e em ma an n tta az za ab ba all z za az zu u u un niiv ve er rs siid da ad d d de ell p pa as sv va as sc co o e eu us sk ka all h he er rr riik ko o u un niib be er rtts siitta atte ea a

ESCUELA UNIVERSITARIA DE ESTUDIOS EMPRESARIALES

DONOSTIA-SAN SEBASTIN

GRADO EN ADMINISTRACIN Y DIRECCIN DE EMPESAS

TEMAS Y PROGRAMA DE LA ASIGNATURA

INTRODUCCIN AL DERECHO
CURSO 2012/2013

Prof. Santiago COLLADO LUIS

INTRODUCCIN AL DERECHO

NDICE

Programa sinttico (Pg. 4) Programa analtico (Pg. 5) Abreviaturas (Pg. 10) Bibliografa (232)

Programa sinttico
PARTE I.- INTRODUCCIN, DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHO COMUNITARIO Leccin 1: El ordenamiento jurdico y las normas jurdicas (Pg. 13). Leccin 2: Las fuentes del derecho (Pg. 37). PARTE II.- DERECHO CIVIL Leccin Leccin Leccin Leccin 3: 4: 5: 6: El derecho de la persona (Pg. 58). Los derechos subjetivos (Pg. 70) El derecho de propiedad. Los derechos reales (Pg. 79). Las obligaciones. Los contratos (Pg. 91).

PARTE III.- DERECHO MERCANTIL Leccin 7: La empresa mercantil y su organizacin (Pg. 120). PARTE IV.- DERECHO DEL TRABAJO Leccin 8: Relacin laboral: derecho del trabajo (Pg. 144). Leccin 9: Contrato de trabajo (Pg. 152) Leccin 10: Relaciones colectivas de trabajo (Pg. 195). PARTE V.- DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL Leccin 11: El sistema de seguridad social (Pg. 209). Leccin 12: Prestaciones de la seguridad social (Pg. 219)

Programa analtico
PARTE I.- INTRODUCCIN, DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHO COMUNITARIO LECCIN 1.JURDICAS EL ORDENAMIENTO JURDICO Y LAS NORMAS

1.1.- Concepto de Derecho y norma jurdica 1.2.- Derecho Pblico y Derecho Privado 1.3. Sistematizacin del Derecho: ramas del Derecho 1.4.- Estado social y democrtico de derecho: 1.4.1. Forma de gobierno y divisin de poderes 1.4.2. La estructura del Estado 1.4.3. Las Comunidades Autnomas 1.4.4. La estructura territorial de la CAPV 1.5. La Unin Europea y el ordenamiento jurdico comunitario LECCIN 2.- LAS FUENTES DEL DERECHO 2.1. Concepto de fuente de derecho 2.2. Las fuentes del derecho: clases de normas 2.2.1. La Constitucin como norma jurdica 2.2.2. La Ley y sus clases 2.2.3. El reglamento 2.2.4. Los tratados internacionales 2.2.5. El derecho comunitario europeo 2.2.6. Otras fuentes de derecho 2.3. Interpretacin y aplicacin de la norma 2.4. Eficacia de la norma PARTE II.- DERECHO CIVIL LECCIN 3.- EL DERECHO DE LA PERSONA 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. 3.6. 3.7. La persona y sus derechos: consideraciones previas Persona fsica: capacidad jurdica y capacidad de obrar Nacionalidad, vecindad, domicilio y otros estados civiles El Registro civil Persona jurdica: clases de personas jurdicas La sucesin por causa de muerte La representacin: consideraciones generales

LECCIN 4.- LOS DERECHOS SUBJETIVOS 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. El derecho subjetivo: conceptos fundamentales Dinmica de los derechos subjetivos. Ejercicio de los derechos Defensa de los derechos : exigibilidad: 4.4.1. La accin 4.4.2. La jurisdiccin y los tribunales 4.4.3. Clases y modalidades de procesos

LECCIN 5.- EL DERECHO DE PROPIEDAD. LOS DERECHOS REALES 5.1. Conceptos y clases de bienes patrimoniales 5.2. Derechos sobre bines patrimoniales: los derechos reales 5.2.1. Adquisicin de los derechos reales 5.2.2. La posesin 5.3. El derecho real de propiedad 5.4. Los derechos reales de uso y disfrute 5.5. Derechos reales de garanta 5.6. Registro de la propiedad LECCIN 6.- LAS OBLIGACIONES. LOS CONTRATOS. 6.1. Introduccin: el negocio jurdico 6.2. La obligacin : concepto y clases 6.2.1. Concepto y elementos 6.2.2. Elementos personales 6.3.3. Elementos objetivos: la prestacin 6.3. Dinmica de la obligacin 6.3.1. Cumplimiento de la obligacin 6.3.2. Incumplimiento de la obligacin 6.3.3. Medidas de proteccin del crdito 6.3.4. Procedimiento de ejecucin universal: Concurso 6.3.5. Extincin de la obligacin 6.4. Responsabilidad por daos 6.5. El contrato: concepto y clases 6.6. Requisitos del contrato: 6.6.1. Capacidad y consentimiento 6.6.2. Formacin y forma 6.6.3. Objeto y causa 6.7. Dinmica del contrato 6.7.1. Eficacia del contrato 6.7.2. Ineficacia del contrato 6.7.3. Extincin del contrato 6.8. Los contratos en particular

7 PARTE III.- DERECHO MERCANTIL LECCIN 7.- LA EMPRESA MERCANTIL Y SU ORGANIZACIN 7.1. Marco jurdico de la contratacin privada 7.1.1 La constitucin econmica 7.1.2 La economa de mercado 7.1.3 La libertad de empresa 7.2. Los sujetos que intervienen en el mercado 7.2.1 Empresa. Empresario 7.2.2 El consumidor 7.3. Funcionamiento del mercado 7.3.1. El principio de competencia libre y leal 7.3.2 La transparencia y la informacin en el mercado 7.4. La actividad mercantil: consideraciones generales 7.5. El contrato de sociedad 7.6. Tipologa de sociedades: 7.6.1. La empresa como forma de sociedad civil 7.6.2. La sociedad colectiva 7.6.3. La sociedad comanditaria 7.6.4. La sociedad annima 7.6.5. La sociedad de responsabilidad limitada 7.6.6. Sociedades de carcter mutualista 7.4.7. Los grupos de sociedades 7.7. Modificaciones estructurales de las sociedades annimas 7.8. Disolucin y liquidacin de sociedades PARTE IV.- DERECHO DEL TRABAJO LECCIN 8.- RELACIN LABORAL: DERECHO DEL TRABAJO 8.1. Concepto y significado 8.2. mbito de aplicacin 8.3. Sistema de fuentes jurdico laborales 8.3.1. La singularidad de las fuentes del ordenamiento laboral 8.3.2. Tipologa de normas laborales 8.3.3. Concurrencia y articulacin de normas laborales 8.4. El convenio colectivo: 8.4.1. Concepto y naturaleza 8.4.2. Eficacia de los convenios colectivos: personal y jurdica 8.4.3. Manifestaciones del derecho a la negociacin colectiva

8 LECCIN 9.- CONTRATO DE TRABAJO 9.1. Contrato de trabajo: concepto y naturaleza 9.1.1. Inclusiones y exclusiones 9.1.2. Relaciones laborales especiales 9.1.3. El trabajo autnomo 9.2. Sujetos del contrato de trabajo 9.3. Clases y modalidades de contrato 9.3.1. Contratos de duracin indefinida 9.3.2. Contratos de duracin determinada 9.3.3. Contratos formativos 9.3.4. Contratos a tiempo parcial 9.4. Formalizacin del contrato 9.4.1. Forma 9.4.2. Capacidad 9.4.3. La intervencin de los poderes pblicos en el mercado de trabajo 9.4.4. La intermediacin en el mercado de trabajo 9.5.Contenido: 9.5.1. Derechos y deberes de las partes 9.5.2. Clasificacin profesional 9.5.3. Tiempo de trabajo 9.5.4. Salario 9.6. Modificaciones del contrato: 9.6.1. Movilidad funcional 9.6.2. Movilidad geogrfica 9.6.3. Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo 9.7. Suspensin del contrato 9.8. Extincin del contrato: modalidades 9.8.1. Concepto 9.8.2. Modalidades 9.8.3. Extincin por voluntad conjunta de las partes 9.8.4. Desaparicin o incapacidad de las partes 9.8.5. Extincin por decisin unilateral del trabajador 9.8.6. Extincin por voluntad unilateral de empresario: despido LECCIN 10.- RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO 10.1. libertad sindical: consideraciones previas 10.1.1. Libertad sindical: titularidad y contenido 10.1.2 Tutela de la libertad sindical 10.2. Representacin de los trabajadores en la empresa 10.2.1. Representacin unitaria 10.2.2. Representacin sindical 10.2.3. Derecho de reunin 10.3. El derecho a la negociacin colectiva 10.4. Conflictos colectivos: huelga y cierre patronal

9 PARTE V.- DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL LECCIN 11.- EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL 11.1. 11.2. 11.3. 11.4. 11.5. 11.6. Concepto y sistema normativo de la Seguridad Social Estructura del sistema de Seguridad Social: niveles de proteccin mbito subjetivo de proteccin del sistema de Seguridad de Social Relacin jurdica de Seguridad Social Relacin jurdica de cotizacin Gestin de la Seguridad Social

LECCIN 12.- LAS PRESTACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL 12.1. Situaciones protegidas y prestaciones: 12.1.1. Consideraciones previas 12.1.2. Rgimen jurdico de las prestaciones 12.2. La accin protectora del sistema de Seguridad Social: 12.2.1. Accidente de trabajo y enfermedad profesionales 12.1.2. Asistencia sanitaria 12.1.3. Incapacidad temporal 12.2.4. Prestaciones de maternidad, paternidad, riesgo por embarazo y riesgo por lactancia natural 12.2.5. Incapacidad permanente 12.2.6. Jubilacin 12.2.7. Muerte y supervivencia 12.2.8. Cargas familiares 12.2.8. Prestaciones por muerte y supervivencia 12.2.9. Desempleo 12.2.10. Las prestaciones no contributivas

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Abreviaturas

ASEC: Acuerdo sobre Solucin Extrajudicial de Conflictos. BOE: Boletn oficial del Estado BOPV: Boletn oficial del Pas Vasco BOGUI: Boletn oficial de Gipuzkoa BORME: Boletn oficial del Registro Mercantil C.Com: Cdigo de Comercio CC: Cdigo Civil CE: Constitucin espaola, de 27 de diciembre de 1978 CP: Cdigo Penal ERE: Expediente de regulacin de empleo EBEP: Estatuto Bsico del Empleado Pblico. ET: Estatuto de los Trabajadores ETT: Empresa de trabajo temporal IPREM: Indicador pblico de rentas de efecto mltiple LAMSS: Ley sobre modificacin del sistema de seguridad social LC: Ley Concursal LE: Ley de Empleo LDC: Ley de Defensa de la competencia LEC: Ley de Enjuiciamiento Civil FOGASA: Fondo de Garanta Salarial LDYPJ: Ley de Demarcacin y Planta Judicial LGDCU: Ley general de defensa de los consumidores y usuarios LGSS: Ley General de Seguridad Social LH: Ley Hipotecaria LISM: Ley de integracin social del minusvlido LISOS: Ley de Infracciones en el Orden Social LM: Ley de marcas ITSS: Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social OMC: Orden ministerial de cotizacin LOLS: Ley Orgnica de Libertad Sindical LOPJ: Ley Orgnica del Poder Judicial LOTC: Ley Orgnica del Tribunal Constitucional LP: Ley de patentes y marcas LPGE: Presupuestos Generales del Estado para 2007 LJS: Ley de la Jurisdiccin Social. LPRL: Ley de Prevencin de riesgos laborales. LRJPAC: Ley de rgimen jurdico y procedimiento administrativo comn

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LSC: Ley de Sociedades de Capital OMC: Orden Ministerial de cotizacin PRECO: Procedimiento de resolucin de conflictos RDLRT: Decreto-Ley sobre relaciones de trabajo RETA: Rgimen especial de trabajadores autnomos RH: Reglamento Hipotecario RRM: Reglamento del Registro Mercantil SE: Sociedad annima europea SMI: Salario mnimo interprofesional SPEE: Servicio Pblico de Empleo Estatal SPE: Servicio Pblico de Empleo STC: Sentencia del Tribunal Constitucional TGSS: Tesorera General de la Seguridad Social TUE: Tratado de la Unin Europea TCE: Tratado constitutivo de la Comunidad Europea TFUE: Tratado de funcionamiento de la Unin Europea UE: Unin Europea

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PARTE I.- INTRODUCCIN, DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHO COMUNITARIO

13 LECCIN 1.- EL ORDENAMIENTO JURDICO Y LAS NORMAS JURDICAS.- 1.1. CONCEPTO DE DERECHO Y NORMA JURDICA. 1.2. DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO. 1.3. SISTEMATIZACION DEL DERECHO: RAMAS DEL DERECHO. 1.4. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO: 1.4.1. Forma de gobierno y divisin de poderes. 1.4.2. La estructura del Estado. 1.4.1. Las Comunidades Autnomas. 1.4.4. La estructura territorial de la CAPV. 1.5. LA UNIN EUROPEA Y EL ORDENAMIENTO JURDICO COMUNITARIO.

1.1 CONCEPTO DE DERECHO Y NORMA JURDICA Concepto de Derecho El Derecho es un conjunto de normas que quiere establecer un orden justo de la convivencia humana o social. Este orden, que presupone la solucin de conflictos de intereses que dicha convivencia determina y la organizacin estable de unos medios para llegar a tales soluciones, se encuentra constituido por un sistema de principios y de reglas a los cuales la convivencia se ha de ajustar y conforme a las cuales se han de solucionar los conflictos que puede suscitar. En consecuencia, de lo dicho se desprende que el derecho est formado, bsicamente por reglas, a las cuales denominamos normas. Asimismo, el conjunto de las normas debe integrarse en un sistema, en la medida en que sus partes deben estar impregnadas en una coherencia y ser solidarias entre s, de manera que el conjunto puede considerarse como una estructura. El derecho tiene como materia elemental los comportamientos humanos y el vivir social. Muchos de los comportamientos y de las formas de vida se reiteran y adoptan en su configuracin exterior un cierta tipicidad. A estas formas o modos de vivir social que son tpicos y que se encuentran establemente regulados por las normas de Derecho, los denominamos instituciones: propiedad, contrato As, bajo la expresin ordenamiento jurdico se designa normalmente el entero conjunto de las normas jurdicas que en un determinado momento histrico rigen en una comunidad o espaci jurdico. Ahora bien, la idea de ordenamiento jurdico, exige algo ms que una mera yuxtaposicin de normas jurdicas. En efecto, como se ha sealado, se necesita una coherencia o integracin dentro de una estructura.

14 Norma jurdica y disposicin legal En relacin con el concepto de norma jurdica conviene distinguir sta de la disposicin o texto en que se encuentre recogida. Ambas ideas se encuentran en una relacin de mutua dependencia. De esta manera, las simples palabras, los simples hechos, no son capaces de crear por s solos un deber jurdico; un simple texto normativo por s solo no sera nada si no llevara tras l la fuerza de la autoridad que le convierte en norma. A su vez, el mandato de la autoridad necesita, para su eficacia, de un signo sensible que haga posible su conocimiento. Estructura y elementos de las normas jurdica Si tomamos cualquier norma jurdica contenida en un texto legal, enseguida comprobaremos cmo en ellas se describen unos determinados hechos, acaecimientos o situaciones y se establece respecto a ellos que una persona est obligada dar, hacer o a no hacer algo en favor de otra y a su vez esta otra tiene poder o facultad de exigir el cumplimiento de aquella obligacin. Dentro del anterior esquema, llamaremos a la primera parte o descripcin supuesto de hecho y a la segunda parte, lo que se establece, ordena o dispone, consecuencia jurdica. El supuesto de hecho puede tener un contenido muy diverso: Un hecho natural, unos actos o conductas humanas, unas situaciones vitales. En todo caso, dado que la norma trata de regular de un modo igual casos iguales, el supuesto de hecho est formulado de un modo abstracto y general. No alude a un acontecimiento o hecho concreto y completamente determinado, sino a todos los que dentro de las coordenadas de la descripcin puedan producirse durante el tiempo de vigencia de la norma. Esta caracterstica del supuesto normativo obliga a utilizar en l no un lenguaje meramente narrativo, sino un lenguaje conceptual. As, en la formalizacin de los supuestos de hecho se emplean conceptos, que unas veces son extrajurdicos y se toman de otras ciencias o simplemente del acervo comn de la cultura. 1.2. DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO Sin perjuicio de la unidad del ordenamiento jurdico, en el Derecho se realizan dos grandes divisiones, en virtud de los intereses o utilidades fundamentalmente atendibles. As, se denomina Derecho pblico al conjunto de normas creadas e implantadas por el Estado, para regular las relaciones de cada individuo con la comunidad, y se basa en la idea de la coactividad y la imposicin. En cambio, Derecho privado sera el creado por los particulares para regular entre ellos sus especficas relaciones, y la regla general es que las partes son libres a la hora de fijar el contenido de sus pactos. De esta manera, se estima que cada individuo es libre de pactar lo referente a su actividad econmica personal, mientras que en cambio sus relaciones con la comunidad

15 deben estar prefijadas por normas que aseguren que contribuyen adecuadamente al sostenimiento de la comunidad. En conclusin, la clsica distincin entre el Derecho pblico y el privado se basa en las caractersticas siguientes: a) Por el sujeto, se dice que el Derecho pblico es aquel en que una de las partes es la Administracin, el Estado u otro organismo pblico. Si por el contrario los sujetos son particulares la relacin es de Derecho privado. Pero como tambin el Estado puede intervenir como particulares en las relaciones jurdicas, se concluye que el Derecho pblico es aquel en que interviene el Estado por razn de su potestad y de la autoridad que le est conferida para la ordenacin de la vida de la comunidad. b) Por el objeto, el objeto del derecho pblico es la realizacin de un servicio pblico, mientras que el Derecho privado mira a satisfacer los intereses particulares de los individuos que se relacionan. c) Por la relacin entre los sujetos: en el Derecho pblico el Estado acta con superioridad sobre el individuo, pues atiende ms al inters general y puede imponerle una serie de reglas. En cambio en las relaciones de Derecho privado los sujetos que se relacionan se hallan en pie de igualdad, y por ello no actan por imposicin, sino por acuerdo. d) Por el carcter de las normas: en el Derecho pblico de ordinario las normas son imperativas, no admitiendo por ello pacto en contra. Por el contrario, en las relaciones de Derecho privado las normas suelen ser dispositivas, slo rigen en defecto de pacto. Normas de derecho imperativo o necesario y normas de derecho dispositivo. Se trata de una distincin muy importante, que hace referencia a las relaciones que existen entre el Derecho objetivo y la autonoma privada. La autonoma privada, constituye un poder del individuo de autorregular sus propios intereses, constituyendo, modificando y extinguiendo relaciones jurdicas, as como estableciendo el contenido de las mismas y el estatuto o regla por la que se han de regir. Puede darse una colisin entre la autonoma como poder de reglamentacin de situaciones jurdicas y el Derecho objetivo, que est constituido por normas de eficacia social de organizacin y con pretensin de regular las mismas situaciones que en principio puede estatuir aqulla. Como en todo caso de colisin, se hace preciso establecer un orden de preferencia o una jerarqua de valores. En efecto, cuando concurren o pueden concurrir a regular la misma situacin una norma de Derecho objetivo y un acto de la autonoma privada, cul de las dos debe prevalecer? Segn la respuesta que se de a la cuestin planteada, podrn clasificarse las normas en imperativas o dispositivas, segn el ordenamiento permita o no que se anteponga a ellas el precepto creado por la autonoma privada. Lo caracterstico, de las normas de Derecho dispositivo es el mayor juego que se permite a la autonoma de la voluntad. Por el contrario, es imperativa la norma cuando el ordenamiento jurdico le concede un rango jerrquico superior y el posible precepto de autonoma privada que la contradiga carece de validez. Por tanto, puede llamarse Derecho necesario -ius cogens- a aquel conjunto de normas jurdicas de eficacia preferente en la disciplina de una relacin jurdica, de manera que

16 excluyen o impiden la vigencia, validez y efectividad de los preceptos autonoma privada 1.3. SISTEMATIZACIN DEL DERECHO: RAMAS DEL DERECHO Siendo el Derecho, una estructura normativa cohesionada, cuya principal caracterstica es la unidad, admite, sin embargo, la divisin con objeto de conocerlo. A cada una de estas divisiones la llamamos rama del Derecho. En todo caso, la autonoma de cada rama del ordenamiento es relativa, y obedece a razones didcticas y de comprensin, no a razones esenciales. Continuando la estela de la distincin entre Derecho pblico y Derecho privado, podemos establecer la siguiente sistematizacin: Derecho privado a) Derecho Civil. Derecho que tiene por objeto la regulacin de la persona en su estructura como tal, en los derechos que le corresponden, y en las relaciones derivadas de su integracin en la familia y de ser sujeto de un patrimonio. b) Derecho Mercantil. Se puede calificar como un derecho del mercado; conjunto de normas que tienen como objeto la regulacin de la figura y el estatuto del empresario, as como la actividad que desarrolla por medio de la empresa. c) Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. La normativa laboral regula las relaciones entre trabajadores y empresarios, tanto desde la perspectiva individual relacin laboral- como colectiva consulta, negociacin, participacin-, con el objeto de tutelar y compensar al trabajador con el establecimiento de unas condiciones mnimas de trabajo; Por otra parte, las normas de Seguridad Social se ocupan de la proteccin de la situaciones de necesidad de los trabajadores asalariados y del conjunto de la poblacin, a travs de diversas tcnicas de proteccin social pblica. d) Derecho Internacional Privado. Conjunto de normas, reglas y principios, de carcter estatal, que regulan las situaciones y relaciones privadas que estn vinculadas con varios ordenamientos estatales, determinando, asimismo, la competencia legislativa, judicial y las reglas de coordinacin de los diversos ordenamientos jurdicos. Derecho pblico a) Derecho Administrativo. Todo Estado despliega una actividad para realizar unos fines. En un sentido amplio se llama administracin a esa actividad y a los rganos creados para su ejecucin. Igualmente, en sentido amplio, puede llamarse Derecho Administrativo a las normas jurdicas que rigen tales actividades, dirigidas a la atencin de de

17 los intereses pblicos y para las cuales el ordenamiento concede unas potestades singulares. En fin, el Derecho Administrativo, establece las reglas de la relacin entre la Administracin pblica y el administrado. Derecho Constitucional. Lo conforman todo el conjunto de normas que regulan la organizacin y el funcionamiento del poder a partir de las reglas recogidas en el texto constitucional: la forma de Estado, forma de gobierno, derechos fundamentales y regulacin de los poderes pblicos, incluyendo tanto la relacin entre los poderes pblicos, como las relaciones entre los poderes pblicos y los ciudadanos , esto es, los elementos bsicos de la vida poltica. Derecho Penal. Es la rama del derecho que establece y regula la represin de las conductas delictivas delitos -, a travs de la imposicin de ciertas penas y medidas de seguridad a sus infractores. Dando una respuesta a una cuestin nacida de la convivencia de seres humanos dentro de una sociedad organizada. Derecho Financiero y Tributario. De una parte, el derecho financiero es un conjunto de normas jurdicas que regulan la actividad financiera del estado y de las restantes entidades pblicas territoriales e institucionales, esto es, ordena la obtencin de ingresos y los gastos que tales sujetos destinan al cumplimiento de sus fines; de otra, el derecho tributario lo componen un conjunto normativo que regula las relaciones jurdico tributarias entre el Estado y los contribuyentes, relativas a la imposicin y recaudacin de tributos. Derecho Internacional Publico. Es el ordenamiento jurdico de la comunidad internacional. Regula el comportamiento de los Estados y de otros sujetos internacionales, en sus competencias propias y relaciones mutuas, sobre la base de ciertas reglas comunes, para realizar la paz y la cooperacin internacional. Derecho Procesal. Conjunto normativo que regula el conjunto de actividades que tienen lugar cuando se someten a la decisin de un rgano judicial o arbitral, la solucin de conflictos jurdicos suscitados entre las partes; o si se quiere, esas normas, regulan la forma general y el orden exterior de las actividades que deben cumplirse dentro los rganos judiciales.

b)

c)

d)

e)

f)

1.4 EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO El Estado se puede definir como la institucin que concentra el poder soberano de una comunidad poltica asentada sobre un territorio. El estado, en definitiva, supone una interrelacin de todos los elementos considerados: comunidad o pueblo, territorio y aparato organizativo jurdicamente ordenado. El modelo histrico que alumbran las revoluciones liberales es el Estado de Derecho, en el que se incluye tambin el modelo del Estado Espaol. Dicho modelo se caracteriza por la presencia los siguientes principios: a) la soberana popular; b) la divisin de poderes; c) el principio de legalidad, y el reconocimiento y

18 tutela de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Son, por tanto, las principales caractersticas del modelo de Estado reconocido en la CE, las siguientes: Estado democrtico. El ncleo fundamental de la caracterizacin del Estado como democrtico, es la participacin del conjunto de los ciudadanos en la definicin de la poltica estatal a travs del procedimiento electoral (art. 23.1 CE). Las elecciones son, por tanto, en los modernos Estados constitucionales, la condicin necesaria de existencia de la propia democracia, que es siempre, en gran medida una democracia representativa. De esta manera, el mecanismo de representacin, que est conceptualmente en la base del procedimiento electoral, condiciona la legitimidad democrtica de los tres poderes legislativo, ejecutivo y judicial- sobre los que se organiza nuestro Estado democrtico. Estado de Derecho. El estado de Derecho es aquel que se sujeta en su actuacin a normas pblicas, que lo son por ser normas estatales; pero no cualquier tipo de normas, sino las emanadas de la voluntad general expresada a travs de una asamblea de carcter representativo-popular, elegida por todos los que tienen reconocido el derecho a sufragio. La finalidad que pretende conseguirse con esta construccin no es otra que la de que el poder respete los derechos de los ciudadanos, para lo cual ser absolutamente indispensable que los poderes permanezcan separados. El Estado de derecho ser, en suma, aqul en el que prima el principio del imperio de la ley. En efecto, la CE recoge con precisin la identidad entre los diversos elementos apuntados al declarar en su Prembulo la voluntad de la nacin de consolidar un Estado de derecho que asegure el imperio de la ley como expresin de la voluntad general. La formulacin jurdico-poltica apuntada, recogida en el art. 1.1 CE, debe centrarse esencialmente en los tres elementos constitucionales que han definido su formulacin hace dos siglos el concepto de Estado de derecho: en la separacin de poderes, el reconocimiento y garanta de los derechos de los ciudadanos y, finalmente, en el sometimiento de los poderes del Estado al imperio de la ley. Estado social. Lo caracterstico del Estado social es que vino a superar histrica y conceptualmente al Estado liberal. As, mientras que el Estado liberal se concibi como un Estado gendarme que deba limitarse a asegurar la paz y el orden sin intervenir para nada en el libre juego de las fuerzas productivas y en sus consecuencias sociales y econmicas, el social, por su parte, se identificar por su declarada voluntad de corregir activamente las desigualdades presentes en la sociedad, intentando que la igualdad formal definidora del Estado liberal se acerque de forma creciente y progresiva a la igualdad real. En efecto la CE no solo ha proclamado el carcter social del Estado como uno de los elementos definidores del tipo estatal que en ella se consagra, sino que, adems, ha recogido una serie de principios que vienen a darle un contenido sustantivo. En efecto, de una manera especial, el art. 9.2 CE: corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad e igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social. De esta manera, el art 9.2 CE conocida como clusula del Estado

19 social-, viene a completar el principio de igualdad ante la ley (art. 14 CE) y dotar de todo su sentido a la igualdad, que la Constitucin declara , en su artculo 1, como valor superior del ordenamiento jurdico, junto al pluralismo poltico, la libertad y la justicia. En todo caso, la traduccin constitucional de la afirmacin por el legislador constituyente del carcter social de nuestro Estado no se limita a la proclamacin contenida en el citado art. 9.2, por ms importante que sta sea. Otros muchos preceptos de la Constitucin vienen a reafirma ese programa constitucional a favor de la participacin activa del Estado en la lucha por la superacin efectiva de las desigualdades reales presentes en la vida poltica, econmica, cultural y social: por ejemplo, el que procede a constitucionalizar los sindicatos de trabajadores como organizaciones que contribuyen a la defensa y promocin de los intereses econmicos y sociales que les son propios (art. 7 CE), constitucionalizacin que completa ms adelante con la libertad de sindicacin (art. 28.1); o el que viene a establecer que la funcin social delimitar el contenido de los derechos de propiedad privada y a la herencia, de acuerdo con las leyes (art. 33.1 y 2 CE); o el que dispone que toda la riqueza del pas en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad esta subordinada al inters general (art. 128 CE); o el que, tras reconocer la iniciativa pblica en la actividad econmica, proclama que mediante ley se podr reservar al sector pblico recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervencin de empresas cuando as lo exigiera el inters general (art. 128.2 CE); tambin el que atribuye a los poderes pblicos la obligacin de atender a la modernizacin y desarrollo de todos los sectores econmicos, a fin de equiparar el nivel de vida de todos los espaoles (art. 130.1 CE);o, en fin, el que faculta al Estado para, mediante ley, planificar la actividad econmica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su ms justa distribucin (art. 131.1 CE). Pero, sin duda, donde mayor claridad quedar puesto de relieve la orientacin social del Estado ser el Captulo III CE, regulador de los Principios rectores de la poltica social y econmica. En efecto, reconoce la Constitucin en los artculos 39 a 52 toda una serie de principios directivos de la accin de los poderes pblicos que a efectos de enumeracin, podran agruparse como sigue: a) los relativos a la orientacin de la poltica econmica: el de redistribucin de la renta personal y regional, el de persecucin del pleno empleo, el mantenimiento de un rgimen pblico de seguridad social y el de regulacin legal del comercio interior orientado a la defensa de los consumidores y usuarios; b) los relativos al fomento de las polticas de asistencia previsin social: el de proteccin de la familia y la infancia, el de proteccin de la salud y fomento de la educacin sanitaria, la educacin fsica y el deporte, el de proteccin del medio ambiente y fomento de una utilizacin racional de los recursos naturales para mejorar la calidad de vida; el de promocin del derecho de todos a una vivienda digna, el de participacin de los jvenes en el desarrollo poltico, social, econmico y cultural, el de atencin a los dismudos fsicos, sensoriales y psquicos y de amparo en su disfrute de los derechos que a todos corresponde, el de suficiencia econmica de los ciudadanos de la tercera edad y de atencin a sus problemas especficos y el de defensa de los consumidores y usuarios; c) los

20 relativos al impulso y difusin de la cultura: el acceso de todos a la cultura y el de promocin de la ciencia e investigacin y conservacin del patrimonio histrico, cultural y artstico de los pueblos de Espaa y de los bienes que lo integran; y por ultimo, d) los relativos a la regulacin del mundo del trabajo y disciplina de las relaciones laborales: el del fomento de la formacin profesional, la seguridad e higiene en el trabajo, la limitacin de la jornada laboral y las vacaciones peridicas retribuidas, el de salvaguardia de los derechos econmicos y sociales del los trabajadores espaoles en el extranjero y de fomento de su retorno y el de regulacin legal de las organizaciones profesionales que contribuyen a la defensa de los intereses econmicos que le sean propios. 1.4.1. Forma de gobierno y divisin de poderes (a) El poder legislativo. La constitucin denomina al parlamento con el trmino Cortes Generales y estableciendo, en su art. 66.1, que tales Cortes Generales representan al pueblo espaol y estn formadas por el Congreso de los Diputados y el Senado. El Congreso de los diputados, a cuya composicin y forma de eleccin se refiere el art. 68 CE, se concibe, como Cmara de representacin del cuerpo electoral. Formado por un mnimo de 300 y un mximo de 400 diputados, su eleccin se llevar a cabo por sufragio universal, libre, igual, directo y secreto para un perodo de cuatro aos atendiendo a criterios de representacin proporcional en circunscripciones provinciales todos estos extremos han sido desarrollados especficamente en la Ley Orgnica 5/1985 de Rgimen Electoral General- LOREG-. Por su parte, el Senado es caracterizado por el art. 69 CE como una Cmara de representacin territorial, caracterizacin que determin que los constituyentes establecieran dos tipos de senadores diferentes: los provinciales y los autonmicos. Los primeros, elegidos tambin por sufragio universal, libre, igual, directo y secreto e igualmente por un periodo de cuatro aos. Junto a ellos, los senadores autonmicos sern designados por cada Comunidad Autnoma. Todo el dispositivo citado esta destinado a garantizar el eficaz cumplimiento de las funciones de las Cortes, a las que se refiere el art. 66.2 CE: el ejercicio de la potestad legislativa, la aprobacin de los presupuestos del Estado y el control de la accin que el gobierno desarrolla. Adems, la CE le atribuye ciertas competencias en relacin con la Corona y en la designacin de los titulares de algunas altas instituciones del Estado como el Tribunal Constitucional, el Defensor del pueblo y el Consejo General del Poder JudicialLa potestad legislativa es la atribucin ms genuina de la institucin parlamentaria. En efecto, la potestad legislativa se reduce, esencialmente, a la de aprobar normas que, por proceder del parlamento tiene una caracterstica definitoria de la que carecen todas las dems: la denominada fuerza de ley, es decir, la capacidad de las normas que as se denominan de prevalecer sobre otras que conforma el ordenamiento del Estado, con excepcin de la propia Constitucin. Las leyes lo son por proceder del Parlamento y esa es la razn por

21 la que la Constitucin establece el procedimiento formal a travs del cual se aprobar. As, los aspectos esenciales del procedimiento son los siguientes: a) la titularidad de la iniciativa legislativa (art. 87 CE). Esto es, la posibilidad de dar comienzo al procedimiento destinado a la aprobacin por las Cortes de una ley, iniciativa que corresponde al Gobierno, al Congreso de los Diputados, al Senado, a las Asambleas legislativas de las Comunidades Autnomas y al pueblo, a travs de la llamada iniciativa legislativa popular. b) La forma de presentacin de los proyectos de ley por parte del gobierno. Segn el art. 88 CE, tales proyectos debern ser aprobados en Consejo de Ministros y acompaados de una exposicin de motivos y de los antecedentes necesarios para que las Cortes se pronuncien sobre ellos. c) La forma en que se tramitarn las proposiciones de ley (art. 89 CE). Con esta denominacin se designan todas las iniciativas procedentes de un sujeto distinto del gobierno. Dispone la Constitucin en relacin con ellos que los Reglamentos de la Cmara regularn el procedimiento para su tramitacin especfica. d) La participacin del Senado en el procedimiento legislativo (art. 90 CE). La naturaleza bicameral de las Cortes Generales se ha traducido en la participacin de sus dos Cmaras en el ejercicio de la potestad legislativa. De esta manera, una vez aprobado un proyecto de ley por el Congreso debe aquel ser sometido a la deliberacin del Senado; tal cmara no dispone de una capacidad efectiva de modificacin del texto que se somete a consideracin. As, puede oponer, su veto o introducir enmiendas en el mismo. Pero ni el primero, ni las segundas, vinculan al Congreso, que puede ser levanto por mayora de la misma. e) La Constitucin prev, por ltimo, la forma de ejercicio por el Rey de su facultad de sancionar las leyes aprobadas por las Cortes (art.91). En efecto, el Jefe del Estado las sancionar en el plazo de 15 das, y las promulgar y ordenar su inmediata publicacin el art. 9.3 CE garantiza la publicidad de las normas; las leyes entrarn en vigor a los 20 das de su completa publicacin en BOE (art. 2, Ttulo Preliminar del CC(b) El poder ejecutivo. El gobierno es el rgano estatal al que se atribuyen en los sistemas democrticos la titularidad del poder ejecutivo del Estado. En nuestro sistema constitucional componen el gobierno, el presidente, los vicepresidentes, en su caso, los ministros (art. 98.1 CE). Despus de la enumeracin de los elementos personales que pueden formar el Consejo de Ministros institucin a quien se asigna el ejercicio de todas las funciones que la Constitucin atribuye al Gobierno-, la propia norma constitucional dispone que el Presidente dirige la accin de gobierno y coordina las funciones de los dems miembros del mismo, sin perjuicio de la competencia y responsabilidad de stos por su gestin. El gobierno nace tras la eleccin del Presidente, sus miembros sern nombrados y separados por el Rey a propuesta del recin electo presidente; en efecto, la investidura del presidente por el Congreso de los Diputados es, de hecho, el momento en que se produce la confirmacin misma de esa mayora parlamentaria gubernamental: las distintas fases de desarrollo de la citada investidura van dirigidos precisamente a ese objetivo. Vista ya su composicin y su forma de designacin, concluiremos analizando las funciones del gobierno. Segn el art. 97 CE, aqul dirige la

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poltica interior y exterior, la Administracin civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitucin y las leyes. As, el constituyente ha definido, en primer lugar, el contenido bsico de la funcin gubernamental la direccin de la poltica interior y exterior- y enumerando, despus, algunas facultades esenciales a cuyo travs se concreta tal funcin: la direccin de la administracin civil y militar, la defensa del Estado, el ejercicio de la funcin ejecutiva y, dentro de esta ltima, el de la potestad reglamentaria.
(c) El poder judicial. El principio informador fundamental sobre el que el legislador constituyente procedi a construir el poder judicial del Estado democrtico es el sometimiento exclusivo de los jueces a la ley, principio solemnemente proclamado en el art. 117 CE. Este principio, establece el ncleo que sostiene toda la estructura del Estado de Derecho. En efecto, al analizar la definicin constitucional del Estado como un Estado democrtico, la cuestin central es la sujecin de los jueces nicamente al imperio de la ley, as asegura la legitimidad democrtica el poder judicial. Ahora bien, el poder judicial es un poder neutralizado, como se ha sealado, por su sujecin al imperio de la ley, una sujecin que lo anula como autntico poder, pues sus funciones se reducen a la aplicacin de aquella, es decir, a la aplicacin de la normativa que los jueces no han elaborado; su funcin resulta ser, la del ejercicio de la potestad jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado. La organizacin de la potestad jurisdiccional en la Constitucin se basa en dos principios esenciales, ntimamente relacionados entre s: el de la exclusividad y el de la unidad. El primero, aparece recogido en los apartados 3 y 4 del art. 117 CE, en su doble vertiente positiva El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, segn normas de competencia y procedimiento que los mismas establezcan- y negativa: Los juzgados y Tribunales no ejercern mas funciones que las sealadas en el apartado anterior y las que expresamente le sean atribuidas por la ley en garanta de cualquier derecho. Por otra parte, los jueces disponen de un peculiar estatuto constitucional, que se caracteriza por dos principios bsicos: la independencia judicial y la responsabilidad. El primero constituye una necesidad indispensable para la legitimidad democrtica del juez, pues, obviamente, slo el que es totalmente independiente de cualquier otro poder personal, social o institucional- puede estar sujeto a la ley con exclusividad. Por eso la Constitucin no se limita a proclama la independencia judicial (art. 117 CE), sino que consagra dos principios ms que no son otra cosa que su directa consecuencia y garanta principal: el de la inamovilidad y el de exclusividad profesional. De esta manera, los jueces son inamovibles (art. 117.1 CE) y, por serlo no podrn ser separados, suspendidos, trasladados, ni jubilados, sino por alguna de las causas y con las garantas previstas en la Ley (art. 117.2 CE), y deben dedicarse exclusivamente a su funcin, de forma que mientras se hallen en activo, no podrn pertenecer a partidos polticos o sindicatos (art. 127.1 CE).

23 La CE completa la regulacin del poder judicial mencionando expresamente dos instituciones esenciales en el desarrollo de la funcin jurisdiccional el Ministerio Fiscal y el Tribunal Supremo- muy diferentes en su naturaleza, pues mientras el primero no forma parte del poder judicial, el segundo viene a culminar su configuracin desde la perspectiva orgnica. As, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros rganos, el Ministerio Fiscal tiene la misin de promover la accin de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y el inters pblico tutelado por la ley, as como velar por la independencia de los tribunales y procurar ante stos la satisfaccin del inters social (art. 124 CE). Por lo que se refiere al Tribunal Supremo, la CE se limita a sealar que tiene jurisdiccin en toda Espaa, que su presidente ser nombrado por el Rey, a propuesta del Consejo General del Poder Judicial rgano de gobierno de los jueces-, y que es el rgano jurisdiccional superior en todos los rdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantas constitucionales que corresponde al Tribunal Constitucional-. A su travs se expresan dos principios, que tienen una significacin indiscutible en nuestro sistema judicial, el de la necesaria unificacin de la interpretacin legal llevada a cabo por los jueces y magistrados, y de la consiguiente verificacin jerrquica de las resoluciones judiciales, principios que exigen la existencia de todo un sistema de recursos judiciales susceptibles de posibilitar la consecucin de dos fundamentales objetivos: uno para el Estado de Derecho el control de la efectiva sujecin de los jueces a la ley-, y el otro para el Estado democrtico, el de la igualdad de los justiciables ante los tribunales de justicia. Por ltimo, aunque no forma parte del poder judicial, el Tribunal Constitucional, es configurado en sus elementos esenciales en el Ttulo IX de la Constitucin desarrollado por la Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre, lo define como el intrprete supremo de la Constitucin-. La forma de composicin del Tribunal es un claro exponente de la naturaleza poltica del rgano de control de la constitucionalidad, pues poltico es el procedimiento de designacin de los doce miembros que lo forman, todos nombrados por el Rey: cuatro a propuesta del Congreso por mayora de 3/5, cuatro a propuesta del Senado por la misma mayora, dos a propuesta del Gobierno y dos a propuesta del Consejo General del Poder Judicial (art. 159.1 CE). Dadas sus funciones, esa naturaleza poltica del rgano ha de compatibilizarse, sin embargo, con la naturaleza jurisdiccional de sus pronunciamientos, que nunca deben ser juicios de oportunidad, sino juicios basados en criterios jurdicos exclusivamente- de constitucionalidad; por ello la propia norma constitucional restringe las posibilidades de designacin a slo ciertos grupos de personas: los miembros del Tribunal debern, as, ser elegidos entre magistrados y fiscales, profesores de universidad, funcionarios pblicos y abogados, todos ellos juristas de reconocida competencia con ms de 15 aos de ejercicio profesional (159.2 CE), siendo designados por un perodo de nueve aos y renovndose por terceras partes cada tres (art. 159.3 CE). Las funciones del Tribunal Constitucional, deben encuadrarse en tres grandes esferas: la del control de constitucionalidad, la de proteccin de los derechos fundamentales y libertades pblicas a travs del amparo constitucional, y la resolucin de conflictos constitucionales. a) El control de la

24 constitucionalidad de las leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley es, sin duda, la principal funcin del Tribunal, pues a travs de los procedimientos de declaracin de inconstitucionalidad recurso de inconstitucionalidad y cuestin de constitucionalidad- se garantiza la primaca de la Constitucin y se enjuicia la conformidad o disconformidad con ella de las leyes y disposiciones normativas del Estado y las Comunidades Autnomas. b) El rgimen de defensa de los derechos constitucionales de los ciudadanos frente a las eventuales violaciones se puede sin perjuicio de un procedimiento sumario y preferente ante los tribunales ordinarios- articularse, en su caso a travs del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Es por su parte, un recurso extraordinario que tiene por objeto hacer frente a las violaciones de los derechos y libertades de los ciudadanos recogidas en el texto constitucional, y que, como tal, podr ser interpuesto por toda persona natural o jurdica que invoque un inters legtimo, as como el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal (art. 162.1.b) CE). c) Por ltimo, corresponde al Tribunal Constitucional la resolucin de los conflictos constitucionales, conflictos que podrn ser de dos tipos. As, se declara competente el Tribunal para conocer los conflictos de competencia positivos o negativos- entre el Estado y las Comunidades Autnomas o de stas entre s, en los trminos que especifica la LOTC (art. 61). Para finalizar, las sentencias del Tribunal Constitucional, que se publicarn en el BOE, tienen valor de cosa juzgada a partir del da siguiente de su publicacin, sin que quepa recurso alguno contra ellos, en la que declaren la inconstitucionalidad de una ley o de una norma con fuerza de ley y todas las que no se limiten a la estimacin subjetiva de un derecho, tienen plenos efectos frente a todos; y en las que declaren la inconstitucionalidad subsistir, salvo que el fallo disponga otra cosa, la vigencia de la ley en la parte no afectada por la misma. La Constitucin establece, adems, que la declaracin de inconstitucionalidad de una norma jurdica con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectara a aquella, si bien la sentencia o sentencias recadas no perdern valor de cosa juzgada (art. 161.1.a) CE). (d) La corona. La CE define la naturaleza del rgimen, la forma poltica del Estado espaol es la monarqua parlamentaria (art. 1.3 CE), lo decisivo, pues, es que la definicin de la monarqua como parlamentaria encierra un sentido que debe ser tenido en cuenta para la interpretacin de los preceptos dedicados por la CE a la Corona. Y ello porque la monarqua parlamentaria se ha visto forzada a un compromiso de convivencia con la democracia, es decir, la forma de gobierno que permitir histricamente la compatibilidad poltica y terica- entre sucesin hereditaria en la Jefatura del Estado y principio democrtico. Ciertamente, la Constitucin ha configurado un Jefe del Estado que no participa en el desarrollo de la poltica estatal, entre otras cosas, por carecer de facultades efectivas para ello, nica forma en que puede aceptarse en democracia la existencia de un rgano estatal al que se desprovee de responsabilidad. El Rey no la tiene por sus actos, porque su voluntad personal es irrelevante en todos los que, pareciendo ser del Rey, son, en realidad, actos de titulares de otros rganos -por ejemplo, entre otros, arts. 56.3, 64.2 y 65 CE-. En consecuencia, el Rey, ms all de la posicin simblica, de la

25 naturaleza moderadora y arbitral de la Jefatura del Estado, solo ejerce poderes que le atribuye expresamente la Constitucin y las leyes y porque los que le son atribuidos por la misma carecen de la naturaleza de autnticos poderes: se trata solo de funciones constitucionales a travs de las cuales el monarca se limita a formalizar las decisiones polticas de otros rganos del Estado democrtico. 1.4.2. La estructura del Estado El modelo de organizacin territorial del Estado sin perjuicio de lo previsto en el Ttulo VIII, captulo III, para las Comunidades Autnomas- se estructura combinando las siguientes previsiones constitucionales: En el Captulo II, del Ttulo VIII, se centra en la administracin local. Garantizando, en primer lugar, el principio de autonoma del municipio, a los que atribuye plena personalidad jurdica y respecto de lo cuales se definen los elementos bsicos de su rgimen legal para su gobierno y administracin: que el mismo corresponde a sus respectivos ayuntamientos, integrados por alcaldes y concejales; que los concejales sern elegidos por los vecinos del municipio mediante sufragio universal, libre, igual, directo y secreto, en la forma establecida por la ley; que los alcaldes, sern elegidos por los concejales. En segundo lugar, se constitucionaliza la provincia como entidad local con personalidad jurdica propia, determinada por la agrupacin de municipios y divisin territorial reconocida para el cumplimiento de las actividades del Estado; especificando en relacin con ella que cualquier alteracin de los lmites provinciales habr de ser aprobada por Cortes mediante ley orgnica; que su gobierno y administracin autnoma estarn encomendados a diputaciones y otras corporaciones de carcter representativo (art. 141.2 CE), que se podrn crear agrupaciones de municipios diferentes de las provincias (art. 141.3 CE). La consagracin de la autonoma poltica local y la constitucionalizacin de la provincia se completa, por ltimo, con las previsiones del art. 142, en las que se proclama su autonoma y suficiencia financiera: las haciendas locales debern disponer de los medios suficientes para el desempeo de las funciones que la ley atribuye a las Corporaciones respectivas y se nutrirn fundamentalmente de tributos propios y de la participacin en los del Estado y las Comunidades Autnomas. En coherencia con el mismo, la norma constitucional dispone que las corporaciones podrn establecer y exigir tributos de acuerdo con la Constitucin y las leyes. 1.4.3. Las Comunidades Autnomas La Constitucin prev y regula la posibilidad de establecer una organizacin territorial descentralizada del Estado, mediante la creacin de Comunidades Autnomas, posibilidad que se fundamenta en el principio dispositivo (art. 143 CE). Segn l, en ejercicio del derecho a la autonoma reconocido en el art 2 CE, podrn acceder a su autogobierno y constituirse en Comunidades Autnomas con arreglo a lo previsto en el Ttulo VIII de la misma y en sus

26 respectivos Estatutos de Autonoma: las provincias limtrofes, con caractersticas histricas, culturales y econmicas comunes; los territorios insulares; y las provincias con entidad regional histrica. En efecto, el art. 143 CE concreta, pues, un doble extremo: de un lado, cules son las entidades provinciales especficas a travs de las cuales se puede ejercer el derecho a la autonoma por parte de sus titulares, esto es, de las nacionalidades y regiones referidos en el art. 2 CE, y de otro, que este derecho est a disposicin de las referidas entidades y que stas podrn ejercerlo o no, por su libre disposicin. Ejercitado el derecho, y por lo que se refiere a la organizacin institucional de la Comunidades, los Estatutos son, segn disposicin expresa de la Constitucin, la norma institucional bsica, reconocidas y amparadas por el Estado, en cuanto tales, como parte integrante de su ordenamiento (art. 147.1 CE). Dada la significacin de los Estatutos, la norma constitucional establece que stos debern, como mnimo contener la denominacin de la Comunidad que mejor se corresponda con la entidad histrica, la delimitacin del territorio, la denominacin, organizacin y sede de las instituciones autonmicas y, por ltimo, las competencias asumidas por la comunidad y las bases para el traspaso de los servicios correspondientes a la misma (art. 147.2 CE). Pero la Constitucin no se limita exclusivamente a definir la naturaleza y fijar el contenido mnimo de los Estatutos, sino que regula con intensidad, el rgimen que determina el proceso de asuncin de competencias autonmicas. De esta manera, el rgimen de distribucin de competencias entre Estado central y las Comunidades se construye por la Constitucin sobre la base de tres elementos esenciales, delimitadores, en conjunto del marco constitucional al que, a tal respecto, se refiere el apto. 1 d) de su art. 147: el sistema de doble lista de los arts. 148.1 y 149.1, la clusula de cierre del 149.3 y el sistema de distribucin extraestatutaria de competencias autonmicas que prev el art. 150. As, en primer lugar, los arts. 148.1 y 149.1 contiene, respectivamente, y en dos amplsimos listados, las materias sobre las que las Comunidades Autnomas podrn asumir sus competencias y aquellos otros sobre los que la competencia del Estado es exclusiva. Las del 148 delimitan el mbito material dentro del cual los sujetos legitimados para la elaboracin del Estatuto podrn optar, esto es, elegir tanto las materias como las diferentes competencias legislativas, de ejecucin reglamentaria- que se asumen respecto de cada una de las mismas. Por el contra, las del art. 149.1 son de mayor complejidad, de la propia diccin literal se deduce que en unos casos la competencia del Estado es exclusiva o ntegra, pues no cabe el ejercicio por las Comunidades Autnomas de ninguna competencia en la materia - as por ejemplo, aptdo. 3, relaciones internacionales, aptdo.4 defensa y fuerzas armadas, aptdo.4 hacienda general y deuda del Estado-; que en otros lo es sobre bases, casos stos en que, en consecuencia, pueden las Comunidades Autnomas legislar y dictar disposiciones de naturaleza ejecutiva a partir de las bases fijadas en las leyes del Estado: sucede de este modo, por ejemplo, con las materias de los apartados 16 (bases de sanidad), 23 (legislacin bsica de medio ambiente); y que en otro ms, la competencias del estado lo es sobre la legislacin, en sentido amplio, que permite al Estado legislar, tanto mediante la aprobacin de

27 leyes como mediante reglamentos, lo que reducira en este ltimo supuesto, la posibilidad de intervencin de las Comunidades Autnomas al ejercicio de la potestad de ejecucin de las normas del Estado: se incluyen dentro de este tercer grupo, por ejemplo, 7 (legislacin laboral), (legislacin sobre propiedad intelectual e industrial). Por otro lado, el rgimen de competencias hasta ahora analizado genera una indeterminacin final sobre el sistema de distribucin competencial del conjunto del Estado a la que se hace frente con la denominada clusula de cierre. En tal sentido, la clusula de cierre que se contiene en el art. 149.3 CE se estructura sobre la base de cuatro principios esenciales. Los dos primeros definen una clusula residual de atribucin de competencias: segn uno, las materias no atribuidas expresamente por al Estado por la Constitucin podrn corresponder al las Comunidades Autnomas en virtud de sus respectivos Estatutos; segn otro, que viene a completarlo, las competencias de las materias que no hayan asumido los Estatutos correspondern al Estado; el tercer principio, el de prevalencia, determina que las normas del Estado prevalecern, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autnomas en lo que no est atribuido a la exclusiva competencia de las mismas; el cuarto y ltimo es el de supletoriedad: en su virtud el derecho estatal ser, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autnomas. El tercer y ltimo de los elementos del rgimen de distribucin de competencias que al principio quedaron apuntadas, viene a introducir la posibilidad de la alteracin extraestatutaria del sistema resultante analizados. El art. 150 CE regula al respecto tres supuestos diferentes: a) el de las leyes marco, a cuyo travs las Cortes pueden atribuir a todas o algunas Comunidades Autnomas, en materia de competencia estatal, la facultad de dictar, para si mismas, normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijadas por una ley estatal (art. 150.1 CE). b) el de las leyes orgnicas de transferencia o delegacin, por medio de las cuales el Estado podr transferir o delegar a las Comunidades Autnomas facultades correspondientes a materias de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegacin, previendo la ley en cada caso la correspondiente transferencia de medios financieros y las formas de control que el Estado se reserva (art. 150.2 CE; y c) el de las leyes de armonizacin que permiten al Estado establecer los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades Autnomas, aunque se trate de materias atribuidas a su competencia, cuan as lo exija el inters general (art. 150.3 CE). Para finalizar, resta hacer referencia al tema de la financiacin. Esta aparece recogida sobre la base de un eventual desarrollo normativo Ley Orgnica 8/1980, de 22 de septiembre de Financiacin de las Comunidades Autnomas, y su modificacin por Ley Orgnica, de 27 de diciembre en el art. 157. Sealando varias previsiones de carcter material: la proclamacin de la potestad tributaria de las Comunidades Autnomas, que pueden establecer y exigir tributos de acuerdo con la Constitucin y las leyes (art. 132.2 CE); la proclamacin, igualmente, de la autonoma financiera de las Comunidades Autnomas para el desarrollo y ejecucin de sus competencias con arreglo a los principios de coordinacin con la hacienda estatal y de solidaridad entre todos los espaoles (art. 156.1 CE); la determinacin de los recursos de las

28 Comunidades Autnomas (art. 157.1); la prohibicin de que las mismas adopten medidas tributarias sobre bienes situados fuera de su territorio o que supongan obstculos a la libre circulacin de mercancas o servicios (art. 157.2 CE); y el establecimiento de los procedimientos para garantizar la solidaridad y la posibilidad de atribucin en los presupuestos del Estado de una asignacin a las Comunidades Autnomas para que garanticen un nivel mnimo de prestacin de servicios pblicos fundamentales en todas ellas (art. 158.1 CE) y la creacin de un Fondo de Compensacin dirigido a corregir los desequilibrios econmicos interterritoriales. 1.4.4 La estructura territorial de la Comunidad Autnoma del Pas Vasco

Las Juntas Generales, los Parlamentos de los Territorios Histricos Vascos. La estructura institucional de la Comunidad Autnoma Vasca conjuga la existencia de rganos forales (las Juntas Generales y las Diputaciones, que tienen su origen en los derechos histricos de los tres territorios que conforman Euskadi y cuyo mbito es provincial o departamental) con otros de dimensin superior, como son el Parlamento y el Gobierno Vascos. El Estatuto de Autonoma Ley 3/1979, de Estatuto de Autonoma para el Pas Vasco y la Ley 27/1983, de 25 de noviembre, de Relaciones entre las Instituciones comunes de la Comunidad Autnoma y los rganos Forales de sus Territorios Histricos en la que se regulan las relaciones entre las instituciones comunes de Euskadi y los rganos forales establecen un modelo confederal para la Comunidad Autnoma Vasca, en el que se armoniza el principio de igualdad poltica de los tres territorios histricos (lava, Bizkaia y Gipuzkoa) con el respeto a su personalidad. Las Juntas Generales con funciones que se aproximan a las de parlamentos territoriales estn facultadas para aprobar normas y reglamentos forales. El debate y aprobacin de leyes corresponde al Parlamento Vasco. Las Diputaciones, por su parte, desarrollan la funcin ejecutiva, el gobierno de los territorios histricos. Cada una de las Juntas Generales est compuesta de 51 miembros. Su eleccin se realiza mediante sufragio universal y de acuerdo con el principio de representacin proporcional de cada circunscripcin electoral, que, en este caso, tiene mbito comarcal. La convocatoria de elecciones a las Juntas Generales se realiza por las y los Diputados Generales, haciendo coincidir la fecha y plazos de las mismas con los de las elecciones municipales. Las candidaturas que concurren a estas elecciones estn sujetas a los mismos requisitos que las que se presentan a otros comicios; es decir, a las normas que establece la Ley Orgnica de Rgimen Electoral General. El Concierto Econmico. Las relaciones de orden tributario entre Euskadi y el Estado espaol se regulan mediante el sistema de Concierto Econmico, cuya aplicacin provee a la Comunidad Autnoma Vasca de los recursos tpicos de una Hacienda Pblica a travs de la recaudacin de los tributos. Ms all de las connotaciones puramente econmicas, el Concierto proporciona plena autonoma a la Administracin pblica vasca y posibilita el ejercicio de las competencias (funciones y servicios) que corresponden a Euskadi en virtud de

29 su Estatuto de Autonoma (vanse, Ley 3/1979, de Estatuto de Autonoma para el Pas Vasco; Ley 2/2002 por la que se aprueba el Concierto Econmico con la CAPV; Ley 29/2007 por la que se aprueba la metodologa de sealamiento del cupo del Pas Vasco para el quinquenio 2007-2011) . El sistema de Concierto Econmico -cuyos orgenes datan de la segunda mitad del siglo XIX- fue ratificado en 1978 mediante el reconocimiento expreso por la Disposicin Adicional Primera de la Constitucin Espaola de una realidad histrica de carcter poltico para los territorios forales vascos: los llamados derechos histricos. El Ttulo III del Estatuto de Autonoma del Pas Vasco reconoce a Euskadi su propia Hacienda Autnoma para el ejercicio y desarrollo de sus competencias. As, los Territorios Histricos disponen tanto de capacidad normativa para regular los impuestos como de autonoma para la gestin y recaudacin de los mismos. El Concierto Econmico, adems de una serie de principios generales, reglas de armonizacin y normas de colaboracin, contiene las reglas o puntos de conexin que determinan cuando debe aplicarse la normativa tributaria vasca y cuando la de territorio comn y a que Administracin Tributaria, foral o de territorio comn, corresponde la exaccin de los impuestos. El sistema de Concierto Econmico, por lo tanto, implica la existencia de un especfico sistema tributario vasco, con una regulacin propia de los impuestos que conforman un sistema tributario general, como por ejemplo, el Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas, el Impuesto sobre Sociedades, el Impuesto sobre el Valor Aadido, etc. Desde una perspectiva financiera, y con la finalidad de que la aplicacin del Estatuto de Autonoma y del Concierto Econmico no derive en una situacin de financiacin institucional desequilibrada, el Pas Vasco transfiere parte de los recursos tributarios a la Administracin espaola para hacer frente a las cargas generales que son de competencia exclusiva del Estado, entre las que destacan las Relaciones Internacionales, la Defensa y las Fuerzas Armadas, los regmenes aduanero y arancelario y el transporte de mbito o inters general. Esta contribucin que realiza Euskadi se denomina Cupo y su cuantificacin viene dada por la dimensin de las cargas del Estado. Es decir, el Pas Vasco no paga el Cupo al Estado segn sus disponibilidades sino en funcin de las cargas generales del Estado. De esta manera, el Pas Vasco contribuye en funcin de su capacidad, de su renta relativa, ya que el Cupo es el resultado de aplicar a las cargas generales del Estado el ndice relativo de su capacidad de contribucin respecto del conjunto del Estado. Una Comisin Mixta, constituida por doce miembros uno en representacin de cada Diputacin Foral, tres del Gobierno Vasco y seis de la Administracin del Estado-, es el rgano bsico en el que se producen los oportunos pactos o acuerdos relacionados con el Concierto Econmico entre las Administraciones del Estado y de Euskadi. El Informe Anual Integrado de la Hacienda Vasca, publicado por el rgano de Coordinacin Tributaria de Euskadi, recoge con detalle la actividad de las distintas haciendas que configuran el entramado institucional del Pas Vasco, as como una exposicin sobre el contenido y evolucin del Concierto Econmico.

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1.5 LA UNIN EUROPEA Y EL ORDENAMIENTO JURDICO COMUNITARIO El proceso de integracin europea Desde el 1 de enero de 1958, fecha de entrada en vigor de los Tratados de Roma, la realidad institucional europea descansa en el propsito de alcanzar los mismos objetivos fundamentales: la construccin de una Europa organizada, una unin cada vez ms estrecha entre los pueblos que la componen, para asegurar con un esfuerzo comn el bienestar de los mismos. Para ello, al servicio de estos objetivos fundamentales, una misma tcnica entra en funcionamiento: la integracin, es decir la instauracin de un poder real para el ejercicio de las competencias confiadas a las instituciones comunes europeas. La Unin Europea (UE) es la organizacin supranacional resultante de la evolucin institucional que experimenta el proceso de integracin surgido en Europa despus de la segunda guerra mundial a partir de la constitucin de las Comunidades Europeas (1952): Tratado de Pars, constitutivo de la Comunidad Europea del Carbn y del Acero (1951); Tratados de Roma, constitutivos de la Comunidad Econmica Europea y de Euratom (1957) . La misin y los fines previstos de modo inicial por los tratados fundacionales de las Comunidades sern objeto con el tiempo, asimismo, de un continuado proceso de ampliacin material, cuyos hitos bsicos, constitutivos de otras tantas etapas de integracin europea, estn jalonados por los siguientes tratados modificativos 1986: Acta nica Europea; 1992: Tratado de Maastricht;1997: Tratado de msterdam; 2001: Tratado de Niza; 29 de octubre de 2004: Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa- . Para desembocar finalmente en el Tratado de Lisboa (13 de diciembre de 2007: Firma del Tratado de Lisboa; 2007-mayo de 2009: ratificacin) por el que se establece una nueva base jurdica para la Unin Europea. En efecto, el Tratado de Lisboa modifica el Tratado de la Unin Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. Es el ltimo de una serie de Tratados que modifican y consolidan la base jurdica de la UE. En virtud del Tratado de Lisboa, la UE tendr una personalidad jurdica nica. En la actualidad, la Comunidad Europea y la Unin Europea tienen estatus diferentes y no aplican las mismas normas en la toma de decisiones. El Tratado de Lisboa pondr fin a esta dualidad y la Unin Europea tendr su propia personalidad jurdica. Este cambio mejorar la capacidad de la UE para actuar, especialmente en poltica exterior. El Tratado de Lisboa permitir a la UE actuar de manera ms eficaz, coherente y creble en sus relaciones con el resto del mundo. Desde otra perspectiva, el Tratado de Lisboa delimita: cules son las competencias de la UE, cules son las competencias de los Estados miembros, qu competencias son compartidas. El Tratado establece los lmites de las competencias de la UE con ms claridad que antes. Una norma bsica es que la UE solo podr ejercer las competencias que le hayan sido otorgadas por los Estados miembros y que deber respetar el hecho de que todas las dems

31 competencias sigan correspondiendo a los Estados miembros. La UE incidir de modo singular esto es, de manera exclusiva- sobre las normas de competencia, la poltica monetaria de la zona del euro y la poltica comercial comn. Mientras que los Estados miembros sern los principales responsables en polticas como la sanidad, la educacin y la industria. De igual manera, la UE y los Estados miembros compartirn competencias en reas como el mercado interior, la agricultura, el transporte y la energa. Igualmente, se introducen algunas modificaciones institucionales que vienen a reforzar la democracia en el seno de la UE y a controlar sus acciones. As, por primera vez, los Parlamentos nacionales contribuirn directamente al proceso europeo de toma de decisiones. Con arreglo al Tratado de Lisboa, todas las propuestas legislativas de la UE tendrn que enviarse a los Parlamentos nacionales. Se instaurar un sistema de alerta precoz y cualquier Parlamento nacional dispondr de ocho semanas para manifestarse si considera que la UE debe abstenerse de intervenir en un determinado proyecto. En caso de que suficientes Parlamentos nacionales presenten objeciones, la propuesta puede ser modificada o retirada. Este sistema de alerta precoz da a los Parlamentos nacionales un papel importante a la hora de garantizar que la UE no se exceda en sus atribuciones ni se ocupe de asuntos que puedan abordarse mejor a escala nacional, regional o local. En fin, el Tratado de Lisboa introduce cambios importantes en la regulacin de las instituciones y rganos de la Unin, as como en el ejercicio de sus competencias en el mbito de las polticas y acciones comunitarias. El ordenamiento jurdico de la Unin Europea Un elemento caracterstico de la UE es la creacin de un ordenamiento jurdico nuevo, resultante de la limitacin de los derechos soberanos de los Estados miembros. Las principales caractersticas de este ordenamiento jurdico nuevo son: (a) la existencia de instituciones comunitarias especficas e independientes, las cuales, aunque no tengan una competencia legislativa general, poseen, sin embargo, amplios poderes derivados de los Tratados y que amplan continuamente la competencia comunitaria; (b) el reconocimiento de los particulares como sujetos de Derecho junto a los Estados miembros; (c) la aplicabilidad directa de ciertas normas del Derecho comunitario; (d) la primaca del derecho comunitario respecto a los derechos nacionales, incluido el Derecho constitucional e incluso la proteccin constitucional de los derechos individuales; (e) la creacin no solamente de derechos y obligaciones, sino tambin de procedimientos obligatorios para la constatacin de violaciones y la aplicacin de las sanciones, principalmente el reconocimiento de jurisdiccin obligatoria del Tribunal de Justicia, y el carcter obligatorio de sus decisiones; (f) la competencia de la Comunidad respecto de las infracciones de derecho comunitario que causan un perjuicio. Las instituciones de la Unin Europea La Unin Europea es ms que una mera confederacin de Estados, pero no es un Estado federal. Se trata, de hecho, de un nuevo tipo de estructura que no

32 encaja en ninguna de las categoras jurdicas clsicas. Su sistema poltico es nico en la historia y ha estado en constante evolucin desde hace ms de cincuenta aos. Los Tratados -tambin conocidos como Derecho primario- son la base de numerosos actos jurdicos de Derecho derivado, que tienen una incidencia directa en la vida cotidiana de los ciudadanos de la UE. El Derecho derivado consiste fundamentalmente en reglamentos, directivas y recomendaciones adoptados por las instituciones de la UE. Esta legislacin, junto con las polticas de la Unin en general, son el resultado de decisiones adoptadas por el tringulo institucional formado por el Consejo -en representacin de los gobiernos nacionales-, el Parlamento Europeo -en representacin de los ciudadanos- y la Comisin Europea -rgano independiente de los gobiernos de la UE y garante del inters colectivo europeo-. I. Instituciones bsicas de la Unin Europea (a) El Consejo de la Unin Europea y el Consejo Europeo El Consejo de la Unin Europea (tambin conocido como el Consejo de Ministros) es el principal rgano decisorio de la Unin. Los Estados miembros se turnan para ocupar la presidencia del Consejo durante un perodo de seis meses. A las reuniones del Consejo acude un ministro de cada pas de la UE, que normalmente es el ministro competente en la materia que figure en el orden del da: asuntos exteriores, agricultura, industria, transporte, medio ambiente, etc. El Consejo dispone del poder legislativo, que comparte con el Parlamento Europeo en el marco del "procedimiento de codecisin" . Por otra parte, el Consejo y el Parlamento comparten la responsabilidad de la adopcin del presupuesto de la UE. El Consejo tambin concluye los acuerdos internacionales negociados por la Comisin. De conformidad con los Tratados, las decisiones adoptadas por el Consejo se acuerdan por mayora simple, por mayora cualificada o por unanimidad, en funcin del asunto sobre el que se decida. En cuestiones importantes, como la modificacin de los Tratados, la puesta en marcha de una nueva poltica comn o la adhesin de un nuevo Estado, el Consejo debe decidir por unanimidad. En la mayora de los dems casos, el Consejo decide por mayora cualificada, es decir, que ninguna decisin del Consejo puede adoptarse si no recibe el nmero mnimo de votos especificado. El nmero de votos asignado a cada pas de la UE se corresponde aproximadamente con el tamao de su poblacin. En principio, el Consejo Europeo se rene cuatro veces al ao. Est presidido por el Jefe de Estado o de Gobierno del pas que ostenta en ese momento la presidencia del Consejo de la Unin Europea. El Presidente de la Comisin Europea asiste en calidad de miembro de pleno derecho. Los Jefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembros se renen varias veces al ao en el Consejo Europeo. El Consejo Europeo est constituido por los representantes polticos de ms rango de los Estados miembros: los Jefes de Gobierno y los Jefes de Estado con poderes ejecutivos. El Consejo Europeo marca el rumbo poltico de la UE y fija sus prioridades. El Tratado de Lisboa convierte el Consejo Europeo en una institucin de la UE a todos los

33 efectos y define claramente su papel. Se crea un nuevo cargo de Presidente del Consejo Europeo. El Presidente del Consejo Europeo ser elegido por los miembros del Consejo Europeo y podr ocupar el cargo un mximo de cinco aos. Asimismo, presidir las reuniones del Consejo Europeo, impulsar sus trabajos velando por su continuidad y representar a la UE al ms alto nivel en el exterior. Todo ello supone un cambio respecto al sistema actual, en que los Estados miembros, que ocupan la Presidencia de la UE durante seis meses, tambin presiden el Consejo Europeo. El nuevo Presidente del Consejo Europeo har que las acciones de la UE sean ms visibles y coherentes.

