxico,lavaloracinycomprensindelosacontecimientos.
Peroconarregloaqucriteriossehadevalorarlosucedido,elfenmeno?Es
decir, una vez que se renuncie al imposible de aislar con criterios slo
naturalsticos un hecho humano, procede emplear una visin normativa (con
otraspalabras:valorativa,axiolgica)deloacontecido
1
.
Un primer criterio al que se ha acudido en la doctrina es el de la concepcin
natural de la vida, es decir, lo que comnmente adquiere sentido en nuestras
relaciones vitales. As, si vemos que alguien se dirige contra otro empuando
un revlver y se producen tres detonaciones seguidas, tras las cuales, de
inmediato,alguiencaealsuelodecimos:AhamatadoaV.Esdecir,segn
nuestras concepciones naturales de la vida, segn aquello a lo que estamos
acostumbrados a valorar cada da, que alguien encare un arma frente a otro y
disparesellamamatar.Deestemodo,elconjuntodemovimientosmusculares,
secuencias,acontecimientos,seconsideraovaloracomounsolohechodematar
a otro, que podr ser considerado como homicidio. No es que haya matado
tres veces a la misma persona, no es que le haya lesionado y adems matado,
sino que todo ello se llama matar a otro. Lo sucedido, mero fenmeno en el
mundo exterior (tres detonaciones, varias heridas, alguien tendido en el
suelo)sevaloracomounhechodemataruhomicidio.Dichadecisinvalorativa
no es nada extrao, sino que forma parte de nuestro modo corriente de
comportarnosenlavidasocial.
Porejemplo,desdemiventanacontemplocmounapersonaseaproximaaun
objeto de mobiliario urbano, de color amarillo, y forma cilndrica, e introduce
un objeto plano de color blanco por la ranura alojada en la parte superior.
Concluyo: est echando una carta al buzn. Esta conclusin no es el mero

1
Cfr.porejemplo,laexposicindeWELZEL,DasDeutscheStrafrecht,11.ed.,Berlin,1969,29I
(p 225), in fine, para delimitar la realidad en uno o ms hechos: De forma que la unidad
jurdicopenal de accin se determina en funcin () de dos factores: la adopcin de un
propsitoenlavoluntadfinal[delagente]yatravsdeljuiciosociojurdicoderivadodeltipo
legal.
131
8.
resumende todo loacontecido, sinoqueeslaformaen que lo valoro.Y as en
misjuicioscotidianosrespectoamisconductasylasajenas.
En efecto, de todo lo que nos acontece, de todo aquello en lo que nos vemos
inmersos, extraemos un juicio o valoracin que declarao eleva lo sucedido, en
algunoscasos,alacategoradehecho
2
:elquealguienseavistosentadoenuna
silla es valorado segn el contexto, lo que sabemos de l, la hora, el lugar
comounestarenclase,ounestarestudiando.Valorarlosucedido,lamera
accin,comounhechoencierraportantounsaltodelomeramentenaturalstico
o lo que acontece, sin ms, al plano de las valoraciones sociales. Decir de algo
queesunhechopresuponeunavaloracin.
LoidneoenDerechopenalesacudiralsentidoquelaaccinpuedatenerparaeltipo
en cuestin. Es decir, los tres disparos que como espectadores percibimos constituyen
unhechodematarprecisamenteporquealvalorarlosucedidotenemosyaalavistala
posible aplicacin de una ley penal, de una descripcin tpica, de un tipo. Como se
comprender,hayenestecriteriocircularidad
3
(lodefinido,elhecho,entraenjuegoen
la definicin de lo que se considera hecho): es hecho porque puede llegar a ser
consideradohomicidio(eltipoposiblementeaplicable)yeshomicidioporqueyaantes
(condicin necesaria pero no suficiente) es un hecho
4
. Pero es algo que forma parte de
nuestro modo de conocer y valorar los acontecimientos; y superarlo no es posible; e
ignorarloseraingenuo.
En definitiva, cuando en Derecho penal identificamos lo sucedido como un hecho,
procedemosavalorarelfenmenoconarregloaciertaspautas.Dichaspautas,lostipos
penales, que luego sern aplicados son tenidos en cuenta anticipadamente ya al

2
Noentodocasoesas:enocasiones,losucedidoesvaloradocomoproductodelanaturaleza,
del infortunio. De este modo, de todo aquello que acontece, distinguimos lo que sucede, de lo
quenossucedeporobradepersonashumanas.
3
Esta circularidad, detectada ya hace mucho tiempo por la teora del conocimiento y de la
interpretacin (o Hermenutica), constituye la llamada circularidad hermenutica: cuando
enjuiciamos algo, est ya presente el criterio o pauta de enjuiciamiento con arreglo al cual
valoramos. Pero, lejos de ser un defecto, es una propiedad de nuestro modo de conocer los
fenmenoshumanos:tenemosyapresentealvalorarelcriterioconelquevaaserenjuiciadolo
sucedido. Esta circularidad es especialmente relevante en Derecho, pues en ste se trata de
valorarfenmenossocialesconarregloaleyesotipos.Deestemodo,eltipoolaleyquesevaya
a aplicar es empleado ya antes al valorar la situacin. Volviendo a nuestro ejemplo de los tres
disparos:losucedidoesvaloradocomomataraotro,porqueenelcontextoenelqueoperamos,
el Derecho penal, contamos con una ley penal que ha de ser aplicada, que incluye el delito o
tipo de homicidio. Si el mismo fenmeno tuviera lugar en el contexto de unos estudios
cinematogrficos, a la vista de las cmaras y ante multitud de personas que all trabajan, no
seraconsideradocomohomicidio,sinocomounamediocreescenaparaunwestern.
4
Porloquenoesdeextraarqueelsucesoseenriquezcaconlavaloracindelanorma;ysta
con la consideracin del suceso: es el ir y venir de la mirada (el Hin und Herwanden des
Blicks)delasnormasaloshechos,ydeloshechosalasnormas,enlaversindelaexpresin
de ENGISCH que emplea LARENZ, Metodologa de la ciencia del Derecho, 4. ed., trad. Rodrguez
Molinero,Barcelona,1994,p275,porejemplo(cfr.ibidem,prlogodeltrad.,p7).Avaivnse
refiereNIETO,Elarbitriojudicial,pp8688.
132
8.
enjuiciar la situacin. De este modo, se procede a aunar bajo una misma unidad de
sentido
5
y denominacin tpica (homicidio, robo, por ejemplo) una variada pluralidad
deprocesos.
2.Delitopermanente.
En algunos supuestos, el hecho tpico incluye dos o ms acciones que podran
estar dotadas cada una de ellas de sentido a su vez tpico. Como ya fue
expuesto en la Leccin 7., al referirnos a los delitos de varios actos, sabemos que
algunos delitos (como el de robo violento) incluyen un hecho de ejercer
violenciasobreunsujeto,seguidodeunhechodeapoderamiento.Cadaunode
ellos, por separado posee ya sentido tpico: el ejercicio de violencia puede
constituir hechos tpicos de coacciones o lesiones; y el apoderamiento, por s
slo puede constituir un hecho tpico de hurto. Pero ambos hechos adquieren
unsentidopropionuevosisonconsideradosformandounsolodelito,quepasa
allamarseroboviolento.
Algo semejante sucede en los delitos permanentes. Recurdese que en stos, el
delito se consuma desde el inicio de la creacin de una situacin antijurdica.
Peroseprolongaeneltiempo,porobradelagente(porejemplo,eneldelitode
detenciones ilegales, en el que la privacin de libertad inicial consuma ya el
delito, pero ste se prolonga tanto como dure la detencin). A pesar de la
sucesindehechosrelevantes,stossiguenconstituyendounsolohechotpico,
formado por la prolongacin en el tiempo de esa privacin de libertad.
Obviamente, la gravedad de la detencin aumenta conforme pasan los das de
privacindelibertad.Poresto,lagravedaddelhecho,quevaenaumento,tiene
relevanciaenlafijacindelapena
6
.
Si volvemos a lo expuesto en la introduccin a este epgrafe, veremos que la
consideracin de varios actos o acciones como un solo hecho no es nada
extrao. Esto nos permite decir que en los delitos se anan varios hechos
dotadosyadesentidoperoqueadquierenunespecficoymsacabadosentido
en el conjunto. Es lo que realizamos tambin al considerar un delito como
consumado: dicho delito ha pasado ya antes, necesariamente (nadie puede
matar si antes no empieza a matar), por una fase de ejecucin parcial o
tentativa, que conducir a la consumacin. Esta sucesin de actos adquiere
sentido en el conjunto. Es lo que se encierra en los casos de tentativa
(realizacinprogresivadeltipo),respectoalaconsumacin;perotambinenlos
delitosquerenenunapluralidaddehechos(repeticindeltipo),comosucede
en el caso de quien emite contra otro una gran cantidad de expresiones por s
solas cada una injuriosa, que pueden ser consideradas como un solo delito de
injurias.

5
Cfr.infra,nota7.
6
En concreto, la privacin de libertad tiene distintas penas, segn dure entre uno y tres das
(art. 163.2); entre 4 y 15 (art. 163.1); o ms de 15 das (art. 163.3). Esta sucesin de tipos en
funcin de la progresiva gravedad no obsta a lo dicho en el texto: cada una de esas tres
modalidadestpicasconstituyeunhechodeterminadoporlacrecienteduracineneltiempode
laprivacindelibertad.
133
8.
En estos tres grupos de casos, es la unidad de sentido tpico lo que lleva a la
consideracin como un solo hecho tpico o tipo. En la doctrina suele hablarse
entonces de unidad natural de accin, expresin que, por inadecuada, nos
parece mejor sustituir por la de unidad de sentido tpico
7
. Se trata, en
definitiva, de la opcin por una perspectiva valorativa
8
en la determinacin
misma de lo que haya de concebirse como hecho y de rechazar una ptica
meramentenaturalstica.
3.Delitodehbito.
Unidaddesentidotpicosedatambin,porobradelpropiolegislador,cuando
una pluralidad de delitos son considerados como uno slo, pero de carcter
habitual.Eselllamadodelitodehbito.Enste,cadahechotienesentidopor
smismo,peroelconjuntoadquiereunpeculiarsentidoagravadoprecisamente
porlahabitualidad.
Elcdigopenalrecurreenalgunossupuestosexpresamentealahabitualidad
para dar sentido o definir delitos. As, en los tipos de violencia domstica
9
;
abusodeinformacinprivilegiadaenelmercadoburstil
10
;receptacinhabitual
defaltas
11
.Loquedebaentenderseporhabitualidadpuedefijarlolapropialey,
perotambinpuedequedarabiertoalaapreciacindelajurisprudencia
12
.

7
Serecurreconciertafrecuenciaenladoctrinayjurisprudenciaalaexpresinunidadnatural
de accin. Puesto que puede inducir a confusin con el criterio acabado de exponer, se
prescinde en estas pginas de tal denominacin, y se emplea ms bien el de unidad de sentido
tpico, u otras semejantes. En efecto, la accin es algo que carece todava de valoracin, por lo
que no dicenada todava sobre la unidad (de sentido) o no. La accin es valorada en el plano
del Derecho como unidad de sentido (hecho), aun cuando lleve consigo una pluralidad de
hechos(pluralidaddeaccionesincluyesiempre:cientosomiles).
8
As, claramente, en MIR PUIG, DP. PG, 2002, 27/34. Que se exija recurrir a la concepcin
generaldeloqueenlavidaordinariapuedesercatalogadocomounaaccin,segnelsentido
usual del lenguaje... (as, SANZ MORN, El concurso de delitos. Aspectos de poltica legislativa,
Valladolid, 1986, p 147, al que sigue LVAREZ GARCA, en LL, 19971, p 1827), no excluye una
consideracin valorativa, sino que la presupone: es precisamente esa concepcin de la vida
ordinaria un punto de vista valorativo entre otros posibles que permite afirmar una
pluralidaddehechos.Cfr.tambinGARCAALBERO,enQUINTEROOLIVARES,etal.,Comentariosal
nuevocdigopenal,Pamplona,1996,p421.
9
Elart.173.2(reformadoenseptiembrede2003;antes,cfr.art.153)defineeldelito,entreotros
elementos,porlahabitualidadenelejerciciodelaviolencia.Sinoeshabitual,podrconstituir
otrotipo:eldelart.153,porejemplo.
10
Elart.286.1.agrava,enefecto,eldelitodeabusodeinformacinprivilegiadaalosinsider
quesedediquendeformahabitualatalesprcticasabusivas.Aqu,sinoeshabitual,nopor
ellodejadeexistireldelito,sinoqueseaplicaeltipobsico(art.285).
11
Constituye receptacin (art. 298) el delito de adquisicin, recepcin, ocultacin de bienes
procedentesdedelitoscontraelpatrimonio.Cuandolainfraccindelaqueprocedenlosbienes
noconstituyedelito,sinofalta(porejemplo,dehurtodebienespordebajode400),sloexiste
delito de receptacin si se da con carcter habitual la adquisicin, recepcin u ocultacin (art.
134
8.
Otra manifestacin, ms recientemente prevista en el cdigo, es la de delitos
cuyo contenido sin denominarlo como habitualidad es la reiteracin de
infraccionesdemenorentidad(faltas).As,enlosarts.234.IIy244.1.II.
Enefecto,envirtuddelaLO11/2003,de29deseptiembre,sehaprevistoenelCPdos
infraccionescuyocontenidodeinjustoprovienedelarepeticindehechos:enconcreto
enloscasosdecomisinreiterada(4infraccionesenunao)dehechosconstitutivospor
separado de cuatro faltas de hurto (art. 623.1: por debajo de 400 en el valor del
importedelosustrado)pasanaconsiderarsecomounsolodelitodehurto(art.234.II,
si el valor total de lo sustrado acaba superando los 400 ); igualmente, la sustraccin
reiterada(4infraccionesenunao)devehculosdemotor,cadaunodevalorinferiora
los400(art.623.3:pordebajode400enelvalordelimportedelosustrado)pasana
considerarse como un solo delito de hurto de uso de vehculos (art. 244.1, si el valor
total de lo sustrado supera al fin los 400 ). Los problemas aplicativos que ambas
infraccionesdereiteracinpuedenplantearsonmuchos
13
.
En otras ocasiones, la habitualidad se prev para condicionar la sustitucin de
laspenasprivativasdelibertad:as,segnloprevistoenelart.94.I,seconsidera
reohabitualaquienhayacometidotresomsdelitosdeloscomprendidosenel
mismo captulo del cdigo, dentro del plazo de cinco aos, y hayan sido
condenados por ello. Dicho concepto es distinto de la circunstancia de
reincidencia y tambin, como ya hemos visto, de la habitualidad que permite
aunarenunsolodelitovarioshechos.Nopuedeconfundirseestaexigenciade
habitualidadconlaempleadaparadefinirdelitosenlosarts.173.2,286.1.y299.
4.Delitocontinuado.
Otrasituacinenlaqueunapluralidaddeaccionesqueensmismasyatienen
sentidotpicosonaunadasbajounasoladenominacindotadadesentidotpico
propio, es el llamado delito continuado
14
. La doctrina y la jurisprudencia
fueronconstruyendo,aunsinbaselegalslida,estafiguraparacasosenquese
reiteraba en mltiples ocasiones la accin de un tipo. Se proceda as a dar
sentidounitariomsgraveaunapluralidaddehechosdotadosdesentidopor
s,peromenosgravesporseparado.Porejemplo:sevendennumerososboletos
paraunasupuestarifa,quenoibaarealizarse(cadaboletovendidoconstituye
una falta de estafa); el empleado de banca se apropia de un cntimo en cada
operacin que tramita (cada apoderamiento constituir un hurto, de cantidad
insignificante). Para estos casos se vena entendiendo que todo lo realizado
constituyeunsolodelitoohechotpicodeestafa,enelprimercaso,odehurto,
enelsegundo.

299). Caso de que no se d la habitualidad, no existe el delito de receptacin de bienes
procedentesdefaltas.
12
Porejemplo,paralareceptacin(arts.298299)seexigequeconstencomoprobadostresoms
actosdereceptarbienesprocedentesdefaltas.
13
Porejemplo, constituyeesa infraccin elrealizar tres faltas yun delito? Cmo contabilizar
esascuatroinfracciones?
14
Cfr.CHOCLNMONTALVO,Eldelitocontinuado,Madrid,1997.
135
8.
Losargumentosparaprocederatalunificacinsondiversos.Seentiende,porunlado,
queesenvirtuddeunaficcinjurdicacomoseunificantodoslosactosaislados(teora
delaficcin);obien,porotro,quedebidoalaunidaddepropsitoodoloyalataque
contraelmismobienjurdicosetrataradeunarealidadconentidadpropiaensmisma
(teora realista); o bien, finalmente, que por razones de conveniencia se anan en un
solodelitodiversasinfraccionesaisladas(teorajurdica).Seacomofuere,sehanvenido
aunando las diversas infracciones mediante la construccin del delito continuado.
Obviamente, sin apoyatura legal es difcil superar el reproche de atentar contra el
principiodeseguridadjurdica
15
.Ellonosucedecuandolapropialeyhayaprevistotal
unificacin.
La propia ley, define en algunos sistemas estos delitos unificados, o
continuados. As se prev en nuestro cdigo
16
, cuando se establece en el art.
74 que una pluralidad de acciones sean castigadas como un solo delito,
continuado.Entranentoncesenjuegounasreglaspropiasparadeterminarla
pena, que impiden la sancin de los hechos por separado (No obstante lo
dispuesto en el artculo anterior, art. 74.1). Sobre las concretas reglas de
determinacindelapenaenesoscasos,cfr.infra,Leccin11.IV.1.
En concreto, para la apreciacin de varios hechos como un solo delito
continuadonoesprecisoquesetratedeunsolosujetopasivooperjudicado
17
;la
unidadse derivade otrosfactores,vinculadosal hecho. En concreto,seexigen
cuatrorequisitos:i)pluralidaddeaccionessuomisiones(seandelitosofaltas
18
);
ii) pero con unidad de designio (en ejecucin de un plan preconcebido o
aprovechando idntica ocasin
19
); iii) unidad de contenido de la infraccin

15
Enconcreto,contraelsubprincipiodetaxatividad,delqueemananlasreglasdelasgarantas
criminalypenal.Queenocasionesseadmitieraenelpasado(antesdepreverseexpresamente
en el CP, en 1983) puesto que acababa beneficiando al reo, no quita que creara cierta
inseguridadaunenesoscasos.
16
As,desdelareformaqueexperimentaelcdigoanterioren1983(enelentoncesart.69bis).
MuchoanteshabasidoprevistoalgosemejanteenelCPde1928,pocosaosenvigor.
17
Puesto que el precepto (art. 74) se refiere expresamente a que las acciones u omisiones
ofendan a uno o varios sujetos, nada impide apreciar delito continuado cuando se acte
contra una sola vctima. Con otras palabras, la unidad del sujeto pasivo no es requisito
necesarioparaapreciardelitocontinuado.
18
Discutido es lo que haya de valorarse cuando se cometen una pluralidad de faltas pero no
delito por separado; o cuando se acumulan infracciones constitutivas de falta y de delito (cfr.
STS23demayode2003,AP533,ponenteColmeneroMenndezdeLuarca,quesigueelparecer
ya consolidado de dar entrada al art. 74.2, y no al 74.1, al valorar la gravedad de la conducta
patrimonial: es posible acumular delitos y faltas en un solo delito continuado). La
jurisprudencia ha venido entendiendo que la pluralidad de faltas contra el patrimonio no
impedaapreciarunsolodelitocontinuado,enfuncindelimportetotal.
No constituyen propiamente delito continuado las infracciones previstas en los arts. 234.II y
244.1.II,puessetratadeinfraccionesreiteradas(cfr.supra,3,sobreeldelitodehbito).
19
Cualquiera de ambas circunstancias (o unidad de plan, o unidad de ocasin) permite la
unificacin,siademssedanlosrestantesrequisitos.
136
8.
(infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante
naturaleza);iv)quenosetratedebienesjurdicospersonalsimos.
Encuantoalltimodelosrequisitos,convienesealarquelapropiaregulacin
legal admite una doble excepcin (salvo las [ofensas] constitutivas de
infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al
mismosujetopasivo)
20
.Esdecir,eninfraccionespluralesperocontraesosdos
bienesjurdicosdeunnicoymismosujetopasivo.Sseexigeentoncesquela
ofensavayadirigidacontraelmismosujetopasivo,puespareceentenderseque
unificar la infraccin como delito continuado tratndose de una pluralidad,
supondraunmenosprecioporladignidaddelotuteladoporelDerechopenal
y un premio para el delincuente. Por otra parte, la excepcin sealada no
permite apreciar continuidad delictiva slo porque se den formalmente los
requisitos;espreciso,msbienquesetengaencuentalanaturalezadelhecho
ydelpreceptoinfringidoparaaplicaronolacontinuidaddelictiva.Denuevo,
pareceserladignidaddelosbienesjurdicostuteladosenestoscasos(honory
libertad e indemnidad sexuales) lo que impide una apreciacin automtica;
peronoquedaexpresadoconclaridadcundodeberapreciarseono.
Unsupuestodeinterseselplanteadoporlaposibilidadonodeacumularinfracciones
constitutivas de falta para sancionarlas como delito continuado. Es preciso distinguir
primero el caso en el que las diversas infracciones por separado constituyen falta y el
montante final no supera el lmite cuantitativo que distingue la falta del respectivo
delito. En estos casos sera posible castigar como infraccin (falta) continuada. Ms
problemtico, en segundo lugar, es el caso de varias infracciones cuya suma final
superaaquellmitesealadoentrefaltaydelito(ovariasinfracciones,unasporencima,
otras por debajo, del lmite); la jurisprudencia admite que es posible la acumulacin
propiadeldelitocontinuado,entrevariasinfraccionesconstitutivasdefalta:sesanciona
porlainfraccinmsgrave,peroellonoobligaafijarlapenaensumitadsuperior(art.
74.1),paraevitarlasancinexcesiva
21
.
5.Delitomasa.
En materia de delito continuado, se prevn especialidades a efectos de la
fijacin de la pena en infracciones patrimoniales. No se trata de requisitos
adicionales, sino que se establece un criterio de fijacin de la pena para esas
infracciones:enfuncindelperjuiciototalcausado,cfr.art.74.2.Envirtudde
la regla dene bis in idem, si algn otro precepto prev ya al definir el delito en

20
Establecealart.74.3:Quedanexceptuadasdeloestablecidoenlosapartadosanterioreslas
ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el
honorylalibertadeindemnidadsexualesqueafectenalmismosujetopasivo.Enestoscasosse
atender a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad
delictiva.
21
Cfr.STS1defebrerode2003(AP417),ponenteSaavedraRuiz,concitadeotras(1640/1998y
1092/2000).ComosesealaenlacitadaSTSde2003,laregladelart.74.2esautnomaynoseve
impedidaporloanterior.Cfr.supra,nota18.
137
8.
cuestin una agravacin de la pena por continuidad o pluralidad de vctimas,
noseralcitopordesproporcionadotenerlaasuvezencuenta
22
.
Perotambinseestablecequelapenaaumentesiseafectaunapluralidadde
perjudicados: se habla entonces de delito con sujeto pasivo masa, o
simplemente de delito masa
23
. Volveremos ms adelante (infra, Leccin
11.IV.1)alasconcretasreglasdedeterminacindelapenaenestoscasos.
II.Concursodedelitos.
1.Concepto.
Los grupos de casos hasta ahora expuestos (delitos permanentes, de varios
actos, de hbito, continuado y masa) se refieren, como podr comprobarse, a
situaciones de pluralidad de hechos, pero aunados o considerados
unificadamente bajo una sola denominacin o tipicidad. Nos queda por tratar
de otras situaciones. En concreto, de aquellas situaciones en las que, aun
habiendo pluralidad de actuaciones, no se procede a unificar todas bajo un
mismo tipo, sino que se aplica ms de uno. Hablamos entonces de concurso o
concurrencia de delitos, porque la pluralidad de hechos es portadora de una
gravedad tal que no quedara suficientemente abarcada aplicando un solo
delito o tipo. Ello puede suceder cuando los hechos se han sucedido en el
tiempo: se aprecian entonces todos los delitos por separado (concurso real de
delitos). Tambin puede suceder que, aun coincidiendo en el tiempo, sea
preciso dar entrada a ms de unprecepto para que elcontenido de injusto del
hechoquedesatisfactoriamentecubierto(concursoidealdedelitos).
Entendemos, pues, por concurso de delitos la valoracin de una situacin de
pluralidad de hechos como tal pluralidad, sin que proceda unificarlos bajo un
solo tipo. Si en el epgrafe I nos referamos a casos de unidad de sentido
tpicoentrevariasaccionesoinclusohechos
24
,ahoraseapreciaqueloshechos,
aunque coincidan en mayor o menor medida en el tiempo, carecen de tal
unidad de sentido tpico, por lo que es preciso que concurran varios tipos (por
eso se habla de concurso de delitos o hechos tpicos) para abarcar todo el
sentidooantijuricidad.
Por esta razn la doctrina del concurso de delitos (tambin la del concurso de
leyes, que se estudiar en la prxima leccin) es expresin de la
proporcionalidadentensinconlaseguridadjurdica:aquseresolveraafavor

