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O histrico do presente auto de infrao descreve que o sujeito passivo omitiu registro de sada de mercadoria, no valor correspondente ao suprimento

indevido de caixa apresentado, na importncia de R$ 76.047,07 (setenta e seis mil, quarenta e sete reais e sete centavos), de acordo com a Auditoria do Movimento Financeiro, documentos em anexo. Foram nomeados sujeitos passivos co-responsveis: Sr. Mauro Speratto e Sr. Luiz Roberto Lima de Moraes, fls. 03 e 04, dos autos. Na razes de impugnao, os sujeitos passivos, apresentaram defesa, arguiram as preliminares de nulidade "ab initio" do processo por cerceamento do direito de defesa e por insegurana na determinao da infrao, sendo que os sujeitos passivos solidrios solicitaram a sua excluso da lide. As preliminares no foram acolhidas nem os sujeitos passivos coresponsveis foram excludos da lide pelo julgador singular. No mrito foi julgado procedente o auto de infrao na Sentena n 3252/09-COJP, fls. 88/95. Lavrados os Termos de Perempo dos sujeitos passivos coresponsveis (fl. 100). Nas razes de recurso, o sujeito passivo argui as preliminares de nulidade "ab initio" do processo por cerceamento do direito de defesa e por insegurana na determinao da infrao, argumentando que "no ficou demonstrado qual seria esse suprimento indevido, haja vista que pelos demonstrativos anexados pela fiscalizao no h como visualizar esse suprimento indevido". No mrito solicita a improcedncia da atuao. O julgamento ocorrido na Segunda Cmara do CAT acolheu, por unanimidade, a preliminar de nulidade parcial do processo, arguida pela conselheira relatora, por cerceamento do direito de defesa, a partir do direito do Termo de Perempo de fls. 100, inclusive, em funo de falha na intimao dos solidrios, sendo mantido os demais atos processuais. Suprida essa falha, os solidrios apresentam a defesa, fls. 115 a 118. Expendem as mesmas consideraes impugnatrias, ou seja, que no restou demonstrado como o suprimento indevido teria sido apurado pela auditoria, o que ocasionou as preliminares de insegurana na determinao da infrao e cerceamento do direito de defesa. Os recorrentes requerem a excluso da lide da polaridade passiva pelos dispositivos expressos no art. 135 do CTN. o relatrio, passo a fundamentao do voto. DECISO A Auditoria do Movimento Financeiro consiste na anlise de livros e documentos fiscais e contbeis do contribuinte com o propsito de verificar se as operaes relativas s aquisies e vendas de mercadorias e prestaes de servios, efetuadas no perodo analisado, esto compatveis com o fluxo financeiro apurado, levando-se em considerao o saldo inicial e final das disponibilidades, bem como os