(b) El Parlamento Europeo

El Parlamento Europeo es el rgano elegido que representa a los ciudadanos de la Unin. Ejerce la supervisin poltica de las actividades de la UE y participa en el proceso legislativo. Desde 1979, los diputados del Parlamento Europeo son elegidos por sufragio universal directo cada cinco aos. El Parlamento celebra normalmente sus sesiones plenarias en Estrasburgo y las sesiones suplementarias en Bruselas. Sus veinte comisiones, que se ocupan de los trabajos preparatorios para las sesiones plenarias, as como los grupos polticos, suelen reunirse en Bruselas. La Secretara General tiene su sede en Luxemburgo y en Bruselas. El Parlamento participa en los trabajos legislativos de la Unin a tres niveles: (a) De conformidad con el "procedimiento de cooperacin ", introducido por el Acta nica Europea en 1987, el Parlamento Europeo puede emitir su dictamen sobre los proyectos de directivas y reglamentos propuestos por la Comisin Europea y puede solicitar a la Comisin que modifique sus propuestas a fin de tener en cuenta su posicin. (b) Igualmente desde 1987, el "procedimiento de dictamen conforme" somete a ratificacin por el Parlamento la celebracin de acuerdos internacionales negociados por la Comisin, as como cualquier propuesta de ampliacin de la Unin. (c) En 1992, el Tratado de Maastricht instituy el "procedimiento de codecisin", que pone en pie de igualdad al Parlamento con el Consejo cuando se trata de legislar sobre toda una serie de cuestiones importantes como la libre circulacin de trabajadores, el mercado interior, la educacin, la investigacin, el medio ambiente, las redes transeuropeas, la salud, la cultura, la proteccin de los consumidores, etc. En ejercicio de este poder, el Parlamento Europeo puede rechazar la legislacin propuesta en estos mbitos mediante el voto de la mayora absoluta de sus miembros en contra de la posicin comn del Consejo. Sin embargo, el Tratado prev un procedimiento de concertacin. El Parlamento Europeo comparte tambin con el Consejo la responsabilidad de adoptar el presupuesto comunitario. El Parlamento tiene la posibilidad de rechazarlo, como ha ocurrido ya en varias ocasiones. Corresponde a la Comisin Europea proponer el proyecto de presupuesto, que es debatido entonces por el Consejo y el Parlamento Europeo. El Parlamento ha hecho pleno uso de sus poderes presupuestarios para influir en la elaboracin de polticas comunitarias. El Parlamento es el rgano de control democrtico de la Unin: dispone del poder de destituir a la Comisin aprobando una mocin de censura por mayora de dos tercios. Asimismo, supervisa la gestin cotidiana de las polticas comunitarias, formulando preguntas orales y escritas a la

34 Comisin y al Consejo. El Presidente del Consejo Europeo ha de informar al Parlamento de las decisiones adoptadas por el Consejo. El Tratado de Lisboa aumenta el nmero de mbitos en los que el Parlamento Europeo compartir su labor legislativa con el Consejo y reforzar sus poderes presupuestarios. La codecisin se convertir en el procedimiento legislativo ordinario. Se ampliar a nuevas reas polticas como las de libertad, seguridad y justicia. De esa forma, se reforzarn las competencias legislativas del Parlamento Europeo. El Tratado tambin dar al Parlamento Europeo un papel ms importante en la aprobacin del presupuesto de la UE.

(c) La Comisin Europea

La Comisin es el tercer elemento del tringulo institucional que gestiona y dirige la Unin Europea. Sus miembros son elegidos por los Estados miembros de comn acuerdo y su nombramiento, por un perodo de cinco aos, est sujeto a la aprobacin del Parlamento Europeo. La Comisin est obligada a presentar su dimisin colectiva cuando el Parlamento Europeo, ante el cual es responsable, aprueba una mocin de censura en su contra. Desde 2004, la Comisin se compone de un comisario de cada Estado miembro. La Comisin goza de una gran independencia en el ejercicio de sus atribuciones. Es la garante del inters comn, por lo que no debe someterse a las instrucciones de ningn gobierno nacional. Como "guardiana de los Tratados", ha de velar por que los reglamentos y las directivas adoptados por el Consejo y el Parlamento se apliquen en los Estados miembros y, en caso contrario, puede llevar a la parte responsable del incumplimiento ante el Tribunal de Justicia para obligarla a cumplir el Derecho comunitario. Como brazo ejecutivo de la UE, la Comisin pone en prctica las decisiones adoptadas por el Consejo en mbitos tales como la poltica agrcola comn. Dispone de amplios poderes para la gestin de las polticas comunes de la UE, como la de investigacin y tecnologa, la de ayuda exterior, la de desarrollo regional, etc. Asimismo, gestiona el presupuesto de estas polticas. Con el Tratado de Lisboa se crea un nuevo cargo para dirigir los asuntos exteriores y la poltica de seguridad y defensa comn de la UE. El nombramiento de un Alto Representante de la Unin para Asuntos Exteriores y Poltica de Seguridad que sea al mismo tiempo Vicepresidente de la Comisin. II. Otras instituciones y organismos comunitarios (a) El Tribunal de Justicia El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, con sede en Luxemburgo, est compuesto por un juez por Estado miembro y asistido por ocho abogados generales. Los jueces y los abogados generales son designados de comn acuerdo por los gobiernos de los Estados miembros por un perodo renovable de seis aos. Su independencia est garantizada. La funcin del Tribunal es garantizar el respeto de la legislacin de la UE y la correcta interpretacin y aplicacin de los Tratados. El Tribunal de Justicia vela por el cumplimiento de la legislacin de la UE.

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(b) El Tribunal de Cuentas El Tribunal de Cuentas, con sede en Luxemburgo, fue creado en 1975. Est compuesto por un miembro por cada pas de la Unin y sus miembros son nombrados de comn acuerdo por los Estados miembros por un perodo de seis aos, previa consulta al Parlamento Europeo. Este Tribunal verifica la legalidad y la regularidad de los ingresos y los gastos de la Unin, as como la correcta gestin financiera del presupuesto comunitario. (c) El Comit Econmico y Social Europeo Al tomar decisiones relativas a una serie de mbitos de actuacin, el Consejo y la Comisin consultan al Comit Econmico y Social Europeo (CESE). Los miembros de este Comit representan a los distintos grupos de intereses econmicos y sociales que constituyen lo que puede denominarse la "sociedad civil organizada", y son nombrados por el Consejo por un perodo de cuatro aos. (d) El Comit de las Regiones El Comit de las Regiones (CDR), instaurado al amparo del Tratado de la Unin Europea, est compuesto por representantes de las entidades regionales y locales nombrados por el Consejo a propuesta de los Estados miembros por un perodo de cuatro aos. De conformidad con el Tratado, el Consejo y la Comisin deben consultar al CDR en cuestiones de importancia para las regiones y tambin puede emitir dictmenes por iniciativa propia. (e) El Banco Europeo de Inversiones El Banco Europeo de Inversiones (BEI), con sede en Luxemburgo, concede prstamos y garantas para ayudar a las regiones menos desarrolladas de la UE y contribuir a que las empresas sean ms competitivas. (f) El Banco Central Europeo El Banco Central Europeo (BCE), con sede en Frankfurt, es responsable de la gestin del euro y la poltica monetaria de la UE, principalmente mediante el establecimiento de los tipos de inters. Su objetivo principal consiste en garantizar la estabilidad de los precios para que la economa europea no se vea perjudicada por la inflacin. El Banco toma sus decisiones con independencia de los gobiernos y otros organismos (art. 105, TCE y 127 TFUE). g) Agencias Por ltimo, existen en la Unin Europea una serie de Agencias, organismos descentralizados de la Unin, que trabajan en muy diversos campos: Agencia

36 Europea de Medicamentos (Londres), Agencia Europea de Medio Ambiente (Copenhague), Agencia Europea de Seguridad Martima (Lisboa), Oficina de armonizacin del Mercado interior, Marcas, Dibujos y Modelos (Alicante), Empresa Comn Europea para el ITER y el Desarrollo de la Energa de Fusin (Barcelona), Agencia Europea para la Seguridad y la Salud en el Trabajo (Bilbao). Una agencia comunitaria es un organismo regulado por el derecho pblico europeo, distinto de las instituciones comunitarias y que tiene su propia personalidad jurdica. Se crea mediante una disposicin de derecho derivado con el fin de que realice una labor tcnica o cientfica muy concreta.

37 LECCIN 2.- LAS FUENTES DEL DERECHO. 2.1.CONCEPTO DE FUENTE DE DERECHO. 2.2.- LAS FUENTES DEL DERECHO: CLASES DE NORMAS. 2.2.1. La Constitucin como norma jurdica. 2.2.2. La Ley y sus clases. 2.2.3. El reglamento. 2.2.4. Los tratados internacionales. 2.2.5. El derecho comunitario europeo. 2.2.6. Otras fuentes del derecho. 2.3. INTERPRETACIN Y APLICACIN DE LA NORMA. 2.4. EFICACIA DE LA NORMA.

2.1 CONCEPTO DE FUENTE DE DERECHO Introduccin El sistema de fuentes, nico para el conjunto del ordenamiento jurdico, se desprende, en primer trmino, de la Constitucin, en su calidad de norma suprema. Pero las previsiones constitucionales han de conjugarse con otras normas, entre las que sigue ocupando un papel protagonista el ttulo preliminar del Cdigo civil, que sigue actuando como derecho comn y supletorio para el conjunto del sistema jurdico. Tambin ha de acompaarse, en su caso, de las indicaciones procedentes de la normativa que con carcter bsico regula la actividad de las instituciones bsicas del Estado, que por naturaleza est dotada de ese nivel de generalidad y esa capacidad de irradiacin para el conjunto del ordenamiento. La norma, integradora del Derecho, en cuanto pretende regular una conducta, ha de manifestarse. Las fuentes en Derecho son precisamente los medios o formas de manifestacin y luego de conocimiento de las reglas a cumplir fuentes traslativas; pero la expresin fuente de derecho, suele emplearse, tambin, en otro sentido, cuando no se pregunta por la forma, sino por e sujeto, rgano o entidad que lo crea o establece fuentes de produccin-. As, la Constitucin identifica y describe, el marco institucional de la produccin del Derecho, determinando, en consecuencia, dnde se encuentran los centros de poder o con capacidad normativa, de qu forma pueden formularse y presentarse los correspondientes mandatos normativos, y que posicin ocupa cada uno de los distintos tipos de reglas en la correspondiente escala normativa.

38 2.2. LAS FUENTES DEL DERECHO: CLASES DE NORMAS 2.2.1 La Constitucin como norma jurdica La aprobacin de la Constitucin de 1978 ha trado como consecuencia la puesta en marcha de un amplio y profundo proceso de redistribucin de competencias en general, y de la potestad normativa en particular. En efecto, la posicin de supremaca de la Constitucin, le permite, entre otras, desarrollar la funcin complementaria de fuente de fuentes para el ordenamiento jurdico en su totalidad. Desde este punto de vista a la Constitucin compete, como se ha sealado, una doble tarea: de un lado, determinar las fuentes en sentido material y formal, ordenando la gnesis del derecho, estableciendo qu centros o poderes pueden contribuir a la creacin del Derecho -fuentes de producciny a travs de qu instrumentos y procedimientos -fuentes traslativas- pueden hacerlo; de otro, disponer el espacio de juego, el alcance material, el valor y el rango de los productos elaborados por cada uno de esos cauces normativos. En suma, la Constitucin identifica y describe, el marco institucional de produccin del Derecho. Por otro, regula directa o indirectamente ciertas materias -por ej.-. Derechos fundamentales y libertades pblicas-. La Constitucin, por tanto, es la primera norma del ordenamiento jurdico, que aprueba el poder constituyente y de la que dimana todo otro poder, que aparece as ordenado por ella y sometido a sus disposiciones. En consecuencia, la Constitucin se sobrepone a los ciudadanos, a todos los Poderes Pblicos y, por tanto, a todas las normas de cualquier naturaleza que de stos dimanen. En fin, en cuanto norma, la Constitucin goza de una posicin de supremaca normativa en un doble plano: material y formal. La supremaca formal implica que la Constitucin no puede ser modificada ni derogada por ninguna otra norma. La supremaca material significa que la Constitucin despliega los efectos propios de cualquier otra norma: debe ser cumplida por sus destinatarios, ciudadanos y Poderes Pblicos, y aplicada por los Tribunales de Justicia, y deroga las normas anteriores que se opongan a sus disposiciones y determina la invalidez, por vicio de inconstitucionalidad, de cualquier norma o acto producidos con posterioridad a su entrada en vigor. 2.2.2 La ley y sus clases Dentro del marco constitucional, a la norma de rango legal corresponde, la conformacin concreta de cada uno de los grandes sectores de la realidad social, en su sentido ms amplio: puede establecer desde luego derechos y obligaciones para las correspondientes relaciones sociales, y puede precisar asimismo la posicin y el papel de las restantes fuentes de regulacin o, en su caso, acotar el espacio de las que se sean exclusivas o caractersticas. Esa tarea de ordenacin interna de las fuentes es propia, como es lgico, de las llamadas leyes bsicas o de cabecera. La norma legal, conforme a lo previsto por la Constitucin, puede

39 adoptar formas variadas. Desde la perspectiva constitucional la ley es un gnero en el que caben diversas especies o variedades; junto a la ley ordinaria en el sentido de ley normal o general, que no tiene mayores especificaciones-, aparecen en el texto constitucional otras clases de norma legal que presentan alguna peculiaridad en su objeto o en su elaboracin, y que por ello reciben tambin nombres particulares: - La distincin ms estructural ser la que separa entre ley orgnica y ley ordinaria, que atiende tanto a la materia como al procedimiento, en tanto que la primera de ellas se reserva para la regulacin de ciertas materias en las que se presupone mayor entidad desde el punto de vista de los principios o valores constitucionales, o desde la perspectiva de la organizacin o funcionamiento del Estado-, y en las que parece conveniente una mayora especial (art. 81 CE) la aprobacin, modificacin o derogacin de estas leyes exige el voto favorable de la mayora absoluta del Congreso, en una votacin final sobre el conjunto del texto de la ley-. En efecto, son leyes orgnicas, las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas, las que aprueben los Estatutos de Autonoma y el rgimen electoral general y las dems previstas en la Constitucin. No hay una superioridad jerrquica de las Leyes orgnicas sobre las ordinarias, la relacin entre ambas se basa ms bien en el principio de competencia: cada una regula materias que le son propias - Tambin distingue la Constitucin entre la ley aprobada por el Parlamento, o ley a secas, y norma de rango legal aprobada por el poder ejecutivo: A) Los Decretos-Leyes. Se trata de disposiciones legislativas provisionales que el Gobierno puede dictar en caso de extraordinaria y urgente necesidad (art. 86 CE). La apreciacin de tal necesidad corresponde en primer lugar al propio gobierno, pero posteriormente ser valorada por el parlamento. El Decreto-ley no puede afectar al ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos recogidos en el Ttulo I, al rgimen de las Comunidades Autnomas, ni al Derecho electoral general. Los Decretos-leyes debern ser inmediatamente sometidos a debate y votacin de totalidad al Congreso de los Diputados, en el plazo de los treinta das siguientes a su promulgacin. La Cmara legislativa habr de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidacin o derogacin. B) Los Decretos Legislativos. Son tambin normas del Poder ejecutivo con valor de ley, resultado de la colaboracin en la produccin normativa entre el Parlamento y el Gobierno. Se elaboran siempre sobre la base de una previa delegacin parlamentaria en el Gobierno, que tiene su mbito natural en el campo de la legislacin compleja. El Parlamento se limita a establecer las pautas que deben desarrollarse por el Gobierno al aprobar estas normas. La delegacin legislativa tiene el lmite de no poder comprender materias incluidas en el mbito material de las leyes orgnicas. La delegacin legislativa deber otorgarse mediante una ley de bases cuando su objeto sea la formacin de textos articulados o por una ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo (arts. 82-85 CE) - En fin, atendiendo a su fuente de produccin, e indirectamente a la materia objeto de regulacin, cabra distinguir, entre ley aprobada por los rganos del Estado y ley aprobada por la asamblea legislativa de las

40 Comunidades Autnomas (art. 152. 1 CE). De esta manera, las Leyes de las Comunidades Autnomas constituyen la mxima expresin de la autonoma poltica y no solo administrativa que la CE reconoce a las Comunidades Autnomas. La relacin con las leyes estatales no es de jerarqua, sino que cada una debe regular unas materias determinadas, en funcin del reparto constitucional de competencias entre ambas instancias y lo previsto en cada Estatuto de Autonoma. Por otra parte, la ley tiene por s misma capacidad normativa mxima, por lo que no requiere habilitacin expresa para abordar la regulacin de una determinada materia sin perjuicio de reservas de ley concretas-, siempre que se respete el marco constitucional de referencia, que tambin puede, fijar directrices, programas u orientaciones de tipo material para la accin legislativa. De este modo, por debajo de la Constitucin, la ley ocupa en el ordenamiento jurdico una posicin de supremaca. En consecuencia, y con esa advertencia, desde el punto de vista jerrquico ha de afirmarse que la ley es superior al resto de las fuentes. Esa posicin de mayor jerarqua, se extrae, formalmente, de diversos textos del ordenamiento jurdico. Dentro del texto constitucional est confirmada con carcter general por la consagracin del principio de legalidad (art. 9.3 CE) o la que somete a la ley el ejercicio de la potestad reglamentaria (art. 97 CE). Tambin est confirmada por el Derecho comn, que describe las fuentes del ordenamiento jurdico con un no disimulado orden jerrquico ley, costumbre y principios generales del derecho, y que afirma que carecern de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior (art. 1.1 CC). 2.2.3 El reglamento La potestad reglamentaria (art. 97 y 106 CE) es el poder que el ordenamiento jurdico otorga a la Administracin para dictar normas que no tienen rango de ley. La justificacin de la potestad reglamentaria es la siguiente: que la Ley por s misma, es insuficiente para regular la convivencia de la sociedad y la gestin de los intereses de la comunidad. En efecto, existe la necesidad de un tipo de normas que aborden, con mayor detenimiento que las disposiciones con rango de ley, las diversas situaciones de complejidad, coyuntura o fugacidad de las relaciones jurdicas. Esta es la razn por la que la Ley llama al reglamento que, una vez dictado conforme a Derecho, pasa a formar parte del ordenamiento jurdico, complementando a la ley. En consecuencia, el Reglamento asume una funcin importante en cualquier mbito o sector jurdico, alcanzando un uso extensivo y generalizado especialmente en el mbito administrativo y cumpliendo genricamente el previo mandato de la Ley. Ahora bien, los reglamentos tienen siempre un valor subordinado a la Constitucin y a las leyes y normas con valor de ley. Esta es precisamente la consecuencia que impone el sistema de fuentes el imperio de la ley que caracteriza al Estado de Derecho. Clases. A) Por el sujeto productor pueden distinguirse los reglamentos estatales, autonmicos y locales (consecuencia de la autonoma constitucionalmente garantizada tambin a Municipios y Provincias). Dentro de

41 ellos, tambin se producen diferencias segn el rgano concreto del que emanan: as, en el Estado existen Reales Decretos del Presidente del Gobierno, del Consejo de Ministros y Ordenes Ministeriales. En las Comunidades Autnomas se producen diferenciaciones similares. En las Corporaciones Locales hay Ordenanzas de Corporacin, Bandos del Alcalde. En el sistema normativo de la CAV, aparecen las Diputaciones Forales, con normas y decretos forales. B) Jurdicos o normativos y administrativos o organizativos: los primeros regulan relaciones ad extram, con efectos jurdicos para los ciudadanos. Los segundos regulan la relacin de la Administracin con sus propios servidores y las cuestiones organizativas internas. C) Atendiendo a las relaciones entre ley y reglamento, en el ordenamiento jurdico espaol, pueden dividirse en las siguientes clases: - Reglamentos ejecutivos: desarrollan una ley, generalmente por atribucin expresa de la potestad reglamentaria por la propia ley desarrollada. - Reglamentos independientes: no desarrollan ninguna ley, sino que, en virtud de la potestad general reglamentaria que atribuye a la CE o las leyes a las Administraciones Pblicas, para regular materias no incluidas en reserva de ley. Tales materias quedan referidas en la prctica a cuestiones organizativas y relaciones especiales se sujecin. - Reglamentos de necesidad: se adoptan en materias propias de Ley formal, lo que se justifica en una necesidad de carcter extraordinario. Ejemplo de ellos sera lo dispuesto para casos de emergencia por la legislacin de Rgimen Local y las situaciones excepcionales previstas en el art. 116 CE, desarrollado por la LO de 1 de junio de 1981. Por su carcter excepcional, una vez desaparecida la causa, el reglamento deja de tener vigencia, sin necesidad de que sea derogado. Reglamentos autnomos. Se denomina as a los reglamentos que regulan materias reservadas precisamente a normas con dicho rango. No existe, tal categora, en el ordenamiento espaol. Por lo que se refiere a la competencia, como se ha sealado, es el Gobierno, conforme al art. 97 CE, el rgano que cuenta con la competencia general para el ejercicio de la potestad reglamentaria. Los reglamentos que aprueba el Gobierno se denominan Reales Decretos, al ser sancionados por el Rey, y son refrendados por el Ministro que corresponda. El art. 23 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, seala que los reglamentos se ajustarn a las siguientes normas de competencia y jerarqua: 1. Disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o del Consejo de Ministros. 2. Disposiciones aprobadas por Orden Ministerial. Ningn reglamento podr vulnerar los preceptos de otro de jerarqua superior. 2.2.4. Los tratados internacionales La CE, contempla estas fuentes del ordenamiento inmediatamente despus de aquellas de produccin exclusivamente interna. Se trata de una fuente tradicional del derecho de todos los Estados, resultado de un pacto entre dos o ms Estados soberanos, que viene a aadirse al derecho no convencional

42 producido exclusivamente por los rganos del Estado. La CE prev dos tipos de Tratados Internacionales. Los primeros estn regulados en el art. 93 en los trminos siguientes: Mediante ley orgnica se podr autorizar la celebracin de tratados por los que se atribuya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin. A los segundos esta dedicado el art. 94, que prev los Tratados Internacionales clsicos, tradicionales, esto es , los que pretenden incorporar al ordenamiento interno una norma que ha sido pactada por el Estado espaol con otro Estado u otros Estados o con alguna organizacin internacional El art. 96.1 CE reconoce la eficacia interna de los Tratados internacionales suscritos por Espaa, si bien la incorporacin de estas fuentes a nuestro ordenamiento interno requiere su previa ratificacin y publicacin oficial por nuestro Estado, siendo a veces preciso desarrollo complementario por el legislador nacional. Una vez cumplidos estos requisitos los tratados obligarn a sus destinatarios y debern ser aplicados por los tribunales de justicia, situndose jerrquicamente por encima del resto del ordenamiento [no pueden ser derogadas, modificadas o suspendidas sino en la forma prevista en el propio tratado.

Tipologa de normas internacionales

1. Las normas internacionales clsicas. Los tratados bilaterales y multilaterales sobre diversas materias. Estas normas internacionales siguen las prescripciones comunes en cuanto a negociacin, conclusin, firma, ratificacin, aprobacin y publicacin. En el derecho actual la fuerza de obligar del tratado, una vez ratificado, aprobado y promulgado en regla ( incluida su publicacin en el BOE), ser el que conviene al acto de aprobacin; basta el mencionado acto para entender que ha sido recibido por el ordenamiento interno (arts. 93-96 C.E. y 1.5. CC.). 2. Convenios y Recomendaciones de la O.I.T. Las normas de la OIT. Esta fuente de derecho tiene especial relevancia en el Derecho del Trabajo, debido a los instrumentos normativos dictados por la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), organismo autnomo internacional, son personalidad jurdica propia y de naturaleza tripartita (gobierno, sindicatos y empresarios). Entre las funciones de la OIT se encuentra la elaboracin de normas internacionales, siendo sus instrumentos normativos bsicos: a) Los Convenios: acuerdos de la Conferencia (rgano principal de la Organizacin) que una vez ratificados por los Estados miembros crean obligaciones internacionales en materia laboral. b) Las Recomendaciones: acuerdos de la conferencia que sealan la orientacin a seguir por los estados en ciertas materias, pero no crean obligaciones internacionales. 3. Otras normas internacionales. Normas aprobadas por otros organismos internacionales a los que Espaa esta vinculada. Nos referimos a las declaraciones generales sobre derechos humanos y derechos sociales. Esta orientacin se percibe en las declaraciones, convenciones y cartas aprobadas no slo en el seno del Consejo de Europa (Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos, de 4 de noviembre de 1950 y la Carta Social Europea de 1961), o de la Comunidad Europea, Naciones Unidas (Declaracin

43 Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, de 19 de diciembre de 1966 y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos y Sociales y Culturales, de diciembre de 1966), sino tambin en las elaboradas, entre otras, por la Organizacin de Estados Americanos (OEA), por la Organizacin para la Unidad Africana (OUA). Estos convenios y declaraciones internacionales y regionales proporcionan criterios interpretativos de los derechos fundamentales y las libertades pblicas reconocidas en la CE (art. 10.2) 2.2.5 El derecho comunitario europeo De conformidad con el mandato contenido en el art. 93 CE, la Ley Orgnica 10/1985, de 2 de agosto, autoriz la adhesin de Espaa a las Comunidades Europeas. De este modo Espaa quedaba vinculada formalmente a las disposiciones y actos hasta entonces emanados de la CEE. A partir de ese momento, el Derecho comunitario se convirti en una de las fuentes de nuestro ordenamiento interno. Se distinguen dos categoras fundamentales de fuentes en Derecho Comunitario: El Derecho originario y el Derecho derivado, integrado por los actos unilaterales de las Instituciones comunitarias en aplicacin del Derecho originario. Se denomina Derecho originario al conjunto de Tratados que componen la carta constitucional de las Comunidades europeas. Entran en esa clasificacin tanto los Tratados constitutivos como los modificativos posteriores y las Actas de adhesin de los Estados miembros. Estos actos ocupan la posicin ms elevada en el ordenamiento de las Comunidades europeas. Tienen superioridad jerrquica sobre todo el derecho derivado, cuya validez proviene de ellos y prevalecen sobre el Derecho de los Estados miembros en las materias atribuidas a las competencias de las Comunidades , en virtud de la regla de la primaca. El conjunto de los actos adoptados por las Instituciones comunitarias con el fin de cumplir los objetivos de los Tratados y en aplicacin de estos constituye el derecho derivado. As, el art. 288 TFUE contiene la principal enumeracin de actos tpicos y establece que para el cumplimiento de su misin, el Parlamento Europeo y el Consejo conjuntamente, el Consejo y la Comisin adoptarn reglamentos y directivas, tomarn decisiones y formularn recomendaciones o emitirn dictmenes, en las condiciones previstas en el propio Tratado. El primero de los actos tpicos obligatorios es el Reglamento. Se le atribuye (art. 288 TFUE, El reglamento tendr un alcance general. Ser obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro) alcance general, es obligatorio en todos los elementos y directamente aplicable en todo Estado miembro. Es el acto comunitario ms semejante a la ley nacional. Cuando se habla de alcance general se hace referencia que el Reglamento produce efectos frente a una categora indefinida de sujetos, de forma abstracta. Se aplica simultneamente en todos los Estados miembros. La obligatoriedad en todos sus elementos implica la autoridad absoluta y completa del poder normativo de este tipo de actos y de ah que los

44 Estados miembros no puedan alterar en modo alguno su contenido o efectuar una aplicacin selectiva. Por ltimo, la aplicabilidad directa quiere decir que el Reglamento no precisa de recepcin de tipo alguno en el ordenamiento interno. Su validez es automtica e inmediata. La segunda de las formas obligatorias de actos tpicos son las Directivas comunitarias (art. 288 TFUE, La directiva obligar al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo a las autoridades nacionales la eleccin de la forma y los medios. Sin embargo, su capacidad de vincular es notoriamente distinta a la del Reglamento ya que obliga a los Estados miembros en cuanto al resultado, dejando a las autoridades nacionales la eleccin de la forma y de los medios. Su alcance es mucho ms restringido: no es general, sino que nicamente los Estados miembros son los destinatarios de esta norma, no los particulares. La adaptacin al Derecho interno se conoce tcnicamente como transposicin. Impone, como hemos sealado, una obligacin de resultados, dejando libertad de forma y medios a los Estados, siendo por tanto una obligacin mediata. Esta libertad de forma y de medios est limitada puesto que en primer lugar, los Estados deben respetar el plazo impuesto por la Directiva para su transposicin y en segundo lugar, los Estados deben elegir formas y medios adecuados para garantizar un efecto til. Esto implica que la transposicin debe ser completa, general para todo el territorio del Estado miembro, y de todos y cada uno de los aspectos. El tercer acto vinculante en la enumeracin del art. 288 TFUE es la Decisin. A diferencia del Reglamento, la Decisin tiene un alcance individual, se dirige a determinados destinatarios. A diferencia, a su vez, de la Directiva, la Decisin es obligatoria en todos sus elementos, no nicamente en lo que toca al resultado. Por ltimo, para el cumplimiento de sus funciones, en ocasiones las instituciones comunitarias producen actos que no son de naturaleza obligatoria, sino ms bien orientativa, inductora o descriptiva. Los recogidos en el Tratado son el Dictamen, expresin de una opinin sobre una cuestin concreta o un asunto determinado, y la Recomendacin, instrumento de accin indirecta, de notable contenido poltico a pesar de no ser vinculante, que busca orientar y promover un comportamiento en un sentido determinado. Derecho comunitario y Derecho interno

Primaca y efecto directo. Como se ha sealado el Derecho comunitario constituye un ordenamiento jurdico propio que se integra en el sistema jurdico de los distintos Estados miembros. El Derecho comunitario se articula en torno a dos principios no recogidos expresamente en los Tratados sino creados por TJCE: la primaca y el efecto directo. El primero de esos principios asegura la unidad, aplicacin uniforme del Derecho comunitario, as como la plena eficacia de las normas. El segundo de los principios garantiza que las normas comunitarias obligan no solo a los Estados miembros sino tambin a los ciudadanos que podrn exigir su observancia ante los tribunales internos de los Estados miembros. De manera que, el juez nacional, en el marco de su competencia, tiene la obligacin de aplicar ntegramente el Derecho

45 comunitario, dejando inaplicada toda disposicin nacional contraria, ya sea anterior, o posterior a la regla comunitaria, y cualquiera que sea su rango. En fin, la articulacin entre ambas normativas se rige por los principios de eficacia directa y prevalencia de las normas comunitarias 2.2.6 Otras fuentes de derecho

El convenio colectivo. La negociacin colectiva y su resultado el convenio colectivo constituyen la manifestacin ms significativa del pluralismo jurdico. De esta manera, el estado acepta, que, para la creacin de Derecho, junto a l, aparezcan los grupos sociales interesados en la representacin del inters colectivo propio. Este reconocimiento, se inscribe en un contexto ms amplio y profundo de renovacin que se denomina "socializacin del derecho".El convenio colectivo puede ser definido como un acuerdo celebrado entre uno o varios empresarios por un lado, y una o ms organizaciones de trabajadores por otro, para fijar las normas que regularn las condiciones de trabajo en un mbito determinado, as como los derechos y las obligaciones de las partes (vid. art. 82 ET.). La costumbre. Como forma jurdica especfica, distinta, de otras fuentes del derecho, la costumbre se caracteriza por ser una fuente normativa imputable a la comunidad y que no se expresa por escrito. En efecto, se trata de normas creadas e impuestas por el uso social mediante la reiteracin a lo largo del tiempo de conductas o prcticas con trascendencia jurdica. As, es tradicional definir la costumbre como regla jurdica derivada de la prctica reiterada y uniforme de una conducta en una comunidad a la que se termina atribuyendo carcter obligatorio, o , ms sintticamente, como la norma creada o impuesta por el uso social. Tres son los elementos de los que participa la costumbre como fuente de derecho: a) una comunidad de referencia, entendiendo por tal la sociedad o aquella parte de la misma en la que nace la norma consuetudinaria y en la que se ejercita y adquiere vigencia; b) el llamado elemento objetivo de la costumbre, es decir, la conducta o prctica uniformemente reiterada por los miembros de la comunidad de referencia; c) y el elemento subjetivo de la costumbre, esto es, la conviccin de que esa prctica es jurdicamente obligatoria. En todo caso, slo se aplicar en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con recepcin o remisin expresa de otras disposiciones normativas. En efecto, por las razones expuestas determinan que la norma consuetudinaria cumpla en el ordenamiento espaol un a funcin completamente subsidiaria y marginal, limitada a aspectos secundarios. As, lo ha determinado la consideracin de que el derecho no debe venir constituido por normas histricas inmviles, sino por normas cambiantes, novedosas, conformadas en virtud de decisiones conscientes y voluntarias adoptadas por los poderes legislativos. El Cdigo Civil. Sigue actuando, como derecho comn y supletorio, o parte general, para la totalidad del sistema.

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Los principios generales de Derecho. Conforme al art. 1 del CC, constituyen una fuente del ordenamiento jurdico espaol, aplicable en defecto de ley o de costumbre, e informadora de todo el ordenamiento. Son expresin de los materiales bsicos del ordenamiento jurdico sobre los cuales se constituye como tal las convicciones tico-jurdicas fundamentales de una comunidad, actuando como fuente de informativa del ordenamiento jurdico. Su formacin y transmisin se produce mediante expresin no escrita de reglas y aforismos, teniendo entidad y eficacia propia e independiente del ordenamiento positivo, de tal forma que el legislador es realmente el que al formular las normas escritas respeta y utiliza el esquema de los Principios Generales del Derecho, y posteriormente estos mismos actan como instrumento que complementan el ordenamiento jurdico. No obstante, la mayora de los Principios Generales del Derecho estn ya recogidos en normas escritas, de forma significativa en la CE, como mbito ms propio especfico para el cumplimiento de esa funcin. As, entre otros, los principios generales del Derecho pueden expresar los valores superiores del ordenamiento, orientando toda la experiencia jurdica, desde la creacin de normas hasta su aplicacin e interpretacin -por ej., libertad, justicia, igualdad, pluralismo poltico, ex art. 1.1 CE-. Pueden establecer pautas de comportamiento generales -por ej., buena fe- o estar destinados a guiar la actuacin de los rganos encargados de la aplicacin del Derecho -Por ej., interdiccin de la arbitrariedad en la Administracin-. Pueden encontrarse, asimismo, formulados de forma explcita (por ej., principio de legalidad, ex art. 9 CE-. La jurisprudencia de los tribunales. Formalmente la jurisprudencia no es fuente de Derecho, lo que posee es la facultad de resolver conflictos, con arreglo a normas de derecho objetivo (art. 117 C.E.). Las decisiones judiciales, no son normas, solo vinculan a las partes litigantes. Sin embargo, puede tener trascendencia normativa. A nivel prctico, la infraccin de la jurisprudencia puede fundamentar los recursos contra las decisiones de los rganos judiciales inferiores. Para ello, las sentencias, se debern adaptar a las siguientes reglas: a) que sean reiteradas en el mismo sentido, ya que una sola sentencia no crea jurisprudencia; b) que este contenida en el motivo decisorio del fallo (ratio dicendi) y no en los " obiter dicta" (razonamientos o frases aisladas o auxiliares); c) que emane del Tribunal Supremo . De esa manera, aunque no se incluya formalmente dentro de las fuentes del Derecho, no cabe duda de que la jurisprudencia de los Tribunales complementar el ordenamiento jurdico (art. 1.6 CC.). La jurisprudencia del Tribunal Constitucional. El carcter normativo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se muestra con especial trascendencia, en cuestiones relativas a la proteccin de los derechos fundamentales y en el control de constitucionalidad de las leyes. Sobre todo, en las declaraciones de inconstitucionalidad, que tienen eficacia "erga omnes" (Arts. 164 C.E. y 38.1 y 40.2 de la LOTC). Igualmente, la declaracin de inconstitucionalidad hace decaer toda la jurisprudencia ordinaria que la ha sostenido.

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2.3 LA APLICACIN E INTERPRETACIN DE LAS NORMAS La determinacin de la norma aplicable. Todo sistema normativo moderno, se compone de una pluralidad de normas emanadas de diversos poderes normativos que no se encuentran simplemente acumuladas o yuxtapuestas, sino organizadas mediante criterios y principios que procuran determinar de forma unvoca cul o cules de entre todas ellas constituye el Derecho aplicable a cada supuesto de hecho, proporcionando al ordenamiento una cierta racionalidad indispensable para garantizar la seguridad jurdica (art. 9.3 CE). En efecto, tales criterios son imprescindibles para solventar frecuentes situaciones de contradiccin, concurrencia o superposicin de normas distintas que puede producirse de la complejidad del entramado normativo, caracterizado por la abundancia de normas, por la rpida sucesin de stas en el tiempo y por la multiplicacin de instancias de produccin de normas por ejemplo, como consecuencia de la descentralizacin de los Estados o de los procesos de integracin internacional -. Los criterios o principios aplicativos llamados a resolver las situaciones de pluralidad normativa se encuentran diseminados a travs de diferentes cuerpos normativos a parte de la CE, Cdigo civil...y, cualquier otra norma de idntico rango normativo (ley)-. La dinmica de tales principios est ntimamente relacionada con la estructura de las normas jurdicas. Concretamente, la teora general del derecho diferencia tres clases de normas atendiendo a su estructura y contenido: a) normas de derecho necesario absoluto -ius cogens-: son aquellas normas imperativas que exigen la voluntad del legislador de no admitir otra regulacin, y que por tanto no admiten el juego de la autonoma de la voluntad en su mbito; b) Normas de derecho necesario relativo: son las que establecen mnimos que pueden ser desarrollados o mejorados, pero que suponen un punto de referencia para las normas de rango inferior -porque si se vulnerasen lo contenido en aquellas su contenido sera nulo-; c) normas de derecho dispositivo -ius dispositivum-: son las normas que regulan una materia dispositivamente, sin tener carcter de mnimo, es decir, salvo que la voluntad de las partes no diga lo contrario. En el ordenamiento jurdico estn presentes estos tres tipos de normas, cuya estructura expresa la relacin posible entre las distintas fuentes formales y por tanto, entre los distintos poderes con capacidad para crearlas Concurrencia de normas. El principio de jerarqua normativa es, sin duda, el principio clave en la ordenacin interna de las fuentes en cualquiera de las ramas del Derecho. Se trata de un principio general constitucionalmente consagrado de manera expresa en el art. 9.1 CE -igualmente, arts. 5 y 6 LOPJ-. La jerarquizacin de las fuentes supone una ordenacin vertical de acuerdo con una graduacin en

48 categoras escalonadas sucesivamente en funcin del distinto valor atribuido a cada tipo de norma. Ese mayor o menor valor en la escala graduada, denominado, rango, se atribuye a cada tipo de norma -fuente en sentido formal- en funcin de la posicin orgnica que ocupe en el conjunto del sistema jurdico poltico el sujeto o poder normativo del que aqulla emana -fuente en sentido material-. As, desde el punto de vista tcnico jurdico, la jerarqua es, ante todo, un conjunto de reglas acerca de la validez de las normas consistente en que las que ocupan una posicin inferior, cuando contradicen a otras que ocupan una posicin superior, son purgadas del ordenamiento jurdico. Con ms precisin, en caso de contradiccin, la norma de rango superior se impone a la de rango inferior mediante la derogacin de las que sean anteriores o la resistencia frente a las posteriores. El resultado de la aplicacin al sistema de fuentes el criterio de la jerarqua, ser el siguiente: 1) De esta manera, en primer lugar, la ordenacin jerrquica de nuestro sistema de fuentes responde a una estructura piramidal en cuyo vrtice se sita la Constitucin, que es la norma suprema o fundamental del ordenamiento y, como tal, vincula a todos los ciudadanos y poderes pblicos (art. 9.1). 2) En segundo lugar, por debajo del texto constitucional se encuentra la Ley, tanto ordinaria como orgnica (art. 81. CE), cuya posicin preeminente se explica por ser la fuente emanada de las Cortes Generales, rgano de expresin de la voluntad popular (art. 61 CE). Idntico rango ostentan, ciertas disposiciones emanadas del gobierno, el Decreto Legislativo (arts 82-85 CE) y el Decreto Ley (art. 86 CE). Todas estas normas con rango de ley gozan de superioridad jerrquica frente a las restantes fuentes, a excepcin de la propia constitucin, a la que se encuentran subordinadas y cuya infraccin, como se ha sealado determinara la nulidad. La declaracin de nulidad, esto es, la inconstitucionalidad de las disposiciones de rango de ley corresponde en exclusiva al Tribunal Constitucional. 3) En tercer lugar, se sita el reglamento, categora genrica que engloba a las distintas disposiciones normativas surgidas de la potestad reglamentaria gubernamental, esto es, los Reales Decretos y las rdenes ministeriales. Unas y otras estn subordinadas a la Constitucin y a la Ley y, a su vez, jerarquizadas entre s, siendo los Reales Decretos superiores jerrquicamente a las rdenes Ministeriales (art. 97 CE; art. 51 LRJPAC). En efecto, la vulneracin de lo establecido en las de rango superior viciara de nulidad la norma reglamentaria (art. 62 LRJPAC), pudindose realizar el control correspondiente por cualquier juez o tribunal 4) En cuarto lugar, hay que tener en cuenta otras normas, de origen internacional o supranacional, que se integran en nuestro ordenamiento jurdico por la va de los arts. 96 y 93 CE , respectivamente. La situacin de los Tratados internacionales en el sistema de fuentes resulta controvertida, pues, si bien se admite generalmente su subordinacin a la Constitucin (art. 95 CE) y su superioridad sobre la normativa reglamentaria, se discute su posicin frente a la ley. En todo caso, la propia Constitucin ofrece una solucin inmediata. De un lado, aqullas a las que se refiere el art. 94.1 CE, si cuentan con la preceptiva autorizacin de las Cortes, podrn derogar leyes anteriores y no

49 podrn ser derogadas por las posteriores; y, de otro lado, las del art. 94.2 CE, que tampoco podrn ser derogados o modificados por leyes posteriores, no podrn, en cambio, derogar o modifican las anteriores. 5) En quinto lugar, la Constitucin como norma fundamental del ordenamiento jurdico, permite la incorporacin del Derecho comunitario como resultado de la cesin de soberana articulada a travs del art. 93 CE. Ahora bien, sin perjuicio de esa supremaca constitucional, el Derecho Comunitario, originario y derivado, prevalece sobre el derecho interno. Sin embargo, no se trata de una relacin de superioridad establecida conforme al principio de jerarqua normativa, sino de un principio de primaca del Derecho de la Unin, consolidado ya en la jurisprudencia comunitaria interna, segn el cual la norma comunitaria desplaza, no invalida a la interna en caso de conflicto, en virtud de un criterio de distribucin competencial y no de validez normativa. En cambio, si es jerrquica, la relacin que media entre las normas de Derecho Comunitario originario y las del Derecho derivado, de rango inferior. 6) En sexto lugar, tambin de carcter extra-estatal aunque de origen interno es la fuente propia y peculiar del Derecho del Trabajo: el convenio colectivo. En efecto, a tenor de la amplia libertad constitucionalmente conferida por el art. 37.1 CE al legislador para la regulacin del papel del convenio colectivo en el sistema de fuentes, as como los trminos en que se ha realizado efectivamente (arts. 3.3, 85.1 y 90 ET), lo ms adecuado es afirmar la subordinacin jerrquica del convenio colectivo a la Ley. Por otro lado, en lo relativo a la relacin de los convenios colectivos con los reglamentos, el legislador ha establecido una suerte de distribucin de materias entre reglamento y convenio colectivo mediante la restriccin de la intervencin del reglamento en la regulacin de las condiciones de trabajo y la correlativa acotacin de un campo preferente para el segundo (art. 3.2 ET), y no una relacin jerrquica. 7) En sptimo lugar, en una posicin inferior a todas las anteriores se sitan ciertas fuentes del Derecho de carcter asimismo extra estatal, incorporadas al sistema de fuentes por la ley en el art. 1.3 CC, bajo la denominacin de usos y costumbres. Se trata de una fuente residual, slo se aplicar en defecto de disposiciones legales, marcada por la subordinacin a todas las fuentes de rango superior, sino tambin por su carcter dispositivo para la autonoma de la voluntad, ya que las partes pueden excluir su aplicacin por mutuo acuerdo. No obstante, esta regla tiene una excepcin, pues en los caso de remisin imperativa la norma consuetudinaria queda incorporada a la ley, imponindose en todo caso a la voluntad de los contratantes. 8) Por ltimo, cierran la escala jerrquica los principios general del Derecho que, como es sabido, desempean una doble funcin: de una parte, tienen un carcter informador del ordenamiento jurdico y, y de otra parte, son fuente formal del Derecho. Desde esta ltima perspectiva, desempean un papel de fuente subsidiaria, ya que slo resultan aplicables en defecto de regulacin positiva o , de costumbre, sin perjuicio de su necesaria toma en consideracin para la interpretacin y aplicacin de todas las dems normas (art. 1.4 CC).

50 La Constitucin no recoge, en relacin con el principio de jerarqua normativa, expresamente, el principio de modernidad, pero s el art. 2.2 CC. Significa que las normas posteriores derogan a las anteriores, que dejarn de pertenecer al ordenamiento jurdico por prdida de su vigencia no de su validez, a consecuencia de la entrada en vigor de las nuevas que las remplazan. Ahora bien, para ello es imprescindible que la norma posterior cuente con la fuerza necesaria, esto es, que sea de igual o superior rango a la que se pretende derogar Por otra parte, la sucesin de normas puede suscitar la necesidad de determinar la regulacin que debe regir aquellas situaciones o relaciones jurdica que se prolongan sobre el lapso temporal en el que se produce el cambio normativo. Su solucin viene dada habitualmente por normas especficas de derecho transitorio incluidas en la propia norma que innova el ordenamiento, generalmente en forma de disposiciones transitorias, que pueden establecer cualquier rgimen de efectividad temporal, siempre que se respeten la prohibicin de retroactividad de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos individuales contenidos en el art. 9.3 CE. Llegados a este punto cabe formular el principio de competencia; as, por el principio de competencia la regulacin de determinadas materias se encomienda a tipos especiales de normas, o a poderes normativos territoriales distintos del estatal. De esa manera, las relaciones entre las diversas normas no son de superioridad, sino de igualdad; por tanto no cabe contradiccin o conflicto de normas, ya que cada una regula su mbito de materias, en el cual no puede entrar la regulacin de otra. Este principio se manifiesta en nuestro Derecho bsicamente en dos aspectos: en primer lugar, en cuanto a las diferencias entre la Ley orgnica y las dems normas con rango de Ley. Como se indic, no hay entre ellas una relacin de jerarqua, sino que ambos tipos de normas tienen una serie de materias como competencia. En segundo lugar, el principio de competencia se manifiesta en la distribucin territorial del poder. En efecto, de conformidad a la Constitucin no slo el Estado central tiene poderes normativos, sino que tambin las Comunidades Autnomas pueden elaborar Leyes y Reglamentos dentro de un mbito de competencias exclusivas. El sistema de distribucin de competencias se establece en los arts. 148 y 149 CE, que fijan las competencias que pueden asumir las Comunidades Autnomas (art. 148 CE), y las competencias que en todo caso son exclusivas del Estado (art. 149) CE). Los Estatutos de Autonoma recogen las competencias que, dentro de las fijadas en el art. 148 CE, asume la Comunidad, correspondindole, en todo caso, la plena facultad legislativa y reglamentaria. Criterios generales de articulacin de normas Para la determinacin del Derecho que rige un concreto supuesto de hecho o relacin jurdica no siempre son suficientes por s solos los criterios de validez y vigencia a que se acaba de hacer referencia, jerarqua y modernidad, ya que puede darse el caso de concurrencia de varias normas todas ellas simultneamente vlidas y vigentes, sobre un mismo objeto de regulacin, lo que implica la necesidad de una segunda operacin relativa a la eleccin de la norma aplicable. Esta tarea puede solventarse con frecuencia de forma pacfica

51 acudiendo a ciertos criterios de resolucin de situaciones de pluralidad normativa, que se encuentra coordinados o articulados en orden a su aplicacin conjunta o alternativa. Tales criterios se dan en todos los sectores del ordenamiento, ya sean de complementariedad, subsidiariedad o supletoriedad. La complementariedad entre normas concurrentes se da cuando una de ellas se limita a especificar o complementar los mandatos de otra. Se trata por tanto de una relacin de colaboracin normativa, no conflictiva, de lo cual se deduce un principio de idntica denominacin, en virtud del cual la concurrencia pacfica- de normas se resulte sin necesidad de optar por una de ellas, pues ambas se aplican de modo conjunto. El medio o instrumento que da lugar a esta articulacin cooperativa de normas es la remisin o reenvo, esto es, la llamada de la norma complementada a otra disposicin distinta para que precise, concrete o complete algunos aspectos de la regulacin contenida en aqulla. Normalmente, este reenvo o remisin suele ser expreso y estar establecido en una norma de rango superior que requiere la colaboracin de otra jerrquicamente subordinada. El caso prototpico de relacin de complementariedad es el que media entre la ley y el reglamento ejecutivo o de desarrollo. Por su parte, la supletoriedad y subsidiariedad tienen un doble significado, pues actan como mecanismos de integracin de lagunas o insuficiencias de regulacin, mientras que, cuando ello no sea as, operan como criterios de eleccin de la norma aplicable para la resolucin de posibles situaciones de pluralidad normativa. En este caso, las normas supletorias o subsidiarias son desplazadas por las que concurran con ellas sobre un mismo supuesto de regulacin, puesto que lo que caracteriza a aqullas es que slo se aplica a falta o en defecto de regulacin o previsin normativa en otra disposicin distinta. Dicho en otros trminos, las normas subsidiarias prevn su papel de normas aplicables slo en defecto de otra, mientras que las disposiciones supletorias, no asumen ese papel, pero pueden desempearlo eventualmente si se presentan vacos imprevistos. La aplicacin territorial de la norma La eficacia de las normas jurdicas est directa relacin con la soberana, porque la potestad de dictar normas con carcter vinculante es consustancial a ese concepto. As considerado, es lgico que las normas estatales, o aquellas que emanan de la autonoma colectiva con la cualidad de normas jurdicas, limitan su mbito de aplicacin al territorio de un Estado. Dicha restriccin geogrfica est implcita en la potestad normativa, pero carece de alcance absoluto, pues los ordenamientos jurdicos contemplan ciertas posibilidades de aplicacin extraterritorial. El Derecho Internacional Privado resuelve estas situaciones mediante el establecimiento de normas de conflicto a travs de las cuales se puede localizar la ley aplicable a la relacin jurdica correspondiente. En nuestro ordenamiento interno, el art. 10.5 y 10.6 CC , establece el sometimiento de las obligaciones contractuales a la ley del lugar al que las partes se hayan sometido expresamente, y en su defecto la ley del lugar de celebracin del contrato, con la limitacin del Art. 8.1 CC referente a las leyes penales, de polica y

52 seguridad pblica-. Los preceptos citados han sido relegados en virtud del criterio de primaca, puesto la ley aplicable al contrato se determina de ordinario conforme a las reglas previstas en los convenios internacionales. De esta manera, el Convenio de Roma sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales, de 19 julio de 1980, se declara aplicable, incluso si la norma de conflicto remite a la ley del estado no contratante. En fin, al tenor del Convenio de Roma, la regla general para cualquier contrato con elemento internacional se contiene, en el art. 3, que permite a las partes pactar la ley aplicable; sin embargo, el art. 6, del citado Convenio, establece la matizacin especfica para el contrato de trabajo, ya que impone el respeto a las normas imperativas del ordenamiento que regira la relacin en ausencia de ley aplicable, siempre que sea ms favorable para el trabajador. Criterios de interpretacin de las normas Como se ha sealado, la determinacin del Derecho aplicable a un caso concreto no basta por s sola para su resolucin, pues los enunciados normativos no siempre son claros e inequvocos y, por otra parte, precisan de un proceso de ajuste o aproximacin de su formulacin en abstracto a los concretos hechos y circunstancias del supuesto a resolver. De ah que la operacin de fijacin normativa de referencia deba necesariamente seguir otra llamada a precisar definitivamente el sentido de aqulla en relacin con el objeto de regulacin. La interpretacin jurdica es, a su vez, una actividad normada, sometida a reglas tanto metodolgicas como sustantivas o de contenido material. La pauta metodolgica la establece el art. 3.1 CC al sealar que las normas se interpretarn segn el sentido propio de las palabras, en relacin con el contexto, los antecedentes histricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de aqullas. Desde el punto de vista material, el intrprete debe tener en cuenta diversos principios, cuyo valor informador del ordenamiento jurdico (art. 1.4 CC) se refleja en el momento de la interpretacin. As, en primer lugar, habr que considerarlos principios y valores constitucionales, a los que jueces y tribunales deben ajustar la interpretacin de las leyes (art. LOPJ y arts. 1.1, 14, 9.2, 28CE. En segundo lugar, aunque de forma marginal, debe mencionarse la equidad, que habr de ponderarse en la aplicacin de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales slo podrn descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita (art. 3.2 CC). Por ltimo, es un lugar comn referirse a la analoga en el contexto de la interpretacin normativa. Aunque, en puridad, no se trata de un criterio interpretativo, sino un mtodo de integracin de lagunas que permite subsanar la ausencia de regulacin sobre un determinado supuesto de hecho mediante el recurso a la norma prevista para otro supuesto similar, actuando como mecanismo de cierre en garanta de plenitud del ordenamiento jurdico. El art. 4.1 CC establece que se proceder a la aplicacin analgica de las normas cuando stas no contemplen un supuesto especfico, pero regula otro semejante entre los que se aprecie identidad de razn. Este procedimiento se

53 configura como un ltimo recurso en la bsqueda de la normativa aplicable sometida a condicionamientos estrictos: en primer lugar, solo podr ponerse en juego ante una falta total y absoluta de regulacin que ni siquiera haya podido resolverse acudiendo a la costumbre o los principios generales del derecho. En segundo lugar, no basta con que entre el supuesto de hecho no regulado y aquel contemplado por la norma que se pretende extrapolar exista alguna afinidad, sino que es preciso, en los trminos legales identidad de razn. A estas limitaciones habr que aadir la prohibicin de la aplicacin analgica de las disposiciones singulares o de excepcin y del Derecho sancionador Penal o Administrativo (art. 4.2 CC). 2.4. EFICACIA DE LA NORMA Toda norma jurdica, en cuanto regla de conducta con eficacia social organizadora, trata de ligar a un determinado supuesto de hecho una determinada consecuencia jurdica. Esta consecuencia jurdica es, en primer lugar, un deber de observar aquel comportamiento o aquella conducta prevenida por la norma. En segundo lugar, la norma debe prever tambin una serie de consecuencias ulteriores para el caso de que el deber jurdico primario previsto por la misa no sea voluntariamente cumplido. En efecto, el Derecho debe asegurar de alguna forma el cumplimiento de las normas, y lo hace permitiendo que sus contravenciones puedan ser impugnadas por las personas interesadas ante los rganos jurisdiccionales competentes. En tercer lugar, la norma acota un sector de la realidad social y lo eleva a la condicin o a la cualidad de realidad jurdica, al atribuirle unos determinados efectos o unas determinadas consecuencias jurdicas. El Ttulo preliminar del Cdigo Civil ha dedicado el Captulo tercero, a lo que en l se llama eficacia de las normas jurdicas.Las reglas son las siguientes: a) La inexcusabilidad del cumplimiento de las normas y la irrelevancia de la ignorancia de las leyes (art. 6.1). Si la norma jurdica contiene un deber jurdico de observancia de una determinada conducta o comportamiento, stos no pueden ser dejados al arbitrio del destinatario de las normas. La ignorancia o el desconocimiento de la existencia o del contenido o del alcance de las reglas de Derecho no puede servir de excusa de la falta de cumplimiento. En fin, lo que se trata de sealar es que la efectividad de las normas no puede hacerse depender de que los ciudadanos las conozcan o lleguen a conocerlas. Ligado al principio de la irrelevancia de la ignorancia de las leyes, se halla el principio denominado iura novit curia, conforme al cual los Jueces y Tribunales, al aplicar el Derecho, no estn vinculados por el Derecho alegado por las partes en litigio, sino que pueden aplicar normas no alegadas, o decidir en contra lo pedido de acuerdo con las normas jurdicas aplicables

54 b) La admisibilidad y los requisitos de la exclusin voluntaria de la ley aplicable (art. 6.2). La regla es que la excusin voluntaria de la ley aplicable slo ser vlida cuando no contrare el inters o el orden pblico, ni perjudique a terceros. Ahora bien, para que una ley aplicable pueda quedar excluida por voluntad de los afectados, ser preciso que se trate de una ley dispositiva y, no imperativa o necesaria-. En cualquier caso, el ejercicio de exclusin voluntaria de la aplicacin de una ley dispositiva, no puede llevarse a efecto en forma simplemente negativa, es decir, mediante a pura exclusin de su aplicacin, sino que ha de hacerse de forma positiva, estableciendo las reglas que deban sustituir a la ley que de otro modo sera aplicable. Igualmente, que una norma sea dispositiva no significa que las partes puedan pactar cualquier otra cosa diferente. Los pactos deben ser acordes con la ley, la moral y el orden pblico (art. 1255 CC). c) La nulidad de pleno derecho de los actos realizados en contradiccin de normas imperativas y prohibitivas (art. 6.3). Esta regla del Cdigo Civil tiene un alcance general y comprende dentro de su mbito todo tipo de actos. Su significado hay que encontrarlo en la proteccin y supremaca de la ordenacin legal frente al arbitrio individual. La consecuencia de la nulidad de los actos contrarios a la ley consiste no slo en la calificacin de los mismos como actos ilcitos, sino tambin en la falta de proteccin o amparo a tales actos y la privacin de la eficacia que en otro caso deberan desplegar. En consecuencia, la nulidad supone que el acto es como si no hubiera existido, y por tanto no ha producido efecto alguno, debiendo volverse al estado de cosas anterior al momento de contravencin de la norma. d) La inadmisibilidad de los actos ejecutados en fraude de la ley (art. 6.4). El incumplimiento de la norma puede llevarse a cabo de una forma directa, pero tambin el destinatario de la misma puede intentar burlar el mandato de la norma amparndose en la misma pero buscando un fin diferente. En tales casos se habla de fraude de ley, pues con la cobertura de una serie de normas de hecho se logra precisamente contravenir una cuya aplicacin se desea. En efecto, el citado art. 6.4 CC, establece que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurdico, o contrario a l, se considerarn ejecutados en fraude de ley y no impedirn la debida aplicacin de la norma que se hubiera tratado de eludir. A travs de estas tcnicas, el ordenamiento jurdico vela por el cumplimiento de las normas jurdicas a fin de que la sociedad se rija efectivamente por las reglas jurdicas, que aseguran la consecucin de los fines personales y colectivos. La eficacia sancionadora de las normas: concepto y tipos de sancin Como se ha sealado, toda norma jurdica impone el deber jurdico de cumplimiento o de observancia de la conducta o comportamiento establecido

55 en ella, de suerte que la realizacin de los actos contrarios a lo ordenado por la norma y la consecucin de unos resultados distintos, aunque sea por va indirecta o mediante fraude, es algo que debe ser considerado como violacin de la norma. La violacin de la norma jurdica desencadena una serie de consecuencias mediante las cuales se trata de reprobar la conducta antijurdica, que puede denominarse en un sentido general sancin. Las normas, en la medida que establecen un repertorio de sanciones que el ordenamiento jurdico liga a la falta de cumplimiento del deber jurdico de observancia, puede decirse que producen una eficacia sancionadora. Las sanciones que el ordenamiento jurdico establece como consecuencia de la violacin de las normas son diversas. Las ms importantes formas de sancin previstas para la violacin de las normas jurdicas son las siguientes: a) La pena. La pena, en cuanto sancin, consiste en una privacin de bienes jurdicos o de derechos impuesta al infractor de las normas. Puede ser la privacin de la libertad (pena de prisin), la privacin de derechos cvicos o polticos (inhabilitacin para ejercer cargos pblicos...), la privacin de derechos civiles y de la capacidad de obrar de la persona (interdiccin civil) o la privacin de bienes de naturaleza econmica (multa). b) La ejecucin forzosa. Es la sancin utilizada para obligar al infractor a cumplir la norma que no ha sido observada o la sustitucin de ste por la autoridad judicial en el comportamiento que deba ser observado. Con carcter general esta forma de sancin se encuentra establecida para los caso de incumplimiento de obligaciones. Si el deudor de una obligacin de dar una cosa especfica no la entrega, la autoridad judicial podr hacerse con la cosa y entregarla al acreedor. c) El resarcimiento o la reparacin de los daos y perjuicios. Cuando como consecuencia de la conducta antijurdica el infractor causa dao a una tercera persona, viene, por va de sancin, obligado a reparar los daos y perjuicios causados. Con carcter general el art. 19 CP establece que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es tambin civilmente, y el art. 101 comprende en la llamada responsabilidad civil derivada del delito la reparacin de los daos causados y la indemnizacin de los perjuicios sufridos. Por su parte, el art. 1101 CC prescribe que queden sujetos a indemnizacin de los daos y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier otro modo contravienen el tenor de aqullas, y el art. 1902 dispone que el que por accin u omisin cause dao a otro, interviniendo culpa o negligencia, esta obligado a reparar el dao causado. d) La nulidad de los actos jurdicos. Como sancin general de carcter civil debe considerarse tambin la nulidad de los actos jurdicos realizados o ejecutados en contra de lo dispuesto en la ley. La nulidad de los es en lnea general una ineficacia del acto del acto y, por consiguiente, una privacin de todos los efectos que el acto estara normalmente llamado a producir. As, la nulidad de un contrato significa que el acuerdo de los contratantes no produce obligaciones por ellos convenidas y que todo lo

56 que se realice en su ejecucin debe ser hecho desaparecer y restituidas las cosas al estado que tenan con anterioridad al momento de la celebracin.

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PARTE II.- DERECHO CIVIL

58 LECCIN 3.- EL DERECHO DE LA PERSONA.- 3.1. LA PERSONA Y SUS DERECHOS: CONSIDERACIONES PREVIAS. 3.2. PERSONA FSICA: CAPACIDAD JURDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR. 3.3. NACIONALIDAD, VECINDAD, DOMICILIO Y OTROS ESTADOS CIVILES. 3.4. EL REGISTRO CIVIL.3.5. PERSONA JURDICA: CLASES DE PERSONAS JURDICAS. 3.6. SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE. 3.7. LA REPRESENTACIN: CONSIDERACIONES GENERALES

3.1 LA PERSONA Y SUS DERECHOS: CONSIDERACIONES PREVIAS La persona: concepto La persona es la protagonista del Derecho. A su vez, el Derecho, en esencia, no es ms que una reglamentacin organizadora de la comunidad humana, prescribiendo al efecto conductas e imponiendo sanciones. Todo ser humano es persona, realidad que el Derecho no tiene ms remedio que reconocer. En esa direccin se expresa la CE (art. 10), estableciendo de manera indubitada que la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de la paz social. Al tratar el tema de la persona en general vamos a hacer referencia a como concibe el derecho a la persona y, sobre todo, a cul es la capacidad de actuacin con relevancia jurdica del individuo. As, vamos a analizar, en primer lugar, el concepto: desde cuando y hasta cuando puede considerarse que existe la persona ante el Derecho; despus, existente esa persona, hay que advertir cul es su capacidad de actuacin frente a terceros, qu actos puede hacer por s mismo y con qu alcance, a ello responde todo lo relativo a la capacidad de obrar de la persona y sus diversos estados civiles. Cuando hablamos de persona en general, normalmente pensamos en personas fsicas, en sujetos. Pero en Derecho tambin existen entes abstractos, que no son en s personas fsicas aunque s estn integrados por ellas, a los que se asimila a las personas a ciertos efectos jurdicos. Por eso haremos referencia al concepto y clases de personas jurdicas. Capacidad jurdica y capacidad de obrar

59 El Derecho tiene en cuenta la madurez o inmadurez del individuo, para permitir a la persona una mayor actuacin en la vida jurdica. Ante el derecho, esa capacidad natural se considera como capacidad jurdica y como capacidad de obrar. La capacidad jurdica es la aptitud o idoneidad para ser titular de derechos y obligaciones. Toda persona, por el mero hecho de serlo, posee capacidad jurdica. La capacidad jurdica es, en tal sentido, un atributo o cualidad esencial de ella. Por su parte, la capacidad de obrar, en cambio, es la aptitud o idoneidad para realizar eficazmente actos jurdicos, esto es, la capacidad para adquirir derechos y asumir obligaciones. Esta capacidad no corresponde por igual a todos los que poseen capacidad jurdica. Depende del estado civil, de ciertas cualidades que el ordenamiento jurdico toma en consideracin mayor o menor edad, capacitado o incapacitado-, por cuanto determinan un modo de ser o estar en la comunidad. El estado civil vara a lo largo de la vida de la persona, a medida que alcanza una madurez psquica y fsica y volitiva y que asume diversos estados (nacionalidad, vecindad, matrimonio). En principio, tienen capacidad de obrar las personas mayores de edad que no estn incapacitadas (arts. 315 y 322 CC). El principio y fin de la existencia de la persona Los conceptos de nacimiento y muerte son conceptos biolgicos. Pero el derecho los toma para matizarlos y crear un concepto propio, el concepto jurdico de nacimiento o muerte, que no necesariamente coincide con el concepto biolgico aunque, lgicamente parte de l. La personalidad comienza con el nacimiento (art. 29 CC). Slo se reputarn nacido, a los efectos civiles, el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno (art. 30 CC). Nuestro sistema positivo sigue el criterio de la viabilidad legal; hasta que el feto viva el perodo de tiempo que se indica en el art. 30 CC, que exista la funcin nerviosa, circulatoria y respiratoria. Adems se trata de una presuncin que no admite prueba en contrario. Ahora bien, incluso antes del nacimiento, desde la concepcin, se otorga al futura persona una cierta tutela jurdica. As, el concebido no tiene personalidad jurdica. Claramente determinada por el art. 29 CC: el nacimiento es el origen de la personalidad. Sin embargo, el mismo art. 29 CC protege al concebido, al preceptuar que se le tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones expresadas anteriormente. Es decir, al nacer con los requisitos del art. 30 CC hace que se retrotraigan al momento de la concepcin los efectos favorables. Conforme al art 32 CC, la personalidad civil se extingue por la muerte de la persona. Se seala, adems, que la muerte pone fin a la capacidad jurdica. Pero el derecho tambin asimila al fallecimiento probado situaciones de incertidumbre acerca de la supervivencia de las personas. En tales casos al individuo se le declara fallecido, con el fin de acabar con la inseguridad que supondra una permanente espera para lograr la certidumbre que quizs nunca se pueda alcanzar el rgimen de declaracin de fallecimiento se regula en los arts 193 y ss del CC-.