22
Es lo que sucede con el delito de estafa prev la agravacin (art. 250.1.6.), que sera
incompatible con la continuidad delictiva del art. 74.2 (delito masa): cfr. STS 7 de febrero de
2003(AP419),ponenteDelgadoGarca(sibienelmbitoconceptualdeambospreceptosnoes
elmismo).
23
Establece el art. 74.2, segundo inciso: En estas infracciones el Juez o Tribunal impondr,
motivadamente,lapenasuperiorenunoodosgrados,enlaextensinqueestimeconveniente,
sielhechorevistierenotoriagravedadyhubiereperjudicadoaunageneralidaddepersonas.
24
Cfr.supranota7.
138
8.
de la seguridad (aplicacindems deun preceptoinfringido)perocon ciertos
lmites(derivadosdelaproporcionalidad).
2.Concursoreal.
Como se ha sealado, existe concurso real de delitos cuando los hechos se
suceden en el tiempo y no es posible abarcar toda su gravedad aplicando un
solo tipo. Procede en cambio apreciar tantos delitos como hechos aislados
dotadosdesentidotpicoseidentifiquen;esdecir,seapreciantodoslosdelitos
porseparado.Porejemplo,trasamenazaralcajerodelbanco,elagentesehace
con el dinero y en la huida, al disparar a la polica que le persigue, causa la
muertedeunpolicaydeuntransente(concursorealentreundelitoderobo
intimidatorioydoshomicidios).
Particular inters tiene esta materia en el momento de determinar la pena, pues el
legislador arbitra una serie de reglas (arts. 73, 7576, 78) referidas a la fijacin de la
sancin:aunquesetratadediversosdelitos,puedenenjuiciarseenunsoloproceso,yen
dependenciaunosdeotrosaefectosdelasancinquefinalmenteresulte.Sobreello,cfr.
infra,Leccin11.IV.2.
Obviamentepartimosdelaconductadeunmismoagente.Cuandointervienenvarios,
entranenjuegolascategoraspropiasdelaautora(ocoautora,queagrupaatodoslos
queseanautoresdelmismodelito)yparticipacin.Estenoesproblemadeconcursode
delitos, sino que lo presupone. En efecto, los autores y partcipes toman parte en un
delito o hecho tpico, que es lo que hay que determinar mediante la teora de los
concursos.
La cuestin clave en materia de concurso real o, en general, de concurso de
delitos es la de saber cundo queda abarcado el contenido de injusto con un
solotipoycundono.Porejemplo,alguiengolpeaalavctimahastalesionarla,
yluegoseapoderadeldineroquestallevaba:abarcaeldelitoderoboviolento
toda la gravedad de la conducta? No sera preciso separar la accin en dos
hechos delictivos distintos? Un primer criterio u orientacin para responder es
el de la sucesin temporal: cuando los hechos, dotados ya por s mismos de
suficiente unidad de sentido tpico, se suceden en el tiempo, se valoran por
separado.Peroestecriterionosirvecuandosedaunacoincidenciaparcialenel
tiempo:as,cuandoenelcursodeundelitodedetencionesilegalesseproducea
lavctima,adems,lesionesalgolpearle.Enestecaso,apesardelacoincidencia
parcial (un delito se comete mientras se est cometiendo el otro), la gravedad
del primer delito no abarca todo el contenido de desvalor del segundo, por lo
que se rompe la actuacin en dos hechos, y por tanto se da entrada al
concurso real de delitos. La clave est por tanto en contar con argumentos de
carctervalorativosobrelagravedaddelarespectivaactuacin.
Un problema especialmente interesante se presenta en esta materia cuando de forma
instantnea se producen resultados lesivos en varias vctimas. Por ejemplo: el disparo
alcanza a tres vctimas, la bomba afecta al estallar a una pluralidad de personas
Concursorealdedelitos?Deentrada,nosedanlascircunstanciasparaaunartodoslos
efectosdelaactuacinbajounsolodelito(esdecir,nocabeapreciardelitocontinuado,
o de hbito, etc.), pues supondra tratar la vida humana e integridad fsica como algo
meramente cuantificable, sumable, lo cual sera incoherente con la dignidad que el
ordenamiento jurdico dice que tienen.Para decidir si seaplicaun solo hechoo varios
139
8.
no conviene atender slo a si la accin (disparar o apretar el dispositivo de la bomba)
eraunasolaovariasacciones.Yello,porqueaunlaaccinmssimpleybrevecomola
de apretar el disparador de un arma, o apretar un botn, puede descomponerse en
varias secuencias, tantas como segundos o dcimas de segundos dure. De nuevo el
problema est en cul es la ptica adoptada: si es meramente naturalstica o
fenomnica, la accin puede descomponerse en varias cada vez ms pequeas, sin
aportar criterios de solucin. Pero si se adopta una ptica valorativa o normativa, es
decir, la propia del Derecho, que viene a valorar lo que sucede, entonces hay que dar
entradaacriteriosdecarctervalorativo:enconcreto,quedasuficientementeabarcado
el contenido de injusto o desvalor de la conducta si se aplica un solo precepto o tipo?
Tratndose de la vida humana o de la integridad fsica, no parece que sea posible
sumarlasyconsiderarunsolodelito,dehomicidio,porejemplo,convariosresultados.
Podra tratarse como concurso ideal (cfr. infra, 3), pero eso supondra tratar la vida
humana o la integridad fsica de las personas como objetos de menor entidad. Es
defendibleportantoqueestemosanteuncasodeconcursorealdedelitos
25
.
Una modalidad de concurso real se da cuando la comisin de un delito es
medioparacometerotro.Setratadelllamadoconcursomedialdedelitos.El
concurso medial de delitos es una modalidad de concurso real (pluralidad de
delitosenjuiciadosporseparado),peroqueenelordenamientopenalespaolse
trata a efectos de pena aplicable, como un concurso ideal
26
. Se trata, en efecto, de
un supuesto en que hay dos delitos separados; pero, puesto que se hallan
unidos por el comn designio delictivo del agente, se enjuician de forma
peculiar, como concurso ideal. El carcter medial no ha de entenderse como
necesidad absoluta (es decir, que un delito lleve consigo otro de manera
imprescindible
27
), sino como necesidad en concreto o dispuesta por el agente,

25
Cfr. en este sentido, para un delito de detenciones ilegales cometido a la vez contra dos
vctimas,laargumentacindelaSTS29demayode2003(LL2736,ponenteColmeneroMenndezde
Luarca), FD 10.: En realidad, cuando se trata de delitos dolosos de resultado el tipo no solo describe
conductas, sino tambin resultados (TS S 1837/2001, de 19 Oct.), de manera que lo relevante para el
derechoalosefectosdelart.77,queserefiereahechos,noessololaaccinqueconducealresultado,sino
tambin ste, cuando el resultado es directamente querido por el autor, de manera que existirn tantos
hechos como resultados, pretendidos u obtenidos. En este sentido, la STS 672/1999, de 24 Nov., antes
citada, seala que cuando los resultados mltiples que se producen a travs de una nica accin son
queridosporelautornopuedeentendersequeexistaunanicaaccin.Quienpersigueunapluralidadde
resultados dispone su accin de forma distinta, con mayor energa o mayor intensidad en la accin, que
cuandosepersigueunnicoresultadoyelloporqueelautor,quepersigueunapluralidadderesultados,
incorporaasuaccinesaintencinpluralconrelacinalosresultados.Deahqueeltrminohechoque
refiere el art. 77, como presupuesto del concurso ideal no deba ser equiparado a la accin o movimiento
corporal, pues el trmino hecho incorpora tanto el disvalor de la accin como el del resultado. De tal
formaquecuandoelautorpersigueunapluralidadderesultadosconcretos,paraloquerealizaunnico
movimientocorporal,nosepuedeentendercomounmismohecho(cfr.,art.77),sinodevarioshechosen
funcindelosdistintosresultadosperseguidos.Consecuentemente,eltrminohechorecogidoenlanorma
noesequiparableamovimientocorporaloaccin..
26
Dichoconotraspalabras:aunqueseraprecisoaplicarmsdeundelito(concursoreal),yas
se har, el legislador ha dispuesto que se tomen en cuenta de forma peculiar las penas de los
delitosenjuego,segnlasreglasquerigenenmateriadeconcursoidealdedelitos(art.77).
27
Comoseexpondrmsadelante(cfr.Leccin9.),apropsitodelconcursodeleyes,haycasos
queauntratndosedepluralidaddehechos(esdecir,queconstituyenunconcursodedelitos),
140
8.
quien enla comisin delhecho adoptala opcinde cometer otros delitos. Este
segundo delito sera medial respecto al delito fin. Las reglas de determinacin
delapena(art.77)permitencombinarlassancionesdeambosdelitos(cfr.infra
Leccin11.IV.3).
3.Concursoideal.
Recordemos que el concurso ideal es una situacin de concurso (es decir, que,
aun habiendo pluralidad de actuaciones relacionadas, no se procede a unificar
todas bajo un mismo tipo, sino que se aplica ms de un precepto para que el
contenidodeinjustodelhechoquedesatisfactoriamentecubierto).Adiferencia
del concurso real, aqu se da coincidencia temporal que permite afirmar que
hayciertaunidaddelaactuacin.Sinembargo,esacoincidenciatemporalnoes
suficiente para afirmar que el contenido de injusto queda suficientemente
cubiertoaplicando un solotipoo delito,sinoquehade darseentradaams de
uno. Por ejemplo: se golpea con un instrumento contundente a un polica: las
lesiones que puedan causarse constituyen delito de lesiones, y el ataque
causado a la vctima en cuanto agente de la autoridad, delito de atentado (art.
550).Esprecisoaplicarambosdelitos(porloqueexistendoshechostpicos),a
pesardesolaparseycoincidireneltiempo.
El propio cdigo lo define implcitamente en el art. 77.1: cuando un solo hecho
constituya dos o ms infracciones. Obsrvese, sin embargo, que la terminologa del
cdigo(hecho)difiereenciertomododelaaquutilizada:cuandoelcdigoexpresa
hecho, est refirindose a acciones carentes todava de sentido tpico, mientras que
nosotros hablamos de hecho cuando nos referimos al hecho tpico, ya valorado.
Podra decirse igualmente en esa definicin que hay concurso ideal cuando la accin
constituyedosomshechostpicos(oinfraccionesodelitos).
Tambinestetematienerelevanciaclaveenlasreglasdedeterminacindelapena(art.
74):cfr.infra,Leccin11.IV.3.
Se distingue en el concurso ideal el de carcter homogneo del heterogneo,
segn sea el delito o delitos que entran en juego. Ser homogneo el concurso
ideal cuando se aprecian varios delitos de la misma especie realizados de una
sola vez (una sustraccin de bienes en morada ajena causando daos de
relevante cuanta: robo con fuerza en las cosas y daos); mientras que ser
heterogneocuandoseapreciendelitosdediversaespecie,cometidosdeunasola

son considerados por la doctrina, la prctica, y el legislador como un concurso de normas. La
consecuenciainmediatadeesteprocederesqueunadelasnormasenjuegocesaycedelugara
la otra (concurso de leyes o normas), que es la que se aplicar. Ejemplo: el disparo mortal da
lugar a apreciar un homicidio (art. 138); pero si el disparo afecta a la ropa de la vctima, que
resulta daada, se comete adems una falta de daos (art. 625), aunque stos sean
insignificantes en comparacin con el resultado de muerte. Pero por insignificantes en
comparacin con el homicidio, la ley y hay buenos motivos para ello, en concreto de
proporcionalidad puede hacer retroceder al tipo de daos, que no se aplicar adems del
homicidio. En realidad la sancin del homicidio se entiende que abarca la de hechos mucho
menores.Aestassituacionesrespondeelcriterioconocidocomoconsuncin:cfr.Leccin9.II.
141
8.
vez(porejemplo,eldisparonicoafectaaunapersona,alaquecausalesiones,
yademsproducedaospatrimoniales)
28
.
Como ya se ha sealado ms arriba, la pluralidad de vctimas debera dar lugar a
concursorealdedelitos
29
,tratndosededelitoscontrabienesjurdicospersonalsimos;en
otrocaso,podradarlugaraconcursoideal,oaapreciarunsolodelito
30
.

28
Otroejemplo:elTS(decisindelPlenonojurisdiccionalquedalugaralaSTS832/2002,de13
de mayo) decide sancionar los casos en que se emplea un cheque alterado para engaar a
alguienyasobtenerundesplazamientopatrimonialasufavor,comodosdelitosenconcurso
ideal: delito de falsedad documentalydelito de estafa, en concurso ideal. Cfr.STS19 de junio
de2003(AP619,ponenteGimnezGarca),entreotras.
29
Esexcepcinaloanteriorloprevistoenmateriadedelitocontinuado(cuandoafectaalhonor
oalalibertadeindemnidadsexuales,yaunamismavctima).Dichopreceptoestambinahora
un argumento contra la apreciacin de concurso real en estas situaciones de pluralidad de
vctimas. En efecto, si el legislador decide que, tratndose de dichos bienes, slo cabe delito
continuado cuando afectan a la misma vctima, es porque decide que no se menosprecie la
entidad de los bienes afectados (y por eso impide entonces la continuidad delictiva). Luego si
cabe en este caso, tambin en el de una sola accin valorada como dos delitos o hechos
(argumentoafortiori).
30
Comosucedeenmateriadehurtocuandosesustraenbienesdevariostitulares;ocuandose
daentradaaldelitocontinuado.dpenal@unav.es

9.
CONCURSODENORMAS
I.Planteamiento.
II.Criteriosdesolucin.
1.Elcriteriorectordelaespecialidad.
2.Elcriteriorectordelasubsidiariedad.
3.Elcriteriorectordelaconsuncin.
Como ya se dijo, el contenido de esta Leccin se halla en relacin con el de la

anterior.Ambasformanpartedelaproblemticadelosconcursos,esdecir,de
la concurrencia de diversos preceptos y normas en un caso. Al igual que la
precedente, tambin el objeto de esta Leccin ser una herramienta
imprescindible para el resto del estudio del Derecho penal, pues afecta a la
teora del delito en s misma (Derecho penal II) y al estudio de los delitos en
particularoparteespecial(DerechopenalIII).Adems,elconcursodenormaso
deleyesformapartedelateoraodoctrinadelainterpretacin.Loqueahorase
va a exponer afecta de forma clara al Derecho penal, pero tambin a cualquier
ramadelDerecho.As,serecurreaenunciadoscomoeldelexsuperiorderogar
inferiori, para expresar que una norma de rango superior prevalece sobre una
inferior; o de lex prior derogat posteriori para indicar que una norma que
deroga a otra, prevalece sobre sta. Ambos enunciados rigen tambin en
Derechopenal.Peroenstetienenmsrelevanciaotrosenunciadosquesonlos
msfrecuentementeempleados(cfr.infra,II).
El concurso de normas o leyes viene a dar respuesta a la cuestin de cul o
culesdelasnormasaplicablesauncasosonalfinalaplicadas:esdecir,paraun
casoconcretoresultaposibleaplicarvariasnormasyesprecisodecidirculoculesen
concreto han de tomarse finalmente en cuenta. As, repitiendo una pregunta ya
formulada en la Leccin anterior, quien da muerte a otro con alevosa, comete
homicidioperoademsasesinato?porqunoseleenjuiciaporambosdelitos,
pues ha realizado el tipo de los dos? Para responder a esta pregunta, para
decidirculeslanormaoreglaaaplicar,serecurreadiversoscriterios
1
.
I.Planteamiento.
El concurso de normas tiene en comn con el concurso de delitos su sentido o
finalidad:setrataenamboscasosdedecidirsilanormaabarcasuficientemente
el desvalor de la conducta, su antijuricidad. En el caso del concurso de delitos,
sea real o ideal, se trata de aplicar las normas que sean precisas para abarcar
todoeldesvalordelaconducta.Tambinenelcasodelaconcurrenciadenormas
se decide qu norma abarca de forma ms completa y acabada el desvalor o
antijuricidaddelaconducta.Hastaaqulassemejanzas.

1
Dichos criterios se enuncian como metareglas, es decir, como reglas sobre el
funcionamientodeotrasreglas.Setratadeenunciadosprescriptivosquenosonniprincipiosni
reglas,sinoprescripcionesdecmohandeoperarlasreglasencadacaso.
Concursodenormas
144
9.
Estamos ante una cuestin de valoracin de los hechos: con el fin de evitar la
desproporcin por exceso hay que optar por una sola norma (concurso de
leyes),yconelfindeevitardesproporcinpordefecto,hayqueoptarporms
deuna(concursodedelitos).Elconcursodenormassediferenciadelconcurso
de delitos por el dato de que ahora existe un solo hecho o delito a tener en
cuenta
2
. En el caso del concurso de delitos, es preciso apreciar la existencia de
ms de un hecho
3
, para que el desvalor de lo realizado quede cubierto
(recurdesecmoelconcursodedelitos,searealoideal,acabapordarentrada
a dos o ms normas) y por tanto se aplica ms de una norma. En el concurso
realeraprecisoapreciarmsdeunhecho,comomsdeunaeranlasacciones.
Enelconcursoidealeraprecisodarentradaamsdeundelito,apesardeque
coinciden en el tiempo, para que quedara plenamente abarcado el desvalor de
laconducta.Enelconcursodenormasoleyesseapreciaralfinunasolanorma
queabarcaenplenitudeldesvalorplenodelaconducta.
Puesto que al final se aplica una sola norma de las que entran en discusin,
algunos autores denominan a esta materia concurso aparente de normas
penales
4
. En efecto, el concurso es slo aparente, pues al final ser slo una
normalaqueseaplique.Yelloporqueloquesubyacealproblemadelconcurso
de normas es un problema de ne bis in idem: diversas normas son aplicables,
pero dar entrada a ms de una supondra una sancin desproporcionada por
excesiva;porestemotivo,serestringelaaplicacinaunasolanorma.Enefecto,
siguiendo con el ejemplo arriba mencionado, de quien da muerte a otro con
alevosa, se puede afirmar que comete tanto homicidio (por que mata a otro),
como asesinato (porque mata con alevosa); pero castigar por ambos delitos
supondraunexceso,unasancindesproporcionada.Entraentoncesenjuegola
doctrina del concurso de normas, que mediante una serie de reglas operativas
gualainterpretacinydaentradasloaunadelasnormasenjuego.
Debe tenerse en cuenta que, a pesar de esta apariencia del concurso, la norma
desplazada, la que no se aplica al ceder ante la que s se aplicar, puede sin embargo
seguir desplegando algunos efectos. En concreto, que se tenga en cuenta la norma
desplazada para comparar las penas que resulten de la norma que tiene preferencia.
Ello sucede cuando de la aplicacin de un precepto como ms grave va a resultar una
pena ms leve que lo que corresponde (ello es posible en algn caso, debido a que las
penassesealanconunmximoyunmnimo):paraevitarquelanormadeldelitoms
graveacabeenunapenamsleve,seproponeenladoctrinaqueellmitemximodela
pena del delito leve opere como lmite mnimo de la correspondiente al delito grave
(ideadelacombinacindelasleyesenconcurso)
5
.

2
Sin embargo, como despus se sealar, hay un grupo de casos que son tratados como
concursodenormas,cuandoenrealidadsetratadeunconcursodedelitos.Nosreferimosalos
supuestosincluidosbajoladenominacinconsuncin.
3
Recurdese (Leccin 8.) que consideramos hecho (tpico) a la valoracin jurdicopenal de las
acciones humanas, lo cual no se da al margen de una ley penal: hecho, hecho tpico y delito
dependendeunanormaconarregloalacualsevaloraoenjuicialaaccin.
4
As,porejemplo,BACIGALUPOZAPATER,DP.PG,1997,p418.
5
Cfr.MIRPUIG,DP.PG,2002,27/67.
Concursodenormas
145
9.
Adems,lanormadesplazadapuedeseguirdesplegandoefectossielpreceptoaplicado
es derogado: as, por ejemplo, una eventual derogacin del delito de asesinato, no
significaque,alapreciarseretroactivamenteesaderogacin,sedeclareimpunealautor
porque el hecho ya no es delito; la derogacin del asesinato no quita que el hecho sea
constitutivodehomicidio
6
.
Como ya se ha dicho, esta materia pertenece a la teora de la interpretacin, e
interesa por eso a todas las ramas del Derecho. Pero en Derecho penal tiene
especial importancia por afectar a la imposicin de penas que resulten de la
normaaplicada.
II.Criteriosdesolucin.
La problemtica del concurso de normas es, en definitiva, materia de
interpretacindepreceptos,seaenDerechopenalseaenotrossectores.Resulta
difcil encontrar una solucin fija para todos los casos. Nos limitaremos a
describir una serie de reglas operativas o criterios rectores para guiar la labor
del intrprete. El intrprete ha de valorar los hechos como tpicos o no, como
subsumibles plenamente o no en una norma concreta que es interpretada.
Surgenasenladoctrinaloscriteriosdeespecialidad,subsidiariedadyconsuncin
7
.
Lostreshanquedadoplasmadasexpresamenteenelcdigopenal(art.8).
Detodasformas,quelapropiaLeyrecojaestasreglasnosignificaqueoperenenvirtud
de la Ley, es decir, precisamente porque el legislador prev esos criterios, sino que ya
eran operativas aun antes del cdigo penal. De hecho, aunque no se recogan
expresamenteenelcdigopenalanterior,serecurraentoncesatalescriterios.Setrata
decriteriosrectoresdelainterpretacinqueseaplicanenestamateria,comoenmuchas
otras.Adems,convienesealarcmoloscuatrocriteriosrectoresdelart.8noabarcan
todas las situaciones que pueden darse; y, a la vez, no todos los criterios rectores
pertenecen a la teora del concurso de normas. En efecto, el criterio denominado
consuncinpresuponequeserealizanvarioshechos,unomuchomsgravequeotro,
perocoincidentes,oalmenosinmediatamentesucesivos,eneltiempo.Lagravedadde
unodelosdosdelitosencomparacinconelotro,hacequelasancinporelprimerose
consideresuficienteparaabarcartodoeldesvalordeambosdelitos.Estegrupodecasos
no constituye en propiedad un concurso de normas, sino de delitos, pero se resuelve
aplicandounasoladelasnormasenjuego,laquesealapenamsgrave.
Adems,nosemencionanenelart.8algunassituaciones.Enconcreto,loscasosenque
un precepto excluye de antemano, conceptualmente, la entrada de otro precepto. Se
trata de casos en los que se evita ya que entre en juego otro precepto
8
. No hay tanto
concurso, sino que ste se impide y excluye, porque la descripcin de un delito es

6
Cfr.ibidem,27/68.
7
Sehablatambindeotros.Enconcreto:lexposteriorderogatlegipriori,lexsuperiorderogatlegi
inferiori (cfr. ZIPPELIUS, Juristische Methodenlehre, 6. ed., Mnich, 1994, 7.e] y f]), pero se
tratadecasosdistintosdelosqueaquestudiamos,centradosenloscriterioslgicosrectores.
8
Nosignificaqueesaausenciadebadarlugaraincluirexpresamenteunnuevocriterioenelart.
8.Ellegisladoryaseencargadeprever,oelintrpretededescubrir,cundosedaesasituacin
deexclusin.
Concursodenormas
146
9.
incompatible con la de otro. A estos casos podramos denominar casos de exclusin o
heterogeneidad
9
. Ejemplo, la definicin del delito de receptacin (art. 298.1) excluye la
concurrenciadeldelitodelqueprocedenlosbienesobjetodeldelitoprevio(enelque
no haya intervenido ni como autor ni como cmplice) con la receptacin de esos
mismosbienes(estoes,quienhacometidoeldelitopreviodelqueprocedenlosbienes
receptados, no puede cometer el delito de receptacin, pues ha de tratarse de persona
diversa)
10
.
Loscriteriosrectoresdelainterpretacintienenporbaseleyeslgicas.Enconcreto,las
relaciones lgicas que pueden darse entre dos grupos de conceptos dan lugar a otros
tantoscriterios
11
.Yhayunnmerolimitadoderelacionesenlasquedostiposdelictivos
pueden hallarse entre s. Si se parte de que un tipo delictivo abarca un conjunto de
hechos,aquellosquecabesubsumirenelpreceptoencuestin,ysepartededostipos,
slo hay cuatro variantes posibles de relacin entre ellos. En concreto: identidad,
subordinacin, interferencia y heterogeneidad
12
. Dicho en trminos de la teora
deconjuntos:i)losdosconjuntospuedenseridnticos(identidad);ii)unopuedeserun
subconjunto del otro (inclusin o subordinacin); iii) los dos pueden cruzarse, en el
sentido de que hay hechos que se corresponden slo con un tipo, hechos que se
corresponden slo con el otro, y hechos que se corresponden a la vez con uno y otro
(interferencia); iv) los dos conjuntos pueden excluirse entre s, de forma que ningn
hecho que pertenece a un conjunto es a la vez elemento del otro conjunto
(heterogeneidad).Nohaymsposibilidades.Ycomolaheterogeneidad(oexclusin)no
permiteconcurso,ylaidentidadnoespordefinicinconcurso
13
,slosonposiblesdos
formasdeconcursodenormas:laquesebasaenlasubordinacinylaquelohaceenla
interferencia.Deestemodo,sislosonposiblesdosrelacionesentrelostiposenjuego,
slohaydosformasdeconcurrenciadenormas
14
.Queladoctrinayelart.8insistanen
incluirademslaconsuncincomounaformadeconcursonosignificaquerealmentelo
sea.

