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CONTRATACIN ELECTRNICA Y BANCA ELECTRNICA. (E-Commerce & home banking)

por Carlos G. Gerscovich.()
PUBLICADO EN Revista del Derecho comercial y de las Obligaciones, AbeledoPerrot, Ao 41, t 2008-B, p.249/276. SEGUNDA PARTE: BANCA ELECTRNICA.1 SUMARIO:
1. Introduccin y antecedentes. 2. Conceptos de banca electrnica y banca a distancia o home banking. 3. Caracteres. 4. Objeto. 5. Oferta y aceptacin. Manifestacin de voluntad e imputabilidad de las declaraciones. Reglas habituales. 6. Recepcin por el banco de mensajes enviados por el cliente 7. Forma y formacin del contrato. 8. Prueba 9. Aplicacin de las reglas generales de los contratos. 10. Diferentes supuestos, modalidades y caracterizaciones. 11. Atribucin del riesgo derivado del medio utilizado. 12. Ms sobre el lugar de celebracin del contrato electrnico. 12.1. El lugar virtual 12.2. El lugar real de celebracin. 13. Admisibilidad y fuerza probatoria. 14. Trminos y condiciones predispuestos. Clusulas abusivas. 15. Responsabilidad. 15.1. Deber de seguridad y confidencialidad de la informacin 15.2. Comisiones 16. Eximicin de responsabilidad 17. Revocacin y rescisin de operaciones. 18. La desmaterializacin y los ttulos globales en particular. 19. Delitos electrnicos. 19.1. Caractersticas descriptivas. 19.2. Legislacin comparada y Argentina.

1. Introduccin y antecedentes. Cabe esperar que con la exposicin de la primera parte haya quedado en claro cmo la automatizacin de la informacin, los recursos telemticos, la computacin y la digitalizacin han revolucionado las comunicaciones y los negocios, afectando consecuentemente al derecho, que debi adaptarse a tantos cambios y contina hacindolo. En el campo bancario ha ocurrido otro tanto y puede que sea uno de los mximos exponentes de tal revolucin.

Doctor en Derecho y Profesor Titular Regular de Derecho Comercial, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. 1 Seguimos en esta seccin con adiciones propias- algunos de los antecedentes, datos y conceptos del laureado trabajo de Mara Fernanda Fabbiano, Contrato de Banca Electrnica, El Home Banking en Argentina (indito) que gentilmente nos facilitara en documento informtico.

Como dice Rodrguez Azuero,2 la nueva banca se soporta en los importantes desarrollos de la electrnica, incluidos los microcircuitos, con su capacidad lgica de proceso y de almacenamiento de informacin; pero as mismo, en el desarrollo de las comunicaciones que ha permitido construir distintos tipos de redes, y para ellos diferentes protocolos; y desde luego, el desarrollo de la informtica, como tal, pues los programas o aplicativos han obtenido niveles que contribuyen con los dos factores anteriores a la transformacin global. Termin el paradigma de la prestacin personal y directa, el smbolo tradicional que identific la prestacin de los servicios bancarios con el edificio, el sitio fsico, particularmente seguro, cuando no lujosamente dotado, al cual concurran los usuarios, fundamentalmente, para realizar sus operaciones de depsito y pagos. Todo ha cambiado con enorme rapidez. La posibilidad de prestar los servicios a travs de nuevos canales de comunicacin entre el banco y la clientela, ha quebrado ese paradigma y comienza a eliminar el smbolo. Cada vez la prestacin es menos personal y directa. Cada vez se requieren menos oficinas y puntos fijos de atencin. Cada vez se desea menos la presencia fsica de los clientes locales, pero tampoco hay que respetar horarios. No hay das feriados ni distancias geogrficas. Interpretando este fenmeno ha expresado en general la Cmara Nacional en lo Comercial que el recurso tcnico que permite reflejar adecuadamente el efecto jurdico del hecho patrimonial expresado mediante el asiento en libros u otros registros de contabilidad, es expresivo de una evolucin cada vez ms premiosa para un derecho privado que elabor sus reglas bajo el influjo propio de una poca en la que el valor econmico pareca indisociable de una produccin material, que ya no responde a las cuestiones suscitadas por las tcnicas de tratamiento y de transporte de la informacin. Las transferencias electrnicas, las innovaciones telemticas y en general las tcnicas de la desmaterializacin, no pueden dejar de ser asumidas y de repercutir en la disciplina y la interpretacin de los instrumentos, las formas y las pruebas (conf. Anaya, Jaime L., "Acreditacin en cuenta bancaria: efectos en el mutuo y el depsito", ED 141-229). 3 En efecto, informa Fabbiano que la actividad bancaria ha incorporado progresivamente elementos funcionales electrnicos para optimizar los servicios y minimizar los costos operativos. Los cajeros automticos (ATM, o Automatic Teller Machines) se utilizan desde el ao 1969, cuando el Chemical Bank los incorpor en Nueva York a su operatoria habitual. Existen los denominados puntos de venta (EFT-POS, Electronics Fund Transfer at Points for Sale , o POS, Point of Sale Systems), en los cuales el usuario que realiza una compra paga su precio entregando su tarjeta magntica al vendedor, quien ordena mediante la mquina un dbito en la cuenta bancaria del comprador por el monto correspondiente, que ste autoriza al digitar en ella su PIN ( Personal Identification Number). De tal modo que cada da se incrementa ms el uso de la denominada banca electrnica y sus derivaciones con nombres distintos, como banca a distancia, o
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Sergio Rodrguez Azuero, Contratos bancarios, Su significacin en Amrica Latina, Editorial Legis, 5. Edicin. Bogot, 2002, p.197, nota 41.
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C. N. Com., sala A, (Alfredo A. Klliker Frers.- Isabel Mguez.- Mara E. Uza), 14/06/2007, en autos Scotiabank Quilmes S.A. v. Omb Automotores S.A., JA 2007-IV, fascculo 7, 14-11-2007, p.83.

banca en casa, mejor dicho sera en el hogar ( Home Banking, y tambin Office Banking), que hasta aqu hemos utilizado indistintamente y sobre los que volveremos en el punto siguiente . En lneas generales ofrecen variados servicios a sus clientes adheridos, a travs de sus diferentes modalidades (cajeros automticos, puntos de ventas, la misma home banking, banca telefnica). Es as que los usuarios pueden desde ver en lnea su saldo en cuentas bancarias as como las transacciones realizadas casi en tiempo real, y tambin realizar transferencias electrnicas a terceros.4 Fue as como la mayora de las entidades financieras implementaron el denominado Home Banking, el cual viene realizando funciones tradicionales sobre la base de medios que tienen dos notas negativas: (i) (ii) no cuentan con la presencia fsica de los interesados, y tampoco son del todo seguros.

Sus requerimientos funcionales apuntan sistemticamente a la confidencialidad, la integridad y la autenticacin de la identidad de los sujetos. Para lograrlos, aparece un denominador comn, que es el uso de tcnicas criptogrficas. Los primeros bancos en trabajar en la red fueron bancos exclusivamente virtuales (como el First Virtual Bank o el Mark Taiwan Bank), pero hoy en da todos tienen una presencia ms o menos importante en la red. Qu se puede hacer? Enumeramos: Servicio de caja: que es fundamental en la banca como partcipe del sistema de pagos. Centenares de miles de operaciones se posibilitan por medio de la transferencia electrnica de fondos y para depositar o rtetirar dinero ocurre otro tanto con los recin mencionados ATM (Automatic Teller Machines o cajeros automticos) Pago de impuestos y servicios: Se puede abonar lo mismo que en el cajero automtico, pero con mayor comodidad. El sistema alerta sobre futuros vencimientos, aunque no siempre lo hace en todos los casos correctamente, con anticipacin suficiente. Transferencias: Se puede transferir dinero, electrnicamente, a otras cuentas propias o de terceros. Incluso a cuentas de otros bancos. Pago de la tarjeta de crdito: Desde el sitio Web de un banco se puede abonar el resumen del plstico de la misma entidad o el de otro banco. Consulta de saldos: Ah figuran las bonificaciones por promociones, los ingresos por sueldos, las comisiones y los dbitos por compras y extracciones. Consulta de cheques rechazados: Ideal para pequeos comerciantes, esta opcin permite conocer, sin ir al banco, los cheques que no se podrn cobrar. Cualquier otra actividad que en un futuro implementen las entidades financieras, tales como constitucin de plazos fijos, si la legislacin vigente lo permite.
Laura Ins Herbn, Banca electrnica, elDial - DCA41, 24-11-06.

Para poder utilizar estas prestaciones siempre es necesario la celebracin de un contrato ad-hoc entre el cliente y el banco, el cual se manifiesta sobre una pantalla donde el cliente debe leer y presionar (o clickear) "aceptar", en la cual se transcribe un texto donde se especifican los trminos y condiciones a los que el cliente debe acceder a fin de poder utilizar los beneficios del "Home Banking". 2. Conceptos de banca electrnica y banca a distancia o home banking. Lo que el banco puede ofrecer a sus clientes, pasa hoy por varias posibilidades de comunicacin: la existencia de redes privadas que fue quizs la primera forma en que el banco les ofreci a los mas importantes un acceso directo, on line, esto es, en tiempo real, no slo para obtener informacin, sino para hacer transacciones; luego la existencia de una red pblica, utilizable por sus clientes o por terceros, a travs de acuerdos celebrados entre los bancos (Web desk banking) y adems, una posibilidad de prestar servicios bancarios a travs del Internet que hoy en da ha producido un verdadero sistema virtual de comunicaciones a nivel mundial, dada la penetracin de este particular dispositivo de acceso.5 En resumidas cuentas hay distintas formas de operar a distancia con un banco: (A) la banca por pgina web (B) los sitios web, donde se puede producir la formacin del consentimiento, los servicios y contratos (por medio de los ya mencionados click o shrink o browse o wrap agreements). (C) la banca electrnica (desde el e-commerce al e-banking).6 La primera aproximacin a la nocin de banca electrnica parte del rompimiento de la forma de comunicacin entre el banco y el cliente a travs de mensajes de papel intercambiados en el hall bancario, para sustituirla por una transmisin de datos que permite la interaccin utilizando impulsos electrnicos, cuyo punto de origen se desvincula del espacio fsico donde por siglos fue necesario expresar la voluntad negocial. Esta realidad viene modificando la estructura de costos. En efecto, los costos fijos tienden a disminuirse en la medida en que se generaban en alto grado, por la red de oficinas existente y el personal especializado que se requera para atender a la clientela; y los variables vinculados directamente con la operacin se vuelven cada vez ms marginales, esto es de peso mas reducido en relacin con el total, porque los nuevos sistemas de comunicacin y la masificacin de servicios, hacen que el valor neto intrnseco requerido para operar sea infinitamente inferior.7
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Rodriguez Azuero, ob.cit., pg. 197 y ss.