60 Por ltimo, los nacimientos y fallecimientos se prueban por la inscripcin en el Registro Civil, que como se ver es el Registro en que se toma razn de la existencia de la persona y de sus diversos estados civiles. Es ste un registro pblico, de naturaleza administrativa, que depende del Ministerio de Justicia y est a cargo de un juez. La capacidad de obrar de la persona fsica y sus circunstancias: los estados civiles. La persona es siempre la misma, identidad natural, pero a lo largo de su vida varan sus capacidades intelectuales y volitivas. As, podemos clasifica los diferentes tipos de estado civil atendiendo a tres criterios. En primer lugar, hay estados civiles que derivan la capacidad natural de la persona: la edad y la capacidad de discernimiento. Un segundo grupo deriva de las relaciones de familia: el matrimonio y la filiacin. El tercero hace relacin a la pertenencia a una regin: nacionalidad y vecindad. Por otro parte, dada las circunstancias a las que se refieren los diversos estados civiles y su significado relevante para la sociedad, el estado civil es materia de orden pblico, y por ello no es disponible libremente para la persona (art. 1814 CC). 1. Estados civiles dependientes de la persona a) La edad. En nuestro Derecho positivo la mayora de edad se fija en los 18 aos cumplidos (art. 12 CE y 315 CC). Para el cmputo de los aos se incluir completo el da de nacimiento. El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en el CC (art. 322). Por su parte el menor de edad, tiene una capacidad restringida, tiene capacidad jurdica pero no disfruta de capacidad de obrar, y por eso su incapacidad la suplen los padres, puesto que la patria potestad se ejercita conjuntamente por ambos progenitores. La patria potestad es un conjunto de derechos y deberes que tienen los padres respecto de sus hijos menores no emancipados y que ha de ejercerse en beneficio de ellos (arts. 115 y ss CC). La patria potestad produce efectos importantes en la esfera personal deber de obediencia de los hijos, deber de educacin y proteccin de los padres- y tambin en la esfera patrimonial actos de administracin y disposicin-. A parte de la patria potestad, tambin existen otras instituciones que buscan la defensa del menor cuando se encuentra desprotegido por diversas circunstancias: defensa judicial del menor, guarda administrativa y acogimiento. Por ltimo, sealar la existencia de una institucin intermedia entre la mayora y la minora de edad que es la emancipacin. En efecto, en ciertas circunstancias matrimonio de un mayor de 14 aos, concesin de los padres o del juez para mayores de 16 (art. 314 y ss CC)- personas menores de edad pueden alcanzar la situacin de emancipacin, lo cual les habilita para regir su persona como si fueran mayores de edad con algunas excepciones art. 323 CC-.

61 b) La capacidad natural. Hay personas que an siendo mayores de edad no son naturalmente capaces porque no han alcanzado suficiente discernimiento. El art. 200 CC estable por ello como causa de incapacitacin las enfermedades o deficiencias persistentes de carcter fsico o psquico que impidan a la persona gobernarse por s mismo. Ahora bien, la capacidad de la persona siempre se presume, y por ello la incapacidad exige sentencia judicial basada en las causas establecidas en la ley, adems la sentencia fijar el mbito de actuaciones que puede llevar a cabo el incapaz sin asistencia de tutor. Para la proteccin de los incapacitados el Derecho crea las instituciones de la tutela y la curatela buscando poner a tales incapaces bajo la proteccin y vigilancia de otra personas por que aqullas pueden proceder con cierta anormalidad, perjudicar su propia persona, los intereses de su familia o la sociedad en que viven. Al margen, de la incapacitacin, hay otra medidas de proteccin del incapaz: en el mbito civil, la posibilidad de constituir patrimonios protegidos ( Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad, modificada por la Ley 1/2009, de 25 de marzo) y fuera de l, la posibilidad de obtener la declaracin de minusvala a diferentes efectos, y la aplicacin de las medidas sociales previstas en la Ley de dependencia (Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promocin de la autonoma personal y atencin a las personas en situacin de dependencia). 2. Estados civiles que derivan de las relaciones de familia a) El matrimonio. Designa dos realidades, por un lado, se refiere al negocio jurdico por medio del cual dos personas manifiestan la voluntad de casarse. Por otro lado, designa el estado conyugal, la unin legal de dos personas que se dirigen al establecimiento de un plena comunidad de vida y que se caracteriza por su permanencia (art. 66-71 CC) En la actualidad se plantea en qu medida ciertas reglas que se aplican solo a personas casadas podran extenderse a las uniones de hecho o parejas de hecho, esto es, a las parejas que llevan un tiempo haciendo vida marital sin estar casados. En Espaa, no existe una regulacin general, pero s en las Comunidades Autnomas ver por ej., en la CAPV, Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho- que en ciertos casos asimilan a las parejas de hecho, de la que establecen un concepto previo, a los matrimonios a efectos de extenderle ciertas normas aplicables a las personas casadas. Del matrimonio estado civil, nos interesa especialmente los aspectos patrimoniales. En todo matrimonio es imprescindible regular tales cuestiones: a quin pertenecen cada uno de los bienes, quin se hace cargo de los gastos familiares Ese conjunto de reglas que delimitan los intereses patrimoniales que derivan de l, ya sea en las relaciones entre cnyuges, ya sea en su relacin con terceros -rgimen econmico-. El CC establece que los cnyuges establecen libremente el rgimen econmico del matrimonio, y que puede ser modificado por ambas partes en cualquier momento. Se denominan capitulaciones matrimoniales al contrato otorgado por los cnyuges, antes o despus del matrimonio, destinado principalmente a fijar, o modificar el mismo.

62 Estas capitulaciones han de constar en escritura pblica, y adems, para hacerlas valer frente a terceros debern gozar de la publicidad a travs de los Registros pblicos correspondientes. En defecto de pacto en capitulaciones, se aplica con carcter general el rgimen de la sociedad de gananciales (art. 1.316 CC), salvo en aquellos lugares en los que el Derecho Civil propio establezca un rgimen diferente estos regmenes presentan una serie de particularidades propias, en ocasiones similares al rgimen de gananciales y en otras al de separacin de bienes-.

Rgimen de gananciales (arts. 1.344-1.410 CC). Es aqul en el que los cnyuges ponen en comn las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, de modo que, al disolverse el rgimen bien porque finaliza el matrimonio, o porque cambia de rgimen-, le son atribuidos por mitad a cada uno de los cnyuges (art. 1.344 CC). No implica una comunidad universal sino que hay bienes comunes gananciales- y otros que son de cada uno de los cnyuges en particular privativos-. Rgimen de separacin de bienes (arts. 1.435 a 1.444 CC). En el rgimen de separacin de bienes, pertenecen a cada cnyuge los bienes que tuviese antes de la celebracin del matrimonio as como los que adquiera durante el mismo (art. 1.438 CC). Los cnyuges contribuirn a los gastos comunes que se generen durante el matrimonio, salvo que se pacte otra cosa, en proporcin a sus respectivos recursos econmicos (art. 1.438 CC).
Por ltimo, el CC regula un rgimen intermedio entre ambos: el de participacin (arts. 1.411-1.434) que, durante su vigencia, funciona como un rgimen de separacin de bienes, en el que hay un derecho a participar en las ganancias obtenidas por el consorte durante el tiempo en que dicho rgimen haya estado vigente. Pero esta participacin se hace efectiva a la finalizacin del rgimen. b) La filiacin. Puede definirse como la relacin jurdica que se da entre padres e hijos. Existen distintas clases de filiacin. El CC distingue entre filiacin por naturaleza y por adopcin. La filiacin por naturaleza se basa en el hecho biolgico de la procreacin, y la filiacin por adopcin tienen lugar en virtud de un acto jurdico con independencia de los vnculos de sangre arts. 175 a 180 CC-. Todas tienen surten los mismos efectos, sin discriminaciones (art. 108 CC) c) Parentesco. Se regula en el CC con carcter general (arts.915-923. Se distingue entre parentesco por consaguinidad o por afinidad con la familia del cnyuge- y se regulan lneas y grados y modo de computarlos. Las lneas pueden ser rectas une a personas descendientes unas de otras, y en este sentido puede ser ascendiente o descendiente- o colateral las personas que tienen un ascendiente comn, pero no descienden unas de otras: hermanos entre s; to y sobrino). Una consecuencia importante a efectos patrimoniales, del vnculo del parentesco es la obligacin que impone la Ley, en ciertos supuestos, de sostener a los parientes que se hallen en estado de necesidad. Esta obligacin se denomina deuda alimenticia o tambin alimentos, y est

63 basada en el deber de solidaridad familiar; todo ello, al margen del deber que los padres tienen de cuidar y alimentar a sus hijos menores (art. 39 CE y 154.II. 1 CC). 3. Estados civiles que derivan de la pertenencia a un territorio a) La nacionalidad. Se ha definido como la cualidad que posee una persona por el hecho de pertenecer a una comunidad nacional organizada en forma de Estado. Es un esta civil importante, pues determina cual es la ley relativa a la capacidad y al estado civil, a los derechos y deberes de familia y a la sucesin por causa de muerte de una persona art. 9.2 CC-. Por eso es importante determinar cual es la nacionalidad de un individuo, a los efectos de conocer qu leyes se le aplican las leyes de qu estado-. La nacionalidad espaola puede adquirirse de origen, o de modo derivado, ya sea por opcin, por carta de naturaleza o por residencia, segn los criterios y cumpliendo los requisitos establecidos en los arts. 17 y ss CC. b) La vecindad. En Espaa existen algunas regiones que gozan de un Derecho Foral propio. La vecindad civil es el estado civil, que determina la pertenencia a un territorio con Derecho Foral propio o al territorio regido por el Derecho Civil general, con consecuencias en cuanto a la ley personal a aplicar (Vase, en tal sentido, Ley 3/1992, 1 de julio, de Derecho Civil Foral del Pas Vasco, y sus modificaciones, por Ley 3/1999, 16 de noviembre, en lo relativo al Fuero Civil de Gipuzkoa, con repercusin, especialmente, en materia de sucesiones). La adquisicin y perdida de tal condicin viene recogida en los arts. 14 y 15 CC, con criterios similares a los de la nacionalidad. La vecindad civil es distinta, por tanto, de la simple vecindad administrativa, que viene determinada por la inscripcin en el Padrn Municipal censo de personas-, que determina, v.gr., el ejercicio de derechos polticos en las elecciones municipales, etc. c) El domicilio. El domicilio no constituye en s un estado civil, por no influye en la capacidad de obrar de la persona el domicilio es algo contingente y puramente fctico-. Sin embargo tiene alguna relevancia en cuestiones jurdicas tales como la determinacin de cual es el tribunal competente y el lugar de exigibilidad de las obligaciones de cada sujeto. El domicilio es, por tanto, la sede jurdica de la persona. El domicilio de una persona es el lugar de residencia efectiva y permanente, cuando adems se exteriorice de alguna manera esa voluntad. 4. Especial referencia a la igualdad entre hombres y mujeres No se puede ocultar algo tan evidente como que, durante siglos, la mujer ha desempeado un papel secundario en la sociedad y que dicha realidad ha sido siempre objeto de expresa consideracin por las normas jurdicas limitando su capacidad de obrar-. La CE pretende enmendar dicha situacin, estableciendo con claridad en su art. 14 que Los espaoles son iguales ante la ley, sin que

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pueda prevalecer discriminacin alguna por razn sexo o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social. Como ocurre con respecto a otros aspectos de la ordenacin de la convivencia, de nuevo son las referencias a las condiciones y derechos regulados en la CE los que fijan el sentido y el alcance de la igualdad y no discriminacin de derechos, adquiriendo relevancia de manera especial el art. 32.1 El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurdica, y el art. 35.1 Todos los espaoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo y a una remuneracin suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningn caso pueda hacerse discriminacin por razn de sexo. Ahora bien, la mayor parte de las discriminaciones contrarias a la mujer se han originado y desarrollado en el seno de la familia y ello, fundamentalmente, en atencin la preponderancia del hombre en la institucin base de la familia: el matrimonio. De esa manera, la virtualidad del art. 32.1 CE supone la consagracin de la igualdad de ambos sexos en el momento constitutivo de la institucin familiar. En desarrollo del art. 32 CE se han promulgado leyes Ley de 13 mayo de 1981, sobre filiacin, patria potestad y rgimen econmico; y la ley de 7 de julio de 1981 reguladora del sistema matrimonial- de gran importancia para la equiparacin efectiva del marido y la mujer dentro del matrimonio. Ms reciente, debe citarse, igualmente, de manera relevante a la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para igualdad efectiva de mujeres y hombres, que expresa con claridad en su exposicin de motivos el objeto de la ley El pleno reconocimiento de la igualdad formal ante la ley, aun habiendo comportado, sin duda, un paso decisivo, ha resultado ser insuficiente. La violencia de gnero, la discriminacin salarial, la discriminacin en las pensiones de viudedad, el mayor desempleo femenino, la todava escasa presencia de las mujeres en puestos de responsabilidad poltica, social, cultural y econmica, o los problemas de conciliacin entre la vida personal, laboral y familiar muestran cmo la igualdad plena, efectiva, entre mujeres y hombres, aquella perfectaigualdad que no admitiera poder ni privilegio para unos ni incapacidad para otros, en palabras escritas por John Stuart Mill hace casi 140 aos, es todava hoy una tarea pendiente que precisa de nuevos instrumentos jurdicos. Resulta necesaria, en efecto, una accin normativa dirigida a combatir todas las manifestaciones an subsistentes de discriminacin, directa o indirecta, por razn de sexo y a promover la igualdad real entre mujeres y hombres, con remocin de los obstculos y estereotipos sociales que impiden alcanzarla. Esta exigencia se deriva de nuestro ordenamiento constitucional e integra un genuino derecho de las mujeres, pero es a la vez un elemento de enriquecimiento de la propia sociedad espaola, que contribuir al desarrollo econmico y al aumento del empleo. En ese sentido, con un razonamiento similar, se ha vivido parecida situacin de discriminacin, en el momento de la incorporacin masiva de la mujer al trabajo, donde no es extrao ver considerado el trabajo de la mujer como de segunda clase. La prohibicin de estas conductas lesivas en el art. 35 CE, tiene un desarrollo importante en Estatuto de los Trabajadores arts. 4.2. c), 17 y 28-, que disponen la igualdad de hombre y mujer en el mundo laboral.

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3.4 EL REGISTRO CIVIL Segn el CC (art. 325), los actos concernientes al estado civil de las personas se harn constar en el Registro destinado al efecto. De esta forma se da seguridad y certidumbre al trfico jurdico, en el que la eficacia de los actos y negocios jurdicos depende fundamentalmente de la capacidad de obrar de las personas, determinada por su estado civil. Comprobar ese estado cada momento sera difcil y lento por los medios ordinarios de prueba. De ah que se organice el Registro Civil con su especfica normativa para la constatacin solemne y pblica del estado civil (Ley 20/2011, 21 de julio, del Registro Civil). 3.5 SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE Concepto y clases de sucesin mortis causa La mayor parte de las relaciones jurdicas son transmisibles. Esto quiere decir que permaneciendo idnticas, sin alteracin, cambian los sujetos de las mismas. Esta trasmisin es necesaria en caso de fallecimiento del titular de la relacin jurdica, otra persona deber pasar a ser el nuevo titular. As, esta subrogacin por parte de una persona en las relaciones jurdicas trasmisibles a causa de fallecimiento de esta se denomina sucesin mortis causa. A su vez, se denomina herencia al conjunto de relaciones jurdicas que son objeto de sucesin. La herencia, por tanto, comprende todos los derechos y obligaciones del difunto que no se extinguen por su muerte, excepto los que son intrasmisibles. Se denomina causante a la persona fallecida, cuya muerte causa- da lugar a la sucesin. La sucesin hereditaria se clasifica en funcin del origen de la sucesin y del objeto sobre el que recae. As, en primer lugar, atendiendo al origen, la sucesin mortis causa puede ser voluntaria y legal: Es voluntaria, si la designacin de los sucesores y la regulacin del fenmeno sucesorio la realiza el causante antes de su fallecimiento. Al negocio jurdico por el cual el causante determina el destino de sus bienes a su muerte se denomina testamento. El testamento, puede se otorgado ante notario, en escritura pblica, y ello con conocimiento de su contenido por parte del notario y, en su caso, de los testigos testamento abierto, arts. 694-675 CC- o sin dicho conocimiento testamento cerrado, arts. 706-715 CC-. En este ltimo caso, el testador manifiesta ante notario que en el sobre cerrado que presenta se halla contenida su ltima voluntad. El testamento tambin puede ser olgrafo, es decir, redactado a mano, privadamente. Cuando el testador

66 fallezca ha de comprobarse su identidad y autora en un proceso judicial (arts. 688 y ss. CC). Por otra parte, el sistema espaol parte de la sucesin voluntaria, esto es, de la libertad de testar, limitada a travs de la institucin de la legtima (art. 807 y ss). En efecto, si el testador tiene descendientes, ascendientes o cnyuge, stos tienen derecho a una determinada parte del caudal patrimonial del difunto. En el supuesto de que no exista testamento, o de que existindolo sea nulo, la regulacin de la sucesin la realiza la ley, hablndose en tal caso de sucesin ab intestato, sucesin intestada o sucesin legal (art. 912 CC). Es necesario que se efecte una declaracin de herederos que acredite que se dan dichas circunstancias no hay testamento vlido- y que esas personas que pretenden ser declaradas herederos tienen el vnculo de parentesco requerido. En segundo lugar, atendiendo al objeto, la sucesin puede ser a ttulo universal, si se sucede en la totalidad o en una cuota de la herencia, o a ttulo particular, si se sucede en determinados y concretas relaciones del causante. El que sucede a ttulo universal se denomina heredero; el que sucede a ttulo particular legatario, y legado a esa disposicin a ttulo particular. Ambas sucesiones son compatibles, pudiendo en un testamento designarse uno o varios herederos y uno o varios legatarios. Una diferencia muy importante entre ambos tipos de sucesin es que el heredero responde de las deudas del causante se subroga tanto en sus derechos como en sus obligaciones; en cambio, por regla general, el legatario adquiere los bienes objeto del legado pero no responde de las deudas del causante. 3.6 LA PERSONA JURDICA: CLASES DE PERSONAS JURDICAS Concepto de persona jurdica En la realidad social podemos observar cmo se dan supuestos de hecho en los que hay una pluralidad de personas que se agrupan para conseguir un fin comn a todos ellos, esto es, una unin de personas o un patrimonio que se destina a un fin comn que funciona en el trfico jurdico como una individualidad. Al fenmeno anterior, el derecho responde, reconociendo en numerosos casos la personalidad jurdica a esa agrupacin de personas o a ese patrimonio adscrito a un fin. En efecto, el Derecho trata pero en un sentido meramente traslativo a esos fenmenos como personas y de ah que se pueda afirmar que son sujetos de derechos y deberes, como el hombre persona fsica-. En fin, de todo lo expuesto podemos concluir que son personas jurdicas las realidades sociales a las que el estado reconoce o atribuye una individualidad propia, distinta de sus elementos componentes, sujeto de derechos y deberes y con capacidad de obrar en el trfico jurdico por medio de sus rganos o representantes. Clases de personas jurdicas

67 El CC distingue entre personas jurdicas de inters pblico y personas jurdicas de inters privado (arts. 35 y 36 CC). Las primeras son las corporaciones, las asociaciones de inters pblico y las fundaciones. Las segundas son las asociaciones de inters privado. Las personas jurdico pblicas, por contraposicin a la privada, son las que se encuadran en la organizacin estatal. Se rigen por disposiciones administrativas y polticas adecuadas, mientras que las privadas tienen su ordenamiento bsico en el CC (arts. 35-39).

I. Las personas jurdicas de inters pblico

a) Las corporaciones. Son personas jurdicas de derecho pblico. A diferencia de las asociaciones y fundaciones, no son creadas por la voluntad de sus componentes sino por la voluntad del legislador para actuar en defensa del inters pblico. Son corporaciones el Estado, las Comunidades Autnomas, las Provincias, los Municipios, las Universidades pblicas, en fin, toda persona jurdica creada por el Estado para satisfacer el inters general. b) Asociaciones de inters pblico. Como su propio nombre indica tienen una finalidad no lucrativa cultural, deportivo, benfica-. La norma preferente de aplicacin es el art. 22 CE, que reconoce el derecho de asociacin y que establece que su inscripcin en el Registro de asociaciones se realiza slo a los efectos de publicidad. La Ley Orgnica 1/2002, de 22 de marzo, regula el derecho de asociacin en su globalidad y se basa como principio en la capacidad de autorregulacin de la propia asociacin y en la no injerencia de la administracin. Los integrantes de las asociaciones inscritas no responden personalmente de las deudas de la entidad, y los posibles beneficios slo se pueden destinar al cumplimiento de los fines, nunca el reparto entre los asociados. c) Las fundaciones son organizaciones constituidas sin nimo de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realizacin de fines de inters general. Lo que importa destacar es su carcter patrimonial. El fundador asigna un patrimonio a la promocin de actividades de inters pblico, y es esa voluntad fundacional la que rige la actividad de la persona jurdica: las fundaciones se regulan en la Ley 50/2002, de 26 de diciembre. La administracin de bienes, la realizacin de actividades de la persona son llevadas a cabo por un rgano denominado generalmente patronato. Pero tal rgano debe decidir siempre de acuerdo con la voluntad fundacional.

II. Las personas jurdicas de inters privado.

El Cdigo Civil llama asociaciones de inters privado, a las sociedades civiles y mercantiles, que se estudiarn con ms detalle, en el lugar oportuno (Leccin 7). Son asociaciones que, en principio, buscan un fin de lucro para sus integrantes. La representacin de la persona jurdica

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La persona jurdica necesita para actuar su capacidad de obrar y para conseguir sus fines de la existencia de unos rganos que crean, emitan y ejecuten su voluntad. Esta labor es propia de las personas fsicas que componen aqullas; su voluntad debe considerarse jurdicamente como la voluntad del ente. El rgano, en realidad, personifica a una asociacin, fundacin Extincin de la persona jurdica El artculo 39 del CC enumera genricamente las causas de extincin de la persona jurdica, pero ha de ser completado por las normas que sobre la misma cuestin jurdica existen para las personas jurdicas de un determinado tipo sociedades civiles, mercantiles, ley de asociaciones Las causas generales de extincin son: expiracin del plazo establecido para funcionar legalmente; haber realizado el fin para el que se constituy la persona jurdica; ser imposible aplicar al fin sealado la actividad y los medios de que disponan por ejemplo, si desaparecen todos los elementos personales componentes de la persona jurdica-. Ahora bien, la extincin no provoca automticamente la desaparicin de la persona jurdica. Porque, la persona jurdica desde que decide o es obligada a disolverse hasta que deja de actuar validamente en el trfico jurdico tiene que liquidar las relaciones jurdicas pendientes. As, a la extincin sucede el periodo de liquidacin durante el cual sigue subsistiendo jurdicamente, pero para finalizar operaciones pendientes cobos, pagos, actuaciones asumidas- y preparar el patrimonio para un destino ulterior. 3.7 LA REPRESENTACIN: CONSIDERACIONES GENERALES Normalmente, las personas se desenvuelven en el trfico jurdico por si mismos, formalizando aquellos actos o negocios que estiman de su inters de forma directa o personal. No obstante, a veces, por diversas razones lejana, tiempo, etc..- es necesario buscar una tercera persona que despliegue la actividad de que se trate en lugar del directamente interesado, sustituyndolo. De otra parte, el hecho de que toda persona, incapaces incluidos, sea o pueda ser titular de derechos y obligaciones hace necesario que la ley atienda a la gestin de tales derechos y obligaciones imponiendo a cierta personas el desempeo de los mismos en nombre del incapaz. As pues, conforme a lo dicho, el fenmeno representativo (art. 1259 CC), consistente en actuar en el trfico jurdico una persona por otra, puede encontrar su origen: a) en la decisin del interesado, quien, mediante una acto de autonoma personal, confiere a otro autorizacin para actuar en su esfera personal, es lo que llamamos representacin voluntaria. b) En la propia ley que, en proteccin de los incapaces, hace que sus intereses sean ejecutados por una persona capaz a la que la ley faculta y obliga a desempear tal cargo.

69 Para que una persona puede presentarse legtimamente ante la comunidad como representante de otra, es evidente que ha de estar facultada, legal o convencionalmente, para ello, el representante ha de tener un poder para actuar en cuanto tal. En efecto, el apoderamiento al representante constituye el punto de partida de su actuacin en nombre ajeno y delimita y concreta sus facultades. Por su parte, el representado puede querer que el apoderado gestiones slo un asunto concreto y, en tal caso, se dice que le otorgar un poder especial. Por el contrario, se hablar del poder general cuando el principal autorice al representante para gestionar una serie mltiple de asuntos del poderdante o incluso todos los asuntos y negocios del representado. Pese a que la actuacin del representante requiera encontrarse legitimada por una relacin de apoderamiento, convencional o legalmente constituida, a veces, en la prctica, una persona acta por otra sin contar con dicha legitimacin. Por ello, debe entenderse que el negocio o contrato celebrado sin el correspondiente apoderamiento, habr de considerarse ineficaz. En esa direccin se pronuncia el CC (art. 1259.2) , el contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorizacin o su representacin legal ser nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante. Naturalmente, en supuesto de actuacin representativa falsa que no cuente con la posterior ratificacin del representado, al tercero podr actuar contra el falso representante, ya sea en va pena delito de estafa-l (art. 248 ss CP), o lo ms habitual, reclamar en va civil el resarcimiento de los daos causados por la actuacin falsamente representativa.

70 LECCIN 4.- LOS DERECHOS SUBJETIVOS.- 4.1. EL DERECHO SUBJETIVO: CONCEPTOS FUNDAMENTALES. 4.2. DINMICA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS. 4.3. EJERCICIO DE LOS DERECHOS. 4.4. DEFENSA DE LOS DERECHOS : EXIGIBILIDAD: 4.4.1. La accin. 4.4.2. La jurisdiccin y los tribunales. 4.4.3. Clases y modalidades de procesos.

4.1. EL DERECHO SUBJETIVO: CONCEPTOS FUNDAMENTALES. El derecho subjetivo parte de la idea de reconocimiento a una persona por el ordenamiento jurdico de la posibilidad de ejercicio y defensa de una facultad. Tras ello, el derecho subjetivo puede definirse como el conjunto de poderes que tiene un sujeto para actuar de una determinada forma reconocida por el ordenamiento jurdico, siendo exigible a los dems el respeto y la expresin del mismo. El derecho subjetivo deriva del concepto de legitimacin. La legitimacin es el reconocimiento por parte del ordenamiento jurdico de que una persona puede llevar a cabo validamente una determinada actuacin jurdica. Esta legitimacin puede verse desde el punto de vista activo o pasivo. La legitimacin activa la tiene el titular del derecho, que puede ejercitarlo validamente. La legitimacin pasiva la tiene la persona frente a quien puede ejercitarse ese poder por ej., el deudor respeto del acreedor-. Por otro lado, una caracterizacin del derecho subjetivo como poder jurdico nos obliga, sin embargo, a distinguirlo de otras formas de poder jurdico: potestad, facultad y accin. Con carcter general, esa distincin se puede hacer del siguiente modo: a) Potestades. Son poderes jurdicos que se atribuyen a la persona no para que sta realice mediante ellos sus propios intereses, sino para la defensa de los intereses de otra persona, de suerte que su ejercicio y su defensa no son libres y arbitrarios, sino que vienen impuestos en atencin a los intereses a cuyo servicio se encuentran dados por ej., patria potestad, potestad administrativa. b) Facultades. Son las posibilidades de accin que se atribuyen a la persona como contenido del derecho subjetivo ms amplio, o aisladamente, con independencia de cualquier otro derecho.

71 c) Accin. Es la posibilidad que el individuo tiene de acudir ante los Tribunales de justicia y reclamar de ellos el pronunciamiento de una decisin. Desde otra perspectiva la categora de derecho subjetivo puede ser objeto de varias clasificaciones a) Derechos subjetivos pblicos y privados. Se entiende por derecho subjetivo pblico aquel que se da en las relaciones de Derecho pblico existente ente el Estado y los ciudadanos, en los cuales el primero interviene en el ejercicio de la soberana o del imperium. En estas relaciones se dan derechos a favor del Estado y derechos a favor del ciudadano. Son derechos a favor el Estado el derecho a exigir prestaciones tributarias o prestaciones de servicios. Es un derecho a favor del ciudadano el derecho a participar en el gobierno de la comunidad derecho al voto, derecho a elegir y a ser elegido, derecho a servirse de las instituciones y servicios pblicos. En todo caso, la categora mencionada debe reservarse nicamente para los derechos de que es titular la persona frente al Estado o Administracin pblica. Frente al individuo, el estado no es titular de derechos sino de potestades. b) Los derechos subjetivos privados. Los derechos subjetivos de naturaleza privada se subdividen en tres categoras de acuerdo con la naturaleza de los bienes o intereses sobre los que recaen: 1) Derechos de la personalidad: se consideran derechos subjetivos atribuidos a la persona sobre su propia esfera de personalidad para la defensa de los atributos y cualidades de la misma derecho al nombre, a la identidad, al honor, a la intimidad-. 2) Derechos de familia: son derechos atribuidos a la persona como consecuencia de la posicin en que sta se encuentra dentro de las relaciones de naturaleza familiar derechos entre los cnyuges, derechos derivados de la filiacin-. 3) Derechos patrimoniales: son poderes destinados a realizar los fines econmicos de la persona -propiedad, usufructo, arrendamientos c) Derechos absolutos y relativos. A los derechos relativos corresponde una especial obligacin de una concreta persona, es decir, en ellos hay un sujeto pasivo especialmente obligado. En los derechos absolutos no hay especial obligacin, sino un deber de respeto, que es general, de no inquietar el seoro del titular. De esta manera, son derechos absolutos los derechos reales por ej., la propiedad, los derechos sobre bienes inmateriales y los derechos de la personalidad; y son derechos relativos, los derechos de crdito4.2 DINMICA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS Sin perjuicio de un estudio particular de cada uno de los derechos subjetivos, es necesario realizar una serie de precisiones generales a propsito de la adquisicin y extincin de los mismos. As, la adquisicin de un derecho subjetivo puede ser puede realizar de dos maneras. Se denomina adquisicin originaria cuando no se vincula a ningn derecho antecedente que determine su validez y alcance. En cambio cuando la adquisicin de un derecho opera simplemente por un cambio de titularidad, una trasmisin del titular anterior al adquiriente, se dice que es una adquisicin derivativa. El nuevo titular adquiere

72 la cosa con todos los derechos y obligaciones que tena el antiguo, sucede o se subroga en su posicin jurdica. En relacin con la extincin de los derechos subjetivos, el CC establece una referencia general al supuesto de los derechos. De conformidad con el art. 6.2 CC , los derechos son renunciables siempre que con ello no se contrare el inters o el orden pblico ni se perjudique a terceros. Por otra parte, el paso del tiempo tiene influencia en el derecho, y ms concretamente respecto de los derechos subjetivos, puesto que por el mero transcurso del tiempo se pueden adquirir los derechos reales prescripcin adquisitiva o usucapin-, as como se pueden perder los dems derechos si no se ejercitan durante ese perodo prescripcin extintiva-. De esta manera, la persona titular de un derecho subjetivo no puede estar esperando el ejercicio de forma indefinida, con la inseguridad y paralizacin de las relaciones jurdicas que ello conlleva. De ah que tanto la seguridad jurdica como la buena fe exigen la limitacin de derecho en el tiempo, admitiendo, en consecuencia la prdida del derecho debido a su no ejercicio dentro de un plazo (vanse , plazos generales, arts 1961 a 1968 CC). Por ltimo, un supuesto especial de prdida de los derechos por el paso del tiempo sin ejercitarlos es la llamada caducidad. Esta se puede definir como una limitacin temporal para el ejercicio de un derecho o facultad en un perodo establecido por la ley. Se justifica su razn de ser en la exigencia del inters pblico en velar de modo especial por la seguridad de determinadas relaciones jurdicas. La caducidad se diferencia de la prescripcin extintiva en que acta de forma automtica y debe ser apreciada de oficio por los tribunales, sin necesidad de que la alegue el beneficiado. Por lo general los plazos son ms breves que los de la prescripcin. 4.3. EJERCICIO DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS El ejercicio correcto de los derechos subjetivos El art. 7 CC establece una serie de reglas acerca del ejercicio de los derechos subjetivos. As, se establece en primer lugar que los derechos se debern ejercitar conforme a las reglas de la buena fe. La buena fe es un concepto jurdico indeterminado, y hace referencia a lo que es acorde con la correcta actuacin de la persona. En este sentido, la doctrina la suele conceptuar como la actuacin que la sociedad entiende como adecuada en un momento determinado. Por el contrario, una actuacin de mala fe es una actuacin engaosa, con nimo de defraudar o perjudicar a terceros, excesiva El prrafo 2 del art. 7 CC establece, de acuerdo con la regla anterior, que la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisin que por la intencin de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los lmites normales del ejercicio de un derecho, con dao para tercero, dar lugar a la

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correspondiente indemnizacin y a la adopcin de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso. Una derivacin de los principios de buena fe y no abuso del derecho es la llamada doctrina de los actos propios. Significa que un sujeto no puede impugnar los actos o declaraciones de voluntad realizados libremente por l mismo. La declaracin de voluntad del sujeto le vincula jurdicamente, y si se le permitiera impugnarla se estara privando de seguridad las situaciones jurdicas creadas por tal voluntad, adems de negar su eficacia vinculante, fundamento bsico del derecho.
Distincin entre derechos reales y personales Desde la perspectiva del ejercicio de los derechos subjetivos, es importante distinguir si los derechos de que puede ser titular una persona son derechos reales o personales, pues cada uno de ellos supone un rgimen jurdico distinto, que se concreta, especialmente, en una distinta posibilidad de exigencia por el titular del derecho. El derecho real supone una relacin inmediata entre su titular y la cosa sobre la que recae, imponiendo a todos los dems sujetos un deber de respeto y abstencin frente a tal derecho. El derecho real tiene como objeto directo la cosa. En cambio el derecho personal supone una relacin de deuda entre un deudor y su acreedor, dos sujetos, sin relacin inmediata a cosa alguna. Como se aprecia, por tanto, el rgimen jurdico de ambas clases de derechos es bastante diferente, en correspondencia con la distinta naturaleza de ambos. La contraposicin entre derechos de crdito y derechos reales se basa en que en los derechos personales hay una relacin fundamental entre personas, cuyo objeto es el deber prestar del obligado y la facultad de exigrselo al titular del derecho. Mientras que en los derechos reales el objeto se basa en una cosa, y por consiguiente el inters queda limitado a las posibilidades de uso y disfrute comprendidos en ella. As, la diferencia entre derecho real y personal se aprecia fcilmente en la compraventa. Por el pacto de compraventa surge un derecho personal del comprador sobre el vendedor: la obligacin de ste de entregar la cosa. Ahora bien, ya entregada el derecho que nace es real, un derecho real del comprador de propiedad sobre la cosa. Los derechos de la personalidad Los llamados, por la doctrina, derechos de la personalidad corresponden a la persona por el hecho de serlo, a la persona en s misma considerada. Los derechos de la personalidad se diferencian de los derechos subjetivos patrimoniales, precisamente por ser inherentes al concepto mismo de persona. As, no rigen respecto a ellos las reglas de los derechos subjetivos puesto que son sustanciales a la persona. Por ello mismo son irrenunciables, pues nadie puede renunciar a ser persona. Son intrasmisibles, pues la persona no puede ser objeto del trfico jurdico ni econmico. No estn sujetos a prescripcin, esto es, no se extinguen por su no ejercicio. La CE en los arts. 14 a 29 establece una serie de derechos que tienen todos los ciudadanos espaoles bajo el rtulo De los derechos fundamentales

74 y de las libertades pblicas. Estos son los que, el legislador constituyente ha considerado como derechos de la personalidad: derecho a la igualdad y no discriminacin; el derecho a la vida; libertad ideolgica, religiosa y de culto; derecho a la libertad y seguridad; derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen; derecho a la libertad sindical y huelga; derecho a elegir residencia y circulacin por el territorio nacional; libertad de pensamiento y expresin; derecho reunin y de asociacin; derecho a la participacin; derecho a la tutela efectiva de los jueces y tribunales; derecho a la educacin y libertad de enseanza. El texto constitucional dota de una especial garanta a esos derechos fundamentales y libertades pblicas, pues solo pueden ser regulados por ley, que deber respetar su contenido esencial, y su tutela jurisdiccional se llevar a cabo por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a travs del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (art. 53 CE). 4.4. DEFENSA DE LOS DERECHOS: EXIGIBILIDAD Consideraciones generales Como ya se ha puesto de manifiesto, los derechos subjetivos no tienen una existencia objetiva, sino que siempre existe un sujeto titular y un sujeto pasivo. Los derechos siempre corresponden a una persona frente a otra. Es por esto por lo que con mucha frecuencia surgen entre personas conflictos de intereses que hay que resolver. En este sentido, una de las funciones del Estado de Derecho es la garanta de la tutela judicial de los derechos de los ciudadanos. Esta funcin implica el reto de implantacin de una justicia de calidad capaz de resolver los diversos conflictos que se suscitan en una sociedad moderna y compleja. 4.4.1. La accin Las normas de derecho material delimitan un supuesto de hecho y establecen unas consecuencias jurdicas consistentes en conceder o reconocer un derecho subjetivo y en imponer una obligacin. Esto no significa que la persona que crea tener a su favor un derecho subjetivo puede acudir a su fuerza para hacerlo efectivo. La autotutela de derechos, el tomarse la justicia por su propia mano, ha de estar prohibido de forma general para que una sociedad pueda clasificarse de civilizada; ms an, ha de llegarse hasta tipificar como delito la realizacin arbitraria del propio derecho. En consecuencia, la prohibicin de la autotutela no puede ser una medida aislada; junta a ello es necesario: 1) que el Estado asuma la realizacin del derecho en el caso concreto, confindola a unos rganos especficos a los que dota de potestad jurisdiccional, los juzgados y tribunales

75 (art. 117 CE). 2) que reconozca a los ciudadanos el derecho fundamental a acudir a esos rganos impetrando su tutela. Aparece as la jurisdiccin, y el derecho de accin o a la jurisdiccin. Ese derecho es el que se recoge en el art. 24.1 CE: Todas las personas tienen el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus intereses y derechos legtimos, sin que, en ningn caso pueda producirse indefensin.Se trata de un derecho de rango fundamental, con el que se explica por qu una persona puede acudir a los rganos jurisdiccionales del Estado y hacer que stos realicen la actividad jurisdiccional, es decir, el proceso. Ese derecho a la jurisdiccin comprende: a) El que cualquier personal pueda poner en marcha la actividad jurisdiccional, el proceso; que el rgano jurisdiccional ha de respetar en su actividad todas las garantas que la propia CE establece, en el propio art. 24, pero tambin todas aqullas que el legislador ordinario contempla en la ley; c) El que el rgano jurisdiccional ha de dictar al final del proceso una resolucin en la que se pronuncie sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento; d) el que el rgano jurisdiccional ha de pronunciarse sobre todo lo que ha sido objeto de controversia entre las partes; e) el que el pronunciamiento contenido en la resolucin sobre el fondo del asunto, llegue a ejecutarse, pues de otro modo la tutela no ser efectiva. En fin, el proceso slo se entiende con referencia a los conceptos de jurisdiccin y de accin. Por medio del proceso cumplen los rganos jurisdiccionales su funcin de realizar el derecho en el caso controvertido; por medio del proceso se da cumplimiento al derecho fundamental del ciudadano a la tutela judicial de sus derechos. 4.4.2 La jurisdiccin y los tribunales Jurisdiccin La jurisdiccin es la potestad dimanante de la soberana del Estado, ejercida exclusivamente por jueces y tribunales independientes, de realizar el derecho en el caso concreto, juzgando de modo irrevocable y ejecutando lo juzgado (art. 117 CE). Una importante caracterstica de la jurisdiccin es que los jueces y magistrados que integran el poder judicial sean independientes e inamovibles (art. 117.1 CE). Que sean independientes significa que slo estn sujetos a la Constitucin y a la ley. Que sean inamovibles quiere decir que slo pueden ser separados, suspendidos, trasladados y jubilados con las garantas previstas en la ley. Otra importante caracterstica de la jurisdiccin radica en que es nica (art. 117.5 CE), porque la potestad de resolver conflictos entre varios sujetos mediante la aplicacin de la ley es idntica en todos y cada uno de los tribunales existentes. Pero debido a la necesidad de especializacin del derecho, no todos los tribunales conocen de todas las materias, sino que el conocimiento de los asuntos que versan sobre diversas materias se atribuye a distintos tribunales. Esta afirmacin se refleja, igualmente, de forma clara, en el art. 3.1 LOPJ: La jurisdiccin es nica y se ejerce por los Juzgados y

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Tribunales previstos en esta ley, sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la Constitucin a otros rganos.
Los juzgados y tribunales Los rganos jurisdiccionales se conocen tradicionalmente con la denominacin Juzgados y Tribunales, y es a ellos a los que la constitucin permite atribuir en exclusiva la funcin jurisdiccional (art. 117.3 CE). Normalmente a ese conjunto de rganos se denomina Tribunales de justicia. Aparte expresiones genricas, con las palabras Juzgados y Tribunales suele hacer referencia a dos tipos de rganos jurisdiccionales: 1) Los Juzgados: equivale a un rgano que queda constituido con la presencia del Juez titular nico de la potestad jurisdiccionaly del secretario. 2) Tribunales: como rgano colegiado la titularidad de la potestad jurisdiccional la tienen varios magistrados, aparte el secretario. Tcnicamente hay que distinguir entre Tribunal o audiencia y sus salas y secciones. El verdadero rgano jurisdiccional no es el tribunal como conjunto administrativo, por ejemplo, Tribunal Supremo, Tribunal Superior de Justicia, sino las correspondientes salas de justicia, las cuales pueden dividirse en secciones. La LOPJ regula y establece los tribunales ordinarios y dentro ellos ha consagrado la distincin entre cuatro rdenes jurisdiccionales: civil, penal, contencioso administrativo y social. La distincin atiende a la materia en la que se ejerce la jurisdiccin; esa referencia a la materia presupone que los rdenes se basan en la especializacin. La diversidad de pretensiones que pueden interponerse ante los rganos jurisdiccionales, la variedad de tutelas jurdicas atendiendo al derecho sustantivo a aplicar y las varias maneras de conformar el instrumento que es el proceso, han llevado a que la LOPJ tienda a la especializacin de los rganos jurisdiccionales. Las previsiones de la LOPJ han sido desarrolladas en la Ley 38/1998, de 28 de diciembre, de Demarcacin y Planta Judicial. En funcin de las distintas materias sealadas, por imperativo de la divisin del trabajo y la eficacia, la funcin jurisdiccional se halla atribuida a los Juzgados de Paz, Juzgados de primera Instancia, Audiencias Provinciales, Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autnomas, Audiencia nacional y Tribunal Supremo con sus cuatro salas de lo civil, de lo penal, de lo contencioso administrativo y de lo social-. Principio de competencia Partiendo de la idea de la jurisdiccin como una potestad indivisible, en el sentido de que todos los rganos a los que se atribuye esa potestad la poseen en su totalidad. Los rganos a los que se atribuye esa potestad son los que prev la LOPJ y los que, en concreto, crea la LDYPJ los citados en el prrafo anterior-. Todos ellos tienen potestad jurisdiccional y la tienen de modo completo. La atribucin de jurisdiccin a un rgano no es por s sola bastante para que ese rgano conozca de una pretensin determinada y respecto de ella acte el derecho objetivo. Es preciso, adems, que una norma le atribuya el conocimiento de esa pretensin en concreto. Surge as el concepto de

77 competencia; la competencia es el mbito sobre el que un rgano ejerce su potestad jurisdiccional. La jurisdiccin no se reparte, pero si las materias, la actividad procesal y el territorio en el que se ejerce la jurisdiccin. El primer paso a la hora de atribuir competencia debe partir de la constatacin de la existencia de rdenes jurisdiccionales, de los cuatro rdenes civil, penal, contencioso-administrativo y social- a que se refiere la LOPJ y las distintas leyes procesales Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley de Procedimiento Laboral Partiendo del hecho de que la competencia ya se ha atribuido al orden jurisdiccional correspondiente civil, social-, el paso siguiente consiste en la constatacin de que en cada orden jurisdiccional existen muchos rganos jurisdiccionales, por lo que es preciso atribuir a cada uno de ellos su competencia especfica. Esta atribucin se hace conforme a tres criterios: a) objetivo. Presupone la existencia de variedad de tribunales del mismo tipo y tomando como base la naturaleza de la pretensin sirve para determinar a cules de esos tipos se atribuye la competencia (por ejemplo, en el orden social, nos resuelve si una pretensin es de la competencia de los Juzgados de lo social, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. b) Funcional. Atiende a la existencia de etapas o fases de la actividad jurisdiccional, e incluso dentro de cada una de ellas de incidentes o secuencias, y, correlativamente, de Tribunales de distinta naturaleza. Lo fundamental en este criterio es distinguir distintas fases: instancia, recurso y ejecucin. c) Territorial. Presupone que existen varios rganos del mismo tipo entre los que hay que distinguir la competencia con base al territorio. El proceso ordinario Dentro del proceso de declaracin es hoy un lugar comn la distincin entre procesos ordinarios y procesos especiales, basndose la misma en el objeto de la pretensin que se ejercita. Son proceso ordinarios aquellos por medio de los cuales los rganos jurisdiccionales pueden conocer en toda clase de objetos sin limitacin alguna, habindose establecido con carcter general (art. 248.1 y 2 LEC). Los procesos especiales son aquellos que se establecen para conocer las pretensiones que tienen objetos especficos y determinados, quedando su actividad limitada al concreto objeto que le marca la ley; se cumple as la excepcin prevista en el art. 248.1 LEC: hay contiendas judiciales que tienen sealada en la ley una tramitacin especial. As, por ejemplo el proceso laboral, es una especie del proceso civil establecido con carcter general en la LEC-, de modo que frente a los procesos civiles ordinarios no es ms que un proceso especial; a travs del cual pueden conocerse nicamente las pretensiones que tienen su base en la rama social del derecho (art. 1 LJS). Dinmica del proceso ordinario en la instancia En este apartado, se trata de hacer una referencia a algunos de los conceptos ms habituales en el lenguaje coloquial acerca del proceso, indicando de

78 manera concisa y breve cules son la fases por las que suele transitar un proceso ordinario, para ofrecer as un a visin panormica. El proceso se inicia con presentacin y admisin de la demanda, documento que se presenta ante el juez competente por el que se ejercita una determinada pretensin procesal, solicitando al rgano jurisdiccional la aplicacin de la ley mediante el debido proceso. La demanda adquiere ese sentido procesal cuando se presenta, siendo a partir de esa presentacin cuando puede hablarse de la existencia de un acto de parte iniciador del proceso. De esta demanda el juzgado da conocimiento al demandado, a la persona a la que reclama su pretendido derecho el demandante. El demandado normalmente presentar una contestacin a la demanda en la que rebatir las pretensiones del demandante. A las razones que el demandado alega para su oposicin se denominan excepciones. Aunque tambin el demandado puede no comparecer incomparecencia de las partes- ante el Tribunal o Juzgado, con lo cual el proceso seguira adelante a pesa de que l no quiera alegar nada se dice que el demandado esta en rebelda-. A continuacin, existe el trmite de la llamada comparecencia, en el que se cita citacin- a ambas partes para que acudan ante el juez o Tribunal. En esta comparecencia el juez intenta que las partes llegue a un acuerdo conciliacin- y , si esto no es posible, se precisan las cuestiones de hecho del litigio, se resuelven las cuestiones procesales que se hayan podido plantear, y se propone la prueba de que quieran hacerse valer las partes. El siguiente trmite es la celebracin del juicio alegaciones, pruebas y conclusiones-, al que comparecen las partes y los testigos propuestos. Todos ellos podrn ser interrogados por los abogados de cualquiera de las partes y por el juez. Despus cada abogado expone oralmente las razones por las que, a la vista de lo alegado y de la prueba practicada, mantiene su pretensin. Por ltimo el juez dictar sentencia resolviendo el pleito. Resolucin extrajudicial de conflictos En la actualidad, existen posibilidades en el mundo del derecho de fomentar vas alternativas a la judicial que nos permitan la solucin de conflictos de intereses que surgen entre los ciudadanos. En efecto, tanto el arbitraje, como la mediacin, se configuran como un mecanismo eficaz, alternativo a la justicia ordinaria que permite soluciones de los conflictos entre dos o ms partes, en el que un tercero neutral e imparcial colabora en la resolucin de las controversias; as lo reconoce la LEC (art. 19.1), Los litigantes estn facultados para disponer del objeto del juicio y podrn renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a mediacin o a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohba o establezca limitaciones por razones de inters general o en beneficio de tercero. Por tanto, el fundamento de las medidas alternativas de solucin de conflictos no es distinto del derecho general de accionar o derecho de jurisdiccin reconocido en el art. 24 CE. Ahora bien, a la hora de buscar frmulas alternativas a la judicial para la resolucin de conflictos debemos recordar que, diversas son las posibilidades de resolucin extrajudicial de conflictos entre los que hay que destacar, con carcter general, las siguientes:

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a) Conciliacin. Es una va de solucin de controversias en las que se pretende instar a las partes en conflicto a conseguir un acuerdo, pero sin imponerles una decisin. b) Mediacin. Se entiende por mediacin aquel medio de solucin de controversias, cualquiera que sea su denominacin, en que dos o ms partes intentan voluntariamente alcanzar por s mismas un acuerdo con la intervencin de un mediador (Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediacin en asuntos civiles y mercantiles). c) Arbitraje. Mediante arbitraje, las personas naturales o jurdicas someten, previo convenio, a la decisin de uno o ms terceros que se denominan rbitros las cuestiones litigiosas que hayan surgido o puedan surgir en el futuro entre ellos, y, se obligan a stos a pasar por lo que resuelvan dichos terceros en derecho o equidad (Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje) .

80 LECCIN 5.- EL DERECHO DE PROPIEDAD. LOS DERECHOS REALES.5.1. CONCEPTO Y CLASES DE BIENES PATRIMONIALES. 5.2. DERECHOS SOBRE BIENES PATRIMONIALES: LOS DERECHOS REALES. 5.2.1. Adquisicin de los derechos reales. 5.2.2. La posesin. 5.2.3. 5.3. EL DERECHO REAL DE PROPIEDAD. 5.4. LOS DERECHOS REALES LIMITADOS. 5.5. DERECHOS REALES DE GARANTA. 5.6. REGISTRO DE LA PROPIEDAD.

5.1. CONCEPTO Y CLASES DE BIENES PATRIMONIALES Concepto y clases de bienes patrimoniales Se entiende por bienes patrimoniales a las cosas en cuanto son susceptibles de apropiacin, es decir, de pertenencia personal (art. 333 CC). En cambio los bienes extrapatrimoniales estn constituidos por los que hemos denominado derechos de la personalidad. Aunque, lo correcto es designar con la palabra bienes a los bienes patrimoniales. Como caracterstica fundamental de los bienes cabe destacar que tienen una existencia real, aunque no tiene por qu ser tangibles ni materiales por ejemplo, el derecho del escritor sobre su obra-. En cuanto apropiables pueden ser susceptibles de titularidad y ello excluye las llamadas cosas fuera de comercio el aire, el espacio-. De los bienes patrimoniales la doctrina ha realizado una detallada clasificacin, resaltando las diversas cualidades de los bienes: a) Bienes muebles e inmuebles. Bsicamente, bienes inmuebles son los que no se pueden mover, y muebles son los que si admiten desplazamiento (art. 334 y 335 CC). La distincin entre muebles e inmuebles tiene gran trascendencia jurdica y por ello su trfico exige ciertas formas especiales escritura pblica-; se dotan de publicidad, son trasmisibles y susceptibles de cargas. Solo los bienes inmuebles se inscriben en el Registro de la Propiedad; an adquiridos de buena fe no equivale al ttulo. Ahora bien, hoy en da, el valor de los muebles supera en muchos casos los inmuebles en la economa industrial y comercial, se otorga mayor valor a los bienes muebles -ttulos valores-. b) Bienes de dominio pblico y de dominio privado. Los bienes de dominio pblico (arts. 339 y ss CC), son los pertenecientes al Estado o a

81 cualquier rgano de la administracin pblica, y que son de uso pblico carreteras, calles y obras pblicas en general- o se destinan al servicio pblico. Por servir al inters general y considerarse de todos los ciudadanos se les considera inalienables no se pueden vender, por ej. una acera- inembargables e imprescriptibles no se pueden adquirir por usucapin-. c) Bienes genricos o fungibles y bienes no fungibles o especficos. Los bienes son fungibles o genricos cuando se identifican por su gnero o cantidad; interviniendo por ello como objeto numerable y sustituible en la relacin jurdica dinero, animales de rebao Los bienes no fungibles o especficos, en cambio se identifican por su individualidad. d) Bienes consumibles y no consumibles. Los bienes son consumibles cuando con su primer uso agotan su utilidad, y no consumibles en caso contrario. Esta consumibilidad puede ser econmica por ej., alimentos, cuya utilidad se agota al ser consumidos- o jurdica por ej., un bien se consume jurdicamente al venderlo-. e) Bienes divisibles e indivisibles. Los bienes son divisibles cuando las partes resultantes de la divisin constituyen bienes autnomos que conservan la misma forma y naturaleza que el original. Son indivisibles cuando pierden su funcin o naturaleza si son divididos. El rendimiento de los bienes patrimoniales Los bienes admiten en principio tres posibles aprovechamientos: el uso, el disfrute y la disposicin. El uso es la obtencin de la utilidad del bien sin alterar la integridad del bien, y slo es posible, respecto de bienes no consumibles econmicamente. El disfrute supone obtener la utilidad mediante los frutos que produce sin alterar ste. La disposicin implica obtener la utilidad de un bien alterando su integridad fsica por ej., consumiendo un alimento- o jurdica cambiando la titularidad del bien, por cualquiera de los medios de trasmisin de los derechos reales-. Desde otra perspectiva, para obtener alguna utilidad ser preciso a veces realizar inversiones en el bien que se desea aprovechar. Estas inversiones se pueden clasificar en tres tipos: a) Gastos necesarios: los que se dirigen a la conservacin de la cosa, al mantenimiento de la utilidad ordinaria. b) Gastos tiles: se refieren a las inversiones que producen un aumento del valor de cosa y de su utilidad. c) Gastos de lujo: los que producen un incremento del valor de la cosa pero no de su utilidad. Por otro lado, los frutos son todo producto o utilidad que constituye el rendimiento de la cosa conforme a su destino econmico y sin alteracin de su sustancia. El CC distingue (art. 335 y ss) tres clases de frutos: naturales, industriales y civiles. Son frutos naturales los que produce espontneamente la tierra y las cras de los animales, los que produce la tierra a causa de su cultivo y trabajo. Fruto industrial, lo que producen las predios de cualquier especie a beneficio del cultivo o del trabajo. Civiles son el alquiler de edificios o tierras y en general las rentas que producen dinero intereses- y otros bienes. A su vez los frutos pueden hallarse pendientes, separados y segregados naturalmente de la tierra, los rboles, et, y percibidos aprehendidos con intencin de tenerlos como propios-. Esta distincin es importante, pues los

82 frutos industriales slo se adquieren por su separacin efectiva; en cambio los frutos civiles se adquieren conforme se van produciendo, da a da. El patrimonio: concepto y caractersticas El patrimonio se define como el conjunto de bienes y derechos de contenido econmico que pertenecen a una persona. Ese conjunto de bienes, que pueden ser completamente heterogneos, supone una unidad en cuanto que pertenecen a un titular nico. Al incluir los bienes y derechos se entiende que junto a los bienes y derechos que suponen un activo patrimonial hay que aadir las deudas del titular. Por tanto el patrimonio del sujeto lo constituyen la suma de sus valores pecuniarios una vez deducidas las deudas. La caracterstica fundamental del patrimonio, la consideracin de un todo nico de un conjunto heterogneo de bienes y derechos. Esta unidad viene sustentada por el principio de subrogacin real: el patrimonio es un todo por cuanto aunque salgan bienes o derechos del mismo, a cambio ingresarn otros bienes y derechos. De manera que el patrimonio como unidad se mantiene a pesar de las disposiciones jurdicas sobre bienes del mismo. Asimismo, el patrimonio de cada persona acta como garanta genrica de sus deudas. En efecto, el CC (art. 1911) enuncia el principio de responsabilidad patrimonial universal, conforme al cual del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros 5.2 DERECHOS SOBRE LOS BIENES PATRIMONIALES: LOS DERECHOS REALES Una vez realizada la distincin entre derechos reales y derechos personales, vamos a desarrollar de forma breve las formas de adquisicin de los derechos reales y el concepto y caractersticas de cada uno de estos derechos. La adquisicin de los derechos reales El art. 609 CC realiza una enumeracin de los diversas formas de adquisicin de los derechos reales: a) La ocupacin. Es un modo de adquirir la propiedad solo la propiedad, ningn otro derecho real- consistente en la aprehensin o toma de posesin de una cosa que no pertenece a nadie animales salvajes, cosas abandonadas por su dueo- con intencin de hacerla propia hoy en da tiene escasa operatividad (art. 610 CC). b) Prescripcin adquisitiva o usucapin. Es una forma de adquirir el dominio y los derechos reales por la posesin continuada a ttulo de dueo por parte de quien no es titular del derecho de que se trate durante el tiempo sealado por la ley. Es importante destacar que la posesin ha de ser a ttulo de dueo del derecho real de que se trate. Adems, ha de ser una posesin pblica, pacfica y continuada (art. 609 CC).

83 c) De manera derivada. Por la concurrencia de ciertos contratos. As, por ej., para adquirir la propiedad no basta con la realizacin de una compraventa, sino que es preciso que se entregue la cosa. Slo desde la entrega adquiere el comprador la propiedad. Al negocio de trasmisin del derecho real se le llama tambin ttulo, y a la entrega se le llama modo. Por eso, esta regla de que la adquisicin de los derechos reales exige contrato se denomina principio del ttulo y el modo (arts. 609 y 1.462-1.464. d) Por ltimo, igualmente, tambin se consideran como formas de adquisicin de los derechos reales, la donacin, la sucesin por causa de muerte o herencia y la ley. La posesin Antes de pasar a explicar el concepto de cada derecho real es conveniente realizar una breve referencia a la institucin jurdica de la posesin. La posesin es la simple tenencia de una cosa o de un derecho real- independientemente del ttulo que la justifique, que puede no existir. La posesin se puede referir a la propiedad o cualquier otro derecho real excepto de los de garanta- . La posesin es, por tanto, una situacin de hecho; que normalmente est justificada por un derecho, pero que es independiente de que exista ese derecho o no. De las posesin, se han realizado diversas clasificaciones, pero vamos a hacer referencia ahora slo a dos de ellas. La posesin puede ser en concepto de dueo o titular del derecho real de que se trate-. Tambin se suele distinguir entre posesin de buena o mala fe. Es poseedor de buena fe el que cree que su posesin esta justificada en un derecho real adquirido legtimamente bien sea cierto o no-. Por el contrario, es poseedor de mala fe el que conoce que no es titular del derecho real que posee. Por tanto, la posesin es un mero hecho. El poseedor tiene que seguir poseyendo hasta que alguien demuestre que no es el verdadero titular. Pero nadie puede despojarle del bien que posee alegando su falta de derecho sobre el mismo. A las acciones que tiene el poseedor para defender su posesin se les denomina interdictos (art. 250.4 LEC). Para obtener una sentencia favorable bastar con probar la posesin, y nada ms. No hace falta probar la propiedad, pues lo que se discute no es si el poseedor es propietario. Lo nico que se discute es que el poseedor no se puede despojar violentamente del bien que posee. Dado que la posesin genera una apariencia de titularidad del derecho, tanto si el poseedor es verdadero titular como si no, la norma, por esa razn, tiende a proteger al adquirente de un bien mueble de buena fe aunque no sea el legtimo propietario. En principio, el que adquiere de un no propietario tampoco se hace propietario. Pero en ciertos casos la adquisicin de un bien mueble de buena fe rompe este principio para salvaguardar la apariencia y seguridad en el trfico jurdico (art. 464 CC ).

