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MATERIAL DE APOIO
DIREITO CIVIL
DIREITO DE FAMILIA
Apostila 02
PROF.: PABLO STOLZE GAGLIANO



AVISO

Amigos do corao,

Embora na atual grade do Intensivo 1, os temas a serem tratados, atinentes
ao Direito de Familia, sea! ape"as #$asa!e"to% e #&"i'o est()el%,
mantivemos em nossas apostilas, de presente para vocs, a abordagem de
diversos outros assuntos, que devero ser analisados em outras grades do
Curso, especialmente no Intensivo 2.
Bom estudo!
O amigo,
Pablo.



*. REGIMES DE BENS


Trata-se do estatuto patrimonial do casamento, regido pelos princpios da
liberdade de escolha, variabilidade e, com a entrada em vigor do novo Cdigo
Civil, da mutabilidade (art. 1639).

Atuais regimes:



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a) comunho universal;
b) comunho parcial;
c) separao convencional;
d) separao legal ou obrigatria;
e) participao final nos aquestos.

Disposies Gerais:

Art. 1.639. lcito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular,
quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.
1
o
O regime de bens entre os cnjuges comea a vigorar desde a data do
casamento.
2
o
admissvel alterao do regime de bens, mediante autorizao judicial
em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das razes
invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.
O regime legal supletivo o da $o!&"+'o pa,$ial -e .e"s (art. 1640).
O regime legal de sepa,a/'o o.,i0at1,ia -e .e"s2 por sua vez, vem previsto
no art. 1641:
Art. 1.641. obrigatrio o regime da separao de bens no casamento:
I - das pessoas que o contrarem com inobservncia das causas suspensivas da
celebrao do casamento;
II - da pessoa maior de setenta anos (Lei n. 12.344 de 2010);
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.


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Em nosso sentir, a obrigatoriedade do regime para pessoas maiores de setenta
anos flagrantemente inconstitucional por criar uma interdio velada com
base em um critrio etrio.
O.s.: 3( e"te"-i!e"to "a &,isp,&-4"$ia "o se"ti-o -e $o"$ilia, o
,e0i!e -a sepa,a/'o o.,i0at1,ia -e .e"s $o! a S. 566 -o S&p,e!o
T,i.&"al Fe-e,al 78&e pe,!ite a pa,til+a -os .e"s a8&estos2 "o ,e0i!e
o.,i0at1,io -e sepa,a/'o9:
Casamento. Separao obrigatria. Smula n 377 do Supremo Tribunal
Federal. Precedentes da Corte.
1. No violenta regra jurdica federal o julgado que admite a comunho dos
aqestos, mesmo em regime de separao obrigatria, na linha de
precedentes desta Turma.
2. Recurso especial no conhecido.
(RESP 208.640/RS, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 15.02.2001, DJ 28.05.2001 p. 160)
O novo Cdigo Civil inovou, ao admitir a mudana de regime de bens, no curso
do casamento.

Dentre os regimes de bens, a novidade foi o da pa,ti$ipa/'o :i"al "os
a8&estos2 inexistente na legislao anterior.

Neste novo regime, cada cnjuge possui patrimnio prprio (como no regime
da separao), cabendo, todavia, poca da dissoluo da sociedade conjugal,
-i,eito ; !eta-e -os .e"s a-8&i,i-os pelo $asal2 a t<t&lo o"e,oso2 "a
$o"st="$ia -o $asa!e"to (art. 1672).

Embora se assemelhe com o regime da comunho parcial, no h identidade,
uma vez que, neste ltimo, entram tambm na comunho os bens adquiridos


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por apenas um dos cnjuges (na forma do regramento aplicvel), e, da mesma
forma, determinados valores, havidos por fato eventual (a exemplo do dinheiro
proveniente de loteria).

No regime de participao final, por sua vez, apenas os bens adquiridos a
t<t&lo o"e,oso2 po, a!.os os $>"&0es, sero partilhados, quando da
dissoluo da sociedade, permanecendo, no patrimnio pessoal de cada um,
todos os outros bens que $a-a $>"&0e2 sepa,a-a!e"te, possua ao casar,
ou aqueles por ele adquiridos, a qualquer ttulo, no curso do casamento.

Trata-se de um regime de regramento bastante complexo que, provavelmente,
no ir "pegar no Brasil.

Por fim, vale mencionar que o STJ tem entendimento sustentando que, em
caso de separao do casal, crditos trabalhistas devem ser includos na
partilha dos bens (ver RESP. 421.801 - RS). A questo polmica, no Cdigo
novo, que e?$l&i da comunho parcial e da universal "proventos do trabalho
pessoal de cada cnjuge - arts. 1659, VI e 1668, V c/c o 1659, VI). Observou
o relator, Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, no julgado mencionado, que "para a
maioria dos casais brasileiros, os bens se resumem renda mensal familiar. Se
tais rendas forem tiradas da comunho, esse regime praticamente
desaparece.

Na mesma vereda:

Direito civil e famlia. Recurso especial. Ao de divrcio.
Partilha dos direitos trabalhistas. Regime de comunho parcial de bens.
Possibilidade.
- Ao cnjuge casado pelo regime de comunho parcial de bens devida
meao das verbas trabalhistas pleiteadas judicialmente durante a constncia
do casamento.


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- As verbas indenizatrias decorrentes da resciso de contrato de trabalho s
devem ser excludas da comunho quando o direito trabalhista tenha nascido
ou tenha sido pleiteado aps a separao do casal.
Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 646.529/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado
em 21/06/2005, DJ 22/08/2005 p. 266)

Outra importante questo deve ser observada: !&-a"/a -e ,e0i!e -e .e"s
e -i,eito i"te,te!po,al.

Sobre a mudana de regimes de bens de casamentos anteriores, decidiu o STJ:

CIVIL - REGIME MATRIMONIAL DE BENS -
ALTERAO JUDICIAL - CASAMENTO OCORRIDO SOB
A GIDE DO CC/1916 (LEI N 3.071) -
POSSIBILIDADE - ART. 2.039 DO CC/2002 (LEI N
10.406) - CORRENTES DOUTRINRIAS - ART. 1.639,
2, C/C ART. 2.035 DO CC/2002 - NORMA GERAL
DE APLICAO IMEDIATA.
1 - Apresenta-se razovel, in casu, no considerar o
art. 2.039 do CC/2002 como bice aplicao de
norma geral, constante do art.
1.639, 2, do CC/2002, concernente alterao
incidental de regime de bens nos casamentos
ocorridos sob a gide do CC/1916, desde que
ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as
razes invocadas pelos cnjuges para tal pedido, no
havendo que se falar em retroatividade legal, vedada
nos termos do art. 5, XXXVI, da CF/88, mas, ao
revs, nos termos do art. 2.035 do CC/2002, em
aplicao de norma geral com efeitos imediatos.


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2 - Recurso conhecido e provido pela alnea "a" para,
admitindo-se a possibilidade de alterao do regime
de bens adotado por ocasio de matrimnio realizado
sob o plio do CC/1916, determinar o retorno dos
autos s instncias ordinrias a fim de que procedam
anlise do pedido, nos termos do art. 1.639, 2,
do CC/2002.
(REsp 730.546/MG, Rel. Ministro JORGE
SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em
23.08.2005, DJ 03.10.2005 p. 279)

Na mesma linha, o seguinte julgado:

Direito civil. Famlia. Casamento celebrado sob a
gide do CC/16.
Alterao do regime de bens. Possibilidade.
- A interpretao conjugada dos arts. 1.639, 2,
2.035 e 2.039, do CC/02, admite a alterao do
regime de bens adotado por ocasio do
matrimnio, desde que ressalvados os direitos de
terceiros e apuradas as razes invocadas pelos
cnjuges para tal pedido.
- Assim, se o Tribunal Estadual analisou os
requisitos autorizadores da alterao do regime
de bens e concluiu pela sua viabilidade, tendo os
cnjuges invocado como razes da mudana a
cessao da incapacidade civil interligada causa
suspensiva da celebrao do casamento a exigir a
adoo do regime de separao obrigatria, alm
da necessria ressalva quanto a direitos de
terceiros, a alterao para o regime de comunho
parcial permitida.


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7
- Por elementar questo de razoabilidade e
justia, o desaparecimento da causa suspensiva
durante o casamento e a ausncia de qualquer
prejuzo ao cnjuge ou a terceiro, permite a
alterao do regime de bens, antes obrigatrio,
para o eleito pelo casal, notadamente porque
cessada a causa que exigia regime especfico.
- Os fatos anteriores e os efeitos pretritos do
regime anterior permanecem sob a regncia da
lei antiga. Os fatos posteriores, todavia, sero
regulados pelo CC/02, isto , a partir da alterao
do regime de bens, passa o CC/02 a reger a nova
relao do casal.
- Por isso, no h se falar em retroatividade da
lei, vedada pelo art. 5, inc. XXXVI, da CF/88, e
sim em aplicao de norma geral com efeitos
imediatos.
Recurso especial no conhecido.
(REsp 821.807/PR, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
19.10.2006, DJ 13.11.2006 p. 261)


2. G&a,-a -e Fil+os

A guarda
1
, decorrncia do poder parental, traduz um plexo de obrigaes e
direitos em face do menor, especialmente de assistncia material e moral.


1
A guarda tambm tratada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, como meio de
colocao em famlia substituta, objeto de outra disciplina, no curso LFG.


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Historicamente, no direito brasileiro, a guarda sempre fora deferida
unilateralmente, prevalecendo o direito da me, em caso de culpa de ambos os
cnjuges.

O critrio da culpa, no entanto, no o melhor em uma perspectiva
constitucional.
H alguns anos, entrou em vigor a lei que regula a 0&a,-a $o!pa,til+a-a o&
$o"&"ta 7Lei ". **@AB -e 200B9, modalidade especial em que pais e mes
dividem a responsabilidade de conduo da vida do filho, conjuntamente, sem
prevalncia de qualquer dos genitores.

Claro est que se trata de uma salutar modalidade de guarda a ser adotada
quando os pais mantm bom relacionamento, e segundo sempre o interesse
existencial da criana ou do adolescente.

No havendo acordo, o juiz dever ter redobrada cautela, pois a eventual
imposio desta medida poder resultar em grave prejuzo prole, por conta
do mau relacionamento dos pais.

Penso, alis, que a medida ser muito mais recomendvel nas separaes e
divrcios consensuais, aplicando-se apenas em situaes excepcionais e
justificveis quando no houver acordo, desde que fique evidenciado no haver
risco criana ou ao adolescente.

A base constitucional deste arranjo familiar o art. 226 5 da CF, que
estabelece a igualdade entre os pais.

Confira a lei que alterou as regras de guarda no Cdigo Civil, consagrando a
nova modalidade acima referida:
LEI NC **.@AB2 DE *5 DEN3O DE 200B.