En estos casos aparecen a veces otros problemas o externalidades, como por ejemplo el spam (carne enlatada) y su abusividad por intromisin en la vida privada (Cd. Civ., 1071 bis), o la legalidad de su bloqueo; las bases de datos de marketing y la ley de proteccin de datos personales 25.326, sobre los que puede consultarse a Pablo Palazzi, Alternativas legales para la proteccin de los bancos de datos y compilaciones electrnicas de informacin : J.A.2004-I-6.
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Segn informa Rodrguez Azuero, ob. cit., p.199, nota 43, algunos estudios internacionales estiman por ejemplo, que mientras una transaccin a pie en una sucursal le cuesta a la institucin bancaria cerca de un dlar, la realizada a travs del Internet puede estar alrededor de seis

La utilizacin de nuevos sistemas de comunicacin, fundamentalmente el empleo de los recursos que genricamente se han conocido como los propios de la banca electrnica, ha cambiado de ese modo profundo las posibilidades de prestacin de servicios, pero no implica per se un cambio en el soporte conceptual de las relaciones jurdicas que vinculan a los bancos con sus clientes. Esto es, desde el punto de vista del derecho, la relacin negocial continua partiendo de la existencia de un acuerdo de voluntades (generalmente no paritario, sino de consumo, si concurren las condiciones de la ley respectiva) en virtud del cual el banco se obliga a realizar las prestaciones u ofrecer los servicios derivados de los contratos que puede celebrar, de conformidad con las leyes bancarias. No se sustituye entonces lo que llamaramos el esquema sustancial de la contratacin bancaria. No se cambia la forma de perfeccionamiento del negocio ni se modifica el rgimen de prestacin de las obligaciones derivadas del mismo. Lo que ocurre es que, tanto la voluntad puede expresarse de manera distinta como las respuestas se producen con gran rapidez, es decir, simultneamente, en la mayor parte de las veces, y desde luego, se suscitan una serie de interrogantes tcnicos, operativos y jurdicos sobre los efectos que esta nueva realidad puede producir. Por otro lado, una traduccin casera y literal del trmino "Home Banking", como recin adelantamos sera algo as como "el banco en casa", con un sentido ms estricto. Es decir que se intenta otorgar la posibilidad al cliente de realizar todas las operaciones bancarias que desee, desde un ordenador con acceso a Internet. Segn indica tambin Fabbiano el denominado "Home Banking" es un negocio jurdico; ms puntualmente, se trata de un contrato celebrado entre un banco y una persona, ya sea fsica o jurdica, por el cual sta accede a operar una cuenta bancaria sin limitaciones de horario de atencin al pblico, por medio de un ordenador personal; mediante una conexin de Internet, y accediendo a un dominio especfico en el ciberespacio, mediante el cual se posibilita al cliente la realizacin de pagos, movimientos de fondos entre cuentas, consultas de saldos y enviar mensajes a la entidad bancaria. Pero con un concepto ms amplio puede entenderse la Home banking como banca a distancia. Es decir, esa otra gran revolucin que permiti al cliente acceder directamente a su banco desde fuera y no solamente desde o a travs de una computadora. La potencialidad de este mercado con el desarrollo de las telecomunicaciones y de nuevas tecnologas es incomensurable. La Banca a distancia, tiene varias ventajas que permiten avizorar su expansin en el mercado durante los prximos aos, entre ellas la prestacin de un servicio durante las 24 horas del da, acceso desde mltiples localidades, reduccin de costos, eliminacin de la espera e incomodidad de ir al Banco y un acceso rpido a informacin financiera sin necesidad de esperar extractos o informacin verbal. Incluso puede y suele hacerse todo ello a travs del telfono El que el cliente pueda acceder a una central bancaria, suministrando su de cuenta y una clave personal que lo identifica, permite que pueda servicios fundamentales de informacin e impartir rdenes de gestin, naturalmente no puede obtener, a diferencia de lo que ocurre con los
centavos de dlar.

nmero obtener ya que cajeros

ordinarios, dinero en efectivo. Normalmente el sistema funciona combinado con una central telefnica, que puede dar instrucciones sucesivas de manera que llenado el protocolo que en ella se consagran, exista la posibilidad de registrar la instruccin. El funcionamiento de este acceso a distancia, que se inicia por el telfono, ha supuesto la creacin de centros especializados. En los Estados Unidos y a partir de finales de los aos ochenta se increment la utilizacin del telfono para el recaudo de deudas personales, por lo que los bancos encontraron que en virtud del contacto con sus clientes era posible mejorar, adems, la calidad de la prestacin de los servicios. Es que nada desalienta mas a un cliente o usuario en general, que la sensacin de no poderse poner en contacto con su banco, especialmente cuando tiene que resolver un problema. El contar con un servicio de audio-respuesta constituye, entonces, un aspecto positivo, pues encuentra un interlocutor, que puede tener nombre propio, a quien le puede formular una pregunta y de quien espera obtener una respuesta; lo que enriquece y complementa el beneficio de obtener por esa va toda una serie de servicios. Otra forma de comunicacin se hace travs del computador y, naturalmente, es posible que como ya lo insinuamos- el acceso se logre de este modo por tres vas: 1. Red directa: La primera experiencia que los bancos hicieron fue dotar a sus clientes mas importantes de terminales de computador, que dotados del software adecuado permitiera el acceso directo al estado de sus cuentas y especialmente sus portafolios de inversin, combinando aqu la posibilidad de obtener directamente servicios bancarios con la de operar en el mercado de valores. 2. Internet: Pero, desde luego, la aparicin del Internet, como una red que se ha expandido con tan vertiginosa rapidez hace que muchos clientes lleguen a su banco por esta va. 3. A travs de otros medios: En verdad son numerossimas las posibilidades que continan abrindose, utilizando las diversas plataformas tecnolgicas disponibles, entre las cuales vale la pena mencionar, el acceso por va inalmbrica, a travs de conexiones satelitales que hoy puede obtenerse a partir, incluso de telfonos mviles; las tiendas o centros de video, en las cuales pueden llegarse al banco a partir de un punto no fijo, en la oficina o en el domicilio del cliente, el empleo de la televisin como terminal o dispositivo de acceso, etc. 8 3. Caracteres. Los caracteres del contrato son los siguientes:
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Rodrguez Azuero, ob cit. ps. 233 / 236, donde entonces parecen identificarse los distintos conceptos de banca electrnica, home banking, etc. expresados.

Consensual: Las partes manifiestan recprocamente su consentimiento. El negocio jurdico queda pactado con la aceptacin del cliente de los trminos y condiciones impuestos por el Banco. Que el cliente ingrese en el dominio preestablecido e introduzca su clave de usuario y contrasea constituye un acto ejecutorio del contrato, sin perjuicio de los cuestionamientos doctrinales acerca la validez de estos trminos y condiciones vinculados con el derecho del consumidor y cliente bancario. Bilateral: Es necesario para la celebracin de este contrato la existencia de dos partes con intereses contrapuestos. Oneroso: La ventaja de acceder al sistema por el cliente le es concedida en retribucin por una prestacin que la otra mencionada parte, el banco, ha hecho o esta obligado a hacer, generalmente por el pago de una comisin que el mismo cliente o usuario efecta a favor del banco, o en algunos casos, como gastos de mantenimiento de servicio. Conmutativo: Las ventajas que se procuran a cada una de las partes pueden apreciarse desde la celebracin misma del contrato. Innominado: Este tipo contractual no posee designacin expresa, o regulacin legal completa y unitaria en el ordenamiento positivo vigente. Atpico: Como consecuencia de lo que antecede, y an cuando pueda argumentarse con cierta tipicidad social, ella desborda el marco legal de los negocios a los cuales accede y por los cuales no puede regirse, por su trascendencia econmica y el inters comn. Accesorio: Su presupuesto es la celebracin de un contrato anterior, de apertura de una cuenta corriente (o caja de ahorro) en una entidad bancaria, que constituye el eje fundamental de la contratacin con un banco y sin cuya existencia resulta imposible operar el Home Banking. Por adhesin: Este es un contrato tpico de esta naturaleza, pues si el cliente desea disfrutar de los servicios que el sistema brinda debe suscribirlo sin posibilidad alguna de negociacin con el banco en lo que a sus trminos respecta. 4. Objeto. Este contrato est configurado por la realizacin de diversas operaciones sobre cuentas bancarias caja de ahorro, cuenta corriente tales como transferencias, pago de servicios, consultas de saldos, mensajes al banco, pago de resmenes a cambio de una obligacin de hacer cul es mantener dichas cuentas o de pagar un precio cierto en dinero. 5. Oferta y aceptacin. Manifestacin de voluntad e imputabilidad de las declaraciones. Reglas habituales. Tambin hemos anticipado en general estos temas ( supra ) y ahora agregamos lo siguiente. La declaracin de voluntad es emitida por medio de la computadora, y, aunque esta ltima est programada para actuar por s misma, no es un sujeto

