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17/04/13

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SOBRE O ANTEPROJETO DA CONSOLIDAO DAS LEIS DO TRABALHO

SOBRE O ANTEPROJETO DA CONSOLIDAO DAS LEIS DO TRABALHO


Revista de Direito do Trabalho | vol. 20 | p. 41 | Jul / 1979 Doutrinas Essenciais de Direito do Trabalho e da Seguridade Social | vol. 1 | p. 27 | Set / 2012DTR\1979\128 Aluysio Sampaio Juiz do Trabalho - 2. Regio rea do Direito: Trabalho Sumrio:

I - Consideraes gerais De inegvel seriedade o Anteprojeto da Consolidao das Leis do Trabalho elaborado pela Comisso Interministerial de Atualizao da CLT (LGL\1943\5), presidente pelo eminente juslaboralista Min. Arnaldo Lopes Sussekind. No vai a, porm, a afirmao de que o Anteprojeto da CLT (LGL\1943\5) seja perfeito e no merea alguns reparos. Mas de salientar-se que, ao calor dos debates que se tm travado a propsito, nem sempre se tem feito justia aos elaboradores do referido anteprojeto. Sem dvida, no poderia o anteprojeto elaborado expressar integralmente a opinio pessoal de cada um dos membros da Comisso, em vista de vrias circunstncias. Em primeiro lugar, tendo por misso organizar uma nova Consolidao elas Leis do Trabalho, no se lhe atribua a misso de proceder a alteraes substanciais na legislao, seno incluir num texto nico leis estravagantes supervenientes ao Decreto-lei 5.452, de 1.5.1943, vigente a partir de 10 de novembro daquele ano. verdade que sua misso no se limitou a simplesmente reunir leis esparsas, ainda que de forma sistemtica, mas tambm ampliou-se no sentido de alteraes no de grande monta, mas que refletissem as tendncias dominantes da jurisprudncia e da doutrina. Em segundo lugar, a atuao modificadora de normas vigentes deveriam refletir mais o pensamento do governo, do que s preferncias doutrinrias dos membros da Comisso. As crticas, pois, que se possam fazer ao Anteprojeto da Consolidao das Leis do Trabalho no podem desmerecer o trabalho cuidadoso elaborado pela Comisso Interministerial. A concepo geral do anteprojeto de nova Consolidao das Leis lia Trabalho vem explicada, com clareza e preciso, no Relatrio da Comisso Interministerial de Atualizao da Consolidao das Leis do Trabalho, instituda pelos Ministros da Justia e do Trabalho, relatrio esse assinado por seu ilustre presidente. Da por que o publicamos integralmente no "Tema em Foco" deste nmero ele RDT, considerando tratar-se dito relatrio de documento de importncia histrica para o Direito do Trabalho no Brasil. , sem dvida, a partir do anteprojeto em foco que se h de elaborar qualquer modificao legislativa no campo do Direito do Trabalho brasileiro, de vez que, independentemente de pontos de vista pessoais ou de categorias, as questes bsicas relativas matria nele esto equacionadas. Destaque-se, porm, que nem todas as normas vigentes no campo da legislao trabalhista devem ser modificadas, pois, apesar do decurso de dcadas, continuam vlidas e eficazes. Parece-nos, todavia (e isso vai como observao preliminar), que a Consolidao das Leis do Trabalho deveria restringir-se ao mbito do direito material, relegando-se a parte de direito processual a um Cdigo especial, tanto quanto possvel dispensando a aplicao subsidiria do processo comum, ainda que informada por princpios bsicos comuns a todo processo. No campo do direito material, situam-se as questes fundamentais e controversas no que diz respeito permanncia no emprego e organizao sindical. Quanto ao direito do trabalho permanncia no emprego, reporto-me conferncia que pronunciamos na Faculdade de Direito da Universidade de S. Paulo e que se segue a este trabalho. No que concerne organizao sindical, ponderamos que, na mesma linha da legislao vigente, o anteprojeto da Consolidao das Leis do Trabalho assegura a unidade sindical como base do
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sistema, mas, "no plano das associaes de classe, que apenas representam os interesses individuais dos respectivos associados e podem emprestar colaborao ao Estado, como rgos tcnicos e consultivos, vigora o princpio da pluralidade". Explica-se no relatrio em foco: "Mas somente associao mais representativa em cada categoria e na mesma base territorial poder ser conferida a investidura sindical. A propsito, o anteprojeto dirime dvida ocorrente, tornando explcito que, se a associao reconhecida como sindicato deixar de ser a mais representativa, perder a investidura em favor da que tiver conseguido a maior representatividade da categoria". Na conjuno do sindicato e das associaes profissionais perfeitamente fatvel a conciliao