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9

Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei n
o
10.406, de 10 de janeiro de 2002 -
Cdigo Civil, para instituir e disciplinar
a guarda compartilhada.
O PRESIDENTE DA REPFBLICA Fao saber que o Congresso Nacional
decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1
o
Os arts. 1.583 e 1.584 da Lei n
o
10.406, de 10 de janeiro de
2002 - Cdigo Civil, passam a vigorar com a seguinte redao:
"Art. 1.583. A guarda ser unilateral ou compartilhada.
1
o
Compreende-se por guarda unilateral a atribuda a um s dos
genitores ou a algum que o substitua (art. 1.584, 5
o
) e, por guarda
compartilhada a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e
deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao
poder familiar dos filhos comuns.
2
o
A guarda unilateral ser atribuda ao genitor que revele melhores
condies para exerc-la e, objetivamente, mais aptido para propiciar aos
filhos os seguintes fatores:
I - afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar;
II - sade e segurana;
III - educao.
3
o
A guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a
supervisionar os interesses dos filhos.
4
o
(VETADO). (NR)
"Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poder ser:
I - requerida, por consenso, pelo pai e pela me, ou por qualquer deles,
em ao autnoma de separao, de divrcio, de dissoluo de unio
estvel ou em medida cautelar;
II - decretada pelo juiz, em ateno a necessidades especficas do filho,
ou em razo da distribuio de tempo necessrio ao convvio deste com o
pai e com a me.
1
o
Na audincia de conciliao, o juiz informar ao pai e me o
significado da guarda compartilhada, a sua importncia, a similitude de


10
10
deveres e direitos atribudos aos genitores e as sanes pelo
descumprimento de suas clusulas.
2
o
Quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do
filho, ser aplicada, sempre que possvel, a guarda compartilhada.
3
o
Para estabelecer as atribuies do pai e da me e os perodos de
convivncia sob guarda compartilhada, o juiz, de ofcio ou a requerimento
do Ministrio Pblico, poder basear-se em orientao tcnico-profissional
ou de equipe interdisciplinar.
4
o
A alterao no autorizada ou o descumprimento imotivado de
clusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poder implicar a reduo
de prerrogativas atribudas ao seu detentor, inclusive quanto ao nmero de
horas de convivncia com o filho.
5
o
Se o juiz verificar que o filho no deve permanecer sob a guarda do
pai ou da me, deferir a guarda pessoa que revele compatibilidade com a
natureza da medida, considerados, de preferncia, o grau de parentesco e
as relaes de afinidade e afetividade. (NR)
Art. 2
o
Esta Lei entra em vigor aps decorridos 60 (sessenta) dias de sua
publicao.
Braslia, 13 de junho de 2008; 187
o
da Independncia e 120
o
da
Repblica.
LUIZ INCIO LULA DA SILVA
Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto
Jos Antonio Dias Toffoli
Este texto no substitui o publicado no DOU de 16.6.2008

G&est'o Espe$ial: O 8&e H #alie"a/'o pa,e"tal%I
Trata-se de um "distrbio que assola crianas e adolescentes vtimas da
interferncia psicolgica indevida realizada por um dos pais com o propsito de
fazer com que repudie o outro genitor (Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo
Pamplona Filho, Novo Curso de Direito Civil - Direito de Familia - As Famlias
em Perspectiva Constitucional, Ed. Saraiva, 2011, pg. 603).
A matria regulada pela Lei n. 12. 318 de 26 de agosto de 2010.


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5. Ali!e"tos
2


5.*. Co"$eito

Com base no p,i"$<pio -a soli-a,ie-a-e :a!ilia,, os alimentos consistem
nas prestaes que um parente, cnjuge ou convivente fornece ao outro,
visando sua mantena.

No trataremos neste tpico da penso indenizatria paga vtima (ou
sucessores) de ato ilcito, por integrar o mbito do Direito das Obrigaes.

5.2. Ca,a$te,<sti$as

Irrenunciabilidade, intransmissibilidade, impenhorabilidade,
incompensabilidade (lembrar que a cobrana da prestao em atraso
submete-se a prazo prescricional de dois anos, a teor do art. 206,
pargrafo segundo do CC - 02).

O.s.:

Sobre a impossibilidade de compensao dos alimentos, h entendimento
do STJ mitigando-a:

EJECEKLO. PENSLO ALIMENTMCIA. COMPENSAKLO.
Discute-se se as dvidas alimentcias podem ser objeto de compensao. No
caso, as instncias ordinrias reconheceram ser possvel a compensao do
montante da dvida de verba alimentar com o valor correspondente s cotas
condominiais e IPTU pagos pelo alimentante, relativos ao imvel em que

2
Este tema, assim como a Guarda, tambm no integra a grade de aulas expositivas
do Intensivo 1.


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residem os ora recorrentes, seus filhos e a me deles. Pois, embora o
alimentante seja titular da nu-propriedade do referido imvel e o usufruto
pertena av paterna dos recorrentes, os filhos e a me moram no imvel
gratuitamente com a obrigao de arcar com o condomnio e o IPTU. Para o
Min. Relator, apesar de vigorar, na legislao civil nacional, o princpio da no-
compensao dos valores referentes penso alimentcia, em situaes
excepcionalssimas, essa regra pode ser flexibilizada. Destaca que a doutrina
admite a compensao de alimentos em casos peculiares e, na espcie, h
superioridade do valor da dvida de alimentos em relao aos encargos fiscais
e condominiais pagos pelo recorrido, que arcou com a despesa que os
alimentandos deveriam suportar, para assegurar-lhes a prpria habitao.
Assim, concluiu que, de acordo com as peculiaridades fticas do caso, no
haver a compensao importaria manifesto enriquecimento sem causa dos
alimentandos. Isso posto, a Turma no conheceu o recurso. Precedente citado:
Ag 961.271-SP, DJ 17/12/2007. REsp AB2.BN6ORD2 Rel. Mi". Massa!i
EPe-a2 &l0a-o e! *BQAQ200B.


5.5. Classi:i$a/'o:

a) civis ou cngruos - trata-se da verba alimentar que visa a manter o
alimentando em toda a sua dimenso existencial, abrangendo no
apenas os alimentos em si, mas educao, lazer, sade etc.;
b) naturais ou necessrios - trata-se dos alimentos bsicos, circunscritos
subsistncia do alimentando;
c) provisrios - so fixados liminarmente, no bojo do procedimento
especial da Lei de Alimentos;
d) provisionais (arts. 852 a 854, CPC) - trata-se de medida cautelar, com o
escopo de fixar a penso alimentcia;
e) definitivos - so fixados na sentena da ao de alimentos (e, dada a
natureza da prestao, podem ser revistos, caso haja mudana no
binmio capacidade-necessidade).


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5.R. Ali!e"tos e"t,e Pa,e"tes
No houve, nesse particular, grandes mudanas no tratamento da disciplina:
Art. 1.696. O direito prestao de alimentos recproco entre pais e filhos, e
extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigao nos mais prximos em
grau, uns em falta de outros.
Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigao aos descendentes,
guardada a ordem de sucesso e, faltando estes, aos irmos, assim germanos
como unilaterais.
Em nosso sentir, os tios estariam fora desse rol.
Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, no estiver
em condies de suportar totalmente o encargo, sero chamados a concorrer
os de grau imediato; sendo vrias as pessoas obrigadas a prestar alimentos,
todas devem concorrer na proporo dos respectivos recursos, e, intentada
ao contra uma delas, podero as demais ser chamadas a integrar a lide.
Esta previso de litisconsrcio passivo servir especialmente para atingir os
avs. No interior tem sido muito comum a demanda intentada contra eles, por
serem titulares de uma obrigao complementar. Alm do mais, tm proventos
certos (INSS etc.) Mas lembre-se de que a obrigao dos avs , apenas,
complementar obrigao dos pais.
5.N. Ali!e"tos e"t,e C>"&0es
Segundo CAHALI (em excelente texto publicado na obra O Direito de Famlia e
o Novo Cdigo Civil, Ed. Del Rey), o STF firmou a tese da irrenunciabilidade (S.
379), embora o STJ, nos ltimos anos, haja abrandado este entendimento.
O NCC, todavia, mantm o posicionamento do STF, em seu art. 1707:


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Art. 1.707. Pode o credor no exercer, porm lhe vedado renunciar o direito
a alimentos, sendo o respectivo crdito insuscetvel de cesso, compensao
ou penhora.
Na mesma linha, firmando forte jurisprudncia, bom que se lembre que novo
casamento ou unio estvel do credor, exonera o alimentante (TJRS - AC
598497600 e 70000881508), na forma do prprio CC, inclusive no caso do
concubinato (impuro):
Art. 1.708. Com o casamento, a unio estvel ou o concubinato do credor,
cessa o dever de prestar alimentos.
Para o STJ, no entanto, no julgado que segue abaixo, o "a!o,o "'o
e?ti"0&e o -i,eito aos ali!e"tos:
DIREITO DE FAMLIA. CIVIL. ALIMENTOS. EX-CNJUGE. EXONERAO.
NAMORO APS A SEPARAO CONSENSUAL. DEVER DE FIDELIDADE.
PRECEDENTE.
RECURSO PROVIDO.
I - No autoriza exonerao da obrigao de prestar alimentos ex-mulher o
s fato desta namorar terceiro aps a separao.
II - A separao judicial pe termo ao dever de fidelidade recproca. As
relaes sexuais eventualmente mantidas com terceiros aps a dissoluo da
sociedade conjugal, desde que no se comprove desregramento de conduta,
no tm o condo de ensejar a exonerao da obrigao alimentar, dado que
no esto os ex-cnjuges impedidos de estabelecer novas relaes e buscar,
em novos parceiros, afinidades e sentimentos capazes de possibilitar-lhes um
futuro convvio afetivo e feliz.
III - Em linha de princpio, a exonerao de prestao alimentar, estipulada
quando da separao consensual, somente se mostra possvel em uma das
seguintes situaes: a) convolao de novas npcias ou estabelecimento de
relao concubinria pelo ex-cnjuge pensionado, no se caracterizando como
tal o simples envolvimento afetivo, mesmo abrangendo relaes sexuais; b)


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adoo de comportamento indigno; c) alterao das condies econmicas dos
ex-cnjuges em relao s existentes ao tempo da dissoluo da sociedade
conjugal.
(RESP 111.476/MG, Rel. MIN. SALVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA
TURMA, julgado em 25.03.1999, DJ 10.05.1999 p. 177)
Questo das mais tormentosas, por sua vez, a discusso da culpa, no juzo
de famlia, eis que o NCC manteve a regra de que o reconhecimento deste
elemento anmico acarreta, como regra geral, a perda do direito aos alimentos:
Art. 1.702. Na separao judicial litigiosa, sendo um dos cnjuges inocente e
desprovido de recursos, prestar-lhe- o outro a penso alimentcia que o juiz
fixar, obedecidos os critrios estabelecidos no art. 1.694.
A grande dificuldade est, pois, em se fixar o conceito de culpa.
Afastando-se, pois, da moderna tendncia de objetivao das rela!es
jur"dicas# o que justificaria a substituio do elemento culpa pelo elemento
necessidade, o NCC culminou por consagrar um dispositivo de certa forma
complexo, e de grande impacto social:

Art. 1.704. Se um dos cnjuges separados judicialmente vier a necessitar de
alimentos, ser o outro obrigado a prest-los mediante penso a ser fixada
pelo juiz, caso no tenha sido declarado culpado na ao de separao judicial.
Pargrafo nico. Se o cnjuge declarado culpado vier a necessitar de
alimentos, e no tiver parentes em condies de prest-los, nem aptido para
o trabalho, o outro cnjuge ser obrigado a assegur-los, fixando o juiz o valor
indispensvel sobrevivncia.
Trata-se de uma norma nitidamente assistencial, que melhor seria
compreendida, se a exigncia da anlise da culpa fosse evitada.
5.@. Ali!e"tos "a E"i'o Est()el


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No houve, no Cdigo Civil, preocupao em disciplinar o direito dos
conviventes em dispositivo explicito, de maneira que lhes so aplicveis os
dispositivos retro mencionados, referentes ao casamento, $utatis $utandis.

