Questionrio n 12 Textos: Nader, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito, cap. XIV Fontes do Direito. Reale, Miguel.

. Lies Preliminares do Direito, cap. XII: Fontes do Direito (I). Montoro, Andr Franco. Introduo Cincia do Direito, cap. 11 (Espcies e Fontes da Norma Jurdica).

01. Diferencie Direito Romanstico e Common Law. O Direito Romanstico se caracteriza pelo Primado do processo legislativo, com atribuio de valor secundrio s demais fontes do direito. A tradio latina se acentuou especialmente aps a Revoluo Francesa, quando a lei passou a ser considerada a nica expresso autntica da Nao, da vontade geral. E no Common Law, o Direito se revela muito mais pelos usos e costumes e pela jurisdio do que pelo trabalho abstrato e genrico dos parlamentos. Se trata de um Direito misto, costumeiro e jurisprudencial que coordenado e se consolidado segundo uma srie de decises baseadas em usos e costumes prvios, ao contrrio do Romanstico, que se funda, primordialmente, em enunciados normativos elaborados atravs de rgos legislativos prprios. (REALE, 2001, pg. 131-132)

02. Analise e sintetize o tpico intitulado por Reale como o problema das fontes do Direito atravs da Histria. Explore o texto o mais que puder e evite excluir qualquer dado relevante. O problema da lei no surgiu repentinamente e, o problema da jurisdio, no acompanhou o homem desde suas origens. Nas sociedades primitivas, o Direito um processo de ordem costumeira, e no se pode nem dizer que haja um processo jurdico costumeiro, j que as regras jurdicas se formam annicamente no todo social em confuso com outras regras no jurdicas. Esse perodo do Direito costumeiro o mais longo da humanidade, onde alguns calculam que durou dezenas e at mesmo centenas de milhares de anos a fase em que as formas de vida religiosa, jurdica, etc., ainda no se distinguiam uma das outras. Os grandes etnlogos contemporneos formulam hipteses sugestivas sobre os fatores de produo das regras do Direito arcaico e para simplificar, diremos que so dois grandes canais, atravs dos quais o Direito se origina como costume. Um representado pela fora, tomada na sua acepo tanto moral como fsica, pela supremacia de um indivduo, de um chefe que se impunha na tribo para prestgio de sua inteligncia, mais do que pela potncia de seus msculos. O outro meio de

expresso do Direito costumeiro primitivo se manifesta atravs de procedimentos mgicos ou religiosos. Os etnlogos afirmam que houve cavernas em que trabalhavam dezenas de indivduos empenhados na fabricao de machados neolticos, para serem vendidos em mercados distantes. A existncia dessas cavernas implica uma discriminao de tarefas j naquela poca e, uma relao entre senhores e escravos, primeira e forma de relao de trabalho, visando realizao de trocas, surgem ento s primeiras regras jurdico-sociais. A Lei das XII Tbuas de Roma, documento fundamental do Direito Ocidente, tambm se caracteriza por ser uma consolidao de usos e costumes do povo Lcio. A lei no se distinguia do costume, a no ser por este elemento extrnseco, de ser escrita: apenas esculpia para conhecimento de todos, aquilo que o poder annimo do costume havia revelado. J em estgio mais evoludo da civilizao, aparecem os primeiros rgos, cuja finalidade especfica conhecer o Direito e declar-lo, so os rgos de jurisdio. Jurisdicere, dizer o que de direito em cada caso concreto, esta a obra do juiz, obra dos pretores. O Direito Romano um Direito doutrinrio e jurisprudencial por excelncia, porquanto orientado pelo saber dos jurisconsultos combinado com as decises dos pretores, ambos atuando em funo de experincia. A grandeza de Roma no consistiu em doutrinar o Direito, existiu, entretanto, uma experincia jurdica bem clara e bem consciente de sua especificidade. em Roma que a conscincia da jurisdio aparece de maneira clara e concreta, por estar vinculada cada vez mais a um sistema objetivo de regras de competncia e de conduta. Com o crescer da civilizao romana, o povo do Lcio entrou em contato com outras terras e povos; novos costumes foram comparados e cotejados e formou assim, um Direito costumeiro internacional, aos poucos, o Direito peculiar e prprio dos romanos foi se convertendo no Direito comum a romanos e estrangeiros, e mais tarde, por influncia da filosofia grega e filosofia estoica, essa ideia de jus gentium se alarga ainda mais, numa noo de valor universal que a de jus naturale, Direito Natural, podemos dizer que, o Direito jurisprudencial consegue adquirir uma posio permanente, passando o Direito costumeiro para segundo plano. (REALE, 2001, pg. 132-140)