VOTO

ingressos e desembolsos devidamente comprovados, objetivando apurar a insuficincia de disponibilidades, em razo da ocorrncia de desembolsos superiores ao valor do saldo inicial, acrescido dos ingressos verificados no perodo. Quando a referida auditoria revelar que o valor dos desembolsos foi igual ou inferior ao valor do saldo inicial de caixa acrescido dos ingressos verificados no perodo, conclui-se que ocorreu uma situao de normalidade nas operaes ou prestaes da empresa fiscalizada. Por outro lado, se o resultado revelar a ocorrncia de deficit financeiro existente no confronto do saldo das disponibilidades no incio do perodo, acrescido dos ingressos de numerrios, e deduzidos dos desembolsos e do saldo final das disponibilidades, considerando-se , ainda , as despesas indispensveis manuteno do estabelecimento, ficando evidente uma situao de anormalidade. Segundo De Plcido e Silva, in Vocabulrio Jurdico, editora forense, o termo DFICIT quer dizer faltar, falhar, sendo utilizado para exprimir a carncia de valores necessrios para equilibrar uma posio financeira, que pela falta ou ausncia deles, se apresenta em situao de deficincia. luz da legislao tributria estadual, mais especificamente do 1 inciso IV, do art. 25 da Lei 11.651/91, o referido resultado (dficit financeiro), presume-se decorrente de operao ou prestao no registrada, obviamente passvel de lavratura de auto de infrao. No caso vertente, da anlise do resultado da auditoria, verifica-se, sem nenhum esforo, a ocorrncia de dficit financeiro. Ocorre, no entanto, que ao lavrar o auto de infrao ao invs de mencionar no seu histrico que a empresa autuada omitiu sada de mercadorias constatada por meio da auditoria do movimento financeiro que constatou dficit financeiro, os autores do procedimento mencionaram que ocorreu omisso de sada de mercadoria constatada por meio de SUPRIMENTO INDEVIDO DE CAIXA. A figura do suprimento indevido de caixa, tambm, autoriza a presuno de sada de mercadoria sem emisso de documento fiscal, nos termos do inciso III, do 1, do art. 25, da Lei n 11.651/91. Segundo, ainda, De Plcido e Silva, suprimento significa suprir acrescentar o que falta em alguma coisa, para que se mostre perfeita. Assim, na auditoria do movimento financeiro, alm dos ingressos decorrentes das operaes normais da empresa devem ser considerados, tambm, ingressos decorrentes de emprstimos, financiamentos, desde que devidamente comprovada a efetividade da entrega e a origem dos recursos. Nessa situao, caso a empresa tenha apresentado dficit financeiro resultante do confronto entre os ingressos e desembolsos decorrentes das suas operaes normais e para no ficar caracterizado omisso de sada registrada, alegar a existncia , por exemplo, de financiamento ou emprstimos cuja efetividade da entrega e a origem dos recursos no tenham sido comprovada, estamos diante do denominado SUPRIMENTO INDEVIDO DE CAIXA. Essa situao constatada, geralmente, por meio da Auditoria das Disponibilidades, realizadas em empresas com escriturao contbil.

VOTO

Verifica-se, portanto, uma grande diferena entre o simples dficit financeiro constatado por meio da auditoria do movimento financeiro, onde a empresa no age no sentido de mascarar o dficit (omisso de sada) e o SUPRIMENTO INDEVIDO DE CAIXA constatado, via de regra, na auditoria das disponibilidades (escrita contbil), onde a empresa procura, por meios escusos (normalmente por meio de emprstimos simulados de scios ou terceiros), ocultar a existncia da omisso de sada de mercadorias. Nessa situao normalmente a empresa alega a existncia de um emprstimo que no ocorreu, cabendo ao fisco desconsiderar o referido negcio jurdico, pela falta do cumprimento dos requisitos necessrios (origem e efetividade da entrega dos recursos ao caixa da empresa). V-se, portanto que o suprimento indevido de caixa constitui situao mais grave, depende de uma ao deliberada da empresa no intuito de forjar um negcio jurdico inexistente para encobrir a sada de mercadoria sem emisso de documento fiscal. Situao diferente do dficit financeiro, constatado na auditoria do movimento financeiro, que pode revelar apenas um descontrole no cumprimento da obrigao de emitir documento fiscal, por parte do contribuinte, ou quando muito, a falta deliberada da emisso de documento fiscal, porm, desprovida de qualquer ao no sentido de ocultar do fisco, por meio de ato fraudulento, a omisso de sada. Assim, entendo que ao constatar a existncia de omisso de sada de mercadoria em decorrncia do dficit financeiro verificado por meio da auditoria do movimento financeiro e mencionar no auto de infrao que referida omisso decorrente de suprimento indevido de caixa (conduta completamente diferente), ficou caracterizada insegurana na determinao da infrao, muito bem observado pela empresa autuada que afirma no seu recurso voluntrio que no conseguiu vislumbrar, no demonstrativo da auditoria, a ocorrncia de suprimento indevido de caixa. Ainda que o resultado seja o mesmo (omisso de sada), punidos com a mesma pena, entendo que a anomalia acima mencionado, caracteriza insegurana na determinao da infrao, em virtude da falta de sintonia do auto de infrao com o resultado da auditoria. Acolho a preliminar de nulidade do lanamento, no por cerceamento do direito de defesa, com alegado pela empresa autuada, mas por insegurana na determinao da infrao.

VOTO