entre a pluralidade e a unidade sindical. O que se contm a respeito na legislao vigente e no anteprojeto em nova CLT (LGL\1943\5) apenas o germe daquilo que se pode alcanar. Neste passo, ousamos sugerir, em conciliao de pontos de vista doutrinrios conflitantes, a adoo do princpio do pluralismo na unidade sindical. Assegure-se o pleno princpio da pluralidade sindical ao nvel das associaes profissionais, com representao apenas de seus associados. Preserve-se a unidade sindical ao nvel dos sindicatos, com representao genrica da categoria respectiva. Mas se d um passo adiante em nossa legislao, extirpando-se a autofagia das associaes profissionais, autofagia essa consistente no reconhecimento como sindicato da associao profissional mais representativa na base territorial. Abandone-se esse critrio de maior representatividade da associao profissional, e se passe a integr-la efetivamente na estrutura sindical atuante. Poder-se- alcanar isso submetendo-se o sindicato direo de um conselho diretivo formado pela representao proporcional das vrias associaes profissionais e das camadas s referidas associaes no participantes. O sindicato, assim, passaria a representar, efetivamente, a categoria inteira, sendo o pice ou o ponto de conjuno das vrias associaes profissionais. Saliente-se que, no sistema proposto, persistiria a contribuio sindical (restrita aos sindicatos), sendo que as associaes profissionais subsistiriam apenas mediante a contribuio de seus associados. A sugesto ora apresentada vir impedir a ruptura com o processo histrico da organizao sindical brasileira, revigorando, porm, o princpio do pluralismo associativo, ainda que no mbito da unidade sindical. No se pode romper com o passado histrico do nosso sindicalismo sem feri-lo fatalmente. Ainda no campo do direito coletivo, h de assegurar-se o efetivo direito de greve, mas essa matria, de importncia primordial, depende dos limites fixados na Constituio Federal (LGL\1988\3), que o restringe. Extravasa a matria, pois, os limites de uma simples reconsolidao. De qualquer modo, porm, h que regulamentar-se o preceito constitucional, considerando-se sua compatibilidade no s com a negociao coletiva, como tambm com o poder normativo da Justia do Trabalho. Considerando-se que o Brasil um pas de dimenses continentais e de grandes desnveis sociais e regionais, no possvel excluir-se o poder normativo da Justia do Trabalho, pois isso representaria relegar ao esquecimento amplas camadas de nosso povo. Mas a atuao da Justia do Trabalho na hiptese de conflito coletivo no deve ser ponto de partida, mas termo da dissenso. Somente aps fracassadas todas as tentativas de negociao coletiva direta entre empregados e empregadores que a Justia do Trabalho dever ser chamada para solucionar a questo, mediante o exerccio de seu poder normativo. No mbito do direito individual do trabalho, embora a questo fundamental venha por ns abordada na conferncia j referida, desejamos tecer algumas consideraes aditivas. Essas consideraes, contudo, no tm a abrangncia do global, mas o destaque casual de certos pontos de relevncia. O primeiro deles diz respeito ao conceito de empregador. Conceitua-o a nova CLT (LGL\1943\5), como pessoa fsica ou jurdica, ao passo que a legislao vigente o define como empresa, individual ou coletiva. No vemos razo para alterao conceitual, apesar da polmica doutrinria a respeito. A norma legal vigente tem sido eficaz e no constitui heresia jurdica, mas a criao de uma nova figura desgarrada do dogmatismo tradicional. No concordamos, tambm, com a conceituao do grupo econmico e financeiro como empregador nico e com a afirmao da responsabilidade tambm ativa na hiptese da configurao do grupo. O dispositivo representa um retrocesso aos interesses do trabalhador, refletindo apenas os interesses do empregador. Louvo, no entanto, a orientao adota no que diz respeito prorrogao da jornada de trabalho. E diramos que at poderia ter sido mais rigorosa a norma, pois a prorrogao da jornada alm de 8 horas somente deveria ser permitida em caso de motivo de fora maior ou necessidade imperiosa. Poderamos sair cata de vrios outros dispositivos, para crtica ou louvao, mas tal procedimento no nos pareceria vlido. O que se deve questionar a orientao global do sistema