Vale, no entanto, referir a jurisprudncia do STJ:

Agravo regimental. Recurso especial no admitido. Alimentos. Unio estvel.
1. Esclareceu o Tribunal que a relao estvel entre as partes, durante mais de
20 (vinte) anos e da qual resultaram trs filhos, restou fartamente
comprovada, tendo o vnculo afetivo terminado em 1995. Para casos como o
presente, o entendimento da Corte consolidou-se quanto ao cabimento da
penso alimentcia, mesmo que fosse rompida a convivncia antes da Lei n
8.971/94.
2. A circunstncia de ser o recorrente casado no altera esse entendimento,
pois, alm de estar separado de fato, as provas dos autos evidenciam, de
forma irrefutvel, a existncia de unio estvel, a dependncia econmica da
agravada e a conseqente obrigao de prestar alimentos.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no Ag 598.588/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 21.06.2005, DJ 03.10.2005 p. 242)


5.6. O P,o.le!a -a P,is'o Ci)il "os Ali!e"tos

Vamos ver o que dispe a Smula 309 do STJ:

S. 309 - O dbito alimentar que autoriza a p,is'o $i)il do alimentante o que
compreende as trs prestaes anteriores ao a&iSa!e"to -a e?e$&/'o e as
que vencerem no curso do processo.



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E veja esta outra importante deciso, tambm do STJ, impeditiva de aplicao
da Lei de Execuo Penal no mbito da priso civil:

HABEAS CORPUS. PRISO CIVIL. OBRIGAO ALIMENTCIA. CUMPRIMENTO
DA PENA. ESTABELECIMENTO PRISIONAL. REGIME SEMI-ABERTO. LEI DE
EXECUES PENAIS. INAPLICABILIDADE. PRISO DOMICILIAR. IDADE
AVANADA E SADE PRECRIA.
- Em regra, no se aplicam as normas da Lei de Execues Penais priso
civil, vez que possuem fundamentos e natureza jurdica diversos.
- Em homenagem s circunstncias do caso concreto, possvel a concesso
de priso domiciliar ao devedor de penso alimentcia.
(HC 35.171/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA
TURMA, julgado em 03.08.2004, DJ 23.08.2004 p. 227)

Acrescente-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, no faz muito, firmou a
tese de que a nica modalidade de priso civil possvel a decorrente da
obrigao alimentar inadimplida:

P,is'o po, -<)i-a
S&p,e!o -e$i-e 8&e p,is'o -e -eposit(,io i":iel H ile0al
por Alessandro %risto
A priso civil por dvida foi declarada ilegal pelo Supremo Tribunal Federal.
Em sesso plenria desta quarta-feira (3/12), os ministros concederam um
Habeas Corpus a um depositrio infiel, baseados em entendimento unnime
de que os tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil
- entre eles o Pacto de So Jos da Costa Rica, que probe a priso por
dvidas - so hierarquicamente superiores s normas infraconstitucionais. A
elevao desses tratados condio de norma com fora constitucional,
porm, no teve a maioria dos votos da Corte, que preferiu reconhecer
somente que os acordos ratificados tm efeito supra-legal.


18
18
Embora tenha dado um passo importante em direo ao reconhecimento de
normas internacionais de Direitos Humanos, o Supremo foi cauteloso quanto
elevao automtica desses tratados categoria de emenda
constitucional, como queriam os ministros Celso de Mello e Ellen Gracie. A
orientao foi do presidente do tribunal, ministro Gilmar Mendes. "Eu
mesmo estimulei a abertura dessa discusso, mas as conseqncias prticas
da equiparao vo nos levar para uma situao de revogao de normas
constitucionais pela assinatura de tratados, disse.
O caso que levou o assunto discusso dos ministros foi o de um
empresrio preso em Tocantins por no cumprir um acordo firmado em
contrato, de que manteria sob sua guarda 2,7 milhes de sacas de arroz,
tidas como garantia do pagamento de uma dvida. Detido como depositrio
infiel, Alberto de Ribamar Ramos Costa pediu Habeas Corpus, alegando que
tratados internacionais assinados pelo Brasil, como o Pacto de San Jos da
Costa Rica - tambm conhecido como Conveno Americana de Direitos
Humanos - e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos probem a
priso civil, exceto nos casos de inadimplncia voluntria de penso
alimentcia. O acusado afirmou que a Emenda Constitucional 45, de 2004,
elevou tratados internacionais de Direitos Humanos hierarquia de norma
constitucional, superior ao Cdigo de Processo Civil, que regulamenta a
priso de depositrio infiel.
A votao havia sido suspensa no incio do ano, quando o ministro Menezes
Direito pediu vista do processo. Em seu voto levado hoje ao Pleno, o
ministro reconheceu o tratamento especial a ser dado aos tratados sobre
Direitos Humanos, mas posicionou-se contrrio equiparao a normas
constitucionais.
Os demais ministros seguiram em parte o entendimento. Por unanimidade,
eles entenderam que, embora a prpria Constituio Federal preveja a
priso do depositrio, os tratados sobre Direitos Humanos ratificados pelo
Brasil so superiores a leis ordinrias, o que esvazia as regras previstas no
Cdigo de Processo Civil, do Cdigo Civil e do Decreto-Lei 911/69 quanto


19
19
pena de priso. Sem regulamentao, as previses da Constituio quanto
priso perdem a efetividade, j que no so de aplicao direta.
Mas, por maioria, a corte seguiu o entendimento do ministro Menezes
Direito, de que a Constituio previu, para a ratificao dos tratados,
procedimento de aprovao no Congresso Nacional igual ao de emenda
constitucional, ou seja, de maioria de dois teros na Cmara dos Deputados
e no Senado Federal, em dois turnos em cada casa.
Assim, por unanimidade, os ministros concederam o Habeas Corpus. Por
maioria, deram Emenda Constitucional 45/04 a interpretao de que os
tratados internacionais de Direitos Humanos tm fora supra-legal, mas
infraconstitucional.
Conseqentemente, a Smula 619 do STF foi revogada pela corte, por
sugesto do ministro Menezes Direito. A norma dizia que "a priso do
depositrio judicial pode ser decretada no prprio processo em que se
constitui o encargo, independentemente da propositura de ao de
depsito". Para o ministro Celso de Mello, havia diferena entre o
depositrio legal - o que assina um contrato se comprometendo a guardar
o bem - e o depositrio judicial - o que aceita a ordem judicial para faz-
lo. Por isso, o depositrio judicial no estaria imune priso. J para o
ministro Cezar Peluso, a ofensa aos direitos humanos com a priso a
mesma para qualquer depositrio e, por isso, ambos deveriam ter a mesma
prerrogativa. Os demais ministros seguiram o entendimento e revogaram a
smula.
3C B6.NBN
Revista Co"s&lto, D&,<-i$o, 3 de dezembro de 2008
Fonte: http://www.conjur.com.br/static/text/72309,1#null , acessado em 22
de dezembro de 2008.

5.B. Ali!e"tos G,a)<-i$os


20
20

H alguns anos, fora aprovada a Lei n 11.804/2008 que concebeu os
alimentos em favor do nascituro (alimentos gravdicos).
Sobre o tema, escreveu a querida e brilhante professora MARIA BERENICE
DIAS ("Alimentos para a Vida):

Enfim est garantido o direito vida mesmo antes do nascimento.

Outro no o significado da Lei 11.804 de 5/11/2008 que acaba de ser
sancionada, pois assegura mulher grvida o direito a alimentos a lhe serem
alcanados por quem afirma ser o pai do seu filho.

Trata-se de um avano que a jurisprudncia j vinha assegurando. A obrigao
alimentar desde a concepo estava mais do que implcita no ordenamento
jurdico, mas nada como a lei para vencer a injustificvel resistncia de alguns
juzes em deferir direitos no claramente expressos.

Afinal, a Constituio garante o direito vida (CF 5). Tambm impe
famlia, com absoluta prioridade, o dever de assegurar aos filhos o direito
vida, sade, alimentao (CF 227), encargo a ser exercido igualmente pelo
homem e pela mulher (CF 226, 5). Alm disso, o Cdigo Civil pe a salvo,
desde a concepo, os direitos do nascituro (CC 2). Ainda assim a tendncia
sempre foi reconhecer a obrigao paterna exclusivamente depois do
nascimento do filho e a partir do momento em que ele vem a juzo pleitear
alimentos.

Agora, com o nome de gravdicos, os alimentos so garantidos desde a
concepo. A explicitao do termo inicial da obrigao acolhe a doutrina que
de h muito reclamava a necessidade de se impor a responsabilidade alimentar
com efeito retroativo a partir do momento em que so assegurados direitos ao
nascituro.



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21
A lei enumera as despesas da gestante que precisam ser atendidas da
concepo ao parto (2): alimentao especial, assistncia mdica e
psicolgica, exames complementares, internaes, parto, medicamento s e
demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis a critrio do
mdico. Outras podem ser consideradas pertinentes pelo juiz.

Bastam indcios da paternidade para a concesso dos alimentos que iro
perdurar mesmo aps o nascimento, oportunidade em que a verba fixada se
transforma em alimentos a favor do filho. Como o encargo deve atender ao
critrio da proporcionalidade, segundo os recursos de ambos os genitores,
nada impede que sejam estabelecidos valores diferenciados vigorando um
montante para o perodo da gravidez e valores outros a ttulo de alimentos ao
filho a partir do seu nascimento.

De forma salutar foram afastados dispositivos do projeto que traziam todo um
novo e moroso procedimento, o que no se justificava em face da existncia
da Lei de Alimentos. Permaneceu somente uma regra processual: a definio
do prazo da contestao em cinco dias (7). Com isso fica afastado o poder
discricionrio do juiz de fixar o prazo para a defesa (L 5.478/68, 5, 1).

A transformao dos alimentos em favor do filho ocorre independentemente do
reconhecimento da paternidade. Caso o genitor no conteste a ao e no
proceda ao registro do filho, a procedncia da ao deve ensejar a expedio
do mandado de registro, sendo dispensvel a instaurao do procedimento de
averiguao da paternidade para o estabelecimento do vnculo parental.