84 5.3 EL DERECHO REAL DE PROPIEDAD El art. 348 CC define la propiedad estableciendo que la propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas, sin ms limitaciones que las establecidas en las leyes. La propiedad se delimita as como el derecho real absoluto sobre la cosa. El propietario puede hacer con su bien lo que desee, pudiendo usarlo y aprovecharlo sin lmite alguno. Lo sealado es un concepcin liberal: el propietario no tiene lmite alguno en sus derechos sobre la cosa. Hoy en da se parte de que esta concepcin no es vlida. En efecto, el art. 33 CE reconoce el derecho a la propiedad privada pero aade que la funcin social de este derecho delimitar su contenido, de acuerdo con las leyes.Es decir, la propiedad de un bien aprovecha al propietario, pero el uso de ese bien tambin debe ser acorde con el inters de la comunidad. De hecho, actualmente existe una numerosa legislacin especial sobre aguas, Ley 29/1985, de 2 de agosto, y Ley 46/1999, de 30 de diciembre, sobre dominio pblico hidrulico; recursos minerales, RDL 1303/1986, sobre Ley de minas y yacimientos minerales; propiedad intelectual, RDL 1/1996, de 12 de abril, sobre Ley de Propiedad intelectual; propiedad horizontal, Ley de Propiedad Horizontal, de 21 de julio de 1960 y sus sucesivas modificaciones, la ltima, Ley 8/1999, de 6 de abril- que impone lmites a la propiedad privada en muchos aspectos. Por otro lado, las facultades tpicas que integran el derecho propiedad, son las siguientes: a) Facultad de libre disposicin: que incluye la facultad de enajenar el bien, ya se por medio de un negocio oneroso o gratuito; la facultad de gravarlo con otros derechos reales; y la facultad de transformarlo. b) Facultad de libre aprovechamiento: que incluye el derecho a usar la cosa obtener su utilidad o rentabilidad habitual-, de disfrutarla recibir los frutos y productos- y de consumirla si se trata de un bien consumible econmicamente-. c) Facultad de poseer la cosa, y de su reivindicacin en caso de ser despojado de la misma. Acciones que protegen la propiedad El propietario de un bien dispone de varias acciones para proteger su propiedad: a) Accin reivindicatoria: que ejercita el propietario despojado de su bien un propietario no poseedor- frente al poseedor no propietario bien sea quin le despoj del mismo o un tercero-. Para obtener una condena favorable es preciso cumplir varios requisitos: demostrar la propiedad del bien; identificar exactamente la cosa objeto de la accin; y que el demandado sea el poseedor del bien y no ostente ningn ttulo que permita retenerlo en su poder. b) Accin declarativa de domino: sta es la que ejercita el propietario del bien que sigue estando en su posesin pero que prev que un tercero pretende

85 despojarle o discutir su propiedad. En tales casos el propietario lo que reclama es que se declare que l es el verdadero propietario, para as dilucidar cualquier incertidumbre sobre la titularidad. c) La accin negatoria: se ejercita cuando un tercero pretende ser titular de algn derecho real sobre la cosa por ej. un usufructo o una servidumbre-. El propietario en tal caso lo que busca es la declaracin de que no existe tal derecho real que se niegue su existencia-. 5.4. LOS DERECHOS REALES DE USO Y DISFRUTE Con carcter general los derechos reales limitados de uso y disfrute son aquellos que permiten a su titular la utilizacin total o parcial de la cosa ajena, o bien la apropiacin de sus frutos. El usufructo El usufructo (arts. 467 y ss. CC) otorga el derecho de usar y disfrutar de bienes ajenos con la obligacin de conservar la forma y la sustancia. El propietario del bien es el nudo propietario, por cuanto pierde las facultades de uso y disfrute; el titular del usufructo se denomina usufructuario. Este debe, como regla general, conservar la forma y la sustancia de la cosa, lo cual quiere significar que no puede destruirla ni total ni parcialmente, ni tampoco alterar su destino econmico. El usufructo es una institucin muy comn en las relaciones familiares, y busca conceder a una persona utilidad de un bien sin que el propietario pierda su derecho de propiedad sobre el mismo. Por esa misma razn es esencial al usufructo el ser un derecho temporal, ya que si no el derecho de propiedad sera completamente ilusorio. En muchas ocasiones el usufructo es vitalicio, esto es, dura la vida de usufructuario. Los derechos de uso y habitacin Los derechos de uso y habitacin (art. 523 y ss CC), como su propio nombre indica, confiere a su titular bien el derecho de percibir los frutos de una cosa ajena derecho de uso-, bien el derecho de usar las habitaciones de una casa ajena derecho de habitacin-, o bien ambas cosas. No se pueden percibir todos los frutos ni ocupar todas las habitaciones, sino solo las precisas para las necesidades del titular del derecho. La servidumbre La servidumbre (art. 530 y ss CC) es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro inmueble perteneciente a distinto dueo. El inmueble a cuyo favor est constituida la servidumbre se llama predio dominante; el que la

86 sufre, predio sirviente Las palabras fundo o predio, son sinnimas de lo que normalmente se llama finca rstica. Las servidumbres son derechos reales, y por lo tanto derechos que recaen sobre una cosa. El obligado a prestar el servicio en que consiste la servidumbre no es, en si, el propietario de la finca, sino la propia finca. El que adquiere la finca sirviente adquiere la finca gravada con la servidumbre. Las servidumbres pueden constituirse bien voluntariamente, por acuerdo entre los dueos de los predios sirviente y dominante, o bien por mandato legal. El CC impone toda una serie de servidumbres legales que buscan asegurar unas adecuadas relaciones de vecindad (art. 552 y ss. CC). Derecho de aprovechamiento por turnos Este derecho, regulado en la Ley 4/2012, de 6 de julio, de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turstico, atribuye a su titular la facultad de disfrutar en exclusiva, durante un determinado perodo de ao, de un alojamiento amueblado as como de sus servicios complementarios: instalaciones deportivas, piscinas. La legislacin actual ha prohibido el empleo de la antigua denominacin de multipropiedad dado que la utilizacin del trmino puede inducir a error, ya que lo que se adquiere es un derecho de uso . El derecho de superficie El derecho de superficie es el que corresponde a una persona para edificar o plantar sobre suelo ajeno, pudiendo disfrutar de lo edificado o plantado mediante el pago de una renta peridica al dueo del terreno. Este derecho no puede ser pactado como perpetuo, y debe ser inscrito en el Registro de la Propiedad. En la actualidad la regulacin de este derecho RDL 2/2008, de 20 de junio, que aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo- quiere superar una deficiente regulacin del derecho, y por otra favorecer su operatividad para facilitar el acceso de los ciudadanos a la vivienda arts. 40 y 41 del citado texto- De la regulacin mencionada cabe destacar los siguientes extremos: a) El derecho real de superficie atribuye al superficiario la facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y vuelo y e subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas; b) puede constituirse a ttulo oneroso o gratuito, pero en todo caso, se requiere formalizacin en escritura pblica y la inscripcin de sta en el Registro de la Propiedad; c) expirado el plazo mximo 99 aos si el bien es privado, y 75 si el bien es pblico- por el que se constituya, lo edificado revierte en el propietario del suelo. 5.4 LOS DERECHOS REALES DE GARANTIA

87 Los derechos reales de garanta lo que buscan es una especial forma de garantizar el cumplimiento de una obligacin a favor del acreedor. Consiste en el [el derecho] que el acreedor tiene sobre la cosa dada en garanta a venderla en caso de incumplimiento de la deuda garantizada, quedndose con el importe correspondiente a la deuda y devolviendo el sobrante al deudor. De esta manera el acreedor tiene la seguridad de que obtendr la utilidad de la obligacin pactada: bien porque cumpla voluntariamente el deudor; o bien, porque aunque incumpla puede exigir el cumplimiento del deudor o realizar la garanta. Normalmente, el bien dado en garanta tiene un valor superior a la deuda garantizada. Como todo derecho real, el derecho de garanta recae sobre el bien, y por ello el que adquiera el bien lo hace con el gravamen de responder de la deuda en las condiciones pactadas. De otra parte, el derecho real es accesorio de la deuda, de manera que si se extinguiera la deuda garantizada por cualquier razn, tambin se extinguira el derecho real de garanta. Esto es, un derecho real de garanta que recae sobre un bien inmueble, faculta al titular para obtener, mediante su venta, el valor de dicho inmueble, y con el dinero as obtenido, el pago de la obligacin garantizada, cualquiera que sea en ese momento el poseedor o propietario del bien hipotecado. La hipoteca y la prenda Las figuras clsicas de garanta son dos: la hipoteca y la prenda. La hipoteca consiste en la afeccin en garanta de un bien inmueble (art. 1.857 CC), conservando el deudor la posesin del bien. En cambio la prenda recae sobre bienes muebles, y la posesin del bien pasa al acreedor. As, el contrato de prenda da derecho al acreedor para retener la cosa en su poder o en el de tercera persona a quien hubieses sido entregada, hasta que se le pague el crdito (art. 1.866 CC). Como la hipoteca recae sobre inmuebles, y stos deben hallarse inscritos en el Registro de la Propiedad, para que exista la hipoteca debe sta inscribirse en el Registro (art. 145 LH y 1.875 CC). Una hipoteca no inscrita no nace como tal hipoteca. En cambio, al no existir un Registro general de todos los bienes muebles la prenda no es inscribible, y para impedir la distraccin del bien es por lo que el acreedor queda en posesin del mismo. Esa dualidad de figuras se mostraba poco til para el caso de que los bienes dados en prenda fueran necesarios para el trabajo del propio deudor, y por lo tanto al perder su posesin le era excesivamente gravoso. Por esa y por otras razones se promulga la Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, de 16 de diciembre de 1954. Esta Ley permite la hipoteca de ciertos bienes no inmuebles por ej., establecimientos mercantiles, maquinaria industrial y vehculos de motor, la propiedad intelectual o industrial. (hipoteca mobiliaria), y la prenda de ciertos bienes muebles que quedan en posesin del deudor objetos de valor artstico, mercancas, materias primas almacenadas (prenda sin desplazamiento). El mercado y los ttulos hipotecarios

88 El mercado hipotecario Ley 2/1981, de 25 de marzo, modificada por Ley 41/2007, de 7 de diciembre, de Regulacin del Mercado Hipotecario- nace con el objetivo de culminar la modernizacin y mejora de los mecanismos de refinanciacin de las entidades de crdito en el mercado hipotecario. En definitiva, se pretende facilitar la afluencia de recursos, de inversores y pequeos ahorradores, al sector inmobiliario, mediante la intervencin de ciertas entidades financieras Bancos, Cajas..-. En la prctica, el objetivo mencionado, se alcanza a travs de la emisin de ttulos hipotecarios superando, de esta manera, el esquema limitado de la cesin de crdito hipotecario: donde se sustituye a una persona por otra en la relacin hipotecria- . Nuestra legislacin contempla tres tipos de ttulos hipotecarios: cdulas hipotecarias, bonos hipotecarios, y participaciones hipotecarias, con regmenes jurdicos diferentes. En cualquier caso, todos los ttulos hipotecarios son ttulos valores crditos incorporados la un ttulo en sentido formal- de fcil y cmoda trasmisin. Por ltimo, indicar que el mercado hipotecario se encuentra intervenido por las autoridades econmicas y es objeto de un control administrativo importante. Derechos reales de adquisicin preferente Estos derechos crean limitaciones que afectan a la facultad de disposicin del propietario. Bien porque restringen la libertad para elegir la persona que pueda adquirir la propiedad de la cosa. tanteo y retracto-; bien porque obligan al propietarios a vender el bien a una persona determinada, si sta as lo desea (opcin). El tanteo es el derecho de preferencia que tiene una persona para la adquisicin de una cosa determinada en el caso que su dueo quiera enajenarla, pagando por ella el mismo precio que iba a pagar un tercero. El retracto es el derecho de preferencia que una persona tiene para la adquisicin de una cosa cuando el dueo la haya enajenado, subrogndose en la posicin del comprador. El tanteo y el retracto pueden nacer de un pacto entre las partes tanteo o retracto convencional- o puede provenir de imposicin legal tanteo o retracto legal-. Por otra parte, en virtud del derecho de opcin de compra, el titular puede obligar al dueo de la cosa a que se la venda, con independencia de que el dueo tuviera intencin o no de venderla: no va unido al hecho de una venta proyectada o ejecutada como en el tanteo y retracto. Al configurarse como un derecho real, el artculo 14 del RH permite su inscripcin en el Registro, de lo que se deduce el carcter temporal del derecho y la posibilidad de aadir al precio de la compra un precio por el propio derecho de opcin, que lo convertir en un negocio oneroso. 5.6 EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD Concepto y rgimen legal

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El Registro de la Propiedad es la institucin jurdica que tiene por objeto registrar los diversos derechos reales existentes sobre bienes inmuebles, con el fin fundamental de que los terceros puedan comprobar la existencia y la realidad de tales derechos. La finalidad de este registro es ofrecer, por tanto, al tercero la seguridad acerca de quin es el propietario de un inmueble, de cual es su extensin, o si est gravado con algn derecho real, etc. La regulacin legal se contiene en la Ley Hipotecaria, de 8 de febrero de1946, luego desarrollada por el Reglamento Hipotecario, de 14 de febrero de 1947. Tipos de asiento Nuestro Registro sigue el sistema de folio real, de manera que en cada folio u hoja se llevan los datos acerca de una finca. Cada finca, desde que se inmatricula, tiene su nmero propio. Al ingreso de la finca en el Registro, describindola por primera vez y haciendo constar los derechos reales existentes sobre ella, se le denomina inmatricular. Ya inmatriculada la finca, abierto el folio real, el resto de anotaciones que se hagan constar respectos de la misma se denominan asientos registrales, y pueden ser de varios tipos: a) Inscripcin. Es la anotacin por la cual se hace constar, en general todos los actos y contratos dirigidos a trasmitir, modificar, cualquier derecho real sobre la finca. b) Asiento de presentacin. Hace constar que se ha presentado un documento pblico en el Registro para ser objeto de inscripcin. Como la inscripcin puede tardar un tiempo, ya desde la presentacin se deja constancia de lo que se pretende inscribir. c) Anotacin preventiva. Deja constancia registral de ciertas situaciones jurdicas que puede tener relacin sobre derechos inscritos. Son por lo tanto asientos transitorios, pues advierten de que existen hechos que pueden incidir sobre el registro: demandas, embargos d) Nota marginal. Consigna, al margen de la hoja, ciertos hechos, circunstancias, advertencias y referencias de diverso carcter que dificulta establecer una nocin precisa de este asiento. e) Asiento de cancelacin. El asiento de cancelacin lo que hae es contradecir o canelar un asiento, bien sea una inscripcin, una nota marginal o una anotacin preventiva. Principios registrales El funcionamiento del Registro de la Propiedad se explica a travs de una serie de principios registrales: a) Principio de publicidad formal. El Registro de la Propiedad es pblico, en el sentido de que puede ser consultado por cualquier persona interesada. Por eso, precisamente, la finalidad del Registro es informar a terceros de los derechos reales existentes sobre las fincas. Dado que el Registro es pblico, lo

90 que consta en l es oponible frente a terceros. Aunque los terceros no conozcan los derechos inscritos, stos le son oponibles. b) Principio de legalidad o calificacin registral. El Registrador debe comprobar la legalidad material y formal de documento que se pretende inscribir. En la medida de que en la mayora de los casos el documento a inscribir sea una escritura pblica asegura el control de legalidad por parte del Notario. Pero adems el Registrador debe comprobar la legalidad de las formas extrnsecas del documento presentado, la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos contenidos en tal documento. c) Principio de legitimacin. Como consecuencia de este principio, se parte de que el contenido del Registro es cierto y legal. Se trata de una presuncin iuris tantum, de forma que cabe probar lo contrario. Pero en principio se entiende que lo que consta en el Registro es cierto. d) Principio de fe pblica. La proyeccin de este principio explica que el tercero de buena fe que adquiere a ttulo oneroso algn derecho de la persona que en el Registro aparezca con facultades para trasmitirlo ser mantenido en su adquisicin, una vez haya inscrito su derecho, aunque despus se anule o resuelva el de otra parte por virtud de causa que no conste en el mismo Registro. La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe la inexactitud registral (art 34 LH).

91 LECCIN 6.- LAS OBLIGACIONES. LOS CONTRATOS.- 6.1. INTRODUCCIN: EL NEGOCIO JURDICO. 6.2. LA OBLIGACIN: CONCEPTO Y CLASES. 6.2.1. Concepto y elementos. 6.2.2. Elementos personales. 6.2.3. Elementos objetivos: la prestacin. 6.3. DINMICA DE LA OBLIGACIN. 6.3.1. Cumplimiento de la obligacin. 6.3.2. Incumplimiento de la obligacin. 6.3.3. Medidas de proteccin del crdito. 6.3.4. Procedimiento de ejecucin universal: Concurso. 6.3.5. Extincin de la obligacin. 6.4. RESPONSABILIDAD POR DAOS. 6.5. EL CONTRATO: CONCEPTO Y CLASES. 6.6. REQUISITOS DEL CONTRATO: 6.6.1. Capacidad y consentimiento. 6.6.2. Formacin y forma. 6.6.3. Objeto y causa. 6.7. DINMICA DE LOS CONTRATOS. 6.7.1. Eficacia del contrato. 6.7.2. Ineficacia del contrato. 6.7.3.Extincin del contrato. 6.8. LOS CONTRATOS EN PARTICULAR.

6.1 INTRODUCCIN: EL NEGOCIO JURDICO Concepto de negocio jurdico El negocio jurdico es un comportamiento que, adems de ser creado voluntariamente por la persona, se rige por las reglas jurdicas que la misma persona determina, con eficacia vinculante para las partes intervinientes y reconocido por el ordenamiento jurdico. Lo relevante del negocio jurdico es el ser un acto de voluntad con incidencia en el mundo jurdico que se rige por las propias reglas establecidas por las partes creadoras del acto. El negocio jurdico es una abstraccin, un conjunto de reglas aplicables a todos los actos jurdicos que supongan un acto de regulacin. Por ello se aplican en todos los mbitos del Derecho privado, donde encontramos negocios jurdicos muy diversos: trasmisiones de derechos reales, compraventas, arrendamientos, contratos de trabajo, capitulaciones matrimoniales, testamentos En la conformacin del negocio jurdico juega un papel nuclear el principio de autonoma de la voluntad. Conforme al mismo, las partes de una relacin jurdica pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, la moral y el orden pblico (art. 1255 CC).

92 La doctrina distingue en el negocio jurdico tres tipos de elementos: a) Elementos esenciales: son aqullos sin los cuales ese negocio jurdico no sera tal; por ello no pueden ser excluidos por las partes por ej., el precio en la compraventa; una compraventa sin precio sera una donacin o un comodato o precario, pero nunca una compraventa-. b) Elementos naturales: son los que establece la Ley para el supuesto de que las partes en el negocio, no establezcan nada al respecto. c) Elementos accidentales: son elementos que las partes determinan libremente. Clases de negocios jurdicos La doctrina ha realizado una serie de clasificaciones del negocio jurdico que en cada caso perfilan un rgimen jurdico propio para cada tipo de negocio: a) Cabe distinguir entre negocios unilaterales, bilaterales y plurilaterales. Los unilaterales nacen por la declaracin de voluntad de una sola persona que dispone de las reglas de una determinada relacin jurdica por ej., el testamento- . Los bilaterales nacen por la declaracin de voluntad de dos personas que establecen, de comn acuerdo, las reglas de una relacin jurdica por ej., un contrato de compraventa-. En fin, en los plurilaterales, interviene la voluntad de ms de dos personas, que establecen sobre un objeto comn el concurso de sus voluntades por ej., el contrato de sociedadb) Otra distincin importante es entre negocios onerosos o lucrativos y los gratuitos. Los negocios onerosos son aqullos en que una parte recibe algo de la otra de igual o parecido valor a lo que ella tiene que entregar. Por el contrario, los negocios no lucrativos o gratuitos son aqullos en que no se da la correlacin anterior, y a cambio de su prestacin una parte o no recibe nada o recibe ago de un valor mucho menor por ej., donacin, testamento-. c) Los negocios mortis causa son aquellos que despliegan su eficacia a la muerte de quien los crea testamento-; en cambio, en los negocios inter vivos no dependen, para su eficacia la muerte de la persona. d) Los negocios conmutativos son aquellos en los que se fijan de antemano prestaciones recprocas equivalentes. En contraposicin, en los negocios aleatorios, la efectividad de la prestacin de una parte, o el valor de la misma, dependen de la suerte el seguro es un contrato aleatorio-. e) Los negocios de disposicin son aquellos que producen un cambio en la titularidad del bien, que pasa a ser de otra persona, o a estar gravado con derechos a favor de otra persona; en cambio, los negocios de administracin sirven para conservar los bienes y obtener de ellos su aprovechamiento natural. No implican por tanto un cambio de titularidad.

93 6.2. LA OBLIGACIN: CONCEPTO Y CLASES 6.2.1 Concepto y elementos La obligacin, en Derecho privado, es la relacin existente entre los sujetos mediante la cual uno de ellos acreedor- puede exigir del otro deudor- una determinada prestacin de dar, hacer o no hacer algo-, de la cual responde ste con todo su patrimonio. En nuestro derecho, con escaso sentido, existe un doble rgimen de obligaciones, as junto a las obligaciones civiles nacidas de los contratos o negocios civiles- existen las obligaciones mercantiles derivadas de los negocios mercantiles-. Para saber si un concreto negocio es civil o mercantil debemos acudir, por regla general, al Cdigo de Comercio, que establece cuando una compraventa, un mandato, un transporte es mercantil. La doctrina, con buen criterio, entiende que son mercantiles los negocios realizados dentro de la actividad normal de la empresa. 6.2.2. Elementos personales Como se ha sealado al establecer los elementos de la obligacin, esta tiene lugar entre sujetos que ocupan las posiciones jurdicas de acreedor y deudor. Ahora bien, tales posiciones jurdicas pueden estar encarnadas por uno o por varios sujetos, lo que plantea el problema de cmo deben actuar entre ellos y, por otra parte, los sujetos concretos que la ocupen puede variar a lo largo de la vida de la obligacin, con lo cual cambian tambin el patrimonio afecto a su cumplimiento. a) Pluralidad de sujetos. Las obligaciones se dicen que son mancomunadas cuando cualquiera de los sujetos que ocupan una posicin jurdica solo puede exigir si es acreedor- o debe satisfacer si es deudor- la parte de la obligacin que le corresponda. En cambio las obligaciones solidarias, en el supuesto de pluralidad de acreedores, cualquiera de ellos puede exigir la satisfaccin de la entera obligacin; y en el supuesto de pluralidad de deudores, el acreedor puede exigir a cualquiera de ellos el cumplimiento total de la prestacin. En nuestro ordenamiento, la regla general es que las obligaciones no son solidarias salvo que as se pacte expresamente (art. 1137 CC). b) Modificacin de los sujetos. Tanto la posicin del deudor como del acreedor pueden cambiar durante la vida de la obligacin, si bien con reglas distintas en cada uno de los caso (art. 1203 CC). Como regla general, no importa al deudor cual sea la persona concreta que figure como acreedor y por eso el cambio de acreedor cesin de crditono precisa el consentimiento del deudor. Ahora bien, es conveniente notificar la deudor que ha cambiado la persona del acreedor, pues sino el deudor desconocedor podra pagar la deuda al antiguo acreedor. Pero tal notificacin no es obligatoria.

94 Pero, en cambio, s que importa al acreedor quin sea concretamente el deudor, pues al responder con todo su patrimonio, no es indiferente cual sea el patrimonio del afectado; de ah, que el cambio de deudor si requiere consentimiento del acreedor (art. 1205 CC). 6.2.3. Elementos objetivos: la prestacin La prestacin es el objeto mismo de la obligacin, aquello que el acreedor puede exigir del deudor. La prestacin, como en general todo objeto de un negocio jurdico debe ser lcita, posible y determinada. a) Posibilidad. No pueden ser objeto de la obligacin las cosas o servicios imposibles (art. 1272 CC). La imposibilidad puede ser originaria, esto es , al nacer la obligacin o derivativa, cuando surge en un momento posterior; total o parcial, segn la prestacin sea por entero irrealizable o pueda realizarse en parte; fsica o jurdica, segn venga determinada por la naturaleza o la ley.. b) Licitud. El CC se refiere a este requisito cuando exige que las cosas objeto del contrato estn dentro del comercio de los hombres, esto es, sean susceptibles del trfico jurdico (art. 1271 CC). De esta manera, se consideran fuera del comercio de los hombres los derechos de la personalidad, los bienes de dominio pblico o las sustancias de trfico prohibido. Asimismo, es ilcito el objeto cuando es contrario a las leyes, la moral u orden pblico. Respecto de los servicios son ilcitos o contrarios a leyes o a las buenas costumbres (art. 1271.3 CC) c) Determinacin o determinabilidad. El objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada (art.1273 CC). En efecto, prestacin determinada es la perfectamente sealada e identificada a tiempo de constituirse la obligacin. Determinable es la que no estando determinada en ese momento, puede determinarse despus sin necesidad de un nuevo convenio o acuerdo de voluntades ente las partes. La determinacin puede producirse de diversos modos : por decisin de un tercero (art. 1447, 1690 CC), o por referencia a cosa o circunstancia cierta (art. 1447 y 1448 CC). En cualquier caso, cuando no es posible el cumplimiento de la prestacin pactada cumplimiento in natura o ejecucin forzosa en forma especfica- , se impone el cumplimiento por equivalencia, o resarcimiento de daos y perjuicios, consistente en una cantidad de dinero equivalente al valor de la prestacin, mas los daos y perjuicios que se hayan causado al acreedor por el incumplimiento. Por ello se dice que la prestacin debe ser estimada en dinero, para ver de qu cantidad responder el deudor en caso de incumplimiento. A su vez, las obligaciones pueden tener tres tipos de prestaciones. Toda obligacin consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa (art. 1088 CC): a) La obligacin de dar. La obligacin puede consistir, en dar alguna cosa. Cuando la prestacin objeto de la obligacin es dar, esta idea es sinnimo de entrega (art. 1157 CC). En trminos generales, la entrega es un traspaso posesorio y consiste en la realizacin de los actos necesarios para que el acreedor tome posesin de la cosa. As, cuando la prestacin consiste en dar algn objeto, puede que ste sea una cosas genrica o especfica, lo cual adquiere gran relevancia a la hora de exigir el cumplimiento de la obligacin.

95 La cuestin, en la prctica, vine resuelta de la siguiente manera: si la cosa es especfica no hay problema en su determinacin y la perdida de la cosa determina la imposibilidad de cumplir la obligacin. En cambio, cuando la cosa es genrica el objeto es indeterminado aunque debe ser determinable-, y para ello hay que proceder a su individualizacin. Mientras sta no se realice el riesgo de la obligacin corre a cargo del deudor. Cuando, en cambio la cosa se haya determinado la situacin es la misma que en el supuesto de obligacin especfica. Uno de los supuestos ms importante de prestacin es aquella que consiste en la entrega de una suma de dinero. El dinero opera como instrumento de intermediacin en los cambios y es, por consiguiente, uno de los ms importantes objetos de posibles prestaciones que se insertan en una relacin obligatoria. En efecto, el dinero es un medio o instrumento de intercambio y de pago. Los bienes y servicios se cambian por dinero, porque el dinero permitir a quien lo reciba beneficiarse, a su vez, con otros bienes y servicios. Como medio de cambio, el dinero precisa concretarse en realidades materiales, a las que se incorpora. Puede ser moneda metlica, papel moneda, dinero bancario y rdenes de pago cheques- (vase al respecto, Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrnico). As, el dinero adquiere su sentido porque existe una normativa que lo establece como medio general de cambio y como unidad de valor. Desde este punto de vista puede decirse que el dinero es una creacin del ordenamiento jurdico que obedece a un respaldo estatal. En todo caso, en las obligaciones dinerarias o pecuniarias, rige el principio nominalista. Ello quiere decir que para cumplir con la obligacin basta con entregar la cantidad de monedad pactada, independientemente del valor de la misma en el momento de pago. Con ello se perjudica al acreedor, pues soporta el riesgo de la devaluacin de la moneda al recibir una cantidad fijada en un tiempo anterior sin tener en cuenta esta devaluacin. Por eso es muy comn en las obligaciones dinerarias intentar compensar de alguna manera este efecto desfavorable para el acreedor: un remedio ser el establecimiento de intereses sobre el capital, de modo que con tales intereses se compense la prdida de valor adquisitivo de la moneda, igualmente, es comn el establecimiento de clusulas de estabilizacin, en ellas se establece un referente conforme al cual se actualiza el dinero IPC, MIBOR-. b) La obligacin de hacer. Como se ha sealado el CC considera como posible objeto de una relacin obligatoria el hacer alguna cosas, refirindose con ello a una actividad del deudor diferente de la de dar. Por ejemplo: prestar un trabajo, ejecutar una obra, gestionar un asunto Desde el punto de vista de su rgimen jurdico, las obligaciones de hacer pueden ser fungibles o no fungibles. La obligacin de hacer es fungibles cuando el inters de acreedor queda satisfecho con una prestacin, en la que es indiferente la persona que la realiza. Por el contrario, la obligacin es no fungible cuando existe intuitu personae y la persona que debe su actividad no puede ser sustituida por otra, porque la personalidad del deudor forma parte esencial del programa de la prestacin por ej., el retrato al leo convenido debe realizarlo el pintor A-. Tambin se distingue, dentro de las obligaciones de hacer, diversos tipos, segn que lo comprometido por el deudor y aquello a lo

96 que el acreedor tenga derecho, consiste slo en una pura actividad o consiste tambin en la obtencin de un resultado. En el primer caso se habla de obligacin de actividad, obligacin de diligencia u obligacin de medios. En el segundo caso se habla de obligacin de resultados. c) El tercero de los posibles tipos de obligacin es la obligacin de no hacer. El comportamiento empeado por el deudor es un puro comportamiento negativo, una omisin o una abstencin: ms en concreto, caben dos manifestaciones: la primera es la pura y simple inactividad; la segunda consiste en que el deudor permita una actividad del acreedor sin poner a ella obstculos o inconvenientes. 6.2.4 Fuentes de las obligaciones En nuestro derecho positivo la enumeracin de las fuentes de las obligaciones se contiene en el art. 1089 CC, las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilcitos o en que intervenga cualquier gnero de culpa o negligencia Por tanto, aparecen de esta manera cinco fuentes distintas de las obligaciones: 1) Las obligaciones derivadas de la Ley no se presumen, que slo son exigibles las expresamente determinadas en el Cdigo Civil o en las leyes especiales y que se regirn por los preceptos de la ley que los haya establecido, y en lo que sta no hubiera previsto, por las disposiciones contenidas en el Libro IV del CC (art. 1090 CC). 2) Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos (art. 1091 CC). 3) Los cuasi contratos se definen (art. 1887 CC) como los hechos ilcitos y voluntarios de los que resulte obligado su autor para un tercero y , a veces, una obligacin recproca entre los interesados por ej., la gestin de negocios, cuando alguien se encarga voluntariamente de la agencia o administracin sin mandato de ste; y la obligacin de restituir que tiene quien ha cobrado algo que no se deba-. 4) Los delitos y faltas (art. 1902 CC). Son consideras como fuentes de las obligaciones de restituir las cosas objeto del delito y la obligacin de resarcir daos y reparar los perjuicios causados por l. Estas obligaciones se rige por lo dispuesto en el Cdigo Penal. 5) Los actos y omisiones en que interviene culpa o negligencia (art. 1903 CC). El CC los regula en los arts. 1902 y ss, donde se establece la obligacin de indemnizar que se impone al que por accin u omisin cause dao a otro interviniendo culpa o negligencia.

97 6.3 DINAMICA DE LA OBLIGACIN 6.3.1. Cumplimiento de la obligacin Para que la prestacin que realice el deudor sea satisfactoria y suponga el cumplimiento efectivo de la obligacin asumida se deben cumplir con los requisitos de identidad, integridad e indivisibilidad: 1) Identidad (arts. 1166, 1167 y 1170 CC). Supone una adecuacin entre la prestacin proyectada y la realizada y no otra diferente. En el caso de los ttulos valores la obligacin solo se entiende satisfecha cuando tales ttulos se han hecho efectivos en el momento de su vencimiento. 2) Integridad. Slo es correcto el pago si se entrega en su totalidad la prestacin pactada (art. 1157 CC). 3) Indivisibilidad. La prestacin debe cumplirse de una sola vez y no parcialmente salvo autorizacin del acreedor (art. 1164 CC). Tiempo y lugar de pago Las obligaciones, dependiendo de lo convenido y de la naturaleza de la obligacin, pueden tener fijado el momento en que sean exigibles. Si la obligacin es pura debe cumplirse desde luego (art. 1113 CC), es decir, inmediatamente. Si es condicional cuando la condicin se cumple (art. 1114 CC), si es a plazo cuando el da llegue (art. 1125 CC). En cualquier caso, el retraso culpable dar lugar a la mora. Por su parte, el lugar del cumplimiento debe ser fijado en la obligacin. Si no existiese tal fijacin y se trata de entregar una cosa ser el lugar donde esta exista en el momento de constituirse la obligacin; y en cualquier otro caso, el domicilio del deudor (art. 1171 CC). La mora o retraso en el cumplimiento Al retraso en el cumplimiento de una obligacin se denomina mora. As, el concepto de mora hace referencia al cumplimiento tardo y por tanto anormal o no exacto. La norma en s no supone incumplimiento, sino cumplimiento tardo. Por ello, cuando la obligacin no se cumple ni siquiera fuera de plazo, el supuesto no es de mora sino de incumplimiento. Para que haya mora el retraso debe ser imputado al deudor, esto es, resultado de dolo o negligencia suya. La obligacin, debe ser ya exigible esto es, haber vencido su plazo-. Pero adems es preciso reclamar al deudor el cumplimiento de la obligacin, bien judicial o extrajudicialmente por carta, de forma oral..-. A este requisito se le llama interpelacin. Los efectos de la morosidad son bsicamente dos: 1) el acreedor podr reclamar, adems del cumplimiento, la indemnizacin de daos y perjuicios que la tardanza haya ocasionado. Tales daos se deben probar, pues en principio la

98 tardanza no tiene por qu causarlos por si misma. 2) el riesgo por prdida por caso fortuito o fuerza mayor sigue gravitando sobre el deudor, aunque haya llegado el momento del cumplimiento de la obligacin. De igual modo que el deudor puede incurrir en mora si cumple de forma tarda, puede darse el supuesto de mora del acreedor, cuando el deudor quiera cumplir la prestacin y el acreedor se niegue a recibirla de forma injustificada. La mora del acreedor tiene como efecto el desplazamiento del riesgo de la cosa. Adems se evita la mora del deudor, que se ofreci a cumplir; adems, los gastos que origine la cosa son de su cargo. En fin, el deudor puede en caso de mora liberarse de toda obligacin, si sta era la de entregar un bien, procediendo a la consignacin ante la autoridad judicial. 6.3.2. Incumplimiento de la obligacin Criterios de imputacin del incumplimiento El incumplimiento de la obligacin supone la no ejecucin de la prestacin de forma definitiva, bien porque el deudor no est dispuesto a cumplir, bien porque ya el cumplimiento es objetivamente imposible. La ley establece cul es el rgimen de las obligaciones en caso de incumplimiento, pero ese rgimen vara segn que el incumplimiento sea o no imputable al deudor. En efecto, resulta que no se debe tratar de igual forma al deudor que incumple de forma consciente y a propsito que al que nada ha intervenido en la causa del incumplimiento. Por eso los efectos que se derivan de la falta de cumplimiento son diferentes segn el grado de imputacin del mismo deudor. Estos grados son tres: caso fortuito, fuerza mayor y culpa y dolo: a) Caso fortuito y fuerza mayor. Son aquellos acontecimientos no imputables al deudor, imprevistos o previstos pero inevitables que imposibilitan el cumplimiento exacto de la obligacin. Se discute si son trminos sinnimos o tienen un significado diferente ste no se encuentra e el cdigo-. La distincin debe hacerse e base a la teora objetiva, que, frente a la subjetiva que basa la distincin en la inevitabilidad de la fuerza mayor aunque hubiera sido prevista, considera que existe caso fortuito cuando el acontecimiento tiene lugar dentro del crculo de actividad del propio deudor y la fuerza mayor cuando tiene lugar fuera de ese crculo. En fin, como principal efecto, se establece la liberacin del deudor del cumplimiento y de la responsabilidad por daos y perjuicios (art. 1105 CC). b) La culpa. En nuestro Derecho, la culpa es la falta de diligencia precisa, la negligencia. El deudor es culpable del incumplimiento cuando, an no habindolo causado de forma consciente, no hizo todo lo posible por evitarlo observando para ello una conducta cuidadora y diligente. As, desde una perspectiva subjetiva, la culpa o negligencia del deudor consiste en una omisin de aquella diligencia que exige la naturaleza de la obligacin y corresponda con las circunstancias de las personas, del lugar y del tiempo (art. 1104 CC). c) Dolo. Se trata de una forma de culpabilidad consistente en la accin u omisin del deudor que con conciencia y voluntad de producir un resultado

99 antijurdico que impide el cumplimiento normal de su obligacin; tiene un elemento intencional: conciencia, y un elemento volitivo: voluntad de desconocer el derecho de crdito. Por otro lado, el acreedor no puede renunciar a la accin para exigir la responsabilidad procedente de dolo (art. 1102 CC). Asimismo, el dolo nunca se presume ha de ser probado por el acreedor. Efectos del incumplimiento El ordenamiento jurdico, en tutela del derecho de crdito del acreedor, debe reaccionar en los supuestos de insatisfaccin del inters del acreedor debido al incumplimiento del deudor. El cumplimiento de forma especfica es la primera de las consecuencias del incumplimiento imputable al deudor; se obliga al deudor por la fuerza al cumplimiento de la obligacin pactada. Si el acreedor opta por exigir el cumplimiento y el deudor no cumple voluntariamente aqul podr acudir a la va judicial para que el juez condene al deudor a realizar tal incumplimiento, con lo que el deudor podr exigir el cumplimiento forzoso de la obligacin. Concretamente, en las obligaciones especficas el acreedor tiene derecho a exigir la prestacin debida; en las genricas, que se le entregue el gnero debido a costa del deudor (ver, art. 1906 y 1101 CC). Por el contrario, cuando se trata de obligaciones no personalsimas cabe la ejecucin forzosa en forma especfica, sustituyendo a la persona del deudor; en otro caso, tratndose de obligaciones personalsimas slo se podr acudir al cumplimiento por equivalencia: resarcimiento de daos y perjuicios (art. 1098 CC). Tambin, podr obligarse al deudor a que deshaga lo mal hecho, o hacerse a su costa (art. 1099 CC). Como se ha sealado, cuando no sea posible el cumplimiento forzoso en forma especfica el deudor est obligado al cumplimiento por equivalencia, es decir, el resarcimiento de daos y perjuicios que el incumplimiento cause al acreedor. Su mbito de aplicacin no se reduce al incumplimiento contractual, sino que abarca tambin el incumplimiento defectuoso o tardo y los actos ilcitos en general. El resarcimiento no tiene la significacin de una obligacin nueva, sino la de un vnculo que se modifica, sustituyndose la obligacin primitiva por la de reparar el dao, as el art. 1101 CC dispone que quedan sujetos a la indemnizacin de los daos y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieran en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier manera contravinieran el tenor de aqulla. 6.3.3 Medidas de proteccin del crdito La responsabilidad patrimonial universal Para dar seguridad al cumplimiento de la obligacin el ordenamiento jurdico establece una serie de medidas que permitan una fcil satisfaccin de la misma. La principal de tales medidas es la responsabilidad patrimonial universal, esto es, la afeccin de todo el patrimonio del deudor, tanto presente como futuro, al cumplimiento de sus obligaciones, a ello se refiere el art. 1911

100 CC, Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros. De la construccin expuesta, se deduce que el patrimonio del deudor siempre quedar afectado al cumplimiento de la obligacin, constituyendo la garanta genrica del derecho al crdito, cuando el deudor no cumple de forma espontnea. Puede suceder que esta garanta sea insuficiente para el acreedor y quiera reforzarla con garantas adicionales. Estos medios de garanta pueden ser de naturaleza real: cuando conceden al acreedor un poder jurdico sobre cosas concretas y determinadas prenda, hipoteca, derecho de retencin, arras-; o bien de naturaleza personal, que confiera al acreedor un derecho sobre una tercera persona, ajena a la relacin obligatoria, que responder de la deuda con su patrimonio en caso de que el deudor incumpla fianza- o sobre el mismo deudor que, para garantizar la obligacin se obliga a una prestacin adicional que agravara su responsabilidad ante cualquier tipo de incumplimiento. Acciones de reintegracin del patrimonio a) Accin subrogatoria. La accin subrogatoria, llamada tambin indirecta u oblicua, consiste en la posibilidad que tienen los acreedores de ejercitar los derechos y acciones de su deudor cuando la inaccin de ste ponga en peligro su patrimonio en perjuicio de los acreedores (art. 1111 CC). Su fundamento es la responsabilidad patrimonial universal, al impedir que la inaccin del deudor pueda hacer vana esta garanta. Ejercitada la accin, lo obtenido con ella ingresa en el patrimonio del deudor, pudiendo proceder contra ello los acreedores segn sus respectivos crditos, el acreedor no adquiere ningn privilegio. Pero trabado el embargo sobre los bienes que se trate puede ejercitaros a favor exclusivo del accionante. b) La accin revocatoria. Se puede definir como el poder que corresponde a los acreedores para pedir la revocacin de los actos dolosos y daosos realizados por el deudor y que ampla de manera considerable la tutela institucional del derecho de crdito. El fundamento de la accin es el mismo sealado anteriormente: hacer efectiva la responsabilidad patrimonial universal que sirve de garanta a los acreedores evitando que la actividad dolosa del deudor haciendo salir bienes de su patrimonio haga vana esta garanta. El CC se refiere a ella en el art. 1111. A este precepto bsico sirven de complemento aqullos que encuadran la accin revocatoria en el marco de la rescisin de contratos. El ejercicio de la accin revocatoria, tiene como efecto la rescisin del acto fraudulento, obligando al adquirente a devolver lo adquirido y si no fuera posible, indemnizar al acreedor los daos y perjuicios ocasionados por la enajenacin. Dado el fin de la accin, sus efectos se reducen a lo preciso para satisfacer al acreedor o acreedores que la hayan ejercitado, en cuanto al exceso, si lo hubiere, subsistir la enajenacin. Ejercitada la accin, lo obtenido por ella ingresa en el patrimonio del deudor, pudiendo proceder contra ello los acreedores segn sus respectivos crditos.

101 Medidas especiales de aseguramiento del crdito Ya hemos dicho que a las instituciones que estamos analizando, cumplen la finalidad de garantizar la posicin del acreedor cuando el deudor incumple su obligacin; para reforzar dicha posicin la Ley prev la constitucin de diversas garantas: a) Derecho de retencin. Constituye una garanta que la ley concede al acreedor para conservar bajo su poder y posesin una cosa mueble o inmueble propiedad del deudor, mientras que ste ltimo incumpla una obligacin relacionada con la cosa. Como regla general, el derecho de retencin, solo tiene cabida en los supuestos contemplados por la ley (vase, arts. 1600 y 1730 CC). b) Las arras o seal. Son otro modo de proteccin del crdito, consistente en la entrega de una cosa o cantidad de dinero en garanta del cumplimiento de una obligacin. En atencin a la funcin y efectos que persiguen, las arras pueden ser de varias clases: - Confirmatorias: cuando se entrega una cantidad de dinero, ms excepcionalmente una cosa, con el fin de que sirva para establecer una prueba de que la obligacin se ha celebrado. Dicha entrega se considera como una seal o parte del precio, que asegura la existencia de la obligacin o constituye el principio de ejecucin de la misma pago parcial de la prestacin- Penitenciales: cuando se entrega una cantidad de dinero, u otra cosa, al contraer una obligacin en la que se pacta la posibilidad de desistimiento por cualquiera de las partes: si el desistimiento de la obligacin se produce por el que hizo la entrega, perder las arras a favor de la otra parte; si quien desiste es el que las recibi, deber devolverla duplicadas. Este tipo de arras refuerza la obligacin, por temor a perder lo entregado, o a tener que devolverlo duplicado (art. 1454 CC). - Penales: son las que desempean una funcin de garanta, consistente, al igual que las anteriores, en la entrega de una cantidad de dinero u otra cosa, para que en el caso de que se incumpla la obligacin se pierda o devuelvan duplicados, segn quien incumpla. Si bien, aqu las partes no estn facultadas para poder resolver el compromiso contrado; por ello, lo entregado en concepto de arras equivale al resarcimiento de daos y perjuicios derivado del incumplimiento de la obligacin esta modalidad, habr de establecerse de forma expresa6.3.4 Procedimiento de ejecucin universal. Concurso Consideraciones generales Cuando son varios los acreedores de un deudor que pueden cobrar a la vez sus crditos, existe el peligro cierto de que los ms diligentes cobren pronto sus crditos disminuyendo el patrimonio del deudor con lo cual los dems acreedores pueden quedar perjudicados si con el patrimonio restante no hay suficiente para satisfacer sus crditos. Para evitar la situacin descrita, tanto el

102 deudor como los acreedores solicitan la apertura de un procedimiento judicial que tiene como efecto fundamental que todos los crditos del deudor se satisfacen a la vez y de forma conjunta. Esa igualdad supone la sujecin de todos los acreedores a un nico procedimiento de exigibilidad de sus crditos. El procedimiento aludido, viene establecido en las normas de derecho concursal: que puede definirse como el conjunto de normas jurdicas que regulan la situacin de insolvencia de los ciudadanos y empresarios. Los dos principios tradicionales que inspiran las normas concursales son de un lado, el de la proteccin del crdito del acreedor; se considera un principio de orden pblico, que el deudor responde de sus obligaciones con todos los bienes presentes y futuros (art. 1911 CC). De otro lado, el principio de garanta de la participacin de todos acreedores en igualdad de condiciones par conditio creditorum-. Se trata de una manifestacin especial del principio institucional de proteccin del crdito. Su finalidad esencial es asegurar que todo acreedor participa, concursa, en el reparto de los pocos o muchos bienes que pueda tener el deudor insolvente. No obstante, a pesar del principio de igualdad de los acreedores, las normas reconocen que, hay crditos con privilegio especial que afectan a determinados bienes o derechos cuyo pago se realiza mediante ejecucin separada de bienes los garantizados con prenda o hipoteca -; otros crditos con privilegio especial, cuya satisfaccin es previa al resto de crditos ordinarios salarios, retenciones tributarias, seguridad social-. El procedimiento concursal La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, unifica los procedimientos concursales en uno nico denominado concurso- los anteriores eran la quiebra y la suspensin de pagos-. Tiene una fase comn que puede continuar en otra, bien de liquidacin del patrimonio del deudor, bien de convenio entre el deudor y los acreedores para satisfacer todo tipo de crditos sin liquidar el patrimonio. Esta ltima fase es reversible, de modo que cuando el deudor incumpla los trminos del convenio, salvo que quepa otro convenio, proceder la liquidacin. Asimismo, la LC tambin unifica la normativa civil y mercantil y resulta, como se ha sealado, de aplicacin tanto a ciudadanos como empresarios. Igualmente, la declaracin de concurso procede tanto respecto de personas naturales como jurdicas. 6.3.5. Extincin de la obligacin El CC establece las diversas cusas por las que pueden extinguirse las obligaciones (art. 1156 CC): a) As, la primera de las causas establecidas en el precepto, es pago o cumplimiento de la obligacin. Es el modo normal de extincin de la obligacin, supone la total satisfaccin del inters del acreedor. En sentido tcnico es el cumplimiento efectivo de la prestacin establecida en la obligacin. b) Como segunda causa extintiva se establece la prdida de la cosa debida. Si se pierde la cosa es imposible llevar a cabo la obligacin al no poder

103 realizarse la prestacin. Esta prdida debe ser debida a caso fortuito, pues en otro caso el deudor que causa la prdida por dolo o culpa responde conforme a las reglas del incumplimiento. Por otra parte hay que recordar que si la cosa es genrica, su prdida no supone extincin de la obligacin, pues ser posible realizar esa prestacin con bienes del mismo gnero. c) La tercera causa extintiva es la condonacin de la deuda, esto es, el perdn de la misma por parte del acreedor. Tal condonacin, si es expresa, debe ajustarse a la forma de la donacin (art. 1187 CC). d) La cuarta causa extintiva es la confusin de derechos, que se da cuando en una misma persona se renen los conceptos de acreedor y deudor. Un supuesto en que el acreedor sucede por herencia al deudor, o viceversa. e) La quinta causa extintiva es la compensacin, que sucede cuando dos personas son recprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra. Los crditos de ambas partes se extinguen en la parte concurrente. f) Por ltimo, se alude como causa de extincin a la novacin, que supone en s un acuerdo entre las partes por el que extinguen la obligacin antes concertada, creando, a su vez, otra distinta que la sustituye. Tambin es posible que en vez de extinguir, una obligacin se modifiquen elementos de la misma novacin modificativa-. 6.4 RESPONSABILIDAD POR DAOS Conforme al art. 1902 CC: El que por accin u omisin causa dao a otro, interviniendo culpa o negligencia, est obligado a reparar el dao causado. Este precepto viene a definir el principio general bsico de la responsabilidad extracontractual o aquiliana: quien, con culpa o negligencia, causa dao a otro, queda obligado a reparar el dao causado. La responsabilidad extracontractual consagrada en el art. 1902 CC, es exigible, no slo por actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder: los padres y tutores, de los daos causado por los hijos menores o incapacitados que estn bajo su autoridad; los empresarios respecto de los daos causados por sus dependientes o empleados; las personas o entidades que sean titulares de un centro de enseanza no superior respondern de los daos causados por sus alumnos menores de edad durante el tiempo que stos permanezcan bajo control y vigilancia del profesorado del centro. Ahora bien, la responsabilidad de todas estas personas cesar cuando probaran que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el dao. En los dos ltimos supuestos, el que paga el dao puede repetirlo reclamar la restitucin de lo pagado del causante culpable del dao-. Como se ha indicado, el CC regula en sus arts. 1902 y ss la responsabilidad subjetiva o por culpa. Ahora bien, con la revolucin industrial, el sistema de responsabilidad subjetiva result insuficiente: por una parte por la dificultad de probar la culpa en caso de accidentes industriales; por otra, se introduce la idea de quien genera un riesgo del que obtiene beneficio, debe

104 cargar con las consecuencias onerosas de ese riesgo. Es la llamada responsabilidad objetiva o por riesgo que es absolutamente independiente de la concurrencia de culpa o negligencia del causante del dao. En virtud del principio anterior, existen muchas leyes especiales que establecen ese sistema de responsabilidad objetiva: as, por ej., la de circulacin de vehculos de motor, navegacin area, caza, seguro de accidentes de trabajo, daos causados a los consumidores y usuarios. 6.5 EL CONTRATO: CONCEPTO Y CLASES Consideraciones previas El contrato es la fuente ms importante de las obligaciones y una de las instituciones ms relevantes del Derecho privado, destacando su importancia en el trfico empresarial, esto es, en la circulacin de bienes y derechos. Dentro de la categora genrica del negocio jurdico los contratos ocupan un lugar de preeminencia. El contrato se puede definir como el negocio jurdico por el que dos partes consienten recprocamente la creacin, modificacin o extincin de una relacin jurdica patrimonial. A los efectos del art. 1254 CC, el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algn servicio. La autonoma de la voluntad y sus lmites La idea de contrato tiene su fundamento en el principio de autonoma privada o autonoma de la voluntad (art. 1225 CC). En el campo contractual, sta implica el reconocimiento a los contratantes una serie de facultades, las cuales se manifiestan en : 1) la libertad de contratacin, lo que significa la libre opcin de la persona entre contratar y no contratar, esto es, la libertad de establecer relaciones contractuales; 2) la libertad de eleccin del tipo contractual, de manera que los individuos no necesitan acogerse a los tipos contractuales regulados en las leyes, son o que pueden constituir otros distintos; 3) la posibilidad de modificar libremente en los contratos regulados por ley, el contenido legal de dichos contratos sustituyndolos por otros. Por otro lado, la libertad contractual no puede ser absoluta. Con carcter general, dicha libertad queda sujeta a los siguientes lmites (art. 1272, 1654 y 1691 CC): 1) las normas a la que el legislador dota de carcter imperativo, normas que contiene prohibiciones y las que establecen para su inobservancia la sancin de nulidad. 2) La moralidad, entendida como un conjunto de convicciones tica y socialmente imperantes en un determinado momento histrico y con carcter general en la comunidad jurdica. 3) La imposibilidad de la prestacin. 4) La proteccin a la empresa contra cierto tipo de concurrencia defensa de la competencia, concurrencia desleal-. 5) Los contratos normados, en los que la voluntad libre de los contratantes slo opera en el momento de la perfeccin, pero una vez perfecto el contrato, las

105 obligaciones que engendra quedas sustradas en buena parte a la voluntad de los contratantes, siendo configuradas por la ley. 6) Especialmente importantes, en una moderna concepcin contractual, se considera los lmites derivados de la proteccin del consumidor final de los productos y servicios objeto del trfico. Contratos tpicos y atpicos Como se ha indicado, manifestacin del principio de libertad contractual es que las partes puedan estructurar sus relaciones contractuales, conforme a sus necesites y posibilidades; pues aunque la ley prevea y regule determinados contratos compraventa, permuta, donacin, arrendamiento de cosas, arrendamientos urbanos, fianza, sociedad, de agencia, de trabajo-, puede que stos no se ajusten al propsito de las partes. Se distinguen as entre contratos tpicos y atpicos, segn exista o no una previa normativa o disciplina objetiva y general para ellos. De esta manera, bajo la denominacin de contratos atpicos, se hacer referencia aquellas figuras contractuales que, no estando definidas en la legislacin positiva estn reconocidos por la realidad social, y en ocasiones por leyes especiales basndose en la libertad contractual y en la autonoma de la voluntad por ej., leasing, factoring, franquicia.-. Normativa aplicable Por expresa remisin legal, y salvo lo especficamente establecido en el Ccom o en leyes especiales, los contratos se rigen por las reglas contenidas en la normativa civil (art. 1254 CC), en todo lo relativo a sus: requisitos, modificaciones, excepciones, interpretacin, extincin, capacidad de las partes..-. En cuanto a los contratos mercantiles, las reglas se contienen en la normativa mercantil; as, se establecen determinadas reglas especiales en orden, fundamentalmente, a su perfeccin, la forma, la prueba, la interpretacin y el rgimen de las obligaciones nacidas de las mismas. De otra parte, la estandarizacin en materia contractual y la generalizacin de los contratos en masa, propios de la contratacin moderna, han propiciado la aparicin de los contratos de adhesin o contratos tipos y de relaciones contractuales de hecho. Frente a ambas situaciones, los diferentes ordenamientos jurdicos, han reaccionado estableciendo una normativa tendente a la proteccin del interesado ms dbil, mediante las condiciones generales de contratacin y la prohibicin de las clusulas contractuales abusivas. Por ltimo, el intervencionismo del Estado en el mbito contractual privado, ha favorecido la opcin por aqul de dotar legislativamente de un contenido imperativo a determinados contratos, mediante la promulgacin de leyes especiales. Dicha reglamentacin puede alcanzar a las prestaciones contractuales, e incluso al contenido normativo del contrato -por ej., el contrato de agencia-.

106 6.6 REQUISITOS DEL CONTRATO Para que exista un contrato es preciso la concurrencia de los siguientes elementos (arts. 1261 a 1277 CC): Consentimiento de los contratantes Objeto cierto que se materia del contrato Causa de la obligacin que se establezca

6.6.1 Capacidad y consentimiento La capacidad de los contratantes constituye un presupuesto de validez y eficacia del negocio. La capacidad para contratar se rige por las reglas generales de carcter civil, y coinciden sustancialmente con la capacidad general de obrar. La nicas limitaciones que conoce nuestro ordenamiento jurdico para contratar son las del menor de edad y la falta de aptitud de la persona para gobernarse por s mismo, que dan lugar a los estados civiles de menor edad e incapacitacin (art. 1262 CC). En suma son capaces y puede ser parte del contrato: 1) Los mayores de edad mayores de 18 aos- no incapacitados legalmente. 2) Los menores de edad emancipados. 3) Los menores de edad no emancipados y los incapacitados que acten por medio de su representante legal padres, tutores, defensor judicial-, quienes suplen su falta de capacidad (arts. 154, 162, 222, 286 y 299 CC), y con sujecin a las limitaciones y dems condiciones legalmente establecidas para el gravamen y la enajenacin de bienes (arts. 156 y 166 CC). 4) Las personas jurdicas, actuando por medio de sus rganos de representacin. Para que haya contrato no basta la mera existencia de la voluntad contractual de cada uno de los contratantes. Se requiere adems: que stos puedan prestar consentimiento, esto es, que sean jurdicamente capaces de contratar; y que la voluntad expresada o manifestada carezca de vicios y que incida en su validez o eficacia. En efecto, para la validez del contrato es preciso que exista un consentimiento serio, espontneo y libre. Cuando alguna de estas cualidades no se da, se dice que el consentimiento est viciado, lo que puede determinar o permitir su invalidacin. Es nulo el consentimiento prestado : 1) Por error (art. 1266 CC): el error consiste en una equivocada creencia o representacin mental que sirve de presupuesto para la realizacin de un acto jurdico. El error se considera invalidante cuando recae sobre la sustancia de la cosa que sea objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que hayan dado motivo a celebrarlo; igualmente invalida el

107 consentimiento, el error sobre la persona, cuando la consideracin a ella haya sido causa principal del contrato. En fin, el simple error de clculo u operacin aritmtica, error de cuenta, slo da lugar a su correccin. 2) Por violencia: hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible (art. 1267.1 CC). La fuerza irresistible se dar en todos aquellos casos de violencia fsica absoluta en que la voluntad del contratante es sustituida por la del agente violentador. 3) Por intimidacin (art. 1267.2 CC): se trata de una deficiencia del consentimiento que puede comportar la invalidez del contrato. Consiste en inspirar a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona y bienes, o en la persona o bienes de su cnyuge, descendientes o ascendientes. As, la amenaza de que sea objeto una de las partes contratantes ha de ser de tal naturaleza que inspire un temor racional y fundado que le lleve a prestar un consentimiento inicialmente no deseado. 4) Por dolo (art. 1269, 1270 CC): el dolo como vicio del consentimiento, consiste en inducir a otro a celebrar un contrato mediante engao o malas artes; de esta manera, el contratante engaado incurrir en una falsa valoracin o representacin del contrato que finalmente celebra y que, por tanto, incurre en error. 6.6.2 Formacin y forma Formacin. En la vida de un contrato pueden distinguirse dos fases: la anterior a su celebracin o fase preparatoria, y la posterior o fase de ejecucin. As, bajo la denominacin de formacin del contrato se hace referencia a una serie de actos que preceden al momento de la perfeccin del contrato y que se llevan a cabo precisamente con esa finalidad tratos preliminares, contrato preparatorio, promesa de contrato-. El procedimiento normal de formacin del contrato es el concurso de la oferta y la aceptacin sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato (art. 1262 CC). Oferta. La propuesta de celebrar contrato, dirigida a una o varias personas determinadas, constituye oferta si es suficiente precisa e indica la intencin del oferente de quedar obligado en caso de aceptacin. Aceptacin. Para que sea eficaz y determine la plena perfeccin del contrato ha de reunir los siguientes requisitos: debe coincidir con la oferta en todos sus trminos; definitiva, recepticia y tempestiva, esto es, debe formularse antes de que pueda entenderse revocada. Perfeccin (art. 1262 CC). El consentimiento es lo que da el ser al contrato. El contrato se forma o manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptacin sobre la cosa y la causa que ha de constituir el contrato. Los contratos de adhesin. Bajo la denominacin de contratos de adhesin, se alude a aquellos en los cuales una de las partes, que generalmente es un empresario mercantil o industrial que realiza una contratacin en masa, establece un contenido prefijado para todos los

108 contratos de un determinado tipo que se realizan en el desarrollo de la actividad de la empresa. La conclusin del contrato no va precedida de una discusin sobre el contenido del contrato, sus clusulas no pueden ser sino pura y simplemente aceptadas, sin posibilidad de modificacin. Esta contratacin se acta por medio de formularios, impresos, plizas o modelos preestablecidos y, es muy frecuente en la prctica bancaria, en la de seguros, transportes, suministros de energa elctrica, agua, gas, telfono La problemtica que plantean los contratos de adhesin es la relativa a reprimir los abusos a que puede dar lugar la situacin preponderante de una de las partes, para lo cual el ordenamiento reacciona mediante el establecimiento de un control de las causas y condiciones abusivas o de abusiva inclusin en el contrato y reglas de interpretacin que impidan el perjuicio de los adherentes y favorezca el inters de stos. En efecto, en estos contratos destacan las medidas de reaccin jurdica, legislativa y judicial para evitar los abusos a los que se prestan estos contratos. Por ello existe un creciente intervencionismo estatal, que tiene su mximo exponente en la regulacin especfica contenida en la Ley de 13 de abril de 1988 sobre condiciones generales de contratacin, modificada por la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de proteccin de los intereses de los consumidores y usuarios. Forma En sentido amplio, se habla de forma para designar el medio de exteriorizacin del que las parte se sirven para emitir sus declaraciones de voluntad. En este sentido todos los contratos son formales, pues todos necesitan alguna forma para celebrarse. Sin embargo, en sentido ms estricto, el trmino forma alude al conjunto de solemnidades exteriores que son consideradas como necesario vehculo de expresin de la voluntad contractual, la cual debe quedar exteriormente clara con ellas con el fin de que alcance plena validez y eficacia jurdica. Libertad formal (art. 1278 y 1280 CC). La distincin entre contrato formal y no formal se basa, no en la ausencia de forma, sino en la posicin que adopta la ley respecto de la autonoma de las partes en cuanto a la eleccin de una forma. Los contrato formales son aquellos en los cuales, bien por disposicin de ley o bien por la voluntad de las partes, el contrato no alcanza plena validez o eficacia jurdica ms que cuando la voluntad contractual ha sido expresada o manifestada a travs de determinadas solemnidades, particularmente a travs de la suscripcin de un documento (art. 1280 CC). Por el contrario, con la expresin de contratos no formales, se alude a todos aqullos cuya validez, perfeccin y eficacia depende nicamente de la existencia del consentimiento de los contratantes, cualquiera que se la manera a travs de la cual dicho consentimiento haya sido declarado y dado a conocer. En suma, unos tienen forma libre y otros forma necesaria. En esta materia, rige en nuestro derecho el principio de libertad de forma, conforme al cual, los contratos son obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que concurran las condiciones esenciales para su validez. Fe pblica. La funcin pblica y profesional dirigida a autenticar los actos jurdicos patrimoniales est encomendado a los notarios [Ley 28.5.62; RN

109 2.6.44). La tradicional distincin entre fedatarios pblicos civiles notarios- y mercantiles corredores de comercio- ha desaparecido como consecuencia de la integracin de ambos cuerpos en un cuerpo nico de notarios [Ley 55/1999, DA 24; RD 1643/2000]. En relacin con la intervencin de fedatario pblico en el mbito de la contratacin privada, pueden citarse como funciones representativas, las siguientes: 1) La dacin de fe pblica, que eleva a condicin de documento pblico el documento contractual intervenido. 2) Tuitiva o de proteccin jurdica del consumidor. 3) Fiscalizadora de la redaccin contractual 4) Asesora de las partes contratantes. De las citadas funciones se derivan, como efectos beneficiosos, ms destacables, los siguientes: 1) Probatorios: los documentos pblicos hacen prueba, an contra tercero, del hecho que motiva el otorgamiento y de la fecha de ste (art. 1218 CC). 2) Ejecutividad: el documento pblico lleva aparejada la accin ejecutiva ( art. 1429 LEC). 3) El derecho preferencial de cobro sobre valores pignorados (art. 320 Ccom.). 4) La no reivindicabilidad de los ttulos pignorados (art. 324 CCom). 5) el aseguramiento en cuanto a la identidad y capacidad de las partes (art. 95 y ss CCom). 6.6.3 Objeto y causa Objeto (arts. 1271, 1272 y 1273 CC). El ordenamiento jurdico civil tiende a establecer, la definicin del mismo, como aquella realidad sobre la que el contrato incide, y en relacin sobre la recae el inters de las partes o la intencin negocial o mvil esencial del contrato. En cualquier caso, el objeto o prestacin que constituya la materia del contrato ha de reunir los siguientes requisitos: real, posible, lcito y determinado, o al menos determinable: a) Posibilidad. No puede constituir objeto de contrato las cosas o servicios imposibles en alguna de su triple estimacin: fsica, legal o moral, la imposibilidad originaria total y duradera-, determinando, en su caso, la nulidad del contrato. Nada impide que puedan ser objeto de contrato las cosas futuras. b) Licitud. Pueden ser objeto de contrato todas las cosas y servicios que no estn fuera del comercio de los hombres, ni sean contrarios a la ley y las buenas costumbres. Bajo el concepto de extracomercialidad pueden citarse los siguientes bienes:

110 - Los bienes de dominio pblico (art. 339 CC), esto es, los bienes destinado al uso pblico o los destinados a un servicio pblico. - Las cosas que no son susceptibles de apropiacin, por considerarse como cosas comunes a todos o por quedar fuera del mbito y del poder de apropiacin del individuo aire, luz-. - Aqullos cuyos comercio est prohibido por una disposicin legal. c) Determinacin. El objeto ha de estar determinado o , al menos determinable conforme a los criterios establecidos por las partes, en forma que no pueda confundirse con otro distinto. La determinacin en el objeto puede no ser inicial, pudiendo ser hecha a posteriori, siempre que en el momento de nacimiento de la obligacin queden establecidos los elementos para llevar a cabo esa determinacin. Causa (arts. 1274, 1275, 1276 y 1277). Es la razn que dota de sentido a un contrato. Tiene un carcter objetivo, estando constituida por la finalidad que se persigue en cada especie contractual, no por los mviles subjetivos que impulsan a cada parte a contratar, si bien sta puede tener cierta repercusin jurdica, siempre que sean reconocidas por ambos contratantes y que la eleven a la condicin determinante del pacto concertado. En tal sentido, todo contrato tiene una causa y pese a que la misma no se exprese en el contrato, se presume su existencia, salvo prueba en contrario del deudor. Segn el tipo de contrato al que nos referimos, se entiende por causa: en los contratos onerosos, la prestacin o promesa de una cosa o un servicio por la otra parte; en los gratuitos o remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera; y en los de pura donacin o beneficencia la mera liberalidad del bienhechor. Causa ilcita. Hay causa ilcita en los casos en que exista fraude de derechos legitimarios y, en algunas ocasiones, fraude de acreedores, y en los contratos dirigidos a lesionar el inters de un tercero o a causar a ste un dao, en las transacciones sobre el ejercicio de acciones penales y en los contratos con infraccin de normas legales. En todo caso, los contratos sin causa o con causa ilcita no produce efecto alguno. La doctrina y la jurisprudencia consideran como supuestos de falta de causa todos aqullos en que el resultado obligatorio de la convencin es jurdica u socialmente injustificado. As, en los contratos tpicos, hay falta de causa cuando el negocio carezca de alguno de los elementos esenciales de su estructura formal por ej., compraventa sin precio, negocio aleatorio en que no juegue el azar-, faltando dicha causa los elementos slo se dan en apariencia; en los negocios atpicos falta causa: del que se pretende oneroso cuando no existe verdadera reciprocidad de prestaciones; del que se pretende gratuito cuando no medie nimo de liberalidad; del que se pretende remuneratorio cuando no hay servicio que remunerar. El CC regula dos supuestos en cuanto a la falsedad o fingimiento de la causa: uno, el ms general y operativo en la prctica, en la que la falsa declaracin es fiel exponente de la falta de causa y configura la simulacin absoluta; y, otro, aqul en que la declaracin representa la cobertura de otro

111 negocio jurdico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza, y que opera con carta de naturaleza propia bajo la denominacin de contrato disimulado o, simulacin relativa. 6.7 DINMICA DEL CONTRATO 6.7.1. Eficacia del contrato Entre las partes, el contrato supone siempre la creacin, la modificacin, la determinacin del contenido, la declaracin o extincin de una situacin jurdica. Todo contrato tiene un contenido reglamentario, unas normas de conducta que bajo la denominacin de clusulas, estipulaciones o pactos, formulan las conductas que en sus recprocas relaciones deben observar las partes. Ahora bien, junto a las reglas contractuales que tienen su origen en la autonoma de la voluntad de las partes, existen otras que vienen impuestas por el ordenamiento jurdico, obligan asimismo a los contratantes. As: el que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes, el que una vez perfeccionados los contratos obligan no slo al cumplimiento de lo pactado expresamente, sino a todas las consecuencias que, segn la naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Por regla general, el contrato restringe su eficacia al crculo de las partes y no afecta a la esfera jurdica de terceros. En el amplio concepto de partes del contrato han de englobarse asimismo los herederos de los autores, una vez producida la sucesin mortis causa, y los causahabientes a ttulo particular, cuando sean cesionarios del contrato o de derechos de origen contractual. 6.7.2 Ineficacia del contrato La idea de ineficacia es la contrapartida de la idea de eficacia. Si sta alude a la produccin de determinadas consecuencias, a la creacin de un deber de observancia del contrato y de una vinculacin a lo establecido, as como a la proyeccin del contrato respecto de una situacin jurdica anterior; con aqulla la ineficacia- se alude a la falta de consecuencias o , cuando menos, de aquellas consecuencias que normalmente deberan haberse producido y que pudieran ser razonablemente esperadas en virtud del contrato. Los regmenes tpicos de ineficacia contractual son fundamentalmente, los siguientes: la nulidad, la anulabilidad y la rescisin. La nulidad. Se define como nulo aquel contrato que por causa de un defecto no es apto para producir ningn tipo de consecuencias jurdicas. Se trata de una ineficacia: estructural, porque deriva de una irregularidad en la formacin del contrato; radical y automtica, en el sentido de que se produce Ipso iure y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna accin por parte de los interesados.

112 En cuanto a las causas que determinan la nulidad de un contrato, se consideran como tales las siguientes: 1) El haber rebasado las partes los lmites de la autonoma de la voluntad: contratos prohibidos o ilcitos, inmorales o contrarios al orden pblico. 2) La inexistencia, la falta absoluta de determinacin o ilicitud del objeto del contrato. 3) La inexistencia o falta de forma cuando sta es exigida por ley como un requisito ad solemnitaten. La accin de nulidad es meramente declarativa; no crea el estado de ineficacia del contrato, sino que se limita a constatarlo, y debe considerarse como imprescriptible en cuanto a la declaracin de nulidad. En fin, la consecuencia de la nulidad del contrato es la imposicin a las partes de restituirse recprocamente las cosas o los bienes que, en ejecucin del contrato, hayan experimentado un desplazamiento patrimonial (art. 1303 a 1306 CC). Anulabilidad. La anulabilidad es una ineficacia estructural: estructural, en cuanto que el ordenamiento la aplica como consecuencia de un vicio o defecto que concurre en el proceso de formacin del contrato; y provocada, porque el ordenamiento atribuye a la persona especialmente protegida un poder jurdico dirigido a pedir la anulacin o impugnar el contrato: 1) La falta de una plena capacidad de obrar: contratos celebrados por incapaces, o por quienes tienen una capacidad de obrar limitada, o por quienes no hayan reunido los complementos de capacidad necesarios. 2) Los vicios de la voluntad: contratos celebrados con error esencial excusable, dolo, intimidacin y miedo grave. 3) La falta de consentimiento del otro cnyuge, cuando sea necesario, de acuerdo con el rgimen jurdico de la sociedad conyugal. La legitimacin para el ejercicio de la accin de nulidad corresponde a (art. 1301 y 1302 CC): en la anulacin por vicios del consentimiento, a la persona que ha sufrido dicho vicio; en los supuesto de falta de suficiente capacidad, el incapaz cuando alcance la plena capacidad; en el caso de falta de consentimiento de uno de los cnyuges, el cnyuge cuyo consentimiento ha faltado. De otra parte, se permite el ejercicio de la accin de anulacin por los obligados subsidiariamente. El plazo de ejercicio de la accin es de cuatro aos. La anulacin del contrato trae como efecto (art. 1303 a 1311 CC) la obligacin de restitucin de las prestaciones o disposiciones patrimoniales que las partes hubiesen efectuado en virtud del contrato anulado. Rescisin. La rescisin (arts. 1290 y 1299 CC) es una ineficacia de carcter funcional, derivada del hecho de que el contrato regularmente celebrado contribuye a obtener un resultado injusto, inicuo o contrario ,a derecho, al producir: un fraude de acreedores; o una lesin para ausentes sometidos a tutela. La accin rescisoria tiene un carcter subsidiario, por cuanto slo puede ser ejercitada cuando el perjudicado carezca de otro recurso legal para obtener la reparacin del perjuicio sufrido. El plazo para el ejercicio es de

113 cuatro aos, computados desde que se celebr el contrato. Su efecto es determinar la ineficacia del contrato con efectos a partir de la rescisin. 6.7.3 Extincin del contrato La relacin contractual, como fenmeno fundamentalmente, por las siguientes causas: unitario, se extingue,

1) Cuando ambas partes han celebrado un negocio jurdico extintivo de la relacin: contrato extintivo o mutuo disenso. 2) Cuando se ha logrado plenamente la finalidad econmica pretendida y se han agotado todos los efectos buscados, porque han quedado plenamente satisfechos los intereses de ambas partes y stas han ejecutado todas las obligaciones previstas. 3) Cuando se produce el trmino final de la relacin obligatoria. 4) Cuando le es atribuida a una de las partes la facultad de desistir unilateralmente y de dar por terminada, ya de forma enteramente libre, o como reaccin al incumplimiento de la otra parte.