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adotado e a ser adotado, mas no a garimpagem de diamantes e cascalhos. Quanto ao direito processual (pois a estrutura orgnica da Justia do Trabalho vem estabelecida na Constituio), nos limitamos a proclamar dever-se adotar como princpio bsico o da efetiva celeridade com segurana. A esse respeito, j tivemos a oportunidade de apresentar algumas sugestes, que agora iremos reiterar. Antes, porm, de faz-lo, desejamos destacar que de absoluta necessidade disporem-se normas especficas sobre os embargos de terceiro na Justia do Trabalho, passando-se a conceitu-los expressamente como incidente da execuo e no como ao. A aplicao subsidiria do CPC (LGL\1973\5) no bastante e at mesmo conflitante com o esprito do processo trabalhista. So as seguintes as sugestes que apresentamos: a) assegurar-se apenas o duplo grau de jurisdio. Atualmente, nos processos de valor superior a dois salrios mnimos, existe triplo grau de jurisdio, isso, bvio, causa morosidade no processo. Como, porm, atingir-se o limite do duplo grau de jurisdio dentro da atual estrutura da Justia do Trabalho? A resposta simples: elimine-se a sucessividade dos recursos ordinrio e de revista, isto , para o Tribunal Regional e para o TST, emprestando-se a natureza opcional, ou ad alternum a tais recursos. Na hiptese da interposio de recursos diferentes por iniciativa de cada uma das partes (nos casos de procedncia parcial da reclamatria) devolver-se-ia a competncia ao Tribunal Regional; b) ampliao da competncia originria dos Tribunais Regionais do Trabalho para o julgamento, em dissdio coletivo de natureza jurdica, de questes de dimenso normativa e deinteresse coletivo de empresa ou categoria. o caso, por exemplo, da constatao, ou no, da existncia de insalubridade em determinada empresa. No se justifica a realizao de sucessivas percias num mesmo estabelecimento, em vrios dissdios individuais, para apurao de insalubridade. Apure-se a existncia ou inexistncia de insalubridade ou de rea de servio perigoso em processo de dissdio coletivo. Constatada a insalubridade, o empregado interessado poder pleitear o respectivo adicional em dissdio individual: ao de cumprimento de sentena normativa. Existem outras matrias em que o julgamento fixa premissa geral a uma categoria. Cite-se o caso, alis amplamente conhecido, dos professores, contratados pelo Estado, em regime alcunhado de "precrio". A matria, por resultar de lei estadual, melhor seria apreciada em dissdio coletivo, de natureza normativa; c) limitao dos pareceres da Procuradoria do Trabalho aos dissdios coletivos e, quando tratarse de dissdio individual, exclusivamente se houver interesse imediato da Unio, Estados, Municpios, autarquias, empresas pblicas ou sociedades de economia mista; d) ao executiva para cobrana de salrio. Comprovando o reclamante, mediante anotao na carteira profissional, a condio de empregado, o empregador, em dissdio individual de cobrana de salrio, s poder apresentar contestao numa das seguintes hipteses: 1. apresentando carto de ponto e respectivo recibo de pagamento salarial; 2. no o fazendo, mediante o prvio depsito do valor do salrio; e) apresentao de contestao fora de audincia, mediante petio escrita ou por termo emsecretaria. A medida viria libertar o processo de audincias inteis, por depender a soluo do litgio de percia ou simples prova documental. Alm disso, resguardaria o empregado da surpresa de alegaes inesperadas por parte do empregador, como as costumeiras negativas de despedimento ou engendradas justas causas. Estas so apenas algumas sugestes. Outras, com maior erudio, podero ser apresentadas, ou qui j o foram. As que agora apresentamos, contudo, so fruto da meditao em nossa vivncia de quase duas dcadas de judicatura. Vm elas despojadas das premissas de interesses peculiares a quaisquer das categorias, de empregado ou empregador. Germinaram como fruto do prprio sentido essencial do Direito do Trabalho, que fazer a justia social, na harmonia de interesses e rapidez na soluo dos conflitos entre o capital e o trabalho. II - FGTS - Estabilidade com indenizao Encontra-se no Relatrio da Comisso Interministerial de Atualizao da Consolidao das Leis do Trabalho, instituda pelos Ministros da Justia e do Trabalho, a seguinte explicao: "Por iniciativa do Prof. Dlio Maranho, foi elaborado um texto visando a por fim ao sistema alternativo entre o regime do Fundo de Garantia do Tempo de Servio e o da estabilidade no emprego. Nesse estudo preliminar, que foi encaminhado informalmente pelo Presidente da Comisso ao Governo Federal, propunha-se a aplicao do FGTS a todos os empregados e, complementarmente, alterava-se o atual conceito de estabilidade, adotando-se, a respeito, a teoria da nulidade da despedida arbitrria, na forma acolhida pelo legislador brasileiro em relao aos empregados eleitos para as Comisses Internas de Preveno de Acidentes.