9
Larelacinlgicadeexclusinindicaquesedalasituacina,olab,uotra,peronoesposible
que se den a la vez a y b. Por ejemplo: quien pregunta de qu marca es tu coche? Ford o
Seat?, admite que o bien es Ford, o bien Seat, o bien ninguno de ambos, pues puede ser un
Renault.
10
El CP conoce supuestos de este mismo gnero no constituyen ni concurso de normas ni de
delitos, pues a un solo hecho corresponde una sola norma que resulta incompatible con otros
preceptos,comoeneldelitodedaos,cuandoellegisladorestablecequetalpreceptorigesino
es posible dar entrada a otros (art. 263); o en el encubrimiento (art. 451); o el fraude de
subvenciones(art.308)respectoalaestafa(arts.248ss);lafaltadelesiones(art.617),respectoal
delitodelesiones.Yotros.Cfr.ennuestradoctrinaPEARANDARAMOS,Concursodeleyes,errory
participacineneldelito,Madrid,1991,p102ss.
11
EstoyalomostrhaceaosKLUG,ZumBegriffderGesetzeskonkurrenz,ZStW68(1956),p
399ss(haytraduccincastellanadeJ.M.Sea,publicadaenKLUG,ProblemasdelaFilosofayde
lapragmticadelDerecho,Barcelona,Caracas,1989,p55ss).
12
Cfr.ibidem.
13
Aunque cabe que dos normas sean idnticas en un solo ordenamiento, ello en principio no
deberasuceder.
14
Sobreello,cfr.HRUSCHKA,Puedeydeberasersistemticaladogmticajurdicopenal?[trad.
deKannundsolltedieStrafrechtswissenschaftsystematischsein?,Juristenzeitung1985,pp1
10],IV.2.
Concursodenormas
147
9.
Lo que el legislador incluye en el art. 8.4. (en defecto de los criterios
anteriores,elpreceptopenalmsgraveexcluirlosquecastiguenelhechocon
pena menor, tambin conocido como alternatividad) no es un caso de
concurso de leyes. Se trata ms bien de una clusula de cierre para evitar la
eventualimpunidadde unhechopor resultarinaplicablelanormade acuerdo
conlostrescriteriosanterioresdelmismoartculo
15
.Peroellosloseraposible
sisetratasedepreceptosquecoincidenplenamenteensucontenidoaunqueno
enlapena
16
.
1.Elcriteriorectordelaespecialidad.
Seentiendequeexisteespecialidadcuandounanorma(preceptooley)describe
el caso de forma ms precisa que otra. Se aplica entonces la norma ms
especfica o especial frente a la ms general, que seve desplazada. Recurdese
el aforismo: lex specialis derogat legi generali, que viene a significar que la
norma ms especial pasa por delante de, predomina sobre, la otra, ms
genrica. Ejemplo: el tipo que describe el asesinato (arts. 139140) es ms
especial que el que describe el homicidio (art. 138), pues ste exige el matar a
otro, y aqul matar a otro con la concurrencia de alguna de las circunstancias
agravantes especficas previstas en el art. 139; la aplicacin del precepto del
asesinatodesplazaasaldelhomicidio.
La relacin lgica entre los dos enunciados o preceptos es la de subordinacin (o
inclusin):todoelgrupodecasosdeunadescripcinseencuentraincluidoenelgrupo
de la otra pero no al revs. Se podra representar en teora de conjuntos como un
subconjuntoincluidototalmenteenunconjunto.
El art. 8.1. seala que el precepto especial se aplicar con preferencia al
general. Determinar cundo se est ante un supuesto ms especial o ms
generalestareadelainterpretacin.
2.Elcriteriorectordelasubsidiariedad.
Seafirmaquehaysubsidiariedadcuandoelcampoconceptualdeunanormao
preceptoentraeninterseccinconeldeotra.Seaplicaentoncesunanormaque
es prioritaria frente a otra, que resulta desplazada. Se recurre entonces al
aforismo lex primaria derogat legi subsidiariae, que significa que una norma de
las dos que se hallan en coincidencia o interseccin parcial, se aplica con
carcter preferente; la otra, se ve desplazada. Es decir, la norma desplazada
entraenjuegosloendefectodelaprioritaria.
Larelacinlgicaentrelosdosenunciadosopreceptosesladeinterferencia:elgrupode
casos de una descripcin normativa coincide parcialmente con el de otra. Se podra
representar en teora de conjuntos como dos conjuntos con coincidencia parcial. Son
posiblesastresclasesdehechos:unos,queseincluyenenelprimerconjuntoperono
enelsegundo;adems,hechosqueseincluyenenelsegundo,peronoenelprimero;y

15
Unareglasemejantesecontemplaenelart.136delaLO5/1985,de19dejunio,delRgimen
ElectoralGeneral.
16
Cfr.supranota13.
Concursodenormas
148
9.
finalmente, hechos que se incluyen en el primero y en el segundo. Con ejemplos del
cdigo penal: son posibles casos en que se realiza un hecho consumado (lesiones
consumadas),perotambinqueserealiceunhechoquequedaincompleto,ententativa
(lesionesintentadas);perocabeademsyesnecesarioqueparaconsumarlaslesiones
sea preciso antes dar comienzo a lesionar (lesiones que pasan de tentativa a
consumacin). Esta relacin lgica de interferencia permite que, en defecto del tipo de
lesionesconsumadas,sedentradaaldetentativadelesiones.
El art. 8.2. seala que el precepto subsidiario se aplicar slo en defecto del
principal.Acontinuacinhayqueidentificarelpreceptoonormaprincipal(o
prioritario)yelsubsidiario.Enocasioneseslapropialeylaquesealaculesla
norma prioritaria (casos de subsidiariedad expresa) pues establece
manifiestamente que un precepto entra en juego en defecto de otro: as, por
ejemplo, en el art. 383.I, cuando en los delitos de conduccin temeraria o
influenciadaporbebidasalcohlicasseestableceque,sisehacausado,adems
de la conduccin en s, un resultado lesivo (lesiones o muerte, por ejemplo),
entrar en juego el precepto que castigue la infraccin ms gravemente
penada
17
.Enotrasocasiones,hadeserelintrprete,deacuerdoconelconjunto
de valoraciones y preceptos de la Ley, quien identifique el principal (casos de
subsidiariedadtcita):as,porejemplo,laregulacindelaparticipacinentra
enjuegosiantesnosepuedeconsideraralmismosujetocomoautor(arts.2829
y63);latentativaendefectodelaconsumacindeldelito(arts.1516y62);los
tiposimprudentes,endefectodelosdolosos(arts.10y12).
3.Elcriteriorectordelaconsuncin.
steentraenjuegocuandoseentiendequeunainfraccinseconsiderapenada
ya al sancionarse otra. Ello se produce cuando estamos ante delitos que llevan
consigo habitualmente otros: entonces el ms leve queda sancionado al
sancionar el ms grave. Se suele hablar entonces de actos copenados
(posterioresoanteriores),odedelitosquequedanimpunes
18
.
A diferencia de los dos criterios anteriores, no hay aqu una especfica relacin lgica
entrelasnormas
19
.Setrata,encambio,deunavaloracindelcaso,envirtuddelacual
una pluralidad de acciones y hechos se acaba por sancionar como un solo delito o
hecho,porqueeldesvaloroantijuricidadquedasuficientementeabarcado.
Tambin el art. 8 se refiere a este criterio rector de la interpretacin cuando
seala que el precepto penal ms amplio o complejo absorber a los que

17
Queentreenjuegolainfraccinmsgravementepenadanosignificaquelasdepenamayor
seansiempre,yporesemotivo,lainfraccinprioritaria.Laprioridadesunacuestinlgica(de
interferenciaentre conjuntos) que suele ir aparejadaa la gravedad de las infracciones y penas,
perolounonoimplicanecesariamentelootro.
18
Esteltimocalificativoresultaespecialmenteinidneo,puesnosetratadedejarimpune,esto
es,denocastigaralgndelito,sinodeconsiderarcastigadounhechoalcastigarelotro.Poreso
resultamsprecisoreferirseadelitoscopenados(cfr.MIRPUIG,2002,DP.PG,27/78).
19
LomencionaBACIGALUPO ZAPATER,DP.PG,1997,p421,aunqueinsisteenpresentarlocomo
unacuestindeconcursodenormas.Enrealidad,lasdosnormassehallanrelacionadas,como
tambinenloscasosdeconcursodedelitos.dpenal@unav.es
Concursodenormas
149
9.
castiguen las infracciones consumidas en aqul. Se entiende consumido un
delito en otro, por ejemplo, en casos de delito de robo con fuerza en las cosas
(arts.237ss),enlosquelasancindelroboabsorbeoconsumeladelosposibles
daos(art.268)cometidosparaaccederallugardondelascosasseencuentran
(fracturadepared);tambineneldelitoderobointimidatorio(art.242),enel
que las coacciones o amenazas cometidas (arts. 169 ss) para amedrentar a la
vctima se consideran ya sancionadas con la pena del robo; o en el delito de
defraudacin tributaria (art. 305), en el que se consideran consumidas las
accionesqueconstituyendelitocontabletributario(art.310).
Puesto que la doctrina del concurso es manifestacin de la regla del ne bis in
idem,esdecir,unaplasmacindelprincipiodeproporcionalidadqueseimpone
al de seguridad jurdica, no podr entenderse consumida una infraccin cuya
gravedadseasimilaraotra:as,siparacometerelroboconfuerzaenlascosas
secausandaosdegranentidadenlosbienesqueprotegenoguardanelobjeto
sustrado. La sancin de esos daos no quedara abarcada en la del
apoderamiento de bienes, y deberan castigarse por separado, como concurso
dedelitos.
niip.//uuu.unat.cs/pcna|/iuspccna|c 143
12.
SUSIINSIN Y SUSTITUCIN DI LA I}ICUCIN DI LA IINA
I. IinaIidad de Ia susensin y suslilucin.-
II. Susensin de Ia e|ecucin de Ia ena.-
1. Caraclerislicas de Ia susensin.-
2. Requisilos ara Ia concesin de Ia susensin.-
2.1. Susensin ordinaria. Regimen generaI.-
2.2. Suueslos eseciaIes de susensin condicionaI de Ia e|ecucin.-
III. Suslilucin de Ias enas rivalivas de Iiberlad.-
1. Crilerios IegaIes ara Ia suslilucin.-
2. MduIos de conversin.-
3. Ifeclos deI quebranlamienlo de Ia ena.-

Aunque no es nuevo
1
, en Ia acluaIidad esla cobrando fuerza eI debale en eI que
se Ianlean nuevas frmuIas que sueren Ia e|ecucin cIasica de Ia ena
rivaliva de Iiberlad, sin necesidad de que esla desaarezca deI calaIogo enaI
2
.
Se romueven, or un Iado, nuevas formas de cumIimienlo mas modernas y
humanilarias y, or olro Iado, se inlenla olenciar Ios suslilulivos enaIes. Se
lrala, en definiliva, de que Ia ena rivaliva de Iiberlad sea Ia cxircna raiic
denlro deI sislema enaI.
La doclrina ha venido esludiando aIlernalivas enaIes que se cIasifican segun
crilerios dislinlos. Asi:
- crilerios innovadores deI sislema inslilucionaI. Irivacin de Iiberlad dislinla
en alencin a Ios fines resociaIizadores de Ia ena y a Ia ersonaIidad de Ios
recIusos. Se Ianlean en esle ambilo novedades como Ia risin abierla, Ios
hosilaIes asislenciaIes siquialricos y eslabIecimienlos de leraia.
- Tralamienlos en Iiberlad a lraves de regimenes de rueba.
- AIlernalivas sueradoras de Ia ena de risin cIasica. Islas irian desde
nuevas formas de enas rivalivas de Iiberlad, como Ia IocaIizacin
ermanenle, hasla Ias aulenlicamenle suslilulivas de Ia ena de risin, como
Ios lraba|os en beneficio de Ia comunidad, Ia !itcrsicn.

|. |ina|i!a! !c |a suspcnsicn q susiiiucicn.-
II IegisIador ha manifeslado en diversos momenlos de Ia redaccin deI Cdigo
enaI su firme lendencia a evilar enas de risin de corla duracin orque

1
La idea de surimir Ias enas corlas de risin no es nueva, sino que se remonla a V. Liszl.
2
Isla seria Ia relensin de Ias IIamadas osluras aboIicionislas, que no han lenido gran
acogida doclrinaI.
Susensin y suslilucin de Ia e|ecucin de Ia ena
12.
desociaIizan
3
aI deIincuenle aI hacer que ingrese en risin y lenga conlaclo con
olros deIincuenles y, orque no ermilen, or faIla de liemo, lralamienlos
efeclivos. Ior olro Iado, como eslas sanciones resonden normaImenle a deIilos
de escasa gravedad ueden susliluirse or olras medidas menos gravosas. In
definiliva, se lralaria de suslraer aI ambienle criminoIgico de Ia risin a una
delerminada calegoria de deIincuenles. Los suslilulivos enaIes aarecerian
como medios de Ios que disone Ia moderna IoIilica criminaI ara Iuchar frenle
a Ias enas corlas rivalivas de Iiberlad or Ia conslalacin de su inuliIidad e
ineficacia
4
.
II acluaI ordenamienlo |uridico enaI esaoI acoge esla lendencia a eIudir en
aIgunos casos concrelos Ia ena de risin y reve olras aIlernalivas a Ia ena
de risin de corla duracin
5
. Inlre eslas, sanciones menos desociaIizanles
(muIlas, lraba|os en beneficio de Ia comunidad, rivacin de aIgunos
derechos...), o medidas como Ia susensin de Ia e|ecucin de Ia ena o Ia
suslilucin de Ia ena rivaliva de Iiberlad
6
.
II Cdigo enaI esaoI ha revislo Ia osibiIidad de que, en delerminados
casos y siemre que se cumIan unos delerminados requisilos, eI }uez o
TribunaI senlenciador ueda aIazar Ia e|ecucin de Ia condena (susensin) o
susliluir Ia ena de risin seaIada or Ia Ley e imuesla en una senlencia
firme anles de que se inicie su e|ecucin.

3
II ingreso en risin en aIgunos casos odia lener un efeclo conlrario aI mandalo
conslilucionaI recogido en eI arl. 25.2 CI que hace referencia a Ia funcin de reeducacin y
reinsercin sociaI de Ias enas.
4
Ior lodos, cfr. GIMIRNAT ORDIIG, IrIogo, en Cc!igc pcna|, Madrid, Tecnos, 1995, . XIX:
II sislema de enas y medidas de seguridad deI NCI (...) suone, laI vez, Ia mas imorlanle y
rogresisla innovacin deI nuevo lexlo. La suresin en cuaIquier caso de Ias enas rivalivas
de Iiberlad inferiores a seis meses conlinuados de ermanencia en un eslabIecimienlo
enilenciario, Ios suslilulivos de Ias enas corlas medianle, fundamenlaImenle y or una arle,
Ia ena ecuniaria, que ahora si que uede ser eficaz aI adolarse aI sislema de Ios dias-muIla y,
con eIIo, su delerminacin individuaIizada sobre Ia base de Ia siluacin econmica deI aulor, y,
or olra, medianle eI arreslo de fin de semana (...): lodo eIIo configura una sancin de risin
que lrala en Io osibIe de evilar acudiendo a olros medios Ia conlaminacin y Ia
marginaIidad, sin venla|a aIguna como conlraarlida, que suonen Ias enas corlas, y Ia
deslruccin siquica que conIIevan Ias Iargas rivalivas de Iiberlas.
5
De diferenle oinin se mueslra ACIGALUIO ZAIATIR, AIlernalivas a Ia ena rivaliva de
Iiberlad en eI Derecho IenaI Iuroeo acluaI, en Pj 1996 (43-44 II), . 131-132, deslacando de Ia
suslilucin y Ia susensin su caracler sumamenle reslriclivo y reducido y eI hecho de no haber
sido acogidos Ios rinciios de Ia oIilica criminaI moderna.
6
Sobre Ios fundamenlos y rinciios que orienlan eslas insliluciones ueden verse, enlre olros
lraba|os: LIIZ CONTRIRAS, Ia susiiiucicn !c |as pcnas pritaiitas !c |i|cria! (aspccics prcccsa|cs q
pcna|cs), San Sebaslian, 2004, . 33-48, NAVARRO VILLANUIVA, Suspcnsicn q nc!ijicacicn !c |a
ccn!cna pcna|, arceIona, 2002, eseciaImenle . 30-32.
145
niip.//uuu.unat.cs/pcna|/iuspccna|c
12.
Ambas insliluciones resonden a una finaIidad seme|anle. |a cricniacicn gcncra|
!c |a Pc|iiica crinina| a c|ininar |cs cjccics !csccia|iza!crcs q !c csiignaiizacicn quc
||cta ccnsigc |a pcna, que son eseciaImenle desroorcionados cuando se lrala
de enas de risin de corla duracin.

||. Suspcnsicn !c |a cjccucicn !c |a pcna.-
La susensin de Ia e|ecucin de Ia ena consisle, segun se deriva deI roio
arlicuIo 80 deI Cdigo enaI, en excIuir rovisionaImenle y ba|o Ia imosicin
de condiciones eI cumIimienlo de Ia ena rivaliva de Iiberlad imuesla en
senlencia firme aI deIincuenle rimerizo aulor de un deIilo menos grave, si eI
}uez o TribunaI senlenciador considera que no es robabIe que Ia ersona
vueIva a comeler nuevos deIilos. Si eI enado cumIe Ias condiciones imueslas
duranle eI Iazo fi|ado, se remile definilivamenle Ia ena, y se da esla or
cumIida
7
. Si incumIe Ias condiciones se revoca Ia susensin y se ordena su
cumIimienlo.
In Derecho comarado exislen insliluciones simiIares a Ia susensin de Ia ena. II
modeIo esaoI se corresonde con eI euroeo conlinenlaI de Ia sursis. Isle sislema
francobeIga resuone una decIaracin de cuIabiIidad y Ia imosicin de una ena,
cuya e|ecucin sin embargo se susende y se fi|a un Iazo de rueba. Transcurrido
dicho Iazo, si eI cuIabIe no recae en ninguna aclividad deIicliva, se enliende que Ia
condena ha sido resoIuloria o se da or remilida Ia e|ecucin.
In derecho angIoamericano, Ia decIaracin de cuIabiIidad se hace en un momenlo
dislinlo deI ronunciamienlo de Ia condena en Ia que se fi|a Ia ena. Iara Ia prc|aiicn
8
, si
eI cuIabIe se somele a una serie de condiciones que ha de cumIir ba|o eI conlroI y
vigiIancia de un funcionario eseciaIizado y suera con exilo eI eriodo de rueba, eI
|uez no diclara condena. Si se quebranlan Ias condiciones, denlro deI Iazo de rueba,
se revoca eI beneficio concedido.
In nueslro Ordenamienlo |uridico exislen dos suueslos esecificos en Ios que sc
prcni|c cxprcsancnic Ia aIicacin de Ia aIlernaliva enaI de Ia susensin de Ia
e|ecucin: i) La LO 4/1981, de 1 de |unio, Islados de aIarma, excecin y silio en su
arl. 30.2 eslabIece que se rohibe esle beneficio duranle Ia vigencia deI eslado de
excecin ara Ios condenados or deIilos conlra eI orden ubIico o Ia seguridad
ciudadana. Ii) II CI miIilar en sus arls. 44 y 57 c excIuye esle suueslo ara Ios miIilares
condenados. II TribunaI ConslilucionaI avaIa esla reguIacin (STC 180/1985, de 19 de
diciembre), or enlender que no afecla aI derecho de iguaIdad anle Ia Iey.

7
STS de 7 |unio 2002 (R} 2002, 5353).
8
Sobre esla cueslin amIiamenle GONZALIZ ZORRILLA, Susensin de Ia ena y robalion,
en CID MOLINI/LARRAURI II}OAN (coords), Pcnas a|icrnaiitas a |a prisicn, arceIona, 1997, 59-
89.
12.
1. Caracicrisiicas !c |a suspcnsicn.
i) Is !iscrccicna|
9
. II arl. 80.1 aldo 1 eslabIece que Ios |ueces o lribunaIes
odran.... Ior lanlo, aunque se den Ios requisilos eslabIecidos or eI IegisIador
ara oder olar a Ia susensin de Ia ena, eI |uez, si Io considera oorluno,
uede no conceder Ia susensin de Ia e|ecucin de Ia ena
10
.
ii) II crilerio fundamenlaI en eI que se liene que basar eI |uez ara lomar esla
decisin es eI de vaIorar Ia pc|igrcsi!a! crinina| !c| sujcic(arl. 80.1 aldo 2). IIIo
es coherenle con Ia finaIidad de esla inslilucin que es evilar Ia rivacin de
Iiberlad y sus efeclos negalivos cuando no resuIle absoIulamenle necesaria ara
Ia revencin generaI y Ia eseciaI. La LO 15/2003 ha inlroducido un segundo
requisilo vaIoralivo: Ia cxisicncia !c circs prccc!inicnics pcna|cs conlra eI su|elo.
Con eIIo se viene a enlender que un dalo indiciario de Ia eIigrosidad deI su|elo
es eI hecho de que conlra eI esen varios rocedimienlos enaIes. La diferencia
de esle requisilo con eI de Ia rimariedad deIicliva, es que su comrobacin
resuIla muy dificiI
11
.
iii) Con reseclo a reguIaciones anleriores, en Ia acluaIidad se amIian Ias
pcsi|i|i!a!cs !c ccnccsicn. Dos aos seria eI Iimile generaI de Ia duracin de Ias

9
Tralandose de una facuIlad discrecionaI no es revisabIe en casacin anle eI TribunaI Suremo
(cfr. Ias SSTS de 18 de febrero de 2000 |R} 2000, 8719j, 16 de abriI de 2000 |R} 2000, 8775j y Ios
AATS de 12 de seliembre de 2001 |R} 2001, 7320j, 25 de marzo de 2002 |R} 2002, 4028j y 20 de
febrero de 2006 |R} 2006, 5785j.
10
Debe deslacarse, como dalo negalivo, Ia suresin de Ia susensin (condena condicionaI)
obIigaloria revisla en eI arl. 94 CI 1973, ara Ios casos de eximenle incomIela y de soIicilud
exresa de Ia viclima en Ios deIilos erseguibIes a inslancia de arle. In esle uIlimo suueslo, eI
}uez o TribunaI lan sIo debe oir aI ofendido o a quien Io reresenle, sin eslar vincuIado or su
oinin (arl. 86 CI).
11
Ya que eI IegisIador no ha creado ninguna cIase de Regislro de rocedimienlos enaIes. In
esa misma Iinea, debe deslacarse que ba|o eI concelo de rocedimienlos enaIes deben, en
uridad, incardinarse Ios rocesos or |uicios de faIlas. In cuanlo aI fondo, resuIla sumamenle
crilicabIe Ia inlroduccin deI crilerio en Ia medida que Ia exislencia de un rocedimienlo enaI
uede delerminar Ia denegacin de Ia susensin ese a que dicho rocedimienlo concIuya con
un sobreseimienlo o senlencia absoIuloria. Tengase en cuenla que, or Io generaI, resuIla
suficienle con una denuncia o quereIIa que reuna Ios requisilos formaIes ara que esla sea
admilida a lramile y se incoe eI corresondienle rocedimienlo. IIIo uede dar Iugar aI inicio
de rocedimienlos carenles de verdadero conlenido con Ia esuria finaIidad de conseguir Ia
denegacin de Ia susensin de Ia e|ecucin de Ia ena. Hubiera sido mucho mas acerlado
inlroducir, como crilerio, Ia exislencia de senlencias endienles de recurso o, si se refiere de
aulos de rocesamienlo o de lransformacin deI rocedimienlo abreviado que cuenlan con mas
garanlias que eI mero inicio deI rocedimienlo. Ademas, se Ianlea aI robIema de que va a
suceder en Ios casos en que se deniegue Ia susensin de Ia e|ecucin de Ia ena basandose,
recisamenle, en Ia exislencia de olros rocedimienlos enaIes que, osleriormenle, resuIlan
archivados. De |uslicia seria, desde Iuego, que Ia decisin udiera ser revocada y Ia susensin
concedida, ero ni en Ias Ieyes enaIes ni en Ias rocesaIes se conlemIa ni es osibIe Ia
arlicuIacin de mecanismo aIguno en ese senlido.
147
12.
enas rivalivas de Iiberlad que ueden ser susendidas. In casos
excecionaIes (drogodeendencias) hasla de cinco aos (arl. 87).
iv) Duranle eI eriodo de susensin se ermile aI }uez o lribunaI que imonga
aI su|elo !cicrnina!as c||igacicncs. La susensin esla condicionada no sIo a
que eI su|elo no deIinca en eI Iazo fi|ado, sino lambien uede eslarIo a aIgunas
de Ias obIigaciones deI arl. 83 que resonden basicamenle a dos rinciios:
conlroI y asislencia.
2. |cquisiics para |a ccnccsicn !c |a suspcnsicn
Los requisilos ara conceder Ia susensin de Ia condena son dislinlos segun se
lrale de enas imueslas or un deIilo comelido a consecuencia de
drogodeendencia o or olros deIilos.
2.1. Suspcnsicn cr!inaria. |cgincn gcncra|.
La susensin de Ia e|ecucin de Ia ena esla somelida a cierlas condiciones
recogidas en eI arl. 81 deI CI. Aunque, como ya se ha seaIado anleriormenle,
que concurran eslas condiciones no suone Ia concesin aulomalica deI
beneficio ya que eI }uez o TribunaI uede concederIa o no en funcin de Ia
eIigrosidad criminaI deI su|elo, concelo indelerminado que debe ser
vaIorado or eI |uez ara cada caso en concrelo.
In cuaIquier caso eI IegisIador exige como condiciones necesarias ara que eI
}uez o TribunaI senlenciador ueda de|ar en susenso Ia e|ecucin de Ia ena
Ias siguienles.
i) Que eI su|elo haya !c|inqui!c pcr princra tcz. Islo es, que no exislan deIilos
12

anleriores, aunque, como exresamenle se eslabIece en eI recelo enaI, no se
lendran en cuenla Ias condenas anleriores or deIilos imrudenles ni Ios
anlecedenles enaIes que hayan sido canceIados, o debieran serIo (segun Io
disueslo en eI arl. 136 deI CI)
13
.
Islo Ianlea aI menos dos robIemas imorlanles. Ior un Iado, que segun Ia oinin
mayorilaria, en eI concelo de deIinquir debe incIuirse unicamenle Ia comisin de
deIilos y no de faIlas
14
. Ior olro Iado, Ianlea robIemas si se enliende o no que eI su|elo
ha deIinquido or rimera vez cuando se condena or concurso de deIilos. Si se lrala de
un ccncursc i!ca|, se enliende que no exisle un rimer deIilo que vele Ia concesin de Ia
susensin, en cambio, aIgunos aulores consideran que en Ios casos de ccncursc rca| Ia
susensin condicionaI sIo seria aIicabIe aI rimero de Ios deIilos concurrenles.