Desistimiento unilateral. La terminacin de una relacin contractual por la sola y libre voluntad de una de las partes puede tener su fundamento en una expresa disposicin legal por ej., en materia de contrato de sociedad, o bien en virtud de concesin de dicha facultad por el negocio jurdico constitutivo de la obligacin. De otra parte, cabe admitir la denuncia cuando se trata de relaciones obligatorias duraderas que carezcan de un plazo contractual de duracin y que se encuentren fundadas en la recproca confianza que las partes se deben. La denuncia unilateral debe ser realizada de buena fe, lo que en la generalidad de los casos se traduce en la existencia de un plazo de preaviso o la necesidad de una prolongacin de la relacin durante un tiempo razonable, con el fin de que la otra parte adopte las medidas necesarias para prevenir la situacin que a ella le produzca la extincin del vnculo obligatorio. Cuando la voluntaria terminacin de la relacin se produzca en inters exclusivo del denunciante, este asume, por regla general, la obligacin de indemnizar a la otra parte por daos y perjuicios que como consecuencia de la extincin se produzcan. Resolucin (art. 1124 CC). Ante el incumplimiento de una de las partes, el perjudicado puede escoger entre: exigir el cumplimiento de la obligacin o la resolucin de la misma, con el resarcimiento de daos y perjuicios y el abono de los intereses en ambos casos, o pedir la resolucin, an despus de haber optado por el cumplimiento, cuando ste resulte imposible. La accin resolutoria es una medida de proteccin del inters del contratante cumplidor, que le permite desligarse del incumplidor cuando se produce un incumplimiento, poniendo fin a la relacin obligatoria que le vincula con aqul. Las formas bsicas de incumplimiento son:
1) Definitivo

114 2) Defectuoso o ejecucin defectuosa de la prestacin, esto es , cuando a travs de ella no se alcanza la finalidad perseguida por el negocio o inters del acreedor, o cuando el deudor no accede o no se allana a la rectificacin o correccin de los defectos. 3) La constitucin del obligado en mora o el simple retardo en el cumplimiento, cuando ste ltimo determina una frustracin del fin del negocio o justifica un inters atendible en la resolucin por la mora o el retraso. La resolucin, aunque implica la extincin de la relacin contractual, no debe entenderse de modo que deje en beneficio del contratante las prestaciones que hubiera recibido del otro antes de la resolucin, lo cual equivaldra a un enriquecimiento injusto. En tal sentido, la resolucin del contrato, por cuanto implica la vuelta al estado jurdico preexistente con efectos retroactivos, trae consigo los siguientes efectos: Reintegro o restitucin de las cosas a su situacin original en lo posible, con la recproca devolucin de las cosas o del valor de las prestaciones mutuas de los contratantes, sin perjuicio de los terceros de buena fe cuyos derechos deben ser respetados. En su caso, el resarcimiento de daos mediante indemnizacin al contratante cumplidor de aqullos que se hubieran producido por tal motivo.

Mora (art. 1107 CC y 63 Ccom). Segn el concepto civilista, la mora exige tres requisitos: vencimiento de la obligacin; falta de prestacin por culpa del deudor, e interpelacin del acreedor. En el mbito mercantil, la diferencia estriba en la omisin del requisito de la interpelacin de acreedor respecto de los contratos que tengan sealado da sealado para su cumplimiento por voluntad de las partes o la ley. En este caso los efectos de la morosidad comienzan al da siguiente del vencimiento del plazo. La interpelacin del acreedor queda as reducida al caso en que la obligacin no tenga da sealado para su cumplimiento. As, el inters consecuencia de la mora- se presenta como una pura compensacin por falta de disponibilidad de capital, con independencia de la causa por la cual se ha producido esa falta de disponibilidad culpa, dolo, imposibilidad material- es una compensacin fundada exclusivamente en la presunta productividad del dinero, circunstancia que armoniza con las exigencias de la vida comercial. Cesin del contrato. Puede definirse como aquel acuerdo de todas las voluntades contractuales, que produce la trasmisin del conjunto de los efectos de un determinado contrato a un tercero, sin que suponga sustitucin de un contrato por otro posterior. Todo contrato cuya naturaleza no sea personalsima en todas sus prestaciones es cedible. Aunque nuestro derecho positivo no contiene normas que admitan con carcter general la figura de cesin del contrato, algunas de sus aplicaciones prcticas se encuentran perfectamente admitidas. Para su validez y eficacia, la cesin del contrato exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

115 1) Que se trate de un contrato con prestaciones recprocas. Si se tratase de u contrato con prestacin nica habra simplemente cesin de crdito o una asuncin de deuda. 2) Que el contrato se encuentre total o parcialmente pendiente de ejecucin. Los contratos cedidos son aquellos de ejecucin continuada o diferida. 3) La observancia de la misma forma que el contrato objeto de cesin. 4) El consentimiento del contratante cedido La cesin del contrato trae como consecuencia: la extincin de la relacin contractual existente entre cedente y cedido; en segundo lugar, el contratante cedido y el cesionario asumen, recprocamente, la figura de partes del contrato cedido y la totalidad de los derechos y obligaciones que derivan del mismo. 6.8 LOS CONTRATOS EN PARTICULAR El CC regula varios tipos de contratos; a ellos deben sumarse los regulados por leyes especiales, y los atpicos o no regulados por el Derecho positivo. La compraventa El contrato de compraventa, se puede definir como intercambio de una cosa determinada por precio cierto o signo que lo represente, es el paradigma de los contratos (art. 1.445 y ss. CC). Se perfecciona y produce sus efectos sin necesidad de entrega de la cosa: es un contrato puramente consensual y obligacional (art. 1.450 CC). Para transmitir la propiedad, adems del ttulo el propio contrato- ha de haber un modo que es el traspaso posesorio o traditio de la cosa. Dicho traspaso posesorio suele realizarse en un momento posterior al de la celebracin del contrato; as, en el caso de las compraventas de inmuebles se hace coincidir, habitualmente, con el otorgamiento de escritura pblica de compraventa, que equivale al traspaso posesorio, salvo que se diga expresamente lo contrario. Pero la traditio tambin se puede hacer mediante la entrega de llaves, o si el comprador ya era arrendatario del inmueble, con la simple posesin del mismo Son obligaciones del vendedor (art. 1.461 CC), entregar la cosa pactada y el saneamiento de la misma, esto es: responder de la posesin legal y pacfica de la cosa vendida saneamiento por eviccin- y de los vicios y defectos ocultos que la cosa tuviere. Esta responsabilidad est sujeta a unos requisitos y en el caso de los vicios a unos plazos. Las obligaciones del comprador son la de pagar el precio e intereses en caso de demora o de compraventa con precio aplazado, y por supuesto, recibir la cosa comprada

116 La donacin La donacin es un contrato de carcter gratuito. La donacin es un acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa a favor de otra, que la acepta (art. 618 y ss. CC). Al ser un acto sin contrapartida, se contempla con cierta desconfianza por el ordenamiento jurdico, lo que repercute en su regulacin: por ejemplo, mayores exigencias de forma entrega simultnea de la cosa donada en el caso de la donacin verbal o escritura pblica en el caso de la donacin de inmuebles (arts. 632 y 633 CC); posibilidad de revocar unilateralmente la donacin por varias razones: ingratitud del donatario, incumplimiento de cargas, etc. (art. 1.297 CC), etc. El arrendamiento de cosas Es un contrato por el cual una de las partes se obliga a dar a la otra el goce o uso de una cosa por tiempo determinado y precio cierto (art. 1.543 CC). El contrato de arrendamiento implica un acto de administracin, lo que posibilita que pueda arrendar no slo el propietario sino, en general, quienes tienen un derecho de goce sobre la cosa. Existen leyes especiales aplicables si la cosa arrendada es una finca urbana vivienda o local de negocio-: Ley 24/1994 de Arrendamientos Urbanos; o si es una finca rstica: Ley 49/2003 de Arrendamientos Rsticos, modificada por la Ley 26/2005. Las normas del CC slo se aplican entonces a los arrendamientos de bienes muebles (vehculos, animales) que a su vez suelen estar sometidos a condiciones generales de contratacin; a los de industria o empresa; a los garajes y a los dems casos sometidos a leyes especiales. Contrato de obras o servicios El artculo 1.544 CC configura como un arrendamiento el contrato por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra o prestar un servicio por precio cierto. Son contratos autnomos, la diferencia fundamental entre el contrato de obra y el todava llamado arrendamiento de servicios, es que en el primer caso hay una obligacin de resultado y en el segundo, de medios, sin un compromiso concreto de resultados. Por otra parte el CC regula el contrato de obra mueble y establece obligaciones para el contratista el que la efecta y el dueo de obra el que la encarga- (art. 1.588 y ss. CC). El art. 1.591 CC versa sobre la obra de bien inmueble, pero la regulacin principal de este contrato se hay en la Ley 38/1999 de Ordenacin de la Edificacin. Esta Ley enumera las obligaciones que corresponden a cada uno de los que intervienen en el proceso de edificacin y en concreto consagra la responsabilidad general del promotor de la edificacin, que es la persona que asume la iniciativa de todo el proceso, a la que se obliga a garantizar los daos materiales que el edificio pueda sufrir. En cuanto al contrato de servicios, todo lo relativo al trabajo por cuenta ajena est regulado fuera del Derecho Civil, en el mbito del Derecho del Trabajo. Las escasas normas del CC se aplican a los servicios prestados por los profesionales liberales: mdicos, abogados, arquitectos, etc. Hay que aclarar

117 que stos a veces realizan un contrato de obra y se obligan a un resultado vgr. un dictamen jurdico, planos de un edificio..- pero otras celebran un arrendamiento de sus servicios, que suponen una obligacin de medios vgr., defensa en un proceso, sin asegurar si se ganar o noContrato de mandato Por el contrato de mandato una persona se obliga a prestar algn servicio o hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otra (art. 1.709 CC). Slo hay mandato cuando el encargo que recibe el mandatario es de alguna gestin o diligencia de carcter jurdico comprar o vender, administrar bienes..-. Hay dos clases de mandato: el representativo, en el que el mandatario acta no slo por cuenta sino en nombre ajeno, y el mandato no representativo en el que el mandatario acta en su propio nombre, quedando l mismo obligado con el tercero con el que contrata. Contrato de prstamo El prstamo de cosas fungibles- o comodato de cosas no fungibles- supone la entrega de una cosa para su uso durante cierto tiempo con la obligacin de devolverla. El prstamo puede generar intereses slo si se han pactado (art. 1.755 CC), con especiales cautelas para evitar la usura. No obstante, los prstamos ms importantes son los garantizados con hipoteca, que se rigen por la legislacin hipotecaria, bancaria y de derecho de consumo vrg., Ley 16/2011, de 24 de junio de Contratos de Crdito al Consumo-. Por su parte el comodato es esencialmente gratuito y sa es la diferencia con el arrendamiento de cosas (art. 1.741 CC). Contrato de depsito de cosas muebles Se constituye el depsito desde que uno recibe una cosa ajena con la obligacin de guardarla y de restituirla (art. 1.758 CC). El depsito es un contrato gratuito, salvo pacto en contrario (art. 1.760 CC). Si el depositario utiliza la cosa depositada, para a ser considerado como un contrato de prstamo (art. 1.768 CC). Contrato de sociedad civil La sociedad civil es un contrato por el cual dos o ms personas se obligan a poner en comn dinero, bienes, industria, con nimo de partir entre s las ganancias (art 1.665 CC). Se caracteriza porque es personalsimo y por el nimo de lucro, que lo diferencia de las asociaciones. Por lo general la sociedad civil adquiere personalidad jurdica desde el momento de la celebracin del contrato, sin necesidad de inscribirse en ningn registro; y ello, a diferencia de las sociedades de capital annima, de responsabilidad limitada- que para gozar de personalidad han de inscribirse en el Registro Mercantil.

118 Contrato de fianza El contrato de fianza, es el prototipo de contrato de garanta personal en el mbito civil. Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo ste (art.1.822 CC). Su nota fundamental es, por tanto, la accesoriedad. El CC regula las relaciones jurdicas entre acreedor y fiador, de entre las que hay que destacar que ste goza del beneficio de exclusin o posibilidad de sealar bienes del deudor principal para que el acreedor cobre de all su deuda, antes de tener que pagar l. Por supuesto, se regulan todas las consecuencias jurdicas que se siguen del pago por el fiador reclamacin al deudor-. Contratos aleatorios En los contratos aleatorios la presencia de un elemento fortuito o incierto o que ha de ocurrir en tiempo indeterminado fallecimiento o supervivencia, que salga un nmero premiado, etc.- determina el derecho de las partes a una prestacin o el cese de la que vena realizndose: contrato de juego o apuesta (art. 1.798 y ss CC), el de renta vitalicia (art. 1.802 y ss CC) al respecto, tnganse en cuenta la Ley 13/2011 sobre Regulacin del Juego, el de alimentos (art. 1791 y ss. CC), transaccin (art. 1.809 y ss. CC). Por su parte el arbitraje de Derecho privado se halla regulado actualmente en la Ley 60/2003 de Arbitraje, modificada por la Ley 11/2011, de 20 de mayo.

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PARTE III.- DERECHO MERCANTIL

120 LECCIN 7.- LA EMPRESA MERCANTIL Y SU ORGANIZACIN.- 7.1. MARCO JURDICO DE LA CONTRATACIN PRIVADA: ELMERCADO: 7.1.1. Constitucin econmica. 7.1.2 La economa de mercado. 7.1.3. La libertad de empresa. 7.2. LOS SUJETOS QUE INTERVIENEN EN EL MERCADO: 7.2.1. El empresario y la empresa. 7.2.2.El consumidor. 7.3. DINMICA DE FUNCIONAMIENTO DEL MERCADO: 7.3.1. El principio de competencia libre y leal. 7.3.2. La transparencia y la informacin en el mercado. 7.4. LA ACTIVIDAD MERCANTIL: CONSIDERACIONES GENERALES. 7.5. CONTRADO DE SOCIEDAD. 7.6. TIPOLOGA DE SOCIEDADES: 7.6.1. La empresa como forma de sociedad civil. 7.6.2. La sociedad colectiva. 7.6.3. La sociedad comanditaria.7.6.4. La sociedad annima.7.6.5. La sociedad de responsabilidad limitada. 7.6.6. Sociedades de carcter mutualista. 7.6.7. Los grupos de sociedades. 7.7. MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES. 7.8. DISOLUCIN Y LIQUIDACIN DE LAS SOCIEDADES.

7.1 EL MARCO JURDICO DE LA CONTRATACIN PRIVADA: EL MERCADO 7.1.1 La constitucin econmica Constitucin econmica es el conjunto de normas que la CE destina a proporcionar el marco jurdico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad econmica; del contenido de stas normas se inducen decididamente la existencia de principios bsicos del orden econmico en todo el mbito estatal. Se trata, por lo dems de preceptos reguladores del proceso econmico de produccin de bienes y servicios. En efecto, el marco constitucional de la actividad econmica reposa sobre una doble formulacin positiva: 1) El derecho a la propiedad privada de los medios de produccin (art. 33.1 CE), cuya funcin social delimitar su contenido, de acuerdo con las leyes. Por otro lado, an tratndose de una cuestin obvia, sin el derecho de propiedad no puede haber economa de mercado. Es preciso garantizar a los ciudadanos que sern dueos del capital y que podrn hacer suyos los beneficios de sus inversiones, para que surja algo connatural a la economa de mercado: el espritu de enriquecimiento personal.

121 2) El derecho, en que predomina el carcter de garanta institucional, a la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado, cuyo ejercicio y defensa de la productividad habrn de garantizar y proteger los poderes pblicos, de acuerdo con las exigencias de la economa general y, en su caso la planificacin (art. 38 CE); lo que comporta la necesidad de una actuacin, de los poderes pblicos, especficamente encaminada a defender tales objetivos constitucionales. 7.1.2 Economa de mercado En este orden de cosas, examinando el ordenamiento jurdico, sabemos que la constitucionalizacin de la economa de mercado como sistema de produccin se efecta, sin embargo, no si importantes lmites o condiciones que la propia norma bsica impone en consonancia con los requerimientos de la clusula de Estado social y democrtico de derecho (art. 1.1 CE). En atencin a ello, la regulacin de la CE, se centra, en concreto en los siguientes criterios: 1) Las exigencias de la economa en general (art. 38 CE). 2) La subordinacin de la riqueza del pas, en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad, al inters general (art. 128.1 CE). 3) El reconocimiento de la iniciativa pblica en la actividad econmica, pudindose as mediante ley reservar al sector pblico recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio, y asimismo acordar la intervencin de empresas cuando as lo exigiere el inters general (art. 128.2 CE). Especficamente, los poderes pblicos, promovern las condiciones favorables para que el progreso social y econmico y para una distribucin de la renta regional y personal ms equitativa, en el marco de una poltica de estabilidad econmica y, de manera especial, realizarn una poltica orientada al pleno empleo (art. 40 CE); garantizarn la defensa de los consumidores y usuarios (art. 51.1 CE), regulando la ley de comercio interior y el rgimen de autorizacin de productos comerciales (art. 51.2 CE); atendern a la modernizacin y desarrollo de todos los sectores econmicos, a fin de equiparar el nivel de vida de todos los ciudadanos espaoles (art. 130.1 CE); y, en fin, garantizarn la realizacin efectiva del principio de solidaridad, velando por el establecimiento de un equilibrio econmico adecuado y justo entre las diversas partes del territorio espaol (art. 138.1 CE). 4) Las exigencias, en su caso, de la planificacin econmica (arts. 38 y 131 CE). En efecto, el Estado podr, mediante ley, planificar la actividad econmica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y la riqueza y su ms justa distribucin (art. 131 CE). En tal caso, los proyectos de planificacin habrn de ser elaborados por el gobierno, de acuerdo con las previsiones que sean suministradas por las Comunidades Autnomas y el asesoramiento y colaboracin de los sindicatos y otras organizaciones profesionales, empresariales y econmicas, a cuyo fn habr de constituirse un Consejo, cuya composicin y funciones se desarrollarn por ley (art. 131.2 CE, vid. Ley del Consejo Econmico y Social).

122 En suma, el modelo resultante de los preceptos constitucionales sealados en un sistema propio de un capitalismo maduro o evolucionado, que junto al reconocimiento expreso de los principios de la libertad de empresa y de economa de mercado, eleva al propio tiempo la intervencin pblica en la actividad econmica a elemento caracterizador del sistema, superando la subsidiariedad del Estado propugnada por el capitalismo clsico. 7.1.3 La libertad de empresa Muy relacionado con lo que acabamos de abordar es la cuestin que nos planteamos ahora: En efecto, debe sealarse, que el contenido esencial de la libertad de empresa exige por un lado, la libertad de acceso, de ejercicio y de cesacin de la actividad empresarial en el mercado y, cuyo ejercicio esta disciplinado por normas de muy distinto orden. Igualmente, se pone de manifiesto el papel fundamental de la libre competencia como factor bsico que permite el libre juego de los operadores econmicos. En general podemos distinguir dos grandes dimensiones de este derecho: una dimensin subjetiva, una serie de facultades que esta libertad atribuye a sus titulares; y una dimensin objetiva, un conjunto de circunstancias necesarias para que pueda ejercitarse la libertad de empresa, el mercado; esta ltima dimensin incluye en particular la libre competencia, que se presenta como un elemento institucional fundamental para hacer posible el ejercicio. En su dimensin subjetiva, la libertad de empresa supone una serie de facultades en tres momentos importantes en la vida de la empresa: libertad de creacin de sta; libertad de organizacin y gestin; y libertad de extincin. Por lo que se refiere al primer momento, existe una verdadera libertad de creacin de empresa, lo que incluye la libre decisin de constituir una empresa, el libre acceso al mercado, la libertad de establecimiento en el territorio de la UE. Respecto al segundo momento, en ste existe una libertad de organizacin de la empresa, que supone la libre toma de decisiones en aspectos tales como la eleccin de la forma jurdica de la empresa, la inversin y la adquisicin de los medios necesarios para la produccin; la eleccin de los objetivos estratgicos de la empresa; la gestin de la actividad productiva y las polticas de empresa; el establecimiento de nuevos mercados. Finalmente, en relacin con el tercer momento, se puede hablar de una libertad de abandono de la empresa, que incluir decisiones tales como la desinversin, el cierre de sta, as como su trasmisin por cualquier ttulo jurdico. Ahora bien, el conjunto de facultades que conforman esta libertad tiene un contundente reflejo jurdico, pues se traduce en una serie de acciones legalmente relevantes. Desde la perspectiva legal, hablaramos de libertad de constitucin y/o establecimiento; libertad de eleccin del modelo jurdico de empresa; libertad de contratacin; y libertad de ejercicio de poderes jurdicos en la empresa. En su dimensin objetiva, la libertad de empresa supone la existencia de un mercado al que acceder y en el que competir, sometido a unas reglas que permitan y ordenen la libre competencia; esta libre competencia como se

123 ver- es un elemento estructural u objetivo de la libertad de empresa, un requisito para que las facultades que sta supone para los empresarios puedan ser ejercitadas. En efecto, en la LDC se dice que la competencia, como principio rector de toda la economa de mercado, representa un elemento consustancial al modelo de organizacin econmica de nuestra sociedad y constituye, en el plano de las libertades individuales, la primera y ms importante forma en que se manifiesta el ejercicio de la libertad de empresa 7.2 LOS SUJETOS QUE INTERVIENEN EN EL MERCADO 7.2.1 Empresario. Empresa. En el mercado de bienes y servicios intervienen bsicamente dos tipos de sujetos: el empresario, oferente de bienes y servicios, y el consumidor, demandante de ellos junto con otros empresarios. El empresario individual. El comerciante o empresario individual, es aqul que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedica a l habitualmente (art. 1 Com.). El comerciante hace suyas las ganancias y asume personalmente el riesgo de prdidas y responsabilidades de su actividad econmica. Interesa incidir en que el empresario no forma un patrimonio empresarial distinto o separado de su patrimonio civil. Los bienes utilizados en su negocio o empresa, los de carcter personal y todos los obtenidos gracias a su actividad econmica son garanta del pago de las deudas de los acreedores de su negocio (art. 6 Ccom). Por otro lado, las actividades objeto de la actividad mercantil tambin pueden ser realizadas espordicamente por los ciudadanos el transporte, el prstamo de dinero-y, sin embargo, en puridad, no son empresarios por faltar el requisito de la habitualidad (art. 1.1. Ccom). Se presume que existe ejercicio habitual cuando la persona disponga de un establecimiento que tenga por objeto alguna operacin mercantil (art. 3 Ccom). Ahora bien, se puede ser empresario sin disponer de un establecimiento distinto de su propio domicilio, prestando servicios a domicilio del cliente o incluso mediante cierto tipo de venta ambulante. Quedan excluidos de la condicin de empresarios individuales los agricultores, ganaderos y artesanos (art. 326 Ccom), as como las denominadas profesiones liberales, como abogados y mdicos, que disponen de un rgimen jurdico especial. Sin embargo, cada vez es ms comn que los profesionales liberales desarrollen su actividad profesional a travs de una empresa con forma de compaa mercantil y se sometan al derecho mercantil (vid. Ley 2/2007, de 15 de marzo de Sociedades Profesionales).

Las compaas o sociedades mercantiles. Los empresarios individuales son una pieza esencial en nuestro modelo de economa de mercado, pero

124 tienden a ocupar ciertos sectores, como el comercio minorista o la prestacin de servicios, en correspondencia con la natural limitacin del patrimonio individual para acometer mayores empresas. La industria y los grandes establecimientos mercantiles suelen ser propiedad de grandes compaas o sociedades mercantiles, a las que coloquialmente se les reserva el calificativo de empresas. La utilidad de las sociedades mercantiles se manifiesta en el hecho de que las Administraciones Pblicas estatales, autonmica o locales tienden a constituir sociedades mercantiles con la finalidad de ejecutar sus funciones pblicas transportes, realizacin de infraestructuras. Por su incidencia en el trfico econmico todo empresario, sea individual o sociedad mercantil, est obligado a llevar una contabilidad detallada de sus operaciones, siendo obligatorios los libros de inventario, las cuentas anuales y diario. Anualmente debe formular sus cuentas anuales, que comprenden el balance, la cuenta de prdidas y ganancias y la memoria. Tales cuentas anuales deben ser sometidas a auditoras si as lo establece la ley Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoria de Cuentas-. Este rgimen de contabilidad se establece en los arts. 25 y ss Ccom.. Por ltimo, para el ejercicio de su actividad mercantil el empresario cuenta con un soporte fsico, el establecimiento mercantil, y la colaboracin de auxiliares, que bien pueden ser personal laboral regido por el Derecho del trabajo o auxiliares independientes agentes, mediadores, distribuidores, trabajadores autnomos 7.2.2 El consumidor En cuanto al consumidor, hasta hace bien poco, era un sujeto pasivo en el mercado. Su inters no era tenido en cuenta a la hora de regular jurdicamente la actuacin econmica, y slo de forma indirecta en ciertas disposiciones se establecan algunas reglas en defensa de sus intereses. Esa situacin se ha modificado de forma sustancial. En efecto, la CE considera la defensa de los consumidores y usuarios como un principio rector de la poltica social y econmica que los poderes pblicos deben garantizar (art. 51 CE). Con esa finalidad, el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; la ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenacin del Comercio minorista modificada recientemente, por la Ley 1/2010- y otras normas estatales y autonmicas, regulan los derechos especficos de los consumidores. No obstante, esta normativa no es comprensiva de todos sus derechos, ni de las obligaciones del empresario para con ellos, pues otras leyes mercantiles tambin so especialmente aplicables, por ejemplo, cuando son consumidores o usuarios de servicios bancarios, aseguradoras, transportes Por consumidor o usuario se entiende la persona fsica o jurdica que acta en un mbito ajeno a una actividad empresarial o profesional (art. 3 LGDCU); se le reconocen los siguientes derechos bsicos (art. 8 LGDCU): la proteccin de la seguridad y salud; la informacin, formacin y educacin; la proteccin de sus intereses econmicos; el resarcimiento de daos y perjuicios

125 sufridos; la representacin de sus intereses mediante asociaciones legalmente instituidas y la proteccin de sus derechos mediante instrumentos eficaces. La renuncia previa a los derechos que la ley les reconoce es nula, siendo tambin nulos los actos realizados en fraude de ley. El consumidor o usuario puede reclamar, adems, daos y la reparacin de los perjuicios sufridos; adicionalmente, la responsabilidad civil; por su parte, las infracciones de carcter administrativo en materia de defensa de los consumidores y usuarios pueden ser sancionados con multa, cierre temporal del establecimiento por un plazo mximo de cinco aos, clausura definitiva, retirada de bienes o servicios del mercado con carcter preventivo o definitivo, decomiso de la mercanca adulterada, falsificada o insegura, as como dar publicidad de las sanciones 7.3 FUNCIONAMIENTO DEL MERCADO 7.3.1 El principio de competencia libre y leal Consideraciones generales El art. 38 de la CE reconoce la libertad de empresa en el marco de una economa de mercado y la garanta y proteccin de la misma por los poderes pblicos, de acuerdo con la economa en general y, en su caso, la planificacin. Como se ha avanzado, la existencia de una competencia efectiva de empresas es un elemento definitorio de la economa de mercado, porque disciplina la actuacin de las empresas que invierten en investigacin y desarrollo para mejorar sus productos o procedimientos y en publicidad. La competitividad conduce a la reasignacin de recursos a favor de las empresas o de las tcnicas ms eficientes, y se considera efectiva para los intereses generales. Esta eficiencia se traslada a consumidores y usuarios en forma de menos precio o en un aumento de la cantidad de los productos, ofrecidos, de su variedad y calidad, con el consiguiente incremento del bienestar conjunto de la sociedad. Principio de libre competencia Inevitablemente, como se ha sealado, el reconocimiento de la economa de mercado por la CE, como marco obligado de la libertad de empresa, y el compromiso de proteger el ejercicio de sta por parte de los poderes pblicos, supone la necesidad de una actuacin especficamente encaminada a defender esos objetivos constitucionales. Y una de las actuaciones que pueden resultar necesarias es la consistente en evitar aquellas prcticas que puedan afectar o daar seriamente a un elemento tan decisivo en la economa de mercado como la concurrencia entre empresas, apareciendo as, la defensa de la competencia como una necesaria defensa y no como una restriccin, de la libertad de empresa y de la economa de mercado, que se veran amenazados por el juego incontrolado de las tendencias naturales de ste. En consecuencia, la defensa

126 de la competencia, en su proyeccin normativa comprende toda la legislacin ordenada a la defensa de la competencia, mediante la prevencin, y, en su caso, la represin, de las situaciones que constituyan obstculos creados por decisiones empresariales para el desarrollo de la competencia en el mercado, siendo su objetivo la defensa de los empresarios contra prcticas, acuerdos y conductas atentatorias contra la libertad de competencia. Ahora bien, no debe entenderse esta actuacin como tendente a la eliminacin de cualquier tipo de interferencia entre empresas, lo que a la postre destruira la posibilidad misma. de competir en el mercado, sino ms bien, la de prevenir y, en su caso, corregir situaciones que afectan a la estructura del mismo (vid. SSTC 88/1986 y 71/1982). Organismos comunitarios y estatales de Derecho de la competencia. La defensa de la competencia es un principio fundamental de la UE. Por ello, el TUE prohbe los acuerdos o prcticas concertadas entre empresarios (art. 81), el abuso de posicin dominante por parte de una o varias empresas (art. 82), as como las ayudas pblicas que falsean la competencia, favoreciendo a algunas empresas, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre los Estados miembros (arts. 87 y 89). El criterio general que determina la aplicacin del Derecho comunitario es el de sus efectos sobre la actividad econmica que repercutan como mnimo en dos Estados miembros. En el mbito espaol, la denominada Comisin Nacional de la Competencia estable procedimientos sancionadores en materia de conductas contrarias a la libre competencia y la imposicin de multas a los agentes econmicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones infractoras de la ley, tanto deliberadamente, como por negligencia. Por ltimo, a las Comunidades Autnomas les corresponde los procedimientos de defensa de la competencia cuando las conductas tenan slo efecto en su territorio (Vid. STC 11 noviembre 1999). Como conductas contrarias a la libre competencia (LDC) podemos sealar las siguientes: 1) Colusin empresarial: es un pacto ilcito con dao para tercero, cuando algunos empresarios, por ejemplo, ofrecen similares productos o servicios en vez de competir por el cliente, invertir en investigacin y desarrollo, intentar reducir costes, optan por pactar no competir y acordar los mismos precios de venta. 2) Cartel: se define como un acuerdo entre varias empresas similares para evitar la mutua competencia y regulan la produccin, ventas, precios en un rea comercial o industrial. 3) Abuso de posicin dominante: La legislacin no prohbe el monopolio, el oligopolio o la posicin dominante de una o varias empresas en un sector comercial o industrial, en todo o en parte del territorio nacional, pues quizs es el resultado de una buena gestin empresarial, sino un abuso de la dependencia econmica frente a otras empresas, proveedores, clientes y consumidores. El abuso se puede concretar, en particular, entre otras conductas, en : la imposicin, de forma directa o indirecta, de precios u otras

127 condiciones comerciales o de servicios no equitativos; la limitacin de la produccin, la distribucin e el desarrollo tcnico en perjuicio de otras empresas o de consumidores; la negativa injustificada a satisfacer la demanda de compras de productos o de prestacin de servicios, etc 4) Concentraciones econmicas. Algunas operaciones de concentracin econmica de empresas y patrimonios pueden afectar negativamente a los mercados, normalmente a travs de fusiones de sociedades, adquisicin o creacin de una empresa en participacin, en cuanto puedan derivarse obstculos para el mantenimiento de la competencia efectiva en un sector comercial, industrial o de servicios o un mercado geogrfico concreto. Competencia leal Otro aspecto distinto de la competencia, que tambin se halla regulado en el derecho espaol, es la lealtad misma (Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal). Los empresarios no slo deben competir entre s, sino que deben competir desarrollando conductas y comportamientos leales. De esta manera, cuando la empresa adopta prcticas contrarias a la libre competencia, traiciona las reglas de juego, se comporta de manera desleal frente a sus competidores, a los consumidores y, en general, frente a la sociedad interesada en mantener la economa de mercado. Estos actos -confusin y engao a los consumidores; obsequios, primas y supuestos anlogos; actos de denigracin del competidor; actos de comparacin e imitacin; violacin de secretos industriales; venta a prdida, etc-, se consideran desleales y estn legalmente prohibidos. El perjudicado puede reclamar los daos y perjuicios sufridos. Por otra parte, algunas de las infracciones pueden ser tambin objeto de sanciones de acuerdo con el Cdigo Penal, y sanciones administrativas, conforme a la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y su desarrollo por RD 261/2008, Reglamento de Defensa de la Competencia. 7.3.2 La transparencia y la informacin en el mercado Una segunda condicin de importancia crucial para el funcionamiento del mercado es que se de informacin acerca del mismo a quienes actan. En suma: transparencia. sta se logra, bsicamente, mediante tres instituciones jurdicas: los signos distintivos que identifican al empresario en el mercado a empresarios, productos y establecimientos; la publicidad comercial, que da noticia acerca de las caractersticas de los productos; y la publicidad legal que hace pblicos los datos acerca de las empresas actuantes. Todo ello dota al mercado de un grado importante de transparencia, permitiendo a los actuantes en el mismo tomar sus decisiones partiendo de una informacin previa, adecuada y suficiente.

128 Los signos distintivos de la empresa Los signos distintivos de la empresa buscan identificarla en el trfico para as distinguir sus productos y establecimientos, y al propio empresario de otros que circulan en el mercado. Estos signos son: 1) El nombre comercial de la empresa. Se entiende por nombre comercial toda representacin grfica que identifica a una empresa en el trfico jurdico mercantil y que sirve para distinguirla de las dems empresas que desarrollan actividades idnticas o similares. El Estado ha dispuesto un registro pblico llamado Oficina Espaola de Patentes y Marcas en el que voluntariamente los empresarios pueden inscribir el nombre comercial de sus empresas (art. 3 LM, Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas). La inscripcin del nombre comercial confiere a su titular el derecho a su uso exclusivo. 2) La marca. Resulta esencial al empresario disponer de signos distintivos que permitan al empresario o profesional destacar sus productos o servicios frente a los de sus competidores para evitar el riesgo de confusin entre los consumidores y usuarios. La Ofician Espaola de Patentes y Marcas lleva tambin por razones de seguridad jurdica, un registro de marcas de productos y servicios, donde los comerciantes y empresas pueden obtener la propiedad sobre una marca especfica. 3) La patente. La patente es un ttulo por el que se reconoce oficialmente a alguien la invencin de un producto o de un procedimiento industrial y los derechos que de el derivan. Las patentes impulsa la innovacin tecnolgica de los empresarios y elevan la competitividad y productividad de la industria. Son patentables las invenciones nuevas, que implican actividad inventiva y sean susceptibles de aplicacin industrial (ver LP). La concesin de patentes corresponde a la Oficina Espaola de Patentes y Marcas de acuerdo con el procedimiento detallado en la Ley de patentes (Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes de Invencin y Modelos de utilidad) y normas complementarias. La concesin se publica en el Boletn Oficial de la Propiedad Industrial. La LP, durante su desarrollo y ejecucin, ha sido modificada por la Ley 10/2002, de 29 de abril, que incorpora al derecho espaol la Directiva comunitaria 98/44/CE, relativa a la proteccin jurdica de las invenciones biotecnolgicas; por ltimo, ha de mencionarse la Ley 20/2003, de 7 de julio, de proteccin del diseo industrial. Todas estas normas estas normas tienen un doble objetivo: incorporar al derecho interno la normativa comunitaria y la adecuacin de las patentes y otras creaciones a las necesidades actuales. La publicidad comercial La empresa y los establecimientos mercantiles pueden anunciarse por medio de rtulos expuestos al pblico, as como recurrir a sistemas de mayor sofisticacin; como la publicidad por correo, en vallas, peridicos, radios, televisin, Internet y cualquier otro medio de difusin para promocionar la empresa o sus productos, servicios o actividades entre los potenciales clientes (LGP- Ley 34/1998, de 11 de noviembre, General de Publicidad). Jurdicamente,

129 la publicidad comercial es un instrumento de gestin empresarial que, si se realiza de acuerdo con la normativa, es plenamente legtima como manifestacin de la libertad de empresa. En todo caso, una publicidad adecuada y, sobre todo, veraz, es fundamental para el correcto funcionamiento del mercado, al dar noticias de las caractersticas de los productos y de esta forma permitir que el consumidor decida con una informacin suficiente. La publicidad legal. El registro mercantil. En cuanto a la publicidad legal es la que se produce por medio del Registro Mercantil. Todos los empresarios estn obligados a inscribirse en el Registro Mercantil, de forma que cualquier interesado pueda conocer su capital y objeto social, las personas que representan a la sociedad, el estado de cuentas anuales, etc. De esta manera, se asegura una mayor transparencia en el mercado que redunda en beneficio de los sujetos que operan en el mismo, que conocen as el estado financiero del empresario del empresario y las caractersticas de su actividad. Para facilitar la informacin, existe un Boletn Oficial del Registro Mercantil (BORME), en el que se publica un extracto de todas las inscripciones realizas en el Registro. Es un Registro pblico, de manera que todas las personas interesadas pueden solicitar los datos que figuran en l. Por lo dems, adems de dar publicidad, El Registro Mercantil cumple otra funcin fundamental que beneficia, a quien publica datos. As, lo inscrito y publicado en el BORME es oponible a todo tercero, aun que no lo conociera (art. 21 Ccom y 9 RRM). 7.4 LA ACTIVIDAD MERCANTIL: CONSIDERACIONES GENERALES. La actividad mercantil es, esencialmente, una actividad mediadora en el desplazamiento de cosas, derechos y servicios de un patrimonio a otro, o de un titular a otro. Para alcanzar el objetivo descrito, el contrato, se configura como el principal instrumento de circulacin de valores patrimoniales. Por ello, puede afirmarse que el derecho mercantil es predominantemente un derecho de obligaciones y contratos, cuya finalidad fundamental es hacer posible el trfico jurdico. As, el contrato mercantil es el medio jurdico a travs del cual la empresa realiza su actividad econmica, bien con otras empresas, bien con el sector de los consumidores. En concreto, las distintas figuras contractuales utilizada son aquellas por medio de las cules se produce la circulacin de bienes y servicios en nuestro ordenamiento jurdico. En este sentido, hay que distinguir varios grupos. En un primer grupo, cabe considerar aquellos contratos que suponen el traspaso de la propiedad de uno a otro contratante. La circulacin de bienes opera respecto de la adquisicin de la propiedad. En este grupo se encuadran la compraventa, la permuta y la donacin. En un segundo grupo, se encuentran las figuras contractuales por medio de las cules el bien se entrega para su uso y disfrute por parte de uno de los

130 contratantes. La circulacin opera en cuanto al uso y disfrute, pero sigue conservando al propiedad el contratante propietario del bien . En este caso se encuentran la figura de los arrendamientos de bienes en todas sus modalidades. En un tercer grupo, se encuentran, asimismo, los contratos de intermediacin, distribucin, transporte y custodia. Parece innecesario resaltar la imposibilidad actual de que un empresario dirija la actividad de la empresa, desde la fabricacin de los productos hasta la venta al consumidor final a lo largo de todo el territorio que abarque. Por ello, es evidente que para la fabricacin, distribucin y venta de los productos de una gran empresa se precisa el contacto con los fabricantes de materias primas y con los posibles distribuidores de los productos acabados, el estudio del potencial del mercado y de la publicidad del producto, el transporte del mismo hasta su lugar de destino. Todo ello implica la actuacin de personas que colaboren con el empresario y permitan el correcto desenvolvimiento de la actividad. En ese planteamiento el empresario puede actuar por medio de trabajadores asalariados, integrados en su plantilla de personal regidos por el Derecho del trabajo. Pero tambin es comn que contrate con personas independientes, que desarrollan profesionalmente una actividad de colaboracin en los diversos ramos: mediadores, transportistas, distribuidores, etc. Estos ltimos, ya no son relaciones laborales, de contrato de trabajo, sino una relacin contractual entre empresarios independientes, vehiculadas a travs de algunos contratos fundamentales de intermediacin en el trfico econmico como son los de comisin, agencia, distribucin, as como el contrato de depsito. Un cuarto grupo, se centra en los contratos de crdito y garanta. Los contratos de crdito, como el prstamo, son aquellos que se realizan en base a la confianza que el que acredita tiene en el acreditado devolver el dinero, o har frente a las obligaciones de devolucin asumidas. Dentro de los contratos de crdito tienen una gran relevancia los contratos bancarios, pues la mayor parte de las operaciones de crdito tienen como soporte la intervencin directa o indirecta de una empresa de crdito. Las operaciones bancarias se suelen estudiar atendiendo al criterio de quin asume la posicin de prestamista en la relacin jurdica. As, cuando es el banco quien presta se habla de operaciones activas, de operaciones pasivas cuando a l le prestan esto es, cuando el banco recibe medios y disponibilidades monetarias y financieras de sus clientes u otras entidades crediticias para aplicarlas a sus fines propios-, y de operaciones neutras, cuando no hay una relacin de crdito, sino un servicio de otro tipo prestado por el Banco colocacin de valores mobiliarios, depsito, etc-. Sin embargo, existe un contrato, que supone el soporte de la mayor parte de las operaciones bancarias, y que no encaja en distincin citada, se trata del contrato de cuenta corriente. Los contratos de garanta surgen cuando la devolucin de lo prestado se asegura de alguna forma. Nos referimos a las garantas que implican la previa existencia de un crdito. Las garantas que se pueden establecer para asegurar el pago de un crdito puede ser de dos tipos reales y personales. A las garantas reales ya nos hemos referido al tratar el tema de los derechos reales.

131 En cambio, la garanta personal se llama fianza, y consiste en asumir por parte del fiador o avalista la obligacin de pagar o cumplir por un tercero en el caso de no hacerlo ste (art. 1822 CC). De esta forma el acreedor tiene la seguridad de que aunque el deudor no le satisfaga su deuda, lo har el fiador. Por ello el fiador deber ser una persona solvente, pues sino en la prctica la garanta pierde operatividad. La fianza como contrato de garanta, tiene un carcter accesorio de la deuda principal de garanta, y por ello si sta se extingue, con ella tambin lo hace la fianza. En fin, el pago de la deuda por el fiador hace que ste pueda repetir contra el deudor subrogndose en la posicin jurdica del acreedor. 7.5 EL CONTRATO DE SOCIEDAD Concepto Mediante el contrato de sociedad, los socios fundadores se obligan a poner en un fondo comn bienes, dinero o trabajo y otros valores para obtener un lucro (art. 116 Ccom). Cada socio fundador recibe del otro u otros la promesa de aportar un determinado valor econmico al fondo comn que, como capital social, ser convenientemente utilizado en la actividad lucrativa a la que se dedique. La aportacin se realiza a ttulo de propiedad a favor de la sociedad de nueva constitucin. A cambio de su aportacin, el socio contratante se convierte en propietario de un nmero de acciones, participaciones o inters en el capital social. La propiedad le convierte adems en socio o asociado de la compaa o sociedad, y como tal titular de una serie de derechos que reconoce el contrato y las leyes, como votar en la junta de socios, ser elegido como administrador, vender sus participaciones, conocer la contabilidad de la empresa, participar en las ganancias. Generalmente la participacin es proporcional al importe de la respectiva aportacin, pero cabe pactar un rgimen distinto a favor de algunos socios, como ventajas econmicas adicionales para los fundadores, mayores dividendos para los socios que renuncien a ejercer su derecho de voto en las asambleas, etc.. Tipos de sociedades o compaas mercantiles: consideraciones generales. El derecho societario pretende que los socios dispongan de reglas claras de cmo funciona la sociedad, cules son sus derechos y obligaciones y as evitar en lo posible los conflictos entre socios que conducen a la extincin de la sociedad. Por ello, las leyes que regulan las sociedades mercantiles tienen carcter imperativo, salvo que la propia ley permita pactos distintos en los estatutos o pactos de los socios. Los contratantes disponen en general de plena libertad de eleccin del tipo de sociedad que quieren constituir. Una vez elegida una forma social concreta, resulta de aplicacin la ley especfica.

132 Por regla general, las sociedades mercantiles se constituyen adoptando alguna de las formas siguientes: sociedad colectiva, sociedad comanditaria, simple o por acciones, sociedad annima y de responsabilidad limitada (art. 122 Ccom). Estas cinco son las sociedades mercantiles generales. Las dos primeras se regulan en el Ccom. La annima, limitada y comanditaria por acciones se regulan por el RDL 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), de plena conformidad con los principios y normativa de la Unin Europea. Por razn del tipo de actividad al que se dedican u otra especialidad, el legislador necesita reconocer sociedades mercantiles especiales. As, las sociedades annimas europeas, bancarias y de seguros; las cooperativas, las mutualidades de previsin social y las mutuas; las empresas pblicas con forma de SA; las sociedades de empresas, las de inversin y las gestoras de fondos de inversin inmobiliaria y de fondos de pensiones; sociedades de financiacin de ventas a plazos; sociedades de arrendamiento financiero leasing-; las sociedades de garanta recproca; las sociedades de crdito hipotecario; las sociedades de capital riesgo; las sociedades annimas laborales; las sociedades o agencias de valores o las sociedades annimas deportivas, entre otras. Cabe sealar, por ltimo, que tradicionalmente, los tipos sociales referidos se pueden clasificar en sociedades personalistas y capitalistas. Las primeras se basan en la concurrencia personal de los socios, a los cuales se les atribuye la gestin, siendo las participaciones intransferibles sin el consentimiento de todos ellos. Por el contrario, en las sociedades capitalistas no interesa tanto la persona del socio como su aportacin. De ah, que los socios, cuyas participaciones son, en principio, libremente trasmisibles, no ostenten un derecho de gestin de la sociedad. Son sociedades personalistas la colectiva y la comanditaria simple. La sociedad capitalista por antonomasia es la sociedad annima; la sociedad de responsabilidad limitada y la comanditaria por acciones son sociedades de capital, pero en ella convergen significativos elementos personalistas. Por ltimo, cabe destacar que las sociedades annima, de responsabilidad limitada y comanditaria por acciones son siempre de carcter mercantil cualquiera que sea su objeto-. Por el contrario la sociedad colectiva y comanditaria simple sern civiles o mercantiles segn tengan uno u otro carcter la actividad para cuya explotacin se hayan constituido. 7.6. TIPOLOGA DE SOCIEDADES 7.6.1 La empresa como forma de sociedad civil La sociedad es un contrato por el cual dos o ms personas se obligan a poner en comn dinero, bienes o industria, con nimo de partir entre s las ganancias (art. 1665 CC). Como se observa, el CC establece dos elementos esenciales como el establecimiento de una masa comn y el nimo de lucro.

133 Ahora bien, dado que las normas de derecho mercantil son imperativas, la voluntad de los socios de acogerse al rgimen de la sociedad civil no es suficiente para. tal fin. Cuando la sociedad civil tenga por objeto la explotacin de un comercio o negocio industrial o mercantil abierto al pblico, la forma jurdica elegida ha de ser mercantil por lo que se han de aplicar las reglas del Ccom. Para que la sociedad civil adquiera personalidad jurdica, y pueda por lo tanto actuar en el trfico jurdico como una persona independiente de sus socios, se precisa que no se mantengan secretos los pactos entre socios, pues en tal caso se aplicarn las reglas de las comunidades de bienes (art. 1669 CC). Los socios responden con todo su patrimonio de las deudas de la empresa. Este riesgo puede evitarse mediante la constitucin de una sociedad annima o una sociedad limitada u otra forma social donde los socios no respondan de las deudas de la empresa. Sin embargo, las sociedades civiles profesionales, definidas como aquellas cuyo objeto es el ejercicio de actividades que requieran titulacin universitaria oficial e inscripcin en colegio profesional, adquieren personalidad jurdica con su inscripcin en el Registro mercantil. Pueden adoptar una forma societaria mercantil o civil (art. 16.7 Ccom. y Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales). 7.6.2 La sociedad colectiva Es la forma ms simple y ms antigua de sociedad mercantil. Se puede definir como aquella sociedad personalista en la que los socios, en nombre colectivo, desarrollan una actividad econmica de cuyas consecuencias en las relaciones con terceros- responden subsidiariamente, personal de forma ilimitada- y solidariamente con todos sus bienes. Como regla general, la administracin de la sociedad compete a todos sus socios. En efecto, en caso de falta de especial nombramiento todos los socios tendrn la facultad de concurrir a la direccin de los negocios comunes. En cuanto a los resultados, si no se dispone otra cosa en el contrato, los beneficios se dividirn a prorrata de la porcin de inters que cada socio tuviese en la compaa . De existir socios industriales que slo aportan trabajo- figurarn entre los socios capitalista de menor participacin. Las prdidas se imputarn en la misma proporcin entre los socios capitalista. 7.6.3. La sociedad comanditaria La sociedad comanditaria simple La sociedad comanditaria simple es una sociedad que desarrolla una actividad econmica de cuyas consecuencias responden limitadamente los socios comanditarios e ilimitadamente los colectivos. En efecto, la sociedad analizada se diferencia de la colectiva en que, junto a la existencia de socios colectivos, hay otros socios que no responden de forma ilimitada, sino slo con las aportaciones que realicen a la sociedad. stos se llaman socios comanditarios.

134 De esta forma, cabe que en las sociedades colectivas y comanditarias estn socios industriales, aquellos que slo aportan trabajo, y no capital. La posicin jurdica del socio industrial es diferente de la del socio colectivo, pues l no arriesga capital ni, en principio, responde de las deudas sociales. En la escritura de la sociedad comanditaria simple debern constar las mismas circunstancias que en la colectiva y las especficas referidos a la identidad y aportacin de los socios comanditarios, as como el rgimen de adopcin de acuerdos. La gestin de la sociedad est encomendada a los socios colectivos, prohibindose a los comanditarios cualquier acto de administracin, ni an en calidad de apoderados de los socios gestores. Respecto a la participacin en los resultados, a falta de pacto, se aplicarn reglas de la sociedad colectiva, si bien la participacin del comanditario en las prdidas de la sociedad, est limitada a la cuanta de las aportaciones. La sociedad comanditaria por acciones Es una variante de la sociedad comanditaria arts. 1 y 6 LSC-; la sociedad comanditaria por acciones es aquella sociedad cuyo capital social, no inferior a 60.000 y dividido en acciones, est formado por las aportaciones de los socios, quienes no responden de las deudas sociales, salvo uno al menos de ellos, que, encargado de la gestin de la sociedad, responde como colectivo, de forma personal, ilimitada y subsidiaria y, en su caso, solidaria. Se trata de una sociedad capitalista a la que es de aplicacin el rgimen de la sociedad annima, salvo en lo que resulte incompatible con sus normas especficas. En efecto, si la sociedad comanditaria es un estado intermedio entre sociedades personalistas y de capital, la comanditaria por acciones se ha asimilado ms a las sociedades capitalistas, y en particular a la sociedad annima. 7.6.4. La sociedad annima

Concepto. La sociedad annima es el tipo social adoptado por los grandes operadores econmicos, resulta impuesto por el ejercicio de actividades econmicas y su rgimen puede considerarse paradigma de las sociedades capitalistas (Cfr. LSC). Sociedad annima es, por tanto, aquella sociedad mercantil, con un capital mnimo de 60.000 , dividido en acciones, cuyos socios no responden de las deudas sociales. El capital ha de estar ntegramente suscrito, pero bastar con que sea desembolsado una cuarta parte del valor nominal de cada una de las acciones. La sociedad annima se constituye mediante escritura pblica e inscripcin de la misma en el Registro Mercantil. Esta inscripcin tiene carcter constitutivo y sin ella no adquiere la personalidad jurdica la sociedad annima. Tal inscripcin se publica en el BORME. Las acciones. La aproximacin al estudio de las acciones se realiza diferenciando varios aspectos:

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1) La accin como parte del capital. Las acciones son partes alcuotas del capital social y, como tales, tienen un valor nominal, normalmente distinto del real, el cual no es necesariamente coincidente con el valor contable y tampoco con el valor de mercado. 2) La accin como conjunto de derechos. La accin confiere al titular legtimo la condicin de socio y le atribuye los derechos reconocidos por la ley y en los estatutos. En primer lugar, el derecho a participar en el reparto de los beneficios; en segundo lugar, el derecho de suscripcin preferente, que significa que cuando la sociedad emita nuevas acciones u obligaciones convertibles en acciones, el accionista tiene derecho a comprar un nmero de tales acciones u obligaciones en proporcin al valor nominal. 3) La accin como ttulo. Las acciones podrn estar representadas por medio de ttulos, nominativos o al portador, o anotaciones en cuenta. Las acciones son, en principio, libremente trasmisibles, dependiendo del rgimen de circulacin, pero sobre todo, de la forma en que estn representadas. Tratndose de ttulos y habindose entregado, si los ttulos son al portador, la trasmisin tendr lugar por la simple tradicin del documento. Siendo nominativas, mediante endoso. En fin, la trasmisin de acciones representadas por anotaciones en cuenta tendr lugar por transferencia contable. 4) La accin como objeto de derechos reales. Las acciones, como ttulo valor que son y que por tanto incorporan un derecho, pueden ser objeto de derechos reales por ej., usufructo de acciones - que recaen por ello sobre el ejercicio del derecho del accionista.

Los rganos de la sociedad annima. Los rganos de la sociedad annima son dos, la Junta General, rgano deliberante, y el rgano de administracin, rgano de ejecucin. De la comprobacin de la veracidad y correcta llevanza de las cuentas se encargan los auditores de cuentas, pero no son en s un rgano de la sociedad.
1) La Junta General. La Junta General de accionistas (art. 159 LSC) es el rgano soberano de la sociedad annima, es la reunin de todos los accionistas, para decidir sobre la actuacin de la sociedad. La Junta General ordinaria se rene necesariamente dentro de los seis primeros mese de cada ejercicio para censurar o aprobar la gestin social, aprobar, en su caso, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicacin del resultado. Cualquier otra Junta tendr la consideracin de extraordinaria. El rgano ha de ser convocado necesariamente mediante anuncio publicado en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulacin de la provincia, al menos un mes antes de la fecha fijada para su celebracin. 2) Los administradores. (art. 209 LSC) Los Estatutos han de precisar la estructura del rgano de administracin: un administrador nico, varios administradores que acten solidariamente, dos administradores con actuacin conjunta o un consejo de administracin, integrado por un mnimo de tres miembros. El nombramiento de los consejeros corresponde, en principio, a la Junta General, la que, adems determinar el nmero cuando, como es

136 habitual los estatutos de la sociedad establezcan nicamente el mximo y el mnimo.

La sociedad annima europea. La sociedad annima europea (SE) (art 455 LSC) es una sociedad de capitales por acciones que, por desarrollar su actividad escala europea, est directamente regida, en algunos aspectos bsicos por el Derecho comunitario, si bien, para la sociedades europeas domiciliadas en Espaa, existen previsiones especficas en el rgimen general de las sociedades annimas (Rgto. (CE) 2157/2001 y Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la Sociedad Annima Europea domiciliada en Espaa). La sociedad europea, que tendr un capital mnimo de 120.000 , puede constituirse por fusin, por creacin de una sociedad de cartera y por creacin de una filial comn o por transformacin de una sociedad annima nacional, cuando, como consecuencia de ello la entidad resultante pase a operar en territorios de distintos estados de la UE.
7.6.5 La sociedad de responsabilidad limitada

Concepto y constitucin. La sociedad de responsabilidad limitada es el tipo bsico de sociedades de las sociedades de capital, el ms adecuado para la pequea y mediana empresa, pero utilizable tambin por la grande siempre que no pretenda recurrir al mercado financiero para la captacin masiva de inversiones ( arts. 1 y 4 LSC). La sociedad de responsabilidad limitada es aquella sociedad mercantil de capitales, de carcter cerrado, con un capital mnimo de 3000 , dividido en participaciones sociales, y cuyos socios no responden de las deudas sociales. Es una sociedad mercantil, con independencia de la actividad a la que se dediquen, y cerrada, en tanto que la transmisibilidad de la condicin de socio est sometida a ciertas restricciones. Las sociedades de responsabilidad limitada han de constituirse en escritura pblica, donde han de constar los datos identificativos de los otorgantes, su voluntad de constituir la sociedad, la asuncin e ntegro desembolso de las participaciones y la persona o personas inicialmente encargadas de administrar o representar a la sociedad, as como sus estatutos norma por la que se ha de regir la vida y el funcionamiento de la sociedad-. Rgimen de participaciones. En la sociedad limitada se puede establecer en los estatutos- a cargo de algunos o de todos los socios prestaciones accesorias. Estas son obligaciones que se imponen al socio, normalmente de prestacin de servicios a la sociedad. Pero estas actividades no dan derecho a obtener participaciones. stas se obtienen aportando dinero o bienes o derechos valorables econmicamente. Las prestaciones accesorias darn lugar, en su caso, a la retribucin fijada estatutariamente (art. 87 LSC). El rgimen de las participaciones es bastante distinto al de las acciones. Como se ha sealado, la participacin nunca se incorpora a un ttulo valor. En principio todas las participaciones otorgan iguales derechos, pero en los estatutos de la sociedad pueden crearse clases de participaciones art. 94 y

137 98 LSC-. Por otro lado, la titularidad de cada participacin consta en un libro registro, y en el caso de trasmisin, sta deber constar en el libro registro para que el nuevo socio pueda ejercitar sus derechos como tal frente a la sociedad. Pero lo ms caracterstico en materia de participaciones es su rgimen de trasmisin. Frente al principio de libre transmisibilidad de acciones, en la sociedad limitada rige el principio contrario: las participaciones nunca son libremente trasmisibles.

rganos. Los rganos son, como en la sociedad annima, la Junta General y los Administradores. La regulacin bsica es parecida a la de la sociedad annima, pero existen algunas diferencias. As, en cuanto a la Junta General existe una norma acerca del conflicto de intereses, que establece que el socio no podr ejercer el derecho de voto en una serie de casos que establece la ley, en los que el acuerdo que se va a tomar le afecta especialmente. La mayora para tomar acuerdos es la mayora de votos emitidos, siempre que representen al menos un tercio de todas las participaciones sociales. Por lo que se refiere a los administradores, es de destacar que esto tiene prohibido dedicarse al mismo o similar gnero de actividad que la sociedad salvo que lo consienta la Junta General. La sociedad de responsabilidad limitada nueva empresa. Es una clase especial de sociedad de responsabilidad limitada (art. 434 LSC) cuya regulacin pretende incentivar la creacin y el desarrollo de la actividad de pequeas empresas e incluso medianas-, a travs de la configuracin de una frmula societaria sencilla, con aplicacin de las nuevas tecnologas y el uso de formularios y documentos tipo (Ley 7/2003, de 1 de abril, de sociedad limitada Nueva Empresa), con un capital mnimo de 3.000 y mximo 120.000 . Los trmites notariales y registrales de constitucin de la sociedad pueden realizarse a travs de tcnicas electrnicas, informticas o telemticas, de forma que, a travs del documento nico electrnico, las sociedades pueden estar constituidas en un plazo de 48 horas, para lo cual es fundamental la utilizacin de los estatutos tipo aprobados por la administracin. Por otro lado, la sociedad puede acogerse a un sistema de contabilidad simplificada que permite, con un solo registro, el cumplimiento de las obligaciones que el ordenamiento jurdico impone en materia de informacin contable y fiscal.
7.6.6. Las sociedades de carcter mutualista Consideraciones generales Con esta denominacin genrica la doctrina se refiere a formas societarias cuyo objetivo fundamental no es la obtencin de un lucro ilimitado a repartir entre los socios, sino la cobertura recproca entre los mismos de necesidades comunes. En este tipo de sociedades tambin se busca una ganancia pero no es sta una ganancia de dinero en la mayor medida posible, sino una ayuda en una necesidad comn. De ah que si en estos tipos societarios se obtienen

138 beneficios normalmente no se reparten, y si as se hace se entienden como una devolucin de la aportacin ms que un beneficio obtenido. Sociedades cooperativas La cooperativa es una sociedad constituida por personas que se asocian, en rgimen de libre adhesin y bajas voluntarias, para la realizacin de actividades empresariales, encaminadas a satisfacer sus necesidades y aspiraciones econmicas y sociales, con una estructura y funcionamiento democrticos. Las cooperativas estn reguladas por la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, si bien tambin existe una regulacin cooperativa en las Comunidades Autnomas (vid. por Ej., Ley 4/1993, de 24 de junio, de Cooperativas de Euskadi). Por ltimo, sealar que los rganos de las sociedades cooperativas son tres: La Asamblea General, el Consejo Rector y la Intervencin. ste ltimo rgano se dedica a la censura de cuentas; los estatutos de las cooperativas pueden crear opcionalmente otros rganos. La mutua de seguros La mutua de seguros es una forma tpica societaria que tiene por objeto el seguro recproco de los socios mutualistas-, los cuales contribuyen a su financiacin. Los mutualistas se agrupan normalmente por razn de su profesin o de su pertenencia a una empresa determinada, actuando como aseguradores de si mismos (vanse los arts. 9,10 y 64 del RDL 6/2004,de 29 de octubre, sobre Ordenacin y supervisin del seguro privado). Pueden ser mutuas a prima fija: entidades aseguradoras privadas, sin nimo de lucro, que tienen por objeto la cobertura de sus socios, personas fsicas o jurdicas, de los riesgos asegurados mediante una prima pagadera al inicio del periodo del riesgo; o mutuas a prima variable, que tienen por objeto, la cobertura a sus socios, personas fsicas o jurdicas, de los riesgos asegurados mediante el cobro de derramas, con posterioridad a los siniestros. Las mutuas han de constituirse mediante escritura pblica, que se inscribir en el Registro Mercantil a efectos de publicidad- y en la Direccin General de Seguros para el control administrativo-. Las sociedades de garanta recproca La sociedad de garanta recproca es una sociedad de naturaleza mutualista y capital variable, constituida, al menos en sus cuatro quintas partes, por pequeas y medianas empresas, con el fin de facilitar su acceso al crdito y servicios conexos, as como la mejora integral de sus condiciones financieras, no respondiendo los socios de las deudas sociales (Ley 1/1994, de 11 de marzo de 1994, sobre Rgimen Jurdico de las Sociedades de Garanta Recproca).

139 7.6.7 Los grupos de sociedades Consideraciones generales Las uniones de empresas las forman un conjunto de empresarios que, manteniendo su autonoma jurdica, estn comprometidos en una lnea conjunta de actuacin o sometidos a una direccin unitaria. Estas uniones pueden basarse en vnculos obligaciones a travs de un acuerdo o contrato que rige el concierto empresarial- o reales mediante la participacin de la sociedad en el capital de otras. En ambos casos, la unin puede responder a criterios de subordinacin direccin nica y estructura piramidal- o de coordinacin autonoma limitada tan slo por la actuacin en conjunto-. Uniones temporales de empresa Las uniones temporales de empresas surgen de contratos de colaboracin, de carcter temporal, entre empresas para la ejecucin de cualquier obra, servicio o suministro. La unin se formaliza en escritura pblica, con duracin mxima de 10 aos, inscribindose, adems, en un registro administrativo. Carecen de personalidad jurdica y operar bajo el nombre de una o de todas las empresas agrupadas (Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre Rgimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas y de las Sociedades de Desarrollo Industrial). La unin temporal de empresas las administra un gerente, que ser gestor y representante nico. Los miembros de la agrupacin responden frente a terceros, de forma solidaria e ilimitada, por los actos y operaciones realizadas en beneficio comn. Los grupos de sociedades El grupo supone la existencia de un conjunto de sociedades que manteniendo su personalidad jurdica y una formal autonoma patrimonial, se someten a una direccin nica, llevada, por lo general, por una sociedad matriz o dominante, que controla a las dems, denominadas filiales. En nuestro ordenamiento (art. 42 Ccom). Existe un grupo cuando varias sociedades constituyen una unidad de decisin. En particular, se presumir que existe unidad de decisin cuando una sociedad, que se calificar como dominante, sea socio de otra sociedad, que se calificar como dependiente, y se encuentre en relacin con sta en alguna de las siguiente situaciones: a) posea la mayora de los derechos de voto; b) tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayora de los miembros de los rganos de administracin; c) pueden disponer, en virtud de acuerdos celebrados con otros socios, de la mayora de derechos de voto; d) haya designado exclusivamente con sus votos la mayora de los miembros del rgano de administracin, que desempeen su cargo en el momento en que se deban formular cuentas consolidadas y durante los ejercicios inmediatamente anteriores. Como se puede apreciar, lo importante es que exista un control de hecho de la voluntad de la sociedad dominada o filial.

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Las agrupaciones de inters econmico La agrupacin de inters econmico es una sociedad mercantil que tiene por finalidad facilitar el desarrollo o mejorar los resultados de actividad de sus socios, personas fsicas o jurdicas que desarrollan actividades empresariales, agrcolas o artesanales, o entidades no lucrativas dedicadas a la investigacin o que ejerzan profesiones liberales. La agrupacin puede tener como objeto cualquier actividad siempre que sea distinta a la de sus agrupados y se desarrolle con carcter instrumental o auxiliar: la agrupacin no puede tener nimo de lucro en sentido estricto, aunque si el beneficio de sus socios. Las agrupaciones de inters econmico se rigen por su propia ley (Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Inters Econmico), supletoriamente, por las normas de la sociedad colectiva que resulten compatibles con su naturaleza. 7.7 MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES Las modificaciones estructurales son aquellas alteraciones de la sociedad que van ms all de las simples modificaciones estatutarias para afectar a la estructura patrimonial o personal de la sociedad (Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles) y que, por tanto, incluyen la transformacin, la fusin, la escisin y la cesin global del activo y pasivo. Asimismo, en esta materia, la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificacin de las obligaciones de informacin y documentacin de fusiones y escisiones de sociedades de capital, simplifica en determinados casos el nmero y contenido de los documentos que han de ser puestos a disposicin de los socios y agiliza estas operaciones societarias encauzando la publicidad previa a los acuerdos de escisin y fusin a travs de la pgina web corporativa de las sociedades de capital, como alternativa al Registro Mercantil. La transformacin La transformacin es el cambio de tipo societario con mantenimiento de la misma personalidad jurdica. Conforme se ha dejado dicho, las sociedades mercantiles pueden transformarse en cualquier otro tipo de sociedad mercantil, en agrupaciones de inters econmico y viceversa- o en cooperativa y viceversa-. Una sociedad civil puede transformarse en cualquier tipo de sociedad mercantil. Como se ha sealado la transformacin no cambia la personalidad jurdica de la sociedad, que sigue subsistiendo bajo una formulacin societaria distinta. El acuerdo de transformacin no libera por s solo de las obligaciones de los socios para con la sociedad, ni los porcentajes de participacin en el capital social de cada socio El acuerdo de transformacin puede ser adoptado por la Junta General de socios con los quorums de asistencia y mayora, generalmente reforzada de

141 votos a favor dispuestos en la ley especfica aplicable a la sociedad o en los estatutos.