03. Analise e sintetize o tpico do costume ao primado da lei ou do precedente judicial. Explore o texto o mais que puder e evite excluir qualquer dado relevante. Com a invaso dos brbaros, a civilizao romana se desintegrou: novos usos e costumes invadiram o mundo europeu, costumes do povo germnico. Um dos captulos sugestivos da histria da cultura a formao do Direito Medieval, graas

ao encontro de elementos germnicos e romanos, luz das exigncias ticas inspiradas pelo Cristianismo. Era costumeiro e de carter local que vigorou durante vrios sculos e somente no sculo XI que tem incio um trabalho de volta tradio cientfica romana. Vai processar ento, uma reelaborao perseverante de redescobertos textos do Direito Romano, o que feito atravs da obra de alguns analistas do Direito, que se chamaram glosadores. Atravs dos glosadores, a Cincia Jurdica foi se reconstruindo lentamente at a poca do Renascimento e das grandes descobertas, desenvolvendo ideias que estavam apenas esboadas no mundo romano. Surge, ento, a grande corrente dos comentaristas ou dos cultos, forrados de cultura filosfica e humanista. Foram eles que prepararam o advento de uma compreenso racionalista do Direito, como expresso da razo humana, vista depois como razo escrita pelos jusnaturalistas do sculo XVIII. A poca moderna assinala-se por um grande impulso do indivduo no sentido de sua prpria afirmao. Com o desenvolvimento da indstria, tcnica, com aquilo que se pode chamar de primrdios do capitalismo ou da civilizao capitalista, o Direito costumeiro no era mais suficiente. Os reis sentiram necessidade de fazer a coordenao ou ordenao das leis dispersas, bem como das regras costumeiras vigentes, que tinham o grande defeito de ser desconexas ou particularistas. Surgiram, as primeiras consolidaes de leis e normas consuetudinrias. No sculo XVIII, a tendncia geral reflete-se especialmente na obra de Rousseau, no qual o grande genebrino sustentou que o Direito autntico aquele que se consubstancia na lei como expresso da vontade geral. Nessa poca e nesse clima histrico que aparecem os primeiros cdigos modernos, o marco fundamental da codificao, que ia dar supremacia lei sobre todas as demais fontes, representado pelo Cdigo de Napoleo. Com a Revoluo Francesa, surge uma realidade histrica, o Direito Nacional, nico para cada nao, Direito este perante o qual todos so iguais. Constitui-se na Frana e Alemanha, uma escola que pretendia construir o Direito baseado no Cdigo Civil, Escola de Exegese que lanou as bases da Cincia do Direito contemporneo. No Direito brasileiro, filiado tradio romanstica, se deu anlogo movimento de afirmao da supremacia do processo legislativo, que, com naturais abrandamentos, corresponde ndole de nossa cultura e gente. (REALE, 2001, pg. 140-145)