12
Segun Ia oinin mayorilaria, en eI concelo de deIinquir debe enlenderse unicamenle Ia
comisin de deIilos, y no de faIlas. Asi, enlre olros, GRACIA MARTIN, Traia!c !c |as ccnsccucncias
juri!icas !c| !c|iic, VaIencia, 2006, . 306.
13
STS de 17 de |uIio de 2000 (R} 2000, 7112).
14
Vease GRACIA MARTIN, Traia!c !c |as ccnsccucncias juri!icas !c| !c|iic, VaIencia, 2006 . 306.
12.
De acuerdo con eI fundamenlo que, como hemos vislo anleriormenle, insira
esla inslilucin, se lrala de evilar que cierlas ersonas, rimerizas en Ia
comisin de deIilos, ingresen en insliluciones enilenciarias, ya que se enliende
que Ia ena suone ya un efeclo inlimidalorio suficienle y eficaz.
ii) II IegisIador ha olado or Ia osibiIidad de susender Ias enas rivalivas
de Iiberlad que nc scan supcricrcs a !cs acs (o cuya suma
15
, en eI caso de que
hayan sido varias Ias enas imueslas, no sea suerior a dos aos), sin incIuir
en esle cmulo Ia derivada deI imago de muIla
16
.
II Cdigo enaI dislingue lres cIases de enas rivalivas de Iiberlad. Segun se
eslabIece en eI arl. 35 de esle cuero IegaI, son enas de rivacin de Iiberlad: Ia
risin, Ia ena de IocaIizacin ermanenle y Ia resonsabiIidad ersonaI
subsidiaria or imago de muIla. Como eslabIecen Ios arls. 80.1 y 81.2, seran
suscelibIes de susensin lodas Ias enas rivalivas de Iiberlad, de Io que se
deriva que esle beneficio de Ia susensin no odra aIicarse a enas de
dislinla naluraIeza
17
. II cmulo ara delerminar Ia ena imuesla en caso de
concesin de induIlo arciaI se haIIara una vez deducida Ia ena induIlada
18
.
iii) Ior uIlimo, eI IegisIador cxigc quc sc naqa saiisjccnc |a rcspcnsa|i|i!a! citi|
!crita!a !c| !c|iic, saIvo que eI |uez decIare Ia imosibiIidad de salisfacerIa. La
doclrina enliende que si eI Cdigo concede un cierlo ambilo de vaIoracin aI
|uez ara conceder Ia susensin, en funcin de Ias caacidades econmicas deI
condenado, habra de alenderse a Ios fines de Ia susensin. Ior eso, cuando no
sea osibIe salisfacer Ia resonsabiIidad civiI, debera evilarse que se generen
resunciones (es decir, dar or robado aIgo que no exisle) conlrarias aI reo
(inadmisibIes en Derecho enaI) que imedirian Ia susensin. Ior eI conlrario,
deberia quedar cerrada Ia osibiIidad deI beneficio sIo en aqueIIos casos en Ios
que quede acredilada Ia voIunlad de incumIimienlo de Ia resonsabiIidad
civiI, en caso de oder hacerIo, or arle deI condenado.

15
Isla circunslancia ha merecido Ia crilica de aIgunos aulores (or lodos, cfr. MARIN DI
ISIINOSA CIALLOS, Las novedades de Ia susensin..., en AP, 2000-3, . 755-756) y de Ia
Comisin Tecnica ara Ia Reforma deI Sislema de Ienas de 2000, que ha rouso sin exilo-
omilir en eI lexlo IegaI Ia referencia aI lermino senlencia, aI enlender que no se uede hacer
deender una cueslin de derecho enaI suslanlivo de una cueslin rocesaI, Io cuaI da Iugar
a arbilrariedades no |uslificabIes desde eI rinciio de iguaIdad de Ios ciudadanos.
16
In reaIidad, eI arlicuIo se Iimile a recoger eI crilerio soslenido, en esla maleria, lanlo or eI
TribunaI Suremo (cfr. Ia STS de 16 de seliembre de 1991 |R} 1991, 6389j) como or Ia IiscaIia
GeneraI deI Islado en su CircuIar n 4/1999, de 17 de seliembre.
17
La idea aarece mencionada en Ia rubrica de Ia corresondienle Seccin 1 deI Cdigo enaI
(Oc |a suspcnsicn !c |a cjccucicn !c |as pcnas pritaiitas !c |i|cria!) y deI roio CailuIo III (Oc |as
jcrnas susiiiuiitas !c |a cjccucicn !c |as pcnas pritaiitas !c |i|cria! q !c |a |i|cria! ccn!icicna|). Asi Io
ha seaIado eI TS en su Senlencia de 19 de |uIio de 1999 (R} 1999, 6508).
18
Cfr. eI ATS de 29 de mayo de 2001 (R} 2001, 4638).
149
12.
La salisfaccin de Ia resonsabiIidad civiI odria enlenderse salisfecha con eI
comromiso de ago fraccionado. Ior suueslo, Ia susensin de Ia e|ecucin
de Ia ena no suone Ia susensin de Ia resonsabiIidad civiI derivada deI
deIilo o faIla corresondienle (arl. 80.3)
19
.
In caso de que eI }uez o TribunaI senlenciador haya vaIorado osilivamenle Ia
concesin de Ia susensin orque se cumIan lodos Ios requisilos, debe fi|ar eI
Iazo de susensin (eI Iazo de rueba) duranle eI cuaI eI condenado debe
cumIir Ias condiciones que se Ie imongan ara manlener eI beneficio.
La condicin rinciaI de Ia susensin es que eI rcc nc tuc|ta a !c|inquir en eI
Iazo fi|ado (arl. 83.1). Isle Iazo, de acuerdo a Io eslabIecido en eI arl. 80.2 deI
CI, sera de dos a cinco aos ara Ias enas rivalivas de Iiberlad hasla dos
aos, y de lres meses a un ao ara Ias enas Ieves.
La susensin de Ia e|ecucin de Ia ena esla suedilada, segun eslabIece eI arl.
83 CI, aI cumIimienlo de delerminados !c|crcs q c||igacicncs.
|n princr |ugar, no deIinquir en eI Iazo de susensin. II incumIimienlo de
esla obIigacin de no deIinquir obIiga a revocar Ia susensin (arl. 84.1). II
requisilo debe enlenderse referido excIusivamenle a Ia comisin de un deIilo,
no de una faIla.
|n scgun!c |ugar, exisle Ia osibiIidad de imoner aI beneficiario de Ia
susensin de Ia e|ecucin olras condiciones (arl. 83, arrafo 2). Islas son:
rohibicin de acudir a delerminados Iugares, rohibicin de aroximarse a Ia
viclima, o a aqueIIos de sus famiIiares u olras ersonas que delermine eI |uez o
lribunaI, o de comunicarse con eIIos, rohibicin de ausenlarse sin aulorizacin
deI |uez o lribunaI deI Iugar donde resida, comarecer ersonaImenle anle eI
|uzgado o lribunaI, o servicio de Ia Adminislracin que eslos seaIen, ara
informar de sus aclividades y |uslificarIas, arliciar en rogramas formalivos,
IaboraIes, cuIluraIes, de educacin viaI, sexuaI y olros simiIares, cumIir Ios
demas deberes que eI |uez o lribunaI eslime convenienles ara Ia rehabiIilacin
sociaI deI enado, revia conformidad de esle, siemre que no alenlen conlra
su dignidad como ersona
20
.

19
STS de 16 de oclubre de 2000 (R} 2000, 8775).
20
II ReaI Decrelo 515/2005 deI 6 de mayo or eI que se eslabIecen Ias circunslancias de e|ecucin
de Ias enas de lraba|os en beneficio de Ia comunidad y de IocaIizacin ermanenle, de
delerminadas medidas de seguridad, asi como de Ia susensin de Ia e|ecucin de Ias enas
rivalivas de Iiberlad, viene a reordenar Ia aclividad enilenciaria con Ia finaIidad de alender Ia
uesla en raclica mas eficaz de Ia reforma enaI inlroducida or Ia LO 15/2003, de 25 de
noviembre.
II ReaI Decrelo de 2005 reguIa en eI cailuIo IV eI rocedimienlo de conlroI y seguimienlo
reaIizado or Ia Adminislracin enilenciaria a lraves de Ios servicios sociaIes enilenciarios, de
Ios deberes y obIigaciones imueslas como condicin de Ia susensin de e|ecucin de enas
rivalivas de Iiberlad. Se reve Ia eIaboracin de un Ian individuaI de inlervencin y
12.
II incumIimienlo de eslas olras obIigaciones accesorias ermile aI |uez eIegir
enlre: susliluir Ia conducla or olra, rorrogar eI Iazo de susensin (no mas
de 5 aos) o revocar Ia susensin.
La LO 1/2004, de 28 de diciembre de Iroleccin InlegraI conlra Ia VioIencia de Genero,
inlrodu|o un aarlado 3. en eI arl. 84, en eI que se eslabIece que si Ia ena susendida
fuera de risin or Ia comisin de deIilos reIacionados con Ia vioIencia de genero, eI
incumIimienlo or arle deI reo de Ias obIigaciones revislas en Ias regIas 1, 2 y 5
deI aarlado 1 deI arl 83
21
delerminara Ia revocacin de Ia susensin de Ia e|ecucin de
Ia ena
22
.
Si se revoca Ia susensin se inicia Ia e|ecucin de Ia ena. Si duranle eI Iazo
de Ia susensin eI su|elo ha cumIido con Ias obIigaciones se rocede a Ia
remisin de Ia ena.
2.2. Supucsics cspccia|cs !c suspcnsicn ccn!icicna| !c |a cjccucicn.
Cabe Ia osibiIidad de conceder Ia susensin aulomalica, en Ia que no es
necesario cumIir ningun requisilo, en Ios casos en que eI su|elo esle aque|ado
de enfermedad muy grave con adecimienlos incurabIes y en Ios suueslos de
su|elos drogodeendienles
23
.
i) Infermedad
II arl. 80.4 CI recoge Ia osibiIidad de conceder Ia susensin aulomalica, en Ia
que no se exigen Ios requisilos anleriores, cuando eI su|elo esle aque|ado de
enfermedad muy grave con adecimienlos incurabIes, saIvo que en eI momenlo
de Ia comisin deI deIilo luviera ya olra ena susendida or eI mismo molivo.
Ior olra arle, eI arl. 60 CI (modificado or LO 15/2003) recoge una modaIidad
de susensin condicionaI en Ia que Ia condicin es Ia ervivencia de un
lraslorno menlaI. Isla modificacin ermile que se uedan susenden no sIo
enas rivalivas de Iiberlad, sino lambien cuaIquier ena con indeendencia de
su naluraIeza
24
. Iara oder olorgar esla susensin exlraordinaria se requiere

seguimienlo que sera arobado or dichos rganos |udiciaIes y que se ira modificando en
alencin aI cumIimienlo de Ias obIigaciones y deberes a Ios que esla su|elo eI enado.
21
La rohibicin de acudir a delerminados Iugares, o de aroximarse a Ia viclima, o a aqueIIos
de sus famiIiares u olras ersonas que delermine eI |uez o lribunaI, o de comunicarse con eIIos y
Ia obIigacin de arliciar en rogramas formalivos, IaboraIes, cuIluraIes, de educacin viaI,
sexuaI y olros simiIares.
22
Sobre eslo, vid. RUIZ DI IRINCHUN ARTICHI, Reforma en maleria de enas y su
cumIimienlo, en MUIRZA/SIMIIRI/INIGO, Ccncniaric a |a Icq Org4nica !c Prcicccicn |nicgra|
ccnira |a Vic|cncia !c Gcncrc. Aspccics juri!icc pcna|cs, prcccsa|cs q |a|cra|cs, Aranzadi-Thomson,
IamIona, 2005, . 28 a 32.
23
AI reseclo, cfr. GONZALIZ CASSO, La susensin de Ia e|ecucin de Ias enas en dos
suueslos eseciaIes: Ios arlicuIos 80 n 4 y 87 deI Cdigo IenaI, en Pj 1999 (54), . 91-137.
24
Hay que observar que eI arl. 80.4 CI sIo hace referencia a Ias enas rivalivas de Iiberlad.
151
12.
que exisla un lraslorno grave y duradero, areciado desues de ronunciada Ia
senlencia y que suonga Ia imosibiIidad de conocer eI senlido de Ia ena.
Olra de Ias novedades inlroducidas or Ia LO 15/2003 fue alribuir aI }uez de
VigiIancia enilenciaria Ia comelencia ara decidir Ia susensin condicionaI
or enfermedad menlaI. Islo IIeva consigo cierlas consecuencias. Asi, si Ia ena
susendida fuera una ena rivaliva de Iiberlad, eI arl. 60.1 CI imone aI }uez
de VigiIancia enilenciaria eI deber de garanlizar que eI reo reciba asislencia
medica adecuada, ara Io cuaI odra decrelar una medida de seguridad que
odra ser rivaliva de Iiberlad (ero no mas gravosa que Ia ena susendida).
Ior olro Iado, si Ia ena susendida no fuera rivaliva de Iiberlad eI }uez de
VigiIancia Ienilenciaria imondra Ias medidas de seguridad que eslime
necesarias.
II arl. 60.2 CI eslabIece que si eI enado a quien se Ie susendi Ia ena a causa
de su enfermedad menlaI recobrara Ia saIud debera cumIir Ia ena (saIvo que
esla hubiera rescrilo). Si no hubiera rescrilo odra acordar darIa or
exlinguida o reducirIa si cree que uede ser conlraroducenle o innecesaria.
ii) Drogodoendencia
Ior olro Iado, eI Cdigo enaI conliene una reguIacin esecifica de Ia
susensin de Ia e|ecucin de enas or hechos comelidos a causa de Ia
deendencia deI aIcohoI o drogas. In eslos casos, no es reciso que se cumIan
Ios requisilos deI arl. 81.1. y 2. (que se lrale de aulor que deIinque or rimera
vez y que no sobrease Ia ena o enas Ios dos aos, reseclivamenle). Iueslo
que se reve Ia osibiIidad de conceder esle beneficio aI margen de Ios
requisilos deI arl. 81.1. y 81.2., no queda imedida Ia osibiIidad de olorgarIo
a su|elos reincidenles (arl. 87.1), ero observese que no es aulomalica Ia
concesin (arl. 87.2). Las circunslancias ara eslos casos son Ias siguienles:
In rimer Iugar, que Ia ena a susender no rebase Ios 5 aos de rivacin de
Iiberlad.
In segundo Iugar, Ia imosicin de dos condiciones de fuluro: que eI reo no
abandone eI lralamienlo de deshabiluacin (arl. 87.4) y que no deIinca en un
Iazo de enlre 3 y 5 aos (arl. 87.3). Caso de incumIimienlo de eslas
condiciones, se revoca Ia susensin.
In lercer Iugar, se recisa que eI resonsabIe deI deIilo Io haya comelido a
causa de su deendencia a suslancias lxicas y esluefacienles, ero que se
acredile que se ha deshabiluado o que se haya en lralamienlo con ese fin. De
esle modo, Ia deshabiluacin se convierle en Ia finaIidad de esla via de
susensin, or Io que si, aI lermino deI Iazo ara no abandonar eI
lralamienlo), ersisle Ia drogodeendencia, uede eI |uez rorrogar eI
somelimienlo a lralamienlo. Iero si deIinque, eI }uez o TribunaI revocara Ia
susensin de Ia e|ecucin de Ia ena si se incumIiera cuaIquiera de Ias
12.
condiciones eslabIecidas. In cambio, si lranscurrido eI Iazo sin deIinquir, se ha
suerado eI lralamienlo, se decIara Ia remisin de Ia ena (arl. 87.5).

|||. Susiiiucicn !c |as pcnas pritaiitas !c |i|cria!.-
La suslilucin de Ia e|ecucin de Ia ena de risin or olras enas es una
aIlernaliva que eslabIece nueslro Cdigo frenle a Ia osibiIidad de Ia
susensin. Isla via ermile susliluir Ia ena rivaliva de Iiberlad imuesla en
Ia senlencia firme de condena anles de que se inicie su e|ecucin.
Ya hemos vislo anleriormenle que Ia funcin de una medida como esla de Ia
suslilucin de Ias enas rivalivas de Iiberlad or olras enas es Ia de evilar Ios
efeclos indeseabIes (roorcionaIidad) de esla ena de risin en Ios casos
donde sea osibIe sin quebranlo Ios rinciios de Ia IoIilica criminaI (necesidad
de luleIa y seguridad |uridica). Islo se da en Ios casos en que Ias enas de
risin a imoner sean enas de corla duracin. In eslos suueslos hay razones
de roorcionaIidad (revencin eseciaI) que indican Ia conveniencia de que
no se e|ecule Ia ena de risin imuesla, ero aI mismo liemo hay razones de
necesidad de luleIa de Ia vida sociaI (necesidades revenlivas) que indican Ia
conveniencia de que se e|ecule una ena. Necesidad de luleIa y
roorcionaIidad, enlre asi, como rinciios que son, en lensin. Isle confIiclo
se resueIve medianle Ia aIicacin de olras sanciones que se eslimen idneas
ara aIcanzar eI fin de revencin eseciaI, sin menoscabo excesivo de Ia
reafirmacin deI ordenamienlo |uridico como funcin de revencin generaI. Se
da, or lanlo, una onderacin enlre necesidad y roorcionaIidad en Ia que
revaIece esla uIlima, denlro de cierlos Iimiels (enas de corla duracin).
II Cdigo enaI esaoI reve Ia osibiIidad de susliluir Ia ena de risin or
olras enas de dislinla naluraIeza, en concrelo, or Ia de nu|ia o or ira|ajcs cn
|cncjicic !c |a ccnuni!a!. Las enas suscelibIes de ser susliluidas or olras
seran Ias que no excedan de un ao y excecionaImenle Ias que no excedan de
dos aos. De modo exlraordinario se ueden susliluir enas rivalivas de
Iiberlad inferiores a seis aos cuando se lrale de exlran|eros no residenles
IegaImenle en Isaa (arl. 89).
La suslilucin de Ia ena rivaliva de Iiberlad esla ensada, en rinciio, ara aqueIIos
casos en Ios que no quea aIicar Ia susensin de Ia e|ecucin. Ior e|emIo, quien liene
una ena inferior a un ao de risin ero, sin embargo, se lrala de su segundo deIilo
doIoso. No obslanle, es osibIe susliluir Ia ena renunciando eI enado a Ia susensin de
Ia e|ecucin. La venla|a que liene ara eI enado cumIir una ena medianle eI ago de
una muIla es una disminucin de Ios Iazos ara Ia canceIacin de Ios anlecedenles
enaIes. Ior e|emIo, suongamos que aIguien es condenado a un ao de risin eI 1 de
enero de 2002. Si se Ie concede Ia susensin, cumIira Ia ena, como ronlo, en eI
momenlo que hayan lranscurridos Ios dos aos de Iazo condicionaI (sin deIinquir y
cumIiendo, en su caso, Ias regIas de comorlamienlo imueslas). Y a arlir de ese
momenlo comienza eI cmulo deI Iazo ara Ia canceIacin de anlecedenles. Sin
embargo, si renuncia a Ia susensin y aga una muIla, eI Iazo ara Ia canceIacin
153
12.
comenzara a correr desde eI momenlo deI ago, en definiliva, se ganan Ios dos aos deI
Iazo de susensin.
1. Criicrics |cga|cs para |a susiiiucicn.-
In eI caso de Ia susiiiucicn cr!inaria Ia duracin de Ia ena a susliluir no odra
exceder eI Iimile de un ao. Ior olra arle, requisilo ineIudibIe ara Ia
concesin de Ia suslilucin de Ia ena de risin es que eI deIincuenle no sea
reo habiluaI
25
. II IegisIador eslabIece ademas olros crilerios comIemenlarios a
lener en cuenla or eI rgano |udiciaI ara decidir si rocede o no Ia ena
susliluliva. Se lrala de Ias circunslancias ersonaIes deI reo, Ia naluraIeza deI
hecho, su conducla y, en arlicuIar, eI esfuerzo or rearar eI dao causado
26
.
HabIamos de susiiiucicn cxiracr!inaria cuando se lrala de enas sueriores a un
ao ero que no excedan de dos aos. Is necesario que concurran Ios mismos
requisilos que ara eI caso de Ia ordinaria. Iero se exige ademas una
onderacin deI rgano |udiciaI de Ia que resuIle que eI cumIimienlo de Ia
ena originariamenle imuesla fruslraria Ios fines de revencin y reinsercin
sociaI, dadas Ias circunslancias deI hecho y deI cuIabIe (arl. 88.1.2).
Si se lrala de un reo que es i) exlran|ero no residenle IegaImenle en Isaa, se
reve Ia osibiIidad de una suslilucin esecifica (arl. 89). In eslos casos,
siemre que Ias ii) enas rivalivas de Iiberlad sean inferiores a seis aos, se
susliluyen eslas or su cxpu|sicn !c| icrriicric cspac|, saIvo que eI |uez o lribunaI
arecie que Ia naluraIeza deI deIilo |uslifica eI cumIimienlo de Ia condena en
un cenlro enilenciario en Isaa
27
. Ademas, iii) eI exlran|ero no odra regresar

25
Sobre eI concelo de reo habiluaI eslabIece eI arl. 94 CI que se considera laIes a Ios que
hubieren comelido lres o mas deIilos de Ios comrendidos en un mismo cailuIo, en un Iazo
no suerior a cinco aos y hayan sido condenados or eIIos. Cfr. Ias SSTS de 7 de marzo de
2002 (R} 2002, 3591) y 3 de febrero de 2003 (R} 2003, 1641). Si se ermile Ia suslilucin, or lanlo,
en reos reincidenles ero nc cn |cs nu|iircinci!cnics.
26
Iara Ia suslilucin no se exige, como en eI caso de Ia susensin, salisfacer Ia resonsabiIidad
civiI (obIigacin de resuIlado) sino que resuIla suficienle con Ia exislencia de un esfuerzo
(obIigacin de medios).
27
Asimismo, reve eI arl. 89.1: IguaImenle, Ios |ueces o lribunaIes, a inslancia deI Minislerio
IiscaI, acordaran en senlencia Ia exuIsin deI lerrilorio nacionaI deI exlran|ero no residenle
IegaImenle en Isaa condenado a ena de risin iguaI o suerior a seis aos, en eI caso de
que se acceda aI lercer grado enilenciario o una vez que se enliendan cumIidas Ias lres
cuarlas arles de Ia condena, saIvo que, excecionaImenle y de forma molivada, arecien que Ia
naluraIeza deI deIilo |uslifica eI cumIimienlo de Ia condena en un cenlro enilenciario en
Isaa.
La exuIsin se IIevara a efeclo sin que sea de aIicacin Io disueslo en Ios arlicuIos 80, 87 y
88 deI Cdigo IenaI.
La exuIsin asi acordada IIevara consigo eI archivo de cuaIquier rocedimienlo
adminislralivo que luviera or ob|elo Ia aulorizacin ara residir o lraba|ar en Isaa.
12.
a Isaa en un Iazo de 10 aos, conlados desde Ia fecha de su exuIsin, y
mienlras no haya rescrilo Ia ena, si incumIe esla rohibicin de enlrada y
regresa a lerrilorio esaoI, sera devueIlo or Ia auloridad gubernaliva,
emezando a comularse de nuevo eI Iazo de rohibicin de enlrada en su
inlegridad
28
.
La suslilucin de una ena de risin sera obIigaloria cuando, or aIicacin de
Ias regIas conlenidas en Ios arlicuIos 61 a 70 CI, aqueIIa lenga una duracin
inferior a Ios lres meses, sin er|uicio de Ia susensin de su e|ecucin si fuere
rocedenle
29
.
2. Mc!u|cs !c ccntcrsicn.-
II |uez uede susliluir cada dia de risin or dos cuolas de muIla o una
|ornada de lraba|o en beneficio de Ia comunidad.
Ademas eI |uez uede imoner aI enado Ia observancia de una o varias
obIigaciones de conducla revislas en eI arl. 83 CI (siemre que no se hubieran
eslabIecido ya como enas en Ia senlencia), or liemo que no odra exceder de
Ia duracin de Ia ena susliluida (arl. 88.1 CI).
In eI caso de que se lrale de un reo condenado or un deIilo reIacionado con Ia
tic|cncia !c gcncrc, Ia ena de risin sIo odra ser susliluida or Ia de lraba|os
en beneficio de Ia comunidad (or lanlo, no or muIla). Ademas se odra
imoner Ia su|ecin a rogramas esecificos de reeducacin y lralamienlo
sicoIgico y a Ia observancia de Ias obIigaciones y deberes de Ias regIas 1 y 2
deI arl. 83.1.
No cabe Ia suslilucin en cadena, eslo es, no uede susliluirse enas que son
suslilulivas de olras (arl. 88.3).
3. |jccics !c| quc|ranianicnic !c |a pcna.-
La consecuencia |uridica rinciaI deI quebranlamienlo de Ia ena susliluliva es
eI regreso a Ia ena iniciaImenle imuesla, lras efecluar Ia corresondienle
reconversin de Ia que se desconlara eI liemo cumIido con arregIo a Ia
susliluliva.