independiente.9 Tanto el hardware como el software cumplen una funcin instrumental, material, y no es aplicable el instituto de la representacin. La declaracin es imputable al sujeto a cuya esfera de intereses pertenecen el hardware y el software. La regla de imputabilidad es clara, pero la problemtica de la contratacin electrnica consiste en aplicarla; precisamente, en establecer ese nexo: un sujeto puede decir que la declaracin de la computadora o del programa no obedece a sus instrucciones, o que la computadora no es de su propiedad, o que ha sido utilizada por un tercero (ver sobre este tema ms adelante), o que ha sido interferida ilegalmente, o que otra persona envi un mensaje en su nombre, o que estaba en un estado de inconciencia, o que hubo error, violencia o incapacidad. El inconveniente del medio electrnico es que, si bien es un instrumento material, tiene una capacidad de medicin muy superior a las otras herramientas conocidas, y puede ocultar, opacar, o incluso disolver la figura de quien lo utiliza. Las partes que comercian habitualmente pueden solucionar este problema con cierta facilidad, haciendo un contrato en soporte papel, en cuyas clusulas determinen en que casos se considera que los mensajes electrnicos pertenecen a la esfera de intereses de cada una de ellas; podrn aclarar que los obligan todos los mensajes, o slo aquellos encriptados, o slo los que tienen firma digital, segn el grado de seguridad que quieran establecer. En el caso del intercambio electrnico de datos es habitual este convenio de legitimacin, y es ms sencillo porque se trata de redes cerradas y vnculos de duracin. Cuando se trata de encuentros ocasionales y en redes abiertas, los problemas pueden ser ms agudos. En este caso, el costo de transaccin de negociar un acuerdo de legitimacin es elevado, y por ello debe asistirse a las partes mediante reglas, que pueden provenir de la interpretacin de las clusulas generales de los cdigos civiles, o bien de una legislacin especial. 10 Estas reglas son:
1) En las relaciones entre remitente y destinatario de un mensaje electrnico no se negar validez o eficacia a una declaracin de voluntad por la simple razn de que ha sido hecha por medios electrnicos. 11 Es una aplicacin del principio de no discriminacin antes expuesto. 2) Se presume la validez si existe una conducta anterior de las partes en el sentido de admitir la legitimidad de la comunicacin por medios electrnicos. Esta regla se fundamenta en la buena fe, en la prohibicin de comportamientos auto contradictorios, o en una legislacin especial que la establezca.

Si hay un dependiente o autorizado para utilizar el instrumento, sus actos se imputan al principal. Esta regla est en la mayora de los cdigos que imputan al principal los actos del dependiente, sustituto o auxiliar.
3)
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Michel JACCARD, La conclusin de contrats par ordinateur. Aspects juridiques de lexchange de donnes informatises, De Staempfi Cie. S.A., Berne, 1996. Esta afirmacin es relativa al estado actual de la tecnologa, y no excluye la posibilidad de que lo sea en el futuro, como lo predicen muchos autores que lo han trabajado sobre la inteligencia artificial. 10 La ley Modelo de Uncitral establece en su artculo 13 que se le atribuye al remitente si fue enviada por una persona autorizada a actuar en su nombre, o fue enviada por un sistema programado para actuar automticamente, si se aplic un procedimiento previamente acordado. 11 Uncitral, artculo 12.

4)

Si hay un dispositivo electrnico programado por el remitente, queda Si hay un correo electrnico vinculado al emisor, 12 tambin hay

vinculado.
5)

presuncin.
6) Si hay un medio de confirmacin solicitado por el remitente y ha sido utilizado por el receptor.

La regla general puede enunciarse diciendo que quien utiliza el medio electrnico y crea una apariencia de que ste pertenece a su esfera de intereses, soporta los riesgos y la carga de demostrar lo contrario. Es decir que hay una presuncin en contra de quien usa el medio electrnico y crea la apariencia de que pertenece a la esfera de sus intereses. Por tales motivos debe soportar los riesgos y la carga de la prueba contraria frente a quien afirma la existencia del contrato, e invoca sus efectos y modalidades. Esta regla se complementa con deberes colaterales que se imponen a las partes, como el de informar sobre el medio utilizado para comunicarse y utilizar un medio seguro. La estructura de esta regla obedece a la necesidad de disear comportamientos cooperativos eficientes, ya que quien se decide a comerciar por medios electrnicos debe estar racionalmente orientado a utilizar los ms seguros y a prevenirse contra los terceros que puedan afectarlos; no puede pretender que esa carga la tenga el destinatario, a quien le sera mucho ms costoso, mxime si no lucra con la actividad electrnica y se trata de un simple consumidor. El uso del medio digital y la apariencia creada admiten prueba en contrario (presuncin iuris tantum), lo que significa que el emisor puede aportar evidencia de que el mensaje no le pertenece. De su lado el destinatario tiene deberes de diligencia media y autoinformacin: no podr atribuir el mensaje al emisor sobre la base de presunciones si fue avisado por el remitente de que el mensaje no le perteneca, o si debera haberlo sabido empleando una diligencia media. En los trminos y condiciones previamente establecidos por las entidades financieras para la celebracin del contrato de banca electrnica, encontramos clusulas por las cuales, el banco expresamente deslinda toda responsabilidad sobre el cliente en cuanto al uso y conservacin de su clave personal, a la que se le atribuye los caracteres de ser secreta e intransferible; debiendo por lo tanto el cliente asumir las consecuencias de su divulgacin a terceros, liberando al Banco de toda responsabilidad que de ello se derive. La contrasea personal, clave de identificacin, PIN o password que se utiliza para acceder al servicio y respecto de la cual el cliente es responsable exclusivamente por su uso, consiste en una secuencia de letras, nmeros y otros signos con finalidad de identificacin. El receptor de un mensaje electrnico conoce la contrasea de quien se dice emisor (en este caso el cliente), y a travs de ella puede identificarlo. Este
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El proyecto espaol de regulacin de servicios de la sociedad de la informacin dice (art. 20, inc. 2), que se presumir que el destinatario puede tener un acuse de recibo cuando el mensaje haya sido recibido en una direccin de correo electrnico vinculada a aquel.

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mecanismo es de gran utilidad actualmente en la contratacin por Internet. El adquirente ingresa en la pgina Web del proveedor, indica sus datos personales y los de su tarjeta de crdito o cuenta bancaria, y elige una contrasea, que lo individualiza y le permitir ingresar ms adelante en el sistema. El cliente o usuario se compromete a guardar en estricta confidencialidad su clave personal, tomando para ello todas las medidas necesarias, y asumiendo la total responsabilidad por cualquier consecuencia que pudiera derivarse del uso inapropiado de la clave de acceso, incluyendo la divulgacin, incorrecto manejo de los productos contratados y toda otra conducta que no se compadezca con la de un responsable y buen hombre de negocios. El cliente en el supuesto en anlisis, instruye a la entidad financiera para que sta acepte y entienda que toda conexin que efecte alguna persona proporcionando su clave personal y su documento de identidad deba entenderse hecha por l. De esta manera, el banco asume que en el supuesto antes expresado se encontrara frente al otorgamiento de un mandato, precario, especial y sin tiempo determinado, puesto que no se especifica el lapso de duracin del mismo. El Banco considerar que tal instruccin ha emanado vlida, legtima y autnticamente del mandante sin necesidad de efectuar, realizar o tomar ningn otro resguardo, de ninguna ndole; establecindose una presuncin iuris tantum de identidad con el cliente y validez de las rdenes emanadas de esta manera. De acuerdo a los trminos y condiciones generales normalmente impuestos, el cliente deber renunciar expresamente a oponer defensa alguna basada en defecto de acreditacin de la existencia de la consulta o el uso de la clave, asumiendo como condicin esencial de la contratacin, toda consecuencia jurdica del uso del sistema en su nombre. Es decir, que la identidad de quien ingresa en el sistema utilizando un determinado nombre de usuario y su correspondiente contrasea queda bajo exclusiva responsabilidad del cliente y de ningn modo este ltimo puede efectuar reclamos sobre el uso del sistema en su nombre sin su consentimiento. Ahora bien, como vimos en prrafos anteriores, para el caso de que el cliente hubiese notificado de manera fehaciente al banco que su clave de usuario y contrasea fue conocida por un tercero sin el consentimiento de su titular y en dicha notificacin se solicite la interrupcin del funcionamiento del usuario respectivo, el banco deber hacerse responsable de las operaciones realizadas a travs del sistema a partir de la confirmacin de la recepcin de la notificacin realizada por el cliente, puesto que este ltimo realiz todos los actos necesarios para desligarse de la responsabilidad del mandato que el banco presupone sobre los terceros usuarios de dominios ajenos, actuando con la debida diligencia que puede atribursele a un buen hombre de negocios, aspecto sobre el cual nuestra jurisprudencia es conteste, incluso al adjudicarle una responsabilidad agravada. 13
Puede consultarse sobre este aspecto, ltimamente, a Mara Flavia Cortalezzi y Mara Eugenia Allo, Responsabilidad agravada de los bancos, en nota al fallo de la C.N. Com., Sala A, 27/03/2007, en autos Global Packaging Solutions S.A. v. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. J. A. 2007 I, fascculo 7, 13 de febrero de 2008, p. 76, donde se citan otros precedentes judiciales en el mismo sentido.
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6. Recepcin por el banco de mensajes enviados por el cliente Con relacin a este aspecto debe recordarse el acuse de recibo (ya mencionado en la primera parte de este trabajo, punto 5.4.) y lo dispuesto en el art. 14 de la ley Modelo de Comercio Electrnico de UNCITRAL. En el contrato de banca electrnica, amn de cualquier forma de acuse de recibo electrnica que pudiere disponer el banco, se puede interpretar como acuse de recibo de las operaciones efectuadas por el cliente el resumen de cuenta corriente bancaria o resumen de caja de ahorro, en su caso, que el banco est obligado a emitir en los trminos del artculo 793 del Cdigo de Comercio y la normativa reglamentaria del Banco Central de la Republica Argentina.

7. Forma y formacin del contrato. No requiere formalidad alguna para su realizacin. La generalidad indica que el contrato se perfecciona con el cliente prestando su conformidad desde un ordenador conectado a un servicio de Internet. En cuanto a la formacin del contrato es aplicable lo expuesto con anterioridad (supra ) en torno del art. 11 de la Ley Modelo sobre Comercio Electrnico, elaborada por la CNUDMI, por lo que all remitimos.