A lei tem outro mrito. D efetividade a um princpio que, em face do novo
formato das famlias, tem gerado mudanas comportamentais e reclama maior
participao de ambos os pais na vida dos filhos. A chamada paternidade
responsvel ensejou, por exemplo, a adoo da guarda compartilhada como a
forma preferente de exerccio do poder familiar. De outro lado, a maior
conscientiza o da importncia dos papis parentais para o sadio


22
22
desenvolvimento da prole permite visualizar a ocorrncia de dano afetivo
quando um dos genitores deixa de cumprir o dever de convvio.

Claro que leis no despertam a conscincia do dever, mas geram
responsabilidades, o que um bom comeo para quem nasce. Mesmo sendo
fruto de uma relao desfeita, ainda assim o filho ter a certeza de que foi
amparado por seus pais desde que foi concebido, o que j uma garantia de
respeito sua dignidade.

Fonte: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=466 acessado em 05 de
julho de 2009

R. TEJTOS COMPLEMENTARES

R.*. O I!pa$to -o No)o C1-i0o Ci)il "o Re0i!e -e Be"s -o Casa!e"to

Pa.lo StolSe Ga0lia"o

Um importante aspecto do Novo Cdigo Civil, ainda pouco discutido nos meios
acadmicos, merece a nossa redobrada ateno, por seus reflexos diretos na
vida das pessoas casadas, ou que pretendam contrair matrimnio.

Como se sabe, segundo o sistema do Cdigo de 1916, os nubentes tm, sua
disposio, quatro regimes de bens, podendo livremente escolh-los, por meio
do pacto antenupcial, e desde que no haja causa para a imposio do regime
legal de separao obrigatria (art. 258, pargrafo nico, CC-16). Esses
regimes, de todos conhecidos, so os de: comunho universal, comunho
parcial, dotal, e separao absoluta.

Afastada a aplicabilidade social do regime dotal, que no mais corresponde aos
atuais anseios da sociedade brasileira, temos a subsistncia dos outros trs,
sendo que, em geral, as partes no cuidam de escolher previamente um


23
23
regime, oportunizando a incidncia da regra legal supletiva do art. 258 do
Cdigo Bevilqua (com redao determinada pela Lei n. 6515/77), referente ao
regime da comunho parcial.

A partir do casamento, pois, firma-se a imutabilidade do regime escolhido, nos
termos do art. 230 do CC.

O que se disse at aqui no novidade.

O Cdigo Civil de 2002, por sua vez, ao disciplinar o direito patrimonial no
casamento, alterou profundamente determinadas regras, historicamente
assentadas em nosso cenrio jurdico nacional.

Revogou, por exemplo, as normas do regime dotal (o que j no era sem
tempo!), adotando uma nova modalidade de regime, que passaria a coexistir
com os demais, o denominado ,e0i!e -e pa,ti$ipa/'o :i"al "os a8Testos
(arts. 1672 a 1686).

Comentando este novo instituto, SILVIO DE SALVO VENOSA, com absoluta
propriedade, pondera que: & $uito prov'vel (ue esse re)i$e no se adapte
ao )osto de nossa sociedade. Por si s* verifica-se (ue se trata de estrutura
co$ple+a# disciplinada por nada $enos do (ue ,- arti)os# co$ in.$eras
particularidades. /o se destina# evidente$ente# 0 )rande $aioria da
populao brasileira# de bai+a renda e de pouca cultura. /o bastasse isso#
e$bora no seja dado ao jurista raciocinar sobre fraudes# esse re)i$e fica
sujeito a vicissitudes e abrir' ca$po vasto ao c1nju)e de $' f.2
(Direito Civil - Direito de Famlia, 3. ed.. So Paulo: Atlas, 2003, pg. 191).

Neste novo regime, cada cnjuge possui patrimnio prprio (como no regime
da separao), cabendo, todavia, poca da dissoluo da sociedade conjugal,
-i,eito ; !eta-e -os .e"s a-8&i,i-os pelo $asal2 a t<t&lo o"e,oso2 "a
$o"st="$ia -o $asa!e"to (art. 1672). Embora se assemelhe com o regime


24
24
da comunho parcial, no h identidade, uma vez que, neste ltimo, entram
tambm na comunho os bens adquiridos por apenas um dos cnjuges, e, da
mesma forma, determinados valores, havidos por fato eventual (a exemplo do
dinheiro proveniente de loteria).

No regime de participao final, por sua vez, apenas os bens adquiridos a
t<t&lo o"e,oso2 po, a!.os os $>"&0es, sero partilhados, quando da
dissoluo da sociedade, permanecendo, no patrimnio pessoal de cada um,
todos os outros bens que $a-a $>"&0e2 sepa,a-a!e"te, possua ao casar,
ou aqueles por ele adquiridos, a qualquer ttulo, no curso do casamento.

Uma outra modificao legislativa chama ainda a nossa ateno.

Subvertendo o tradicional princpio da imutabilidade do regime de bens, o
Cdigo de 2002, em seu art. 1639, 2, admite a alte,a/'o -o ,e0i!e2 "o
$&,so -o $asa!e"to2 !e-ia"te a&to,iSa/'o &-i$ial2 e! pe-i-o
!oti)a-o -e a!.os os $>"&0es2 ap&,a-a a p,o$e-4"$ia -as ,aSUes
i")o$a-as2 e ,essal)a-os os -i,eitos -e te,$ei,os.

No cabendo aqui a anlise pormenorizada deste dispositivo, ressaltamos
apenas que tal pleito dever ser formulado no bojo de procedimento de
jurisdio graciosa, com a necessria interveno do Ministrio Pblico, a fim
de que o juiz da Vara de Famlia avalie a convenincia e a razoabilidade da
mudana, que se efetivar mediante a concesso de alvar de autorizao,
seguindo-se a necessria expedio de mandado de averbao.

Entretanto, feitas tais ponderaes, uma indagao se impe: te,'o -i,eito ;
alte,a/'o -e ,e0i!e as pessoas $asa-as a"tes -o C1-i0o -e 2002I

Essa indagao reveste-se ainda de maior importncia, quando consideramos o
princpio da irretroatividade das leis1, e, sobretudo, o fato de o prprio Cdigo
Novo estabelecer, em seu art. 2.039, que: &o re)i$e de bens nos casa$entos


25
25
celebrados na vi)3ncia do %*di)o %ivil anterior# Lei n. 4.56,# de ,7 Janeiro de
,8,9# por ele estabelecido. (grifos nossos) (Sobre o conflito
intertemporal de normas, cf. o nosso Novo Curso de Direito Civil - Parte Geral,
vol. I, Ed. Saraiva, sexta edio, 2005, cap. III, item 3).

Uma primeira interpretao conduz-nos concluso de que os matrimnios
contrados na vigncia do Cdigo de 1916 no admitiriam a incidncia da lei
nova, razo por que esses consortes no poderiam pleitear a modificao do
regime.

No concordamos, todavia, com este entendimento.

Em nossa opinio, o regime de bens consiste em uma instituio patrimonial
de eficcia continuada, gerando efeitos durante todo o tempo de subsistncia
da sociedade conjugal, at a sua dissoluo. Dessa forma, mesmo casados
antes de 11 de janeiro de 2002 - data da entrada em vigor do Novo Cdigo -,
os cnjuges poderiam pleitear a modificao do regime, eis que os seus efeitos
jurdico-patrimoniais adentrariam a incidncia do novo diploma, submetendo-
se s suas normas.

Raciocnio contrrio coroaria a injustia de admitir a modificao do regime de
bens de pessoas que se uniram matrimonialmente um dia aps a vigncia da
lei, negando-se o mesmo direito aos casais que hajam se unido um dia
antes.

R.2. E"ti-a-as Fa!ilia,es Co"stit&$io"aliSa-as: Pa,a AlH! -o N&!e,&s
Cla&s&s
Pa&lo L>.o





26
26

VVV.&s.$o!..,
E"ti-a-es :a!ilia,es $o"stit&$io"aliSa-as:
pa,a alH! -o "&!e,&s $la&s&s
Texto extrado do D&s Na)i0a"-i
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2552


Pa&lo L&iS Netto L>.o
doutor em Direito pela USP, advogado, professor dos programas de
Mestrado e Doutorado em Direito da UFPE, UFAL e UnB, membro do
Conselho Nacional de Justia


SEMWRIO: 1. Das entidades familiares; 2. Da demarcao jurdico-
constitucional do tema; 3. Das normas constitucionais de incluso; 4. Do
melhor interesse das pessoas humanas que integram as entidades familiares;
5. Do fundamento comum no princpio jurdico da afetividade; 6. Dos critrios
de interpretao constitucional aplicveis; 7. Da inadequao da Smula n
380-STF; 8. Da violao do princpio da dignidade humana, como conseqncia
da excluso; 9. Da incluso de entidades familiares implcitas ou equiparadas,
no STJ; 10. Da unio homossexual como entidade familiar; Concluso
Hominum causa omne ius constitutum sit - Ccero
*. Das e"ti-a-es :a!ilia,es
O pluralismo das entidades familiares, uma das mais importantes
inovaes da Constituio brasileira, relativamente ao direito de famlia,
encontra-se ainda cercada de perplexidades quanto a dois pontos centrais: a)
h hierarquizao axiolgica entre elas?; b) constituem elas nu$erus clausus?.
Proponho-me a enfrentar preferencialmente a segunda questo,


27
27
gizando-a ao plano da Constituio brasileira, ou seja, extraindo sentido das
normas nela positivadas, utilizando critrios reconhecidos de interpretao
constitucional. Vrias reas do conhecimento, que tm a famlia ou as relaes
familiares como objeto de estudo e investigao, identificam uma linha
tendencial de expanso do que se considera entidade ou unidade familiar. Na
perspectiva da sociologia, da psicologia, da psicanlise, da antropologia, dentre
outros saberes, a famlia no se resumia constituda pelo casamento, ainda
antes da Constituio, porque no estavam delimitados pelo modelo legal,
entendido como um entre outros.
No campo da demografia e da estatstica, por exemplo, as unidades de
vivncia dos brasileiros so objeto de pesquisa anual e regular do IBGE,
intitulada Pesquisa Nacional por Amostragem de Domiclios (PNAD). Os dados
do PNAD tm revelado um perfil das relaes familiares distanciado dos
modelos legais, como procurei demonstrar em trabalho pioneiro, logo aps o
advento da Constituio de 1988
(1)
. So unidades de vivncia encontradas na
experincia brasileira atual, entre outras
(2)
:
a) par andrgino, sob regime de casamento, com filhos biolgicos;
b) par andrgino, sob regime de casamento, com filhos biolgicos e
filhos adotivos, ou somente com filhos adotivos, em que sobrelevam os laos
de afetividade;
c) par andrgino, sem casamento, com filhos biolgicos (unio
estvel);
d) par andrgino, sem casamento, com filhos biolgicos e adotivos ou
apenas adotivos (unio estvel);
e) pai ou me e filhos biolgicos (comunidade monoparental);
f) pai ou me e filhos biolgicos e adotivos ou apenas adotivos