In eI suueslo de que, acordada Ia suslilucin de Ia ena rivaliva de Iiberlad or Ia
exuIsin, esla no udiera IIevarse a efeclo, se rocedera aI cumIimienlo de Ia ena rivaliva
de Iiberlad originariamenle imuesla o deI eriodo de condena endienle.
28
IslabIece eI roio arl. 89.4: Las disosiciones eslabIecidas en Ios aarlados anleriores no
seran de aIicacin a Ios exlran|eros que hubieren sido condenados or Ia comisin de deIilos a
que se refieren Ios arlicuIos 312, 318 bis, 515.6, 517 y 518 deI Cdigo IenaI.
rl. 71.2 CI y SSTS de 11 de seliembre de 1998 (R} 1998, 6964), 8 de febrero de 2000 (R} 2000,
937) y 5 de febrero de 2001 (R} 2001, 265)j.
155
12.
Ior e|emIo, una ersona es condenada a lres meses de risin, que son susliluidos or 180
dias de muIla. SIo abona 30 cuolas de muIla e incumIe eI reslo de Ios agos acordados. II
}uez debe e|ecular Ia ena de risin desconlando Ias 30 cuolas, es decir, 15 dias de risin:
or lanlo, Ie reslarian or cumIir 2 meses y 15 dias.
Cuando Ia suslilucin afecla a cxiranjcrcs a Ios que se susliluy Ia ena or
exuIsin deI lerrilorio esaoI, de incumIir Ia condicin imuesla, caben dos
osibiIidades: i) que sean sorrendidos en Ia fronlera, en cuyo caso seran
exuIsados or Ia auloridad gubernaliva, ii) que simIemenle se Ies encuenlre
en lerrilorio esaoI, en cuyo caso rocede eI cumIimienlo de Ia ena o Ia
arle que quede endienle.
13.
LAS MIDIDAS DI SIGURIDAD
I. Concelo, fundamenlo y fines.-
II. CIasificacin de Ias medidas de seguridad.-
III. AIicacin de Ias medidas de seguridad.-
IV. II sislema vicariaI.-
V. Medidas de seguridad revislas en Ia Iey de resonsabiIidad enaI de Ios menores.-

|. Ccnccpic, jun!ancnic q jincs.-
In eI moderno Derecho enaI, a Ia ena se ha aadido, como consecuencia
|uridica deI deIilo de naluraIeza esecificamenle enaI, Ias medidas de
seguridad. Asi como Ia ena liene como fundamenlo Ia cuIabiIidad deI su|elo,
Ias medidas de seguridad se basan en su eIigrosidad.
Isle sislema de una diferenciacin de sancin es eI resuIlado deI comromiso hislrico
que se aIcanza lras Ia oIemica desarroIIada en Iuroa en eI s. XIX acerca deI
fundamenlo y fines de Ia ena
1
. Ior un Iado, Ia denominada IscueIa CIasica osluI
que Ia resonsabiIidad enaI se basaba en eI Iibre aIbedrio y que Ia ena debia
enconlrar su fundamenlo excIusivamenle en Ia cuIabiIidad deI su|elo y orienlarse a Ia
relribucin. La IscueIa osiliva, negaba eI Iibre aIbedrio y arlia de una concecin
delerminisla deI hombre, Ia resonsabiIidad enaI no era una de caracler elico o elico-
|uridico, sino una resonsabiIidad IegaI o sociaI alribuibIe aI su|elo or formar arle de
Ia sociedad. La ena debia lener su fundamenlo en Ia eIigrosidad deI deIincuenle. La
sueracin de esla oIemica se roduce medianle eI comromiso aIcanzado con Ias
roueslas de Ias IIamada direcciones inlermedias, encabezadas or v. Liszl en
AIemania o or CarnevaIIe y AIimena en IlaIia. La soIucin asa or enlender que eI
Derecho enaI debe eslabIecer dos cIases dislinlas de reacciones o consecuencias
|uridicas frenle aI deIilo: Ia enaI, cuyo fundamenlo y Iimile seria Ia cuIabiIidad deI
su|elo, y Ias medidas de seguridad, cuyo resuueslo es unicamenle Ia eIigrosidad deI
deIincuenle. De ahi Ia denominacin con Ia que se sueIe designar a esla rouesla, Ia de
dobIe via. In Ia acluaIidad se habIa de un sislema denominado vicariaI, que
ermile comalibiIizar ambas viascomulando eI liemo de cumIimienlo de Ia
medida de seguridad como arle de liemo de ena.
Las medidas de seguridad son, or lanlo, Ia consecuencia |uridica eslabIecida
ara aqueIIos su|elos que han ueslo de manifieslo su eIigrosidad con un
comorlamienlo deIiclivo, ero deI que no ueden ser cuIabIes. Son un
mecanismo comIemenlario a Ia ena y suonen, como esla, Ia revia
reaIizacin de un hecho revislo en Ia Iey como deIilo. Comorlan, como Ia
ena, una reslriccin de derechos y se imone, aI iguaI que Ia ena, de
conformidad con Io revislo en Ia Iey, or Ios rganos de Ia |urisdiccin enaI.
Lo que diferencia cIaramenle Ia ena de Ia medida de seguridad es que eI
fundamenlo de cada una de eIIas es dislinlo, como ya hemos dicho, Ia
cuIabiIidad en Ias enas, Ia eIigrosidad en Ias medidas de seguridad
2
.

1
Sobre esla cueslin de manera delaIIada }ORGI ARRIIRO, Ias nc!i!as !c scguri!a! cn c| Ocrccnc
cspac|, Madrid, 1976, . 33 y ss.
2
Segun }ORGI ARRIIRO, Ias medidas de seguridad son medios enaIes revenlivos de Iucha
conlra eI deIilo, que imIican rivacin de bienes |uridicos, y que se caraclerizan or ser
Las medidas de seguridad
De Io anlerior se deriva que son dos Ios resuueslos maleriaIes que deben
fundamenlar Ia imosicin de Ias medidas: Ia pc|igrcsi!a! crinina|
3
deI su|elo y
Ia ccnisicn !c un !c|iic prctic
4
. Islos resuueslos consliluyen lambien
rinciios Iimiladores de Ia gravedad y duracin de Ias medidas. Islas no
odran ser mas gravosas que Ia ena corresondienle aI deIilo revio reaIizado,
ni exceder deI Iimile necesario ara revenir Ia eIigrosidad deI aulor (arl. 6.2
CI). Si Ias medidas se fundamenlan en Ia eIigrosidad criminaI deI su|elo a
quien se imonen, si desaarece Ia eIigrosidad, de|a de lener senlido eI
cumIimienlo de Ia medida.
Islo uIlimo se concrela en dos senlidos. Uno, de orden cua|iiaiitc: no uede
imonerse una medida de seguridad rivaliva de Iiberlad si eI deIilo comelido
no esla casligado con una ena lambien rivaliva de Iiberlad (arls. 95.2 y 104
CI). Olro, de orden cuaniiiaiitc: eI inlernamienlo no odra exceder deI liemo
que habria durado Ia ena rivaliva de Iiberlad.
La diferencia enlre enas y medidas de seguridad IIeva consigo lambien que Ios
fines erseguidos or unas y olras consecuencias |uridico-enaIes sean
dislinlos. Los fines de Ias medidas de seguridad, eslan en funcin de Ia cIase de
medida de que se lrale y seran de caracler leraeulico, educalivo o aseguralivo.
In cuaIquier caso, rima aqui Ia revencin eseciaI.
AI no ser enas, or lanlo, enas no resuIlan de aIicacin a Ia misma
insliluciones laIes como Ia susensin de Ia e|ecucin de Ia ena rivaliva de
Iiberlad, ni Ia Iiberlad condicionaI
5
.

||. C|asijicacicn !c |as nc!i!as !c scguri!a!.-
Se uliIizan dos crilerios cIasificalorios. In rimer Iugar, segun Ia finaIidad
erseguida or Ia medida, se dislingue enlre Ias de caracler ccrrccicr (educalivas

aIicadas or Ios rganos |urisdiccionaIes en funcin de Ia eIigrosidad criminaI deI su|elo
demoslrada con ocasin de haber comelido un hecho revislo en Ia Iey como deIilo y or eslar
orienladas a Ia revencin eseciaI deI deIilo (finaIidades de correccin, lralamienlo y
aseguramienlo), en La reforma de 1978 a Ia LIRS, en Ccncniarics a |a |cgis|acicn pcna|, T II, ||
!crccnc pcna| !c| |sia!c !cnccr4iicc, Madrid, 1983, . 488. Sobre Ias medidas de seguridad en
generaI, vease, enlre olros, IL MISMO, Ias nc!i!as !c scguri!a!, SANZ MORAN, Ias nc!i!as !c
ccrrcccicn q !c scguri!a! cn c| Ocrccnc pcna|, VaIIadoIid, 2003.
3
Cfr. Ias SSTS de 18 de diciembre de 1996 (R} 1996, 9004), 29 de |unio de 1999 (R} 1999, 6120), 7
de febrero de 2000 (R} 2000, 307), 2 de |unio de 2000 (R} 2000, 4722), 14 de marzo de 2002 (R}
2002, 3736), 9 de |unio de 2003 (R} 2003, 5612), 23 de enero de 2004 (R} 2004, 2176), 11de marzo
de 2004 (R} 2004, 3640) y 8 de |uIio de 2004 (R} 2004, 4291).
4
La eIigrosidad criminaI no uede ser resumida, sino que ha de eslar robada. No caben en
nueslro Derecho Ias medidas de seguridad prc!c|iciua|cs or alenlar conlra Ia seguridad |uridica.
5
Cfr. Ia STS de 12 de noviembre de 1997 (R} 1997, 8888).

159
13.
o leraeulicas) y Ias ascguraiitas. In segundo Iugar, se uede diferenciar Ias
medidas or eI conlenido de eslas: medidas pcrscna|cs (afeclan aI su|elo, y
ueden ser rivalivas o no de Iiberlad) y medidas rca|cs (afeclan a Ias cosas).
II Cdigo enaI esaoI en su arl. 96 uliIiza un crilerio de dislincin
alendiendo aI efeclo de rivacin de Ia Iiberlad y dislingue asi enlre medidas
rivalivas de Iiberlad y no rivalivas.
Las nc!i!as pritaiitas !c |i|cria! consislen en eI inlernamienlo deI su|elo en un
eslabIecimienlo adecuado a sus caraclerislicas de ersonaIidad. II Cdigo enaI
en su arl. 96.2 menciona eI inlernamienlo en un cenlro siquialrico (medida
leraeulica), eI inlernamienlo en un cenlro de deshabiluacin (lambien
leraeulica), y eI inlernamienlo en un cenlro educalivo eseciaI (medida
educaliva).
Las nc!i!as nc pritaiitas !c |i|cria! lienen como denominador comun que no
afeclan a Ia Iiberlad deI su|elo. La mayor arle de eIIas lienen or ob|elo Ia
rivacin o reslriccin de olros derechos dislinlos a Ia Iiberlad, aunque aIgunas
de eIIas afeclan a delerminados aseclos de Ia Iiberlad deambuIaloria. II arl.
96.3 CI eslabIece que ueden imonerse como medidas de seguridad: Ia
rohibicin de eslancia y residencia en delerminados Iugares (medida
aseguraliva), Ia rivacin deI derecho a conducir vehicuIos a molor y
cicIomolores (medida aseguraliva), rivacin de Iicencia o ermiso de armas
(medida aseguraliva), Ia inhabiIilacin rofesionaI, Ia exuIsin deI lerrilorio
nacionaI a exlran|eros no residenles en Isaa y Ias revislas en eI arl. 105 CI.
II arl. 105 CI conlemIa Ias siguienles medidas, or un liemo no suerior a 5 aos:
sumisin a lralamienlo exlerno en cenlros medicos o eslabIecimienlos de caracler socio-
sanilario, obIigacin de residir en un Iugar delerminado, rohibicin de residir en eI
Iugar o lerrilorio que se designe, rohibicin de acudir a delerminados Iugares o
lerrilorios, eseclacuIos deorlivos o cuIluraIes, o de visilar eslabIecimienlos de bebidas
aIcohIicas o de |uego, cuslodia famiIiar, somelimienlo a rogramas de lio formalivo,
cuIluraI, educalivo rofesionaI, de educacin sexuaI, rohibicin de aroximarse a Ia
viclima.
Ior un liemo de hasla 10 aos: lenencia y orle de armas, o rivacin deI derecho a
conducir.

|||. Ap|icacicn !c |as nc!i!as !c scguri!a!.-
Las regIas generaIes de aIicacin de Ias medidas de seguridad eslan recogidas
en eI arl. 95 CI. De esle recelo se desrende, or un Iado, Ia Iimilacin de Ias
medidas a Ios suueslos de inimulabiIidad y semiimulabiIidad, y, or olro,
se somele su aIicacin aI dobIe requisilo de Ia revia reaIizacin de un deIilo
(hecho liicamenle anli|uridico, aunque su aulor no sea cuIabIe) y Ia
eIigrosidad criminaI de su aulor.
II arl. 97 CI eslabIece Ia osibiIidad de que duranle Ia e|ecucin de Ia senlencia

eI |uez o lribunaI senlenciador ueda cesar, susender o susliluir Ia medida que
se esla cumIiendo.
Las medidas de seguridad rivalivas de Iiberlad no lienen fi|ados Iimiles de
duracin delerminados numericamenle, sino que se deducen de Ios rinciios
generaIes que Ias fundamenlan, segun Ios cuaIes Ias medidas no ueden durar
mas que Ia ena seaIada ara eI deIilo corresondienle (roorcionaIidad), ni
exceder de Io necesario ara revenir Ia eIigrosidad deI aulor (necesidad de
luleIa). In resumen, no lienen Iimile minimo aIguno, aunque si maximo. Olra
cosa es que, or faIla de necesidad de luleIa, se evile una medida de seguridad
de lan corla duracin que resuIlaria ineficaz.
La medida cesara cuando eI |uez, a elicin deI }uez de VigiIancia, decrele eI
cese or haber desaarecido Ia eIigrosidad criminaI deI su|elo, o cuando se
aIcance eI Iimile maximo
6
.
In caso de quebranlamienlo de una medida de seguridad de inlernamienlo eI
|uez odra ordenar eI reingreso deI su|elo en eI mismo cenlro. Si se incumIen
olras medidas eI |uez odra acordar Ia suslilucin de Ia quebranlada or Ia de
inlernamienlo, siemre y cuando se demueslre su necesidad.
Las medidas aIicabIes se delerminan segun si eI su|elo esla exenlo de
resonsabiIidad criminaI conforme aI arl. 20.1 CI (ena|enacin y lraslorno
menlaI lransilorio), en cuyo caso se imondra eI inlernamienlo o lralamienlo, si
Io esla conforme aI arl. 20.2 CI (inloxicacin), que corresondera eI
inlernamienlo en un cenlro de deshabiluacin, y, en eI caso de su|elos exenlos
de resonsabiIidad criminaI conforme aI arl. 20.3 CI (aIleracin de Ia
ercecin), Ia medida consislira en eI ingreso en un cenlro educalivo eseciaI.
(veanse arls. 101, 102, 103 CI, reseclivamenle). In eslos casos se odran
imoner lambien Ias medidas revislas en eI arl. 105 CI.

|V. || sisicna ticaria|.-
II Cdigo enaI esaoI ha olado or Ia searacin enlre enas y medidas,
leniendo en cuenla Ios crilerios que siguen una y olra reaccin enaI. Rige, or
lanlo, un sislema de dobIe via. Iero dicho sislema no excIuye Ia osibiIidad de
que enas y medidas sean en ocasiones comalibIes. Is Io que se reve cuando

6
Su duracin no odra exceder de Ia revisla ara Ia infraccin de que se lrale. Cfr. eI arl. 104
CI y Ias SSTS de 2 de |unio de 2000 (R} 2000, 4722), 14 de marzo de 2002 (R} 2002, 3980) y 18 de
oclubre de 2004 (R} 2005, 11). Ior olro Iado, eI TS ha decIarado que eI Iimile lemoraI de Ia
medida viene eslabIecido or Ia liificacin deI hecho como si eI su|elo fuese resonsabIes, or
Io que en Ios suueslos de aIevosia eI hecho ha de caIificarse como de asesinalo. Vid. eI Acuerdo
deI Ieno no |urisdiccionaI de 26 de mayo de 2000 y Ias SSTS de 29 de |unio de 2000 (R} 2000,
6601) y 5 de oclubre de 2005 (R} 2005, 7412).

161
13.
eI agenle es cuIabIe ero con una cuIabiIidad disminuida (ena|enacin menlaI
no Iena, inloxicacin no absoIula, or e|emIo). In dichos casos concurre
cuIabiIidad y eIigrosidad, or Io que se hacen concurrir lambien ena y
medida de seguridad. Iara eI caso de concurrencia enlre enas y medidas en
nueslro ordenamienlo enaI rige eI IIamado sislema vicariaI, asi denominado
orque una reaIidad (Ia medida de seguridad) susliluye, reresenla, obra en
Iugar de olra (Ia ena).
Iuede ocurrir que eI su|elo no sea absoIulamenle inimulabIe, sino que sea decIarado
semiimulabIe orque se ha aIicado una eximenle incomIela deI arl. 21.1 en reIacin
con Ios numeros 1, 2 y 3 deI arl. 20. In ese caso, eI sislema vicariaI (arls 104 y 99)
ermile imoner aI su|elo enas y medidas de seguridad.
Cuando eslo ocurra eI |uez ordenara eI cumIimienlo de Ia medida, que se
abonara or eI de Ia ena (arl. 99 CI). Una vez cumIida Ia medida de
seguridad, eI |uez o lribunaI odra susender eI cumIimienlo deI reslo de Ia
ena, si con Ia e|ecucin de Ia ena se usieran en eIigro Ios efeclos
conseguidos a lraves de aqueIIa. Tambien odria aIicar aIguna de Ias medidas
deI arl. 96.3 CI (medidas no rivalivas de Iiberlad).

V. Mc!i!as !c scguri!a! prctisias cn |a |cq !c rcspcnsa|i|i!a! pcna| !c |cs
ncncrcs.-
La diferencia enlre eI Derecho enaI de aduIlos y eI de menores
7
desde eI unlo
de visla de Ios fines radica en que, mienlras eI de aduIlos se orienla a Ia
revencin de deIilos, eI de menores fundamenlaImenle a Ia c!ucacicn q
rcsccia|izacicn !c| ncncr. Tiene, or lanlo, un caracler fundamenlaImenle
revenlivo-eseciaI. Ahora bien, leniendo en cuenla que exisle, como en loda
sancin, un comonenle reresivo, sin eI cuaI, or olro Iado, eI sislema no seria
reaIisla ni eficaz.
Isle Derecho enaI debe ser esecifico y roio or razones no de
merecimienlo, sino fundamenlaImenle de necesidad de ena de faIla de
necesidad. II unlo de arlida es Ia comisin or eI menor de un hecho
liicamenle anli|uridico. La consideracin de esle hecho como liicamenle
anli|uridico debera vaIorarse or eI |uez de menores, leniendo en cuenla en
cada una de Ias calegorias, Ias caraclerislicas eseciaIes deI su|elo. Aunque se
reconoce que eI menor ha reaIizado un hecho liicamenle anli|uridico,
osleriormenle y or razones de necesidad de ena no se imondran Ias
sanciones que eI CI recoge sino olras esecificas, eso si, de naluraIeza enaI,
fundamenladas en Ia cilada finaIidad revenlivo-eseciaI de Ia norma.

7
La LO 5/2000, de 12 de enero, de ResonsabiIidad IenaI de Ios Menores, es de naluraIeza
formaImenle enaI ero maleriaImenle sancionadora-educaliva (IM II). Is sancionadora
orque desarroIIa Ia exigencia de una verdadera resonsabiIidad |uridica de Ios menores
infraclores, aunque referida esecificamenle a Ios hechos liificados como deIilos o faIlas or eI
CI.
Con arregIo a Ias orienlaciones exueslas, Ia Ley Organica de Ia

ResonsabiIidad IenaI de Ios Menores eslabIece un amIio calaIogo de medidas
aIicabIes, desde Ia ersecliva sancionadora-educaliva, debiendo rimar eI
inleres deI menor en Ia adocin de Ia medida a imoner. Islas medidas son:
amoneslacin, reslaciones en beneficio de Ia comunidad, medidas de
inlernamienlo (en regimen cerrado, abierlo o leraeulico), asislencia a un cenlro
de dia, Iiberlad vigiIada, reaIizacin de lareas socioeducalivas, lralamienlo
ambuIalorio ara aqueIIos casos en que eI menor resenle aIgun roceso
adiclivo o disfunciones significalivas de su siquismo, ermanencia eI fin de
semana en eI hogar, convivencia con una ersona, famiIia o gruo educalivo,
rivacin deI ermiso ara conducir cicIomolores o vehicuIos de molor, o deI
derecho a oblenerIo, o de Iicencias adminislralivas ara caza o ara eI uso de
cuaIquier lio de armas o cuaIesquiera olras obIigaciones que eI }uez eslime
convenienles ara Ia reinsercin sociaI deI senlenciado.
14.
CONSICUINCIAS ACCISORIAS
I. NaluraIeza y finaIidad.-
II. II comiso.-
III. Medidas aIicabIes a ersonas |uridicas y organizaciones.-

|. Naiura|cza q jina|i!a!.-
II CI de 1995 deslina un nuevo liluIo deI Libro I, eI TiluIo VI, a Io que
denomina consecuencias accesorias, enlre Ias que se incIuyen eI comiso de Ios
inslrumenlos y efeclos deI deIilo y eI comiso de Ias ganancias (arls. 127 y 128
CI), y un eIenco de medidas revislas ara Ias emresas y asociaciones y
organizaciones deIiclivas (arl. 129 CI)
1
. Islas figuras lienen caracler reresivo,
ero no resonden roiamenle ni a Ia finaIidad de Ia ena ni a Ia de Ias
medidas de seguridad, lamoco a Ia idea de Ia resonsabiIidad civiI derivada
deI deIilo
2
. Ior lanlo, odria enlenderse que son una modaIidad de reaccin
enaI dislinla a Ias anleriores. La doclrina mayorilaria en Isaa enliende que
Ias consecuencias accesorias son una serie diferenle de consecuencias |uridicas
deI deIilo cuya naluraIeza |uridica es Ia de sanciones o medidas sui gcncris
diferenles de Ia ena y de Ia medida de seguridad ero que no or eIIo son de
naluraIeza civiI, sino enaI
3
.