04. Analise no texto de Paulo Nader o conceito, a formao, a obrigatoriedade e a aplicao da lei. Conceito de Lei

A lei a forma moderna de produo do Direito Positivo, um ato do Poder Legislativo que estabelece normas de acordo com os interesses sociais, da vontade coletiva e que se estrutura na realidade social. A sua fonte material representada pelos prprios fatos e valores que a sociedade oferece. A origem da palavra lei ainda no foi devidamente esclarecida, opinies se dividem em legere (ler); ligare (ligar); eligere (escolher). Segundo Ccero, a origem da palavra provm de eligere, pois julgam que esta lei deriva seu nome grego da ideia de dar a cada um o que seu, e eu julgo que o nome latino est vinculado a ideia de escolher, pois, sob a palavra lei eles apresentam um conceito de equidade e ns um conceito de escolha e ambos so atributos verdadeiros da lei. Para Toms de Aquino lei vem de ligar, porque obriga a agir. Na opinio de Isidoro de Sevilha A lei assim chamada do verbo ler e est escrita. Em sentido amplo, emprega-se o vocbulo lei, medida provisria e ao decreto. Em sentido Estrito, lei o preceito comum e obrigatrio, emanado do Poder Legislativo, no mbito de sua competncia. Em sentido Formal, lei aquela que atende apenas aos requisitos de forma (processo regular de formao, poder competente), faltandolhe pelo menos alguma caracterstica de contedo, como a generalidade, ou por no possuir sano ou carecer de substncia jurdica. Em sentido Formal-Material, a lei, alm de atender requisitos de forma, possui contedo prprio do Direito, reunindo todos os caracteres substanciais e formais. Lei Substancial ou material a que rene normas de conduta social que definem os direitos e deveres das pessoas, em suas relaes de vida como as leis relativas ao Direito Civil, Penal, Comercial, normalmente so dessa natureza. Lei adjetiva ou formal consiste em um agrupamento de regras que definem os procedimentos a serem cumpridos no andamento das questes forenses. Leis de Ordem Pblica rene preceitos de importncia fundamental ao equilbrio e segurana da sociedade, pois disciplina os fatos de maior relevo ao bem-estar da coletividade. Formao da Lei O processo legislativo estabelecido pela Constituio Federal e se desdobra nas seguintes etapas: apresentao do projeto, exame das comisses, discusso e aprovao, reviso, sano, promulgao e publicao. 1- Iniciativa da Lei Compete a qualquer membro ou comisso da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, Presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da Repblica e aos cidados. A iniciativa pelo Presidente da Repblica pode ocorrer sob duas modalidades: Pode encaminhar o projeto em regime normal, caso em que o andamento ser comum aos apresentados por outras fontes ou pode solicitar urgncia na apreciao do projeto, hiptese em que a matria dever ser

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examinada pela Cmara dos Deputados e Senado Federal, sucessivamente pelo prazo de quarenta e cinco dias. Esgotado este sem manifestao, o projeto entrar na ordem do dia em carter prioritrio, consoante dispe o 2 do art. 64 do texto constitucional. Exame pela Comisses Tcnicas, Discusso e Aprovao Uma vez apresentado, o projeto passa por diversas comisses parlamentares, s quais se vincula por seu objeto, tanto no Congresso Nacional, quanto em suas duas Casas. Passado pelo crivo das comisses competentes dever ir ao plenrio para discusso e votao. No regime bicameral, indispensvel aprovao do projeto pelas duas Casas. Reviso do Projeto O projeto pode ser apresentado na Cmara ou no Senado. Iniciado na Cmara, o Senado funcionar como Casa revisadora e vice-versa, com a circunstncia de que os projetos encaminhados pelo Presidente, Supremo Tribunal Federal e Tribunais Federais sero apreciados primeiramente pela Cmara dos Deputados. Se a Casa revisora aprov-lo, dever ser encaminhado Presidncia para sano, promulgao e publicao; se o rejeitar, ser arquivado; se apresentar emenda, volver Casa de origem para novo estudo. No admitida emenda o projeto ser arquivado. Sano Consiste na concordncia do Chefe do Executivo com o projeto aprovado pelo Legislativo. O Presidente dispe do prazo de quinze dias para sancionar ou vetar o projeto de forma tcita ou expressa. Na hiptese do veto, o Congresso Nacional dispor de trinta dias para apreciao. Para que o veto seja rejeitado necessrio o voto da maioria absoluta dos deputados e senadores em escrutnio secreto. Vencido o prazo, sem deliberao, o projeto entrar na ordem do dia da sesso seguinte e em regime prioritrio. Promulgao A lei passa a existir com a promulgao, que ordinariamente a to do Chefe do Executivo. Consiste na declarao formal da existncia da lei. Rejeitado o veto presidencial, ser o projeto encaminhado presidncia, para efeito de promulgao no prazo de quarenta e oito horas. Esta no ocorrendo, o ato competir ao presidente do Senado, que dispor de igual prazo, se este no promulgar, quem ir assim faz-lo o vice-presidente daquela Casa. Publicao Indispensvel para que a lei entre em vigor e dever ser feita por rgo oficial. O incio da vigncia pode dar-se com a publicao ou decorrida a vacatio legis, que o tempo entre a publicao e o incio da vigncia

