Direito Constitucional 20/02/09

Direito Constitucional
sexta-feira, 20 de fevereiro de 2008
Separao dos poderes

Tpicos: 1. 2. 3. 4. 5. Leituras obrigatrias Introduo Histrico John Locke Montesquieu

Leituras obrigatrias 1. Captulo VI do livro XI de Do Esprito das Leis, de Montesquieu; 2. Ferreira Filho, Manoel Gonalves. Princpios Fundamentais do Direito Constitucional. So Paulo, Saraiva, 2009, pgs. 245 a 268. Introduo Vamos comear hoje a estudar a organizao do Estado e, dentro da organizao do Estado brasileiro, veremos a organizao dos poderes. A primeira observao a ser feita quanto impreciso dessa muito utilizada expresso, a organizao dos poderes. O problema est na palavra poderes. O poder do Estado mais de um? Poder substantivo abstrato, que no pode ser dividido; o poder nico. O pas soberano, e essa soberania a expresso do poder que se exerce naquele Estado. O poder uno e indivisvel. Ento, no so poderes, mas competncias ou funes do poder. Quais so essas funes que o poder tem que desempenhar em prol de uma coletividade que vive e forma um Estado? So elas a funo de governar, ou seja, administrar; a de legislar e a de julgar. Essas funes que tm que ser organizadas, mas no os poderes. Histrico

http://notasdeaula.org/dir3/direito_const2_19-02-09.html (1 de 7) [26/04/2013 15:41:29]

Direito Constitucional 20/02/09

Como, quando e por que surgiu essa idia da organizao das funes e que se tornou uma expresso consagrada como organizao dos poderes, ou separao dos poderes? Foi na poca do Iluminismo. Surgiu a partir da necessidade de se ter segurana jurdica, caracterstica do absolutismo. Essa segurana se consegue com a limitao do poder. A idia, portanto, foi buscar como que se limita o poder. Montesquieu surge no cenrio da poca num momento bem oportuno; disse a coisa certa no momento certo. Por que limitar o poder? Ele partiu da premissa de que o poder vai at onde encontra limites. Podemos dizer que existe uma concordncia geral de que todo aquele que detm o poder tem a tendncia a abusar dele. Ento, pela disposio das coisas, para que haja restrio e no haja abuso, necessrio que o poder limite a si prprio. Mas como? A primeira frmula que surgiu para a limitao do poder foi sua separao em rgos, cada um exercendo uma funo primordialmente. H uma outra frmula, tambm conhecida, que a diviso territorial do poder. a idia da descentralizao do poder dentro de um Estado. Essa a idia do federalismo. Originariamente ele surgiu no como uma idia de limitao, mas de associao de estados em busca de um objetivo comum: proteo, segurana e desenvolvimento. Posteriormente se constatou que todo poder que descentralizado limitado, pois deve-se traar um conjunto de competncias para distribuir nas esferas existentes. Quem avanar na competncia do outro est cometendo abuso. Vamos estudar essa forma de limitao depois. A separao dos poderes surgiu no Iluminismo. Mas Aristteles j falava sobre algo sobre a existncia das funes do Estado. Na antiga Grcia havia quem decidisse os litgios, enquanto em Roma havia as assemblias. Aristteles j identificara as trs funes do Estado. Mas os dois grandes autores modernos da separao dos poderes so John Locke (1632 1704) e Montesquieu (1689 1755), que nem se referem a Aristteles; no trazem idias dele. Modernamente falando, esses dois autores so os originais quando o assunto separao de poderes. Ambos falam na limitao do poder por meio dessa separao. Todos concordam que existe a tendncia ao abuso. Seria necessrio, portanto, que a pessoa que elaborasse as leis no fosse a mesma que as aplicasse, pois isso geraria abuso e tirania, segundo Montesquieu. Logo, ele teve a idia de que cada rgo deveria ter sua funo. Mas ele no diz, em sua obra, que seriam funes exclusivas. Seria necessrio tambm que os poderes fossem independentes e iguais; para isso, eles teriam que desempenhar funes que no lhe eram tpicas. Como, por exemplo, na atribuio de promover concurso pblico, que essencialmente uma tarefa administrativa. Caso seja necessrio um concurso para provimento de cargos em alguma repartio do Judicirio, ser ele mesmo quem o promover, no o poder Executivo. Se o Judicirio dependesse do Executivo, aquele ficaria na mo deste, e no haveria equilbrio entre os poderes nem independncia entre eles. Os tribunais tambm elaboram seus regimentos internos, que so formas de "legislar", atpicas do poder de julgar, para que tenham independncia em relao ao poder Legislativo. Montesquieu reconheceu isso desde o incio. o sistema de freios e contrapesos, que visa dar
http://notasdeaula.org/dir3/direito_const2_19-02-09.html (2 de 7) [26/04/2013 15:41:29]