1
AIgunos aulores como GRACIA MARTIN, Traia!c !c |as ccnsccucncias juri!icas !c| !c|iic, . 536-
537, enlienden que eI Cdigo enaI en su Iarle IseciaI eslabIece ara delerminados deIilos
aIgunas olras medidas que odrian cIasificarse lambien de accesorias. Ior e|emIo, Ia erdida
de Ia osibiIidad de oblener subvenciones o ayudas ubIicas y deI derecho a gozar de beneficios
o incenlivos fiscaIes o de Ia Seguridad SociaI or un liemo delerminado, revislo ara eI
deIilo de bIanqueo de cailaIes (arl. 302.2.b) o ara Ios deIilos conlra Ia Hacienda IubIica (arls.
305.1 y 308.3)
2
Hay quien como LANDROVI DIAZ, Ias ccnsccucncias juri!icas !c| !c|iic, 5 ed., Madrid, 2002, Ias
caIifica como un lercer modeIo de sancin enaI, o como GARCIA ARAN. AIgunas
consideraciones sobre Ia resonsabiIidad enaI de Ias ersonas |uridicas, Ii|rc Hcncnajc a|
Prcjcscr Occicr Ocn Angc| Tcric Icpcz, Granada, 1999, . 325 que Ias considera como una
medida hibrida o incIasificabIe. Ior olro Iado eslaria Ia oinin de MIR IUIG, Ocrccnc pcna|. Paric
Gcncra|, 6 ed., arceIona, 2002, que enliende que son consecuencias accesorias eseciaIes que
rivan a Ia ersona fisica deI inslrumenlo eIigroso que es Ia ersona |uridica. Ior su arle,
ZUGALDIA ISIINAR, en Las enas revislas en eI arl. 129 deI Cdigo enaI ara Ias ersonas
|uridicas (Consideraciones lericas y consecuencias raclicas), I} 46, 1997, . 328 son
definilivamenle enas.
3
In esle senlido veanse enlre olros: LUZN IINA, Cursc !c Ocrccnc pcna|. Paric gcncra| |, Madrid,
1996, . 58, MARTINIZ-U}AN, Ocrccnc pcna| cccncnicc. Paric gcncra|, VaIencia, 1998, . 232,
TAMARIT SUMALLA, Las consecuencias accesorias deI arl. 129 deI Cdigo enaI: un rimer aso
hacia un sislema de resonsabiIidad enaI de ersonas |uridicas, en Ia cicncia !c| Ocrccnc pcna|
anic c| nuctc sig|c. Ii|rc Hcncnajc a| Prcj. Or. O. jcsc Ccrczc Mir, Madrid 2002, . 1163. In olro
Consecuencias accesorias

14.
||. || ccnisc.
Consisle en Ia rivacin aI deIincuenle de Ios inslrumenlos con que e|ecula eI
deIilo y de Ios efeclos que rovengan de eI y de Ia ganancia oblenida deI deIilo
y eI lrasIado direclo e inmedialo de su liluIaridad a favor deI Islado. II comiso
es una consecuencia accesoria que esla necesariamenle condicionada a Ia revia
exislencia de una ena rinciaI y a una decIaracin de condena. II comiso no
es or lanlo una ena, sino una consecuencia asocaida a una ena. No se reve
como amenaza deslinada a disuadir de Ia comisin deI deIilo, ni como casligo
merecido or eI deIilo. No resonde a ninguno de Ios fines de Ia ena: ni a Ia
revencin ni a Ia relribucin. Tamoco obedece a Ia necesidad de lralar Ia
eIigrosidad deI su|elo, como Ias medidas de seguridad, sino a neulraIizar Ios
roduclos y efeclos de un deIilo. Ya hemos dicho anleriormenle aI hacer
referencia en generaI a Ias consecuencias accesorias que lienen un caracler
dislinlo.
TradicionaImenle Ios c|jcics !c| ccnisc han sido Ios efeclos rovenienles deI
deIilo o faIla comelidos y Ios inslrumenlos con que se ha e|eculado. La reforma
IIevada a cabo or Ia LO 15/2003, de 23 de noviembre, ha aadido a Ios
insiruncnics lambien Ios |icncs y Ios nc!ics y ha amIiado eI ambilo de su
aIicacin, ues laIes ob|elos seran decomisabIes lambien cuando se hayan
uliIizado en Ia rearacin deI deIilo y no sIo en su e|ecucin.
Islas son medidas cuyo resuueslo es Ia eIigrosidad ob|eliva de
delerminados maleriaIes que se orienlan a revenir su uliIizacin en un fuluro
ara Ia comisin de nuevos deIilos. Hay que robar Ia exislencia de un hecho
liico y anli|uridico (no hace faIla que sea cuIabIe) y eI ronslico de
robabiIidad de que eslos ob|elos udieran ser uliIizados en eI fuluro ara Ia
comisin de nuevos hechos deIiclivos. Ior eIIo, aunque Ia redaccin de Ia
reguIacin deI arl. 127 CI es de caracler imeralivo (debera), cuando eI
inslrumenlo uliIizado no sea ob|elivamenle eIigroso, ni quea ronoslicar Ia
robabiIidad de que se uliIice en eI fuluro ara olros deIilos, aIgunos aulores
enlienden que hay que ser reslriclivos aI aIicarIo, or eso exigen eIigrosidad.
II arl. 127 CI arece velar Ia osibiIidad de aIicar eI comiso de Ios
inslrumenlos y efeclos deI deIilo cuando eslos erlenezcan a un lercero de
buena fe y no resonsabIe deI deIilo.
Que se enliende or cjccics rovenienles deI deIilo` Se enliende Ios ob|elos que
hayan sido roducidos medianle Ia accin deIicliva como, or e|emIo, Ios

senlido, considerando que no lienen caracler enaI ni siquiera son sancionadoras, GRACIA
MARTIN, Traia!c !c |as ccnsccucncias juri!icas, . 543 y ss, eseciaImenle, . 46.
14.
aIimenlos aduIlerados en un deIilo conlra Ia saIud ubIica, o Ia moneda faIsa en
uno de faIsificacin. Ilcelera.
Segun Ia oinin dominanle, no se consideran efeclos deI deIilo y no odran ser
decomisados, Ias cosas maleriaIes que consliluyen eI ob|elo deI deIilo, como Ias que
hayan sido hurladas o robadas, ya que eslas cosas erlenecen a Ia viclima. In eslos
casos, eI Ordenamienlo veIa ara que se garanlice Ia resonsabiIidad deI er|udicado
or eI deIilo medianle reslilucin o rearacin. Sin embargo, cuando eI ob|elo maleriaI
deI deIilo es roiedad deI mismo aulor si se uede decomisar, como or e|emIo
sucede con Ias armas o exIosivos en eI deIilo de lenencia iIicila de armas o exIosivos,
con Ia droga en eI deIilo de lrafico de drogas, enlre olros.
Y or insiruncnics? Los ob|elos que hayan servido ara Ia e|ecucin deI deIilo
o ara su rearacin, como or e|emIo Ias armas con Ias que se han e|eculado
Ias muerles o Ias Iesiones, Ios uliIes emIeados ara Ia comisin deI robo, elc.
II IegisIador ha inlroducido en eI arl. 128 CI una regIa de roorcionaIidad,
conlemIando Ia osibiIidad de evilar eI decomiso. Is Io que ocurre a veces en
Ios deIilos imrudenles comelidos medianle un vehicuIo a molor, cuyo comiso,
alendido su vaIor, uede resuIlar desroorcionado.
In eI arl. 127 CI se incIuye lambien eI ccnisc !c |as ganancias Io que suuso una
nueva reguIacin con reseclo a Ia anlerior que no Ias incIuia. II arl. 127.1 CI
recoge eI comiso de Ias ganancias rovenienles deI deIilo o faIla. La mencin
exresa a Ia faIla se inlrodu|o or Ia LO 15/2003, de 25 de noviembre, aunque
con anlerioridad a esla Iey Ia doclrina mayorilaria ya enlendia que lambien se
comrendian Ias faIlas. Se eslabIece que cuaIesquiera que sean Ias
lransformaciones que hubieren odido exerimenlar. La Iocucin IegaI se
refiere lanlo a Ias ganancias como lambien a Ios inslrumenlos y efeclos deI
deIilo, ero en Ia raclica lienen mas imorlancia Ias lransformaciones de Ias
ganancias que Ias de Ios inslrumenlos y efeclos deI deIilo.
II comiso de Ias ganancias encuenlra su razn de ser en eI enriquecimienlo
generado or Ia reaIizacin de una conducla anli|uridica. Ivilar Ia oblencin
anli|uridica de un enriquecimienlo alrimoniaI es eI fundamenlo de esle
inslilulo |uridico. AIgunos aulores ven en Ia finaIidad de esla medida evilar
fuluros hechos deIiclivos, or Ia osibiIidad de que sirvan Ias ganancias como
financiacin de aclividades iIicilas. In cuaIquier caso, eslo IIevaria a que en Ios
casos en que se demueslre que Ias ganancias no van orienladas a Ia financiacin
de nuevos hechos deIiclivos, no odrian ser ob|elo de comiso. Is cierlo que
ueden roducirse efeclos revenlivos, ero no son eI fin deI comiso de Ias
ganancias.
Las ganancias ueden manifeslarse de diferenles modos: i) ganancias que
derivan direcla y necesariamenle de Ia reaIizacin deI lio (en eI deIilo de

14.
lrafico de drogas, eI imorle de esla, or e|emIo)
4
. ii) In olras ocasiones Ia
reaIizacin deI lio de delerminados deIilos no IIeva aare|ada necesariamenle
una ganancia ara eI aulor o arlicie. Denlro de esle gruo ueden
dislinguirse, a su vez: casos en que Ia ganancia queda abarcada or un eIemenlo
sub|elivo deI in|uslo dislinlo deI doIo. Ior e|emIo, Ias |oyas que son Ia
condicin de un secueslro, o eI recio en eI deIilo de asesinalo, y olros casos en
Ios que no se exige esle requisilo. Ior e|emIo, Ios honorarios recibidos or eI
inlruso en Ia rofesin de medico.
II recelo se exliende a Ias lransformaciones de Ias ganancias. In efeclo, Ia
medida aIcanza no sIo a Ias ganancias originaIes, sino a cuaIquier bien en que
eslas se hayan lransformado. II Cdigo enaI no dice nada sobre eI comiso de
Ios beneficios oblenidos con Ia inversin, uliIizacin o exIolacin de Ias
ganancias iIicilas (or e|emIo, eI dinero deI arrendamienlo de un iso oblenido
iIicilamenle). No esla cIaro que enlre denlro deI recelo IegaI.
Iara su aIicacin baslaria con Ia rueba de que eI deIilo rodu|o delerminados
beneficios y que eslos reresenlan ara su deslinalario un enriquecimienlo sin
causa, un rovecho iIicilo. Sin embargo, se liene que robar Ienamenle que
esas ganancias rovienen deI hecho deIiclivo concrelo que se esle en|uiciando
en cada caso, or Io que no odran decomisarse aqueIIas de Ias que no ueda
robarse una vincuIacin direcla con eI caso, or mucho que exisla suosicin
acerca de su rocedencia iIicila
5
.
La reforma inlroducida or Ia LO 15/2003, de 23 de noviembre, ha ueslo de
manifieslo con eI n 3 deI arl. 127 CI, Ia indeendencia deI comiso de Ias
ganancias, de Ia ena, aI eslabIecer que se uede aIicar lambien en Ios casos en
que Ia ena no se haya imueslo or concurrir una causa de exencin de
resonsabiIidad o or haberse exlinguido Ia ena.

4
In eI ambilo deI lrafico de drogas (arl. 374) eI TS adol un Acuerdo deI Ieno no
|urisdiccionaI de 5 de oclubre de 1998 en eI inlerrel que eI comiso de Ias ganancias debe
exlenderse a Ias ganancias recedenles de oeraciones anleriores a Ia concrela oeracin
descubierla y en|uiciada, siemre que se lenga or robada dicha rocedencia y se resele en
lodo caso eI rinciio acusalorio. In eI mismo senlido, cfr. Ias SSTS de 1 de abriI de 1999 (R}
1999, 2254), 5 de abriI de 1999 (R} 1999, 2767), 15 de noviembre de 2000 (R} 2000, 10640), 15 de
|uIio de 2003 (R} 2003, 5386) y 10 de enero de 2005 (R} 2005, 1612).
5
In esle senlido, vease CHOCLAN MONTALVO, || pairincnic crinina|. Ccnisc q pcr!i!a !c |a
ganancia, Madrid, 2001, . 51.
14.
Olra de Ias medidas eslabIecidas or Ia Iey es c| ccnisc !c circs |icncs pcr un ta|cr
cquita|cnic sup|cicric !c| ccnisc !c |as ganancias prctcnicnics !c| !c|iic
. II arl. 127.2
CI ha sido inlroducido or Ia LO 15/2003, de 25 de noviembre, y es una
modaIidad de comiso que nunca anles habia lenido refIe|o en nueslra
IegisIacin enaI.
Isla modaIidad de comiso enlra en |uego cuando no han odido ser
decomisadas Ia lolaIidad de Ias ganancias rovenienles deI deIilo. Su finaIidad
es suIir aI comiso de ganancias cuando esle no se uede cumIir, o sIo se
ueda arciaImenle. Asi ues, eI fundamenlo y fin deI comiso de olros bienes
or un vaIor equivaIenle coinciden con eI fundamenlo y fin deI comiso de
ganancias.
Isla figura se aIicara cuando Ia ganancia rovenienle de un deIilo no se
encarne en un ob|elo delerminado que ueda ser decomisado, or e|emIo,
orque Ia ganancia consisla en eI mero arovechamienlo o disfrule de un bien.
Olras veces, orque Ias ganancias deI deIilo hayan sido adquiridas or un
lercero de buena fe, o cuando eI deIincuenle haya consumido Ia ganancia deI
deIilo.

|||. Mc!i!as ap|ica||cs a pcrscnas juri!icas q crganizacicncs.
In eI caso de que eI deIilo haya sido comelido or o en eI seno de ersonas
|uridicas u organizaciones no cabe aIicar medidas de seguridad ueslo que, si
Ias ersonas |uridicas no ueden comeler deIilos, lamoco uede en uridad
afirmarse de eIIas que encierren eIigrosidad de comeler deIilos en eI fuluro. In
efeclo, si eI rimer fundamenlo de Ias medidas de seguridad es Ia eIigrosidad
criminaI deI su|elo aI que se imongan, exleriorizada en Ia comisin de un
hecho revislo como deIilo (arl. 6 CI), y que suone Ia robabiIidad de
comisin de nuevos deIilos (arl. 95.2), es evidenle que no ueden ser aIicadas
a Ias ersonas |uridicas.

6
Isla medida se venia soIicilando desde hacia liemo. La memoria corresondienle aI ao 1991
de Ia IiscaIia eseciaI ara Ia revencin y reresin deI lrafico iIegaI de drogas ya recogia esla
necesidad. Tambien Io habia hecho un imorlanle seclor de Ia doclrina.

14.
Si ueden aIicarse, en cambio, consecuencias accesorias que, como eI
comiso, rivan a Ia ersona fisica deI inslrumenlo eIigroso que reresenla Ia
ersona |uridica o conlroIan su uso
7
.
II arl. 129 CI eslabIece una reguIacin generaI de Ias medidas aIicabIes a
emresas, asociaciones y organizaciones. In su n 3 esle recelo acIara Ia
finaIidad que lienen y eslabIece que eslas consecuencias eslaran orienladas a
revenir Ia conlinuidad de Ia aclividad deIicliva y sus efeclos. Iueden
considerarse asi como medios revenlivos de caracler aseguralivo de Ia
comunidad sociaI frenle aI eIigro de uliIizacin de Ia ersona |uridica u
organizacin ara Ia comisin de deIilos or arle de Ias ersonas fisicas que
acluan ara eIIas. Isle eIigro quedaria ueslo de manifieslo or Ia revia
comisin de un hecho deIiclivo a lraves de eIIa y or Ia deficienle
organizacin en cuanlo se haIIa dirigida a un fin deIiclivo
8
.
Ior su arle, eI arl. 129.1 CI eslabIece eI car4cicr jacu|iaiitc de eslas medidas. II
}uez o TribunaI debera onderar en arlicuIar Ias consecuencias negalivas que
laIes medidas ueden suoner en ersonas no imIicadas en eI deIilo, como Ios
lraba|adores de Ia emresa, cuyos ueslos de lraba|o deenden de su
conlinuidad. Asimismo, uliIiza un sislema de nuncrus c|ausus aI eslabIecer que
sIo odran ser aIicadas en Ios suueslos revislos exresamenle en eI
Cdigo
9
. No se ermile aI }uez o TribunaI imoner eslas medidas en lodo deIilo
comelido a lraves de ersonas |uridicas o emresas, sino sIo en aqueIIos
deIilos en que exresamenle se reven.
Segun esle mismo arlicuIo Ias medidas imonibIes son:
a) c|ausura ccn car4cicr icnpcra| c !cjiniiitc. La cIausura consisle en eI cierre de Ia
emresa misma o de sus IocaIes o eslabIecimienlos. Cuando sea lemoraI no
odra exceder de cinco aos. Iarece ser que Ia cIausura definiliva quedara
reservada ara Ios casos mas graves.
b) Oisc|ucicn. Isla medida es Ia mas grave de lodas, ues suone Ia muerle
civiI de Ia agruacin.

7
MIR IUIG, OP. PG, . 749, n 63, enliende que con eslas medidas se lrala de rivar a Ias
ersonas fisicas deI inslrumenlo eIigroso que reresenla Ia ersona |uridica o de conlroIar su
uso.
8
Asi Io enliende GRACIA MARTIN, Traia!c !c |as ccnsccucncias juri!icas, . 576.
9
La LO 15/2003, de 25 de noviembre, ha amIiado eI numero de deIilos a Ios que se ueden
imoner eslas consecuencias accesorias deI arl. 129.
14.
c) Suspcnsicn !c |as aciiti!a!cs !c |a sccic!a!. Isla medida eslara indicada ara
emresas y agruaciones con aclividad Iicila, ues si se lralara de una
organizacin criminaI, Ia indicada sera Ia disoIucin. No uede exceder de
cinco aos.
d) Prcni|icicn !c rca|izar cn c| juiurc aciiti!a!cs, quc puc!c icncr car4cicr icnpcra| c
!cjiniiitc. Isla medida uede ser lambien definiliva o lemoraI (en esle caso no
mas de cinco aos). Las aclividades rohibidas lienen que lener reIacin con Ios
deIilos que se hayan comelido y con Ios que se quieran revenir.
e) |nicrtcncicn !c |a cnprcsa. La finaIidad inmediala de esla medida es Ia
roleccin de Ios derechos de Ios lraba|adores y de Ios acreedores. Tendra una
duracin maxima de cinco aos.
Todas eslas consecuencias accesorias lienen en comun su orienlacin a Ia
revencin de Ia conlinuacin de Ias aclividades deIiclivas y de sus efeclos en eI
curso de Ia aclividad de Ia emresa, sociedad, asociacin o fundacin.
II arl. 129.2 CI seaIa que Ia cIausura lemoraI (aldo a) y Ia susensin (aldo
c), odran ser acordadas or eI }uez inslruclor lambien duranle Ia lramilacin
de Ia causa, eslo es como medida cauleIar, Io que arece Igico si se liene en
cuenla Ia finaIidad de eslas medidas.
15.
OTRAS CONSICUINCIAS }URIDICAS DIL DILITO
I. La resonsabiIidad civiI cx !c|icic.-
II. Conlenido de Ia resonsabiIidad civiI derivada deI deIilo.-
III. Iersonas civiImenle resonsabIes.-
ResonsabiIidad civiI en eI caso de delerminadas eximenles.-
ResonsabIes civiIes rinciaIes y subsidiarios.-
IV. CumIimienlo.-

|. Ia rcspcnsa|i|i!a! citi| ex deIiclo.-
De Ia comisin de un hecho deIiclivo no se deriva sIo Ia resonsabiIidad enaI
(enas y medidas de seguridad), sino que lambien uede derivarse Ia
denominada resonsabiIidad civiI cx !c|icic ara rearar Ios daos y
er|uicios alrimoniaIes o moraIes causados or eI hecho deIiclivo
1
.
Se ha disculido Ia naluraIeza (civiI, enaI o mixla) de Ia resonsabiIidad civiI cx
!c|icic, ero Io cierlo es que eI unico unlo en comun que liene con Ia
resonsabiIidad enaI es Ia comisin de un hecho descrilo en Ia Iey enaI. La
resonsabiIidad incIuye una serie de obIigaciones de caracler civiI que en
ocasiones nada o muy oco lienen que ver con eI conlenido de Ia
resonsabiIidad enaI
2
. In efeclo, Ias regIas de imulacin |uridico-enaI no
coinciden con Ias de Ia resonsabiIidad civiI cx !c|icic, asimismo, Ia vaIoracin
de Ia gravedad de un hecho enaI a veces es muy dislinla a Ia vaIoracin civiI
de daos.
Islo se one de manifieslo, enlre olras, or Ias siguienles razones:
i) II resuueslo de Ia ena es Ia cuIabiIidad y en eI de Ia resonsabiIidad civiI
es Ia exislencia de un dao resarcibIe causado or un hecho anli|uridico.
ii) In Ia resonsabiIidad civiI no rige eI rinciio de ersonaIidad roio de Ia
ena. La resonsabiIidad civiI derivada deI deIilo se exlingue como Ias
obIigaciones civiIes y or lanlo, Ia obIigacin de comensar a Ia viclima se
lransmile a Ios herederos deI resonsabIe. II resonsabIe civiI y eI enaI no
siemre coinciden. La ena es ersonaIisima y sIo uede imonerse aI aulor
deI hecho deIiclivo, mienlras que Ia rearacin uede ser salisfecha or una
ersona dislinla a Ia que reaIiz eI hecho iIicilo causanle deI dao. Ademas Ia
resonsabiIidad civiI es lransmisibIe a lerceros.
iii) La resonsabiIidad civiI derivada deI deIilo no se eslabIece de manera
roorcionaI a Ia gravedad deI hecho, sino a arlir de Ios efeclos roducidos
or esle. Asi, un deIilo de muy escasa gravedad o incIuso una faIla Ieve uede

1
Cfr. Ia STS de 11 de mayo de 1981 (R} 1981, 2187).
2
GRACIA MARTIN, Traia!c !c |as ccnsccucncias juri!icas, . 595, enliende y exIica de manera
delaIIada que esla resonsabiIidad liene caracler civiI.
Olras consecuencias |uridicas deI deIilo
15.
originar eI ago de cuanliosas resonsabiIidades civiIes en funcin de Ios
er|uicios ocasionados, mienlras que Ia sancin enaI uede resuIlar casi
insignificanle.
iv) Mienlras que Ia accin enaI ara erseguir eI deIilo no se exlingue or
renuncia de ofendido, Ia accin civiI es Ienamenle renunciabIe or quien lenga
derecho a e|ercerIa.
La dislinla naluraIeza de Ia resonsabiIidad enaI y Ia civiI cx !c|icic no significa que eI
iIicilo enaI y eI iIicilo civiI sean esenciaImenle dislinlos.
Islo viene corroborado or Ia redaccin deI arl. 109 deI CI de Ia que se desrende que
Ia obIigacin de rearar Ios daos y er|uicios nace con Ia e|ecucin de un hecho liico
enaImenle, de manera ob|eliva y con indeendencia de si exisle o no resonsabIe
enaI. La naluraIeza civiI de esla cIase de resonsabiIidad queda confirmada or eI arl.
1092 CC que eslabIece: Las obIigaciones civiIes que nazcan de Ios deIilos o faIlas se
regiran or Ias disosiciones deI CI.
II sislema esaoI de exigencia de Ia resonsabiIidad civiI or deIilo resenla
una ecuIiaridad imorlanle en maleria rocesaI, reseclo a olros sislemas
|uridicos rximos. La accin enaI y Ia civiI se e|ercen con|unlamenle en eI
mismo roceso enaI en eI que se en|uicia eI deIilo y son resueIlas or eI mismo
|uez o lribunaI en Ia misma senlencia. Isla soIucin resonde a un crilerio de
economia rocesaI en cuanlo que Ia rueba y vaIoracin de Ios hechos se
efeclua sobre Ia base de Io esludiado en eI roceso enaI, ara no roIongar eI
roceso en cambio con un nuevo rocedimienlo con eI fin de exigir
resonsabiIidad anle Ia |urisdiccin civiI.
In lodo caso eI arl. 109.2 CI facuIla aI er|udicado ara exigir Ia
resonsabiIidad civiI anle Ia |urisdiccin civiI
3
, ero leniendo en cuenla que se
dice que odra olar or hacerI. Y olar significa eIegir enlre varias
aIlernalivas, con eIIo renunciara aI e|ercicio de Ia accin de resonsabiIidad civiI
en eI roceso enaI. Iero eI rinciio generaI es que Ia resonsabiIidad civiI
sigue a Ia resonsabiIidad enaI y deende de eIIa. Si embargo, esla
corresondencia enlre resonsabiIidad criminaI y civiI es sIo aarenle, como
se confirma inmedialamenle or varias exceciones que deslacan Ia
indeendencia de ambas cIases de resonsabiIidad.
Se dan casos en que hay resonsabiIidad enaI, ero no Ia hay civiI (cuando no
haya habido daos), lambien hay casos en que no exisle resonsabiIidad enaI
ero se exige resonsabiIidad civiI (or e|emIo, en Ios hechos |uslificados en
eslado de necesidad), y, or uIlimo, eI CI reguIa suueslos de resonsabiIidad

3
Tanlo en uno como en olro caso liene naluraIeza civiI, or Io que se regira siemre or Ias
normas civiIes. Cfr. Ias SSTS de 14 de marzo de 1991 (R} 1991, 2139), 29 de diciembre de 2000 (R}
2001, 750), 14 de oclubre de 2002 (R} 2002, 9289) y 7 de marzo de 2007 (R} 2007, 2235). No es de
aIicacin eI rinciio de relroaclividad de Ia Iey enaI mas favorabIe, laI como ha seaIado eI
TS en sus Senlencias de 19 de marzo de 1997 (R} 1997, 2332) y 22 de enero de 1999 (R} 1999, 403).
173
15.
civiI subsidiaria, en Ios que exisliendo un resonsabIe enaI, Ia resonsabiIidad
civiI recae sobre ersona dislinla (or e|emIo, eI lulor o resonsabIe en Ios
casos de menores de edad o inimulabIes).

||. Ccnicni!c !c |a rcspcnsa|i|i!a! citi| !crita!a !c| !c|iic.
Con arregIo aI arl. 110 CI Ia resonsabiIidad civiI derivada deI deIilo o faIla
comrende varios aseclos que lienen un ob|elivo comun: reslaurar o reoner
Ia siluacin |uridica quebranlada or Ia comisin de una infraccin enaI. La
resonsabiIidad civiI incIuye: Ia reslilucin, Ia rearacin deI dao y Ia
indemnizacin de er|uicios maleriaIes y moraIes.
i) La rcsiiiucicn es eI concelo mas cIaro, aunque no es aIicabIe a lodos Ios
deIilos, ueslo que se refiere a Ia devoIucin deI mismo bien siemre que sea
osibIe con abono de delerioros y menoscabos que eI |uez o lribunaI delerminen
(arl. 111.1 CI). No uede hacerse cuando un lercero haya adquirido eI bien de
forma IegaI de manera que sea irreivindicabIe (arl. 111.2 CI).
ii) La rcparacicn deI dao uede consislir en obIigaciones de hacer o no hacer
que eslabIecera eI |uez o lribunaI alendiendo a Ias condiciones deI cuIabIe y
delerminado si han de ser cumIidas or eI mismo o e|eculadas a su cosla (arl.
112 CI)
4
.
iii) La in!cnnizacicn !c pcrjuicics. Iara que nazca eI deber de indemnizar no
basla con que exisla conslancia deI deIilo o faIla, sino que es reciso robar Ia
exislencia de unos daos y Ia cuanlia de eslos y Ia reIacin causa-efeclo enlre eI
deIilo y Ios daos.
Ob|elo de Ia indemnizacin son Ios daos maleriaIes y Ios moraIes (arl. 113 CI).
AI incIuirse Ios er|uicios maleriaIes uede roducirse una cierla confusin con
Ia rearacin deI dao, or Io que sigue siendo uliI acudir a Ia dislincin enlre
!ac cncrgcnic, como eI que resuIla efecliva y maleriaImenle en eI ob|elo deI
deIilo, y |ucrc ccsanic como equivaIenle aI er|uicio, beneficios que de|an de
oblenerse como consecuencia deI deIilo.
Los deslinalarios de Ia indemnizacin (arl. 113 CI) son eI agraviado (que no
siemre coincide con eI er|udicado)
5
, sus famiIiares o lerceros.