Fusin La fusin es un proceso a travs del cual dos o ms sociedades se unen de manera que sus respectivos patrimonios y socios se integran en una nica sociedad. As, la fusin de dos o ms sociedades mercantiles inscritas permiten la concentracin de sus respectivos derechos y obligaciones, bien en una sociedad de nueva creacin, bien en la sociedad absorbente ya existente, que debe aumentar el capital social en la cuanta que proceda. Tal proceso se inicia con un proyecto comn de fusin, que publicado e informado por los administradores, ha de ser aprobado por la Junta General de socios de cada una de las sociedades con los requisitos y formalidades establecidos para el respectivo tipo societario. Escisin La escisin es un proceso por el cual se divide el patrimonio de una sociedad con extincin o no de la misma-, para ser traspasado en bloque la parte o partes del patrimonio segregado a otra u otras sociedades ya existentes o de nueva creacin. Aplicado a una sociedad mercantil, el hecho de la escisin puede ser un medio de reestructuracin empresarial a travs de procesos de desconcentracin y especializacin de las sociedades escindidas descentralizacin productiva-; una forma de concentracin de los riesgos empresariales en una de las sociedades escindidas; un sistema para dotar de mayor flexibilidad a la gestin de la empresa, etc.. La escisin total comporta la extincin de una sociedad, con divisin de todo su patrimonio en dos o ms partes, cada una de las cuales se trasmite en bloque por sucesin universal a una sociedad de nueva creacin o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un nmero de acciones, participaciones o cuotas de la sociedades beneficias de manera proporcional a su respectiva participacin en la sociedades beneficiarias. La escisin parcial supone el traspaso en bloque por sucesin universal de una a varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forma una unidad econmica, a una o varias sociedades nuevas o ya existentes, recibiendo sus socios una parte proporcional de su participacin en las sociedades beneficiarias y reduciendo la sociedad que se escinde su capital. La segregacin es el traspaso en bloque por sucesin universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forma una unidad, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas se las sociedades beneficiarias. Dentro de los efectos de la escisin, debe resaltarse cmo las obligaciones asumidas por una sociedad beneficiaria que resulten incumplidas, respondern

142 solidariamente las dems sociedades beneficiarias hasta el importe del activo neto atribuido en la escisin a cada una de ellas y, si subsistiera la propia sociedad escindida por el total de la obligacin

Cesin global de activo y pasivo Consiste en el proceso por el que una sociedad inscrita trasmite en bloque todo su patrimonio, por sucesin universal, a uno o varios socios o terceros, a cambio de una contraprestacin que no podr consistir en acciones o participaciones o cuotas del socio cesionario. Cuando la contraprestacin fuese recibida total y directamente por los socios, la sociedad quedar extinguida 7.8 DISOLUCIN Y LIQUIDACIN DE SOCIEDADES Las sociedades pueden disolverse por voluntad de los socios, por las causas previstas en la ley o en el propio contrato. La disolucin no implica automticamente la disolucin de la sociedad, sino que para llega a sta ha de pasar normalmente a travs del proceso de liquidacin. Las normas contenidas en el Ccom (arts. 221-237) son de aplicacin a las sociedades personalistas. En el caso de las sociedades de capital, su rgimen se encuentra en los arts- 360400 LSC.

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PARTE IV.- DERECHO DEL TRABAJO

144 LECCIN 8.- RELACIN LABORAL: DERECHO DEL TRABAJO. 8.1. CONCEPTO Y SIGNIFICADO. 8.2. MBITO DE APLICACIN. 8.3. SISTEMA DE FUENTES JURDICO LABORALES. 8.4. EL CONVENIO COLECTIVO. 8.4.1. Concepto y naturaleza. 8.4.2. Eficacia jurdica. 8.4.3. Manifestaciones del derecho a la negociacin colectiva..

8.1 CONCEPTO Y SIGNIFICADO. El Derecho del Trabajo puede ser definido como la regulacin jurdica del trabajo prestado por cuenta ajena, siendo el objeto de dicha regulacin el elenco de derechos y obligaciones que corresponden al trabajador y empresario como consecuencia de la formalizacin de un contrato de trabajo. El conflicto de intereses, bien sea entre los individuos y los grupos sociales, es el centro de atencin de las normas laborales; el conflicto surge con naturalidad en el desarrollo de las relaciones laborales. En consecuencia, el reconocimiento legal del conflicto de intereses y, su integracin dentro del ordenamiento jurdico de las consecuencias correspondientes sobre la regulacin de las instituciones laborales, va a constituir la sea de identidad de cualquier modelo de Estado democrtico y social. Por otra parte, la proteccin de la posicin jurdica del trabajador ha constituido siempre la razn de ser ltima de la legislacin laboral. Es precisamente la constatacin prctica de la situacin de desequilibrio contractual latente en las relaciones laborales la que manifiesta la insuficiencias de trasladar a esta parcela de las relaciones sociales los parmetros propios del Derecho Civil de igualdad contractual y la consiguiente neutralidad del legislador estatal frente al desarrollo de las relaciones jurdicas entre particulares. Es por ello que el ordenamiento laboral tendr un carcter tuitivo del trabajador en cuanto que sujeto en posicin de mayor debilidad contractual. Este desequilibrio de partida se puede corregir por una doble va: a) en primer lugar, a travs del establecimiento de reglas de proteccionismo individual, bsicamente en el sentido de fijar lmites directos a la autonoma contractual de las partes a travs de la normativa estatal que introduce unos mnimos en las condiciones de trabajo- de obligado respeto. b) en segundo lugar, a travs de reglas de proteccionismo colectivo, esto es, reconociendo los derechos colectivos de accin sindical sealadamente, negociacin colectiva-.

145 8.2. MBITO DE APLICACIN En materia laboral no existe un mbito nico de legislacin correspondiente. No existe un cdigo nico, sino una pluralidad de leyes y normas de distinto rango, muchas de las cules fijan su efectivo campo de aplicacin. Como primera aproximacin podemos tomar como referencia el mbito de aplicacin del Estatuto de los Trabajadores (art. 1): con carcter general se establece que la presente Ley (y por extensin, todas las normas laborales) sern de aplicacin a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del mbito de organizacin y direccin de otra persona, fsica o jurdica, denominada empleador o empresario. Esta definicin abstracta de la Ley exige cuatro elementos sustanciales a las relaciones laborales sometidas a la legislacin laboral: voluntariedad, ajeneidad, subordinacin y retribucin. Lo anterior, se complementa con una delimitacin de los supuestos excluidos de la legislacin laboral (art. 1.3 ET) y con la previsin de la categora de las relaciones laborales especiales (art. 2 ET). 8.3 SISTEMA DE FUENTES JURDICO LABORALES 8.3.1. La singularidad de las fuentes del derecho en el ordenamiento laboral El Derecho del trabajo regula el trabajo asalariado o por cuenta ajena sirvindose de un sistema de fuentes que presenta peculiaridades propias que no aparecen en otras ramas del ordenamiento. Por supuesto, participa de las fuentes comunes del ordenamiento espaol previstas en el art 1.1 del Cdigo Civil -la ley, la costumbre y los principios generales del derecho-, pero ofrece, asimismo, fuentes propias derivadas de la autonoma colectiva -entendida como poder autnomo compartido por los representantes de los trabajadores y de los empresarios para autorregular sus respectivos intereses-: los convenios colectivos, cuya fuerza vinculante se encuentra garantizada por la ley, por expreso mandato constitucional (art. 37. CE). Para una comprensin adecuada del sistema de fuentes que conforman el Derecho del Trabajo, se ha de tener en cuenta, en primer lugar, el sistema de relaciones de trabajo que configura nuestra Constitucin, que define el marco general en el que se desarrollan las mismas, en base a los derechos de propiedad privada (art. 33 CE) y la libertad de empresa en el marco de una economa de mercado (art. 38 CE). El derecho de libertad de empresa siempre se encontrar presente en toda relacin de trabajo, si bien, al igual que los dems derechos, no es absoluto, y debern actuarse, respetando los derechos fundamentales de los trabajadores. Por otro lado, de la Constitucin se desprende un principio de competencia que rige en nuestro sistema de fuentes y que deriva de la

146 estructura territorial del Estado y de la diferente distribucin de competencias entre los distintos entes territoriales (distribucin de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas en materia de legislacin laboral). Dentro del sistema de fuentes, no se deben perder de vista las disposiciones legales y reglamentarias, as como tampoco la normativa comunitaria, que persigue la construccin de un espacio social europeo. 8.3.2 Tipologa de normas De manera detallada, el art. 3.1 ET dispone que Los derechos y obligaciones concernientes a la relacin laboral se regulan: a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado. b) Por los convenios colectivos. c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo Es una enumeracin incompleta, porque no se menciona las normas internacionales y supranacionales, y la Constitucin, que debemos considerar implcita, como norma fundamental del Estado. Por otra parte, se incluye como fuente al contrato de trabajo, el cual tiene fuerza de ley entre las partes contratantes (art. 1091 CC), pero no crea derecho objetivo. Como fuentes formales del ordenamiento laboral, y en aplicacin del principio de jerarqua normativa -rango normativo- podemos enumerar: 1) Las normas constitucionales en cuanto sean directamente aplicables. 2) Tratados o normas internacionales ratificados por el Estado espaol. En la normativa laboral ser frecuente los Tratados internacionales laborales, los Convenios de la OIT y los Reglamentos y Directivas comunitarias. 3) Leyes, disposiciones normativas con rango de ley (decretos legislativos y Decretos-leyes), decretos, ordenes ministeriales, tanto a nivel estatal como autonmico y con el juego entre ambos niveles que impone la Constitucin (distribucin competencial). 4) Los convenios colectivos 5) La costumbre local y profesional 6) El Derecho comn como supletorio del de Trabajo, principalmente el Cdigo Civil y las Leyes procesales 7) Los principios generales del Derecho En cuanto al contrato de trabajo, como se ha indicado, no es fuente de derecho, sino fuente de obligaciones. Por su parte, la jurisprudencia juega un papel de interpretacin de la norma y se incorpora a la misma. 8.3.3 Concurrencia y articulacin de normas laborales Los asuntos ms complejos en el momento aplicativo de las normas laborales se presentan all donde nos enfrentamos a regulaciones plurales y diferenciadas de una misma materia por parte de disposiciones contenidas en fuente de derecho diversas.

147 En esos trminos, los principios de concurrencia principales a considerar son los siguientes: en efecto, el entramado de disposiciones descrito puede dar lugar a la colisin de normas, lo cual debe resolverse siempre en base al principio de jerarqua normativa, esto es, prima la norma de rango superior disposicin legal- sobre la inferior -disposicin reglamentaria-, la cual desarrolla los preceptos establecidos en aqulla, no pudiendo establecer condiciones de trabajo distintas a las establecidas por las leyes que la desarrollan. Por otro lado, los conflictos originados entre los preceptos de normas laborales, se resolvern mediante la aplicacin de lo ms favorable para el trabajador apreciado en su conjunto y en cmputo anual (art. 3.2 y 3.3 ET). Por ltimo, los trabajadores, como manifestacin tuitiva de la norma laboral, no pueden renunciar a los derechos establecidos en las disposiciones legales y que tengan la consideracin de derecho necesario, ni tampoco de los reconocidos como indisponibles por el convenio colectivo que les sea de aplicacin (art. 3.5 ET) 8.4. EL CONVENIO COLECTIVO 8.4.1. Concepto y naturaleza La norma especial tpica del Derecho del Trabajo es, sin duda alguna, el convenio colectivo . ste constituye la materializacin del ejercicio del derecho a la negociacin colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y de los empresarios, derecho reconocido en el artculo 37.1 de la CE. Se puede definir como un acuerdo o pacto, de un lado, un empresario o asociacin de empresarios y, de otro lado, unos representantes de los trabajadores con el objeto de regular las relaciones individuales entre los empresarios y los trabajadores incluidos en el mbito del convenio. El derecho a la negociacin colectiva se manifiesta en nuestra CE en un doble sentido: a) en primer lugar, como parte del contenido esencial de la libertad sindical (art. 28.1 CE), entendindose, as, como derecho que se reconoce a las organizaciones sindicales en el ejercicio de la libertad sindical (art. 2.2d) LOLS). b) Asimismo, como derecho a la negociacin colectiva laboral, que se encuentra expresamente previsto en el art. 37.1. CE. En la actualidad, el art. 37.1 CE garantiza la fuerza vinculante de los convenios colectivos, reconociendo de esta forma, su eficacia normativa y su aplicacin general, si bien dichos efectos del convenio slo tendrn lugar cuando los sujetos firmantes de los mismos renan una serie de requisitos exigidos por la Ley, que exige que el sistema de interlocucin se construya en torno a la representatividad y la mayora El resultado de la negociacin colectiva es sumamente variado, sobre todo desde la Ley 11/1994, de 19 de mayo, que al introducir importantes reformas en el ET, potenci a sta a expensas de la ley y el reglamento. Como producto de la negociacin colectiva se ha distinguido entre convenios

148 colectivos estatutarios y convenios colectivos extraestatutarios, tambin llamados irregulares, acuerdos de empresa, acuerdos derivados de mediacin y arbitraje, acuerdos o pactos de la funcin pblica, acuerdos de inters profesional de trabajadores autnomos, acuerdos interprofesionales y concertacin social. 8.4.2. Eficacia de los convenios colectivos: personal y jurdica Como regla general, en lo que se refiere a la eficacia de los convenios colectivos, hay que distinguir dos planos: su eficacia personal y su eficacia jurdica. Desde el punto de vista de la eficacia personal, un convenio colectivo puede afectar a todos los trabajadores y empresarios incluidos dentro del mbito de aplicacin del convenio, independientemente de que esos trabajadores y empresarios estn o no afiliados a las organizaciones que hayan firmado el convenio. Se habla, entonces, de eficacia general (erga omnes). Por el contrario, un convenio puede afectar slo a los empresarios y trabajadores afiliados a las organizaciones firmantes del mismo (convenio colectivo de eficacia limitada o extraestatutario). Desde el punto de vista de su eficacia jurdica, un convenio puede tener eficacia jurdica normativa o contractual. La eficacia jurdica normativa de un convenio implica que su regulacin se impone a las relaciones individuales afectadas, de manera que lo establecido por el mismo se aplicar a esas relaciones individuales aunque empresario y trabajador no hayan dispuesto esa aplicacin, y, asimismo, que lo dispuesto en el convenio supondr la nulidad de las clusulas del contrato individual contrarias al mismo y, por tanto, debern ser sustituidas. Por el contrario, si el convenio tuviera nicamente eficacia jurdica contractual, ello significara que lo dispuesto en un contrato individual podra modificar lo dispuesto en el convenio colectivo, al tratarse de dos actos jurdicos de igual valor jurdico. 8.4.3. Manifestaciones del derecho a la negociacin colectivo

Convenio colectivo del Estatuto de los Trabajadores. El convenio colectivo estatutario puede ser definido, en virtud de lo establecido en el artculo 82 del E.T., como el acuerdo celebrado entre uno o varios empresarios, por un lado, y una o varias agrupaciones de trabajadores por otro, para fijar las normas que regularn las condiciones de trabajo en un mbito determinado, as como los derechos y obligaciones de las propias partes del acuerdo. As pues, en el convenio colectivo cabe distinguir junto a su contenido normativo su contenido obligacional. Dicha distincin viene reconocida en el propio artculo 82.2 del E.T. al establecer que mediante los convenios colectivos y en su mbito correspondiente, los trabajadores y empresarios regulan las condiciones de trabajo y de productividad; igualmente podrn regular la paz laboral a travs de las obligaciones que se pacten. Respecto al contenido, por ltimo, cabe sealar que el propio E.T. en su artculo 85.3 fija un contenido mnimo para el convenio colectivo.

149 En cuanto a la eficacia jurdica que poseen los convenios colectivos estatutarios, el artculo 82.3, prrafo 1 del E.T. reconoce que stos poseen eficacia normativa y no meramente contractual, al sealar que los convenios obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su mbito y durante todo el tiempo de su vigencia. Las consecuencias de este carcter normativo son, principalmente, las siguientes: a) En primer lugar, se aplicarn de forma imperativa y automtica a las concretas relaciones laborales individuales sin necesidad de incorporar a las mismas, expresa o tcitamente, el articulado del convenio como condiciones contractuales. b) En segundo lugar, como consecuencia del principio de modernidad y de acuerdo con los artculos 82.4 y 86.4 del E.T., el convenio que sucede a uno anterior deroga en su integridad a este ltimo, salvo los aspectos que expresamente se mantengan. c) En cuarto lugar, en caso de incumplimiento del convenio, los trabajadores y empresarios individuales tienen una responsabilidad individual exigible judicialmente. Respecto al alcance personal de la eficacia normativa de los convenios colectivos estatutarios, el artculo 82.3 del E.T. les atribuye eficacia general o erga omnes, al sealar que los mismos obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su mbito de aplicacin y durante todo el tiempo de su vigencia. No obstante, esta eficacia erga omnes de los convenios colectivos estatutarios presenta excepciones: As, en virtud de lo establecido en el art. 82.3 pfo. 2 ET, se permite que por acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores se modifiquen las condiciones establecidas por convenio colectivo, cuando concurran causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin, en las siguientes materias: jornada de trabajo, horario, distribucin del tiempo de trabajo, rgimen de trabajo a turnos, sistema de remuneracin, cuanta salarial, sistemas de trabajo y rendimiento, funciones y mejoras de la accin protectora de la Seguridad Social.

Pactos extraestatutarios laborales de eficacia limitada. Junto a los convenios colectivos estatutarios existen otros, los extraestatutarios o irregulares. La doctrina y la jurisprudencia estn de acuerdo en definir al convenio colectivo extraestatutarios, como aquel convenio que carece de alguno de los requisitos objetivos, subjetivos o procedimentales establecidos en el Ttulo III del ET para los convenios que en el mismo se regulan. En cuanto a la eficacia personal de los convenios colectivos extraestatutarios queda limitada a los empresarios y trabajadores representados por las partes contratantes. De la eficacia personal reducida de estos convenios podra derivar una natural limitacin de su contenido a aquellos aspectos contractualizables, excluyendo reglas organizativas empresariales que afectaran a todo el personal de la empresa, ante la eventualidad de que algn trabajador, en uso de su libertad de contratacin individual, se negase a su incorporacin contractual.

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Acuerdos de empresa. Se trata de una manifestacin de la negociacin colectiva a nivel de empresa, de carcter flexible, para adaptar la regulacin general del convenio a las necesidades de cada empresa. Repartidos por todo el ET (arts. 22.1, 29.1, 34.2, 34.3, 40.2, 41.4, 51), cumple la funcin de regular, en defecto de convenio colectivo, determinadas materias en una determinada empresa mediante acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. Estos acuerdos de empresa han de tener la naturaleza vinculante que nace de ser resultados de la negociacin colectiva, en la medida de que cumplen los requisitos del ET para la eficacia general del convenio. Acuerdos derivados de mediacin y arbitraje. El ordenamiento laboral prev distintos procedimientos para la solucin de conflictos, sobre todo colectivos. As un conflicto tpico es la falta de acuerdo en la negociacin del convenio colectivo. Se trata de procedimientos de conciliacin, mediacin o arbitraje. En la conciliacin mediacin, la solucin se alcanza gracias a la intervencin de un conciliador mediador, mediante acuerdo de las partes en conflicto. En el arbitraje, la solucin se alcanza mediante la decisin (laudo arbitral) de un rbitro. En consecuencia, en el primer supuesto, el acuerdo alcanzado en conciliacin es un convenio. Como tal, tendr valor o eficacia de convenio estatutario o extraestatutarios segn se cumplan o no los requisitos de fondo y forma exigidos para los convenios estatutarios. De la misma manera, en el caso de los laudos arbitrales voluntarios, de modo similar, el laudo tendr valor de convenio estatutario o extraestatutarios segn que los que los hayan nombrado al rbitro tengan o no legitimacin para negociar un convenio estatutario y segn se cumplan o nos requisitos de forma para los estatutarios. Acuerdos interprofesionales entre las representaciones empresarial y sindical. La tipologa de los convenios colectivos quedara incompleta sin una referencia concreta a dos productos de la negociacin colectiva igualmente regulados en la legislacin ordinaria, los acuerdos interprofesionales y los acuerdos marco. Diferentes en sus contenidos: as, de un lado, mientras que los acuerdos interprofesionales sientan normas para convenir y establecer el marco de negociaciones futuras, los segundos regulan aspectos especficos de las relaciones de trabajo. Sin embargo, guardan enormes parecidos que derivan de la idntica legitimacin exigida para uno y otro (sern las organizaciones sindicales y empresariales ms representativas a nivel estatal o de Comunidad Autnoma. Ambos tendrn el tratamiento que el ET dispensa a los convenios colectivos. Concertacin social (Dilogo social) con los poderes pblicos. Por su parte, el proceso de dilogo social entre las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales con o sin participacin del poder pblico, puede tener diversas finalidades: ya sean propuestas legislativas o acuerdos interprofesionales a propsito de la regulacin de las relaciones laborales. Pactos o acuerdos colectivos en la funcin pblica. La ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico regula la negociacin colectiva de funcionarios. Como es tradicional, el resultado de la negociacin colectiva de los funcionarios puede adoptar la forma de Pactos o Acuerdos. Los Pactos versan sobre materias que se correspondan estrictamente con el mbito

151 competencial del rgano administrativo que lo suscriba y se aplicarn directamente al personal del referido mbito. Por su parte, los Acuerdos versarn sobre materias competencia de los rganos de gobierno de las Administraciones Pblicas.

152 LECCIN 9.- CONTRATO DE TRABAJO. 9.1.- CONTRATO DE TRABAJO: CONCEPTO Y NATURALEZA. 9.1.1. Inclusiones y exclusiones. 9.1.2. Relaciones laborales especiales. 9.1.3. El trabajo autnomo. 9.2.- SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO. 9.3.- CLASES Y MODALIDADES DE CONTRATO. 9.3.1. Contratos de duracin indefinida. 9.3.2. Contratos de duracin determinada. 9.3.3. Contratos formativos. 9.3.4. Contratos a tiempo parcial. 9.3.5. Otros. 9.4.- FORMALIZACIN DEL CONTRATO. 9.4.1. Forma. 9.4.2. Capacidad. 9.4.3. La intervencin de los poderes pblicos en el mercado de trabajo. 9.4.4. La intermediacin en el mercado de trabajo. 9.5.-CONTENIDO: 9.5.1. Derechos y deberes de las partes. 9.5.2 Clasificacin profesional. 9.5.3 Tiempo de trabajo. 9.5.4 Salario. 9.6.- MODIFICACIONES DEL CONTRATO.9.6.1. Movilidad funcional. 9.6.2. Movilidad geogrfica. 9.6.3. Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo 9.7.- SUSPENSIN DEL CONTRATO. 9.8.- EXTINCIN DEL CONTRATO: MODALIDADES. 9.8.1. Concepto. 9.8.2. Modalidades. 9.8.3. Extincin por voluntad conjunta de las partes. 9.8.4. Desaparicin o incapacidad de las partes. 9.8.5. Extincin por voluntad unilateral del trabajador. 9.8.6. Extincin por voluntad unilateral del empresario: despido.

9.1 CONTRATO DE TRABAJO : CONCEPTO Y NATURALEZA El articulo 1.1 del ET define al contrato de trabajo como aquel que liga al trabajador que voluntariamente presta sus servicios retribuidos por cuenta ajena (ajenidad) y dentro del mbito de organizacin y direccin de otra persona fsica o jurdica denominada empleador o empresario (dependencia). En efecto, la dependencia como nota caracterstica del contrato de trabajo, implica que el trabajador se encuentra bajo el mbito de organizacin y direccin del empresario, con sujecin a su poder de direccin y disciplinario. Por su parte, la ajenidad supone la no asuncin de los riesgos de la actividad empresarial por el trabajador. Estamos, pues, ante un contrato consensual -se perfecciona por el mero consentimiento de las partes-, bilateral -produce efectos para ambas partes-, oneroso -genera obligaciones para ambos contratantes-, conmutativo -se entiende que las prestaciones son iguales-, de tracto sucesivo -desarrolla sus efectos a lo largo del tiempo- y personalsimo o celebrado en atencin a las caractersticas personales de los contratantes, es decir, "intuitu personae".

153 Dentro de los elementos del contrato laboral destacan el objeto, la forma y los sujetos. El objeto lo constituyen el trabajo que presta el empleado y la remuneracin que abona el empresario. En cuanto a la forma, el articulo 8.1 del ET dice que el contrato de trabajo se podr celebrar por escrito o de palabra. Se presumir existente entre todo el que presta un servicio por cuenta ajena y dentro del mbito de organizacin y direccin de otro y el que lo recibe a cambio de una retribucin a aqul. 9.1.1 Inclusiones y exclusiones Como se refleja en el ET, la relacin laboral, objeto del contrato de trabajo, se caracteriza por poseer las notas de libertad, retribucin, ajeneidad y dependencia; en consecuencia, el trabajo que carezca de alguna de estas notas no se somete a las normas laborales. Para facilitar, la distincin de las relaciones laborales, la propia ley establece, en sentido negativo, un listado de prestaciones laborales excluidas del campo de aplicacin de la normativa laboral (art. 1.3 ET), en concreto son: los funcionarios y personal estatutario de las Administraciones pblicas, las prestaciones personales obligatorias, la actividad de consejero o miembro de los rganos de administracin de las empresas, los trabajos realizados a ttulo de amistad, benevolencia y buena vecindad, los trabajos familiares -salvo que se demuestre la condicin de asalariados-, los intermediarios en operaciones mercantiles que se obliguen a responder del buen fin de la operacin. E1 contrato de trabajo, se diferencia del arrendamiento de servicios civil por la nota de la dependencia o subordinacin del trabajador respecto del empresario, ya que sta no se da en el arrendamiento de servicios. Tambin se diferencia del contrato de obra o de empresa, regulado igualmente en el Cdigo Civil, por el hecho de que lo que se contrata es un servicio, una actividad y no un resultado como ocurre en el contrato de obra. En fin, para determinar si estamos ante un contrato laboral, la jurisprudencia entiende que son indicios relevantes la prestacin de servicios en el centro de trabajo, la sumisin a una jornada o la existencia de una remuneracin fija. 9.1.2 Relaciones laborales especiales Dentro de las prestaciones de servicio sometidas a las normas laborales, hay que distinguir las relaciones laborales especiales (art. 2 ET). Son relaciones especiales de trabajo aquellas que, por sus especiales caractersticas, requieren una regulacin especfica y separada del ET, que, sin embargo, acta por remisin o como derecho supletorio. Las diferencias, por tanto, responden a la singularidad del trabajo. a) Deportistas profesionales. (R.D. 1006/85, de 26 de junio). El objeto de la relacin laboral versa sobre la actividad de aquellos deportistas profesionales en posesin de la correspondiente licencia federativa, que se dediquen a la

154 prctica del deporte por cuenta y dentro del mbito de organizacin de una entidad deportiva, a cambio de una retribucin. b) Minusvlidos en Centros Especiales de Empleo. (LISM y RD 1368/1985, de 17 de julio). Se trata de trabajadores discapacitados que ejercen su actividad laboral en Centros Especiales de Empleo -los que trabajan en otras empresas se rigen por la normativa general-. Deben tener una minusvala, reconocida, igual o superior al 33 por 100 y una disminucin de su capacidad de trabajo al menos igual o superior a dicho porcentaje. c) Personal de alta direccin. (RD 1382/1985, de 1 de agosto). Se caracteriza por el desempeo, por parte del trabajador, de poderes propios de la titularidad jurdica de la empresa, relativos a los objetivos generales de la misma, con autonoma y plena responsabilidad. Quedan excluidas las personas que ejerzan pura y simplemente cargo de consejero o miembro de los rganos de administracin en las empresas que revistan la forma jurdica de sociedad. En lo no regulado en la normativa que le es de aplicacin o por pacto entre las partes, se estar a lo dispuesto en la legislacin civil o mercantil y a sus principios generales. d) Servicio del hogar familiar. ( RD 1620/2011, de 14 de noviembre). La peculiaridad, en este caso, se circunscribe al mbito donde se desenvuelve la relacin laboral. El objeto de esta relacin laboral especial son las relaciones laborales que concierte el titular de un hogar familiar como empleador con personas que, dependientes y por cuenta de ste, presten servicios retribuidos en el mbito del hogar familiar que tengan la consideracin de tareas domsticas. No se incluyen los trabajos por amistad, familia, vecindad, a cambio de comida, alojamiento o compensacin de gastos. e) Relacin laboral especial de los artistas. (RD 1435/1985, de 1 de agosto). Es la relacin establecida entre un organizador de espectculos pblicos o empresario y quienes se dediquen voluntariamente a la prestacin de una actividad artstica por cuenta y dentro del mbito de organizacin y direccin de aqullos, a cambio de una retribucin. Es una relacin laboral que afecta a aquellos trabajadores que desarrollen una actividad artstica directamente ante el pblico o destinada a la grabacin de cualquier tipo para su difusin entre el mismo, en medios como teatro, cine, radiodifusin, televisin, plazas de toros, discotecas y en general cualquier local destinado, habitual o accidentalmente, a efectuarlos pblicamente. f) Representantes de comercio. (RD 1438/1985, de 1 de agosto). Afecta a los representantes que actan por cuenta de una o ms empresas para promover o concertar con otras empresas operaciones mercantiles sin asumir el riesgo y ventura de aqullas, a cambio de una retribucin. Estn excluidos de esta relacin laboral especial los trabajadores que, dedicndose a esta actividad, la efecten en locales de la empresa o teniendo en ellos un puesto de trabajo y estn sujetos al horario laboral de la misma. g) Estibadores portuarios. (RDL 2/1986, de 23 de mayo). Se consideran estibadores portuarios los contratados por las Sociedades Estatales, constituidas en cada puerto con objeto de asegurar la profesionalidad de los trabajadores que desarrollen actividades portuarias de estiba y desestiba y la regularidad en la prestacin de servicios en tales actividades.

155 h) Trabajos de penados en Instituciones Penitenciarias.( art. 25.2 CE y RD 782/2001, de 6 de julio). Se considera relacin laboral de carcter especial la existente entre el Organismo Autnomo Trabajo Penitenciario y Formacin para el Empleo u Organismo Autonmico equivalente y los internos que desarrollen una actividad laboral en los talleres productivos de los centros penitenciarios, as como la de quienes cumplan penas de trabajo en beneficio de la comunidad. i) Menores internados. Se considerar relacin laboral de carcter especial la de los menores incluidos en el mbito de aplicacin de la Ley 53/2002, sobre el trabajo de los menores. Tendr la consideracin de empleador la entidad pblica correspondiente o la persona fsica o jurdica con la que tenga establecido el oportuno concierto, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de la entidad pblica respecto de los incumplimientos en materia salarial y de Seguridad Social. j) Personal civil no funcionario en establecimientos militares. (RD 2205/1980, de 13 de junio). Se trata de personal que presta sus servicios en las Fuerzas Armadas y Organismos de la administracin militar al que la DF7 del ET de 1980, dio el carcter de relacin laboral especial. k) Profesores de religin. (LO 2/2006 de Educacin). Se trata de regular el trabajo de los profesores de religin que impartan enseanzas en centros pblicos l) Abogados que presten servicios en despachos individuales o colectivos. (Ley 22/2005, de 18 de noviembre). Se considerar relacin laboral de carcter especial la actividad profesional de los abogados que presten servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del mbito de organizacin y direccin del titular de un despacho de abogados individual o colectivo. No estn incluidos en el mbito de aplicacin de esta relacin laboral especial: Los abogados que ejerzan la profesin por cuenta propia, individualmente o agrupados con otros, como socios en rgimen societario o bajo cualquier otra forma admitida en derecho. m) Residentes para la formacin de especialistas en Ciencias de la Salud. (Ley 44/2003, de 21 de noviembre). Se incluye en esta relacin laboral especial a los titulados universitarios que, previa participacin en la convocatoria anual de carcter nacional de pruebas selectivas, hayan accedido a una plaza en un centro o unidad docente acreditada para el desarrollo de un programa de formacin especializada en Ciencias de la Salud, mediante el sistema de residencia, previsto en el artculo 20 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenacin de las Profesiones Sanitarias, a efectos de la obtencin del Ttulo de Especialista. 9.1.3. El trabajo autnomo El trabajo por cuenta propia es la actividad productiva de bienes o servicios no ligada a contrato de trabajo y realizada por el propio empresario que asume los riesgos. Este trabajo no est sometido a la legislacin laboral, salvo en aquellos aspectos que por precepto legal se disponga expresamente. En la actualidad, la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autnomo, contempla los

156 derechos y obligaciones de los trabajadores autnomos, su nivel de proteccin social, las relaciones laborales y la poltica de fomento del empleo autnomo. Igualmente, se establece la figura del trabajador autnomo econmicamente dependiente, que se puede definir, como aquel trabajador que realiza una actividad econmica o profesional para una persona fsica o jurdica, denominada cliente, del que dependen econmicamente al percibir de l, al menos el 75% de sus ingresos y, cuya regulacin, aunque no es laboral, toma algunas garantas de la normativa laboral para la tutela y proteccin del trabajador. 9.2 SUJETOS Los sujetos del contrato de trabajo son el empresario o empleador y el trabajador. Por trabajador entiende el ET, a la persona que presta sus servicios por cuenta ajena, en virtud de contrato de trabajo, por el que se obliga a trabajar por cuenta y dependencias ajenas a cambio de una remuneracin; y por empresario, entiende, la misma norma, a quien reciba la prestacin de servicios del trabajador, independientemente de que ese sujeto sean una persona fsica, jurdica o comunidad de bienes. Por tanto, se establece un concepto autnomo de empresario, a efectos de aplicacin de las normas laborales. Por otro lado, hay que destacar que el empresario, es quien responde ante el trabajador de sus obligaciones contractuales. Ahora bien, pueden darse situaciones fraudulentas cuando aparecen varios sujetos en la posicin jurdica de empresario. En esos supuestos, la ley establece una serie de cautelas con el objeto de garantizar los derechos de los trabajadores. As, cuando los empresarios contraten o subcontraten con otros la realizacin de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aqullos, la legislacin laboral establece un amplio sistema de responsabilidades -de carcter solidario-, incluso deberes, a la empresa principal respecto de los trabajadores de las empresas auxiliares que trabajan para la misma, lo que se concreta, en materia de prevencin de riesgos laborales, retributiva y de seguridad social; igualmente se imponen importantes deberes de informacin y consulta con los representantes de los trabajadores (art. 42 ET) Igualmente, la ley prohbe expresamente la figura de la cesin de trabajadores, consistente en la contratacin de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, salvo que se efecte por empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas. En caso de incumplimiento de la prohibicin, ambos empresarios, cedente y cesionario, respondern solidariamente de todas las obligaciones contradas con los trabajadores y con la Seguridad Social, adems de que los trabajadores tienen derecho a adquirir la condicin de fijos en la empresa cedente o cesionaria (art. 43 ET) De otro lado, las empresas de trabajo temporal son aquellas cuya actividad consiste en poner a disposicin de otra empresa usuaria, con carcter temporal, trabajadores por ella contratados, a travs de un contrato civil o

157 mercantil de puesta a disposicin por un tiempo determinado y por un precio. La Ley de Empresas de Trabajo Temporal de 1 de junio de 1994 regula la actividad de estas empresas y el rgimen jurdico de la prestacin realizada por los trabajadores. 9.3. CLASES Y MODALIDADES DE CONTRATOS En este captulo se describen las distintas modalidades de contratacin, atendiendo a sus especiales caractersticas de duracin, requisitos de las partes contratantes, etc., as como medidas de fomento del empleo (arts. 11, 12 y 15 ET) 9.3.1 Contratos de duracin indefinida

Contrato indefinido
Es aquel que se concierta sin establecer lmites de tiempo en la prestacin de los servicios, en cuanto a la duracin del contrato. Su formalizacin puede ser verbal o escrita, salvo los acogidos al programa pblico de fomento de la contratacin indefinida, trabajadores con discapacidad, etc., u otros que estipulen la obligacin de formalizarse por escrito. En todo caso, cualquiera de las partes podr exigir que el contrato se formalice por escrito incluso durante el transcurso de la relacin laboral (art.8 ET). Contrato de trabajo emprendedores. por tiempo indefinido de apoyo a los

Tiene como objeto facilitar la colocacin estable de trabajadores desempleados y de empleados sujetos a contratos temporales, se ajustar a las siguientes reglas (art. 4 de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral):

Requisitos de la empresa
a) Tener menos de 50 trabajadores. b) No haber extinguido contratos, en los seis meses anteriores a la celebracin de esta nueva modalidad, por causas objetivas declaradas improcedentes por sentencia judicial o por despido colectivo. En ambos casos, la limitacin afectar nicamente a las extinciones y despidos producidos con posterioridad al 12 de febrero de 2012, y para la cobertura de aquellos puestos del mismo grupo profesional que los afectados por la extincin o despido y para el mismo centro o centros de trabajo.

158 c) Para la aplicacin de los incentivos fiscales: mantener en el empleo al trabajador contratado durante al menos 3 aos contados desde la fecha de inicio de la relacin laboral. Si incumple deber reintegrar el incentivo, advirtindose que no se produce tal incumplimiento cuando el contrato se extinga por despido disciplinario procedente, dimisin, muerte, jubilacin o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador.

Duracin, jornada y formalizacin. Se celebrar por tiempo indefinido y a jornada completa, formalizndose por escrito en el modelo que se establezca. Perodo de prueba. Ser de un ao en todo caso. Incentivos fiscales
a) Cuando el primer contrato se concierte con un menor de 30 aos: deduccin fiscal de 3.000 euros. b) Adicionalmente, por contratar desempleados beneficiarios de una prestacin contributiva por desempleo: deduccin fiscal por importe equivalente al 50 por 100 de la prestacin por desempleo que el trabajador tuviera pendiente de percibir en el momento de la contratacin. El trabajador contratado podr voluntariamente compatibilizar cada mes, junto con el salario, el 25 por 100 de la cuanta de la prestacin que tuviera reconocida y pendiente de percibir en el momento de su contratacin. Si se opta por no proceder en este sentido, mantendr el derecho a reabrir el cobro de las prestaciones por desempleo pendientes (arts. 212 y 213 LGSS).

Bonificaciones a la Seguridad Social

Con independencia de los incentivos fiscales, cuando la contratacin se realice con desempleados inscritos en la Oficina de empleo comprendidos en alguno de los colectivos que se exponen a continuacin se tendr derecho a las siguientes bonificaciones en la cuota empresarial a la Seguridad Social durante 3 aos que, adems, sern compatibles con otras ayudas pblicas previstas con la misma finalidad hasta alcanzar el importe del 100 por 100 de la cuota empresarial a la Seguridad Social: a) Jvenes entre 16 y 30 aos, ambos inclusive: 83,33 euros/mes (1.000 euros/ao) en el primer ao; de 91,67 euros/mes (1.100 euros/ao) en el segundo ao, y de 100 euros/mes (1.200 euros/ao) en el tercer ao. Cuando estos contratos se concierten con mujeres en sectores en los que este colectivo est menos representado las cuantas anteriores se incrementarn en 8,33 euros/mes (100 euros/ao). b) Mayores de 45 aos, inscritos en la Oficina de Empleo al menos 12 meses en los 18 meses anteriores a la contratacin: 108,33 euros/mes (1.300 euros/ao) durante tres aos. Cuando estos contratos se concierten con mujeres en sectores en los que este colectivo est menos representado, las bonificaciones indicadas sern de 125 euros/mes (1.500 euros/ao).

159

Rgimen de incentivos a la contratacin Por su parte, el RDL 20/2012, de 13 de julio, de medidas urgentes para garantizar la estabilidad presupuestaria y el fomento de la competitividad (DT 6), dirige las bonificaciones en la cuota empresarial a la seguridad social- a la contratacin de los colectivos con dificultades objetivas y especiales de acceder al mercado de trabajo. As, se suprimen todas las bonificaciones a excepcin de las destinadas a la contratacin de discapacitados, as como la contratacin, a travs del contrato de apoyo a emprendedores, de jvenes, mayores de 45 aos parados de larga duracin y mujeres. 9.3.2 Contratos de duracin determinada

Contrato de obra o servicio determinado

Es el que se concierta para la realizacin de una obra o prestacin de un servicio, con autonoma y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecucin, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duracin incierta. Los convenios sectoriales estatales y de mbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrn identificar aquellos trabajos o tareas que pueden cubrirse con estos tipos de contratos (art. 15 1. a) ET). Duracin. Por el tiempo exigido para la realizacin de la obra o servicio. Si el contrato fijara una duracin o trmino, stos debern considerarse de carcter orientativo. Si fuere superior a un ao, para proceder a la extincin del contrato se necesita preaviso con 15 das de antelacin a la finalizacin de la obra o servicio. Si se incumpliera por parte del empresario, existe obligacin de indemnizar por el equivalente a los salarios correspondientes al plazo incumplido. La duracin mxima se limita a tres aos, ampliables hasta 12 meses ms por convenio colectivo. Jornada. A tiempo completo o a tiempo parcial. Formalizacin del contrato. Por escrito, y deber especificar e identificar suficientemente, con precisin y claridad, el carcter de la contratacin y la obra o servicio para el que se contrata. A la finalizacin del contrato, el trabajador tendr derecho a recibir una indemnizacin de cuanta equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultara de abonar ocho das de salario por cada ao de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa especfica que sea de aplicacin; con un incremento gradual de la indemnizacin hasta 12 das 1 de enero de 2015-

Contrato eventual por circunstancias de la produccin

Este contrato tiene como finalidad el atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulacin de tareas o exceso de pedidos, aun tratndose de la actividad normal de la empresa. El contrato debe estar motivado en la

160 existencia de unas circunstancias excepcionales de la produccin que hagan imposible cumplir los objetivos con la plantilla habitual de la empresa. Por convenio colectivo se podrn determinar las actividades en las que pueden contratarse trabajadores eventuales, as como fijar criterios generales relativos a la adecuada relacin entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa (art. 15.1.b) ET). Duracin. Mxima de seis meses dentro de un perodo de doce meses. Por convenio colectivo sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de mbito inferior, podr modificarse la duracin mxima de estos contratos y el perodo dentro del cual se puedan realizar. En ese caso, los convenios colectivos no podrn establecer un perodo de referencia que exceda de dieciocho meses ni una duracin mxima del contrato que exceda de las tres cuartas partes del perodo de referencia legal o convencionalmente establecido ni, como mximo, doce meses. En caso de que el contrato eventual se concierte por un plazo inferior a la duracin mxima establecida, podr prorrogarse por acuerdo de las partes una sola vez, sin que la duracin total supere la duracin mxima. Formalizacin del contrato. El contrato se deber formalizar por escrito, cuando su duracin sea superior a cuatro semanas. En el contrato deber aparecer con precisin y claridad la causa o circunstancia que rustique su formalizacin. Jornada. A tiempo completo o a tiempo parcial. A la finalizacin del contrato, tambin se aplicarn las reglas expuestas a propsito de la indemnizacin, que hemos visto en el supuestos del contrato para obra o servicio determinado

Contrato de interinidad
Este contrato tiene como objetivo sustituir a un trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo, en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual, o para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de seleccin o promocin, para su cobertura definitiva, as como para sustituir a trabajadores en formacin por trabajadores beneficiarios de prestaciones por desempleo (art. 15.1. c) ET). Duracin. La normativa de referencia no establece duraciones mximas o mnimas para estos contratos. La duracin del contrato ser la del tiempo que subsista el derecho del trabajador sustituido a la reserva de puesto de trabajo o la del tiempo que dure el proceso de seleccin o promocin para la cobertura definitiva del puesto de trabajo, sin que en este ltimo supuesto pueda ser superior a tres meses. En los procesos de seleccin de las Administraciones pblicas, la duracin coincidir con el tiempo previsto para la realizacin de dichos procesos. Se extinguir por la reincorporacin del trabajador sustituido; por el vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la incorporacin; por la extincin de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo; por el transcurso del plazo de tres meses establecido para la seleccin o promocin o el que resulte de aplicacin en los supuestos de contratos celebrados por las Administraciones pblicas.

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Jornada. El contrato de interinidad deber celebrarse a jornada completa excepto en los dos supuestos siguientes: cuando el trabajador sustituido estuviera contratado a tiempo parcial o se trate de cubrir temporalmente un puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se vaya a realizar a tiempo parcial. Formalizacin del contrato. Por escrito, especificando el carcter de la contratacin, el trabajo a desarrollar, el trabajador sustituido y la causa de sustitucin, indicando si el puesto de trabajo a desempear ser el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a desempear el puesto de aqul. Igualmente deber identificarse, en su caso, el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producir tras el proceso de seleccin externa o promocin interna.
Reglas comunes de conversin de los contratos de duracin determinada en indefinidos Los contratos de duracin determinada se transforman en indefinidos, salvo prueba en contrario, que acredite la naturaleza temporal de la prestacin: - Por falta de forma escrita (art. 8.2 ET); - Por falta de alta en la Seguridad Social si hubiera transcurrido un plazo igual o superior al perodo de prueba (art. 15.2 ET). - Si llegado el trmino expirada la duracin mxima o realizada la obra o servicio objeto del contrato- no se hubiera producido denuncia de alguna de las partes y se continuara realizando la prestacin laboral (49.1.c) ET). - En la cesin ilegal, los trabajadores afectados por la misma tendrn derecho a adquirir la condicin de fijos, a su eleccin, en la empresa cedente o cesionaria (art. 43.3 ET); - Asimismo, se presumirn por tiempo indefinido los celebrados en fraude de ley (art. 15.3 ET); - Igualmente, los trabajadores que en un perodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solucin de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas y se aplicar en los supuestos de sucesin o subrogacin de empresa, mediante dos o ms contratos temporales, sea directamente o a travs de su puesta a disposicin por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duracin determinada, adquirirn la condicin de fijos. Esto no ser de aplicacin a la utilizacin de los contratos formativos, de relevo e interinidad (art. 15 5 ET) (regla actualmente suspendida, hasta el 31 de diciembre de 2012 art.17 de la Ley 3/2010, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral). 9.3.3 Contratos formativos

Contrato en prcticas

162 Tiene como finalidad facilitar la obtencin de la prctica profesional adecuada al nivel de estudios cursados por los trabajadores con ttulo universitario o de formacin profesional de grado medio o superior o ttulos reconocidos oficialmente como equivalentes que habiliten para el ejercicio profesional (art. 11.1 ET). Requisitos de los trabajadores. El contrato de trabajo en prcticas podr concertarse con quienes estuvieren en posesin te ttulo universitario o de formacin profesional de grado medio o superior o ttulos oficialmente reconocidos como equivalentes, de acuerdo con las leyes reguladoras del sistema educativo vigente, o de certificado de profesionalidad de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgnica 5/2002 reguladora de la Formacin Profesional, que habiliten para el ejercicio profesional. No haber transcurrido ms de cinco aos desde la terminacin de los correspondientes estudios o desde la convalidacin de los estudios en Espaa, de haber obtenido la titulacin en el extranjero, o de siete aos cuando el contrato se concierte con un trabajador con discapacidad. Requisitos del puesto de trabajo. El puesto de trabajo deber permitir la obtencin de la prctica profesional adecuada al nivel de estudios cursados. Mediante convenio colectivo de mbito sectorial estatal o, en su defecto, los sectoriales de mbito inferior, se podrn determinar los puestos de trabajo, grupos, niveles o categoras profesionales objeto de este contrato. Duracin del contrato. No podr ser inferior a seis meses ni exceder de dos aos, dentro de cuyos lmites los convenios colectivos de mbito sectorial estatal o, en su defecto, los convenios sectoriales de mbito inferior, podrn determinar la duracin del contrato, atendiendo a las caractersticas del sector y de las prcticas a realizar. Si el contrato fuera celebrado por una duracin inferior a la mxima establecida, las partes podrn acordar hasta dos prrrogas, salvo disposicin en contrario de los convenios, sin que la duracin total del contrato pueda exceder de la citada duracin mxima. La duracin de cada prrroga no podr ser inferior a la duracin mnima del contrato establecida legal o convencionalmente. Ningn trabajador podr estar contratado en prcticas en la misma o distinta empresa por tiempo superior a dos aos en virtud de la misma titulacin. Jornada. A tiempo completo o a tiempo parcial. Retribucin. Ser la fijada en convenio colectivo para los trabajadores en prcticas, sin que, en su defecto, pueda ser inferior al 60 o el 75 por 100 durante el primero o el segundo ao de vigencia del contrato, respectivamente, del salario fijado en convenio para un trabajador que desempee el mismo o equivalente puesto de trabajo.. Contrato para la formacin y aprendizaje El contrato para la formacin y aprendizaje tendr por objeto la cualificacin profesional de los trabajadores en un rgimen de alternancia de actividad laboral retribuida en una empresa con actividad formativa recibida en el marco del sistema de formacin profesional (art. 11.2 ET). Requisitos de los trabajadores.

163 - Ser mayor de 16 aos y no haber cumplido los, existiendo determinados colectivos para los que no existe lmite de edad trabajadores discapacitados-. - No tener la cualificacin profesional necesaria para formalizar un contrato en prcticas. Se podrn acoger a esta modalidad contractual los trabajadores que cursen formacin profesional del sistema educativo. - No podrn celebrar contratos para la formacin y el aprendizaje cuando el puesto de trabajo correspondiente al contrato haya sido desempeado con anterioridad por el trabajador en la misma empresa por tiempo superior a doce meses. - Expirada la duracin del contrato para la formacin y aprendizaje, el trabajador no podr ser contratado bajo esta modalidad por la misma o distinta empresa, salvo que la formacin inherente al nuevo contrato tenga por objeto la obtencin de distinta cualificacin profesional. Duracin del contrato. La duracin del contrato ser de un ao y la mxima de tres. Lmites que, no obstante, se flexibilizan en el sentido de que por convenio colectivo podrn establecerse distintas duraciones en funcin de las necesidades organizativas o productivas de las empresas. Cuando el contrato se hubiera celebrado por una duracin inferior a la mxima establecida, las partes podrn acordar hasta dos prrrogas, sin que la duracin de cada prrroga pueda ser inferior a seis meses y sin que la duracin total del contrato pueda exceder de dicha duracin mxima. Jornada. La establecida a tiempo completo, sumando al tiempo de trabajo efectivo el dedicado a las actividades formativas. El tiempo de trabajo efectivo, que habr de ser compatible con el tiempo dedicado a las actividades formativas, no podr ser superior al 75%, durante el primer ao, o al 85%, durante el segundo y tercer ao, de la jornada mxima prevista en el convenio colectivo o, en su defecto, a la jornada mxima legal. Los trabajadores no podrn realizar horas extraordinarias, salvo en el supuesto previsto en el art. 35.3. Tampoco podrn realizar trabajos nocturnos ni trabajo a turnos. Caractersticas del puesto de trabajo. La actividad laboral desempeada por el trabajador en la empresa deber estar relacionada con las actividades formativas. Se remite al desarrollo reglamentario se desarrollar la financiacin, organizacin e imparticin el sistema de formacin de los trabajadores en los centros formativos y en las empresas. Retribucin. La retribucin del trabajador contratado para la formacin y el aprendizaje se fijar en proporcin al tiempo de trabajo efectivo, de acuerdo con lo establecido en el convenio colectivo. En ningn caso la retribucin podr ser inferior al SMI en proporcin al tiempo de trabajo efectivo. Certificado de profesionalidad. La cualificacin o competencia profesional adquirida a travs del contrato para la formacin y aprendizaje ser objeto de acreditacin en los trminos previstos en la Ley Orgnica 5/2002 sobre Formacin Profesional. Conforme a lo establecido en dicha regulacin, el trabajador podr solicitar a la Administracin pblica competente la expedicin del correspondiente certificado de profesionalidad, ttulo de formacin profesional o, en su caso, acreditacin parcial acumulable. Otras caractersticas. La accin protectora de la Seguridad social del trabajador contratado para la formacin y el aprendizaje comprender todas las

164 contingencias, situaciones protegibles y prestaciones, incluido el desempleo. Asimismo, se tendr derecho a la cobertura del Fondo de Garanta Salarial Contratos a tiempo parcial

Contrato a tiempo parcial

El contrato de trabajo se entender celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestacin de servicios durante un nmero de horas al da, a la semana, al mes o al ao inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable. Se entender por trabajador a tiempo completo comparable a un trabajador a tiempo completo de la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo idntico o similar. Si en la empresa no hubiera ningn trabajador comparable a tiempo completo, se considerar la jornada a tiempo completo prevista en el convenio colectivo de aplicacin o, en su defecto, la jornada mxima legal (art. 12 ET). Duracin. Por tiempo indefinido o por duracin determinada en aquellos supuestos en los que se prevea tal posibilidad en la correspondiente norma. El contrato a tiempo parcial se entender celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y peridicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa. Jornada. Distribucin de la jornada La jornada diaria en el trabajo a tiempo parcial podr realizarse de forma continuada o partida. Cuando el contrato a tiempo parcial conlleve la ejecucin de una jornada diaria inferior a la de los trabajadores a tiempo completo y sta se realice de forma partida, slo ser posible efectuar una nica interrupcin en dicha jornada diaria, salvo que se disponga otra cosa mediante Convenio Colectivo sectorial o, en su defecto, de mbito inferior. Horas complementarias. El trabajador y el empresario podrn pactar la realizacin de horas complementarias que se adicionarn a las horas ordinarias estipuladas en el contrato a tiempo parcial y, en su caso, en los convenios colectivos sectoriales o, en su defecto, de mbito inferior. Slo cuando exista ese pacto el empresario podr exigir la realizacin de horas complementarias. El pacto se formalizar necesariamente por escrito, en el modelo oficial establecido, y recoger el nmero de horas complementarias cuya realizacin podr ser requerida por el empresario. El pacto sobre horas complementarias podr acordarse en el momento de la celebracin del contrato a tiempo parcial o con posterioridad al mismo, pero constituir, en todo caso, un pacto especfico respecto al contrato. Slo se podr formalizar un pacto de horas complementarias en el caso de contratos a tiempo parcial de duracin indefinida. Nmero mximo de horas complementarias. El nmero de horas complementarias no podr exceder del 15 por 100 de las horas ordinarias de trabajo objeto del contrato. Los convenios colectivos de mbito sectorial o, en su defecto, de mbito inferior podrn establecer otro porcentaje mximo, que en ningn caso podr exceder del 60 por 100 de las horas ordinarias

165 contratadas. En todo caso, la suma de las horas ordinarias y de las horas complementarias no podr exceder de la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable. Distribucin y realizacin de las horas complementarias. La distribucin y forma de realizacin de las horas complementarias pactadas deber atenerse a lo establecido al respecto en el convenio colectivo de aplicacin y en el pacto de horas complementarias. Salvo que otra cosa se establezca en Convenio, el trabajador deber conocer el da y hora de realizacin de las horas complementarias con un preaviso de siete das. Horas extraordinarias. Los trabajadores a tiempo parcial podrn realizar horas extraordinarias. El nmero de horas extraordinarias que se podrn realizar ser el legalmente previsto en proporcin a la jornada pactada. En todo caso, la suma de horas ordinarias, extraordinarias y complementarias no podr exceder del lmite legal del trabajo a tiempo parcial.

Contrato de relevo
Es el que se concierta con un trabajador en situacin de desempleo o que tuviera concertado con la empresa un contrato de duracin determinada, para sustituir parcialmente a un trabajador de la empresa que accede a la pensin de jubilacin de forma parcial, pues la percibe simultneamente con la realizacin de un trabajo a tiempo parcial en la misma empresa (art. 116 y 12.6 ET) Duracin. La duracin del contrato ser indefinida o igual a la del tiempo que falta al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilacin. Si, al cumplir dicha edad, el trabajador jubilado parcialmente continuase en la empresa, el contrato de relevo que se hubiera celebrado por duracin determinada podr prorrogarse mediante acuerdo de las partes por perodos anuales, extinguindose en todo caso al finalizar el perodo correspondiente al ao en el que se produzca la jubilacin total del trabajador relevado. En el caso del trabajador jubilado parcialmente despus de haber alcanzado la edad de jubilacin, la duracin del contrato de relevo que podr celebrar la empresa para sustituir la parte de jornada dejada vacante por el mismo podr ser indefinida o anual. En este segundo caso, el contrato se prorrogar automticamente por perodos anuales, extinguindose en la forma sealada anteriormente. Jornada. Podr celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial. En todo caso, la duracin de la jornada deber ser, como mnimo, igual a la reduccin de la jornada acordada por el trabajador sustituido, que deber estar comprendida entre un 25 y un 75 por 100. El horario de trabajo del trabajador relevista podr completar el del trabajador sustituido o simultanearse con l. Jubilacin parcial del trabajador sustituido. Se considera jubilacin parcial la iniciada despus del cumplimiento de los 60 aos y, como mximo, hasta el momento de la jubilacin total, simultnea con un contrato de trabajo a tiempo parcial y vinculada, en su caso, a un contrato de relevo concertado con un trabajador en situacin de desempleo o que tuviere concertado con la empresa un contrato de duracin determinada. Para la determinacin de la edad se tienen en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de edad que correspondan.

166 Los trabajadores que hayan alcanzado la edad ordinaria de jubilacin y renan los requisitos para causar derecho a la misma podrn acceder a la jubilacin parcial sin necesidad de la celebracin simultnea de un contrato de relevo. La pensin de jubilacin anticipada y parcial del trabajador sustituido ser compatible con la realizacin del contrato a tiempo parcial y se reconocer en las condiciones, cuanta establecida por la normativa de seguridad social. Tendrn derecho a la referida pensin el trabajador por cuenta ajena, con al menos 60 aos, que rena las condiciones generales exigidas para causar pensin contributiva de jubilacin con arreglo a las normas reguladoras del rgimen de la Seguridad Social de que se trate, con excepcin de la edad.

Contrato indefinido de fijos discontinuos

Es el que se concertar para realizar trabajos que tengan el carcter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa (art. 15.8 ET). Los trabajadores fijos discontinuos sern llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdiccin competente, inicindose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria. Los convenios colectivos de mbito sectorial podrn acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector as lo justifiquen, la utilizacin en los contratos de fijos discontinuos de la modalidad de tiempo parcial, as como los requisitos para la conversin de contratos temporales en contratos de fijos discontinuos. Otros

Contrato de trabajo de grupo

Es el contrato de trabajo celebrado entre el empresario y el jefe de un grupo de trabajadores considerado en su totalidad, no teniendo el empresario frente a cada uno de los miembros del grupo los derechos y deberes que como tal le competen (art. 10 ET). El grupo de trabajadores es contratado como una totalidad. El jefe de grupo ostenta la representacin de los trabajadores que lo integran, respondiendo de las obligaciones inherentes a dicha representacin. Por su parte, el empresario slo puede ejercer sus derechos y obligaciones con el jefe del grupo.

Contrato de trabajo a distancia

Se considera trabajo a distancia aqul en que la prestacin de servicios se realiza de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en otro lugar elegido por ste, de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo (art. 13 ET). De esta manera se abre la va a la regulacin en detalle del teletrabajo como forma de organizar y/o realizar un trabajo que utiliza las tecnologas de la informacin para desarrollar de manera regular, y en rgimen

167 laboral, la prestacin de servicios fuera de la empresa. Por otro lado, se establece que cualquiera de los casos el acuerdo por el que se establece el trabajo a distancia, se formalizara por escrito, y le sern de aplicacin las reglas sobre copia bsica del contrato establecidas en el art. 8.3. Finalmente, estos trabajadores a distancia, que tendrn los mismos derechos que los trabajadores que presten sus servicios en el centro de trabajo de la empresa, mencionndose en especial el derecho que les asiste a percibir como mnimo la retribucin total establecida conforme a su grupo profesional y funciones, a una adecuada proteccin en materia de seguridad y salud, y que podrn ejercer los derechos de representacin colectiva conforme a lo previsto en la ley debiendo a estos efectos estar adscritos a un centro de trabajo concreto de la empresa.

9.4 FORMALIZACIN DEL CONTRATO 9.4.1. Forma. Como se ha sealado, la relacin laboral se establece mediante un contrato que se le denomina de trabajo o laboral. Este contrato puede formalizarse por escrito o de palabra, presumindose existente entre todo aquel que presta un servicio por cuenta y dentro del mbito de organizacin y direccin de otro y el que lo recibe a cambio de una retribucin de aqul. De haberse concertado inicialmente de palabra cualquiera de las partes y cualquier momento del desarrollo de la relacin laboral, cualquiera de las partes puede exigir que se formalice por escrito (art. 8 ET). Es obligatorio, sin embargo, formalizar el contrato de trabajo por escrito cuando as lo exija una disposicin legal y, en todo caso, en determinadas modalidades, a saber: contrato en prcticas y para la formacin, los contratos a tiempo parcial, fijo-discontinuo y de relevo, los contratos de trabajo a domicilio, los contratos para la realizacin de obras o servicios determinados, as como los de los trabajadores extranjeros contratados en Espaa al servicio de empresas espaolas en el extranjero, y los contratos por tiempo determinado cuya duracin sea superior a cuatro semanas. De no observarse esta exigencia, el contrato de trabajo se presumir, salvo prueba en contrario, celebrado a jornada completa y por tiempo indefinido (art. 8.2 ET). Existe, igualmente, la obligacin empresarial de entregar una copia bsica a la representacin de los trabajadores en el trmino no superior a diez das, conteniendo toda la informacin contractual excepto determinados datos

168 personales que se consideran afectos a la intimidad del trabajador, firmando su recibo y debiendo guardar sigilo profesional acerca de su contenido. Los empresarios estn obligados a comunicar a la Oficina Pblica de Empleo, en el plazo de los diez das siguientes a su concertacin, el contenido de los contratos de trabajo que se celebren o las prrrogas de los mismos, deban o no formalizarse por escrito. Igualmente vendrn obligados tanto el empresario como el trabajador a comunicar a la Oficina de empleo la terminacin del contrato de trabajo. 9.4.2 Capacidad. Pueden formalizar un contrato de trabajo quienes tengan plena capacidad de obrar (art. 6 y 7 ET); los menores de dieciocho y mayores de diecisis aos que vivan independientemente, o con consentimiento de padres o tutores, o con autorizacin de quien tenga al menor a su cargo; y los extranjeros de acuerdo con la legislacin especfica de extranjera la legislacin especfica sobre la materia a que se refiere el texto, est constituida por la Ley 4/2000, de 11 de marzo, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social y las sucesivas modificaciones de la misma-. En este ltimo caso, hay que distinguir, si el trabajador es nacional de un pas miembro de la Unin Europea, o no procede de algunos de estos pases; en el primer caso, sus condiciones de acceso al trabajo son las mismas que la de cualquier espaol (Respecto a libre circulacin de trabajadores, han de recordarse las siguientes normas: arts. 45 a 48 TFUE y Reglamento CEE 1612/1968, de 15 de octubre, y Reglamento 1251/1970/CEE, de 29 de junio); por el contrario, el extranjero precisar de permiso de residencia y permiso de trabajo, concedido por la Administracin laboral. 9.4.3. La intervencin de los poderes pblicos en el mercado de trabajo Se puede definir la poltica de empleo como el conjunto de decisiones adoptadas por el Estado y las comunidades autnomas que tienen por finalidad el desarrollo de programas y medidas tendentes a la consecucin del pleno empleo, a la adecuacin cuantitativa y cualitativa de la oferta y demanda de empleo, la reduccin de las situaciones de desempleo y a la debida proteccin de las situaciones de desempleo. (art. 1 LE). Por su parte, los arts. 35 y 40 CE se configuran como significativos fundamentos constitucionales en los que se asienta la capacidad de los poderes pblicos de intervenir en el mercado de trabajo, con vistas a favorecer el pleno empleo y la igualdad. Las medidas pblicas de empleo han de tener un carcter, bsicamente, de fomento de la decisin de contratacin, con medidas que la acompaen y la incentiven por la va del incremento del empleo. Respetando, de esa manera, la libertad de contratacin, que como derivada de la libertad de empresa, poseen los empresarios y que excluyen mecanismos directos de imposicin a la contratacin de trabajadores a las empresas.

169 Respecto a los objetivos, podemos diferenciar entre polticas activas y polticas pasivas. Por polticas activas, se entienden todas aquellas medidas o decisiones bsicamente, bonificacin en las cotizaciones a la seguridad social-, que van dirigidas a provocar un incremento de las contrataciones laborales en nuestro mercado de trabajo ya sea de modo genrico, al conjunto de la poblacin, ya sea, con carcter selectivo, dirigido a concretos grupos sociales : jvenes, mujeres, mayores de 45 aos-. Frente a ello, las polticas pasivas buscan compensar a quienes se encuentran sin ingresos econmicos por carecer de empleo, con medidas pblicas de proteccin econmica a los desempleados, entre las que destaca la prestacin de desempleo de la seguridad social. 9.4.4. La intermediacin en el mercado de trabajo De acuerdo con el art 20 de la LE, la intermediacin laboral es el conjunto de acciones que tienen por objeto poner en contacto las ofertas de trabajo con los trabajadores que buscan un empleo, para su colocacin. La intermediacin laboral tiene como finalidad proporcionar a los trabajadores un empleo adecuado a sus caractersticas y facilitar a los empleadores un empleo adecuado a sus caractersticas y facilitar a los empleadores los trabajadores a sus requerimientos y necesidades. Estas actividades o servicios constituyen un importante instrumento de intervencin en el mercado de trabajo, por medio de instrumentos indirectos de promocin y fomento, centrndose sobre todo en aquellos trabajadores y empresarios que encuentran mayores dificultades de acceso directo al mercado de trabajo sin intermediarios. A tal finalidad, se ordenan los siguientes organismos: 1) Los servicios pblicos de empleo (SPE). Se trata de un servicio pblico prestado por las Administraciones laborales, puesto a disposicin de trabajadores y empresarios, y dirigido a facilitar la contratacin e insercin en el mercado de trabajo. La gestin de los servicios pblicos de empleo se encuentran transferidos a las Comunidades Autnomas, que son las titulares y responsables de las oficinas de empleo en sus territorios (art. 5 LE) 2) Agencias de colocacin. Son entidades que desarrollan funciones de intermediacin en el mercado complementarias a las efectuadas por los servicios pblicos. A las agencias de colocacin, se les requiere una autorizacin administrativa para el desarrollo de su actividad. Las agencias quedan configuradas como entidades colaboradoras de los servicios pblicos de empleo cuando suscriben convenios con ellos y, en todo caso, por su sometimiento al control y e inspeccin por parte de stos (art. 21 bis LE). 3) Las empresas de seleccin. Las empresas de seleccin efectan una labor de apoyo a las empresas en la contratacin laboral que no llega a ser intermediacin en la colocacin, pues las mismas se limitan a valorar las capacidades de los candidatos que la empresa remite como trabajadores a contratar, identificando los ms idneos para el puesto o actividades de empleo que requieren las empresas.