8. Prueba Al aceptar los trminos y condiciones impuestos por el banco, el cliente acepta la prueba de la existencia de las rdenes o instrucciones cursadas por l, desde la celebracin misma del contrato. Las mismas debern surgir de los elementos que componen el sistema informativo y as tambin toda prueba que sea hbil para acreditar la orden o instruccin emanada en trminos que jurdicamente corresponden al contrato de mandato. En este sentido, generalmente el cliente faculta a la entidad financiera a utilizar cualquier sistema idneo para acreditar la pertenencia de la orden cursada y esta ltima obliga al cliente a renunciar expresamente al cuestionamiento sobre la idoneidad o habilidad de esa prueba. A pesar de lo expuesto, se considera prueba fehaciente de las instrucciones emitidas, el resumen de cuenta que el cliente peridicamente recibe, o las liquidaciones emitidas. En los trminos y condiciones generalmente aceptados se le impone consentir al cliente que las rdenes y mensajes impartidos por los medios especialmente habilitados a tal efecto sern tenidos como prueba, nica y excluyente, de su voluntad de haber realizado las transacciones, especialmente su contenido y expresamente las que obren en soporte magntico, microfichas o listados de computacin aportados por el banco. En caso de reclamos por discrepancias en las transacciones realizadas por esta adhesin al sistema, por parte del cliente, se tendrn por vlidos los registros del

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banco comunicados al mismo mediante un mensaje en el cual se consigne la fecha, el importe y el concepto. Esta clusula debera sucumbir para el caso en que el cliente haya notificado de forma fehaciente al banco que la confidencialidad de su usuario y contrasea ha sido violentada, es decir conocida por un tercero sin su consentimiento y haya solicitado al banco la interrupcin del servicio con fecha anterior a la operacin reclamada por el cliente. Cabe destacar que los medios especialmente habilitados a que hacemos referencia en los prrafos que anteceden son dispuestos de manera unilateral por el banco, demostrando el carcter de parte fuerte en la relacin de estos sujetos y el carcter adhesivo de este tipo de convenios. 9. Aplicacin de las reglas generales de los contratos. Como estamos en presencia de un contrato propiamente dicho, se aplican las reglas generales en cuanto a la capacidad, objeto, causa y efectos vigentes en cada sistema legislativo.14 El principio jurdico aplicable es el ya mencionado, de no discriminacin, es decir, que en principio tienen vigencia las reglas generales sin que pueda invocarse la sola presencia del medio digital para desecharlas. 10. Diferentes supuestos, modalidades y caracterizaciones. El contrato electrnico -aplicado a la banca electrnica- es una categora muy amplia, que debemos precisar a fin de no incurrir en confusiones: (1) Sector pblico y privado. El medio electrnico se utiliza tanto para los contratos con el Estado como para los celebrados entre los particulares. (2) Entre empresas y con los consumidores. La utilizacin del medio digital no borra esta distincin sino que torna an ms aplicable la ley respectiva en supuestos que no estn regulados por el derecho civil o el comercial, con mayor razn teniendo en cuenta la reciente reforma aprobada por el Honorable Congreso de la Nacin y que como dijimos se halla pendiente de promulgacin y publicacin. (3) El modo de celebracin consensual. El contrato consensualmente celebrado perdura en el medio electrnico, ya que las dos partes (banco y cliente) pueden vincularse mediante una computadora, en su caso dialogar, intercambiar propuestas o celebrar un contrato a travs de ella con la limitacin de la adhesin ya referida por parte del cliente. (4) El modo de celebracin es automtico. En este caso hay una tecnologa interpuesta entre la persona fsica y la declaracin, ya que las partes no actan personalmente ni usan el medio digital para transportar declaraciones, sino que se ha programado una mquina para que tome algunas decisiones con diferente grado de autonoma: ste es el caso conocido de los cajeros automticos y el intercambio electrnico de datos. (5) Contratos celebrados por adhesin. Deben distinguirse del supuesto anterior los casos en que el contrato se celebra por mera adhesin a condiciones
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Fernando Gago, Contrato en Internet, Legislacin nacional. Aspecto intrnseco. Capacidad. Objeto y Consentimiento L,L. 7/2/2000.

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generales de contratacin, predispuestas por una de las partes (el banco). Dentro de esta categora se hallan los (creativa y elocuentemente llamados acuerdos enlatados), wrap agreements ya mencionados. (6) Contratos internacionales y nacionales. En el anlisis de un caso debe procederse a examinar si hay elementos internacionales, lo cual, en ciertas hiptesis resulta difcil determinar por la naturaleza del medio empleado. Internet permite la actuacin transfronteriza y no respeta las barreras. Por ello podra llegar a expandirse enormemente el campo de la contratacin internacional, con gran desequilibrio para los derechos nacionales y para el sistema protectivo que cada pas ha diseado en su ordenamiento interno. Cabe destacar que el tipo de contrato en anlisis puede perfectamente tener el carcter de nacional o internacional, ya sea que estemos ante una contratacin con una entidad financiera del pas donde tiene su domicilio el cliente; o bien que se trate de una entidad financiera de un pas distinto al del domicilio del cliente en la cual ste posea una cuenta bancaria. (7) Contratos sometidos a la legislacin especial. Tanto en la legislacin como en una sentencia judicial debe establecerse si hay una legislacin especial que regla el contrato y, en ese caso, en que medida est afectada por el medio digital.

11. Atribucin del riesgo derivado del medio utilizado. Existe un problema de atribucin del riesgo de la frustracin de la comunicacin, en supuestos, cada vez menos frecuentes, en que los mensajes electrnicos no lleguen a destino, o no consigan ingresar en el sistema del destinatario. Para una corriente de opinin hay una presuncin de conocimiento, de la que deriva la carga del titular del correo electrnico de controlarlo peridicamente. De este modo, se seala que el contrato se perfecciona desde el momento en que el impulso del aceptante se ve registrado en el server del proveedor 15 Esta tesis ha sido cuestionada, sealndose que si el mensaje es enviado, pero no ingresa en el sistema del receptor, no hay perfeccionamiento, 16 y por ello no exige un conocimiento efectivo. Las dos tesis se contraponen, pues la primera impone al receptor titular del mail la carga de controlar y los riesgos de su funcionamiento porque es el propietario, real o aparente; la segunda traslada al emisor los riesgos, porque ha elegido el medio. En la contratacin empresaria la cuestin es cada vez menos relevante, porque los medios tcnicos van limitando los riesgos. El mayor problema se plantea en la contratacin de consumo. 17 En nuestra opinin, la declaracin se considera conocida cuando entra en la esfera de control del receptor, y existe una carga de auto informacin, y de custodia a cargo del sujeto identificado como titular. Es decir, que en nuestro supuesto de anlisis, tal declaracin se presume conocida una vez que la orden
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Emilio Tosi, I Problema Giuridici di Internet, Diritto dellinformatica , collana directa da Guido Alpa, Giuffr , Milano, 1999. 16 Es la posicin adoptada en la Gua para la incorporacin al derecho interno de la ley sobre comercio electrnico. 17 Ricardo L. Lorenzetti., Comercio Electrnico, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, p.25 ss., cit.

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emanada del cliente llega al servidor de la entidad financiera, 18 lo que puede demostrarse mediante la impresin de la pantalla de confirmacin emitida por el servidor del banco de la realizacin exitosa de la operacin de que se trate. 12. Ms sobre el lugar de celebracin del contrato electrnico. El lugar de celebracin al que ya nos referimos en la primera parte ( supra, 5.2) tiene efectos importantes para fijar la competencia, la ley aplicable, el carcter nacional o internacional del contrato, y para interpretarlo conforme a los usos y costumbres de ese lugar. En relacin con los contratos bancarios celebrados por medios electrnicos hay varias cuestiones por decidir: 12.1. El lugar virtual En primer trmino y segn ya hemos visto, existe para algunos autores un espacio virtual, que produce un proceso de desterritorializacin. Esto lleva a afirmar que, en definitiva, hay una legislacin y una jurisprudencia especiales, ya que el lugar de celebracin es virtual y, en numerosos casos, la ejecucin tambin se realiza mediante medios electrnicos. En contra de esta postura se ha dicho que si el negocio jurdico fue celebrado por una persona que tiene domicilio en un determinado pas, con una empresa que tiene su domicilio societario en el mismo pas, no tiene mucho sentido sostener que el lugar de celebracin de la operacin ha sido un espacio virtual ajeno al mundo real. 19 Tal situacin se dara para el caso hipottico de una persona cuyo domicilio se encuentra radicado en Buenos Aires, posee una cuenta corriente abierta en una entidad financiera de la misma zona y decide celebrar con esta un contrato de banca electrnica a efectos de utilizar los servicios all ofrecidos. En nuestra opinin, esta cuestin depende de la evolucin tecnolgica. En la mayora de los casos que presentan conflictos, hay lugar de celebracin y cumplimiento fijados. Ello es as porque las partes tienen una conducta orientada al anclaje en el mundo real, fijando domicilios inscriptos en registros off line, aunque tambin utilicen sus dominios virtuales, y estableciendo lugares de cumplimiento y clusulas de jurisdiccin. El legislador tambin pone frenos a la desterritorializacin, estableciendo la obligacin del proveedor de servicios de la informacin de registrarse en un lugar determinado y reglamentando los sistemas de intercambio electrnico para que sean seguros, y controlables segn los parmetros del derecho comn. Sin embargo, es preciso sealar que este proceso es imparable, al igual que la globalizacin misma, y que las relaciones virtuales tienden a su propia autonoma, por su configuracin sistemtica, o de sistema. Lo cual hace que en algunos sectores el lugar deba ser virtual. Este proceso no debe escandalizar, puesto que es una evolucin hacia la abstraccin totalmente controlable, pues lo que interesa es que haya una manera segura de imputar efectos jurdicos y no determinar si
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Conc. con lo antes expuesto: posicin doctrinal de Pablo Bolotnikoff, Informtica y responsabilidad civil, editorial La Ley, Buenos Aires, 2004, ya citado en la primera parte de este artculo. 19 Federico Pablo Vives y Javier E. Delupi, El comercio electrnico frente al derecho positivo argentino, L.L. 26/9/2000.