4
Se resela asi Ia cIasificacin de obIigaciones que hace eI Cdigo civiI en su arl. 1.088: Toda
obIigacin consisle en dar, hacer o no hacer una cosa.
5
II agraviado es eI su|elo asivo de Ia infraccin, Ia viclima deI deIilo, mienlras que eI
er|udicado es Ia ersona que ha sufrido Ios daos civiIes ocasiones or eI deIilo. Ior e|emIo,
en Ios deIilos conlra Ia vida humana indeendienle, eI agraviado es Ia viclima y eI er|udicado
uede ser un famiIiar.
15.
ResuIla reIevanle ara eslabIecer Ia exlensin de Ia resonsabiIidad civiI, Ia
denominada ccnpcnsacicn !c cu|pas (arl. 114 CI), or Ia que se uede moderar Ia
rearacin o indemnizacin si Ia viclima hubiere conlribuido a Ia roduccin
deI dao o eI er|uicio. De esle modo, se sueIe reducir Ia cuanlia de Ia
indemnizacin aI lener en cuenla que Ia viclima luvo aIgo de cuIa.

|||. Pcrscnas citi|ncnic rcspcnsa||cs.
In rinciio eI resonsabIe enaI es lambien eI resonsabIe civiI y en caso de
concurrencia de varios resonsabIes enaIes (aulores y cmIices) se fi|aran Ias
cuolas que corresonden a cada uno de eIIos (arl. 116 CI). Los dislinlos
inlervinienles en eI deIilo o faIla resonden soIidariamenle enlre si or sus
reseclivas cuolas y subsidiariamenle reseclo de Ias corresondienles de Ios
demas
6
.
II arl. 117 CI eslabIece Ia resonsabiIidad civiI direcla deI asegurador hasla eI
Iimile de Ia indemnizacin IegaImenle eslabIecida o convencionaImenle aclada
en Ios casos en que, como consecuencia de un hecho revislo en eI Cdigo, se
roduzca eI evenlo que delermine eI riesgo asegurado
7
.
Sin embargo, hay casos en Ios que no coincide Ia resonsabiIidad enaI con Ia
civiI, aI reseclo, uede dislinguirse enlre: i) suueslos en Ios que no exisle
resonsabiIidad enaI, ii) suueslos de resonsabIe civiI dislinlo y subsidiario
deI resonsabIe enaI.
1. |cspcnsa|i|i!a! citi| cn c| casc !c !cicrnina!as cxincnics.-
II arl. 118 CI conliene Ias siguienles regIas deslinadas a cubrir Ia
resonsabiIidad civiI en casos de inimulabiIidad, eslado de necesidad, miedo
insuerabIe y error
8
. Se lrala de casos en que no hay resonsabiIidad enaI.
Olros casos de ausencia de resonsabiIidad enaI no dan Iugar en cambio a
resonsabiIidad civiI (asi, cuando se obra en Iegilima defensa, deI arl. 20.4. CI).

6
Los aulores y Ios cmIices, cada uno denlro de su resecliva cIase, seran resonsabIes
soIidariamenle enlre si or sus cuolas, y subsidiariamenle or Ias corresondienles a Ios demas
resonsabIes |cfr. Ias SSTS de 23 de diciembre de 1993 (R} 1993, 9703), 26 de seliembre de 1997
(R} 1997, 6366), 22 de marzo de 2001 (R} 2001, 1357), 4 de |unio de 2002 (R} 2002, 7133) y 22 de
|unio de 2004 (R} 2004, 5445)j. La resonsabiIidad subsidiaria se hara efecliva, rimero, en Ios
bienes de Ios aulores, y desues, en Ios de Ios cmIices, lodo eIIo sin er|uicio deI derecho de
reelicin que asisle a quien hubiese salisfecho Ias cuolas corresondienles a Ios demas (arl.
116.2 CI).
7
De forma mas delaIIada sobre eslo, vease GRACIA MARTIN, Traia!c !c |as ccnsccucncias juri!icas,
. 616-620.
8
Vid. Ias SSTS de 8 de marzo de 1984 (R} 1984, 1719), 26 de diciembre de 1989 (R} 1989, 9782), 28
de mayo de 2002 (R} 2002, 6407), 28 de mayo de 2003 (R} 2003, 4279) y 22 de abriI de 2004 (R}
2004, 3992).
175
15.
i) In Ios casos de reaIizacin deI hecho liico or quien adece una cnajcnacicn
ncnia| o a|icracicn cn |a pcrccpcicn desde eI nacimienlo o Ia infancia (arl. 20.1 y 3
CI), son resonsabIes civiIes quienes Ios luvieran ba|o su oleslad o guarda
siemre que hubiere or su arle cuIa o negIigencia. Se lrala de suueslos de
Ia denominada cu|pa in tigi|an!c alribuibIe a quien es resonsabIe deI
inimulabIe, ero que debe ser demoslrada y no resumirse. Isla
resonsabiIidad civiI de quien liene Ia guarda deI su|elo inimulabIe es
comalibIe con Ia que ueda lener or sus roios hechos si son caIificabIes
aulnomamenle como hechos deIiclivos, or e|emIo, or omisin, comisin
or omisin.
ii) Son resonsabIes civiIes direclos eI c|ric y eI inicxica!c decIarados exenlos de
resonsabiIidad enaI con arregIo aI arl. 20.2 CI. Aqui no hay desIazamienlo
de resonsabiIidad a olras ersonas.
iii) In caso de miedo insuerabIe (arl. 20.6 CI) resonde civiImenle eI que
hubiera causado eI miedo y, subsidiariamenle, quien hubiere e|eculado eI hecho
movido or eI miedo.
iv) In caso de csia!c !c ncccsi!a! (arl. 20.5 CI) resonden civiImenle aqueIIos en
cuyo favor se haya evilado eI maI, roorcionaImenle aI er|uicio que Ies
hubiere evilado. II eslado de necesidad consliluye una causa de |uslificacin.
Tambien Ia Iegilima defensa Io es. Iero esla no da Iugar a resonsabiIidad civiI.
La diferencia eslriba en que en aqueI exisle enriquecimienlo sin causa or arle
de quien que saIe beneficiado de Ia accin en caso de necesidad (observese que
eI recelo deI CI no se eslabIece que deba resonder civiImenle quien obra en
caso de necesidad, sino quien se beneficia). Asi, or e|emIo, en caso de saIvar a
quien se haIIa a unlo de morir ahogado a cosla de Ia roiedad de un lercero
cuya barca es emIeada ara eI saIvamenlo, no se resonde enaImenle, ero si
resondera civiImenle quien se benefici deI saIvamenlo (eI que eslaba a unlo
de ahogarse y no quien socorri).
v) In suueslos de error (arl. 14 CI), Ia osibIe exencin de resonsabiIidad
enaI no eIimina Ia resonsabiIidad civiI de quienes adeciendoIo (sea vencibIe
o invencibIemenle), hayan e|eculado eI hecho.
Como uede areciarse, en eslos cinco gruos de casos se incIuyen siluaciones
que afeclan a calegorias ben dislinlas de Ia leoria deI deIilo. Unos se refieren a
Ia anli|uricidad
9
y aI hecho mismo (asi, ivj y vj cuando eI error es eI IIamado
error de lio), olros, a Ia cuIabiIidad (asi, ij, iij, iiij y vj cuando eI error recae
sobre Ia vaIoracin que merece Ia conducla reaIizada o error de rohibicin).

9
La areciacin de Ia eximenle de Iegilima defensa y deI cumIimienlo de un deber no genera
resonsabiIidad civiI segun Ias SSTS de 3 de diciembre de 1993 (R} 1993, 9239) y 28 de mayo de
2003 (R} 2003, 4279).

15.
2. |cspcnsa||cs citi|cs principa|cs q su|si!iarics.-
Los arls. 120 y 121 deI CI eslabIecen suueslos de resonsabiIidad civiI
subsidiaria que recae sobre delerminadas ersonas en defeclo deI resonsabIe
enaI. Iara eIIo es necesario que eI resonsabIe enaI no ueda hacer efecliva Ia
resonsabiIidad civiI, generaImenle or razones de insoIvencia, y que se de una
reIacin enlre Ia ersona que se haIIa obIigada subsidiariamenle y eI deIilo
comelido o su aulor.
Los requisilos de Ia resonsabiIidad civiI subsidiaria son: 1) Que enlre eI
resonsabIe civiI subsidiario y eI resonsabIe enaI (resonsabIe civiI direclo)
exisla una reIacin |uridica o de hecho, en virlud de Ia cuaI eI resonsabIe
criminaI se haIIe ba|o deendencia, onerosa o graluila, duradera o
circunslanciaI, de su rinciaI, o que Ia larea que reaIiza eI resonsabIe civiI
direclo Io sea con eI beneIacilo deI resonsabIe civiI subsidiario y 2) Que eI
deIilo que genera una y olra resonsabiIidad civiI se haIIe inscrilo denlro deI
e|ercicio normaI o anormaI de Ias funciones encomendadas aI infraclor.
10

In eI arl. 120 CI se recogen hasla cinco siluaciones de resonsabiIidad civiI
subsidiaria.
1) Los adres o lulores, or Ios deIilos o faIlas comelidos or Ios somelidos a su
alria oleslad o luleIa, siemre que or su arle haya habido cuIa o
negIigencia
11
.
2) Las ersonas naluraIes o |uridicas liluIares de ediloriaIes o medios de
comunicacin
12
.
3) Las ersonas naluraIes o |uridicas, en Ios casos de deIilos o faIlas comelidos
en Ios eslabIecimienlos de Ios que son liluIares, cuando haya habido infraccin
de Ios regIamenlos de oIicia y eIIo haya sido condicin ara Ia causacin deI
deIilo
13
.

10
Cfr. Ias SSTS de 8 de febrero de 1990 (R} 1990, 1929), 29 de mayo de 2000 (R} 2000, 5230), 22 de
seliembre de 2000 (R} 2000, 8070), 13 de diciembre de 2001 (R} 2002, 1180), 15 de febrero de
2002 (R} 2002, 3573), 29 de |uIio de 2002 (R} 2002, 6357), 24 de seliembre de 2002 (R} 2002, 8590),
14 de oclubre de 2002 (R} 2002, 9289), 14 de marzo de 2003 (R} 2003, 2263), 29 de mayo de 2003
(R} 2003, 4412), 22 de oclubre de 2004 (R} 2005, 782), 2 de noviembre de 2004 (R} 2004, 8091), 13
de diciembre de 2005 (R} 2005, 10172j y 9 de febrero de 2007 (R} 2007, 800).
11
Arl. 120.1 CI y SSTS de 26 de marzo de 1999 (R} 1999, 2054), 13 de seliembre de 2002 (R}
2002, 8828) y 11 de mayo de 2005 (R} 2005, 7578).
12
Arl. 120.2 CI y STS de 22 de mayo de 1993 (R} 1993, 4232).
13
Arl. 120.3 CI y SSTS de 10 de oclubre de 1998 (R} 1998, 8709), 28 de |unio de 2000 (R} 2000,
5649), 30 de |unio de 2000 (R} 2000, 6603), 31 de enero de 2001 (R} 2001, 491), 19 de mayo de 2001
(R} 2001, 9954), 6 de |uIio de 2001 (R} 2001, 5427), 13 de diciembre de 2001 (R} 2002, 1180), 15 de
febrero de 2002 (R} 2002, 3573), 27 de marzo de 2002 (R} 2002, 5663), 3 de |unio de 2002 (R} 2002,
6457), 13 de |uIio de 2002 (R} 2002, 7506), 27 de seliembre de 2002 (R} 2002, 8847), 22 de oclubre
de 2002 (R} 2002, 9704), 2 de abriI de 2003 (R} 2003, 3487), 30 de oclubre de 2003 (R} 2003, 7523),
13 de noviembre de 2003 (R} 2003, 8746), 9 de febrero de 2004 (R} 2004, 543), 25 de marzo de
177
15.
4) Las ersonas naluraIes o |uridicas dedicadas a cuaIquier genero de induslria
o comercio
14
.
5) Las ersonas naluraIes o |uridicas liluIares de vehicuIos
15
.
II arl. 121 CI conliene Ia reguIacin exresa de Ia resonsabiIidad civiI
subsidiaria deI Islado or Ios daos causados or Ios emIeados ubIicos que
resuIlen sus resonsabIes enaIes, siemre que Ia Iesin sea consecuencia
direcla deI funcionamienlo de Ios servicios ubIicos. II lexlo recoge sIo Ia
resonsabiIidad civiI subsidiaria or deIilos doIosos o cuIosos, con excIusin
de Ias faIlas. La resonsabiIidad civiI subsidiaria de un enle ubIico no es
aIicabIe en Ios casos en que no es acusado ni condenado un funcionario
ubIico
16
.
La accin ara exigir Ia resonsabiIidad civiI en eI rocedimienlo reguIado en Ia
Ley Organica 5/2000, se e|ercilara or eI Minislerio IiscaI. Cuando eI
resonsabIe de Ios hechos comelidos sea un menor de dieciocho aos,
resonderan soIidariamenle con eI, de Ios daos y er|uicios causados, sus
adres, lulores, acogedores y guardadores IegaIes o de hecho, or esle orden.
Cuando eslos no hubieren favorecido Ia conducla deI menor con doIo o
negIigencia grave, su resonsabiIidad odra ser moderada or eI }uez segun Ios
casos.

2004 (R} 2004, 3641), 3 de febrero de 2005 (R} 2005, 2193), 29 de diciembre de 2005 (R} 2006, 274)
y 22 de marzo de 2007 (R} 2007, 1655).
14
Arl. 120.4 CI y SSTS de 2 de oclubre de 2000 (R} 2000, 8480), 17 de oclubre de 2000 (R} 2000,
9152), 6 de noviembre de 2000 (R} 2000, 9973), 29 de noviembre de 2001 (R} 2002, 1986), 12 de
abriI de 2002 (R} 2002, 4766), 5 de |unio de 2002 (R} 2002, 5678), 11 de |unio de 2002 (R} 2002,
5969), 24 de |unio de 2002 (R} 2002, 7618), 24 de seliembre de 2002 (R} 2002, 8590), 17 de
oclubre de 2002 (R} 2002, 9168), 23 de diciembre de 2002 (R} 2003, 2706), 29 de mayo de 2003 (R}
2003, 4412), 22 de |uIio de 2003 (R} 2003, 6054), 9 de oclubre de 2003 (R} 2003, 7233), 28 de abriI
de 2004 (R} 2004, 3462), 15 de |uIio de 2004 (R} 2004, 5627), 22 de oclubre de 2004 (R} 2005, 782), 2
de diciembre de 2004 (R} 2005, 27), 31 de marzo de 2006 (R} 2006, 1910) y 9 de febrero de 2007
(R} 2007, 800)j.
15
Arl. 120.5 CI y SSTS de 30 de mayo de 1992 (R} 1992, 4963), 1 de abriI de 2002 (R} 2002,
6758), 23 de seliembre de 2002 (R} 2002, 9026), 14 de oclubre de 2002 (R} 2002, 9289), 19 de
diciembre de 2002 (R} 2003, 2467) y 27 de |unio de 2003 (R} 2003, 4365)j.
16
SSTS de 24 de mayo de 1999 (R} 1999, 3383), 29 de mayo de 2001 (R} 2001, 4575), 6 de |uIio de
2001 (R} 2001, 5427), 17 de seliembre de 2001 (R} 2001, 7729), 19 de oclubre de 2001 (R} 2001,
9424), 19 de noviembre de 2001 (R} 2002, 2775), 17 de mayo de 2002 (R} 2002, 6389), 5 de |uIio de
2002 (R} 2002, 7936), 19 de oclubre de 2002 (R} 2002, 9700), 19 de febrero de 2003 (R} 2003, 1793),
31 de marzo de 2004 (R} 2004, 2322), 22 de mayo de 2004 (R} 2004, 3262), 16 de |unio de 2004 (R}
2005, 2165), 18 de oclubre de 2004 (R} 2004, 6434), 20 de enero de 2005 (R} 2005, 1067), 25 de abriI
de 2005 (R} 2005, 6547) y 6 de febrero de 2007 (R} 2007, 1190)j.
15.
|V. Cunp|inicnic.-
Los arlicuIos 125 y 126 CI eslan dedicados aI cumIimienlo de Ia
resonsabiIidad civiI y demas resonsabiIidades ecuniarias.
II arl. 125 CI reve Ia osibiIidad de un ago fraccionado.
Ior su arle, eI arl. 126 CI eslabIece un orden de reIacin ara eI ago de Ias
resonsabiIidades ecuniarias cuando Ios bienes deI enado (o deI resonsabIe
civiI subsidiario) no uedan cubrir lodas. La imulacin de Ios agos se hara en
eI siguienle orden:
1. rearacin e indemnizacin,
2. indemnizacin aI Islado or Ios gaslos,
3. coslas acusacin,
4. olras coslas,
5. muIla.
Si eI deIilo fuera de Ios erseguibIes a inslancia de arle, en segundo Iugar en eI
orden de agos irian Ias coslas de Ia acusacin y en lercer Iugar Ia
indemnizacin aI Islado.

16.
INTRODUCCIN AL DIRICHO IINITINCIARIO
I. II cumIimienlo de Ias enas rivalivas de Iiberlad.-
II. Los regimenes enilenciarios.-
1. Regimen cerrado.-
2. Regimen abierlo.-

|. || cunp|inicnic !c |as pcnas pritaiitas !c |i|cria!.-
Tras Ia delerminacin IegaI deI marco enaI abslraclo y concrelo y Ia
delerminacin |udiciaI de Ia ena, rocede concrelar Ia forma de cumIimienlo
de Ia ena imuesla.
II cumIimienlo de Ias enas rivalivas de Iiberlad se haIIa reguIado or Ia Ley
Organica GeneraI Ienilenciaria (LOGI 1/1979, de 26 de seliembre) y or eI
RegIamenlo Ienilenciario (RD 190/1996, de 9 de febrero) ademas de olras
normas.
II arl. 2 de Ia LOGI eslabIece que Ia aclividad enilenciaria se desarroIIara con
Ias garanlias y denlro de Ios Iimiles eslabIecidos or Ia Ley, Ios regIamenlos y
Ias senlencias |udiciaIes. Se lrala de Ias garanlias de e|ecucin o enilenciaria
de Ia que ya hemos lralado en Ia Ieccin 3.. Los arls. 3, 4 y 6 lrazan Ias Iineas
generaIes deI eslalulo |uridico deI recIuso, a arlir deI rinciio deI reselo de
Ia ersonaIidad humana (roorcionaIidad) y de Ios derechos e inlereses
|uridicos no afeclados or Ia condena.
Tanlo Ia Iey como eI regIamenlo lralan eI eslalulo |uridico deI recIuso: desde Ios
horarios, eI regimen de visilas, ob|elos que ueden oseer, hasla eI sislema de
sanciones.

||. Ics rcgincncs pcniicnciarics.
II sislema vigenle en Isaa resonde a un nc!c|c prcgrcsitc o de
in!iti!ua|izacicn cicniijica searado cn gra!cs, en eI que cada grado suerior
suone un mayor ambilo de Iiberlad deI que Ie recede en numero.
En el cumplimiento de las penas privativas de libertad se distinguen cuatro grados, de
mayor a menor carga punitiva: i) primer grado: regimen cerrado; ii) segundo grado:
regimen ordinario; iii) tercer grado: regimen abierto; iv) cuarto grado: libertad
condicional. La division que es mas usual es la de regimen abierto (3 y 4 grado) y
regimen cerrado (1 y 2 grado), en Iuncion de si predomina la privacion de libertad
ambulatoria en establecimiento penitenciario (prision) o los permisos de salida y
libertad (aunque limitados).

Inlroduccin aI Derecho enilenciario
16.
1. |cgincn ccrra!c.
i) Princr gra!c: cs cxccpcicna|. Hay Iimilacin de Ias aclividades en comun en Ia
risin. II regimen cerrado, en consonancia con Io revislo en eI arlicuIo 10 de
Ia Ley Organica GeneraI Ienilenciaria, sera de aIicacin a aqueIIos enados
que, bien iniciaImenle, bien or una invoIucin en su ersonaIidad o conducla,
sean cIasificados en rimer grado or lralarse de inlernos exlremadamenle
eIigrosos o manifieslamenle inadalados a Ios regimenes ordinario y abierlo
(arl. 89 RI).
ii) Scgun!c gra!c: cs c| cr!inaric. In eI que se reaIizan lodas Ias aclividades
roias deI eslabIecimienlo, con cierlas aclividades en comun y olras
reslringidas.
2. |cgincn a|icric.-
i) Tcrccr gra!c: se pcrniic a |cs inicrncs sa|ir a ira|ajar a| cxicricr. Cuando Ia ena
imuesla aI condenado sea suerior a cinco aos no odra acceder a esle grado
hasla que no haya cumIido Ia milad de Ia ena imuesla. No obslanle, eI |uez
de vigiIancia enilenciaria uede acordar razonadamenle cIasificar aI enado
en laI grado sin ese requisilo, si exisle un ronslico individuaIizado y
favorabIe de reinsercin sociaI, en alencin a Ia vaIoracin de Ias circunslancias
ersonaIes deI reo y Ia evoIucin deI lralamienlo reeducador y con Ia audiencia
obIigaloria deI Minislerio IiscaI, Ia Direccin GeneraI de Insliluciones
Ienilenciarias y Ias demas arles.
La LO 7/2003, de 30 de |unio, ha inlroducido ademas como requisilo ara oder
acceder aI lercer grado eI que se haya salisfecho Ia resonsabiIidad civiI
derivada deI deIilo.
De esla osibiIidad quedan excIuidos Ios enados or deIilos de lerrorismo y
comelidos en eI seno de organizaciones criminaIes. In eslos casos Ia LOGI
eslabIece en su arl. 72.6 que ara que eslas ersonas accedan aI lercer grado
lienen que dar signos inequivocos de haber abandonado Ios fines y Ios medios
lerrorislas y haber coIaborado aclivamenle con Ias Auloridades ara imedir
nuevos deIilos de Ia organizacin, ara alenuar Ios efeclos de su deIilo, ara Ia
idenlificacin, calura y rocesamienlo de resonsabIes de olros deIilos, ara
oblener ruebas o ara imedir Ia acluacin o eI desarroIIo de Ias
organizaciones a Ias que hubiesen erlenecido.
ii) Cuaric gra!c: |i|cria! ccn!icicna|. Consisle en Ia osibiIidad de cumIir en
Iiberlad eI uIlimo eriodo de Ia condena. II enado reaIiza ya or comIelo su
vida fuera deI eslabIecimienlo enilenciario, ero eI disfrule de esla Iiberlad
esla somelido a diversas condiciones. La Iiberlad condicionaI resuone que Ia
ena que se imuso y fi| en Ia senlencia comenz a e|ecularse y conlinua en
e|ecucin en eI momenlo en que roceda a Ianlearse su aIicacin. La Iiberlad
condicionaI se uede aIicar lanlo a enas de risin de corla como de Iarga
duracin.
Inlroduccin aI Derecho enilenciario
181
16.
Isla inslilucin de Ia Iiberlad condicionaI esla reguIada en dislinlos cueros IegaIes,
recisamenle or Ia diversidad de aseclos que deben considerarse ara su
configuracin y exIicacin. In eI CI se reguIan Ios requisilos ob|elivos y sub|elivos de
su concesin. La LOGI, or su arle, lrala Ia Iiberlad condicionaI desde Ia ersecliva
deI lralamienlo enilenciario, como una fase (Ia uIlima) deI mismo. II RegIamenlo
enilenciario (RI) reguIa Ia Iiberlad condicionaI desde Ia ersecliva de Ios aseclos
adminislralivos deI exedienle de concesin, se reguIa |unlo con Ios beneficios
enilenciarios.
Los rcquisiics ara conseguir Ia |i|cria! ccn!icicna| eslan recogidos en eI arl. 90
CI y son:
i) enconlrarse en eI lercer grado de lralamienlo enilenciario,
ii) exlincin de Ias lres cuarlas arles de Ia condena imuesla y
iii) haber observado buena conducla y ronslico favorabIe e
individuaIizado de reinsercin.
Ademas es reciso haber salisfecho Ia resonsabiIidad civiI derivada deI deIilo.
Isle requisilo resuIla suerfIuo or cuanlo laI salisfaccin es ya requisilo ara
acceder aI lercer grado, y esle Io es de Ia Iiberlad condicionaI.
II Cdigo enaI eslabIece varias cxccpcicncs aI regimen o a Ios requisilos
generaIes de concesin de Ia Iiberlad condicionaI.
Cuando se lrale de deIilos de icrrcrisnc o Ios comelidos en eI seno de
crganizacicncs crinina|cs se exigen Ios mismos requisilos que ara acceder aI
lercer grado.
II |uez de vigiIancia enilenciaria uede imoner a Ios Iiberados condicionaIes
Ias regIas de conducla eslabIecidas en Ios arls. 83 y 96.3 CI.
De cumIirse Ias circunslancias a) y c) deI arl. 90 (que se encuenlre en lercer
grado enilenciario y buena conducla) y no lralandose ademas de deIilos de
lerrorismo o comelidos en eI seno de organizaciones criminaIes, uede
olorgarse excecionaImenle Ia Iiberlad condicionaI a quienes hayan cumIido
!cs icrccras parics de Ia condena, si ncrcccn dicho beneficio or haber
desarroIIado conlinuadamenle aclividades IaboraIes, cuIluraIes u ocuacionaIes
(arl. 91 CI).
Sin eI requisilo deI cumIimenlo de Ias dos lerceras arles o Ias lres cuarlas
arles de Ia condena se aIcanza Ia Iiberlad condicionaI cuando eI recIuso lenga
70 acs o en eI caso de cnjcrncs nuq gratcs con adecimienlos incurabIes (arl. 92
CI).
Si eI su|elo voIviese a deIinquir o inobservare aIguna de Ias regIas de conducla
imueslas duranle eI eriodo de Iiberlad condicionaI, se revocara esla, sin
er|uicio deI cmulo deI liemo asado en Iiberlad.