Direito Constitucional 20/02/09

independncia e autonomia aos poderes. John Locke Terico da Inglaterra que concebeu a idia da separao dos poderes, mas no como conhecemos hoje. O grande autor desse assunto, na verdade, Montesquieu. Como Locke pensou? Na Inglaterra, deveria haver um Legislativo, e dentro deles estavam os juzes. E isso corrobora o que hoje conhecemos como sistema jurdico ingls: Common Law. um Direito consuetudinrio e baseado nos casos concretos. Ento, a jurisprudncia uma forte fonte do Direito. Locke tambm concebeu duas outras funes: a executiva, de executar as leis, e a funo federativa. Veja bem a palavra: federativo. Ns vamos estudar l na frente a forma de Estado chamada federao. Por que federativo est aqui citada e por que federao uma forma de Estado? Qual o significado dessa palavra? A origem das palavras importante. Federao vem de foedus, que significa aliana. Ento est explicado: aliana entre estados. E qual a funo federativa? Formar alianas com Estados estrangeiros, celebrar a paz, declarar a guerra, , portanto, uma funo de relaes internacionais. Assim, Locke pensou numa diviso bipartida das funes do Estado. Montesquieu J Montesquieu foi Inglaterra estudar a separao dos poderes daquele pas. Ele admirava a Constituio inglesa. Depois, escreveu a doutrina da separao dos poderes. Ao faz-lo, ele, apesar de se basear no sistema ingls, no descreveu aquele sistema exatamente, uma vez que na Inglaterra j se tinha o parlamentarismo, em que a funes de legislar e de executar so imbricadas. Diferente do presidencialismo. Montesquieu observou a Inglaterra, tomou o que lhe interessava e props uma separao dos poderes prpria, com poderes claramente definidos. S que ele no chamava o Judicirio por esse nome, mas de executivo das coisas que dependem do Direito Civil. O Executivo propriamente era o executivo das coisas que dependem do Direito das Gentes. Tambm esto aqui as funes de relaes internacionais. Direito Internacional pblico, por exemplo. Os dois grandes sujeitos do Direito Internacional so os Estados e as organizaes internacionais, como a ONU, OPEP, OAE, OTAN, etc. Logo, o Direito das Gentes o nome antigo de Direito Internacional Pblico. Jus gentium, contraposto ao jus civilis. lembre de Introduo ao Estudo do Direito . Isso porque a natureza da funo de julgar no difere da funo executiva. O que a funo executiva? O que faz o juiz? Executa as leis! A natureza das funes a mesma. Elas se diferem apenas em alguns aspectos. O Executivo aplica as leis de ofcio, sem o pressuposto que tem que existir para que o juiz aplique a lei: a provocao do Judicirio em face de um conflito de interesses. No
http://notasdeaula.org/dir3/direito_const2_19-02-09.html (3 de 7) [26/04/2013 15:41:29]

Direito Constitucional 20/02/09

Executivo no existe o pressuposto da provocao. Se l surgir um conflito, quem decide? O Judicirio. Montesquieu que, na verdade, teve a idia da separao em trs rgos. So as funes que se identificam no Estado: administrar, julgar e legislar. Tais funes devem, de acordo com ele, ser feitas por rgos distintos, para que no haja abuso, tudo em busca da limitao do poder. Quando que essas idias tiveram seu pice? Note que ele publicou a obra Do Esprito das Leis em 1748, poca em que o anseio geral era a liberdade individual e a segurana. Poucas dcadas depois estourou a Revoluo Francesa e a queda do antigo regime (a primeira simboliza a segunda). Essa idia foi to bem aceita e assimilada que ela veio a ser consagrada no artigo XVI da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789. Os direitos humanos e direitos fundamentais eram consagrados em textos, mas no nas Constituies. Declarao de Virginia (1776, a conhecida Bill of Rights), era um texto... as Constituies vieram para garantir esses direitos, positiv-los. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado era um texto concebido a partir da Revoluo Francesa. Nesse art. 16 havia o seguinte:
XVI Qualquer sociedade na qual a garantia dos direitos no est em segurana, nem a separao dos poderes determinada, no tem Constituio.