Obrigatoriedade da Lei A consequncia natural da vigncia da lei a sua obrigatoriedade, que dimana do carter imperativo do Direito e h vrias teorias a respeito. Teoria da Autoridade Formulada por Hobbes e Austin, consideram a obrigatoriedade da lei uma simples decorrncia da fora. Icllio Vanni critica, lembrando que acima da norma jurdica e do poder que a imps, h uma fora que torna possvel a existncia da norma e que a vontade popular.

- Teorias da Valorao que subordinam a obrigatoriedade da lei ao seu contedo tico. - Teoria Contratualistas para quem a norma jurdica obrigatria se e enquanto os que devem obedec-la concorrem para a sua formao. - Teoria Neocontratualistas - que condicionam a obrigatoriedade adeso ou reconhecimento dos que lhe so subordinados. - Teoria Positivista - que sustenta, na palavra de Vanni, que a norma jurdica deve ser considerada como o ltimo elo de uma corente, cujo elos precedentes constituem a ordem jurdica j existentes em uma certa comunidade. Aplicao da Lei A aplicao da lei apresenta vrias etapas, estudadas por Vicente Ro como fases da interpretao do Direito: 1- Diagnose do Fato Consiste no levantamento e estudo dos acontecimentos que aguardam a aplicao da lei. a tarefa preliminar de definio dos fatos. 2- Diagnose do Direito Consiste na indagao da existncia de lei que discipline os fatos. 3- Crtica Formal Conhecidos os fatos e verificada a existncia da lei, cumpre ao aplicador do Direito examinar se o ato legislativo se reveste de todos os requisitos de carter formal. 4- Crtica Substancial Nesta fase, deve verificar os elementos intrnsecos da validade e da eficcia da lei, a fim de examinar se o poder legiferante era competente para editar o ato; se a lei constitucional ou no; se de natureza taxativa ou dispositiva, etc.. 5- Interpretao da Lei Com a definio dos fatos, certificada a existncia da lei disciplinadora e a validade formal e substancial desta, impe-se ao aplicador a tarefa de conhecer o esprito da lei. Interpretar o Direito consiste em revelar o sentido e o alcance das normas jurdicas. 6- Aplicao da Lei Vencidas as etapas preliminares, a autoridade jurdiciria ou administrativa j estar em condies de promover a aplicao da lei, atividade que segue a forma de um silogismo, uma operao lgica, no exclusivamente, pois importante a contribuio do juiz com suas estimativas pessoais. (NADER, 2008, pg. 156-165)

05. Como Andr Franco Montoro analisa o problema das fontes do direito (fontes formais e materiais)? Esclarea o que o mesmo autor denomina de fonte filosfica ou essencial, fonte sociolgica ou histrica e fontes jurdicas ou tcnicas.