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alguien vive en ese lugar, o si estuvo en l para la celebracin del contrato o su cumplimiento. En la Web hay y habr muchas maneras de cumplir con ese requisito. Por esta razn, deviene relevante resaltar la nocin de lugar como concepto normativo, independizado de la ontologa emprica. El lugar jurdico puede ser un nombre de dominio que no coincida con el lugar real donde est efectivamente situado el sujeto. La circunstancia de que el legislador determine una nocin de establecimiento econmico, diferente del lugar donde se encuentra el centro tecnolgico, muestra claramente la diferencia entre un concepto normativo y uno emprico. 12.2. El lugar real de celebracin. El lugar de celebracin del contrato es, en primer trmino, el que fijen las partes, porque tienen libertad para hacerlo, ya que se trata de un derecho positivo. En ausencia de acuerdo de partes, el lugar del contrato se juzgar donde lo diga el legislador, y en este punto hay diferencias importantes. En general, la tendencia mayoritaria en la contratacin empresaria es fijar el lugar de perfeccionamiento en forma coherente con la teora de la recepcin, que es mayora en el derecho globalizado: si el contrato se perfecciona cuando el oferente recibe la declaracin, el lugar de celebracin es el domicilio de la empresa del oferente. 20 En un intento por enlazar el domicilio virtual con un lugar fijo, algunas propuestas legislativas establecen la obligacin de inscribirse en un registro y fijan el domicilio del oferente en el lugar donde est registrado, y el lugar de celebracin del contrato lo relacionan con ese punto de anclaje. 21 Existen algunas propuestas que se refieren a las condiciones generales de la contratacin que toman en cuenta el domicilio del adherente como forma de proteccin a la parte dbil. En los contratos de banca electrnica las partes han previamente establecido al momento de suscribir el contrato de apertura de una cuenta corriente o caja de ahorro, cul es el domicilio de cada una de ellas; estableciendo de esta manera cul es el lugar de celebracin del contrato, ya que -recordemos nuevamente- que el contrato de banca electrnica es casi siempre accesorio a un contrato de cuenta bancaria. 13. Admisibilidad y fuerza probatoria. En cuanto a la admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos, el criterio rector se encuentra plasmado en el artculo 9 de la citada Ley Modelo sobre Comercio Electrnico, que al respecto establece, 1) En todo trmite legal, no se dar aplicacin a regla alguna de la prueba que sea bice para la admisin como prueba de un mensaje de datos: a) Por la sola razn de que se trate de un mensaje de datos; o b) Por razn de no haber sido presentado en su forma original, de ser ese mensaje la mejor prueba que quepa razonablemente esperar de la persona que la presenta; 2) Toda informacin presentada en forma de
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Rosa Barcel, Comercio electrnico entre empresarios La formacin y prueba del contrato electrnico. (EDI), Tirant Lo Blanch, Valencia, Espaa, 2.000 21 Proyecto espaol de comercio electrnico, art. 22

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mensaje de datos gozar de la debida fuerza probatoria. Al valorar la fuerza probatoria de un mensaje de datos se habr de tener presente la fiabilidad de la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la fiabilidad de la forma en la que se haya conservado la integridad de la informacin, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente. 14. Trminos y condiciones predispuestos. Clusulas abusivas. Los contratos de adhesin son producto de un fenmeno que se produjo a partir del proceso de estandarizacin industrial, que trajo aparejado paralelamente el de estandarizacin contractual.22 A travs de stos, las empresas prerredactan las clusulas contractuales que formarn el contenido de los contratos que celebren, eliminando el perodo de las tratativas previas. As se logra optimizar los recursos evitando los costos de negociacin y se beneficia indirectamente a los consumidores, pues stos obtienen el producto o servicio a menor costo. Sin embargo, en ellos al co-contratante, denominado por la doctrina y la jurisprudencia como la parte ms dbil del contrato, slo le queda la posibilidad de aceptar las condiciones fijadas o no celebrar el contrato. El consumidor o usuario, en nuestro caso cliente bancario, tiene en principio libertad de conclusin del contrato, ms no libertad de configuracin. Por ello, la ley de defensa del consumidor ha previsto, en lo que aqu interesa, los parmetros de interpretacin de los llamados contratos de adhesin al advertir en el Captulo IX De los Trminos abusivos y clusulas ineficaces artculo 37, que sin perjuicio de la validez del contrato se tendrn por no convenidas: a) las clusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daos, b) las clusulas que importen renuncia o restriccin de los derechos del consumidor o amplen los derechos de la otra parte, etc.. Son clusulas abusivas las que se imponen unilateralmente por una de las partes, perjudicando de manera inequitativa a la otra, o determinando una posicin de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de los contratantes, en perjuicio, por lo comn, de los consumidores o usuarios. Cabe sealar que el usuario o consumidor tiene en estos casos libertad de conclusin, careciendo de la facultad de modificar las clusulas del contrato, por lo que el deber de buena fe propio de todo contratante pesa con mayor rigor sobre el predisponente. Por otra parte, la gran oferta de las entidades financieras que supone la libertad de mercado no respalda el comportamiento abusivo de alguna de ellas. Por el contrario, en tales condiciones cabe suponer en cada entidad un mejor servicio y atencin a sus clientes. 23 En estos supuestos, la preordenacin del contenido contractual se explica por un hecho econmico, cual es el diverso poder de negociacin de las partes. La predisposicin unilateral de las condiciones contractuales, sumada la inviabilidad de toda discusin paritaria, esto es, en condiciones igualitarias (y por ende, la
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Ghidini, Consumer legislation in Italy , p. 76 y ss, New York, Cincinatti, London, Melbourne, 1980, citado por Daniel Moeremans, en Interpretacin de los Contratos sujetos a condiciones generales de contratacin, LL, 1992-B, 234 y ss 23 CN. Fed. Contencioso Administrativo, sala II, 22/08/2000, Lloyds Bank LTd. c/ Secretara de Comercio e Inversiones.

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inmutabilidad de aquellas estipulaciones) terminan por consolidar la posicin jurdica de la empresa bancaria.24 La jurisprudencia de la Cmara Nacional en lo Comercial ha considerado que respecto de los bancos debe reconocerse un alto grado de especialidad, con obvia superioridad tcnica. Ello lo obligaba a obrar con toda la prudencia y conocimiento de su actividad profesional que son exigibles a una institucin de estas caractersticas. Es sabido que con el correr del tiempo se ha generado en torno a los bancos un plexo de actividades complejas, muchas veces sofisticadas y de riesgos cruzados. Ello sita el rol del banco demandado en una funcin especializada que se despliega profesionalmente, como aval de las actividades econmicas que se realizan por su intermedio, en cuyo cumplimiento debe extremar los cuidados requeridos por los intereses que le han sido confiados, con el celo propio de su experticia. 25 Aparecen entonces variadas aplicaciones de las mencionadas clusulas abusivas, tambin denominadas vejatorias, opresivas, leoninas, gravosas o calificadas con expresiones anlogas (no idnticas, por tener significados diversos). As, en el artculo 8 bis, primer prrafo, del mencionado proyecto de ley reformatoria de la ley 24.240 aprobado por el Congreso de la Nacin el 12/03/08 y pendiente de promulgacin por el P.E.N., se ha previsto que: Trato digno. Prcticas abusivas. Los proveedores debern garantizar condiciones de atencin y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Debern abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrn ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciacin alguna sobre precios, calidades tcnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice.26 La clusula vejatoria (expresin del gran jurista italiano Francesco Carnelutti) ocasiona un desequilibrio en los derechos y obligaciones recprocas, desquiciando injustificadamente el sinalagma, alterando el ya referido principio de equivalencia funcional de las prestaciones. El vnculo obligacional queda desnaturalizado al derogarse derechos que emanan de normas supletorias. Algunos tipos de clusulas abusivas son:

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Conf. Carlos A. Ghersi, Contratos Civiles y Comerciales, Tomo I, Ed. Astrea, 2da. edicin, Buenos Aires, 1992, y Rubn Stiglitz, Defensa del consumidor. Los servicios bancarios y financieros, en L.L.1998-C-1035 y ss. 25 C. NAC. COM., sala A, 27/03/2007 Global Packaging Solutions S.A. v. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. Con fundamentos legales en los arts. 512, 902 y 909 CCiv.; y otros precedentes, de la misma Sala in re "Jinkus, Juan v. Citibank N.A.", del 15/6/2004; d., sala B, in re "Del Giovannino, Luis G. v. Banco del Buen Ayre", del 1/11/2000; LL y ED, diarios del 12/12/2000, conf. Benlbaz, Hctor A., "Responsabilidad de los bancos comerciales...", RDCO 16-503, entre otros). Concluyndose en que consecuentemente, no es dable apreciar la conducta de la demandada con los mismos parmetros que resultan aplicables a un particular medio, pues su actividad debe ajustarse a un patrn estndar de responsabilidad agravada. JA 2007 I, fascculo 7, 13 de febrero de 2008, p. 76, con nota de Mara Flavia Cortalezzi y Mara Eugenia Allo titulada Responsabilidad agravada de los bancos.
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Cabe apuntar que esa ltima referencia a los consumidores extranjeros no excluye a los nacionales y parece tener en vista, precisamente, a la contratacin electrnica. Pues contrariamente no se justificara una disposicin semejante.

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a) Las que limitan o exoneran la responsabilidad del predisponerte (dispensa del dolo, culpa grave o culpa, limitaciones del derecho al resarcimiento integral, negativa al reembolso de lo pagado, transferencia de responsabilidad a terceros, etc.) b) Las que trasladan los riesgos al consumidor (asuncin del caso fortuito o fuerza mayor o pacto de garanta, renuncia a la teora de la imprevisin, etc.). c) Las que restringen la facultad del adherente de oponer determinadas excepciones (renuncia a la excepcin de incumplimiento, etc.) d) consumidor. Las que invierten la carga de la prueba en perjuicio del

e) Las que consagran facultades rescisorias unilaterales a favor del predisponerte o le permiten suspender la ejecucin del contrato incausado. f) Las que prorrogan la competencia territorial de la autoridad judicial en perjuicio del adherente, o bien la derogan, o contienen estipulaciones compromisorias. g) Las que sancionan caducidades en perjuicio del consumidor. h) Las que autorizan al predisponente a la modificacin unilateral del contenido del contrato. i) adherente. Las que establecen la designacin de representante al

j) Las que imponen al consumidor obligaciones accesorias ajenas a la economa del negocio. Cabe destacar que la enumeracin antes realizada no es taxativa, pudiendo encontrarse otros numerosos supuestos de clusulas abusivas. La sancin que cabe aplicarle a este tipo de clusulas abusivas, conforme con lo establecido en el artculo 37 de la ley de Defensa del Consumidor es la declaracin judicial de nulidad. Nulidad parcial, en los trminos del art. 1039 del Cd. Civil, que afecta la condicin opresiva, pero sin perjuicio de la subsistencia del contrato, cuyo contenido integrar el juez con las normas imperativas y supletorias de las que se apartara el predisponerte en la clusula viciada. La nulidad parcial ser aplicable siempre y cuando la clusula vejatoria sea separable de las dems. Si los trminos y condiciones generales comprometen elementos esenciales del acuerdo, la invalidez deber alcanzar a la totalidad del acto jurdico. En la legislacin vigente en la Repblica Argentina, su doctrina y jurisprudencia, se reconocen postulados que hacen a la interpretacin de los contratos con clusulas predispuestas y que son: a) Principio contra proferente; es decir, interpretacin en contra del predisponerte; b) Principio de reconocibilidad. c) Principio de claridad; d) Prevalecencia de las condiciones particulares;