Em 1789, a palavra de ordem era liberdade. O Estado que surgiu a partir da foi o Estado dotado de limitao. Essa limitao tinha que vir por escrito. Da as Constituies e as declaraes de direitos. Qual foi a primeira Constituio escrita do mundo nesse sentido? A americana, de 1787. Mas, historicamente, como que se d a elaborao dessa Constituio? Voltamos onze anos, ao dia 4/7/1776. Os estados assinam sua declarao de independncia em relao Inglaterra. De 1776 a 1787, o que ocorreu? Os estados acabam de ganhar sua soberania. Eram 13, na poca. S que eles, claro, no conseguiram to facilmente a independncia; Inglaterra no deixou barato. Ento, o que fazer? Guerra. O que os estados perceberam? Separados, independentes, cada um com sua soberania, eles no conseguiriam manter essa independncia. Durante esses 11 anos, as lutas pela manuteno da independncia foi grande, at chegarem concluso de que a unio era a sada. Ento surgiu, como documento escrito, a Federao Americana. Antes, havia apenas tratados celebrados entre essas treze colnias; tratava-se, portanto, de uma confederao. Ento, em 1787 surge a Constituio americana. Foi em face da necessidade de liberdade em relao metrpole. Que Estado esse que surge, e qual o contedo dessa Constituio que surge a partir dessa revoluo? Surge o Estado liberal, o Estado mnimo. E a separao dos poderes veio como msica para os ouvidos. O Estado tem que legislar, administrar e julgar. Para isso, suas funes tm que estar em trs rgos distintos. Mas a histria no parou a. Ela se desenvolve de acordo com as lutas e necessidades da
http://notasdeaula.org/dir3/direito_const2_19-02-09.html (4 de 7) [26/04/2013 15:41:29]

Direito Constitucional 20/02/09

sociedade. Se consolidaram aqueles direitos que garantem a liberdade das pessoas em relao ao Estado, fixando o mnimo de atribuies a ele, e a partir da tudo seria laissez faire et laissez passer. A sociedade cresce. A grande maioria formalmente usufrua daquela declarao de direitos, mas a justia e a igualdade materiais ainda no tinham eficcia. Todos tinham liberdade, mas no igualdade. Como vou usufruir da minha liberdade se tenho que trabalhar dezoito horas por dia? perguntava-se. Ento, as Constituies passaram a adotar direitos chamados sociais, que passaram a integrar o rol dos direitos fundamentais. So direitos que buscam a igualdade entre as pessoas. S que, para que eles fossem objeto de aplicao e gerassem a igualdade buscada, seria necessria a atuao do Estado. Portanto ele no poderia mais ser um Estado mnimo. Ele teria que sair da inrcia. o Estado deixa de ser liberal ideologicamente, liberal clssico. Passa ser Estado social. Aos direitos fundamentais individuais foram acrescidos os direitos sociais. Mas, qual a importncia disso para a separao dos poderes? Houve uma evoluo que Montesquieu no previu. Samos daquelas circunstncias ideais do funcionamento da separao dos poderes que Montesquieu idealizou. Logo a separao dos poderes no poderia mais ser tida como uma frmula acabada e slida. Cada Estado deveria buscar, de acordo com suas necessidades, a forma de aplic-la. Tudo com o fim de limitar o poder. Montesquieu jamais pensaria, por exemplo, em Medida Provisria. Podemos concluir que a separao dos poderes evolui no tempo e no espao. No Estado de Direito j vigorava o princpio da legalidade. O que ? Algumas coisas temos que decorar. o contedo do inciso II do art. 5 da nossa Constituio.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei;

Derivado desse princpio h o princpio da reserva legal, que um princpio penal, previsto no art. 1 do Cdigo Penal:
Anterioridade da Lei legal. Art. 1 - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao

Para que o Estado me obrigue ou penalize por algo, precisa haver uma lei. Isso tambm serve
http://notasdeaula.org/dir3/direito_const2_19-02-09.html (5 de 7) [26/04/2013 15:41:29]