28
28
(comunidade monoparental);
g) unio de parentes e pessoas que convivem em interdependncia
afetiva, sem pai ou me que a chefie, como no caso de grupo de irmos, aps
falecimento ou abandono dos pais;
h) pessoas sem laos de parentesco que passam a conviver em
carter permanente, com laos de afetividade e de ajuda mtua, sem
finalidade sexual ou econmica;
i) unies homossexuais, de carter afetivo e sexual;
j) unies concubinrias, quando houver impedimento para casar de
um ou de ambos companheiros, com ou sem filhos;
l) comunidade afetiva formada com "filhos de criao", segundo
generosa e solidria tradio brasileira, sem laos de filiao natural ou adotiva
regular.
Interessa saber se as hipteses enunciadas nas alneas "g", "h", "i", "j"
e "l" esto ou no tuteladas pela Constituio brasileira. o que se pretende
investigar, a seguir, sendo certo que as hipteses "a" at "f" esto nela
previstas, nos trs tipos de entidades familiares que explicitou, a saber, o
casamento, a unio estvel e a comunidade monoparental.
Em todos os tipos h caractersticas comuns, sem as quais no
configuram entidades familiares, a saber:
a) afetividade, como fundamento e finalidade da entidade, com
desconsiderao do mvel econmico;
b) estabilidade, excluindo-se os relacionamentos casuais, episdicos
ou descomprometidos, sem comunho de vida;
c) ostensibilidade, o que pressupe uma unidade familiar que se


29
29
apresente assim publicamente.
O direito tambm atribui a certos grupos sociais a qualidade de
entidades familiares para determinados fins legais, a exemplo da Lei n. 8.009,
de 29.03.90, sobre a impenhorabilidade do bem de famlia; da Lei n. 8.425,
de 18.10.91, sobre locao de imveis urbanos, relativamente proteo da
famlia, que inclui todos os residentes que vivam na dependncia econmica do
locatrio; dos artigos 183 e 191 da Constituio, sobre a usucapio especial,
em benefcio do grupo familiar que possua o imvel urbano e rural como
moradia.
A questo proposta encontra-se estreitamente correlacionada com
aqueloutra enunciada acima, quanto possvel hierarquizao axiolgica das
entidades familiares, tendo primazia a famlia constituda pelo casamento.
Parcela pondervel da doutrina assim entendeu, no apenas por razes de
tradio jurdica, mas em virtude das expresses contidas no 3 do artigo
226 da Constituio quando tratou do reconhecimento da unio estvel.
2. Da -e!a,$a/'o &,<-i$oO$o"stit&$io"al -o te!a
A interpretao dominante do art. 226 da Constituio, entre os
civilistas, no sentido de tutelar apenas os trs tipos de entidades familiares,
explicitamente previstos, configurando nu$erus clausus. Esse entendimento
encontrado tanto entre os "antigos" civilistas quanto entre os "novos" civilistas,
ainda que estes deplorem a norma de clausura que teria deixado de fora os
demais tipos reais
(3)
, o que tem gerado solues jurdicas inadequadas ou de
total desconsiderao deles.
Os que entendem que a Constituio no admite outros tipos alm dos
previstos controvertem acerca da hierarquizao entre eles, resultando duas
teses antagnicas:


30
30
I - H primazia do casamento, concebido como o modelo de famlia, o
que afasta a igualdade entre os tipos, devendo os demais (unio estvel e
entidade monoparental) receberem tutela jurdica limitada;
II - H igualdade entre os trs tipos, no havendo primazia do
casamento, pois a Constituio assegura liberdade de escolha das relaes
existenciais e afetivas que previu, com idntica dignidade.
O principal argumento da tese I, da desigualdade, reside no enunciado
final do 3
o
do art. 226, relativo unio estvel: "devendo a lei facilitar sua
converso em casamento". A interpretao literal e estrita enxerga regra de
primazia do casamento, pois seria intil, se de igualdade se cuidasse. Todavia,
o isolamento de expresses contidas em determinada norma constitucional,
para extrair o significado, no a operao hermenutica mais indicada.
Impe-se a harmonizao da regra com o conjunto de princpios e regras em
que ela se insere.
Com efeito, a norma do 3 do artigo 226 da Constituio no contm
determinao de qualquer espcie. No impe requisito para que se considere
existente unio estvel ou que subordine sua validade ou eficcia converso
em casamento. Configura muito mais comando ao legislador infraconstitucional
para que remova os obstculos e dificuldades para os companheiros que
desejem casar-se, se quiserem, a exemplo da dispensa da solenidade de
celebrao. Em face dos companheiros, apresenta-se como norma de induo.
Contudo, para os que desejarem permanecer em unio estvel, a tutela
constitucional completa, segundo o princpio de igualdade que se conferiu a
todas as entidades familiares. No pode o legislador infraconstitucional
estabelecer dificuldades ou requisitos onerosos para ser concebida a unio
estvel, pois facilitar uma situao no significa dificultar outra.
A tese II, da igualdade dos tipos de entidades, consulta melhor o
conjunto das disposies constitucionais. Alm do princpio da igualdade das
entidades, como decorrncia natural do pluralismo reconhecido pela


31
31
Constituio, h de se ter presente o princpio da liberdade de escolha, como
concretizao do macroprincpio da dignidade da pessoa humana. Consulta a
dignidade da pessoa humana a liberdade de escolher e constituir a entidade
familiar que melhor corresponda sua realizao existencial. No pode o
legislador definir qual a melhor e mais adequada.
C. Massimo Bianca, tendo em conta o sistema jurdico italiano, ressalta
o princpio da liberdade, pois a "necessidade da famlia como interesse
essencial da pessoa se especifica na liberdade e na solidariedade do ncleo
familiar". A liberdade do ncleo familiar deve ser entendia como "liberdade do
sujeito de constituir a famlia segundo a prpria escolha e como liberdade de
nela desenvolver a prpria personalidade"
(4)
.
A tese II, inobstante seu avano em relao tese I, ainda
insuficiente. A questo que se impe diz respeito incluso ou excluso dos
demais tipos de entidades familiares. J perfilhei a tese II. As meditaes e as
investigaes ulteriores da dimenso e do alcance das normas e princpios
contidas no art. 226 da Constituio, em face dos critrios de interpretao
constitucional - notadamente do princpio da concretizao constitucional,
levaram-me ao convencimento da superao do nu$erus clausus, como
demonstrarei.
A excluso no est na Constituio, mas na interpretao.
5. Das "o,!as $o"stit&$io"ais -e i"$l&s'o
Estabelece a Constituio trs preceitos, de cuja interpretao chega-
se incluso das entidades familiares no referidas explicitamente. So eles,
chamando-se ateno para os termos em destaque:
a) "Art. 226 A :a!<lia, base da sociedade, tem especial proteo do


32
32
Estado". (caput)
b) "4
o
E"te"-eOse2 ta!.H!2 $o!o e"ti-a-e :a!ilia, a
comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes".
c) " 8
o
O Estado assegurar a assistncia ; :a!<lia "a pessoa -e
$a-a &! 8&e a i"te0,a!, criando mecanismos para coibir a violncia no
mbito de suas relaes".
No caput do art. 226 operou-se a mais radical transformao, no
tocante ao mbito de vigncia da tutela constitucional famlia. No h
qualquer referncia a determinado tipo de famlia, como ocorreu com as
constituies brasileiras anteriores. Ao suprimir a locuo "constituda pelo
casamento" (art. 175 da Constituio de 1967-69), sem substitu-la por
qualquer outra, ps sob a tutela constitucional "a famlia", ou seja, qualquer
famlia. A clusula de excluso desapareceu. O fato de, em seus pargrafos,
referir a tipos determinados, para atribuir-lhes certas conseqncias jurdicas,
no significa que reinstituiu a clusula de excluso, como se ali estivesse a
locuo "a famlia, constituda pelo casamento, pela unio estvel ou pela
comunidade formada por qualquer dos pais e seus filhos". A interpretao de
uma norma ampla no pode suprimir de seus efeitos situaes e tipos comuns,
restringindo direitos subjetivos.
O objeto da norma no a famlia, como valor autnomo, em
detrimento das pessoas humanas que a integram. Antes foi assim, pois a
finalidade era reprimir ou inibir as famlias "ilcitas", desse modo consideradas
todas aquelas que no estivessem compreendidas no modelo nico
(casamento), em torno do qual o direito de famlia se organizou. "A
regulamentao legal da famlia voltava-se, anteriormente, para a mxima
proteo da paz domstica, considerando-se a famlia fundada no casamento
como um bem em si mesmo, enaltecida como instituio essencial"
(5)
. O caput
do art. 226 , consequentemente, clusula geral de incluso, no sendo
admissvel excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade,


33
33
estabilidade e ostensibilidade.
A regra do 4
o
do art. 226 integra-se clusula geral de incluso,
sendo esse o sentido do termo "tambm" nela contido. "Tambm" tem o
significado de igualmente, da mesma forma, outrossim, de incluso de fato
sem excluso de outros. Se dois forem os sentidos possveis (incluso ou
excluso), deve ser prestigiado o que melhor responda realizao da
dignidade da pessoa humana, sem desconsiderao das entidades familiares
reais no explicitadas no texto.
Os tipos de entidades familiares explicitados nos pargrafos do art.
226 da Constituio so meramente exemplificativos, sem embargo de serem
os mais comuns, por isso mesmo merecendo referncia expressa. As demais
entidades familiares so tipos implcitos includos no mbito de abrangncia do
conceito amplo e indeterminado de famlia indicado no caput. Como todo
conceito indeterminado, depende de concretizao dos tipos, na experincia da
vida, conduzindo tipicidade aberta, dotada de ductilidade e adaptabilidade.
R. Do !el+o, i"te,esse -as pessoas +&!a"as 8&e i"te0,a! as
e"ti-a-es :a!ilia,es
Os diversos preceitos do art. 227 referem-se famlia, em geral, sem
tipific-la, ressaltando o interesse das pessoas que a integram, no mesmo
sentido empregado pelo 8
o
do art. 226. Para concretizar os interesses de
cada pessoa humana, especialmente dos mais dbeis (criana e idoso)
imputada famlia o dever de assegur-los (arts. 227, caput, e 230). Ao
contrrio da longa tradio ocidental e das constituies brasileiras anteriores,
de proteo preferencial famlia, como base do prprio Estado e da
organizao poltica, social, religiosa e econmica, a Constituio de 1988
mudou o foco para as pessoas humanas que a integram, razo porque
comparece como sujeito de deveres mais que de direitos.