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e) Preeminencia de las clusulas incorporadas; e Inequiparabilidad de las condiciones generales a los usos y costumbres.27
f)

La costumbre negocial en Internet muestra un amplio campo para el desarrollo de clusulas abusivas de todo tipo, la mayora no muy diferentes de las que existen en el resto de la economa de los contratos de consumo, y algunas caracterizadas por la particular tecnologa aplicable. 28 El hecho de que en un contrato una de las partes predisponga determinadas clusulas a las que la otra parte debe adherirse si desea contratar, no es contrario a derecho. Ms an, resulta ser un modo de contratacin necesario en estas pocas que vivimos, en las cuales la produccin de bienes y servicios en masa caracteriza a la actividad mercantil. Lo cierto es que en tal modalidad de contratacin el consentimiento de ambas partes est igualmente presente, segn ya se ha visto, motivo por el cual se configura un verdadero contrato en los trminos del art. 1137 del Cdigo Civil. El hecho de que un contrato pueda ser calificado como de adhesin, no implica por s que sus clusulas deban ser dejadas de lado porque la parte adherente se considere perjudicada por ellas.29 Ahora bien, es cierto que el sistema de banca electrnica promueve el uso de todas las prestaciones mencionadas en el presente trabajo, las cuales facilitan la funcionalidad de las operaciones del sistema bancario en cuanto a la practicidad y velocidad en la atencin al cliente. No menos cierto es que los trminos y condiciones por los que se rige este tipo de contratacin se encuentran previamente establecidos por la entidad bancaria, careciendo el cliente cocontratante de poder de negociacin respecto de sus clusulas. Ya hemos enunciado los trminos en que el cliente debe aceptar a travs del click del mouse a fin de poder acceder al servicio. 15. Responsabilidad. 15.1. Deber de seguridad y confidencialidad de la informacin En primer lugar, la entidad bancaria debe responsabilizarse por la informacin enviada por los clientes en el curso normal de las operaciones bancarias que realizan en el portal del banco de manera on-line; asegurando su confidencialidad mediante la restriccin al acceso de dicha informacin a aquellos empleados que efectivamente la necesiten a fin de suministrarle mejores productos o servicios. Del mismo modo, el banco debe comprometerse a mantener procedimientos idneos de seguridad fsica, electrnica y de procedimientos. De esta manera, el banco se atribuye exclusivamente la responsabilidad sobre los datos ingresados por el cliente a fin de poder operar el servicio de "Home Banking". 15.2. Comisiones Asimismo, el banco suele reservase el derecho de cobrar comisiones por el mantenimiento o uso de este servicio, dejando expresamente establecido que el
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Carlos A. Ghersi., ob. cit. Ricardo Lorenzetti, ob. y loc. cit. 29 CNCOM, Sala C; 12/10/94. Caetano, Carlos c/ Crdito Dinmico S.A., LL 1995-E-281.

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mencionado derecho se mantendr an ante la implementacin de futuras comisiones. Suele establecerse que cualquier modificacin a las comisiones aplicables deber ser notificada mediante el resumen de cuenta correspondiente con treinta das de anticipacin a su aplicacin. Normalmente en estos supuestos expresamente se establece la autorizacin otorgada al banco a debitar las comisiones aplicables en la cuenta corriente del cliente, an en descubierto, o de su caja de ahorros. De esta manera, queda el banco autorizado con fondos existentes en la entidad financiera de pertenencia del cliente, a debitar toda suma que pudiera resultar adeudada en concepto de uso de este sistema, en especial gastos, impuestos eventuales presentes o futuros; no teniendo en principio el cliente oportunidad de expresar su consentimiento o rechazo al devengamiento de tales gastos; ms que mediante el no uso del sistema, situacin que podra traerle aparejado inconvenientes y prdidas de tiempo al obligarlo a acercarse a la sucursal para poder realizar sus trmites. De esta manera queda expuesta la clara preferencia que manifiesta este tipo de contratos de adhesin hacia una de las partes (quien redacta el contrato), pues el banco podr cobrar comisiones por el mantenimiento o uso del servicio. La Ley de Defensa del Consumidor establece en su artculo 19 que quienes presten servicios de cualquier naturaleza estn obligados a respetar los trminos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y dems circunstancias conforme a las cuales haban sido ofrecidos, publicados o convenidos. Podra interpretarse que la clusula en anlisis sera contraria a la normativa antes mencionada. Cabe estimar razonable el plazo de treinta das si se otorgase para informar expresamente al cliente (y no por medio del resumen general de cuenta) respecto a la percepcin de nuevos gastos, impuestos y/o comisiones; pero sera prudente establecer algn tipo de mecanismo que le permita a ste rechazar los nuevos costos sin que deba tener que prescindir de la utilizacin del servicio. Recurdese que hay ciertos rubros, incluso de mayor valor pecuniario, que segn reciente jurisprudencia no pueden tenerse por consentidos de ese modo 16. Eximicin de responsabilidad Como vimos al tratar las declaraciones de voluntad en la contratacin electrnica, el cliente debe aceptar la eximicin de responsabilidad del banco por los daos y perjuicios que pudieran ocasionarse por errores y fallas en los equipos o lneas o cualquier otra circunstancia, de cualquier origen, que impida el normal funcionamiento del sistema. Consecuentemente, el cliente asumira en estos supuestos las consecuencias del caso fortuito, o de la fuerza mayor, derivadas de los eventos referidos. Este tipo de clusulas aparecen como tpicamente abusivas, puesto que si el banco cobra un precio por el mantenimiento del sistema, es ste quien debera responsabilizarse por su correcto funcionamiento. Esta es una conclusin lgica, pues cualquier empresa proveedora de servicios de mantenimiento de una determinada maquinaria, se responsabiliza del funcionamiento de dicha maquinaria, por lo tanto no se puede admitir que el responsable de que no ocurran errores o fallas en este caso la entidad

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financiera, o banco, por su mayor capacidad de adquirir los servicios de mantenimiento adecuados exija al cliente que lo exima de la responsabilidad que le corresponde. No ocurre lo mismo cuando el dao o perjuicio se ocasiona por el uso indebido o inadecuado del sistema por parte del cliente, debiendo ste hacerse cargo de todos los daos y perjuicios correspondientes, sin que a ello obste a la facultad del banco para suspender o interrumpir el servicio de estimarlo necesario. Esta clusula s parece razonable, pues los daos y perjuicios ocasionados son de exclusiva responsabilidad del cliente. Por otra parte, el banco suele no asumir responsabilidad alguna por los inconvenientes que el cliente tuviere con el hardware (equipamiento de programas de computacin) utilizado para conectarse al sistema, puesto que se presume que el cliente es responsable por el equipo empleado a dicho fin, tratndose sta de una presuncin iuris tantum, ya que si quedara probado que el inconveniente en el hardware fue ocasionado por el sistema proporcionado por el banco (sea online o a travs de cd), ser este quien deba responder por los daos ocasionados. En otros casos, los trminos y condiciones redactados estipulan que el banco no se responsabilizar por los errores u omisiones sobre la informacin brindada mediante el acceso al sitio, o a los dems sitios a los que a travs del mismo se pudiera conectar el cliente. Es decir que en casos de incurrir en errores en la informacin brindada en el sitio, el banco indica que los productos, bienes o servicios se proveern en las zonas que las empresas u organismos oferentes determinen y bajo las condiciones que estos impongan. De este modo el banco se desliga de informacin que aparezca en el sitio, referente a productos, bienes, actividades o servicios ofrecidos por otras empresas u organismos que figuren en el sitio Web. Este tipo de clusulas aparecen razonables dado que no puede obligarse a la entidad financiera por productos y/o servicios ofrecidos por terceros. Sin embargo, s le cabra un deber de asegurar la veracidad de los contenidos ofrecidos en pginas vinculadas a la suya; ya que se presume que dicha vinculacin es producto de un acuerdo en principio oneroso y anterior, suscripto entre la entidad financiera y la empresa oferente del producto o servicio.

17. Revocacin y rescisin de operaciones. Los trminos y condiciones usuales tambin suelen establecer que las operaciones ordenadas por el cliente, una vez confirmada su recepcin por el banco, no podrn revocarse bajo ninguna forma o medio al alcance del cliente. Cabe entender que para el caso de que el cliente haya notificado de manera fehaciente al banco acerca de la prdida de la confidencialidad de su nombre de usuario y contrasea, esta clusula carecera de vigencia. Para el supuesto que el banco hubiese confirmado la recepcin de la operacin ordenada, debera deshacer la misma a pedido del cliente o bien por s en virtud de la notificacin previamente realizada por el cliente. Al respecto el ya referido proyecto de ley reformatoria de la ley 24.240 aprobado por el Congreso de la Nacin el 12/03/08 y pendiente de promulgacin por el P.E.N., se ha previsto incorporar una norma ms beneficiosa para los consumidores en los trminos siguientes: Artculo 10 ter: Modos de Rescisin.

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Cuando la contratacin de un servicio, incluidos los servicios pblicos domiciliarios, haya sido realizada en forma telefnica, electrnica o similar, podr ser rescindida a eleccin del consumidor o usuario mediante el mismo medio utilizado en la contratacin. La empresa receptora del pedido de rescisin del servicio deber enviar sin cargo al domicilio del consumidor o usuario una constancia fehaciente dentro de las SETENTA Y DOS (72) horas posteriores a la recepcin del pedido de rescisin. Esta disposicin debe ser publicada en la factura o documento equivalente que la empresa enviare regularmente al domicilio del consumidor o usuario. Cabe entender que esta disposicin es aplicable a los clientes bancarios encuadrables en los primeros artculos de esa misma ley.