Direito Constitucional 20/02/09

no mbito do Direito Administrativo, em relao ao agente pblico, apenas com a regra inversa: ele s poder agir se a lei autorizar. Num Estado liberal, h muita demanda por lei? no, porque pretende-se que as pessoas tenham liberdade. Logo a administrao tambm era mnima, balizada por uma lei tambm mnima. O surgimento de necessidades sociais gerou um tranco na separao dos poderes. Veja bem: o legislativo um rgo coletivo, que contm representantes do povo, e todas as coisas tm que ser debatidas. Por isso que o local de trabalho deles o parlamento. A convenincia e necessidade de uma pretensa lei tm que ser debatida. Veja o Cdigo Civil: quanto tempo ele demorou a se converter em lei? 29 anos. da natureza do Legislativo a vagarosidade justamente para que haja o debate. Mas isso no poderia continuar assim se a sociedade urgia para o nascimento de uma legislao. Digamos que se trate da regulamentao do fornecimento de gs natural. Tem o Legislativo competncia para legislar rpida e tecnicamente sobre isso? No, ento o Executivo deve atuar, por meio de medidas legislativas do poder executivo. Leis Delegadas, Decretos-Lei e Medidas Provisrias. Elas saem completamente da idia de separao dos poderes clssica, prevista por Montesquieu. E o que vemos hoje na separao dos poderes, principalmente no que toca os Estados presidencialistas? Um agigantamento do Poder Executivo. Isso tem acontecido reconhecidamente e irreversvel. Como dizemos, a separao dos poderes evolui, e em cada Estado ela ter caractersticas diferentes para suas prprias circunstncias e necessidades. Hoje tambm h a hipertrofia do Judicirio, que fica clara no poder de se modular sentenas. Digamos que uma lei tenha sido promulgada em 1990. Em 1994, algum, encontrando um erro, prope uma Ao Direta de Inconstitucionalidade. O Supremo demora dois anos para julgar a ao ajuizada, e a acaba deferindo em 1996. Pergunta-se: desde quando a lei inconstitucional? No podemos dizer que apenas a partir de 1996 pois no dissemos que o texto da lei mudou, por isso, ela inconstitucional desde seu nascimento. Entretanto, ela pode, durante esses seis anos, ter produzido efeitos. A priori, a ADIN deferida deveria anular todos esses efeitos, assumindo o carter ex-tunc. Mas isso geraria uma grande insegurana jurdica. Por isso o Supremo tem o poder de determinar: esta deciso passa a vigorar a partir do ano que vem. Note que, virtualmente, o Supremo, que um rgo do Judicirio, desempenhou uma funo legislativa.

Prxima aula: separao dos poderes no Brasil. Comearemos com a parte de federalismo

1 - Constava na nota de 31/05/08 de Introduo ao Estudo do Direito:

http://notasdeaula.org/dir3/direito_const2_19-02-09.html (6 de 7) [26/04/2013 15:41:29]

Direito Constitucional 20/02/09

Ius civile: Direito romano aplicado aos cidados, ou seja, homens livres residentes na repblica, o que exclui escravos e estrangeiros. elaborado; vai tornando-se cada vez mais complexo e inclua o processo, que foi gradualmente adotado depois da concilia plebis e da criao da Lei das XII Tbuas, com as cinco revoltas plebias durante o perodo republicano. O cidado romano era considerado cidado em todo territrio, seja ele na prpria repblica, na pennsula itlica, nos territrios aliados, nos protetorados e provncias. Qualquer delito cometido pelo cidado, onde quer que fosse, acarretaria um processo a ser julgado pelo Direito do cidado. Ius gentium: o conquistador romano no impunha a Lei das XII Tbuas nem o ius civile aos povos conquistados, isso seria desgastante demais, inclusive em tempo. Para eles, valeria o Direito costumeiro, aplicado a todos os no-cidados e estrangeiros. No possua o processo completo. Isso tambm interessava a Roma na questo da organizao do governo, ou seja, na verdade o que decidia qual dos dois direitos a ser aplicado seriam a convenincia e o momento. Ius gentium: Direito das gentes, Direito comum, de todos (os outros).

http://notasdeaula.org/dir3/direito_const2_19-02-09.html (7 de 7) [26/04/2013 15:41:29]