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Conforme foi assinalado no relatrio de 20.9.1976 desta Comisso "o conceito de estabilidade adotado pela atual CLT (LGL\1943\5) no atende aos fins a que se dirige, pois se presta a abusos e distores, j demonstrados na prtica. Por outro lado, o regime do FGTS, que substitui com vantagem, a indenizao de antigidade, no assegura a permanncia do trabalhador no emprego". O precitado estudo, entretanto, no logrou xito, tendo sido recomendado Comisso a manuteno da vigncia paralela dos dois regimes, tal como a muitos parece resultou do preceituado no n. XIII do art. 165, da Constituio". O trecho que acabamos de citar evidencia que nem mesmo a Comisso Interministerial de Atualizao da CLT (LGL\1943\5), ao menos em sua unanimidade, concorda com a orientao adotada no Anteprojeto da CLT (LGL\1943\5) no que concerne aos regimes da estabilidade, com indenizao e do FGTS. Ao que parece, os ilustres membros da referida Comisso, juslaboralistas de notvel saber jurdico e incontestvel experincia na matria, viram-se na contingncia, ante a inaceitao da soluo proposta pelo eminente Prof. Dlio Maranho, de restringir sua atuao a simplesmente consolidar as normas preexistentes, sem alteraes de maior monta. Nos limites que lhes foram estabelecidos, dificilmente algo de melhor poderia ser feito. No pretendemos, pois, nesta oportunidade, fazer exame mais aprofundado quanto s normas propostas para a nova CLT (LGL\1943\5) relativamente aos regimes da estabilidade, com indenizao e FGTS. Alguns pontos, porm, devem ser focalizados: 1.) Tenta o projeto da nova CLT (LGL\1943\5) fixar normas que possibilitem a equivalncia econmica entre a estabilidade, com indenizao e o FGTS. Visando a isso, substitui "a atual multa de 10% sobre o valor dos depsitos, acrescidos de juros e monetariamente corrigido, devida nos casos de despedida sem justa causa do empregado, por uma indenizao correspondente a 2% da maior remunerao multiplicado pelo nmero de meses trabalhados. Essa providncia afirma a Comisso - que tem por fim assegurar relativo nivelamento entre os mencionados valores, figuram entre trs proposies admitidas pela BNH e teve a preferncia do Ministro do Trabalho e da Comisso". A soluo apresentada, porm, no atinge o objetivo colimado. Em primeiro lugar, no leva em conta a circunstncia de que determinado empregado no permanece, na vigncia da relao de emprego, num mesmo cargo, num mesmo nvel funcional-hierrquico e num mesmo nvel de salrio real. O progresso funcional do empregado implica na efetiva majorao salarial e a indenizao prevista na CLT (LGL\1943\5) calculada na base da maior remunerao pelo trabalhador percebida na empresa. Conseqentemente, no esquema proposto jamais se atingir o valor correspondente quele da indenizao da CLT (LGL\1943\5). Em segundo lugar, no atenta a soluo proposta para a circunstncia de que a indenizao devida ao trabalhador com mais de dez anos de servio na empresa tem seu valor em dobro. Da se conclui a impossibilidade de se alcanar a equivalncia entre a indenizao da CLT (LGL\1943\5) e a do FGTS. No supera, pois, o anteprojeto da CLT (LGL\1943\5) a polmica entre as correntes que defendem, de um lado, a equivalncia econmica entre os dois regimes e, de outro lado, a equivalncia jurdica. 2.) Boa a soluo adotada no que concerne a assegurar-se aos herdeiros (e no apenas aos dependentes habilitados perante a previdncia social) o direito do empregado, em caso de seu falecimento. Igualmente bom o critrio adotado para o levantamento de depsitos na hiptese de casamento, por eliminar a discriminao de sexo e por no condicion-lo resciso do contrato. Elogivel, ainda, a soluo no que diz respeito ao levantamento dos valores a que faz jus o empregado na forma da lei, independentemente de haverem ou no sido depositados pelo empregador, sub-rogando-se o BNH no crdito do trabalhador. 3.) A medida proposta visando a coibir a rotatividade da mo-de-obra (pesadas multas para as dispensas arbitrrias de empregados nas empresas com mais de 50 funcionrios) paliativa, no se referindo essncia do regime jurdico adotado, mas represso de efeitos decorrentes. Embora tenhamos feito essas observaes, sequer ousamos apresentar sugestes para melhoria do texto proposto, de vez que mais profundo o nosso dissentimento quanto dualidade de regimes jurdicos para pessoas que se encontram em similar situao ftica. Diramos risvel a adoo de dualidade de sistemas, no fosse o maquiavlico de sua instituio, consoante se constata ao exame da origem do FGTS. Desenganadamente, criou-se o Fundo de Garantia do Tempo de Servio com um duplo objetivo: 1) eliminar o regime da estabilidade; 2) angariar meios para a realizao do Plano Nacional de Habitao. A vontade governamental, porm, encontrava um dique obstando o seu propsito na Constituio Federal de 1946, que, em seu art. 157, XII, assegurava, imperativamente, o direito "estabilidade, na empresa ou na