18. La desmaterializacin y los ttulos globales en particular. Con este tema y esta palabra se ingresa en el mundo denominado virtual, donde por obra del fenmeno estudiado desde el comienzo se ha prescindido del tambin denominado soporte papel. El anlisis de este fenmeno puede tener una extensin an mayor, pero no entraremos aqu en ella. En efecto, si bien se ha considerado en general y con acierto la desmaterializacin del procedimiento (referido al documento contractual),30 preferimos tratar ahora el tema con relacin a la categora de los ttulos de crdito (cuya denominacin equivalente en trminos dogmticos- a ttulos valores, ttulos circulatorios o ttulos negociables, preferimos en el orden mencionado), en los que el valor del documento (papel) ha tenido una enorme trascendencia durante largo tiempo, precisamente hasta la aparicin del documento electrnico que forz a una reelaboracin doctrinal de esa categora de instrumentos. E incluimos aqu el tema porque tales documentos suelen aparecer con gran frecuencia en las contrataciones que efectan los bancos. La desmaterializacin por s sola no significa la desaparicin de los caracteres tradicionales de los ttulos de crdito, ni la extincin de todos ellos, puesto que han subsistido, bien que readaptndose a la nueva tecnologa. Brindamos estos ejemplos que as lo demuestran: (i) (ii) El rgimen de las Obligaciones Negociables (O.N., ley 23.576, art. 31) admite su registro en cuentas. Concuerda el decreto de transparencia de la oferta pblica (677/01, art. 61) que reglamenta hacerlo por medio de computadoras. La Ley de Sociedades Comerciales 19.550, art. 208 prev el registro de acciones escriturales. Se emiten facturas electrnicas (TV por cable, Internet, etc.). El Banco Central de la Repblica Argentina (BCRA) tiene reglamentado el llamado Cheque truncado (Comunicaciones A 3831 y 4281).

(iii) (iv) (v)

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Caroline P. Scaglia, Contratos celebrados a travsJ.A. 2005-II-p.1358.

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(vi)

En los documentos cambiarios se ha propiciado recientemente la validez y eficacia de la emisin electrnica de pagars.31

En las ltimas dcadas, se ha producido a una rpida internacionalizacin de los mercados de valores, que se enmarca dentro del referido proceso ms amplio de globalizacin de la economa y liberalizacin del comercio internacional. Acorde con todo ello y como dato actual en el tema sealamos que la vieja masificacin de los ttulos de crdito tambin se ha transformado y se encuentra en vas de una transformacin mayor, en este caso electrnica y en ese campo internacional. En este aspecto, si bien existen las acciones globales ( global shares) como vehculo de inversin desmaterializado, todava no se ha alcanzado un verdadero mercado global que permitira a un emisor financiarse con inversores de cualquier parte del mundo merced a la interconexin total de las principales plazas financieras. La realidad es que las emisiones internacionales suelen limitarse a unos pocos mercados y que la negociacin simultnea y directa de valores idnticos de un mismo emisor, en ms de un mercado, sigue siendo excepcional. En este sentido cabe mencionar las acciones globales pertenecientes a una misma clase e intercambiables entre si, que cotizan en las principales bolsas del mundo (como las de Chrysler o del Deusteche Bank).94 Esto es as porque todava subsisten variadas barreras para esa especie de ttulos, como las divergencias entre los sistemas contables nacionales y sus normativas sobre emisiones y admisiones a cotizacin, discordancias en los regmenes jurdicos de los emisores y los valores emitidos por ellos, o la falta de conexin entre los sistemas de compensacin y liquidacin. 32 Bien ha dicho Alegra que providencialmente, los nuevos mtodos permiten eliminar el soporte papel (primer problema agudo), pero tambin facilitan las comunicaciones, brindan medios sofisticados para la informacin, la circulacin de datos y manifestaciones de voluntad y para la registracin y archivo de todo ello. As, por ejemplo, merced al tratamiento masivo de los ttulos en serie, se fue admitiendo primero la emisin de ttulos mltiples, es decir representativos de varias unidades. Posteriormente, cuando se implementaron sistemas de gestin o depsito centralizado de ttulos, estos ttulos mltiples dieron origen a los certificados globales o ttulos globales, 33 que abrieron camino al segundo paso: por ellos, el sistema centralizado reciba del emisor un ttulo nico representativo de la totalidad de la emisin (o de parte importante de ella), que daba base a las
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Rubn R. Morcecin, Comercio electrnico: de la desmaterializacin del documento hacia el pagar electrnico, en 1er. Congreso Argentino e Iberoamericano de Derecho Bancario, Lomas de Zamora, 28 y 29 de junio de 2007, Libro de Ponencias, t1, pg. 177/193. 494 Sobre lo que puede consultarse a P. Marano, Cross listing, global shares e azioni desmaterializzate, en BBTC (Banca, Borsa e titoli di credito), n6, Nov.-Dic. 2005, pg.724 y ss. 32 Conf. Mara Esther Hernndez Saiz, La internacionalizacin de los mercados de valores y la lucha contra los abusos de mercados transfronterizos, BBTC, n103, Ao XXV, Julio-Septiembre 2006, Editorial Lex Nova, Valladolid, pg. 47 y ss 33 As lo expresaba Hctor Alegra, La desmaterializacin de los ttulos-valores, RDCO, ao 21, Nros. 121 a 126, Ed. Depalma, 1988, pgs. 893 y ss., nota 19: por ejemplo, en la ley argentina de sociedades comerciales (reforma por ley 22903 de 1972) se introducen estos certificados globales: art. 208. Las sociedades autorizadas a la oferta pblica podrn emitir certificados globales de sus acciones integradas, con los requisitos de los arts. 211 y 212, para su inscripcin en regmenes de depsito colectivo.

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operaciones del sistema. El paso fue dado cuando la subsecuente circulacin de los derechos de cada usuario no requera la parcializacin del ttulo general, sino que bastaba con asientos u rdenes de movilizacin. As, pues, si el ttulo todava era necesario para el nacimiento del derecho (aunque globalmente) dejaba de serlo para su transmisin. Desde all se transpone el umbral de otra etapa evolutiva, cuando los depsitos centralizados o entidades del sistema (financiero o burstil, predominantemente), omiten la presentacin del ttulo o sus cupones para el ejercicio del derecho, expidiendo a tales fines certificados o recibos para el emisor. Esta prescindibilidad, para el ejercicio, tambin se extendi a los casos de modificaciones (por ejemplo, pagos parciales) o actos necesarios para la conservacin de las acciones (protestos, por ejemplo). 34 Los fenmenos descritos, que se registran casi sin motivar dudas importantes sobre la vigencia de los principios cartulares, mostraban pequeas fisuras (o excepciones), por el lado de la necesidad, pero nada predicaban sobre los otros caracteres generales de los ttulos , admitidos por la mayora de la doctrina. Sin embargo muchos de ellos reciban solo un acatamiento formal, ya que mal se poda hablar de literalidad a tenor material del documento, cuando el portador legitimado ni siquiera haba visto el ttulo, como sucede con los mismos ttulos globales a que nos estamos refiriendo. Y prosegua diciendo Alegra, con razn, que la desmaterializacin nos quita el apoyo (la muleta) y presenciamos que ocurre sin l. En realidad, la doctrina debe reconocer que nada sustancial cambia. Por ello, desaparecido el documento en su concepto tradicional, queda sin embargo la circulacin de un derecho que tiene como consecuencia que en cabeza de cada nuevo titular es autnomo. En definitiva, sta es la sustancia de la evolucin comenzada hace muchos aos. Los conceptos precedentes tuvieron acogida jurisprudencial. La Sala B de la Cmara Comercial, con cita del mismo Alegra, consider que ante la desmaterializacin de los ttulos-valores, el carcter que surge como verdaderamente sustantivo es el de autonoma y esta situacin generalmente comprende a los ttulos emitidos en serie con determinado mbito de emisin y circulacin. Determinada la porcin de obligaciones negociables que corresponden al actor, mediante la emisin de un certificado expedido por la entidad autorizada como sistema de depsito colectivo, es indiscutible la calidad de obligacionista legitimado que tiene aqul para promover la ejecucin. 35 El carcter que surge como verdaderamente sustantivo es, justamente, el de autonoma. Pero no hablamos todava de una teora general sino de adaptaciones de la preexistente, aplicadas al ttulo de crdito desmaterializado o electrnico.
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Conf. Alegra, ob. cit., nota 23, mencionando el fenmeno al que los espaoles llaman truncamiento de la letra (anlogo al ya mencionado para el cheque en las citadas Comunicaciones A 3831 y 4281del B.C.R.A.), que consiste en su inmovilizacin, a pesar de lo cual se efectan vlidamente actos que necesitaran de su desplazamiento. 35 Y aadi en el mismo caso que el certificado emitido por la entidad autorizada como sistema de depsito colectivo de obligaciones negociables, en el que consta la cantidad de obligaciones registradas a nombre del actor, tiene aptitud ejecutiva, sin que sea necesario recurrir al canje de la participacin por un ttulo individual: CNCom, SalaB, 5/4/2006, Chameris Investments S.A. c. Metrogas S.A., L.L. 28/11/2006, p.7