Montoro diz que segundo Del Vecchio, para evitar de modo simplista os problemas das fontes da ordem jurdica afirmar que o Estado a nica fonte do Direito, com isso, reduz o direito a uma srie de ordens emanadas do Estado. Porm, afirma que essa questo muito complexa, citando Gurvitch que diz: O problema das fontes do direito positivo constitui o problema crucial de toda reflexo jurdica: o ponto central da Filosofia do Direito e para ele converge toda a complexidade de seus temas. Com isso, Montoro conceitua as fontes do direito como uma expresso figurada onde em seu sentido prprio, fonte o ponto em que surge um veio de gua, em que passa do subsolo a superfcie, do invisvel ao visvel, na transio entre duas situaes. Ento, procurar a fonte de uma regra jurdica, segundo Du Pasquier, significa investigar o ponto em que saiu das profundezas da vida social para aparecer na superfcie do direito. Como exemplo cita a obrigao do servio militar que tem sua fonte na Constituio Federal. Como fontes formais do direito, se indica a legislao onde se encontra as normas de conduta que define e disciplina as relaes de fato incidentes no direito, o costume jurdico que o comportamento tradicional, de prtica geral constante e prolongada pela conscincia comum do povo e no editada pelo poder pblico que regula a conduta, a jurisprudncia que, nesse caso, o conjunto uniforme e constante das decises judiciais sobre casos semelhantes, uma norma geral aplicvel a todos os casos idnticos e por fim, a doutrina que o estudo de carter cientifico que os juristas realizam a respeito do direito, seja com propsito especulativo de conhecimentos e sistematizao, seja com finalidade prtica de interpretar as normas. Como fontes materiais podem ser mencionados: a realidade social, ou seja, o conjunto de fato sociais que contribuem para a formao do contedo do direito e os valores que o direito procura realizar, fundamentalmente sintetizados no conceito amplo da justia. Para exame de cada uma dessas fontes so dedicadas trs perspectivas em que o problema focalizado preferencialmente numa perspectiva jurdica e tcnica. Na Perspectiva Filosfica, o direito tem sua fonte essencial na natureza humana, onde o homem essencialmente um sujeito capaz de compreender e de se relacionar com outros sujeitos e essa relao que constitui a forma lgica do direito e se reconhece o seu igual valor essencial, o que impe uma exigncia fundamental de justia aplicvel a todas regras jurdicas. Na Perspectiva Sociolgica ou Histrica, o direito tem sua fonte das conscincias individuais que se traduz em uma srie de atos de pensamento e de vontade onde o relacionamento e os atritos das sugestes fornecidas pelas diferentes conscincias

individuais fazem nascer um conjunto de regras que so seguidas efetivamente, mesmo que no sejam expressamente formuladas que pode ser qualificada como Vontade Social Preponderante ou Razo Histrica Suficiente. E os modos de se manifestar a vontade social preponderante, pelo costume como primeira fonte e como segunda fonte, a atividade dos juzes na aplicao das leis. Na Perspectiva Tcnica ou Jurdica, o direito tem sua fonte nas leis, nos costumes, na jurisprudncia e na doutrina onde, a lei indiscutivelmente a mais importante das fontes formais da ordem jurdica. Ela a forma ordinria e fundamental de expresso do direito e que fixa as linhas fundamentais no sistema jurdico. Invertendo a ordem seguida por Del Vecchio e adotando um processo mais emprico, podemos dizer que as fontes imediatas ou tcnicas! lei, costumes Fonte jurdico, jurisprudncia e doutrina tem seu fundamento nas fontes histricas e sociolgicas vontade social preponderante ou realidade social e estas, por sua vez, encontram sua base na fonte essencial do direito; a fonte das fontes, que a natureza humana, que corresponde exigncia fundamental da justia. (MONTORO, 2000, pg. 321-327)