34
34
A proteo da famlia proteo mediata, ou seja, no interesse da
realizao existencial e afetiva das pessoas. No a famlia per se que
constitucionalmente protegida, mas o locus indispensvel de realizao e
desenvolvimento da pessoa humana. Sob o ponto de vista do melhor interesse
da pessoa, no podem ser protegidas algumas entidades familiares e
desprotegidas outras, pois a excluso refletiria nas pessoas que as integram
por opo ou por circunstncias da vida, comprometendo a realizao do
princpio da dignidade humana.
N. Do :&"-a!e"to $o!&! "o p,i"$<pio &,<-i$o -a a:eti)i-a-e
O princpio da efetividade tem fundamento constitucional; no
petio de princpio, nem fato exclusivamente sociolgico ou psicolgico. No
que respeita aos filhos, a evoluo dos valores da civilizao ocidental levou
progressiva superao dos fatores de discriminao, entre eles. Projetou-se, no
campo jurdico-constitucional, a afirmao da natureza da famlia como grupo
social fundado essencialmente nos laos de afetividade, tendo em vista que
consagra a famlia como unidade de relaes de afeto, aps o desaparecimento
da famlia patriarcal, que desempenhava funes procracionais, econmicas,
religiosas e polticas. A Constituio abriga princpios implcitos que decorrem
naturalmente de seu sistema, incluindo-se no controle da constitucionalidade
das leis. Encontram-se na Constituio Federal brasileira algumas referncias,
cuja interpretao sistemtica conduz ao princpio da afetividade, constitutivo
dessa aguda evoluo social da famlia, especialmente:
a) todos os filhos so iguais, independentemente de sua origem (art.
227, 6);
b) a adoo, como escolha afetiva, alou-se integralmente ao plano da
igualdade de direitos (art. 227, 5 e 6);
c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes,


35
35
incluindo-se os adotivos, e a unio estvel tm a mesma dignidade de famlia
constitucionalmente protegida (art. 226, 3 e 4);
d) o casal livre para extinguir o casamento ou a unio estvel,
sempre que a afetividade desaparea (art. 226, 3 e 6).
Se todos os filhos so iguais, independentemente de sua origem,
porque a Constituio afastou qualquer interesse ou valor que no seja o da
comunho de amor ou do interesse afetivo como fundamento da relao entre
pai e filho. A fortiori, se no h qualquer espcie de distino entre filhos
biolgicos e filhos adotivos, porque a Constituio os concebe como filhos do
amor, do afeto construdo no dia a dia, seja os que a natureza deu seja os que
foram livremente escolhidos. Se a Constituio abandonou o casamento como
nico tipo de famlia juridicamente tutelada, porque abdicou dos valores que
justificavam a norma de excluso, passando a privilegiar o fundamento comum
a todas a entidades, ou seja, a afetividade, necessrio para realizao pessoal
de seus integrantes. O advento do divrcio direto (ou a livre dissoluo na
unio estvel) demonstrou que apenas a afetividade, e no a lei, mantm
unidas essas entidades familiares.
A afetividade construo cultural, que se d na convivncia, sem
interesses materiais, que apenas secundariamente emergem quando ela se
extingue. Revela-se em ambiente de solidariedade e responsabilidade. Como
todo princpio, ostenta fraca densidade semntica, que se determina pela
mediao concretizadora do intrprete, ante cada situao real. Pode ser assim
traduzido: onde houver uma relao ou comunidade unidas por laos de
afetividade, sendo estes suas causas originria e final, haver famlia.
A afetividade necessariamente presumida nas relaes entre pais e
filhos, ainda que na realidade da vida seja malferida, porque esse tipo de
parentesco jamais se extingue.


36
36
@. Dos $,itH,ios -e i"te,p,eta/'o $o"stit&$io"al apli$()eis
Alm dos argumentos j referidos, que apontam para a configurao
de clusula de incluso das entidades familiares implcitas, mediante
interpretao sistemtica e teleolgica dos preceitos constitucionais, outros
critrios podem reforar essa linha de entendimento, de acordo com a doutrina
especializada. Antes, cumpre lembrar a advertncia de Friedrich Mller
(6)
, forte
em H. G. Gadamer, sobre o peso da pr-compreenso - que precede e
condiciona a interpretao - constituda pelos contedos, modos de
comportamento, preconceitos, possibilidades de expresso e barreiras
lingsticas e a insero do intrprete num contexto de tradio, o que,
certamente, tem contribudo para o predomnio do entendimento da
continuidade da clusula de excluso das demais entidades familiares.
Carlos Maximiliano
(7)
aponta-nos trs critrios hermenuticos
compatveis hiptese em exame, da interpretao ampla:
a)Cada disposio estende-se a todos os casos que, por paridade de
motivos, se devem considerar enquadrados no conceito;
b)Quando a norma estatui sobre um assunto como princpio ou
origem, suas disposies aplicam-se a tudo o que do mesmo assunto deriva
lgica e necessariamente;
c)Interpretam-se amplamente as normas feitas para "abolir ou
remediar males, dificuldades, injustias, nus, gravames".
Aplicando esses critrios s normas constitucionais mencionadas sobre
as entidades familiares, tem-se: a) as entidades explcitas e implcitas
enquadram-se no conceito amplo de famlia, do caput do art. 226, por
paridade de motivos; b) a referncia famlia tem sentido de princpio ou
origem, devendo aplicar-se a todos os tipos que dela derivam lgica e
necessariamente; c) o conceito de famlia, sem restries, do art. 226, aboliu


37
37
as discriminaes e injustias que as normas de excluso continham nas
anteriores Constituies brasileiras.
Gomes Canotilho
(8)
refere o "princpio da mxima efetividade" ou
"princpio da interpretao efetiva", que pode ser formulado da seguinte
maneira: a uma norma constitucional deve ser atribudo o sentido que maior
eficcia lhe d. Ou seja, na dvida deve preferir-se a interpretao que
reconhea maior eficcia norma constitucional. Aplicando ao tema: se dois
forem os sentidos que possam ser extrados dos preceitos do art. 226 da
Constituio brasileira, deve ser preferido o que lhes atribui o alcance de
incluso de todas as entidades familiares, pois confere maior eficcia aos
princpio de "especial proteo do Estado" (caput) e de realizao da dignidade
pessoal "de cada um dos que a integram" ( 8).
Konrad Hesse
(9)
diz que a interpretao constitucional concretizao.
Precisamente "o que no aparece de forma clara como contedo da
Constituio o que deve ser determinado mediante a incorporao da
`realidade de cuja ordenao se trata". Consequentemente, o intrprete
encontra-se obrigado incluso em seu mbito normativo dos elementos de
concretizao que permitam a soluo do problema.
A discriminao apenas admitida quando expressamente prevista na
Constituio. Se ela no discrimina, o intrprete ou o legislador
infraconstitucional no o podem fazer.
6. Da i"a-e8&a/'o -a SX!&la "C 5B0OSTF
H forte tendncia da jurisprudncia dos tribunais brasileiros em
buscar fundamento de deciso, que reputam justa, para soluo de conflitos
decorrentes de entidades familiares no explicitadas na Constituio, na
Smula n 380 do STF, cujo conhecido enunciado estabelece:


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38
"Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos,
cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo
esforo comum".
Sabe-se que a Smula 380 foi uma engenhosa formulao construda
pela doutrina e pela jurisprudncia, durante a vigncia da Constituio de
1946, consolidada no incio da dcada de sessenta, para tangenciar a vedao
de tutela legal das famlias constitudas sem casamento, de modo a encontrar-
se alguma proteo patrimonial a, freqentemente, mulheres abandonadas por
seus companheiros, aps anos de convivncia afetiva. Como no era possvel
encontrar fundamento no direito de famlia, em virtude da vedao
constitucional, socorreu-se do direito obrigacional, segundo o modelo das
sociedades mercantis ou civis de constituio incompleta, ou seja, das
"sociedades de fato". Essa construo tpica do que determinada escola
jurdica italiana denominou "uso alternativo do direito". Os efeitos da Smula
limitam-se exclusivamente ao plano econmico ou patrimonial.
Todavia, o que era um avano, ante a regra de excluso das entidades
familiares, fora do casamento, converteu-se em atraso quando a Smula
continuou a ser utilizada aps a Constituio de 1988. Note-se que at mesmo
para uma das entidades familiares por ela explicitadas, a unio estvel,
continuou sendo aplicada a Smula, como se no fosse famlia e devesse ser
considerada uma relao patrimonial, at o advento da Lei n 8.971/94. Houve
necessidade de a Lei n. 9.278/96 dizer o bvio, a saber, as questes relativas
unio estvel deveriam ser decididas nas varas de famlia, pois tratavam-se
de relaes de famlia.
O equvoco da aplicao da Smula n 380 unio estvel expandiu-
se s demais entidades familiares, em decises consideradas ousadas e
avanadas. Com efeito, o fundamento na orientao contida na Smula, ainda
quando ela no seja claramente indicada, contm um insupervel defeito de
origem, pois considera as relaes afetivas como relaes exclusivamente
patrimoniais, no regidas pelo direito de famlia. Afinal, que "sociedade de


39
39
fato" mercantil ou civil essa que se constitui e se mantm por razes de
afetividade, sem interesse de lucro?
Assim, a Smula n 380 perdeu sua funo histrica de realizao
alternativa de justia, pois o impedimento que visava a superar (excluso das
famlias fora do casamento) deixou de existir.
B. Da )iola/'o -o p,i"$<pio -a -i0"i-a-e +&!a"a2 $o!o $o"se8T4"$ia
-a e?$l&s'o
Por que buscar-se soluo estranha ao direito de famlia, que degrada
e amesquinha a dignidade humana? Lembre-se que, segundo conhecida e
sempre lembrada lio de Immanuel Kant
(10)
, dignidade tudo aquilo que no
tem um preo, seja pecunirio seja estimativo, a saber, o que inestimvel,
indisponvel, que no pode ser objeto de troca. Diz ele:
"No reino dos fins tudo tem ou um preo ou uma dignidade. Quando
uma coisa tem um preo, pode-se pr em vez dela qualquer outra como
equivalente; mas quando uma coisa est cima de todo o preo, e portanto no
permite equivalente, ento tem ela dignidade".
Os conflitos decorrentes das entidades familiares explcitas ou
implcitas devem ser resolvidos luz do direito de famlia e no do direito das
obrigaes, tanto os direitos pessoais, quanto os direitos patrimoniais e quanto
os direitos tutelares. No h necessidade de degradar a natureza pessoal de
famlia convertendo-a em fictcia sociedade de fato, como se seus integrantes
fossem scios de empreendimento lucrativo, para a soluo da partilha dos
bens adquiridos durante a constncia da unio afetiva, pois o direito de famlia
atual adota o modelo, vigorante nos tipos de casamento e unio estvel - que
deve ser utilizado para os demais tipos - da igual diviso deles, exceto os
recebidos por herana ou adoo ou os considerados particulares.