170 4) Las empresas de Trabajo Temporal-ETT. Aunque no formalmente, la naturaleza de su actividad las convierte en un mecanismo importante en la actividad de intermediacin, facilitando a las empresas, en determinadas condiciones, los trabajadores que necesita con carcter temporal. El art. 1 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, define a las ETT en los siguientes trminos Se denomina empresa de trabajo temporal aquella cuya actividad consiste en poner a disposicin de otra empresa usuaria, con carcter temporal, trabajadores por ella contratados. La contratacin de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa slo podr efectuarse a travs de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas. Las empresas de trabajo temporal podrn, adems, actuar como agencias de colocacin cuando cumplan los requisitos establecidos en la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, y su normativa de desarrollo. De manera que stas podrn actuar como agencias de colocacin siempre y cuando presten una declaracin responsable mediante la que se manifieste que cumplen con los requisitos establecidos en la LE, debiendo las personas fsicas o jurdicas que quieran proceder a solicitar y obtener, en su caso, la autorizacin correspondiente 9.5 CONTENIDO 9.5.1 Derechos y deberes de las partes Con carcter general podemos establecer los derechos y deberes bsicos de cada una de las partes del contrato. As, la posicin jurdica del empresario puede sintetizar en los llamados poder de direccin y organizacin y poder disciplinario, a los que corresponden los deberes del trabajador de obediencia y rendimiento. Como se puede apreciar, en esta aproximacin, cada derecho de una de las partes implica un correlativo deber de la otra. El poder de direccin y organizacin del empresario se concreta en la posibilidad de especificacin por parte del empresario de cual deba ser la actividad del trabajador, dentro de las condiciones pactadas. Nos referimos, en concreto, al modo, tiempo y lugar de ejecucin de la prestacin laboral; al ius variandi o facultad de modificacin del contrato; y a la facultad de control de la prestacin laboral. En cuanto al poder disciplinario, de conformidad con el ET, los convenios colectivos, establecern que conductas se consideran infracciones del trabajador, as como las posibles sanciones -incluyendo el despido- de las mismas. Segn el art. 4 del ET, son derechos laborales bsicos de los trabajadores los siguientes: a) Trabajo y libre profesin u oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 35.1 de la CE y la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo. b) Libre sindicacin, de conformidad con lo dispuesto en el art. 28.1 CE, y con la LO 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical

171 c) Negociacin colectiva, de conformidad con los dispuesto en el art. 37.1 CE y con lo dispuesto en los artculos 82 y siguientes del ET. d) Adopcin de medidas de conflicto colectivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 37.2 CE, y desarrollado por los artculos 17 y siguientes del RDL 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de trabajo, y a nivel procesal por lo dispuesto en los artculos 151 y siguientes de la LJS. e) Huelga, de conformidad con el art. 28.2 CE, y con desarrollo en el RDL 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de trabajo. f) Reunin, de conformidad con lo dispuesto en art. 21.1 CE, y artculos 8 y siguientes de la LOLS, adems de los artculos 77 y siguientes del ET. g) Participacin en la empresa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 129.2 CE, desarrollado por los art. 61 y siguientes del ET y por los artculos 8 y siguientes de la LOLS y, a nivel comunitario, por la Ley 10/1997, de 24 de abril, sobre derechos de informacin y consulta de los trabajadores en empresas y grupos de empresas de dimensin comunitaria y por la Ley 31/2006, de 18 de octubre, sobre implicacin de los trabajadores en las sociedades annimas y cooperativas europeas. Y en la relacin de trabajo: a) A la ocupacin efectiva, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 30 y 50.1 c) del ET b) A la promocin y formacin profesional en el trabajo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 35.1 CE, con desarrollo parcial en los arts. 22 a 24 del ET c) A no ser discriminados en el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, por la edad dentro de los lmites marcados por la ley, raza, condicin social, ideas religiosas o polticas, afiliacin o no a un sindicato, as como por razn de lengua, dentro del Estado espaol, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 9.2, 14, 28.1 y 35.1 CE, art. 12 de la LOLS, LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y arts. 17, 22.4, 28, 53.4, 55.5 y 68 c) del ET. De igual manera no podrn ser discriminados por razn de disminuciones fsicas, psquicas y sensoriales, de conformidad con el art. 49 CE y con desarrollo en la Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integracin social de los minusvlidos. d) A su integridad fsica y a una adecuada poltica de seguridad e higiene, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 15, 40.2, 41, 43 CE y desarrollado por la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevencin de Riesgos Laborales, artculos 115-117, 123 y 195-197 de la Ley General de la Seguridad Social y artculos 21 y 22 de la Ley 14/1986 General de Sanidad. e) El respeto a su intimidad y a la consideracin debida a su dignidad, comprendida la proteccin frente a ofensas verbales o fsicas de naturaleza sexual, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 10, 18 de la CE; 8.3, 18, 20.3, 50, 54.2. g) del ET. Tambin la LO 1/1982, de 5 de mayo, de proteccin al honor, la intimidad personal y familiar, y la

172 propia imagen, LO 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de datos de carcter personal f) A la percepcin puntual de la remuneracin pactada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 35.1 CE y desarrollado por los artculos 29 a 50 del ET. g) Al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 24 CE y Ley de Procedimiento Laboral. h) A cuanto otros se deriven especficamente del contrato de trabajo; con respecto a las invenciones laborales, existe una regulacin en la ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes. Los deberes bsicos de los trabajadores, segn el artculo 5 del ET, son: a) Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia, de conformidad a lo dispuesto en los artculos 20, 22.5, 39 y 54.2.e) del ET. b) Observar las medidas de seguridad e higiene que se adopten, de conformidad a lo establecido en el art. 19 ET, as como el contenido de la Ley de Prevencin de Riesgos Laborales, especialmente el art. 14. c) Cumplir las rdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 20 y 54.2 b) del ET. d) No concurrir deslealmente con la actividad de la empresa, en los trminos establecidos en el ET, en los artculos 21 y 54.2.d). e) Contribuir a la mejora de la productividad, de conformidad con el art. 38 CE y art. 82.2 del ET. f) Cuntos se deriven, en su caso, de los respectivos contratos de trabajo 9.5.2 Clasificacin profesional La descripcin de tareas o funciones a realizar por el trabajador en la empresa se establece en el sistema de clasificacin profesional aplicable a la misma (art. 22 ET). Este sistema se establecer mediante convenio colectivo o, en su defecto, mediante acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. Con relacin a lo anterior, aadir que el sistema de clasificacin profesional se implantar por medio de grupos profesionales, que podrn incluir distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador. En cualquier caso, la clasificacin profesional del trabajador o la descripcin de funciones a realizar se establecer por acuerdo entre el trabajador y el empresario; asignndole a ste, en el momento de formalizar la relacin laboral, un grupo profesional y estableciendo el contenido de la prestacin laboral objeto del contrato de trabajo y la realizacin de todas las funciones correspondientes al grupo profesional asignado o solamente de alguna de ellas. Por otro lado, el ET define genricamente el concepto de grupo: el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales y el contenido general de la prestacin.

173 La clasificacin del trabajador en una determinada grupo profesional, tiene importantes efectos para el desarrollo de la relacin laboral. As, de un lado, sirve para determinar las tareas o funciones a realizar por el mismo. De otro lado, sirve para determinar alguno o alguno de los elementos de la retribucin del trabajador: el salario base y los distintos complementos salariales. 9.5.3 Tiempo de trabajo

Duracin. La duracin de la jornada de trabajo ser la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo (art. 34 ET). La duracin mxima de la jornada ordinaria de trabajo ser de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cmputo anual. El nmero de horas ordinarias de trabajo efectivo no podr ser superior a nueve diarias, salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otra distribucin del tiempo de trabajo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas. Los trabajadores menores de 18 aos no podrn realizar ms de ocho horas diarias de trabajo efectivo, incluyendo, en su caso, el tiempo dedicado a la formacin y, si trabajasen para varios empleadores, las realizadas con cada uno de ellos. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podr establecer la distribucin irregular de la jornada a lo largo del ao. En defecto de pacto, la empresa podr distribuir de manera irregular a lo largo del ao el 10% de la jornada de trabajo. Dicha distribucin deber respetar en todo caso los perodos mnimos de descanso diario y semanal. El tiempo de trabajo se computar de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo. El trabajador tendr derecho a adaptar la duracin y distribucin de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliacin de la vida personal, familiar y laboral en los trminos que se establezcan en la negociacin colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aqulla. Jornadas especiales. Para los sectores y trabajos que por sus peculiaridades as lo requieran, el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo e Inmigracin, y previa consulta a las organizaciones sindicales y empresariales ms representativas, podr establecer ampliaciones y reducciones en la ordenacin y duracin de la jornada de trabajo y descansos (art. 34.7 ET y RD 1561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo). Se encuentran reguladas las ampliaciones de jornada para los siguientes sectores: empleados de fincas urbanas, guardas y vigilantes no ferroviarios; trabajo en el campo; comercio y hostelera; transportes y trabajo en el mar; trabajos en determinadas condiciones especficas; trabajo a turnos; trabajos cuya accin pone en marcha y/o cierra el trabajo de los dems; trabajos en condiciones especiales de aislamiento o lejana, trabajos en actividades con jornadas fraccionadas.

174 Se encuentra regulada la reduccin de jornada para los siguientes sectores: trabajos expuestos a riesgos ambientales; trabajo en el campo; trabajo interior en minas; trabajos subterrneos de construccin y obras pblicas; trabajo en cajones de aire comprimido; trabajo en cmaras frigorficas de congelacin. Las reducciones de los descansos entre jornadas y semanales debern ser compensadas mediante descansos alternativos, de duracin no inferior a la reduccin experimentada, a disfrutar dentro de los perodos regulados en cada sector, en la forma que se determine mediante acuerdo o pacto. No obstante, en los convenios colectivos se podr autorizar que, previo acuerdo entre la empresa y el trabajador afectado, la totalidad o parte de los descansos compensatorios pueda acumularse para su disfrute conjuntamente con las vacaciones anuales. Del mismo modo se podrn acumular las compensaciones contempladas para el medio da del descanso semanal.

Jornadas reducidas (art. 37.4, 5, 6 y 7 ET). Los trabajadores, en los supuestos de nacimiento de hijo, adopcin o acogimiento tendrn derecho para lactancia del menor hasta que cumpla nueve meses, a una hora de ausencia del trabajo, que pueden dividir en dos fracciones. La duracin del permiso se incrementar proporcionalmente en los casos de parto mltiple. La mujer, por su voluntad, podr sustituir este derecho por una reduccin de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los trminos previstos en la negociacin colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario, respetando, en su caso, lo establecido en aqulla. Este permiso podr ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen, pero solo podr ser ejercido por uno de ellos. En los casos de nacimientos de hijos prematuros o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuacin del parto, la madre o el padre tendrn derecho a ausentarse del trabajo durante una hora. Asimismo, tendrn derecho a reducir su jornada de trabajo hasta un mximo de dos horas, con la disminucin proporcional del salario. Los trabajadores tendrn derecho a una reduccin de la jornada de trabajo, de al menos un octavo y un mximo de la mitad de la duracin de sta, con la disminucin proporcional del salario, en los siguientes supuestos: Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algn menor de ocho aos o a una persona con discapacidad fsica, psquica o sensorial que no desempee una actividad retribuida. Quien se encargue del cuidado directo de un familiar, hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por s mismo y que no desempee actividad retribuida. El trabajador dentro de su jornada ordinaria tendr derecho a determinar el horario y duracin de estos permisos y deber preavisar al empresario con quince das de antelacin la fecha en que se incorporar a su jornada ordinaria. Igualmente, la trabajadora vctima de violencia de gnero tendr derecho, para su proteccin o para su asistencia social integral, a la reduccin de jornada con disminucin proporcional del salario, adaptacin del horario, a la

175 aplicacin del horario flexible o a otras formas de ordenacin del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa. Por ltimo, la jornada de trabajo podr reducirse por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin con arreglo a un procedimiento consistente en la apertura de un perodo de consultas- de carcter obligatoriocon la representacin de los trabajadores y posterior notificacin del empresario de su decisin sobre la reduccin. A estos efectos, se entender por reduccin de jornada la disminucin temporal entre un 10 y 70% de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual (art. ET).

Horario de trabajo. En concreto horario de trabajo, dentro del cual se presta la actividad laboral, se fija libremente por el empresario, salvo que se haya pactado en convenio colectivo o en el contrato de trabajo. Pero una vez fijado, se convierte en una condicin sustancial del la ejecucin del contrato. El horario puede ser rgido o flexible, de modo que el trabajador tenga un margen flexible para entrar y/o salir del trabajo. Trabajo a turnos. Se considera trabajo a turnos toda forma de organizacin del trabajo en equipo, segn la cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, segn un cierto ritmo, continuo o discontinuo, implicando para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes en un perodo determinado de das o de semanas (art. 36.3 ET). Las empresas, con procesos productivos continuos durante las 24 horas del da, tendrn en cuenta en la organizacin del trabajo de los turnos la rotacin de los mismos y que ningn trabajador estar en el de noche ms de dos semanas consecutivas, salvo adscripcin voluntaria. Las empresas que por la naturaleza de su actividad realicen el trabajo en rgimen de turnos, incluidos los domingos y das festivos, podrn efectuarlo bien por equipos de trabajadores que desarrollen su actividad por semanas completas o contratando personal para completar los equipos necesarios durante uno o ms das a la semana. En las empresas con trabajo a turnos, y cuando as lo requiera la organizacin del trabajo, se podr acumular por perodos de hasta cuatro semanas el medio da del descanso semanal o separarlo del correspondiente al da completo para su disfrute en otro da de la semana. Cuando al cambiar el trabajador de turno de trabajo no pueda disfrutar del descanso mnimo entre jornadas, se podr reducir el mismo el da que as ocurra, hasta un mnimo de siete horas, compensndose la diferencia hasta las doce horas establecidas con carcter general en los das inmediatamente siguientes. Los trabajadores a turnos debern gozar en todo momento de un nivel de proteccin en materia de salud y seguridad adaptado a la naturaleza de su trabajo. Trabajo nocturno (art. 36.1 ET). Se considera trabajo nocturno el realizado entre las diez de la noche y las seis de la maana. El empresario que recurra regularmente a la realizacin de trabajo nocturno deber informar de ello a la Autoridad Laboral. Se considera trabajador nocturno a aquel que realice normalmente una parte no inferior a tres horas de su jornada diaria de trabajo en perodo nocturno, as como a aquel que se prevea que puede realizar en

176 perodo nocturno una parte no inferior a un tercio de su jornada de trabajo anual. La jornada de trabajo de los trabajadores nocturnos no podr exceder de ocho horas diarias de promedio, en un perodo de referencia de quince das. Dichos trabajadores no podrn realizar horas extraordinarias. Las horas realizadas en perodo nocturno, salvo que lo sea por su propia naturaleza y el salario se haya establecido en funcin de ello, tendrn una retribucin especfica de incremento, de acuerdo con lo que se establezca en la negociacin colectiva. Los trabajadores nocturnos debern gozar en todo momento de un nivel de proteccin en materia de salud y seguridad adaptado a la naturaleza de su trabajo. El empresario deber garantizar que los trabajadores nocturnos que ocupen dispongan de una evaluacin gratuita de su salud antes de su afectacin a un trabajo nocturno y, posteriormente, a intervalos regulares.

Horas extraordinarias. Tendrn consideracin de horas extraordinarias cada hora de trabajo que se realice sobre la duracin mxima de la jornada ordinaria. Su prestacin es voluntaria, salvo pacto individual o colectivo (art. 35 ET). Horas extraordinarias por fuerza mayor. Son las que vengan exigidas por la necesidad de reparar siniestros u otros daos extraordinarios y urgentes, as como en los casos de riesgo de prdida de materias primas. Es obligatoria su realizacin por el trabajador. No se tendrn en cuenta para el lmite mximo anual de horas extraordinarias. Retribucin y nmero mximo de horas extraordinarias. Se abonarn econmicamente o compensarn con descanso por pacto individual o colectivo. La cuanta a percibir por cada hora extraordinaria en ningn caso podr ser inferior al valor de la hora ordinaria o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entender que las horas extraordinarias realizadas debern ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realizacin. El nmero mximo de horas extraordinarias al ao a realizar por un trabajador ser de 80. No se computarn a estos efectos las que hayan sido compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realizacin. Permisos. Previo aviso y justificacin posterior a la empresa el trabajador podr ausentarse del trabajo, con derecho a remuneracin, por algunos de los motivos y por el tiempo siguiente (art. 37.3 ET): - Matrimonio, quince das naturales. - Nacimiento de hijo o fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalizacin o intervencin quirrgica sin hospitalizacin que precise reposo domiciliario de parientes, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, dos das naturales o cuatro si se necesita desplazamiento. - Traslado de domicilio, un da. - Cumplimiento de un deber inexcusable de carcter pblico y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo, por el tiempo indispensable. Cuando conste en una norma legal o pactada se estar a lo dispuesto para su duracin y compensacin econmica. Si el trabajador percibe una indemnizacin, se le descontar del salario que corresponda.

177 - Si supusiese la imposibilidad de prestacin de trabajo en ms del 20 por 100 en un perodo de tres meses, podr la empresa pasar al trabajador a la situacin de excedente forzoso. - El desempeo de funciones sindicales o de representacin de personal, como la participacin en comisiones negociadoras de convenios colectivos, siempre que la empresa est afectada por la negociacin, el tiempo necesario para el adecuado ejercicio de su labor. - Por el tiempo indispensable para la realizacin de exmenes prenatales y tcnicas de preparacin al parto que deban realizarse dentro de la jornada de trabajo. El desempeo de la funcin de jurado tendr a los efectos del ordenamiento laboral la consideracin de cumplimiento de un deber inexcusable de carcter pblico y personal. Los perodos utilizados por los miembros del Comit, Delegados de empresa y Delegados de prevencin, como crdito de horas mensuales para el desempeo de sus funciones.

Fiestas laborales. Se fijan anualmente. Tienen carcter retributivo y no recuperable. No podrn exceder de catorce al ao, de las cuales dos sern locales. En cualquier caso se respetarn como fiestas de mbito nacional las de la Natividad del Seor, Ao Nuevo, 1 de Mayo como fiesta del Trabajo y 12 de Octubre como Fiesta Nacional de Espaa (arts. 37.1 y 37.2 ET). Descansos. Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarn, como mnimo, doce horas (art. 37.1 ET). Cuando la duracin de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deber establecerse un perodo de descanso durante la misma de duracin no inferior a quince minutos. Este perodo se considerar de tiempo de trabajo efectivo cuando as est fijado o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo. En el caso de trabajadores menores de 18 aos, el perodo de descanso tendr una duracin mnima de treinta minutos, y deber establecerse siempre que la duracin de la jornada diaria continuada exceda de cuatro horas treinta minutos. Asimismo, los trabajadores tendrn derecho a un descanso mnimo semanal, acumulable por perodos de hasta catorce das, de da y medio ininterrumpido que, como regla general, comprender la tarde del sbado o, en su caso, la maana del lunes y el da completo del domingo. La duracin del descanso semanal de los menores de 18 aos ser, como mnimo, de dos das ininterrumpidos. Vacaciones. Ser la pactada en forma individual o colectiva. Nunca inferior a treinta das naturales (art. 38 ET) La fecha de disfrute se fijar de acuerdo entre empresario y trabajador de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificacin anual de las vacaciones. Si existe desacuerdo se presentar demanda ante la jurisdiccin correspondiente, fijndose la fecha o fechas de disfrute, en sentencia no recurrible y en procedimiento sumario y preferente. Por su parte, el calendario de vacaciones se fijar en cada empresa. El trabajador conocer las fechas que le corresponden dos meses antes, al menos, del comienzo previsto para las mismas. Las vacaciones no son sustituibles por compensacin econmica, salvo

178 en caso de extincin de contrato de trabajo que imposibilite el disfrute de las mismas. 9.5.4 Salario Se define el salario (art. 26 y ss. ET), como la totalidad de las percepciones econmicas de los trabajadores, sin discriminacin por razn de sexo, en dinero o en especie, por la prestacin profesional de sus servicios laborales, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneracin, en dinero o en especie, o los perodos de descanso computables como de trabajo. En ningn caso el salario en especie podr superar el 30 por 100 de las percepciones salariales del trabajador.

Partes del salario.

La estructura del salario se establece mediante la negociacin colectiva o, en su defecto, en el contrato individual y deber comprender: el salario base, que es la retribucin fijada por unidad de tiempo o de obra; y los complementos salariales, que son la retribucin fijada en funcin de circunstancias relativas a: Las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situacin y resultados de la empresa. Puede pactarse que sean consolidadles o no, no teniendo el carcter consolidadle, salvo acuerdo en contrario, los que estn vinculados al puesto de trabajo o a la situacin y resultados de la empresa. Entre los complementos salariales que normalmente se pactan en la negociacin colectiva cabe destacarse: la antigedad; las pagas extraordinarias; La participacin en beneficios; los complementos del puesto de trabajo, tales como penosidad, toxicidad, peligrosidad, turnos, trabajo nocturno, etc. ; primas a la produccin por calidad o cantidad de trabajo; manutencin; alojamiento; residencia en provincias insulares y Ceuta y Melilla, etc. Cuando los salarios realmente percibidos en su conjunto y cmputo anual sean ms favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional, operar el principio de compensacin y absorcin entre ellos. Retribuciones que no tienen la consideracin de salario (art. 26.2 ET). Se trata de cantidades percibidas por el trabajador en concepto de: indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral; prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social; los pluses de distancia y transporte; indemnizaciones correspondientes a traslados; indemnizaciones correspondientes a suspensiones o despidos.

Lugar, tiempo y forma de pago del salario.

El trabajador tiene derecho: - A la percepcin del salario en la fecha y lugar establecidos (art. 29 ET). - A la entrega de un recibo de salarios. A que el abono de las

179 retribuciones peridicas y regulares no se efecte por perodos de tiempo superiores al mes. - A percibir l o sus representantes legales, con su autorizacin, anticipos a cuenta del trabajo ya realizado. - A percibir un inters del 10 por 100 anual por mora sobre el importe del salario, en caso de retraso en el pago. El empresario proceder a efectuar de forma delegada la retencin de las cargas fiscales y de Seguridad Social que legalmente procedan sobre las retribuciones de los trabajadores. El empresario tiene la obligacin de facilitar al trabajador, juntamente con el salario, un recibo de salarios, que se ajustar al modelo establecido por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, o al que en su sustitucin se establezca por Convenio Colectivo o, en su defecto, que por acuerdo entre empresa y los representantes de los trabajadores se establezca otro modelo que contenga, con la debida claridad y separacin, las diferentes percepciones del trabajador, as como las deducciones que legalmente procedan.

La fijacin del salario.

El salario, su estructura y cuanta, se determina en los convenios colectivos y, en la medida que los mejore, por el contrato de trabajo. Por su parte, los convenios colectivos, deben respetar el SMI y principio de igualdad de trato. Ms especficamente, tanto en lo que se refiere a los convenios colectivos como a los contratos, el art. 28 ET, prohbe cualquier discriminacin por razn de sexo: se debe pagar la misma remuneracin por un trabajo de igual valor.

El Salario Mnimo Interprofesional.

El Gobierno regular anualmente, previa consulta con las Organizaciones Sindicales y asociaciones empresariales ms representativas, el Salario Mnimo Interprofesional, tanto para los trabajadores fijos como para los eventuales o temporeros, as como para el personal al servicio del hogar familiar, teniendo en cuenta el ndice de Precios al Consumo, la productividad media nacional alcanzada, el incremento de la participacin del trabajo en la renta nacional y la coyuntura econmica general (art. 27 ET). Para 2011 el salario mnimo para cualquier actividad queda determinado en 21,38 euros/da o 641 euros/mes, segn que el salario est fijado por das o por meses (RD 1795/2010, de 30 de diciembre). Este salario se entiende referido a la jornada legal de trabajo en cada actividad, sin incluir en el caso del salario diario la parte proporcional de los domingos y festivos. Si se realizase jornada inferior se percibir a prorrata. Las cantidades indicadas anteriormente se vern incrementadas con los complementos salariales que correspondan. El importe del Salario Mnimo Interprofesional es inembargable.

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Garanta del salario.

Los salarios de los trabajadores no satisfechos por los empresarios gozarn de preferencias sobre otros crditos (art. 32 ET). En concreto, los correspondientes a los ltimos treinta das de trabajo gozarn de preferencia sobre cualquier otro crdito hasta el doble del Salario Mnimo Interprofesional. Los correspondientes a los ltimos treinta das de trabajo gozarn de preferencia sobre cualquier otro crdito hasta el doble del Salario Mnimo Interprofesional. Los crditos salariales tienen preferencia sobre cualquier otro crdito, respecto de los objetos elaborados por los trabajadores, mientras sean propiedad o estn en posesin del empresario. Los crditos por salarios no protegidos en los apartados anteriores tendrn la condicin de singularmente privilegiados en la cuanta que resulte de multiplicar el triple del Salario Mnimo Interprofesional por el nmero de das de salario pendientes de pago, gozando de preferencia sobre cualquier otro crdito, excepto los crditos con derecho real, en los supuestos en los que stos, con arreglo a la ley, sean preferentes. La misma consideracin tendrn las indemnizaciones por despido, en la cuanta correspondiente al mnimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del Salario Mnimo. Las preferencias reconocidas en los apartados precedentes sern de aplicacin en todos los supuestos en los que, no hallndose el empresario declarado en concurso, los correspondientes crditos concurran con otro u otros sobre bienes de aqul. En caso de concurso, sern de aplicacin las disposiciones de la Ley Concursal sobre clasificacin de crditos, ejecuciones y apremios.

El Fondo de Garanta Salarial (FOGASA).

Es un organismo autnomo adscrito al Ministerio de Trabajo e Inmigracin que garantiza a los trabajadores la percepcin de salarios, as como las indemnizaciones por despido o extincin de la relacin laboral, pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario (art. 33 ET). Retribuciones e indemnizaciones garantizadas. Salarios: Abono a los trabajadores de los salarios con sus pagas extraordinarias, incluidos los de tramitacin, pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario, reconocidos como tal en Acta de Conciliacin o Resolucin Judicial. La cantidad mxima a abonar por el Fondo de Garanta Salarial es la que resulta de multiplicar el doble del Salario Mnimo Interprofesional diario, con prorrateo de pagas extras, por el nmero de das pendientes de pago, con un mximo de 120 das. Indemnizaciones: Abono a los trabajadores de las indemnizaciones reconocidas en Sentencia, Auto, Acta de Conciliacin Judicial o Resolucin administrativa, a causa de despido (improcedente o nulo) o extincin de los contratos conforme a los artculos 50, 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores, y de extincin de contratos conforme al artculo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, as como las indemnizaciones por extincin de contratos temporales o de duracin determinada en los casos que legalmente procedan. En todo los casos

181 con el lmite mximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del clculo, pueda exceder del doble del SMI., incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias El importe de la indemnizacin, a los solos efectos de abono por el Fondo de Garanta Salarial para los casos de despido o extincin de los contratos por voluntad del trabajador mediando causa justa, se calcular sobre la base de treinta das por ao de servicio, con los lmites antes sealados. Excepciones: En empresas de menos de 25 trabajadores, el Fondo de Garanta Salarial asumir 8 das de salario por ao de servicio, prorratendose por meses los perodos de tiempo inferiores a un ao, de las indemnizacin, en los casos de extincin de contratos indefinidos por las causas de los arts. 51, 52 ET o 64 de la LC.. Este resarcimiento al empresario que es quin reclamar el pago de la cantidad- no se dar cuando la extincin del contrato haya sido declarada improcedente, tanto en conciliacin administrativa o judicial como mediante sentencia. 9.6 MODIFICACIONES DEL CONTRATO La relacin laboral, durante su vigencia, puede sufrir numerosas variaciones en funcin los diversos contextos socioeconmicos por los que transcurre, y que pueden afectar al desarrollo de la misma. Por ello, el ET ha establecido un rgimen jurdico flexible arts. 39, 40 y 41 ET- que permita la adaptacin de las condiciones de trabajo inicialmente pactadas, en beneficio de los intereses empresariales como del mantenimiento del empleo. La posibilidad de que las partes celebren un contrato y posteriormente acuerden su modificacin, con mantenimiento del mismo contrato, siempre resulta en aplicacin de los principios generales de la contratacin privada novacin objetiva-. La especificidad del ordenamiento laboral radica en la facultad del empresario de proceder a la modificacin de las condiciones contractuales unilateralmente, sin contar con el consentimiento del trabajador. 9.6.1. Movilidad funcional La movilidad funcional consiste en el cambio del puesto de trabajo de libre decisin empresarial pero dentro de la misma empresa (art. 39). La movilidad funcional de un trabajador dentro de una empresa puede efectuarse por el empresario siempre que el trabajador tenga las titulaciones acadmicas o profesionales precisas para ejercer dicho puesto de trabajo y pertenezca al grupo profesional requerido. La movilidad funcional de un trabajador, entre distintos grupos profesionales, slo ser posible si existiesen razones tcnicas u organizativas que la justificasen y por el tiempo imprescindible para su atencin. Si las funciones a realizar fueran de inferior grupo profesional o categoras deber estar justificado por necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad

182 productiva. Si las funciones fueran superiores a las del grupo profesional, o las categoras equivalentes, y realizadas por un perodo superior a seis meses durante un ao o a ocho durante dos aos, el trabajador podr reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante aplicable en la empresa. En negociacin colectiva se podrn fijar perodos distintos de ascensos. Para el cambio de funciones no pactadas ni incluidas en los puntos anteriores, Se requerir el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo (art. 41 ET), o las que a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo. Si la actividad realizada es de inferior grupo profesional, la retribucin ser la del puesto de origen. Si la actividad realizada es de superior grupo profesional, la retribucin ser la del puesto desempeado, de ser ste superior. Por otra parte, la movilidad funcional se efectuar sin menoscabo de la dignidad del trabajador. La empresa no podr invocar las causas de despido objetivo de ineptitud sobrevenida o de falta de adaptacin, en los supuestos de realizacin de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional. Contra la negativa de la empresa a conceder el ascenso por realizacin de funciones superiores, y previo informe del Comit o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podr reclamar ante el Juzgado de lo Social. 9.6.2 Movilidad geogrfica Se produce por el traslado o desplazamiento del trabajador a otro centro de trabajo, en distinta localidad, que le implique a ste cambio de residencia (art. 40 ET). Traslados

Concepto.
Se entiende por traslado, cuando el trabajador que no haya sido contratado especficamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo mviles o itinerantes, sea destinado a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que le exija cambios de residencia, de forma definitiva, o cuando un desplazamiento exceda de doce meses en un perodo de tres aos. Los traslados, se podrn efectuar, atendiendo a la existencia de alguna de las siguientes razones: econmicas, tcnicas, organizativas, de produccin. Se considerarn tales las que estn relacionadas con la competitividad, productividad u organizacin tcnica o del trabajo en la empresa, as como las contrataciones referidas a la actividad empresarial.

Procedimiento y efectos.
Depender, si el traslado es considerado individual o colectivo.

183

Traslado individual o plural.

La empresa simplemente esta obligada a la notificacin al trabajador o trabajadores afectados y a sus representantes legales, con una antelacin mnima de 30 das a la fecha de efectividad de la medida, la decisin de traslado . Comunicada la medida, el trabajador o trabajadores afectados dispondrn de las siguientes alternativas : El traslado, percibiendo una compensacin por los gastos propios que se produzcan por este motivo, as como los de los familiares a su cargo, en los trminos que se convenga entre las partes, que nunca podr ser inferior a los mnimos establecidos en los Convenios. La extincin de la relacin laboral, percibiendo en este caso una indemnizacin de veinte das por ao de servicio, prorratendose por meses los perodos de tiempo inferiores a un ao, y con un mximo de doce mensualidades. Sin perjuicio de la ejecutividad del traslado en el plazo establecido, el trabajador, si se muestra disconforme con la decisin empresarial, podr impugnarla ante el Juzgado de lo Social. La sentencia declarar el traslado justificado o injustificado y, en este ltimo caso, reconocer el derecho del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de origen.

Traslado colectivo de trabajadores.

Se considera traslado colectivo cuando afecte a la totalidad de trabajadores de un centro de trabajo, siempre que ste ocupe a ms de cinco, o cuando sin afectar a la totalidad del centro de trabajo en un plazo de noventa das afecte a un nmero de trabajadores de, al menos: Diez trabajadores, en las empresas que ocupan menos de cien trabajadores. El 10 por 100 del nmero de trabajadores de la empresa que ocupen entre cien y trescientos trabajadores; Treinta trabajadores en las empresas que ocupen trescientos o ms trabajadores. En este caso, a decisin del traslado de carcter colectivo deber ir precedida de un perodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duracin no superior a quince das; puede acordarse por el empresario y los representantes de los trabajadores la sustitucin del perodo de consultas por un procedimiento de mediacin y arbitraje. Dicho perodo de consultas deber versar sobre las causas motivadoras de la decisin empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, as como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. Durante el perodo de consultas, las partes debern negociar de buena fe, con vistas a la consecucin de un acuerdo. Dicho acuerdo requerir la conformidad de la mayora de los miembros del Comit o Comits de Empresa, de los delegados de personal, en su caso, o de representaciones sindicales, si las hubiere, que, en su conjunto, representen a la mayora de aqullos. Tras la finalizacin del perodo de consultas, el empresario notificar a los trabajadores su decisin sobre el traslado. Los trabajadores afectados podrn, cada uno de ellos, efectuar las acciones indicadas en el caso de traslado individual o plural (aceptacin, rescisin, impugnacin). De otro lado, la mediad empresarial puede impugnarse tambin, mediante el proceso de conflicto colectivo, por los

184 sindicatos o representantes de los trabajadores. En tal caso, se paralizan, si las hay, las impugnaciones individuales hasta que se resuelva el conflicto colectivo.

Traslado voluntario.
El trabajador tendr derecho: Al traslado, si hubiera puesto de trabajo, a la misma localidad donde hubiera sido trasladado su cnyuge, siempre que ambos fueran trabajadores de la misma empresa. Asimismo, tendrn un derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo, del mismo grupo profesional, que la empresa tuviere vacante en otro de sus centros de trabajo, los discapacitados que acrediten la necesidad de recibir fuera de su localidad un tratamiento de rehabilitacin, las vctimas de la violencia de genero y las vctimas del terrorismo. Del mismo modo, se podrn extender las prioridades de permanencia en los puestos de trabajo objeto de movilidad, que tienen los representantes de los trabajadores y mediante la negociacin colectiva, a otros colectivos como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad. Desplazamientos temporales. Las empresas podrn desplazar temporalmente a sus trabajadores, por razones econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin, o bien por contrataciones referidas a la actividad empresarial, a otros centros de trabajo que exijan la residencia en poblacin distinta de la de su domicilio habitual, siempre que este perodo sea inferior a doce meses en tres aos. La empresa deber comunicar al trabajador afectado del desplazamiento con una antelacin suficiente a la fecha de su efectividad que no podr ser inferior a cinco das laborables en casos de desplazamientos de duracin superior a tres meses. Comunicado el desplazamiento, el trabajador podr: Aceptar el desplazamiento, percibiendo del empresario adems de los salarios, los gastos de viaje y las dietas. Si el desplazamiento tiene una duracin superior a tres meses, el trabajador tendr derecho a un permiso de cuatro das laborables en su domicilio de origen por cada tres meses de desplazamiento, sin que se puedan computar como tales los de viajes, cuyos gastos corrern a cargo del empresario. Si no est de acuerdo, podr recurrir la decisin del empresario ante el Juzgado de lo Social, sin perjuicio de la ejecutividad del desplazamiento. 9.6.3 Modificacin de las condiciones sustanciales del contrato La direccin de la empresa, cuando existan probadas razones econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin, podr acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. Se consideraran tales las que estn

185 relacionadas con la competitividad, productividad u organizacin tcnica del trabajo en la empresa. Tendrn la consideracin de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: jornada de trabajo. horario, distribucin del tiempo de trabajo, rgimen de trabajo a turnos, sistemas de remuneracin, cuanta salarial, sistema de trabajo y rendimiento y funciones, cuando excedan de los lmites que para la movilidad funcional se prev.

Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carcter individual.

Tendrn tal consideracin: cuando las modificaciones afecten a las condiciones de trabajo que disfrutan a ttulo individual los trabajadores, esto es, podrn afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por stos en virtud de una decisin unilateral del empresario, siempre que no se excedan de los umbrales establecidos para las modificaciones sustanciales de carcter colectivo. La decisin de la modificacin deber ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelacin mnima de 15 das a la fecha de su efectividad. Comunicada al trabajador o trabajadores afectados disponen de las siguientes alternativas: A) Aceptar la decisin empresarial. B) Extinguir su relacin laboral con la empresa, antes de que se cumpla el plazo de efectividad de la decisin adoptada, si resultase perjudicado por las modificaciones y stas fuesen referentes a: la jornada de trabajo, cuanta salarial, horario, rgimen de trabajo a turnos, sistema de trabajo y rendimiento y funciones. En estos supuestos el trabajador deber percibir una indemnizacin de veinte das de salario por ao de servicio, prorratendose por meses los perodos inferiores a un ao y con un mximo de nueve meses. Recurrir ante el Juzgado de lo Social la decisin empresarial, cuando el trabajador, no habiendo optado por la rescisin de su contrato, muestre su disconformidad, sin perjuicio de la ejecutividad de la modificacin en el plazo marcado. C) Rescindir su contrato de trabajo, a travs del procedimiento correspondiente a Extincin por voluntad del trabajador, cuando las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo redunden en perjuicio de su formacin profesional o en menoscabo de su dignidad. Las indemnizaciones sern las establecidas para el despido improcedente.

Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carcter colectivo .

Cuando stas sean relativas a condiciones de trabajo reconocidas en virtud de acuerdo o pacto colectivo o disfrutadas por stos en virtud de una decisin unilateral del empresario de efectos colectivos. No tendrn la consideracin de modificacin colectiva las que afecten, en un perodo de noventa das, a un nmero de trabajadores inferiores a: diez trabajadores, en las empresas que ocupen a menos de cien trabajadores, el 10 por 100 del nmero de trabajadores de la empresa, en aquellas que ocupen a entre cien y trescientos trabajadores, treinta trabajadores en las empresas que ocupen a trescientos o

186 ms trabajadores. El empresario deber proceder a la apertura de un perodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duracin no superior a quince das, que podr sustituirse, en cualquier momento por procedimientos de mediacin y arbitraje establecidos en la negociacin colectiva. Finalizado el perodo de consultas, el empresario notificar, a los trabajadores afectados, su decisin sobre la modificacin, con al menos 7 das de antelacin a la fecha de efectividad de la decisin modificativa. Las modificaciones de las condiciones establecidas en los convenios colectivos slo podrn realizarse por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores en los trminos fijados en el art. 82.3 ET. Finalizado el perodo de consultas, los trabajadores tienen las siguientes alternativas: a) Aceptar la modificacin. b) Ejercitar su derecho individual a rescindir su relacin laboral con la empresa, antes de que se cumpla el plazo de efectividad de la decisin adoptada por el empresario, si resultare perjudicado por las modificaciones y stas son referentes a: la jornada de trabajo, cuanta salarial, horario, rgimen de trabajo a turnos, sistema de trabajo y rendimiento y funciones. En estos supuestos, el trabajador deber percibir una indemnizacin de veinte das de salario por ao de servicio, prorratendose por meses los perodos inferiores a un ao y con un mximo de nueve meses. c) Rescindir su contrato de trabajo, a travs del procedimiento correspondiente a Extincin por voluntad del trabajador , cuando las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo redunden en menoscabo de su dignidad. Las indemnizaciones seran en este supuesto las establecidas para el despido improcedente -45 das de salario por ao de servicio con un mximo de 42 mensualidades-. d) Reclamar en conflicto colectivo. Contra la decisin del empresario se podr reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la accin individual establecida a propsito de las modificaciones de carcter individual. La interposicin del conflicto paralizara las acciones individuales hincadas hasta su resolucin. 9.7 SUSPENSIN DEL CONTRATO Se entiende por suspensin del contrato de trabajo la cesacin temporal de las obligaciones recprocas de trabajar y remunerar el trabajo. Por tanto, debe diferenciarse la suspensin de la extincin del contrato, pues sta es un cesacin definitiva, y tambin de los supuestos de descansos semanal y festivo, permisos retribuidos y vacaciones, pues en stos, solamente se suspende la prestacin del trabajador, pero el empresario debe continuar cumpliendo su obligacin de remunerar. El artculo 45 del Estatuto de los Trabajadores recoge las causas legales de suspensin: a) Por mutuo acuerdo de las partes. b) Causas consignadas vlidamente en el contrato. c) Excedencia forzosa . d) Incapacidad temporal. e) Maternidad.

187 f) Paternidad. g) Riesgo durante el embarazo. h) Riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses. i) Adopcin o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente y simple, este ltimo siempre que su duracin no sea inferior a un ao, de menores de seis aos o de mayores de seis aos y menores de edad que sean discapacitados o que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero tengan especiales dificultades de insercin social y familiar. j) Privacin de libertad mientras no exista sentencia condenatoria. k) Fuerza mayor temporal (esta suspensin deber ser autorizada por la autoridad laboral competente en expediente de regulacin de empleo). l) Causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin. Esta suspensin se produce una vez finalizado el perodo de consultas de carcter obligatorio, independientemente del nmero de trabajadores afectados- con la representacin de los trabajadores, notificando el empresario a stos y a la autoridad laboral su decisin sobre la suspensin. m) Ejercicio de un cargo de responsabilidad sindical de mbito provincial o superior. n) Ejercicio de cargo pblico representativo. ) Ejercicio del derecho de huelga. o) Cierre legal de la empresa. p) Suspensin de empleo y sueldo por razones disciplinarias. q) Permiso de formacin o perfeccionamiento profesional. r) Suspensin del contrato por tres meses para la realizacin por el trabajador de un curso de reconversin o readaptacin a las modificaciones tcnicas de su puesto de trabajo. s) Por decisin de la trabajadora que se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo como consecuencia de ser vctima de violencia de gnero. Con carcter general: el trabajador tiene derecho a reincorporarse al trabajo que ocupaba una vez cesen las causas que motivaron la suspensin. Por otro lado adems de los supuestos mencionados, el art. 46 contempla tres supuestos de excedencia voluntaria para el trabajador: un supuesto comn y dos especiales (por cuidado de hijos o familiares y por ejercicio de funciones sindicales. Lo fundamental en la excedencia voluntaria comn, es que no existe reserva de puesto de trabajo, sino derecho preferente a reingreso en vacantes de igual o similar categora; por tanto solicitado el reingreso, si no hay vacante, se prolonga la excedencia de manera indefinida. 9.8 EXTINCIN DEL CONTRATO: MODALIDADES 9.8.1 Concepto

188 Se define la extincin del contrato laboral como la terminacin del vnculo que liga a las partes con la consiguiente cesacin de las obligaciones de ambas. Sus notas distintivas son la ruptura definitiva sin posibilidad de reanudacin, lo que le diferencia de la suspensin del contrato, y que es un ruptura de un contrato vlido y eficaz, ya que hay supuestos de declaracin de nulidad de contratos que surgieron ya nulos, y no pueden calificarse como extincin. El artculo 49 ET recoge hasta un total de doce causas de extincin del contrato laboral. Son las siguientes: 9.8.2. Modalidades 1. por mutuo acuerdo de las partes. 2. por las causas consignadas vlidamente en el contrato, salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario. 3. por expiracin del tiempo convenido o realizacin de la obra o servicio objeto del contrato. 4. por dimisin del trabajador, debiendo mediar el preaviso que sealan los convenios colectivos o la costumbre del lugar. 5. por muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador. 6. por jubilacin del trabajador. 7. por muerte, jubilacin o incapacidad del empresario o por extincin de la personalidad jurdica del contratante. 8. por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestacin de trabajo. 9. por despido colectivo fundado en causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin, siempre que haya sido autorizado debidamente conforme a la ley. 10 por voluntad del trabajador fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario. 11. por despido del trabajador (despido disciplinario). 12. por causas objetivas legalmente procedentes. 9.8.3. Extincin por voluntad conjunta de las partes En relacin con el mutuo acuerdo de las partes y con las causas consignadas vlidamente en el contrato, la ley prohbe tanto el abuso de derecho por el empresario, como la renuncia de derechos indisponibles por el trabajador. Se entiende como vlida cualquier condicin que se pacte de forma expresa, que sea posible, lcita y de acuerdo con la ley y las buenas costumbres. En caso contrario, se tendr por no puesta. El acuerdo mutuo puede ser expreso o tcito. La forma expresa puede ser a su vez verbal o escrita y por lo general se efecta en un documento tpico: el finiquito de terminacin y saldo de cuenta. La llegada del trmino extingue el contrato laboral bien fijando una fecha de vencimiento determinada, bien estableciendo el momento de la extincin en la realizacin completa de la obra o del servicio contratado. Ahora bien, si llegado el trmino no hubiera denuncia por alguna de las partes, se considera

189 que el contrato queda prorrogado tcitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestacin. 9.8.4 Extincin por desaparicin o incapacidad de una de las partes La extincin por muerte, jubilacin e incapacidad del trabajador tiene su razn en que el contrato laboral tiene un carcter personalsimo -intuitu personae-, de tal forma que con la muerte del trabajador desaparece una de las partes del contrato, y con la incapacidad permanente de aqul, se imposibilita la continuacin de la prestacin. En todo caso, la regulacin de este tipo de incapacidad (art. 136 y ss. LGSS) y la jubilacin (arts. 160 y ss LGSS) se realizan dentro de la legislacin de la Seguridad Social. En relacin con la muerte, jubilacin e incapacidad del empresario, as como extincin de la personalidad jurdica del contratante, decir que las tres primeras causas se aplican al empresario como persona fsica o individual y son casos de cambio en la titularidad de la empresa, operando la causa extintiva en el su puesto de que el nuevo titular no desee seguir con la actividad o negocio empresarial. En el caso de extincin de la personalidad jurdica del contratante, se est refiriendo a que un empresario como persona jurdica, es decir, una sociedad mercantil, sufra una disolucin, en cuyo supuesto se necesita un expediente de regulacin de empleo. 9.8.5 Extincin del contrato por voluntad unilateral del trabajador Se recoge bajo el concepto de extincin del contrato laboral por voluntad del trabajador tres supuestos: la dimisin del trabajador, el incumplimiento contractual del empresario y el abandono. La dimisin del trabajador exige un preaviso que puede ser verbal o escrito pero que el trabajador ha de hacerlo llegar al empresario. El plazo a falta de norma ser de 15 das. Una vez que se ha producido el preaviso, el trabajador ha de llevar una conducta que se corresponda con la voluntad resolutoria. No es posible la retractacin del trabajador. Otra caracterstica de la dimisin es que no requiere justa causa a alegar por el trabajador. La extincin por el trabajador basada en incumplimiento contractual del empresario se recoge en el artculo 50 del ET, dando derecho al trabajador a una indemnizacin de 45 das de salario por ao de servicio, prorratendose por meses los perodos inferiores a 1 ao, con un lmite de 42 mensualidades. Como incumplimientos contractuales del empresario se recogen la modificacin de las condiciones sustanciales de trabajo que repercutan negativamente en la dignidad del trabajador, la falta de pago o el retraso continuado en el abono del salario y cualquier otro incumplimiento grave del empresario. Por ltimo, en el caso de abandono se produce la extincin del contrato porque el trabajador deja su puesto de trabajo sin preaviso y sin justa causa, lo cual genera su obligacin de indemnizar al empresario los daos y perjuicios ocasionados por ello.

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9.8.6 Extincin por voluntad unilateral del empresario: despido Igualmente se recogen una serie de causas bajo el concepto de extincin del contrato laboral por voluntad del empresario. Dichas causas son: las causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin, es decir, el despido colectivo, las causas objetivas legalmente procedentes, el despido disciplinario y por fuerza mayor. Despido colectivo Se entender por despido colectivo la extincin de los contratos de trabajo fundada en causas tcnicas, organizativas o de produccin, cuando , en un perodo de noventa das afecte al menos : diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores; el 10% del nmero de trabajadores de la empresa en aqullas que ocupen en cien y trescientos trabajadores; treinta trabajadores en las empresas que ocupen trescientos o ms trabajadores. Se entiende que concurren causas econmicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situacin econmica negativa, en casos tales, como la existencia de prdidas actuales o previstas, o la disminucin persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entender que la disminucin es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del ao anterior. Por otra parte, se entiende que concurren causas tcnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el mbito de los medios o instrumentos de produccin; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el mbito de los sistemas y mtodos d trabajo del personal y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. A estos efectos, la empresa deber acreditar la concurrencia de alguna de las causas sealadas. Se entender igualmente como despido colectivo la extincin de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el nmero de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuan aqul se produzca como consecuencia de la cesacin total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente sealadas. El procedimiento se iniciar mediante la comunicacin a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral de la apertura de un perodo de consultas de una duracin no superior a 30 das naturales, o de 15 en el caso de empresas de menos de 50 trabajadores-. La comunicacin de apertura del perodo de consultas deber ir acompaada de una memoria explicativa de las causas de despido colectivo y de toda la documentacin necesaria para acreditar las cusas motivadoras del despido colectivos. En todo caso, la empresa que lleve a cabo un despido colectivo que afecte a ms de 50 trabajadores deber ofrecer a los trabajadores afectados un plan de recolocacin externa a travs de empresas de colocacin autorizadas medidas

191 de formacin y orientacin en el empleo, atencin personalizada al trabajador afectado y bsqueda activa de empleo. Trascurrido el perodo de consultas el empresario comunicar a la autoridad laboral el resultado del mismo. Si se hubiera alcanzado un acuerdo, trasladar copia ntegra del mismo. En caso contrario remitir a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisin final de despido colectivo que haya adoptado y las condiciones del mismo. Comunicada la decisin a los representantes de los trabajadores, el empresario podr notificar los despidos individualmente en los trminos del art. 53.1 ET comunicacin escrita e indemnizacin (la indemnizacin en favor del trabajador ser de 20 das de salario por ao de servicio, prorratendose por meses los perodos inferiores a 1 ao, y con un mximo de 12 mensualidades)-. Los representantes de los trabajadores tienen derecho prioritario a permanecer en la empresa, al igual que en el supuesto de fuerza mayor. La decisin empresarial podr impugnarse a travs de las acciones previstas para el despido. La interposicin de la demanda por los representantes de los trabajadores (art. 124 LJS) paralizar la tramitacin de las acciones individuales iniciadas, hasta la resolucin de aquella. Una vez celebrado el juicio, se dictar sentencia, en la que se declarar la decisin extintiva como ajustada a derecho, no ajustada a derecho y nula: - Ajustada a derecho: cuando el empresario habiendo cumplido lo previsto en el art. 51.2 ET requisitos formales- , acredite la concurrencia de la causa legal esgrimida. - No ajustada a derecho: cuando el empresario no haya acreditado la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicacin extintiva. - Nula: cuando el empresario no haya realizado el perodo de consultas o entregado la documentacin prevista en el art. 51.2 ET u obtenido la autorizacin judicial del juez del concurso empresas sometidas a procedimiento concursal conforme a la LC-, as como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneracin de derechos fundamentales y libertades pblicas. Despido objetivo En la extincin por causas objetivas legalmente procedentes, se consideran como tales, segn el artculo 52 del ET: - la ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocacin efectiva en la empresa. - la falta de adaptacin del trabajador a las modificaciones tcnicas operadas en su puesto de trabajo, siempre que las mismas sean razonables. Previamente el empresario deber ofrecer al trabajador un curso dirigido a facilitar la adaptacin de las modificaciones operadas. La extincin no podr ser acordada por el empresario hasta que hayan transcurrido como mnimo, dos meses desde que se introdujo la modificacin o desde que finaliz la formacin dirigida a la adaptacin.

192 - El contrato se podr extinguir cuando concurran alguna de las causas previstas en el art. 51.1 ET causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin- y la extincin afecte a un nmero inferior al establecido en el mismo. - la falta de asistencia al trabajo, an justificadas, pero intermitentes, si alcanzan un 20% de las jornada hbiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hbiles o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro del perodo de 12 meses para el cmputo, se prevn excepciones, accidente de trabajo, maternidad, enfermedad grave-. Este supuesto de extincin requiere adems de la concurrencia de la causa, la comunicacin escrita del empresario al trabajador, expresando la causa, la concesin de un preaviso para el trabajador de 15 das desde la entrega de la comunicacin escrita y la indemnizacin en favor del trabajador de 20 das de salario por cada ao de servicios, prorratendose por meses los perodos inferiores a 1 aos y hasta un mximo de 12 mensualidades. Por otro lado, durante el preaviso, el trabajador tiene derecho a un permiso retribuido de 6 horas semanales con el fin de buscar un nuevo empleo. El trabajador, en el supuesto de no hallarse de acuerdo con la medida de despido adoptada por la empresa, despus de recibir la comunicacin escrita, deber procederse a su reclamacin. Ello consiste: A) Acto de conciliacin. Es un requisito previo para la tramitacin de cualquier procedimiento por despido ante el Juzgado de lo social. Afecta al trabajador que reciba una carta de despido, y tambin al que es despedido verbalmente, impidindole el acceso al puesto de trabajo. El plazo de su interposicin es de 20 das hbiles desde el momento del despido. La presentacin de solicitud de conciliacin suspende los plazos de caducidad. El cmputo de la caducidad se reanuda al da siguiente o transcurridos 15 das desde su presentacin sin que se haya celebrado. En todo caso, transcurridos 30 das sin celebrarse el acto de conciliacin se tendr por terminado el procedimiento y cumplido el trmite. B) Una vez celebrado o intentado el acto de conciliacin sin avenencia, se presenta la demanda ante el Juzgado de lo social; puede formalizarla directamente el trabajador o ser asesorado y representado por un abogado o sindicato. El plazo de presentacin tambin es de veinte das hbiles desde el momento del despido. Se suman para el cmputo los das que transcurren entre el da siguiente al despido y de la presentacin de la papeleta o demanda de conciliacin. Una vez celebrado el juicio, se dictar sentencia, en la que se clasificar el despido -sea objetivo o disciplinario- como nulo, improcedente o procedente: - Procedente: cuando se ha cumplido la forma y se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamente la decisin extintiva. El trabajador consolida entonces la indemnizacin legal ya percibida, en el momento de producirse quel- y queda en situacin de desempleo. - Improcedente: cuando no se ha acreditado la causa en que se fundament la decisin extintiva o no se cumplieren los requisitos de forma. El empresario entonces ha de elegir entre readmitir al trabajador con el abono de los salarios dejados de percibir-, el cual ha de devolver la indemnizacin si la cobr, o

193 extinguir el contrato, despidiendo al trabajador y abonndole la indemnizacin 33 das de salario por ao de servicio, con un mximo de 24 mensualidades- . En todo caso, la opcin por la indemnizacin determinar la extincin del contrato de trabajo, que se entender producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. - Nulo: cuando la decisin extintiva del empresario tuviera como mvil algunas de las causas de discriminacin prohibidas en la Constitucin o la Ley o bien se hubiera producido con violacin de los derechos fundamentales y libertades pblicas del trabajador. Igualmente, ser nula la decisin extintiva en los siguientes supuestos: la de los trabajadores durante el perodo de suspensin del contrato de trabajo por maternidad, riesgo por embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopcin, acogimiento o paternidad; la de las trabajadoras embarazadas; la de los trabajadores despus de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los perodos de suspensin del contrato por maternidad, adopcin o acogimiento. Se debe readmitir al trabajador y abonrsele los salarios de tramitacin, pero l ha de devolver la indemnizacin si la hubiera percibido. Despido disciplinario En cuanto al despido disciplinario, se trata de una resolucin unilateral del contrato de trabajo por decisin del empresario debido a un incumplimiento previo del trabajador contractual, grave y culpable-. Ahora bien, este incumplimiento no es una causa extintiva que opere automticamente, ya que el empresario si lo desea, puede perdonar al trabajador y continuar as la relacin laboral. El artculo 54 del ET seala como incumplimientos del trabajador: - las faltas de asistencia y de puntualidad al trabajo si son repetidas e injustificadas. No se computa como falta de asistencia al trabajo, las ausencias debidas a maternidad, riesgo durante el embarazo, enfermedades causadas por el embarazo, parto o lactancia. - la indisciplina o desobediencia en el trabajo. - las ofensas verbales o fsicas al empresario o a sus empleados o familiares. - la transgresin de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el trabajo. - la disminucin continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo. - la embriaguez habitual y la toxicomana si repercuten negativamente en el trabajo. - el acoso por razn de origen racial o tnico, religin o convicciones, discapacidad, edad u orientacin sexual y el acoso sexual o por razn de sexo al empresario o a las personas que trabajen en la empresa. El despido disciplinario requiere tambin forma escrita haciendo constar la causa y la fecha del despido. Si el trabajador despedido es delegado de personal o miembro del comit de empresa es necesario un expediente

194 contradictorio en el que se oirn a los dems miembros de la representacin adems de al interesado. El Juzgado de lo Social puede declarar el despido como nulo, procedente o improcedente, a travs del idntico procedimiento y con los mismos efectos que ya hemos visto en relacin con el despido por causas objetivas, con algunas peculiaridades que se recogen en el artculo 56 del ET. - Procedente: cuando se ha cumplido la forma y se ha acreditado la concurrencia de en que se fundamenta la decisin extintiva. Se convalida la extincin del contrato que con aqul se produjo, sin derecho a indemnizacin, quedando el trabajador en situacin de desempleo. - Improcedente: cuando no se acredite la concurrencia de la en la que se fundamenta la decisin extintiva o el empresario no hubiera cumplido con los requisitos de forma. El empresario entonces ha de elegir entre readmitir al trabajador con el abono de los salarios dejados de percibir- o mantener la extincin del contrato abonando al trabajador la indemnizacin correspondiente -33 das de salario, por ao de servicio, prorratendose por meses los perodos de tiempo inferiores a un ao-, hasta un mximo de 24 mensualidades-. - Nulo: cuando la decisin extintiva del empresario tuviera como mvil algunas de las causas de discriminacin prohibidas en la Constitucin o la Ley o bien se hubiera producido con violacin de los derechos fundamentales y libertades pblicas del trabajador. Ser nula la decisin extintiva en los siguientes supuestos: la de los trabajadores durante el perodo de suspensin del contrato de trabajo por maternidad, riesgo por embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopcin, acogimiento o paternidad; la de las trabajadoras embarazadas; la de los trabajadores despus de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los perodos de suspensin del contrato por maternidad, adopcin o acogimiento. Se debe readmitir al trabajador y abonrsele los salarios de tramitacin, pero l ha de devolver la indemnizacin si la hubiera percibido. Despido por fuerza mayor Finalmente, la fuerza mayor que extingue el contrato de trabajo ha de ser constatada por la autoridad laboral competente (art. 51.7 ET), lo que supone comprobacin y autorizacin en un ERE- y surte efectos, no desde el momento en que se autoriza, sino desde el momento en que tuvo lugar el hecho causante de la fuerza mayor. El empresario ha de abonar al trabajador una indemnizacin igual a la prevista para el despido colectivo, pudiendo acordar la autoridad laboral que todo o parte de dicha indemnizacin la abone el Fondo de Garanta Salarial.

195 LECCIN 10.- RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO. 10.1.- LIBERTAD SINDICAL: CONSIDERACIONES PREVIAS. 10.1.1. Libertad sindical: titularidad y contenido. 10.1.2. Tutela de la libertad sindical 10.2.- REPRESENTACIN DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA. 10.2.1. Representacin unitaria. 10.2.2. Representacin sindical. 10.2.3. Derecho de reunin. 10.3.- EL DERECHO A LA NEGOCIACIN COLECTIVA. 10.4.- CONFLICTOS COLECTIVOS: HUELGA Y CIERRE PATRONAL.

10.1. LIBERTAD SINDICAL: CONSIDERACIONES PREVIAS La libertad sindical. titularidad y contenido. El artculo 28 de la CE seala en su prrafo 1: Todos tiene derecho a sindicarse libremente. La ley podr limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las fuerzas Armadas o a los dems cuerpos sometidos a disciplina militar y regular las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios pblicos. La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y afiliarse al de su eleccin, as como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales, o afiliarse a las mismas. Nadie podr ser obligado a afiliarse a un sindicato. Este artculo de la CE se ha visto desarrollado por la Ley Orgnica de Libertad Sindical de 2 de Agosto de 1985 (en adelante, LOLS). La LOLS es un texto jurdico en el que se abordan en primer lugar los diferentes planos o vertientes de la libertad sindical, para a continuacin dedicarse a suministrar reglas sobre la adquisicin de la personalidad jurdica y la responsabilidad sindical. El tercer bloque de temas es el de la representatividad sindical, para incorporar en cuarto trmino una regulacin de la accin sindical en la empresa y finalizar, con un enunciado de la tutela antidiscriminatoria en materia sindical. 10.1.1. La libertad sindical: titularidad y contenido En cuanto a la titularidad sindical, la LOLS, seala en su artculo 1 que todos los trabajadores tienen derecho a sindicarse libremente para la promocin y defensa de sus intereses econmicos y sociales. A los efectos de esta ley, se consideran trabajadores tanto aquellos que estn sujetos a una relacin laboral,

196 como aquellos que lo estn a una relacin de carcter administrativo o estatutario al servicio de las Administraciones pblicas. Sin embargo, se excluyen de este principio general a los miembros de las FF.AA. y de los Institutos Armados de carcter militar y a los Jueces, Magistrados y Fiscales. Por lo que se refiere al contenido de la libertad sindical, hay que distinguir la de los trabajadores y la de las organizaciones sindicales. a) Para el trabajador, la libertad sindical comprende: - el derecho a fundar sindicatos sin autorizacin previa, as como el derecho a suspenderlos o extinguirlos por procedimientos democrticos. - el derecho del trabajador a afiliarse al sindicato de su eleccin, observando sus estatutos, o a separarse del sindicato al que estuviera afiliado, no pudiendo nadie ser obligado a afiliarse a un sindicato. - el derecho de los afiliados a elegir libremente a sus representantes dentro de cada sindicato. - el derecho a la actividad sindical. b) Las organizaciones sindicales tienen derecho a: - Redactar sus estatutos y reglamento, organizar su administracin interna y sus actividades y formular su programa de accin. Constituir federaciones, confederaciones y organizaciones internacionales, as como afiliarse a ellas y retirarse de las mismas. - No ser suspendidos ni disueltos sino mediante resolucin firme de la autoridad judicial, fundada en incumplimiento grave de las leyes. - El ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella. En suma, la libertad sindical del sindicato viene delimitada para el cumplimiento del fin institucional que recoge el artculo 7 CE, por dos principios bsicos: la democracia sindical hacia el interior y la independencia o autonoma sindical hacia el exterior. Una constante en las legislaciones es el hecho de que se reconozca a ciertos sindicatos como ms representativos, esto es, que si bien ostentando todos la representacin de sus respectivos afiliados, tengan algunos ms representatividad que el conjunto. En distintos informes del Comit Sindical de la OIT se han sealado como lmites de la representatividad que los privilegios no han de exceder de una prioridad en materia de representacin en las negociaciones colectivas, consultas con los gobiernos, esto es, que no se prive a los sindicatos que no posean dicha representatividad, de los medios esenciales de defensa de los intereses de sus afiliados, as como del derecho de organizar su gestin y su actividad y formular su programa de accin. En efecto, la representatividad sindical se expresa en el reconocimiento legal de importantes facultades de actuacin, un contenido adicional a la libertad sindical comn que integra las facultades de accin de aquellos sindicatos que han adquirido tal cualidad (art. 6.3 LOLS). Veamos cuales son estas funciones: ostentar representacin institucional ante las Administraciones pblicas, ejercer

197 el derecho a la negociacin colectiva en los trminos previstos en el ET, participar como interlocutores en la determinacin de las condiciones de trabajo en las Administraciones pblicas, participar en los sistemas no jurisdiccionales de solucin de conflictos de trabajo, promover elecciones para delegados de personal y comits de empresa y obtener cesiones temporales de uso de inmuebles patrimoniales pblicos. La LOLS distingue hasta tres tipos de representatividad: mayor representatividad a nivel estatal, mayor representatividad a nivel de comunidad autnoma y la representatividad simple o menor obtenida en un mbito territorial y funcional concreto. Todos los grados se determinan sobre la base del criterio de la audiencia electoral del sindicato en las elecciones a comits de empresa y delegados de personal, que sirven as para medir la implantacin de las opciones sindicales que se presentan y para verificar el apoyo que la generalidad de los trabajadores, y no slo los trabajadores afiliados, otorgan a las diferentes centrales sindicales.. Conviene hacer referencia tambin a las Asociaciones Empresariales, que se rigen por la Ley de Asociacin Sindical de 1 de Abril de 1977 en la parte an vigente. Sin embargo el Tribunal Constitucional ha sealado que la libertad sindical solo se predica de los trabajadores y no puede incluirse en ella a los empresarios. Estos s pueden hacer uso de a libertad de asociacin del artculo 22 CE, para constituir sus asociaciones, pero no del artculo 28. Las asociaciones de empresarios presentan ciertas diferencias con respecto a los sindicatos, as por ejemplo, asocian a empresarios que puedes ser personas fsicas o jurdicas y adems sus fines tambin difieren de los fines sindicales. En cambio, una nota comn con los sindicatos es que las asociaciones empresariales tambin son ms representativas y menos representativas. 10.1.2. Tutela de la libertad sindical Respecto a la proteccin de la accin sindical, sealar que el Ttulo V de la Ley orgnica de Libertad Sindical, se ocupa del la tutela de la libertad sindical y de la represin de conductas antisindicales. Regula adems las garantas jurisdiccionales frente a posibles conductas lesivas o contrarias al derecho constitucionalmente declarado. Por otro lado, se declaran nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las clusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan o supongan cualquier tipo de discriminacin en el empleo o en las condiciones de trabajo, sean favorables o adversas, por razn de la adhesin o no a un sindicato, o a sus acuerdos o al ejercicio en general de actividades sindicales. Cualquier trabajador o sindicato que considere lesionados los derechos de libertad sindical podr recabar la tutela del derecho ante la jurisdiccin competente a travs del proceso de proteccin de los derechos fundamentales de la persona. El sindicato al que pertenezca el trabajador, presuntamente lesionado, as como cualquier otro que ostente la condicin de ms representativo, podr personarse como coadyuvante en el proceso iniciado por aqul. En caso de probarse la violacin del derecho de libertad sindical, se

198 decretar el cese inmediato del comportamiento antisindical, as como la reparacin consiguiente. 10.2 LA REPRESENTACION DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA El sistema de relaciones laborales se caracteriza por el hecho de que la organizacin y la accin colectiva de los trabajadores en la empresa se articula a travs de un doble sistema de representacin existiendo, de una parte, la llamada representacin unitaria -delegados de personal, comits de empresa- y, de otra, la representacin sindical -secciones y delegados sindicales-, ambas con competencias para el desarrollo de su actividad en el interior de las empresas. 10.2.1. Representacin unitaria En cuanto al modelo de representacin unitaria, nos estamos refiriendo a los Delegados de personal y Comits de empresa. Su carcter unitario pone de manifiesto que su eleccin es fruto de la voluntad del conjunto de los trabajadores de un determinado centro de trabajo, expresada mediante elecciones sindicales, lo que se traduce en el hecho de que representen al conjunto de la plantilla, con independencia de la afiliacin sindical . Como normas comunes a los Delegados de personal y a los Comits de empresa destacan: - la eleccin es por sufragio personal, directo, libre y secreto. - la duracin del mandato es por 4 aos, prorrogable si no se promueven elecciones. - la revocacin del mandato solo puede producirse por decisin de los propios electores reunidos en Asamblea. Por lo que se refiere a los delegados de personal, son los representantes de los trabajadores que actan en empresas o centros de trabajo que tengan ms de 10 trabajadores y menos de 50. Su nmero ser de 1 cuando la empresa o centro de trabajo tiene entre 11 y 30 trabajadores, y 3 cuando hay ms de 30 y 50 trabajadores. Puede haber tambin 1 Delegado de personal en las empresas que tengan entre 6 y 10 trabajadores, si as lo deciden stos por mayora. los delegados de personal ejercen mancomunadamente la representacin ante el empresario y tienen las mismas competencias que se establecen en la ley para los Comits de empresa. Los Comits de empresa son el rgano representativo de los trabajadores en aqullas empresas o centros de trabajo que tengan ms de 50 trabajadores. Al ser un rgano colegiado no cabe el ejercicio de la para un slo miembro, concedida al efecto por los dems miembros. Los comits han de reunirse cuando lo solicite la tercera parte de sus miembros o de los

199 trabajadores representados, y en todo caso, cada dos meses. A las reuniones pueden asistir, los delegados sindicales, con voz pero sin voto. En cuanto a las clases de comits de empresa, se pueden distinguir, adems, los siguientes: - comit conjunto: En empresas con varios centros de trabajo que tengan centros de trabajo en la misma provincia o municipios limtrofes. Ninguno cuenta con ms de 50 trabajadores, pero entre todos s superan esa cantidad. - comit intercentros. Cuando una misma empresa tiene varios comits sean del tipo que sean. Es necesario su constitucin mediante convenio colectivo, teniendo las funciones y competencias que le otorgue el propio convenio colectivo. La composicin del comit intercentros ha de ser proporcional a los resultados globales obtenidos por los distintos sindicatos o candidaturas presentadas a las elecciones sindicales. Se trata, por tanto, de una eleccin de segundo grado. Por su parte, los delegados de personal y comits de empresa tienen la misma competencias. Estas se encuentra previstas en el art. 64 ET, principalmente, pero tambin en otros artculos del ET y en otras normas laborales. Entre las competencias recogidas en la normativa citada, destacamos las siguientes: derechos de informacin, sobre cuestiones diversas, tanto a los representantes de los trabajadores, como a los trabajadores singularmente considerados; derechos de audiencia, consulta, sobre una serie de cuestiones y con alcance diverso; control y vigilancia sobre el cumplimiento de las normas vigentes en material laboral, seguridad social y empleo; derecho a la negociacin colectiva en los trminos establecidos en el ET; y por ltimo, como representantes de los trabajadores, pueden convocar a los trabajadores a la participacin en todo tipo de conflictos colectivos (sealadamente, la huelga), as como participar en los procedimientos de solucin judicial y extrajudicial de los citados conflictos. Garantas de los representantes de personal. Con independencia de lo que pueda establecerse por convenio colectivo, destacar las siguientes: - El empresario debe abrir expediente contradictorio para sancionar las faltas graves y muy graves de los representantes. - Ejercer el derecho de opcin en los supuestos de despido improcedente - Prioridad de permanencia en la empresa en los supuestos de suspensin y extincin del contrato por regulacin de empleo y en los despidos objetivos por amortizacin de puesto de trabajo. - Prioridad de permanencia en los supuesto de movilidad geogrfica - El empresario no puede sancionar ni discriminar a los representantes por su condicin de tales. - Los representantes tienen garantizado el derecho a expresar libremente su opinin en el mbito de su cometido. El comit ha de manifestar su opinin

200 colegiadamente. Tambin se garantiza el derecho de edicin y publicacin, as como de distribucin por los representantes de publicaciones de inters laboral o sindical, sin perturbar el trabajo y notificndolo previamente al empresario. - El representante goza del llamado crdito de horas a expensas de la jornada laboral, pera el desempeo de su funcin representativa -mnimo de 15 y mximo de 40 horas mensuales-. 10.2.2. Representacin sindical La representacin sindical se organiza en torno a la figura del sindicato, de forma que los representantes sindicales obtienen un mandato representativo de los trabajadores afiliados al sindicato o de la propia estructura del sindicato. La seccin sindical integra a los trabajadores afiliados a cada sindicato, de forma que en una misma empresa o centro de trabajo pueden existir tantas secciones sindicales como sindicatos con implantacin en la empresa. La constitucin de la seccin sindical ha de llevarse a cabo dando cumplimiento a los estatutos del sindicato, pudiendo constituirse en cualquier empresa o centro de trabajo, con independencia del nmero de trabajadores y del nmero de afiliados. Por otra parte, la seccin sindical es un rgano del sindicato en el interior de la empresa, y, una vez constituida goza de ciertos derechos, a saber: celebrar reuniones, previa comunicacin al empresario. repartir informacin sobre su sindicato fuera de las horas de trabajo. recibir informacin que le remita su sindicato. recaudar cuotas sindicales.