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Por lo que con fundamento en la misma funcionalidad equivalente, ya explicada, expresamos unas pocas conclusiones: (i) que nos parece aceptable y quiz ms fructfera la desmaterializacin aplicada a los ttulos en serie, en vez que a los individuales; (ii) que dentro de esos ttulos en serie desmaterializados, el fenmeno debera limitarse a los nominativos, con exclusin de los ttulos al portador,36 y (iii) que an sin un documento de papel, cartular en sentido clsico, por virtud del recin afirmado carcter de autonoma, cada nuevo portador legitimado del ttulo de crdito electrnico ser inmune a la posicin y eventualmente a las defensas de los anteriores. Hubiramos querido continuar ampliando este tema, al que percibimos como formando otra parte del tema principal de la contratacin electrnica y con aplicaciones en home banking, pero razones de espacio y oportunidad nos fuerzan a dejarlo pendiente para otro momento. 19. Delitos electrnicos. En los delitos penales la aplicacin del principio de legalidad impide las interpretaciones extensivas y la aplicacin analgica de tipos penales a situaciones no previstas por la ley. Consecuentemente la hermenutica debe ser muy rigurosa, ya que si bien se puede realizar una interpretacin dinmica o progresiva a la luz de las transformaciones sociales, cientficas o tecnolgicas, atendiendo a la nueva forma de comisin de delitos, debe tenerse cuidado en no alterar la definicin legal del tipo penal. 37 Las nuevas tecnologas presentan caractersticas que fueron imposibles de prever por el legislador, como ser, la posibilidad de cometer delitos a distancia o travs del uso de instrumentos sofisticados.38 Los delitos cometidos en el campo virtual son susceptibles de afectar la intimidad y los bienes del cliente del banco virtual. En materia de delitos cometidos en cajeros automticos hay dos posiciones jurisprudenciales, la que entiende tratarse del delito de estafa (art. 172 del Cdigo Penal) y la que interpreta que se trata del hurto (art.162 dem), mostrndose distintas opiniones y criterios por los dos autores recin citados. En estos casos puntuales -de cajeros automticos-, el ordenador slo deber realizar una serie de operaciones tendientes a verificar la validez de la tarjeta y clave ingresadas y permitir la concrecin de las operaciones bancarias ofrecidas por este medio. Lleva a cabo una actividad de control para evitar la existencia de errores, brindando an mayor seguridad a la entidad que lo pone a disposicin y al cliente de la misma. Por esta razn, parte de la doctrina que ha estudiado el tema considera que podra aplicarse el concepto de error a una mquina, y
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Recordaba all el Maestro Alegra que en Francia Ives Guyon, Les aspects juridiques de la dmatrilisation des valeurs mobilires, Revue des Socits, jul-set. 1984, p. 462, propiciaba ya hace aos la eliminacin de los ttulos al portador, lo que ocurre en nuestro medio desde hace largo tiempo (ley 20.643 de nominatividad obligatoria de los ttulos emitidos en serie). 37 Conf. Leandro E. Toscano, Delitos en cajeros automticos. Estafa o hurto?La banca electrnica a la luz del Proyecto de Ley de Delitos Informticos elDial - DCBDD 8-8-2007, a quien seguimos y cita entre otros el caso Santorsola, Susana, de la C.N. Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala I, 1/7/98, L.L. 1998-F- p. 734. 38 Pablo A. Palazzi, Algunas modalidades delictivas relacionadas con el uso de ordenadores y cajeros automticos, http://www.ulpiano.com/delinifo_cajeros.pdf

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configurarse el delito de estafa, postura a la que adherimos por entender que si puede engaarse a un empleado, con ms razn puede timarse a un sistema informtico que slo ejecuta instrucciones impartidas. 39 19.1. Caractersticas descriptivas. En general estos delitos presentan las siguientes caractersticas, mostradas sucintamente: (a) tienen una mayor facilidad de comisin; nos referimos al llamado fraude informtico del white collar crime (delincuentes de cuello blanco) habindose adoptado y adaptado los trminos ciber-delitos y ciber-piratas, al par del e-crime (crimen o delito electrnico); (b) tienen tambin una gran propensin a la impunidad debido al medio en que se cometen, que facilita el anonimato de sus autores, 40 (c) son susceptibles de afectar ms gravemente el prestigio del banco virtual. (d) Hay dificultades para la determinacin y punicin de los hechos y tipos penales (vgr. apropiacin de e-mails, o el denominado hurto informtico: alteracin, supresin o comercializacin de la firma digital, etc.). 19.2. Legislacin comparada y Argentina. En general las legislaciones no contemplan todava a los delitos cometidos por medios informticos, vgr. hurtos o estafas de esta naturaleza. Hay un gran vaco legal en el mundo, probablemente por las dificultades existentes para determinar el lugar de comisin, que es de ordinario multinacional, la autora y en su caso la participacin. La conductas de los sujetos son generalmente consideradas dogmticamente como delitos, pero simples o comunes y con dificultades de tipificacin, an cuando el medio utilizado para cometerlos haya sido Internet. Brindamos a continuacin algunas referencias sucintas, en atencin a la extensin que ha cobrado el presente trabajo. En Espaa rige el Cdigo Penal, artculos 169, 197, 206, y 270. En Colombia, la ley especial 527 de 1999 y se aplican normas supletorias del Cdigo Penal, art. 193 y ss. La intercepcin de comunicacin privada se pena con multa (caso de los conocidos hackers, etc). En los E.E.U.U. de Norteamrica se emplea el vocablo Pishing, un trmino informtico que designa a un cracker que fraudulentamente intenta adquirir informacin confidencial, por ej. una contrasea para realizar defraudaciones o estafas en la red, sean transferencias o exacciones de cuentas de sus vctimas hacia las de l o de un intermediario suyo. 41 Pero ha habido escasos resultados
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Conf. Palazzi, op. cit. Puede tambin consultarse sobre este asunto a Carlos A. Parellada, Responsabilidad por la actividad annima en Internet L.L. 06/11/2007, p.1 41 Se llama 'phishing' a la suplantacin de identidad en Internet que persigue apropiarse de datos confidenciales de los usuarios. A tal fin se utiliza el envo masivo de correos electrnicos que simulan proceder de entidades de prestigio con los que apremian al usuario a actualizar sus datos

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hasta hoy: la Comisin Federal de Comercio llev a uno de ellos a juicio en enero de 2004, se han creado softwares antipishing y en 2005 se sancion la Anti pishing act, una ley federal que los califica como criminales y les fija sanciones de multa y prisin. En la Argentina tambin hay un gran vaco legal con relacin a estos delitos. La ley 25.326 cre la proteccin de datos personales y determin que quien realice operaciones electrnicas adopte medidas tcnicas y organizativas adecuadas con relacin a los riesgos de esta clase de elementos. Tambin ha habido un proyecto de ley de reforma parcial del Cdigo Penal, 42 y se ha tenido la finalidad de incorporar los denominados delitos informticos a la normativa vigente por medio de otro proyecto ms completo, del que cabe destacar sus fines pedaggicos, puesto que contiene un inicial catlogo de definiciones de trminos informticos que alcanza nada menos que al nmero de cincuenta vocablos Es de inters referir en primer trmino el proyecto de agregado al inciso 16) del art. 173, referido a defraudaciones y concebido en estos trminos: Ser reprimido con prisin de un mes a seis aos, el que con el fin de obtener un beneficio patrimonial para s o para otros, provoque un perjuicio en el patrimonio de un tercero mediante la introduccin de datos falsos, la alteracin, obtencin ilcita o supresin de los datos verdaderos, la incorporacin de programas o la modificacin de los programas contenidos en soportes informticos, o la alteracin del funcionamiento de cualquier proceso u operacin o valindose de cualquier otra tcnica de manipulacin informtica que altere el normal funcionamiento de un sistema informtico, o la transmisin de los datos luego de su procesamiento. En los fundamentos del proyecto se explica que este inciso establece una forma novedosa de legislar la estafa mediante una manipulacin informtica que recaiga sobre un sistema. Cabe estimar que la redaccin del tipo penal ya no generar la clsica interpretacin secuencial de ardid-error hacia el perjuicio patrimonial. Se destaca que la imposibilidad de hacer caer en error a una mquina haba provocado lagunas de punicin, en casos que claramente merecan la pena de la estafa (como las realizadas a travs de cajeros automticos). Estos supuestos indicaban la necesidad de apartarse de esa construccin tpica tan rgida, circunstancia que se logra exigiendo slo una manipulacin informtica sobre el sistema que provoque el perjuicio patrimonial, y que persiga un beneficio patrimonial. Esta forma de describir la conducta prohibida por la norma provocar que el intrprete deba apartarse de aquellos requisitos de la estafa clsica. Tambin esta modalidad de incorporacin como tipo de defraudacin, descarta la tipificacin como hurto. Tambin cabe considerar que el texto proyectado es lo suficientemente claro y abarcador como para encuadrar a los fraudes en cajeros automticos dentro del delito de estafa, dejando de lado una discusin que lleva casi veinte aos.
personales como nombres de usuario y contrasea de cuentas bancarias, etc., a travs de una pgina que imita a la original. Al introducir los datos en la pgina falsa, stos son 'pescados' por los ciber -delicuentes para utilizarlos fraudulentamente. 42 http://www1.hcdn.gov.ar/proyxml/expediente.asp?fundamentos=si&numexp=5864-D-2006.

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La necesidad de legislar en materia penal con relacin a las nuevas tecnologas es evidente. Los tiempos que corren exigen un mayor esfuerzo de los legisladores por darle curso a dicha necesidad. Slo as podremos llenar los vacos que los avances tecnolgicos crean continuamente en el mundo del derecho. El otro proyecto referido,43 constituye un muy buen modelo de buena tcnica, estructura coherente y presenta una concisa exposicin de fundamentos aclaratorios de sus disposiciones, por lo que an cuando no parece factible que alcance a ser ley por la proximidad de la prdida de su estado parlamentariodamos sucinta cuenta de l. Est dividido en siete captulos que nos limitamos a describir en sus ttulos: Captulo 1: objeto; Captulo 2: delitos, penas y acceso no autorizado; Captulo 3: dao a datos informticos; Captulo 4: Fraude por medios informticos; Captulo 5: venta o distribucin de medios destinados a cometer los delitos previstos; Captulo 6: restricciones a la prestacin de servicios de Internet; Captulo 7: disposiciones comunes. Considerando las dificultades de la reglamentacin del objeto y el nomenclador lingstico adaptado del idioma ingls que representa esta novedosa materia, cabe estimar que los delitos estn bien tipificados, an cuando con algunos problemas terminolgicos y de significados (como por ejemplo: qu entender un juez penal por manipular?). Las penas previstas oscilan entre dos mil a cien mil pesos y de tres u ocho meses a seis u ocho aos, como mximo y segn los casos, duplicndose en supuestos de agravantes. De todos modos es de esperar que ste u otro proyecto, preferentemente integral y que no constituya un parche aadido a las normas penales vigentes, sea sancionado por el Honorable Congreso de la Nacin en razn de la necesidad de legislar en la materia analizada.

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Cmara de Diputados, Trmite Parlamentario 124 (05/09/2006), Expediente 5084-D-2006.