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explorao rural, e indenizao ao trabalhador despedido, nos casos e nas condies que a lei estatuir". Qualquer lei ordinria que vedasse ao empregado o direito estabilidade seria inconstitucional. Da a instituio dos regimes paralelos e opcionais, pela Lei 5.107, de 1966. A propsito, escrevemos em nosso "Fundo de Garantia do Tempo de Servio e Estabilidade com Indenizao": "Alm disso, qualquer lei que viesse alterar o regime da estabilidade na empresa, no poderia atingir, imperativamente, os empregados j estabilitrios, em face do que dispunha a mesma Constituio Federal (LGL\1988\3) no art. 114, 3.: "A Lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada". Socorreu-se, ento, o legislador de hbil artifcio jurdico: instituiu a dualidade de sistemas j apontada e deferiu ao empregado o direito de optar pelo novo regime. Contornava-se, destarte, a problemtica constitucional para a instituio de um sistema jurdico trabalhista excludente da malsinada estabilidade. Assegurava-se, ao trabalhador, em respeito a mandamento constitucional, o direito estabilidade no emprego, mas se lhe atribua a faculdade de, voluntariamente, renunciar ao sistema da estabilidade constitucionalmente assegurado, por preferir outro regime jurdico - o regime do Fundo de Garantia do Tempo de Servio. Se era vedado lei ordinria excluir, imperativamente, a possibilidade de o Trabalhador gozar, nos casos e condies legalmente previstos, o direito estabilidade na empresa; se no era possvel nova lei retirar a estabilidade dos empregados que j "a gozavam - a verdade que o mesmo efeito poderia seu obtido por ato de vontade do trabalhador, livremente praticado. Em que pese o rigorismo do texto constitucional, assegurando, imperativamente, o direito estabilidade, nenhum dispositivo constitucional proclamava a irrenunciabilidade do direito de ser estvel". Com a inteno de preservar a dualidade de regimes jurdicos, a Constituio Federal de 15.3.1967, assegurou, em seu art. 158, XII - "Estabilidade com indenizao ao trabalhador despedido, ou fundo de garantia equivalente". A Emenda Constitucional 1, de 17.10.1969, reproduziu em seu art. 165, XIII, a norma precitada, mas deslocando a vrgula: "Estabilidade, com indenizao ou fundo de garantia equivalente". Esta, a norma constitucional em vigor e a ela h de sujeitar-se a legislao ordinria. Dentro dos limites pr-traados pela Constituio Federal (LGL\1988\3) que se elaborou o projeto de nova CLT (LGL\1943\5) e dentro deles ho de pautar-se quaisquer sugestes de alterao legal e a atuao do legislador ordinrio. No podemos, pois, apresentar sugestes ideais, que importem em alterao da norma constitucional, mas, dentro dela, devemos arquitetar o possvel, na tentativa de tornar fatvel o ideal. O juslaboralista busca, como ideal, a melhor forma de realizao da justia social, mas atento ' realidade palpvel e contingente. De pouca valia a apresentao de solues idealmente perfeitas se no possveis dentro de determinada estrutura econmica e social. Se o direito econmico no deve sobrepor-se ao direito do trabalho, porque aquele coloca em segundo plano o ideal de justia social, ressaltando a preocupao econmica; o direito do trabalho, sem jamais esquecer o objetivo primordial da justia social, no pode desvincular-se da realidade econmica e social, sob pena de resvalar para as proclamaes retricas direitos sem eficcia. Para a elaborao do direito, no h solues mgicas. Elabora-se o direito como decorrncia do evoluir de uma realidade, no entrechoque de interesses, estatuindo-se normas abstratas e cogentes que abarquem a realidade mesma, em ordenao jurdica que proporcione legitimidade aos relacionamentos sociais, harmonizando interesses dspares e mltiplos. No partindo do zero que se cria a norma, pois esta deflui de outra que a antecede, aperfeioando-a ou revogando-a. Examine-se, pois, o existente, para se tirarem as ilaes e corolrios possveis em busca do aperfeioamento da justia social, nos limites fixados na Constituio vigente. E o existente, quanto matria em exame, na legislao ordinria a coexistncia dos regimes da estabilidade, com indenizao e do Fundo de Garantia do Tempo de Servio, o primeiro assegurado na CLT (LGL\1943\5) e o segundo, na Lei 5.107, de 1966. O sistema consagrado na Consolidao das Leis do Trabalho, em sua filosofia e mecnica de aplicao, visa proteo do trabalhador no emprego, assegurando-lhe direitos estabelecidos em consonncia com o tempo de servio prestado empresa: perodo de experincia (primeiro ano de servio), indenizao de antigidade (do 1. at o 10. ano de servio) e estabilidade decenal. Por esse modo, pretendia-se assegurar a permanncia do trabalhador no emprego at que este viesse a aposentar-se, na forma da legislao previdenciria. O sistema da CLT (LGL\1943\5), visando segurana do trabalhador no emprego, no onerava o empregador, a no ser na ocorrncia de dispensa sem justa causa, quando o empregador deveria pagar indenizao de tempo de servio. Ao empregado que lograsse adquirir a estabilidade decenal, ficava garantida de fato a possibilidade de reivindicar na empresa, de vez que assegurada sua permanncia no emprego at a aposentadoria ou morte. Mas, a par das conhecidas querelas entre empregado e empregador na