17.
IXTINCIN DI LA RISIONSAILIDAD IINAL
I. Iundamenlo.-
II. Muerle, cumIimienlo de Ia condena, induIlo y erdn deI ofendido.-
III. Irescricin deI deIilo y de Ia ena.-
1. Irescricin deI deIilo.-
2. Irescricin de Ia ena.-
IV. CanceIacin de anlecedenles enaIes.-

|. |un!ancnic.-
Las causas de exlincin de Ia resonsabiIidad enaI eslan reguIadas en eI liluIo
VII deI Libro I: arls. 130 a 137 deI CI
1
. Islas causas imIican Ia renuncia deI
Islado a e|ercilar su derecho a casligar laIes conduclas, bien no imoniendo
una ena, bien no e|eculando o inlerrumiendo Ia e|ecucin de Ia ya imuesla.
Las causas de exlincin se recogen en eI arl. 130 CI y son
2
:
1. muerle deI reo,
2. cumIimienlo de Ia condena,
3. remisin definiliva de Ia ena susendida,
4. induIlo,
5. erdn deI ofendido,
6. rescricin deI deIilo,
7. prescripcion de la pena o de la medida de seguridad.

||. Mucric, cunp|inicnic !c |a ccn!cna, in!u|ic q pcr!cn !c| cjcn!i!c.
i) Muerte del reo (art. 130.1 CP). Deriva del principio de personalidad de las penas. La
pena no puede transmitirse a los herederos. La responsabilidad civil no se extingue sino
que se transmite a los herederos, si estos aceptan la herencia.
ii) Cunp|inicnic !c |a ccn!cna (arl. 130.2 CI). La razn es absoIulamenle Igica.
Ya se ha cumIido Ia ena, y cuaIquier amIiacin resuIlaria conlraria a Ia regIa
de Ia garanlia enaI (subrinciio de IegaIidad)

1
AIgunos aulores seaIan que Ias causas de exlincin de Ia resonsabiIidad enaI se royeclan,
no sobre eI deIilo, sino sobre Ia ena, or Io que seria mas adecuado habIar de causas de
exlincin de Ia ena. In esle senlido, MIR IUIG, OP. PG, . 728.
2
La LO 15/2003, de 25 de noviembre, ha modificado esle recelo incIuyendo como una causa
mas de exlincin de Ia resonsabiIidad enaI Ia rcnisicn !cjiniiita !c |a pcna suspcn!i!a,
modificando eI momenlo en que eI erdn deI ofendido uede exlinguir Ia resonsabiIidad
criminaI y aadiendo a Ia rescricin de Ia medida de seguridad o Ia de Ia ena.
Ixlincin de Ia resonsabiIidad enaI
17.
La exresin cumIimienlo de Ia condena se enliende en eI senlido de Ia
condena enaI, sin referencia a Ia resonsabiIidad civiI.
Ior olro Iado, eI cumIimienlo de Ias enas rivalivas de Iiberlad no se aIcanza
con Ia oblencin de Ia Iiberlad condicionaI. Sino que esla consliluye eI uIlimo
grado de Ia condena en eI sislema de individuaIizacin revislo en Ia LOGI.
iii) |cnisicn !cjiniiita !c |a pcna suspcn!i!a (arl. 130.3). II lranscurso deI Iazo de
susensin de Ia e|ecucin de Ia ena rivaliva de Iiberlad (segun Io disueslo
en eI arl. 85.2 CI) suone una causa de exlincin. In reaIidad erlenece a Ios
casos incIuidos en ii), orque se lrala de una forma de cumIimienlo: razones
de roorcionaIidad y de no-necesidad de luleIa de Ia vida sociaI medianle Ia
ena aconse|aron de|ar en susenso su e|ecucin, ero sigue eI reo
cumIiendo duranle eI liemo fi|ado.
iv) |n!u|ic (arl. 130.4). Suone Ia inlervencin deI oder e|eculivo en Ia esfera
deI ius punicn!i. Is un e|ercicio deI derecho de gracia (arl. 62.1 CI). Lo
roone eI Rey aI Gobierno
3
. Islan rohibidos Ios induIlos generaIes, han de ser
arlicuIares e individuaIizados. Ahora bien, eI induIlo exlingue Ia ena, ero no
sus efeclos
4
. Asi, Ia resonsabiIidad civiI, or e|emIo, subsisle, en su caso.
v) Pcr!cn !c| cjcn!i!c (arl. 130.5 deI CI). SIo exlingue Ia resonsabiIidad en Ios
casos exresamenle revislos en Ia Iey. In Ios casos de menores Ios |ueces
odran rechazar eI erdn olorgado or Ios reresenlanles de aqueIIos.
II CI acluaI eslabIece Ia eficacia deI erdn en ocos casos: descubrimienlo y
reveIacin de secrelos (arl. 201 CI), in|urias y caIumnias (arl. 215 CI) y daos
imrudenles (arl. 267 CI), en Ias faIlas, ara aqueIIas erseguibIes a inslancia
de arle (arl. 639 CI). In eslos casos, eI IegisIador vaIora razones de
roorcionaIidad (abrir un roceso enaI or in|urias uede ser eor que
casligar aI aulor, orque daria ubIicidad a Ia ofensa, or Io que de|a en manos
deI ofendido Ia decisin de iniciar o no eI rocedimienlo). In olros casos, son
razones de necesidad de luleIa Ias que IIevan a que eI |uez ueda rechazar eI
erdn olorgado or Ios reresenlanles de un menor viclima.
In Ios deIilos o faIlas conlra menores o incaacilados, Ios }ueces o TribunaIes,
oido eI Minislerio IiscaI, odran rechazar Ia eficacia deI erdn olorgado or
Ios reresenlanles de aqueIIos, ordenando Ia conlinuacin deI rocedimienlo,
con inlervencin deI Minislerio IiscaI, o eI cumIimienlo de Ia condena. Iara
rechazar eI erdn a que se refiere eI arrafo anlerior, eI }uez o TribunaI debera
oir nuevamenle aI reresenlanle deI menor o incaaz
5
.

3
La concesin deI induIlo se reguIa en Ia Iey 1/1988 de 14 enero.

4
La amnislia (que ya no se admile en Derecho enaI esaoI) exlinguia Ia ena y sus efeclos.
5
Cfr. Ia STS de 11 de |unio de 2004 (R} 2004, 5625).
185
17.
|||. Prcscripcicn !c| !c|iic q !c |a pcna.
Son causas lambien de exlincin de Ia resonsabiIidad enaI Ia rescricin deI
deIilo y de Ia ena.
II Derecho esaoI vigenle no define de forma exresa Ia rescricin enaI,
ero alendiendo a sus efeclos IegaIes uede caraclerizarse como Ia exlincin de
Ia resonsabiIidad enaI debida aI lranscurso de cierlo liemo enlre Ia comisin
de una infraccin enaI y eI momenlo de su efecliva ersecucin (rescricin
deI deIilo) o enlre Ia imosicin de una ena o medida de seguridad y eI
momenlo de su e|ecucin (rescricin de Ia ena y de Ia medida de
seguridad).
1. Prcscripcicn !c| !c|iic.-
Is mucho Io que se ha disculido sobre cuaI es eI fundamenlo de esla figura. In
esle senlido hay diferenles roueslas lericas.
i) Ior un Iado, Ias que lralan de |uslificar su revisin IegaI aeIando a ideas
como Ia renuncia de Ios ciudadanos a un prcccsc sin !i|acicncs in!c|i!as c a |a
scguri!a! juri!ica. In esla Iinea aIgunos aulores enlienden que eI fundamenlo
radica en una renuncia or arle deI Islado a su derecho a erseguir y casligar
deIilos, fundamenlaImenle or razones de necesidad sociaI
6
.
ii) Olro gruo de roueslas ven eI fundamenlo de esla figura en ccnsi!cracicncs
!c naiura|cza prcccsa|, como Ia voIunlad IegisIaliva de reducir eI riesgo de error
|udiciaI en Ia vaIoracin de Ia rueba (Io que lambien odria ocurrir en
suueslos en Ios que no ha asado mucho liemo desde su comisin). Tambien
en Ia relensin de reservar eI derecho de defensa de Ios imulados, leniendo
en cuenla que eI aso deI liemo debiIila nolabIemenle Ios medios ara eI
e|ercicio idneo de laI derecho, aunque en esle caso seria ob|elabIe eI mismo
argumenlo que en eI caso anlerior.
iii) Un numeroso gruo de aulores lrala de vincuIar Ia exislencia de Ia
rescricin con Ia nisicn quc cunp|c |a pcna en Ia sociedad. Islas erseclivas
lienen en comun Ia idea de que eI senlido de Ia rescricin es imedir que
IIegue a imonerse una ena cuando, como consecuencia deI lranscurso deI
liemo, esla ya no esla en condiciones de cumIir correclamenle Ia funcin que
liene asignada.
iv) Un imorlanle seclor de Ia doclrina liende a incIinarse or eI denominado
jun!ancnic nu|iip|c. Asi, esla figura se exIicaria lanlo desde consideraciones
basadas en Ia finaIidad de Ia ena, como or molivos rocesaIes, aadiendose
en muchas ocasiones Ia idea de seguridad |uridica en generaI.
v) Olras voces enlienden que Ia rescricin en eI ordenamienlo |uridico sIo
uede exIicarse si se liene en cuenla Ia juncicn !c| Ocrccnc pcna|. In Ia

6
In esle senlido, STC 157/1990, de 18 de oclubre.
17.
acluaIidad exisle un amIio consenso en afirmar que Ia misin deI Derecho
enaI es conlribuir aI manlenimienlo de un delerminado modeIo de sociedad.
La ena seria una reaccin frenle a un hecho erlurbador deI orden sociaI que
desea manlenerse. II conlenido erlurbador de cuaIquier hecho unibIe no
liene caracler eslalico, sino que va alenuandose con eI aso deI liemo hasla
que desaarece. Isla desaaricin se roduce en eI momenlo en que eI hecho
deIiclivo de|a de ser vislo or Ia coIeclividad como un fenmeno eIigroso ara
eI modeIo sociaI vigenle y asa a ercibirse como una arle deI asado. Cuando
eslo ocurre, ya no es necesario que eI Islado resonda unilivamenle, orque
no hay conlenido Iesivo que |uslifique su sancin.
Isle modo de enlender Ia rescricin ermile a su vez comrender una
imorlanle arlicuIaridad deI Derecho vigenle, que Ios Iazos deendan de Ia
gravedad deI deIilo.
II arl. 131 CI eslabIece que eI deIilo rescribe:
i) a Ios 20 acs cuando Ia ena maxima seaIada aI deIilo sea risin de
15 aos o mas,
ii) a Ios 15 acs cuando Ia ena maxima seaIada or Ia Ley sea
inhabiIilacin or mas de 10 aos, o risin or mas de 10 aos y menos
de 15,
iii) a Ios 10 acs cuando Ia ena maxima seaIada or Ia Ley sea risin o
inhabiIilacin or mas de 5 aos y menos de 10,
iv) a Ios 5 acs cuando Ia ena eslabIecida or Ia Ley sea risin o
inhabiIilacin or mas de 3 aos ero que no exceda de 5,
v) a Ios 3 acs en Ios deIilos menos graves,
vi) en 1 ac en Ios deIilos de in|urias y caIumnias,
vii) a Ios 6 ncscs en Ias faIlas.
La rescricin se inlerrumira, quedando sin efeclo eI liemo lranscurrido,
cuando eI rocedimienlo se diri|a conlra eI cuIabIe, comenzando a correr de
nuevo eI lermino de Ia rescricin desde que se araIice eI rocedimienlo o se
lermine sin condena
7
.
Si Ia ena seaIada es comuesla (or e|emIo, risin e inhabiIilacin) se
eslara a Ia mayor ara Ia aIicacin de Ias regIas mencionadas.

7
Cfr. Ias SSTS de 20 de |unio de 1994 (R} 1994, 5209), 26 de |uIio de 1999 (R} 1999, 6685), 21 de
diciembre de 1999 (R} 1999, 9436), 6 de febrero de 2001 (R} 2001, 496), 26 de oclubre de 2001 (R}
2001, 9084), 30 de oclubre de 2001 (R} 2001, 9089), 27 de marzo de 2002 (R} 2002, 5663), 15 de
mayo de 2002 (R} 2002, 5463), 29 de |uIio de 2002 (R} 2002, 6357), 28 de seliembre de 2002 (R}
2002, 8360), 22 de |uIio de 2003 (R} 2003, 6947), 18 de febrero de 2004 (R} 2004, 1101), 3 de
diciembre de 2004 (R} 2004, 7871), 10 de febrero de 2005 (R} 2005, 1134), 15 de abriI de 2005 (R}
2005, 3636), 24 de marzo de 2006 (R} 2006, 2195) y 10 de abriI de 2007 (R} 2007, 3134).
187
17.
Los lerminos revislos se comularan desde eI dia en que se haya comelido Ia infraccin
unibIe. In Ios casos de deIilo conlinuado y deIilo ermanenle, laIes lerminos se
comularan reseclivamenle, desde eI dia en que se reaIiz Ia uIlima infraccin y desde
que se eIimin Ia siluacin iIicila. In Ios deIilos de homicidio, aborlo no consenlido,
Iesiones, maIos lralos, delenciones iIegaIes, lorluras y olros deIilos conlra Ia inlegridad
moraI, conlra Ia Iiberlad sexuaI y conlra Ia inlimidad, cuando Ia viclima fuera menor de
edad, desde eI dia en que esla haya aIcanzado Ia mayoria de edad. Si Ia viclima faIIeciere
anles de Ia mayoria de edad eI Iazo de rescricin se comulara a arlir de Ia fecha deI
faIIecimienlo. In Ia lenlaliva de homicidio y en Ios deIilos de aborlo no consenlido,
Iesiones, conlra Ia Iiberlad, de lorluras y conlra Ia inlegridad moraI, Ia Iiberlad e
indemnidad sexuaIes, Ia inlimidad, eI derecho a Ia roia imagen y Ia invioIabiIidad deI
domiciIio, cuando Ia viclima fuere menor de edad, Ios lerminos se comularan desde eI
dia en que esla haya aIcanzado Ia mayoria de edad, y si faIIeciere anles de aIcanzarIa, a
arlir de Ia fecha deI faIIecimienlo.
Una cxccpcicn imorlanle suone Ia no rescricin de Ios deIilos de genocidio,
Iesa humanidad y demas deIilos conlra Ias ersonas y bienes rolegidos en caso
de confIiclo armado, que no rescribiran en ningun caso (arl. 131.4 CI)
II cmulo ara Ia rescricin se hace desde eI dia siguienle a Ia comisin de Ia
infraccin (arl. 132.1 CI) o bien en Ia fecha en que eI rocedimienlo se araIiza o
lermina sin condena (arl. 132.2 CI), ero se inlerrume su avance cada vez que se IIeva
a cabo cierla aclividad rocesaI que ueda vaIorarse en eI senlido de que eI
rocedimienlo se esla dirigiendo conlra eI resunlo cuIabIe. In efeclo, exisle Ia
osibiIidad de que cierlas acluaciones rocesaIes delengan eI avance de Ios Iazos de
rescricin (arl. 132.2 CI). Islo uede IIevar a que se ueden manlener vivos
rocedimienlos or hechos en Ios que, a arlir de un momenlo, ya no es necesario
casligar. Iara evilar que eslo suceda eI |uez cuenla con dos inslrumenlos: Ia soIicilud de
induIlo en Ios casos de desaaricin absoIula de necesidad de ena y eI induIlo arciaI
o alenuanle anaIgica ara aqueIIos suueslos en Ios que Ia desaaricin sea sIo
arciaI.
Una de Ias cuesliones mas disculidas es si Ia rescricin liene naluraIeza
suslanliva o rocesaI. Las erseclivas doclrinaIes mas modernas que conciben
eI Derecho enaI suslanlivo y eI Derecho rocesaI enaI como arles
inlegranles de un unico sislema normalivo y oIilico-criminaI, de|an sin aenas
lrascendencia esla disula. Sin embargo, no de|a de lener inleres ara eI debale
acerca de Ia aIicacin relroacliva de una evenluaI reforma de Ios Iazos de
rescricin que resuIle er|udiciaI ara eI imulado, ues es comun referirse
en esle conlexlo a Ia regIa icnpus rcgii aciun.
2. Prcscripcicn !c |a pcna.-
La rescricin de Ia ena se Ianlea en aqueIIos casos en Ios que lranscurre un
roIongado Iaso lemoraI enlre eI momenlo de firmeza de una senlencia
condenaloria, o eI inslanle de su quebranlamienlo, y Ia efecliva e|ecucin de Ia
sancin imuesla.
Sobre eI fundamenlo de esla inslilucin Ios argumenlos son simiIares a Ios de Ia
rescricin deI deIilo. In esle senlido, Ia imosicin deI casligo o su e|ecucin
sIo liene senlido como reaccin frenle a un hecho si esle resuIla sociaImenle
17.
daoso (rinciio de necesidad de luleIa), enlendiendose que laI daosidad
desaarece en Ios casos en Ios que ha lranscurrido mucho liemo enlre eI
en|uiciamienlo deI hecho y eI momenlo de e|ecular su sancin.
II arl. 133 CI eslabIe que Ias enas rescriben:
i) a Ios 30 acs ara Ias de risin de mas de 20 aos,
ii) a Ios 25 acs ara enas de risin de 15 o mas aos sin que excedan
de 20,
iii) a Ios 20 acs en enas de risin de mas de 10 aos y menos de 15, y
de inhabiIilacin or mas de 10 aos,
iv) a Ios 15 acs en enas de risin de mas de 5 aos y menos de 10 y de
inhabiIilacin or mas de 6 aos y menos de 10,
v) a Ios 10 acs en Ias reslanles enas graves,
vi) a Ios 5 acs en enas menos graves,
vii) asado 1 ac en Ias enas Ieves.
Tambien aqui se eslabIece Ia excecin de que Ias enas imueslas or deIilo de
genocidio, Iesa humanidad y demas deIilos conlra Ias ersonas y bienes
rolegidos en caso de confIiclo armado no rescribiran en ningun caso (arl.
133.2 CI).
II liemo de Ia rescricin de Ia ena comenzara a correr desde Ia fecha de Ia
senlencia firme o desde eI quebranlamienlo de Ia condena si esla hubiera
comenzado a cumIirse (arl. 134 CI)
8
.
II acluaI CI lambien admile Ia prcscripcicn !c |as nc!i!as !c scguri!a! (arl. 135 CI).
Como no suonen resonsabiIidad pcna| en senlido eslriclo, lamoco su rescricin
uede considerarse una causa de exlincin de Ia resonsabiIidad enaI. Asi Ia funcin
de Ia rescricin de Ias medidas no uede ser olra que delerminar duranle cuanlo
liemo se alribuira vaIidez aI ronslico de eIigrosidad que sirve de base a su
imosicin.
Los Iazos seran de 10 aos Ias medidas rivalivas de Iiberlad y lres aos y medio en eI
reslo de medidas. Desde que Ia resoIucin se hizo firme.

8
Cfr. Ias SSTS de 20 de |uIio de 2000 (R} 2000, 6766), 2 de enero de 2001 (R} 2001, 452), 21 de
marzo de 2001 (R} 2001, 1912), 29 de marzo de 2001 (R} 2001, 2921), 9 de abriI de 2001 (R} 2001,
10289), 23 de mayo de 2001 (R} 2001, 4557), 18 de |unio de 2001 (R} 2001, 8553), 13 de |uIio de
2002 (R} 2002, 7455), 15 de |uIio de 2004 (R} 2004, 7289), 22 de seliembre de 2005 (R} 2005, 7059)
y 10 de oclubre de 2006 (R} 2006, 8416).
189
17.
|V. Cancc|acicn !c aniccc!cnics pcna|cs.-
Las senlencias condenalorias, ademas de imoner como consecuencia |uridica
deI hecho unibIe una o varias enas rinciaIes, Ias corresondienles enas
accesorias ueden desIegar olros efeclos no revislos exresamenle en Ia
senlencia como Ia imosibiIidad de oblener Ia susensin de Ia e|ecucin de Ia
ena rivaliva de Iiberlad imuesla en una condena oslerior (arl. 81.1 CI), Ia
osibiIidad de areciar Ia circunslancia agravanle de reincidencia (arl. 22.8 CI)
o Ia revocacin de Ia Iiberlad condicionaI concedida (arls. 93.1 y 3 CI). Todo
eslo es consecuencia de Ios anlecedenles enaIes que surgen lras una
senlencia condenaloria y que quedan regislrados en eI Regislro CenlraI de
Ienados y RebeIdes. Ior olra arle, Ios anlecedenles enaIes ueden imedir eI
acceso a un cargo ubIico, Ia oblencin de asaorles o deI ermiso de armas.
Para limitar los eIectos negativos se preve la cancelacion de estos antecedentes. Los
requisitos para poder cancelarlos son (art. 136. 2 CP):
i) icncr saiisjccna |a rcspcnsa|i|i!a! citi| rovenienle de Ia infraccin,
excelo en Ios suueslos de insoIvencia decIarada or eI }uez o TribunaI
senlenciador,
ii) y que hayan lranscurrido Ios siguienles p|azcs: 6 ncscs ara Ias enas
Ieves, 2 acs ara Ias enas que no excedan de 12 meses y Ias imueslas
or deIilos imrudenles, 3 acs ara Ias reslanles enas menos graves, 5
acs ara Ias enas graves.
Islos Iazos se conlaran desde eI dia siguienle a aqueI en que quedara
exlinguida Ia ena, incIuido eI suueslo de que sea revocada Ia condena
condicionaI. In Ios casos de susensin de Ia e|ecucin de Ia ena rivaliva de
Iiberlad, eI lranscurso deI Iazo de susensin sin haber deIinquido de nuevo eI
su|elo delerminara Ia remisin de Ia ena
9
, comenzando eI Iazo a correr desde
eI dia siguienle aI olorgamienlo de Ia susensin de condena,
indeendienlemenle de cuando fue nolificada.
II n 5 deI arl. 136 CI se ocua de Ios casos en que, a esar de cumIirse Ios
requisilos eslabIecidos en esle arlicuIo ara Ia canceIacin, bien or soIicilud deI
inleresado, bien de oficio or eI Minislerio de }uslicia e inlerior, esla no se haya
roducido, eI }uez o TribunaI acrediladas laIes circunslancias, ordenara Ia
canceIacin y no lendra en cuenla dichos anlecedenles.
10

Ior olro Iado, eI arl. 22.8 CI excIuye Ia osibiIidad de areciar Ia circunslancia
de reincidencia cuando Ios anlecedenles esluvieran canceIados o hubieran
odido serIo.
II acluaI CI ha aadido Ia necesidad de canceIar Ias anolaciones de Ias medidas
de seguridad una vez cumIida o rescrila Ia resecliva medida (arl. 137 CI).

9
Arl. 85.2 CI y STS de 7 de |unio de 2002 (R} 2002, 5353).
10
Vease lambien eI arl. 22.8 CI y Ia STS de 7 de mayo de 1991 (R} 1991, 3588).

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