40
40
Em diversas passagens do captulo dedicado famlia, a Constituio
demonstra sua ateno primordial com a dignidade das pessoas que a
integram, implicitamente, como acima j destaquei, ou explicitamente ( 7 do
art. 226, art. 227, 230). Sujeitos dos deveres so o Estado, a famlia e a
sociedade, que devem propiciar os meios de realizao da dignidade pessoal,
impondo-se-lhes o reconhecimento da natureza de famlia a todas as entidades
com fins afetivos. A excluso de qualquer delas, sob impulso de valores outros,
viola o princpio da dignidade da pessoa humana. Para a Constituio (art. 226,
8) a proteo famlia d-se "nas pessoas de cada um dos que a
integram", tendo estes direitos oponveis a ela e a todos (er)a o$nes). Se as
pessoas vivem em comunidades afetivas no explicitadas no art. 226, por livre
escolha ou em virtude de circunstncias existenciais, sua dignidade humana
apenas estar garantida com o reconhecimento delas como entidades
familiares, sem restries ou discriminaes.
A. Da i"$l&s'o -e e"ti-a-es :a!ilia,es i!pl<$itas2 "o STD
Na apreciao dos casos concretos, com a fora dos conflitos humanos
que no podem ser desmerecidos por convices ou teses jurdicas
inadequadas, o Superior Tribunal de Justia tem sucessivamente afirmado o
conceito ampliado e inclusivo de entidade familiar, notadamente no que
concerne aplicao de determinadas leis que tutelam interesses pessoais
decorrentes de relaes familiares. Na considerao do que se compreende
como "entidade familiar" prevista na Lei n 8.009/1990, sobre
impenhorabilidade do bem de famlia, o Tribunal, para atender aos fins sociais
da lei, chegou a incluir os solitrios (sin)les), at mesmo os solteiros, entre as
entidades familiares
(11)
. Nessas decises tem prevalecido a tutela das pessoas,
cuja moradia imprescindvel para realizao da dignidade humana, sobre
qualquer considerao restritiva de entidade familiar.
O Tribunal, na aplicao da lei, tem procurado conform-la s normas


41
41
constitucionais, como se observa no seguinte julgado (R. Especial 205.170-SP,
DJ de 07.02.2000):
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL.LOCAO. BEMDE FAMLIA. MVEIS
GUARNECEDORES DA RESIDNCIA. IMPENHORABILIDADE.
LOCATRIA/EXECUTADA QUE MORA SOZINHA. ENTIDADE FAMILIAR.
CARACTERIZAO. INTERPRETAO TELEOLGICA. LEI 8.009/90, ART. 1 E
CONSTITUIO FEDERAL, ART. 226, 4. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1.O conceito de entidade familiar, deduzido dos arts. 1 da Lei
8.009/90 e 226, 4 da CF/88, agasalha, segundo a aplicao da
interpretao teleolgica, a pessoa que, como na hiptese, separada e vive
sozinha, devendo o manto da impenhorabilidade, dessarte, proteger os bens
mveis guarnecedores de sua residncia.
2.Recurso especial conhecido e provido.
Dir-se- que a incluso da pessoa solitria no conceito de entidade
familiar relativa, ou seja, para os fins da lei de impenhorabilidade do bem de
famlia, no que concordo, na medida em que tenho o princpio da afetividade
como fundamental para essa qualificao; afetividade somente pode ser
concebida em relao com outro. A situao do que vive s de entidade
familiar equiparada, para os fins legais, o que no transforma sua natureza. O
maior nmero de decises do STJ volta-se situao de solitrios que so
remanescentes de famlias, especialmente os vivos, separados e divorciados.
Seja como for (entidade familiar completa ou equiparada), interessa ressaltar
o fundamento constitucional do julgado, ou seja, o 4 do art. 226, que, ao
tratar da comunidade monoparental, enuncia: "Entende-se, ta!.H!, como
entidade familiar... ". Como acima demonstrado, o significado de ta!.H!
inclusivo, e no exclusivo, sendo certa a fundamentao do Tribunal, ainda que
para incluir entidade familiar equiparada.
Outro tipo de entidade familiar, apreciada pelo STJ, tutelada pelo art.


42
42
226 da Constituio, a comunidade constituda por parentes, especialmente
irmos. Veja-se o seguinte julgado (R. Especial 159.851-SP, DJ de 22.06.98):
EXECUO. Embargos de terceiro. Lei n 8.009/90.
Impenhorabilidade. Moradia da famlia.Irmos solteiros.
Os irmos solteiros que residem no imvel comum constituem uma
entidade familiar e por isso o apartamento onde moram goza de proteo de
impenhorabilidade, prevista na Lei n 8.009/90, no podendo ser penhorado
na execuo de dvida assumida por um deles.
Sem embargo do fim proposto da impenhorabilidade, a deciso cuida
de entidade familiar que se insere totalmente no conceito de famlia do art.
226, pois dotada dos requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade.
No h, nesse caso, "sociedade de fato" mercantil ou civil, e no se poder
considerar como tal a comunidade familiar de irmos solteiros.
O STJ tambm enfrentou a controvertida situao da famlia
decorrente de unio concubinria, em caso de seguro de vida realizado em
favor de concubina, por homem casado (R. Especial n 100.888-BA, DJ de
12.03.2001). O caso est bem retratado nos seguintes trechos da ementa:
HOMEM CASADO. SITUAO PECULIAR, DE COEXISTNCIA
DURADOURA DO DE CUJUS COM DUAS FAMLIAS E PROLE CONCOMITANTE
ADVINDA DE AMBAS AS RELAES. INDICAO DA CONCUBINA COMO
BENEFICIRIA DO BENEFCIO. (...)
II - Inobstante a regra protetora da famlia, consubstanciada nos arts.
1.474, 1177 e 248,IV, da lei substantiva civil, impedindo a concubina de ser
instituda como beneficiria de seguro de vida, porque casado o de cujus, a
particular situao dos autos, que demonstra espcie de "bigamia", em que o
extinto mantinha-se ligado famlia legtima e concubinria, tendo prole
concomitante com ambas, demanda soluo isonmica, atendendo-se melhor


43
43
aplicao do direito.
III - Recurso conhecido e provido em parte, para determinar o
fracionamento, por igual, da indenizao securitria.
A deciso, por outros fundamentos, chega concluso que seria
idntica que tivesse utilizado a interpretao constitucional sustentada nesta
exposio, sem os equvocos que podem ser assim identificados: a) a deciso
entende que se trata de entidades familiares simultneas (refere a "duas
famlias"), no podendo ter havido a fundamentao infraconstitucional
referida (Cdigo Civil), como "regra protetora da famlia", o que supe a
excluso de uma das duas; b) se so duas famlias, no pode uma ser legtima
e outra "concubinria", pois ambas estariam sob proteo constitucional,
sobretudo pelo fato de haver afetividade, estabilidade ("coexistncia
duradoura") e ostensibilidade ("prole"); c) as normas infraconstitucionais, que
vedam o adultrio - com tendncia ao desaparecimento, conforme a evoluo
do direito - devem ser interpretadas em conformidade com as normas
constitucionais, ou seja, no excluem essas unies como entidades familiares e
tm finalidade distinta, no plano civil (causa de separao judicial) e criminal
(em forte desuso).
*0. Da &"i'o +o!osse?&al $o!o e"ti-a-e :a!ilia,
As unies homossexuais seriam entidades familiares
constitucionalmente protegidas? Sim, quando preencherem os requisitos de
afetividade, estabilidade e ostensibilidade
(12)
. A norma de incluso do art. 226
da Constituio apenas poderia ser excepcionada se houvesse outra norma de
excluso explcita de tutela dessas unies. Entre as entidades familiares
explcitas h a comunidade monoparental, que dispensa a existncia de par
andrgino (homem e mulher).
A ausncia de lei que regulamente essas unies no impedimento


44
44
para sua existncia, porque as normas do art. 226 so auto-aplicveis,
independentemente de regulamentao. Por outro lado, no vejo necessidade
de equipar-las unio estvel, que entidade familiar completamente
distinta, somente admissvel quando constituda por homem e mulher ( 3 do
art. 226). Os argumentos que tm sido utilizados no sentido da equiparao
so dispensveis, uma vez que as unies homossexuais so
constitucionalmente protegidas enquanto tais, com sua natureza prpria.
O argumento da impossibilidade de filiao no se sustenta, pelas
seguintes razes: a) a famlia sem filhos famlia tutelada
constitucionalmente; b) a procriao no finalidade indeclinvel da famlia
constitucionalizada; c) a adoo permitida a qualquer pessoa,
independentemente do estado civil (art. 42 do ECA), no impede que a criana
se integre famlia, ainda que o parentesco civil seja apenas com um dos
parceiros.
Os tribunais brasileiros demonstram maior receptividade para
atribuio de efeitos s unies homossexuais, ainda que sob a indevida
qualificao de "sociedade de fato". O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
julgou caso decorrente da relao homossexual de dois homens, que viveram
juntos durante trinta anos. Um deles, que adotou uma menina, deixou
patrimnio que foi disputado entre a filha e o outro companheiro. O Tribunal
reconheceu, com razo, a existncia da entidade familiar, e segundo o modelo
do direito de famlia, decidindo pela meao entre a filha e o companheiro
sobrevivente. A justia federal do Rio Grande do Sul tem decidido no sentido
de determinar ao INSS a concesso aos parceiros homossexuais dos mesmos
benefcios previdencirios devidos aos cnjuges e companheiros de unio
estvel
(13)
.
Alm da invocao das normas da Constituio que tutelam
especificamente as relaes familiares, preferidas nesta exposio, a doutrina
tem encontrado fundamento para as unies homossexuais no mbito dos
direitos fundamentais, sediados no art. 5, notadamente os que garantem a


45
45
liberdade, a igualdade sem distino de qualquer natureza, a inviolabilidade da
intimidade e da vida privada. Tais normas assegurariam "a base jurdica para a
construo do direito orientao sexual como direito personalssimo, atributo
inerente pessoa humana"
(14)
.
Co"$l&s'o
Os tipos de entidades familiares explicitamente referidos na
Constituio brasileira no encerram nu$erus clausus. As entidades familiares,
assim entendidas as que preencham os requisitos de afetividade, estabilidade
e ostensibilidade, esto constitucionalmente protegidas, como tipos prprios,
tutelando-se os efeitos jurdicos pelo direito de famlia e jamais pelo direito das
obrigaes, cuja incidncia degrada sua dignidade e das pessoas que as
integram. A Constituio de 1988 suprimiu a clusula de excluso, que apenas
admitia a famlia constituda pelo casamento, mantida nas Constituies
anteriores, adotando um conceito aberto, abrangente e de incluso.
Violam o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana as
interpretaes que (a) excluem as demais entidades familiares da tutela
constitucional ou (b) asseguram tutela dos efeitos jurdicos no mbito do
direito das obrigaes, como se os integrantes dessas entidades fossem scios
de sociedade de fato mercantil ou civil.
Cada entidade familiar submete-se a estatuto jurdico prprio, em
virtude requisitos de constituio e efeitos especficos, no estando uma
equiparada ou condicionada aos requisitos da outra. Quando a legislao
infraconstitucional no cuida de determinada entidade familiar, ela regida
pelos princpios e regras constitucionais, pelas regras e princpios gerais do
direito de famlia aplicveis e pela contemplao de suas especificidades. No
pode haver, portanto, regras nicas, segundo modelos nicos ou preferenciais.
O que as unifica a funo de locus de afetividade e da tutela da realizao da