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fase da estabilidade, algumas desvantagens outras decorrem do sistema da estabilidade decenal: 1. O empregador tentava obstar pudesse o empregado implementar a condio para aquisio da estabilidade: o decnio de prestao de servio; 2. O prprio direito do gozo da estabilidade ficava sujeito existncia da empresa, o que, de certo modo, transferia para o empregado os riscos da atividade inerente ao empregador; 3. O empregado, nos casos de insolvncia do empregador, de aposentadoria, dispensa por justa causa, pedido de demisso, no recebia ou no fazia jus a qualquer indenizao; 4. A obrigatoriedade de ajuizamento de inqurito judicial para apurao de falta grave, o que nem sempre convm ao empregado, particularmente nos casos de alegado ato de improbidade. O sistema do FGTS institudo pela Lei 5.107, de 1966, em sua filosofia e mecnica de aplicao, visa proteo do trabalhador no desemprego, assegurando-lhe, em qualquer hiptese de cessao da relao de emprego, uma indenizao previamente depositada. Assim, prope-se a colocar o trabalhador a salvo dos riscos da atividade do empregador. Mas, em virtude da efetivao prvia e mensal de valor relativo indenizao, veio a facilitar as rescises dos contratos, enfraquecendo o trabalhador na possibilidade de reivindicar. Enfraquece, pois, o direito universalmente consagrado de permanncia no emprego, E, sob este aspecto, no se limitou ao mbito dos trabalhadores que optam pelo novo sistema, mas tambm alcana os no optantes, porque tambm em relao a estes obrigatrio o prvio depsito mensal. Alm disso, no atinge o objetivo de proteger o trabalhador no desemprego. Ao que se v, pois, no plano da legislao ordinria os dois sistemas se revestem de filosofia e de mecnica antagnicas: o primeiro, protegendo o empregado no emprego; o segundo, pretendendo proteg-lo no desemprego. Tal dualidade de sistemas, pois, no recomendvel. Apesar disso, vem ela reiterada no projeto da nova Consolidao das Leis do Trabalho. Modificao substancial, pois, dever ser feita, ainda que obedecendo premissa inarredvel pelo legislador ordinrio contida na norma constitucional pertinente: Art. 165, XIII: estabilidade, com indenizao ao trabalhador despedido ou fundo de garantia equivalente. Dir-se- que a norma em foco estabelece, imperativamente, a dualidade de sistemas. Tal, porm, no exato. Em verdade, o aludido dispositivo criou a possibilidade de, a critrio do legislador, se estabelecer, pela lei ordinria, um dos tipos de sistemas no mesmo preceito contidos. O ser humano, em logicidade de raciocnio, sempre tentado a considerar as situaes em posio de dualidade, o sim e o no, a tese e a anttese, o ser e o no ser, o bem e o mal. No esquematismo das opes lgicas, muitas vezes resvala para as posies dogmticas, olvidando que a realidade e as situaes so sempre mais vastas que o rgido critrio do dualismo. Basta lembrar-se que, no raciocnio lgico-dialtico, se tese ope-se a anttese, a sntese supera a contradio em mudana de qualidade. Ainda a, porm, o raciocnio humano d apenas mais um passo, avanando do dual para o trilateral. Com imaginao no entanto, possvel a descoberta de mltiplos outros aspectos da realidade e das questes submetidas apreciao. A norma constitucional em foco, considerada de forma independente do direito anterior, no unvoca. Diramos at que de uma elasticidade bem maior do que primeira vista possa parecer. verdade que, ultimamente, os debates concernentes sua interpretao vinculada legislao vigente tm partido da premissa da dualidade de sistemas e de sua equivalncia - se jurdica, se econmica. A polmica, considerada a legislao ordinria vigente, vlida, mas est bem longe de atingir o dimensionamento do preceito constitucional. Observe-se, de incio, que no texto constitucional menciona-se estabilidade, mas no se adiciona o adjetivo decenal. J a se poderia discutir a respeito no s conceito de estabilidade, como da possibilidade ou no de fixar-se condio para aquisio da mesma. Poder-se-ia at dizer que a norma constitucional assegura a estabilidade imediata formao do vnculo empregatcio. Observe-se, por outro lado, que, enquanto a Lei 5.107, de 1966, refere-se a Fundo de Garantia do Tempo de Servio, a norma constitucional em foco menciona apenas Fundo de Garantia equivalente. Disso resulta que possvel entender-se que a Constituio no exige que o Fundo de Garantia seja do tempo de servio, mas do outro lado da alternativa: da estabilidade, com indenizao. Admitindo-se a dualidade opcional de sistemas, tal como existente na legislao ordinria, indagase do sentido da palavra equivalente no preceito constitucional. Penetra-se, a, na polmica acirrada.
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a equivalncia do Fundo de Garantia de natureza econmica - isto , deve o valor dos depsitos corresponder exatamente ao valor da indenizao prevista na CLT (LGL\1943\5)? Se for assim, isto , se a equivalncia for econmica, aquele que esteja no regime do Fundo de Garantia perde ou no a estabilidade? Baseada na alternatividade de sistemas, a polmica a respeito tem se firmado em trs posies: 1.) corrente dos que entendem que a equivalncia econmica; 2.) corrente dos que entendem que a equivalncia jurdica; 3.) corrente dos que entendem que o empregado optante no perde a estabilidade. Por ser demasiado conhecida, abstemo-nos nesta oportunidade de aprofundar o tema, tanto mais porque fomos ns que construmos, em nosso livro Fundo de Garantia do Tempo de Servio e Estabilidade com Indenizao, a teoria da equivalncia jurdica. Salientamos, porm, que a teoria da equivalncia jurdica por ns foi levantada tendo como suporte bsico a legislao ordinria em vigor, pois partimos da premissa de que a Constituio pretendeu apenas convalidar a situao jurdica preexistente. Mas foroso admitir-se, ao ensejo dos estudos para reforma da prpria legislao ordinria pertinente, que a norma constitucional, mesmo no mbito da equivalncia jurdica, pode adquirir amplitude muito maior. Isso nos leva, embora a contragosto, a uma questo gramatical: a palavra OU contida na norma constitucional em foco uma conjuntiva ou uma disjuntiva? Est na locuo para afirmar uma antinomia ou uma sinonmia? Estabilidade, com indenizao algo absolutamente distinto do Fundo de Garantia ou o Fundo de Garantia outra forma daquela mesma estabilidade com indenizao? Como vem, no estou aqui a proclamar certezas, mas a levantar dvidas. Estamos convencidos de que o primeiro passo para o conhecimento a dvida, pois esta que faz erigir as vrias hipteses, provocando a imaginao, enquanto a certeza o caminho nico do dogma - e, portanto, da verdade no provada, mas aceita sem maiores indagaes. Isto , a certeza a limitao do conhecimento das verdades, pois verdade nica e absoluta no existe. Suscitadas as vrias hipteses decorrentes da norma constitucional considerada no abstrato de sua formulao, devemos examinar qual ou quais as preferveis para supedneo da legislao ordinria regulamentadora do preceito em foco. Iniciemos, pois, pelas teorias que admitem a dualidade simultnea e opcional dos dois sistemas. 1. Teoria da equivalncia econmica: o empregado que opta pelo FGTS renuncia estabilidade e o valor dos depsitos da conta vinculada deve corresponder exatamente ao da indenizao prevista na CLT (LGL\1943\5). Esse caminho invivel, porque, como j dissemos anteriormente, no leva em conta que tal equivalncia impossvel. O empregado, graas sua carreira funcional, progride na efetiva escala salarial e, quando se torna estabilitrio, a indenizao devida em dobro. O Fundo de Garantia no leva em conta, nem pode levar, tal circunstncia. 2. Teoria da equivalncia jurdica: a teoria da equivalncia jurdica possui a amplitude da norma constitucional, embora erigida sobre a coexistncia dos dois sistemas, conforme regulamentao vigente da legislao ordinria. Na obra j citada, dizamos: "A equivalncia exigida pela Constituio no quanto ao valor da indenizao - mas quanto criao de uma sistemtica que proporcione ao trabalhador a proteo no desemprego". Reiteramos a formulao bsica da teoria que ns arquitetamos, ainda que no asseguremos que a Lei 5.107 atenda plenamente a esse objetivo. 3. Teoria da irrenunciabilidade da estabilidade: A opo pelo FGTS no exclui a estabilidade. A alternativa da opo limita-se forma da indenizao - pela CLT (LGL\1943\5) ou pelo FGTS. As teorias da equivalncia econmica e da irrenunciabilidade da estabilidade pelo optante estruturam-se no dualismo de sistemas. A teoria da equivalncia jurdica, embora aplicvel na existncia dual dos regimes, de aplicao na hiptese da instituio, por lei ordinria, de um Fundo de Garantia sem as caractersticas da Lei 5.107, ou contendo em seu bojo a prpria estabilidade. Consideramos como questo fundamental para soluo do problema em foco que se institua um regime nico, eliminada a risvel dualidade de sistemas opcionais. Considerando os dois regimes em vigor, entendemos que no aconselhvel adotar-se, pura e simplesmente, um deles, pois cada um, como j salientamos, apresenta graves defeitos. A condio decenal para a aquisio da estabilidade e o rigor de exigncias para a resciso do
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contrato tornam invivel. A facilidade de resciso do contrato, proporcionada pela Lei 5.107, no recomenda o regime do FGTS, tal como legislado. Impe-se, destarte, a instituio de regime nico, o do Fundo de Garantia, contendo em seu bojo o efetivo direito de permanncia no emprego, reformulando-se o conceito de estabilidade, bem como efetiva proteo no desemprego. Neste sentido, parece-nos vlido o entendimento do eminente jurista Dlio Maranho, adotando a teoria da nulidade da despedida arbitrria. Vencido determinado perodo de experincia, no mximo de um ano, o empregado somente poderia ser despedido por justa causa ou por motivo de irresistvel ordem tcnica, econmica ou financeira, sendo que, inexistindo justa causa, dever o empregador pagar indenizao adicional expressiva. A par disso, impe-se a instituio do seguro desemprego, conforme permitido no art. 165, XVI, da Constituio Federal (LGL\1988\3). Somente se atingir a plena equivalncia entre os sistemas da estabilidade, com indenizao e