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46
personalidade das pessoas que as integram; em outras palavras, o lugar dos
afetos, da formao social onde se pode nascer, ser, amadurecer e
desenvolver os valores da pessoa.
No se pode enxergar na Constituio o que ela expressamente
repeliu, isto , a proteo de tipo ou tipos exclusivos de famlia ou da famlia
como valor em si, com desconsiderao das pessoas que a integram. No h,
pois, na Constituio, modelo preferencial de entidade familiar, do mesmo
modo que no h famlia de fato, pois contempla o direito diferena. Quando
ela trata de famlia est a referir-se a qualquer das entidades possveis. Se h
famlia, h tutela constitucional, com idntica atribuio de dignidade.
Notas
1.Paulo Luiz Netto Lbo, A Repersonalizao das Relaes de Famlia,
in : Direito de Fa$"lia e a %onstituio de ,8;;, Coord. Carlos Alberto Bittar,
So Paulo, Saraiva, 1989, p. 53-81.
2.A tipicidade aberta, exemplificativa, enriquecida com a experincia
da vida. Orlando Gomes (: /ovo Direito de Fa$"lia, Porto Alegre, Sergio
Antonio Fabris, 1984, p. 66) refere-se s famlias derivadas "da me com os
filhos de sucessivos pais, ausentes ou invisveis, comuns nas camadas mais
baixas da populao"; s que renem crianas sem pais, criadas e educadas
por "genitores convencionais"; s comunidades extensas e unificadas; ao
grupo composto de velhas amigas aposentadas que, refugando o pensionato,
unem-se para proverem juntas suas necessidades.
3.Maria Berenice Dias e Ivone M. C. Coelho de Souza (Famlias
Modernas: (Inter)sees do Afeto e da Lei, <evista Brasileira de Direito de
Fa$"lia, n. 8, jan/mar 2001, p. 68) entenderam que a Constituio, "por
absoluto preconceito de carter tico, deixou de regular certas espcies de
relacionamento". Como ser demonstrado, a Constituio brasileira tutela as


47
47
entidades familiares de qualquer tipo.
4.Cf. Diritto %ivile, v.2, Milano, Giuffr, 1989, p. 15.
5.Cf. Gustavo Tepedino, in A /ova Fa$"lia= Proble$as e Perspectivas#
Vicente Barreto (coord.), Rio, Renovar, 1997, p. 56. No sentido coincidente do
texto, diz o autor, ibide$, que hoje "no se pode ter dvida quanto
funcionalizao da famlia para o desenvolvimento da personalidade de seus
membros, devendo a comunidade familiar ser preservada (apenas) como
instrumento de tutela da dignidade da pessoa humana".
9.Direito# Lin)ua)e$# >iol3ncia ? @le$entos de u$a Teoria
%onstitucional A# Trad. Peter Naumann, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris,
1995, p.41.
7.Cf. Ber$en3utica e Aplicao do Direito, Rio de Janeiro, Forense,
1980, p. 204.
8.Cf. Direito %onstitucional, Coimbra, Almedina, 1989, p. 162.
8.@scritos de DerecCo %onsticional# trad. Pedro Cruz Villalon, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 40.
10.Cf. Funda$entao da Detaf"sica dos %ostu$es, trad. Paulo
Quintela, Lisboa, Ed. 70, 1986, p. 77.
11.No Brasil, os sin)les j atingiam o impressionante percentual de
8,6% de todos os domiclios, em 1999, segundo dados da Pesquisa Nacional
por Amostragem de Domiclios, do IBGE.
12.As legislaes infraconstitucionais estrangeiras que tm regulado as
unies homossexuais referem a "relao duradoura de afeio mtua", como
enuncia a Lei de Unio Civil do Estado de Vermont, Estados Unidos, de abril de
2000. Cf. Walter Wadlington e Raymond C. OBrien (Org.), Fa$ilE LaF
Gatutes# Anternational %onventionsand Hnifor$LaFs# New York, Foundation


48
48
Press, 2000.
13.As referncias s decises esto contidas em artigo de Roldo
Arruda, publicado no endereo eletrnico estadao.com.br, seo Geral, de 9 de
abril de 2001.
14.Cf. Luiz Edson Fachin, Aspectos Jurdicos da Unio de Pessoas do
Mesmo Sexo, <T 732/48. No mesmo sentido, Maria Celina Bodin de Moraes, A
Unio Entre Pessoas do Mesmo Sexo: Uma Naslise sob a Perspectiva Civil-
Constitucional, <evista Tri$estral de Direito %ivil, vol. 1, jan/mar 2000, p. 89-
112.


So.,e o a&to,

Paulo Luiz Netto Lbo


So.,e o te?to:
Texto inserido no Jus Navigandi n53 (01.2002)
Elaborado em 10.2001.
I":o,!a/Ues .i.lio0,(:i$as:

LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm
do numerus clausus. D&s Na)i0a"-i, Teresina, ano 6, n. 53, jan. 2002.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2552>. Acesso
em: 26 jun. 2006.



49
49



N. Fi8&e po, De"t,o

Vo$4 )i& a lei 8&e -ispe"sa o &iS -e a"alisa, +a.ilita/'o pa,a
$asa!e"to $i)ilI
Va!os l( e"t'oY

LEI NC *2.*552 DE *6 DE DEZEMBRO DE 200A.
Vigncia
D nova redao ao art. 1.526 da Lei n
o

10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Cdigo
Civil), para determinar que a habilitao
para o casamento seja feita pessoalmente
perante o oficial do Registro Civil.
O VICEZPRESIDENTE DA REPFBLICA2
no exerccio do cargo de PRESIDENTE DA REPFBLICA Fao saber que o
Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1
o
O art. 1.526 da Lei n
o
10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Cdigo
Civil), passa a vigorar com a seguinte redao:
"Art. 1.526. A habilitao ser feita pessoalmente perante o oficial do Registro
Civil, com a audincia do Ministrio Pblico.
Pargrafo nico. Caso haja impugnao do oficial, do Ministrio Pblico ou de
terceiro, a habilitao ser submetida ao juiz. (NR)
Art. 2
o
Esta Lei entra em vigor aps decorridos 30 (trinta) dias de sua
publicao oficial.
Braslia, 17 de dezembro de 2009; 188
o
da Independncia e 121
o
da
Repblica.
JOS ALENCAR GOMES DA SILVA
Tarso Ienro
Este texto no substitui



50
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Em deciso indita, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ),
com base em voto da presidenta do colegiado, ministra Nancy Andrighi,
definiu que, mesmo a mera relao fugaz, o hbito moderno denominado
pelos adolescentes de "ficar", pode servir como indcio suficiente para
caracterizar a alegada paternidade. E, por entender que basta a prova de
relacionamento casual existente entre a me e o investigado, juntamente
com os outros indcios colhidos no processo, como a recusa sistemtica do
pretenso pai em se submeter ao exame de DNA, a Turma acolheu recurso
do menor L. F. da S. L., de Porto Velho (RO), para garantir a retificao de
seu nome no cartrio de registro civil, para que seja reconhecido como filho
do comerciante B. D. de P.

O menor impbere L. F. da S. L. entrou na Justia em Porto Velho, com ao
de investigao de paternidade, contra o comerciante B. D. de P., alegando
haver nascido em outubro de1997, fruto de relaes carnais de sua me, E.
da S. L., com o investigado, que sempre se recusou a reconhec-lo como
filho. Citado e intimado para comparecer ao IML para realizar o exame
hematolgico e biomdico, recusou-se, todas as vezes, a comparecer ao
argumento de que no poderia ser obrigado a produzir prova contra si
prprio. Em razo disso, a me e o filho pediram ao juiz que aplicasse ao
caso a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia que considera indcio
de paternidade a recusa sistemtica em fazer o exame requerido, registrada
na Smula 301.




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O pedido foi considerado improcedente na primeira instncia, para a qual,
embora a recusa produo do DNA implique realmente inverso do nus
da prova, o menor no conseguiu demonstrar sequer indcios da ocorrncia
do relacionamento amoroso alegado. O Tribunal de Justia de Rondnia, a
quem o menor e a me apelaram, determinou a realizao de novo teste de
DNA, porm, mais uma vez, o investigado, filho de um importante advogado
local, no compareceu.

A sentena foi mantida pelo TJ/RO ao fundamento de que a presuno
derivada da recusa ao exame de DNA relativa, e no absoluta,
principalmente num caso como esse, em que o menor apelante no
conseguiu provar sequer um vestgio que pudesse concretizar as declaraes
da me de que mantinha um relacionamento com o suposto pai. Pesou na
deciso do tribunal estadual a alegao do investigado de que no residia na
cidade na poca da concepo, pois estudava em Braslia, embora o tribunal
tenha reconhecido que nada impedia que viesse para a casa de seus pais
nos finais de semana ou nos feriados prolongados.

Da o recurso do menor L.F. para o STJ, argumentando que o acrdo do
TJ/RO divergiu de decises do Tribunal Superior, segundo o qual a recusa do
pai investigado em produzir o DNA implica a procedncia do pedido. Para o
recorrente, o TJ entrou em choque com a jurisprudncia dominante no STJ,
ao no considerar provado o relacionamento carnal entre a me e o acusado
poca da concepo.

Ao acolher o recurso do menor, a relatora do processo, ministra Nancy
Andrighi, argumentou que, de fato, a recusa do ru em realizar a prova
pericial de DNA implica a presuno de existncia de relao de paternidade,
mas essa presuno de natureza relativa, no absoluta, porque, alm de
ensejar prova em contrrio, no induz automtica procedncia do pedido.
Portanto presuno resultante da recusa sistemtica em submeter-se ao
exame devero ser adicionadas outras provas, produzidas pelo autor, como


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condio necessria para a procedncia da ao.

No caso, o tribunal local entendeu no provada sequer a ocorrncia do
relacionamento amoroso entre a me do menor, poca da concepo com
19 anos, e o investigado. Mas, para a ministra Nancy Andrighi, a prova do
relacionamento amoroso entre a genitora e o investigado no uma
condio absoluta, sine qua non, a nica necessria para provar a alegada
paternidade. Basta que tenha havido um encontro fortuito, casual, uma
relao sexual passageira, o que os adolescentes denominam "ficar com
algum", para garantir a concepo, de vez que, na mentalidade vigente em
nossos dias, h uma forte e marcada separao entre o envolvimento
amoroso e o contato sexual.

Nesse contexto, considerada, em especial, a recusa do ru e a prova
evidenciada de relacionamento casual entre a genitora e o suposto pai, de
ser julgada procedente a ao de investigao de paternidade, pelo que, em
voto que foi acompanhado pelos ministros Castro Filho, Antnio de Pdua
Ribeiro, Humberto Gomes de Barros e Carlos Alberto Menezes Direito, a
ministra acolheu o pedido para determinar ao cartrio de registro civil de
Porto Velho a retificao do nome do menor, para que nele conste o nome
de seu pai.

Fonte: www.stj.gov.br





Me"sa0e!




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"Deus nunca se apressa. Ele sabe o que melhor para a gente. E o mais
importante: PARA DEUS NADA IMPOSSIVEL.
Um grande abrao!
O amigo!
Pablo.
www.pablostolze.com.br











Re)isa-o.20*5.* C.D.S.