o Fundo de Garantia, quando este assegurar ao trabalhador desempregado situao similar, quanto remunerao, quela que possua quando no emprego. Em termos mais simples, poderamos afirmar que o Fundo de Garantia corresponde a uma somatria: direito de permanncia no emprego mais plena proteo no desemprego. Ou, em outra formulao: proibio das dispensas arbitrrias mais seguro desemprego. O sistema de indenizao, quer na forma da CLT (LGL\1943\5), quer no regime da Lei 5.107, no atende suficientemente ao trabalhador desempregado. A indenizao por ele percebida, num ou noutro sistema, nem sempre suficiente para o perodo de procura de novo emprego, sendo de salientar-se a dificuldade do trabalhador idoso em obter nova colocao. Nenhum sistema de garantia do emprego basta para a tranqilidade do trabalhador, por achar-se ele sempre na dependncia da existncia da empresa - e, portanto, prxima ou remotamente sujeito aos riscos da atividade desta. A estrutura econmica do pas, por outro lado, talvez ainda no permita a adoo integral do sistema do seguro desemprego. possvel que uma boa soluo consistisse na estabilidade vencido o perodo de experincia e a transformao do atual Fundo de Garantia do Tempo de Servio em seguro desemprego. Uma alternativa que aventamos, na inteno de tornar fatvel a proteo do trabalhador no emprego e no desemprego. O rumo que apontamos decorre da constatao de dois fenmenos que vm ocorrendo em relao ao direito do trabalho no Brasil. O primeiro deles que, alguns dos direitos trabalhistas, vm sendo assegurados, ainda que pagos pelo empregador, atravs de entidades diferenciadas, como o PIS, por exemplo. E o prprio FGTS. O segundo deles, o da migrao de direitos trabalhistas para o direito previdencirio. Exemplos: o salrio-famlia e o salrio-maternidade. O direito do trabalho, a nosso ver, deve evoluir para um direito que vise proteger o trabalhador no apenas como fator produo, mas como ser humano. Deve almejar integr-lo na sociedade, e no apenas na empresa, porque aquela duradoura e esta nem sempre o . A pessoa deve ser protegida por sua humana condio e no apenas enquanto fora trabalho. Essa nova concepo do direito, que mais propriamente se pode chamar de direito social ou de segurana social, mais eficaz que a vigente, porque mais genrica e no restrita ao trabalhador vinculado relao de trabalho subordinado. Porque deve o trabalhador subordinado ter melhor proteo do que o trabalhador autnomo - se este to importante para a sociedade quanto aquele? Um regime jurdico que seja aplicvel a todos os que, de uma ou outra forma, do sua contribuio sociedade, deve receber equivalente retribuio ou reconhecimento. A todos, independentemente de profisso, cor, religio, poltica, ideologia, deve ser assegurada, nos limites da possibilidade do prprio pas, uma existncia digna, no emprego ou no desemprego, pela simples razo de sua condio humana. Rejeitamos o posicionamento de focalizar-se a matria de forma fragmentria, sem a viso global do sistema social e jurdico aplicvel. A questo relativa proteo no emprego e no desemprego constitui apenas um ponto de questo, mas no a questo inteira. A CLT (LGL\1943\5), ao ser elaborada, partia da premissa da previdncia social, ao idealizar a vida do trabalhador nos seguintes escales: perodo de experincia (1. ano), perodo de permanncia no emprego (indenizao) depois do 1. ano, perodo de estabilidade (aps os 10 anos) e aposentadoria ou morte. No se prev, na legislao ordinria, a situao do desempregado, de forma eficaz, pois restrita a lei ao aviso prvio e indenizao por dispensa injusta. O regime global que propomos consistir no seguinte escalonamento:
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1.) perodo de experincia, de um ano, quando permitida a dispensa mediante aviso prvio e indenizao, se injusto o despedimento; 2.) direito de permanncia no emprego, consistente na proibio das dispensas arbitrrias, isto , sem a ocorrncia de um motivo bastante razovel (motivo de ordem tcnica ou dificuldade financeira); 3.) transformao do FGTS em peclio e seguro-desemprego. Os depsitos do FGTS somente poderiam ser levantados na aposentadoria ou em caso de falecimento. O seguro-desemprego seria garantido aos trabalhadores com idade mnima de 35 anos, por exemplo, e isto considerando-se o duplo objetivo de viabilizar o sistema e no estimular os jovens a no trabalharem. Obviamente, o benefcio do seguro-desemprego deve consistir um pagamento de; valor que possibilite a subsistncia no perodo de desemprego, mas que no estimule a situao; 4.) aposentadoria do empregado, pelo sistema previdencirio; 5.) proibio do gozo simultneo de dois benefcios. Acreditamos fatvel esta soluo. Porm, no ela a nica, podendo ainda no ser a melhor. Com imaginao criadora, outras propostas podero ser encontradas, inclusive melhores do que a que agora formulamos. Mas estamos confiantes no acerto de nossa proposta, por no consistir ela em viso fragmentria da questo social, nem estribar-se na predominncia do direito econmico sobre o direito do trabalho. Colocando em primeiro plano a proteo do trabalhador em sua condio humana (e no como apenas fator de produo), no se distancia do possvel. O direito, embora colime os ideais da justia, a cincia do possvel. Isto , da possibilidade da realizao do justo na contingncia de determinada realidade. Nele, o sonho e a realidade se encontram, tornando-se eficaz quando fatvel e tanto melhor quanto maior ndice do justo se atingir.
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