Adems las secciones sindicales de los sindicatos ms representativos o con presencia en el comit de empresa tienen derecho a: - disponer de un tabln de anuncios en el centro de trabajo. - participar en la negociacin colectiva. - utilizar un local adecuado para desarrollar sus actividades. A su vez, la seccin sindical necesita tener algn trabajador que la represente en sus relaciones con la empresa o con terceros, dicha representacin corresponde a los Delegados Sindicales, cuando se trate de secciones sindicales constituidas en empresas de ms de 250 trabajadores, siempre que el sindicato tenga presencia en el comit de empresa; tienen reconocidas las siguientes facultades: - acceder a la misma formacin y documentacin que el Comit de empresa, estando obligados a guardar silencio profesional. - asistir a las reuniones de los Comits de empresa, con voz pero sin voto. - ser odos en la empresa previamente a la adopcin de medidas de despido.

201 En las restantes empresas -con plantilla inferior a 250 trabajadores o sin presencia del sindicato en el comit- la seccin sindical estar representada por un trabajador que, con independencia de la denominacin que se le otorgue, no tendr los derechos que la LOLS atribuye a los delegados sindicales y todo ello, salvo que por convenio colectivo se mejoren las condiciones exigidas por la Ley. Finalmente, el artculo 9 de la LOLS dice que quienes ostenten cargos electivos en las organizaciones sindicales ms representativas tendrn derecho a: - asistir y acceder a los centros de trabajo para participar en actividades propias del Sindicato, previa comunicacin al empresario. - excedencia forzosa con derecho a reserva de puesto de trabajo y cmputo de antigedad. - disfrutar de permisos no retribuidos para desempear sus funciones, en el caso de no solicitar la excedencia forzosa. 10.2.3. El Derecho de reunin El Estatuto de los Trabajadores reconoce a stos el genrico derecho de reunin que se concreta en el mbito de la empresa o centro de trabajo, en el derecho de reunirse en asamblea, que no es sino una manifestacin particular del derecho de reunin del artculo 21 CE. En efecto, el art.1.f) ET reconoce el derecho de reunin como un derecho bsico de los trabajadores, regulndose en los arts. 77 y ss. La forma y condiciones en que ha de ejercitarse tal derecho por parte de los trabajadores de una misma empresa o centro de trabajo, en lo que se conoce como derecho de asamblea La asamblea puede ser convocada por los delegados de personal, el Comit de empresa o por un nmero de trabajadores no inferior al 33% de la plantilla. En la asamblea solo pueden ser tratados los puntos o materias incluidos en el orden del da. La presidencia debe notificar la convocatoria de la asamblea con su orden del da al empresario con no menos de 48 horas de antelacin. El empresario debe acusar recibo. El lugar de la reunin ser el centro de trabajo y fuera de las horas laborales, salvo acuerdo del empresario. El voto ser libre, personal, directo y secreto. Se exige mayora absoluta cuando los acuerdos afectan a la totalidad de los trabajadores. Asimismo, el art. 8.1 b) LOLS recoge la posibilidad de que los afiliados a un sindicato celebren reuniones en la empresa o centros de trabajo, sin ms requisitos que la previa notificacin al empresario, que las reuniones se celebren fuera de las horas de trabajo y que no se altere la actividad normal de la empresa. El derecho de reunin sindical se considera incorporado al contenido esencial del derecho de libertad sindical, por lo que ningn sindicato puede ser privado de tal derecho, sin perjuicio de que su ejercicio pueda ser condicionado.

202 10.3. EL DERECHO A LA NEGOCIACIN COLECTIVA Concepto El artculo 37 CE dice que la "ley garantiza la fuerza vinculante de los convenios". A su vez, el artculo 82 del ET seala que "los convenios colectivos como resultado de la negociacin desarrollada entre los representantes de los trabajadores y empresarios, constituyen la expresin del acuerdo libremente adoptado por ellos en virtud de su autonoma colectiva. Mediante los convenios colectivos y en su mbito correspondiente, los trabajadores y empresarios regulan las condiciones de trabajo y de productividad. Los convenios colectivos regulados por esta ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su mbito de aplicacin y durante todo el tiempo de su vigencia". Por otro lado, el artculo 3.1 del E.T. recoge los convenios colectivos dentro del orden de prelacin de fuentes, ocupando el segundo lugar tras las disposiciones legales y reglamentarias. La Jurisprudencia tiene declarado que los convenios colectivos inciden sobre las relaciones laborales con una eficacia imperativa anloga a la de los preceptos legislativos. Estamos, pues, ente una autntica norma de origen contractual. Unidades de negociacin La unidad de negociacin se puede definir como el conjunto de relaciones o contratos de trabajo que las partes delimitan como mbito para el van a regular las condiciones de trabajo y que, una vez concertado, conformarn el colectivo potencial de trabajadores y empresarios afectados por el convenio. Las unidades de negociacin (art. 83.1 ET) se conforman a travs de la libre combinacin de los criterios funcionales mbito de empresa o inferior y convenios supraempresariales- territoriales local, provincial, interprovincial, comunidad autnoma, estatal- personales clases, grupo o categoras a los que el convenio es de aplicacin-. Los sujetos del convenio Los sujetos negociadores son quienes del lado de los trabajadores y de los empresarios negocian y, en su caso, acuerdan un convenio colectivo en la correspondiente unidad de negociacin. En concreto, como desarrollo del art. 37 CE, los arts. 87 y 88 ET especifican los sujetos que pueden participar en la negociacin de convenios colectivos y donde se concretan los requisitos que han de concurrir en las partes negociadoras. As, disponen de capacidad o aptitud genrica para negociar: - En los convenios colectivos de empresa o de mbito inferior: de una parte, el empresario; del lado de los trabajadores, los rganos de

203 representacin de los trabajadores en la empresa delegados de personal, comits de empresa y representaciones sindicales si las hubiere. - En los convenios colectivos de mbito supraempresarial: del lado de los empresarios, las asociaciones de empresarios; del lado de los trabajadores, sindicatos, federaciones o confederaciones sindicales. Por otra parte, en relacin con la cuestin que nos ocupa, aparece el trmino legitimacin (art. 87 ET), que hace referencia a la aptitud especfica de los sujetos con capacidad convencional para participar en una determinada unidad de negociacin mbito territorial y funcional-. . Contenido del convenio En un convenio se distingue un contenido obligacional, normativo y mnimo. El contenido obligacional es el conjunto de deberes que asumen las partes en el sentido de lograr la plena vigencia y efectividad del convenio. El contenido normativo rene la materia especfica del convenio que puede ser de ndole econmica, laboral, sindical y asistencial; asimismo es posible incluir materias genricas siempre que afecten a las condiciones de empleo y al mbito de las relaciones entre trabajadores y empresarios. Por ltimo, el contenido mnimo o tambin llamado imperativo, se integra por la determinacin de las partes, el mbito personal, territorial, funcional y temporal del convenio, fecha de su entrada en vigor, forma y condiciones de la denuncia y preaviso de las misma y designacin de una comisin paritaria. Procedimiento negociador y formalizacin del convenio. Consta de las fases siguientes: - Iniciacin mediante comunicacin escrita de la parte que promueve la negociacin a la otra, la cual solo puede negarse a negociar por causa legal o convencionalmente establecida o cuando se trate de revisar u n convenio en vigor. - Formacin de la comisin negociadora que tiene la obligacin de negociar bajo el principio de la buena fe, que habr de atenerse a las reglas de legitimacin establecidas en el art. 87 ET. - El art. 89.3 ET establece un qurum de votacin exigible para la validez de los acuerdos en el seno de la comisin negociadora: mediante el voto favorable de la mayora de cada una de las dos representaciones. Puede acordarse la intervencin de un mediador designado por ellas. - Como requisito adicional, se establece la exigencia de forma escrita, bajo sancin de nulidad. - Por ltimo, si del proceso negociador resulta un convenio colectivo, terminacin normal de la negociacin, la normativa vigente establece tres trmites administrativos: registro ante la autoridad laboral competente en el plazo de 15 das desde su firma-, depsito y publicacin gratuita en el Boletn

204 o Diario Oficial correspondiente, del Estado, Comunidad Autnoma o de la provinciaEficacia del convenio colectivo El convenio es una verdadera y propia norma jurdica, rigiendo respecto de ella, la regla "Iura novit curia" -Los jueces tienen la obligacin de conocerla y de aplicarla de oficio-. La infraccin de los convenios colectivos es una infraccin de ley alegable ante los tribunales. Denunciado un convenio, y en tanto no se logre acuerdo expreso, pierden vigor las clusulas obligacionales pero subsiste el contenido normativo. El convenio se aplica a todos aquellos contratos incluidos dentro de su campo de aplicacin y obliga a todos los trabajadores y empresarios comprendidos dentro de su mbito. Sin embargo, el mbito de vigencia inicial de un convenio puede ser ampliado a travs de los actos de extensin y de adhesin a uno previamente celebrado (art. 92 ET). En funcin de su eficacia jurdica y personal los convenios colectivos de cualquier mbito pueden ser estatutarios o extraestatutarios. Los primeros, los convenios colectivos estatutarios, son fruto de la negociacin colectiva desarrollada conforme a las reglas contenidas en los arts. 82 a 92 del ET, exigindose el cumplimiento preciso de los requisitos que afectan al derecho a formar parte de la comisin negociadora, a la representatividad de dicha comisin y a la forma de adopcin de acuerdos; como se ha sealado, estos convenios participan del carcter de norma jurdica y tienen eficacia general, obligando a todas las empresas y trabajadores incluidos en su mbito funcional y territorial. Por el contrario, los convenios colectivos extraestatutarios son aquellos que se negocian al margen de la normativa contenida en el ET, limitando su eficacia a los afiliados a los sindicatos firmantes o a los que voluntariamente se adhieran al mismo. 10.4. CONFLICTOS LABORALES: HUELGA Y CIERRE PATRONAL Introduccin Las relaciones de trabajo no siempre se desarrollan en rgimen de normalidad. En su desarrollo pueden aparecer conflictos denominados laborales o de trabajo y que pueden clasificarse en individuales y colectivos. Los primeros se dan por lo general entre un empresario y un trabajador, y para su solucin, el Estado arbitra como medio, la jurisdiccin laboral encargada de satisfacer las pretensiones basadas en el Derecho del Trabajo, a travs de un proceso, el proceso de trabajo o proceso laboral. Los conflictos colectivos, por el contrario, suponen una discusin, una controversia, una discrepancia o un desacuerdo manifestado externamente entre empresarios y trabajadores, que afecten a sus intereses generales, como por ejemplo, la fijacin o modificacin de las condiciones de trabajo, o la interpretacin de una norma preexistente. En fin, las medidas de conflicto colectivo son los procedimientos utilizados por los

205 trabajadores y sus representantes para expresar la disconformidad con determinadas actuaciones que afectan a sus intereses generales y particulares, persiguiendo alcanzar con tales medidas una solucin favorable al conflicto de intereses en juego. La Constitucin reconoce genricamente el derecho de los trabajadores a la adopcin de medidas de conflicto colectivo (art. 37.2) y eleva alguna de estas medidas al rango de derecho fundamental como sucede con la huelga (art. 28.2 CE) y el derecho de reunin y manifestacin (art. 21 CE). Clases de conflictos colectivos En razn de su objeto es pacfica la distincin entre conflictos colectivos jurdicos o de intereses. El conflicto jurdico es el que versa sobre la aplicacin o interpretacin de una norma estatal, de un convenio colectivo o de una decisin o prctica empresarial (art. 153 LJS). Se trata por tanto de aplicar o interpretar una disposicin legal, un convenio colectivo o una decisin o prctica empresarial preexistente. Sin embargo, el conflicto colectivo de intereses no descansa sobre la existencia de una norma, convenio o decisin previa, cuyo significado alcance o contenido se reclama, sino que surge del propsito de modificar el ordenamiento existente, a travs del cambio de condiciones que integran dicho ordenamiento. La distincin entre conflictos colectivos jurdicos o de intereses reviste notoria trascendencia, ya que las vas de solucin de cada modalidad de conflicto es diferente. As, los conflictos jurdicos o de interpretacin admiten la solucin judicial a travs del proceso de conflicto colectivo de trabajo (art. 151 y ss. LPL y la solucin extrajudicial por el cauce de la conciliacin, mediacin o arbitraje. Por el contrario, el conflicto colectivo de intereses es ajeno a la va judicial admitiendo solo la solucin extrajudicial; en estos casos, ante situaciones que afectan a cuestiones econmicas o de intereses, el conflicto continua abierto, pudiendo las partes continuar la negociacin o acudir a medidas de presin. Medidas de conflicto Sin perjuicio del ejercicio de los derechos constitucionales de manifestacin, reunin, libertad de expresin; las dos formas bsicas de manifestarse, en nuestro ordenamiento jurdico, los conflictos colectivos son la huelga y el cierre patronal; y los medios o procedimientos de solucin de dichos conflictos son la negociacin, la conciliacin, la mediacin y el arbitraje. La huelga puede definirse como la suspensin colectiva y concertada en la prestacin de trabajo por iniciativa de los trabajadores. Es considerada como un derecho fundamental en el artculo 28.2 de la CE: "Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de ste derecho establecer las garantas precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad". Pues bien, dicha ley an no ha sido aprobada y por tanto, la regulacin de este derecho se hace por el Real Decreto Ley de Relaciones de Trabajo de 4 de

206 Marzo de 1977 y por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de Abril de 1981. Para que la huelga sea legal se requieren: - la declaracin de huelga mediante un acuerdo expreso. - la comunicacin y el preaviso en forma escrita al empresario en un plazo de 5 das. - la constitucin del comit de huelga que no podr exceder de 12 miembros. - la garanta de los servicios mnimos. - el respeto a la libertad de trabajo y prohibicin de piquetes. - la obligacin de negociar. La huelga ser ilegal: - cuando se sostenga por motivos polticos o con finalidad ajena al inters profesional. - cuando sea de solidaridad o apoyo, salvo que afecte al inters profesional de los convocantes. - cuando tenga por objeto alterar dentro de su perodo de vigencia un convenio colectivo o lo establecido por laudo arbitral. - cuando se produzca contraviniendo lo dispuesto en el Real Decreto Ley de 4 de Marzo de 1977 o en un convenio colectivo. Los efectos de la huelga son la suspensin del contrato de trabajo, quedando el trabajador en situacin de alta especial en la Seguridad Social, sin derecho a salario ni a prestacin de ningn tipo, y la prohibicin para el empresario de sustituir a los huelguistas durante el perodo de huelga, por trabajadores no vinculados a la empresa. la huelga termina por desistimiento de los trabajadores, por acuerdo entre el Comit de huelga y el empresario y por arbitraje obligatorio acordado por el Gobierno. El cierre patronal es un medio de presin laboral ejercitado por uno o varios empresarios a travs del cese en la actividad y el cierre de sus establecimientos y la consiguiente interrupcin del pago de los salarios. Viene reconocido en el artculo 37.2 de la CE en el que se faculta a los empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo. El cierre puede ser agresivo cuando la iniciativa es del empresario, y defensivo cuando es un modo de reaccin a una huelga o situacin de conflicto previa. Otra clasificacin distingue el cierre lcito e ilcito. Es lcito cuando: - hay peligro notorio de violencia para las personas o dao grave para las cosas. - hay riesgo grave de ocupacin abusiva o ilegal del centro de trabajo o cualquiera de sus dependencias, o peligro cierto de que sta se produzca. - el volumen de inasistencia o irregularidades en el trabajo impidan gravemente el proceso normal de produccin.

207 Los requisitos formales del cierre patronal son la notificacin del empresario a la autoridad laboral en el plazo de 12 horas, pues de lo contrario el cierre es ilcito, y la obligacin de abrir cuando fuera requerido para ello por la autoridad laboral. Si no lo hace, incurre en falta grave sancionable administrativamente. Como efectos del cierre sealar que ser lcito en los mismos casos que la huelga legal y provoca la suspensin del contrato de trabajo. En el caso de que el cierre es ilcito, el empresario ha de satisfacer al trabajador los salarios devengados durante el mismo. El cierre termina por decisin del empresario, ya sea por su propia iniciativa o a instancia de los trabajadores, y por requerimiento de la autoridad laboral. Procedimientos de solucin En cuanto a los procedimientos de solucin de los conflictos colectivos, se caracterizan por la intervencin de rganos no jurisdiccionales. Se distinguen los siguientes procedimientos: a) Negociacin. Es un procedimiento que suele culminar con la formalizacin de un convenio colectivo. b) Conciliacin: Las partes contrastan sus respectivas pretensiones ante un tercero que ni propone ni decide, sino que tan slo exhorta a aqullas a que limen sus diferencias para llegar a un acuerdo. La conciliacin puede ser voluntaria u obligatoria. La obligatoriedad puede venir dada porque las partes lo hayan pactado previamente o porque la ley les fuerza a ello. En nuestro ordenamiento la conciliacin es obligatoria. c) Mediacin: Supone la intervencin de un rgano designado por las partes o instituido oficialmente, y que tiene por objeto formular una propuesta que carece de valor decisorio. d) Arbitraje: Consiste en la intervencin de un tercero que formula una decisin que puede ser impuesta a las partes. El arbitraje puede ser voluntario, el previsto en los procedimientos que nacen de la negociacin colectiva ASEC, PRECO-, o el arbitraje obligatorio previsto en el Real Decreto Ley de 4 de Marzo de 1977 (art. 10.1). La prctica totalidad de las comunidades autnomas han suscrito acuerdo de solucin extrajudicial de conflictos (art. 83.2 y 3 ET), que permiten encauzar la solucin de conflictos laborales a travs de la intervencin de rganos de mediacin, arbitraje y conciliacin (vid., en el mbito del Pas Vasco, el PRECO). Estos sistemas de solucin extrajudicial de conflictos, limitan su mbito de aplicacin a conflictos que no excedan de la comunidad autnoma ( para conflictos de mbito superior se cuenta con el ASEC), admitiendo la posibilidad de plantear ante dichos rganos tanto conflictos propiamente jurdicos como de intereses. En estos casos los acuerdos obtenidos en la conciliacin o mediacin y los laudos arbitrales poseen la eficacia jurdica de convenio colectivo, siempre que se adopten las mayoras exigidas para tal acuerdo.

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PARTE V.- DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

209 LECCIN 11.- EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL. 11.1.- CONCEPTO Y SISTEMA NORMATIVO DE LA SEGURIDAD SOCIAL. 11.2.- ESTRUCTURA DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL: NIVELES DE PROTECCIN 11.3.- MBITO SUBJETIVO DE PROTECCIN DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL. 11.4.RELACIN JURDICA DE SEGURIDAD SOCIAL. 11.5.-LA RELACIN JURDICA DE COTIZACIN. 11.6.- GESTIN DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

11.1 CONCEPTO Y SISTEMA NORMATIVO DE LA SEGURIDAD SOCIAL Concepto de Seguridad Social La CE seala en su artculo 41 que "los poderes pblicos mantendrn un rgimen pblico de seguridad social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias sern libres". En consecuencia, se configura la Seguridad Social como una tcnica especfica de proteccin de las personas frente a situaciones de necesidad. En efecto, toda persona est expuesta a determinados acontecimientos, denominados contingencias (enfermedad, accidente, vejez, muerte, desempleo), las cuales ocasionan situaciones de necesidad por incremento del gasto o disminucin de ingresos de las personas afectadas (incapacidad temporal o permanente para el trabajo; jubilacin, muerte o supervivencia, hijos a cargo, desempleo). Por su parte, la LGSS (art. 2.2), dice que "el Estado garantiza por medio de la Seguridad Social a las personas comprendidas en el campo de aplicacin de sta, por realizar una actividad profesional o por cumplir los requisitos exigidos en la modalidad no contributiva, as como a los familiares o asimilados que tuvieran a su cargo, la proteccin adecuada frente a las contingencias y en las situaciones que se contemplan en la ley". Caracteres del sistema de seguridad social vigente Conforme a lo anterior, procede deducir varias caractersticas del sistema de seguridad social:

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a) Se trata de un sistema pblico, donde el estado est obligado a cubrir las necesidades de los sujetos; sin perjuicio de la colaboracin de las entidades privadas en la gestin del mismo. b) Universalidad de la proteccin. As, el artculo 7 de la LGSS habla de "todos los espaoles, cualesquiera que sea su sexo, estado civil y profesin", incluidos en los apartados previstos en la ley. La universalidad se ha buscado mediante la introduccin de las prestaciones contributivas y mediante un sistema sanitario pblico que abarca a todos los ciudadanos c) Uniformidad de la proteccin, cubriendo riesgos de naturaleza individual y econmica c) Irrenunciabilidad de los derechos derivados de la seguridad Social. El artculo 3 LGSS considera "nulo todo pacto por el cual el trabajador renuncia a los derechos que le confiere la presente ley". d) Obligatoriedad de la afiliacin como establece el artculo 12 LGSS. Normativa vigente Adems del vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, aprobado por RDL 1/1994, de 20 de junio, con constantes modificaciones posteriores, existe una extensa normativa reglamentaria de desarrollo, -algunos reglamentos an proceden de 1966; otros, muy importantes, son ms modernos, como el que regula la inscripcin de empresas y la afiliacin altas y bajas, la cotizacin y la recaudacin-. Aparte, hay que sealar la importancia de la normativa comunitaria -Reglamento 1408/1971, que vendr sustituido por el 883/2004, de 20 de abril- y de la normativa internacional -Convenio OIT n 102-. Por otra parte, la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualizacin, adecuacin y modernizacin del Sistema de Seguridad Social, modifica entre otras materias- de manera importante a la prestacin econmica por jubilacin. 11.2 ESTRUCTURA DEL PROTECCIN.

SISTEMA

DE

SEGURIDAD

SOCIAL:

NIVELES

DE

Con la introduccin en el sistema de seguridad social de las prestaciones no contributivas, el sistema ha dejado de ser exclusivamente contributivo y profesional, pasando a configurarse como un sistema mixto. En efecto, podramos distinguir entre distintos niveles de proteccin. En primer lugar, contaramos con un general de proteccin universal, integrado por las prestaciones no contributivas. Este nivel otorgara prestaciones para todos los sujetos en situacin de necesidad por carencia de rentas, independientemente de que desarrollen actividad productiva y de hayan contribuido o no al sistema. En segundo lugar, tendramos un segundo nivel de proteccin, el de las prestaciones contributivas de la Seguridad Social, el cual protegera a los sujetos en funcin de su adscripcin a los colectivos que realizan una concreta actividad de trabajo, y en funcin del sector de actividad, adscribindose de

211 esta manera a cada sujeto a los distintos Regmenes de la Seguridad Social carcter profesional-. La proteccin de este segundo nivel vendra determinada en funcin de la contribucin de cada trabajador haya realizado al sistema de Seguridad Social -carcter contributivo-, y siempre que supere determinadas exigencias (requisitos del hecho causante). Por ltimo, existira un tercer nivel, que sera la proteccin de carcter privado, al que cada ciudadano puede acudir, de manera voluntaria y como complemento a la proteccin pblica planes y fondos de pensiones, mutualidades de seguros-. 11.3 MBITO SUBJETIVO DE PROTECCIN DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL Sujetos protegidos Conforme al art. 7 LGSS, hay que distinguir entre la proteccin en nivel contributivo y en nivel no contributivo. En cuanto a la modalidad contributiva, abarca a todos los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia-, as como los familiares o asimilados a su cargo, incluyendo a los no nacionales que residan o se encuentren legalmente en Espaa. En cuanto a la modalidad no contributiva, abarca igualmente a los nacionales y extranjeros residentes legales. De manera ms extensa la asistencia sanitaria y asistencia social: en los trminos de la Ley 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros (art. 12 y 14). Estructura del sistema El sistema de Seguridad Social organiza la proteccin en varios Regmenes. En efecto, segn el artculo 9 de la LGSS, el sistema de la Seguridad Social est integrado por los siguientes regmenes: a) el Rgimen General que se regula en el Ttulo II y b) los Regmenes Especiales a los que se refiere el artculo 10. Este ltimo preceptos seala que se establecern regmenes especiales en aquellas actividades profesionales en las que, por su naturaleza, sus peculiares condiciones de tiempo y de lugar o por ndole de los procesos productivos, se hiciera preciso tal establecimiento para la adecuada aplicacin de los beneficios de la Seguridad Social. 1. Por lo que se refiere al Rgimen General (art. 97 LGSS), estn obligatoriamente incluidos en l, los trabajadores por cuenta ajena de la industria o servicios o asimilados comprendidos en el artculo 7.1,a) LGSS, es decir, los trabajadores por cuenta ajena en las distintas ramas de la actividad econmica o asimilados a ellos, bien sean eventuales, de temporada o fijos, an de trabajo discontinuo, e incluidos los trabajadores a domicilio. Pero tambin se encuadran ciertos funcionarios, determinados cargos pblicos y sindicales, y determinados consejeros o administradores de sociedades mercantiles capitalistas (por el contrario, no se encuadran en l los trabajadores

212 que sean socios de la sociedad titular de la empresa y tengan el control efectivo). El artculo 98 dice que no se incluyen en el rgimen general los trabajadores que presten servicios amistosos, benvolos o de buena vecindad, as como los incluidos en alguno de los Regmenes especiales de la Seguridad Social. 2. Regmenes Especiales de la Seguridad Social. Se consideran como tales los siguientes: a) RE Agrario. Incluye a los trabajadores por cuenta ajena de actividades agrcolas, forestales y pecuarias. Conforme a la Ley 18/2007, todos los agrarios autnomos agrarios han pasado a integrarse en el RETA. b) RE del mar. Incluye a trabajadores por cuenta ajena y a autnomos titulares de pequeas embarcaciones (no ms de 10 toneladas y 5 trabajadores), de actividades martimo pesqueras. c) RE de la minera del carbn. d) RE de trabajadores autnomos RETA-. Abarca a los trabajadores por cuenta propia -incluyendo todos los agrarios y los del mar titulares de embarcaciones no pequeas-, que realicen de forma habitual, personal y directa una actividad econmica a ttulo lucrativo. Se presume tal condicin en quienes ostenten la titularidad de un establecimiento abierto al pblico. Tienen tal condicin de autnomos los socios de las sociedades civiles, de sociedades colectivas o comanditarias, e incluso los capitalistas que dispongan de su control efectivo. Se incluyen a los profesionales colegiados -aunque en algunos casos pueden optar por la Mutualidad de su Colegio profesional-. e) RE de funcionarios. El rgimen especial de la Seguridad Social de los funcionarios vienen realmente integrado por dos mecanismos de cobertura: el Rgimen de Mutualismos administrativo regulado por una serie de leyes de Seguridad Especiales y el Rgimen de Clases Pasivas. f) RE de empleados de hogar. De acuerdo con la LAMSS (DA 39), a partir de 1 de enero de 2012, las empleadas del hogar se integrarn en el rgimen general de la Seguridad Social. g) Estudiantes. Como se expuso anteriormente, el artculo 10 de la LGSS seala que los regmenes especiales se establecern en aquellas actividades profesionales en las que, por su naturaleza, sus peculiares condiciones de tiempo y lugar o por la ndole de sus procesos productivos, se hiciera preciso tal establecimiento para la adecuada aplicacin de los beneficios de la Seguridad Social. El citado artculo seala tambin en su apartado 5 que el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social, puede disponer la integracin en el rgimen general de cualquier rgimen especial, a excepcin de los que han de regirse por leyes especficas, que son el agrario, el del mar y el de los funcionarios Relaciones entre los distintos regmenes

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En cuanto a las relaciones entre los distintos regmenes, cabe indicar varias cuestiones. De un lado, que se prev la mxima homogeneidad posible de los Regmenes Especiales con el Rgimen General en cuanto al mbito de proteccin (art. 10.4 LGSS), aunque la regulacin vigente todava establece diferencias. De otro lado, sealar que una misma persona puede estar en alta en varios Regmenes a la vez -es lo que se denomina pluriactividad-, ya sea sucesivamente. De esta manera, habr cotizaciones a varios regmenes, ya sea superpuestas, ya sean sucesivas. Por ello, bsicamente puede ocurrir: a) que se computen independientemente las cotizaciones a cada Rgimen, generando las prestaciones correspondientes, si se cumplen los requisitos exigidos en cada uno de ellos. En principio, salvo excepcin legal, las prestaciones de los distintos Regmenes, vase, las pensiones, por ejemplo, son compatibles entre s (art. 122.1 LGSS); b) que se computen recprocamente, totalizndose en uno de ellos y prorrateando entre todos la prestacin que eventualmente se reconozca. Slo cabe aqu sealar la existencia de varias normas al respecto, as como que, en general, slo se totalizarn los perodos cotizados que no se superpongan (vid. Art. 9.2 LGSS). 11.4. RELACIN JURDICA DE SEGURIDAD SOCIAL La constitucin de la relacin jurdica de Seguridad Social conlleva una serie de actos administrativos, que denominamos actos de encuadramiento. 1. Inscripcin de empresa. Toda empresa de inscribirse antes de iniciar sus actividades. La inscripcin es nica para todo el sistema y para todo el territorio nacional, se practica por la Tesorera General de la Seguridad Social, asignando al empresario un nmero de identificacin, denominado Cdigo Cuenta de Cotizacin 2. Afiliacin. La afiliacin a la Seguridad Social es obligatoria y nica para la vida y para todo el sistema, sin perjuicio de las altas y bajas en los distintos regmenes que lo integran, as como de las dems variaciones que puedan producirse con posterioridad a la afiliacin. Se debe afiliar a toda personal que, por primera vez, vaya a realizar una actividad determinante de la inclusin en el mbito de aplicacin del sistema La afiliacin es, pues, el acto formal de inclusin del sujeto protegido en el campo de aplicacin de la Seguridad Social. Es una obligacin del empresario afiliar a los trabajadores que estn a su servicio. En caso de incumplimiento de esta obligacin por el empresario, sern los propios trabajadores quienes soliciten su afiliacin; a falta de dicha solicitud, puede efectuarse la afiliacin de oficio por las Tesoreras Territoriales como consecuencia de la actuacin de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social. 3. Procede el alta cada vez que el trabajador inicie una actividad y baja cuando cese en ella. Caben varias altas a lo largo de la vida profesional, que pueden ser simultneas en el mismo Rgimen (Pluriempleo) o en distintos (Pluriactividad). Del mismo modo, caben varias bajas a lo largo de la vida. En

214 cuanto al Alta y a la Baja, los empresarios estn obligados a comunicar a la Direccin Provincial de la Tesorera General de la Seguridad Social las altas, bajas y dems variaciones de los trabajadores que ingresen o cesen en su servicio. En caso de incumplimiento de esta obligacin por parte del empresario, se realizar el alta o la baja por el propio trabajador o incluso de oficio, segn lo expuesto antes para la afiliacin. En definitiva, los actos de afiliacin, alta y baja en la Seguridad Social, se consideran como resoluciones de reconocimiento o denegacin de derechos adoptadas por las Tesoreras Territoriales de la Seguridad Social y que pueden recurrirse ante el Juzgado de lo Social. En cuanto a los plazos y efectos de altas y bajas: a) la solicitud de alta debe presentarse antes del inicio de los servicios; b) por contra, para la solicitud de baja, el empresario dispone de un plazo de seis das desde el cese de los servicios. Conviene precisar que la obligacin de cotizar solamente se extingue si se solicita en plazo y forma la baja, aunque siempre desde que la TGSS conozca el cese. En relacin con la situacin de alta, interesa sealar que la legislacin vigente contempla situaciones asimiladas, en que, pese a no existir actividad, al trabajador se le sigue considerando en alta -situacin asimilada al alta-. Normalmente, son situaciones temporales -huelga, cierre patronal, incapacidad temporal, perodos de inactividad en trabajos de temporada-, aunque algunas pueden ser muy largas o permanentes -supuesto de suscripcin de un convenio especial-. En algunas de estas situaciones se mantiene la obligacin de cotizar -incapacidad temporal, a cargo de la empresa; desempleo, a cargo del Servicio Pblico de Empleo; convenio especial, a cargo del trabajador-. Igualmente, importa sealar que, para ciertas prestaciones, concretamente, las derivadas de accidente de trabajo, enfermedad profesional, desempleo y asistencia sanitaria, aunque el trabajador no se encuentre de alta por incumplimiento del empresario, se le considera en situacin de alta presunta o de pleno derecho, con el consiguiente derecho a las prestaciones -principio de automaticidad de las prestaciones- (art. 125.3 LGSS). 11.5. RELACIN JURDICA DE COTIZACIN En relacin con la cotizacin de la Seguridad Social, apuntar que sta se financia con aportaciones satisfechas por los sujetos de la relacin laboral. Pero el empresario debe ingresar ambas cotizaciones, para lo que debe descontar la cuota del trabajador en el momento de abonar el salario. Si no lo hace as vendr obligado a pagar ambas cuotas. Adems, existe una responsabilidad solidaria en caso de contratas y subcontratas de la propia actividad del empresario (art. 42 ET) de responsabilidad subsidiaria si no la hay solidaria (art. 127 LGSS), as como de bonificaciones en varios supuestos (programas de fomento de empleo). La normativa reguladora de esta materia es el Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre, que aprueba el Reglamento General de Recaudacin de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social, y el Real Decreto 2064/1995, de 22 de Diciembre, que aprueba el Reglamento sobre

215 cotizacin y liquidacin de otros derechos del sistema de la Seguridad Social, modificados ambos por el Real Decreto 1426/1997, de 15 de Septiembre, y por el real decreto 2032/1998, de 25 de Septiembre, el primero, y por el Real Decreto 1890/1999, de 10 de Diciembre, el segundo; igualmente, es bsico la consulta de la LPGE anual y la correspondiente OMC de desarrollo. Sujetos obligados y responsables Hay que distinguir los sujetos obligados a cotizar y los sujetos responsables. a) Estn obligados a cotizar al Rgimen General de la Seguridad Social, los trabajadores incluidos en su campo de aplicacin y los empresarios por cuya cuenta trabajen los primeros. Una precisin importante es que en el rgimen de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, la cotizacin corre a cargo exclusivamente de los empresarios. b) Son sujetos responsables del cumplimiento de la obligacin de cotizar, los empresarios, los cuales deben ingresar sus propias aportaciones y las de sus trabajadores retenidas en sus nminas. Determinacin de las cuotas Las cuotas se determinan en funcin de unas bases de cotizacin, a las que se aplican unos tipos. Bases. En cuanto a la base de cotizacin para contingencias comunes, comprende todo el salario del trabajador, excluyendo las horas extraordinarias que cotizan, pero aparte-. No se incluyen las retribuciones extrasalariales indemnizaciones por gastos, prestaciones de la seguridad social abonadas por la empresa, indemnizacin por despidos-, si no sobrepasan ciertas cuantas. Por otro lado juegan ciertos lmites mnimos y mximo, que se fijan anualmente por la Ley de Presupuestos (el tope mximo para cualquier categora profesional, en 2011, es de 3.230 /mensuales) (art. 132 Ley 39/2010). En cuanto a las bases por contingencias profesionales, incluye las horas extraordinarias, pero tambin con el lmite mnimo y mximo. En ambos casos, las pagas extraordinarias o de vencimiento superior al mes, se prorratean mensualmente. La base para la cotizacin adicional por horas extras, es la cuanta de que se trate. La base para desempleo, formacin profesional y Fondo de Garanta Salarial, es la misma que para contingencias profesionales. Tipos. Los tipos de cotizacin se fijan por Ley de Presupuestos Generales del Estado. Para el ao 2012 son los siguientes (ver art. 132, Ley 2/2012): - Contingencias comunes: 28,30% (23,60%, empresario; 4,70%, trabajador). - Horas extras por fuerza mayor: 14% (12% y 2%, respectivamente). - Otras horas extras:28,30% (23,60% y 4,70%). - Desempleo, en contrato indefinido: 7,05 (5,50% y 1,55%); Desempleo, en contrato temporal a tiempo completo: 8,30% (6,70% y 1,60%); Desempleo, en contrato temporal a tiempo parcial: 9,30% (7,70% y 1,60%).

216 Formacin Profesional: o,70% (0,60% y 0,10%). Fondo de Garanta Salarial: 0,20% (solo el empresario). Contingencias profesionales: los porcentajes fijados en la DA. 4 de la LPGE para 2007 y DF 13 Ley 2/2008 (oscilan, segn actividad desarrollad, entre 0,90% y un 7,75%).

Para los contratos formativos se establece una cuota nica: 35,39 para contingencias comunes (29,1 empleador; 5,85 trabajador), 4,06 para contingencias profesionales, 2,25 para Fogasa, y 1,23 para formacin profesional (1,08 empleador; 0,15 trabajador). Nacimiento y extincin de la obligacin de cotizar La obligacin de cotizar nace desde el comienzo de la prestacin laboral, incluido el perodo de prueba, aunque no se d de alta; permanece mientras dura la actividad laboral, incluso en situaciones de incapacidad temporal, maternidad y riesgo por embarazo y se extingue cuando se comunica la baja del trabajador en el plazo de cinco das desde su cese. El plazo para efectuar la cotizacin ser dentro del mes siguiente al del devengo, por mensualidades vencidas y en un solo acto. La obligacin de pago prescribe a los cinco aos a partir de la fecha en que debieran ser ingresadas las cuotas. Recaudacin Respecto de la recaudacin, se lleva a efecto por la Tesorera General de la Seguridad Social a travs de sus rganos de recaudacin o colaboradores entidades financieras, oficinas de Correos, agentes autorizados por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y servicios del Ministerio de Economa y Hacienda-. Las cuotas se devengan por mensualidades vencidas y se ingresan dentro del mes natural siguiente al de su devengo, aportando los documentos de cotizacin incluso si no se realiza el pago. Las cuotas que se ingresen fuera del plazo reglamentario y antes de la expedicin del certificado de descubierto, no llevan apremio pero s recargo de mora. En los supuestos de dificultades transitorias de tesorera por parte de una empresa, es posible el aplazamiento o fraccionamiento del pago, siempre y cuando la empresa est al corriente de pago, con garanta suficiente y devengo del inters legal del dinero. Sin embargo, no cabe el aplazamiento ni el fraccionamiento en los casos de cuotas relativas a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y en los casos de aportaciones de los trabajadores. Caben tambin aplazamientos extraordinarios si concurren circunstancias excepcionales o razones de inters pblico. En todos los casos de aplazamiento es requisito imprescindible la previa autorizacin del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Por ltimo, apuntar que la recaudacin puede realizarse por la va voluntaria y por la va ejecutiva. Una vez transcurrido el perodo de pago voluntario, las cuotas impagadas se reclamarn mediante reclamacin de

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deuda expedida por la TGSS, o mediante acta de liquidacin expedida por la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social. Adems, la cotizacin sufrir un recargo, entre el 3% y 35%, lo que dependen tambin de que se hayan presentado o no los documentos de cotizacin. Una vez firme la reclamacin o el acta, si no se han ingresado las cuotas se iniciar mediante providencia de apremio la recaudacin en va ejecutiva. La providencia tiene la misma fuerza ejecutiva que las sentencias judiciales. Contra la misma cabe recurso de alzada en algunos supuestos, pero, una vez firme, se ejecutarn las garantas existentes o se proceder al embargo de bienes y derechos del responsable.
11.6 GESTIN DE LA SEGURIDAD SOCIAL Entidades Gestoras y Servicios Comunes La competencia en materia de Seguridad Social se atribuye al Ministerio de Trabajo y de Asuntos Sociales. La gestin del sistema pblico corresponde a las llamadas Entidades Gestoras siguientes (art. 57 LGSS): - el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), que administra y gestiona las prestaciones econmicas, salvo las no contributivas de jubilacin e invalidez y las de desempleo - el Instituto Nacional de Gestin Sanitaria (INGS) (anteriormente INSALUD), que administra y gestiona los servicios sanitarios. Sin embargo, en la actualidad ya han sido transferidos a la totalidad de las Comunidades Autnomas, donde han adoptado las denominaciones correspondientes (en nuestro caso, Servicio Vasco de Salud/Osakidetza) - el Instituto de Mayores y Servicios Sociales (IMSERSO), que gestiona las prestaciones no contributivas de invalidez y jubilacin y otros servicios complementarios del sistema. - el Servicio Pblico de Empleo Estatal (SPEE) (antes, INEM): que gestiona las prestaciones de desempleo. - la Tesorera General de la Seguridad Social (TGSS), que gestiona los llamado actos de encuadramiento (inscripcin de empresas, afiliacin, altas y bajas de trabajadores), as como las funciones financieras y recaudatorias. En algunos casos concretos, la gestin de la Seguridad Social, se atribuye a entidades gestoras propias (Instituto Social de la Marina, Mutualidades de funcionarios) . Por otro lado, la LAMSS (DA 7), prev la creacin por parte del Gobierno de la Agencia Estatal de la Administracin de la Seguridad Social, con el objeto de mejorar la gestin y dems actos de aplicacin efectiva del sistema de Seguridad social. Se integrarn en la mencionada Agencia, las siguientes entidades: INSS, ISM, TGSS, Gerencia de informtica y Servicio jurdico de la Administracin de la Seguridad Social. La actividad de esta Agencia, no

218 extender su actuacin: a las prestaciones y subsidios de desempleo; servicios sociales del sistema; asistencia sanitaria y regmenes especiales de funcionarios. La unificacin institucional, una integracin de funciones en torno a las siguientes reas temticas, necesarias, como se ha sealado, para la aplicacin del sistema de Seguridad Social: - Procedimientos de encuadramiento en el sistema - Inclusin o exclusin en sus regmenes - Cotizacin y liquidacin de sus recursos - Recaudacin voluntaria y ejecutiva - Gestin y pago de las prestaciones econmicas del sistema - Gestin econmica y jurdica de las prestaciones - Administracin financiera del sistema. Colaboracin en la gestin Finalmente, colaborando con las Entidades Gestoras y con los servicios comunes, se encuentran las llamadas Entidades colaboradoras como las Mutuas Patronales de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales y las propias empresas en relacin con la asistencia sanitaria de sus trabajadores. En cuanto las Mutuas (art. 68 y ss. LGSS), colaboran sobre todo en la proteccin de las contingencias profesionales -prestaciones por accidentes de trabajo y EP y prestacin econmica de IT y perodo de observacin en enfermedades profesionales-. Actualmente, la colaboracin se puede extender a la incapacidad por contingencias comunes. En efecto, el empresario puede optar por formalizar el seguro de accidente de trabajo -de carcter obligatorioen el INSS o en una Mutua. Si opta por una Mutua, en todo caso la cotizacin se ingresa en la TGSS, pero se transfiere a la Mutua. Adems, las Mutuas cumplen otras funciones: respecto a trabajadores autnomos, en prevencin de riesgos laborales. En cuanto a las empresas (art. 77 LGSS), efectan una colaboracin obligatoria, abonan, en concreto, las prestaciones por incapacidad temporal y desempleo parcial, compensndose luego en sus cotizaciones a la TGSS. Asimismo, pueden asumir una colaboracin voluntaria, previa autorizacin, prestando directamente la asistencia sanitaria y la prestaciones de incapacidad temporal, en ambos casos tanto por riesgo profesional como comn. Si asumen esta colaboracin, tienen una reduccin de las cotizaciones.

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LECCIN 12.- LAS PRESTACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL.- 12.1.SITUACIONES PROTEGIDAS Y PRESTACIONES. 12.1.1. Consideraciones previas. 12.1.2. Rgimen jurdico de las prestaciones. 12.2. LA ACCIN PROTECTORA DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL.- 12.2.1. Accidente de trabajo y enfermedad profesional. 12.2.2. Asistencia sanitaria. 12.2.3. Incapacidad temporal. 12.2.4. Maternidad, paternidad, riesgo por embarazo y riesgo por lactancia. 12.2.5. Incapacidad permanente. 12.2.6. Jubilacin. 12.2.7. Muerte y supervivencia. 12.2.8. Las prestaciones familiares. 12.2.9. Desempleo. 12.2.10. Las prestaciones no contributivas.

12.1. SITUACIONES PROTEGIDAS Y PRESTACIONES 12.1.1 Consideraciones previas El sistema de Seguridad Social establece un modo de organizacin de los mecanismos especficos de cobertura y de definicin o determinacin de las necesidades sociales protegidas. En efecto, la accin protectora se ha formado a travs de la evolucin del concepto del riesgo social, concepto ste que ha venido delimitado siempre por los principios de individualidad, personalidad y economicista. Pues bien, ante un estado de necesidad originado por un riesgo, opera la accin protectora con medidas tcnicas y econmicas, a fin de eliminar dicho estado de necesidad, que puede consistir en un aumento de gastos, en una prdida de ingresos, o en ambas cosas a la vez. Las contingencias protegidas por el sistema de la Seguridad Social son las siguientes: a) Relativas a la salud. El riesgo de su prdida origina medidas de medicina preventiva y de seguridad e higiene en el trabajo. Su prdida efectiva, da lugar a prestaciones de asistencia sanitaria y de recuperacin, as como a prestaciones econmicas, que dependern del alcance y duracin de la falta de salud, as como de la causa que la motiv. b) Relativas a la edad. A partir de determinada edad, dentro del marco de la vejez, se puede acceder a prestaciones econmicas de jubilacin, y ser

220 beneficiario de medidas de asistencia social: centros, residencias, hogares de la tercera edad, ayuda domiciliaria, etc. c) Relativas a la situacin laboral. La prdida total o parcial del puesto de trabajo puede ser paliada con prestaciones y subsidios de desempleo. d) Relativas a la situacin familiar. Tener a cargo hijos menores o disminuidos psquicos, da lugar a prestaciones y aportaciones econmicas. e) Relativas a situaciones de penuria econmica. La carencia de medios y recursos indispensables para hacer frente a situaciones o estados de necesidad, puede dar lugar tanto a la asistencia sanitaria como a la concesin de auxilios econmicos. Se entiende por prestaciones, las medidas tcnicas y econmicas que pone en funcionamiento el sistema de la Seguridad Social para prever, reparar, ayudar y superar los estados de necesidad derivados de la actualizacin de ciertas contingencias. Las prestaciones pueden ser: - a nivel bsico; a su vez se diferencian en econmicas -suplen rentas o compensan gastos- y tcnicas -con alcance recuperador o reparador-. Ambas, tanto las econmicas como las tcnicas pueden ser contributivas y no contributivas. - a nivel complementario; aqu se incluyen los servicios sociales y la asistencia social. Otra clasificacin de las prestaciones es la que tiene en cuenta el criterio del riesgo que la ha causado. As distinguimos: - las prestaciones de asistencia sanitaria. - las prestaciones por incapacidad temporal. - las prestaciones por desempleo, tanto a nivel contributivo -puede ser total o parcial-, como a nivel asistencial -subsidio general y especial-. - las prestaciones por jubilacin. - las prestaciones por muerte y supervivencia. - las prestaciones de proteccin a la familia. Toda prestacin de la Seguridad Social debe reunir dos notas: suponer una atribucin efectiva de carcter patrimonial y ser individual. 12.1.2 Rgimen jurdico de las prestaciones La normativa que ordena el sistema de seguridad social contempla una serie de prestaciones en especie o en metlico; estableciendo, asimismo, el rgimen jurdico de causacin, tanto general como particular, que expondremos a continuacin. Caractersticas generales. Cabe resaltar los siguientes aspectos: a) garantas: No se puede transigir sobre los derechos de Seguridad Social (art. 24 LGSS), y las prestaciones no pueden ser objeto de retencin, cesin o

221 compensacin o descuento, salvo por obligaciones alimenticias a favor de cnyuges o hijos o de obligaciones contradas dentro de la Seguridad Social (art. 40.1 LGSS). Pero son embargables conforme a la LEC y estn sujetas a tributacin (art. 40.2 LGSS). b) Incompatibilidad. Las pensiones del rgimen general son incompatibles cuando coincidan en un mismo beneficiario, salvo disposicin en contrario (art. 122 LGSS). As, cabe decir que: son incompatibles las pensiones del Rgimen General que protejan una misma situacin de necesidad; son compatibles las pensiones para una misma situacin de necesidad de distintos regmenes; puede, en consecuencia, generar varias pensiones en el RG y en otro u otros -ser necesario, en todo caso, que las cotizaciones acreditadas en cada uno se superpongan, al menos, durante 15 aos-. c) Prescripcin y caducidad. Como regla general, el derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribe a los 5 aos del hecho causante (art. 43 LGSS). Pero hay plazos ms breves (vid., en desempleo); o no los hay, en caso de jubilacin, y de prestaciones por muerte y supervivencia; sin embargo, los efectos econmicos se retrotraen solamente a los 3 meses anteriores a la solicitud. d) Revisin y reconocimiento de derechos y reintegro de prestaciones indebidas. La revisin de los actos declarativos de derechos no se puede efectuar directamente por la entidad gestora, sino por la jurisdiccin social (art. 145.1 LJS). Pero s cuando se trate de errores materiales o aritmticos o la percepcin indebida se deba a omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario. La reclamacin de las cantidades indebidamente percibidas prescribe a los cuatro aos (art. 45.3 LGSS) Requisitos generales para las prestaciones. a) Afiliacin y alta. Se causa derecho a las prestaciones cuando se rena el requisito general de estar afiliado y en alta (o en situacin asimilada al alta) al sobrevenir la contingencia o situacin protegida (art. 124.1 LGSS). En cualquier caso, esta regla general, viene atemperada por la situacin de alta presunta o de pleno derecho, a efectos de accidente trabajo y enfermedad profesional, desempleo, y de asistencia sanitaria por enfermedad comn, maternidad y accidente no laboral. Adems, actualmente no se precisa estar en alta para determinadas situaciones, como se ver posteriormente (invalidez permanente, jubilacin, muerte y supervivencia). b) Cotizacin previa. Normalmente se exige tambin una cierta cotizacin previa, salvo para accidente o enfermedad profesional. Tngase en cuente, adems, que determinados perodos sin cotizacin real se cuentan como de cotizacin efectiva (vid., primer ao de excedencia por cuidado de hijos o familiares, perodos de suspensin del contrato hasta 18 meses en caso de violencia de gnero). Responsabilidad respecto a la accin protectora. Si se han cumplido los requisitos exigidos, la responsabilidad en orden a las prestaciones debidas corresponde a las Entidades Gestoras (o entidades colaboradoras: Mutuas o empresa) correspondiente (art. 126.1 LGSS). En caso contrario, la responsabilidad recae sobre el empresario incumplidor, aparte de posibles responsabilidades de carcter solidario o subsidiario, en aso de contratas y subcontratas, cambio de titularidad de la empresa, cesin ilegal de trabajadores ETTs. En cualquier caso, constituye un tema importante, sobre todo respecto al caso de las pensiones, la necesidad de que el empresario responsable deber capitalizar el coste debido (art. 87.3 LGSS). Por otro lado, debern tenerse en

222 cuenta las siguientes cuestiones: 1) De un lado lo ya indicado respecto de los efectos retroactivos del alta fuera de plazo, cuando se han ingresado las cuotas, y respecto de que las cuotas ingresadas fuera de plazo siempre que se ingresen antes del hecho causante- surten efecto trasladando la responsabilidad a la Entidad Gestora. 2) De otro lado, que la entidad gestora anticipar las prestaciones aunque no haya habido alta en los supuestos ya sealados de alta presunta o de pleno derecho (principio de automaticidad de las prestaciones); del mismo modo que anticipar las prestaciones en caso de falta de cotizacin, siempre que el trabajador est de alta en el momento del hecho causante (automaticidad relativa): prestaciones de IT, maternidad, jubilacin, invalidez, viudedad y orfandad por contingencias comunes. Aunque existen lmites cuantitativos para estas anticipaciones (vid. Art.126.3). 3) Igualmente se prev cierta responsabilidad subsidiaria de las entidades gestoras en caso de insolvencia del sujeto responsable (empresario u otro responsable) (art. 126.3 LGSS). 12.2. LA ACCIN PROTECTORA DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL 12.2.1 Accidente de trabajo y enfermedad profesional El concepto de accidente de trabajo se define en el art. 115 de la LGSS como lesin corporal que el trabajador sufre con ocasin o como consecuencia del trabajo que ejecute en desarrollo de su actividad laboral. La LGSS construye un concepto amplio. As, en primer lugar, en cuanto al elemento lesin, que incluye las enfermedades comunes cuya causa sea el trabajo pero no las listadas como enfermedades profesionales (art. 115.2.e), las enfermedades preexistentes agravadas por el accidente (art. 115.2.f) o las enfermedades intercurrentes sufridas durante el proceso patolgico derivado del accidente (art. 115.2.g). En segundo lugar, tambin se construye ampliamente el nexo causal entre trabajo y accidente. De modo que se incluye el accidente llamado in itinere, acaecidos entre el domicilio y el lugar de trabajo (art. 115.2.a); el acaecido como consecuencia de tareas ordenadas por el empresario o realizada espontneamente en inters de la empresa (art. 115.2. c); o en actos de salvamento o anlogos conectados con el trabajo (art. 115.2. d); y el acaecido al realizar tareas de representacin del personal (art. 115.2 b); E igualmente se considera accidente de trabajo: el producido por imprudencia profesional, o por culpa de tercero pero que guarde relacin con el trabajo, o el acaecido por fuerza mayor si guarda relacin con el trabajo -y, adems, no se entiende por fuerza mayor la insolacin, el rayo o fenmenos anlogos-. En tercer lugar, se presume accidente laboral el que sufra el trabajador durante el tiempo y en lugar de trabajo, salvo prueba en contrario (art. 115.3 LGSS). En cuanto a la enfermedad profesional, se considera la contrada a consecuencia del trabajo y que est listada como tal reglamentariamente (sistema de lista cerrada). Por eso, las que no estn listada se entienden como

223 accidente de trabajo. El vigente cuadro de enfermedades profesionales, se encuentra en el RD 1299/2006, de 10 de noviembre. 12.2.2 Asistencia sanitaria La asistencia sanitaria comprende el conjunto de prestaciones mdicas y farmacuticas destinadas a recobrar la salud alterada a causa de enfermedad comn o profesional- o accidente -de trabajo o no- y a recuperar la capacidad laboral afectada, as como atender a la mujer con motivo de su maternidad. Se trata de una importante rama de la accin protectora de la Seguridad Social en la el principio de universalidad subjetiva encuentra su ms completa plasmacin. En efecto, tienen derecho a la asistencia sanitaria pblica prcticamente todos los ciudadanos -bsicamente, trabajadores afiliados y en alta, pensionista y perceptores de prestaciones peridicas, familiares a su cargo y, en general, las personas sin recursos suficientes-. La regulacin de las prestaciones sanitarias se encuentra en la Ley General de Sanidad 14/1986, de 25 de abril, en algunos reglamentos de desarrollo, y singularmente en la Ley 16/2003 y RD 1030/2006, donde se establece el contenido concreto de la prestacin, a saber: prestaciones mdicas -medicina general, de urgencia, especialidades e internamiento hospitalario-, as como prestaciones farmacuticas -totalmente gratuitas en el internamiento hospitalario, o derivado de riesgo profesional, o las pensionistas; en el resto de los casos se contribuye, generalmente en un 40%- y prestaciones complementarias -transporte, rehabilitacin y prtesis o similares-. Por ltimo, el recurso a servicios mdicos ajenos al sistema sanitario pblico, se admite en caso de asistencia urgente, inmediata y de carcter vital. 12.2.3 Incapacidad temporal La situacin de incapacidad temporal (arts. 128-133 LGSS) se produce mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria y est impedido para el trabajo, con una duracin mxima de 12 meses prorrogables por otros 6 ms. En caso de enfermedad profesional se incluyen los perodos de observacin de hasta seis meses, prorrogables por otros tantos. A parte de los requisitos generales de afiliacin y alta, se requiere un perodo previo de cotizacin de 180 das en los ltimos 5 aos, si es por enfermedad comn -en AT y EP, no se exige perodo previo de cotizacin-. La prestacin consiste en un subsidio, que se calcula aplicando a una base reguladora -la base de cotizacin del mes anterior al inicio de la IT; ms el promedio de horas extras si es por contingencias profesionales- un porcentaje del 60% -del 4 da al 20- y, el resto, del 75%. Si es por contingencia profesional, desde el primer da siguiente a la baja y del 75%. Por otra parte, la responsabilidad del pago, si es por contingencias comunes, corresponde al empresario entre los das 4 y 15; a partir del 16, a la entidad gestora o colaborador.

224 El derecho al subsidio se extingue por el transcurso del plazo mximo 18 meses-, examinndose en el plazo de 3 meses el estado del interesado a efectos de su calificacin como incapacidad permanente. No obstante, cuando contine el trabajador tratamiento mdico por expectativa de recuperacin o mejora y fuera aconsejable demorar la calificacin, se podr retrasar hasta los 24 meses. 12.2.4. Maternidad, paternidad, riesgo por embarazo y riesgo por la lactancia natural La maternidad, tanto como fenmeno biolgico como por ser una situacin de extraordinaria importancia social, representa desde hace tiempo una situacin merecedora de una amplia proteccin por parte del ordenamiento social. En efecto, la tutela especfica ocupa una especial posicin en la normativa laboral y social, orientada a favorecer la conciliacin de la vida laboral y familiar y la salud de la trabajadora. De acuerdo con los objetivos citados, las situaciones protegidas son las siguientes: a) Maternidad (art. 133bis LGSS). Se considera situacin protegida la maternidad, la adopcin y el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente de conformidad con la legislacin civil, durante los perodos de descanso que por tales situaciones se disfruten de acuerdo con lo previsto en el art. 48.4 ET 16 semanas ininterrumpidas, ampliables en los supuestos de partos mltiples-. b) Paternidad (art. 133 octies LGSS). Se consideran las situaciones citadas, durante los perodos de descanso previstos en el art. 48 bis ET -13 das ininterrumpidos-. La prestacin econmica consistir en ambos casos en un subsidio que se determinar de la misma forma que para a IT, las diferencias estriban en que el perodo de cotizacin previo no se exige o es menor o distinto; en que el subsidio se calcula aplicando un porcentaje del 100% de la base reguladora; y en que se satisface directamente por la entidad gestora. c) Riesgo por embarazo (art. 134 LGSS). Se considera situacin protegida el periodo de suspensin del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con sus estado, en los trminos previstos por el art. 26.3 LPRL, dicho cambio de puesto no resulte tcnica u objetivamente posible, o no pueda exigirse por motivos justificados. La prestacin por riesgo durante el embarazo tendr naturaleza de prestacin derivada de contingencias profesionales. d) Riesgo durante la lactancia natural (art 135 bis LGSS). se considera situacin protegida el perodo de suspensin del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situacin, en los trminos previstos en el art. 26.4 LPRLEn ambos supuestos, la prestacin econmica, se conceder a la mujer trabajadora en los trminos y condiciones previstos para la prestacin econmica por IT derivada de contingencias profesionales. El subsidio consiste en un porcentaje del 100% de la base reguladora y se satisface por la Entidad Gestora correspondiente.

225

12.2.5 Incapacidad permanente La situacin de incapacidad permanente es definida por el art. 136 LGSS como la situacin del trabajador que, despus de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatmicas y funcionales graves, susceptibles de determinacin objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. La situacin de incapacidad permanente puede ser calificada en grados segn su repercusin en la capacidad para el trabajo; la evaluacin y declaracin de la incapacidad permanente tiene lugar a travs de un complejo procedimiento denominado calificacin de la incapacidad permanente seguido ante el INSS (art. 143 LGSS). Pues bien, como resultado de todo este procedimiento, la disminucin de la capacidad de trabajar, aunque permanente en todo caso, puede ser calificada en los siguientes grados: a) Incapacidad Permanente Parcial (IPP), aqulla que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una reduccin de su capacidad laboral superior al 33% en su rendimiento normal para su profesin habitual, sin impedirle la realizacin de las tareas fundamentales de la misma; b) Incapacidad Permanente Total (IPT), cuando esa reduccin de su capacidad le imposibilita para desempear las tareas fundamentales de su profesin u oficio, aunque no le impida desarrollar otros trabajos; c) Incapacidad Permanente Absoluta (IPA), cuando la incapacidad le inhabilita para desarrollar cualquier tipo de trabajo, aunque pueda desarrollar trabajos con carcter marginal; d) Gran Invalidez (GI), cuando el trabajador afectado por la incapacidad necesita la ayuda de otra persona para realizar los actos ms elementales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer.. Se contemplan, adems la figura de las lesiones permanentes no invalidantes La persona que se encuentre en situacin de incapacidad tendr derecho a las prestaciones correspondientes siempre que cumpla con los requisitos de estar en situacin de alta o asimilada y un perodo de cotizacin previo, que vara, sobre todo en funcin de la edad, aunque solo ser exigible para el supuesto de enfermedad comn. La pensin por incapacidad permanente es una prestacin econmica cuya cuanta se determina de conformidad a un mecanismo, compuesto por dos elementos: una base reguladora y un porcentaje aplicable a esa base. De este modo, las prestaciones son las siguientes: a) Para lesiones permanentes no invalidantes, cantidades a tanto alzado; b) Para la IPP, 24 mensualidades de la base reguladora de la IT; c) para los grados superiores, una pensin vitalicia del 55% de la Base reguladora pala IPT -que se puede incrementar en un 20%, la denominada total cualificada-, y del 100% en la IPA. Si el incapacitado es un GI, tiene derecho a las prestaciones anteriores incrementadas con un complemento para remunerar a la persona que lo atienda. En cuanto a la base reguladora pueden sealarse las siguientes reglas: a) para enfermedad comn, es el resultado de dos operaciones: en primer lugar, dividir por 112 las bases de cotizacin de los 96 meses anteriores al hecho causante (art. 140 LGSS); y en segundo lugar, a ese resultado se le

226 aplica un porcentaje en funcin de los aos cotizados, segn la escala prevista en el art. 163.1 LGSS, considerndose a tal efecto como cotizados los aos que resten al interesado, en la fecha del hecho causante, para cumplir la edad ordinaria de jubilacin. En caso de no alcanzarse los 15 aos de cotizacin el porcentaje aplicable ser del 50%. b) Para accidente comn, dividir por 28 la suma de 24 meses de cotizacin consecutivos elegidos dentro de los 7 aos anteriores al hecho causante. Para contingencias profesionales, se aplican reglas que aproximan el clculo al salario real dejado de percibir. Por ltimo, las prestaciones citadas son compatibles con la realizacin de otras actividades, incluso las de incapacidad absoluta si son compatibles con el estado del invlido y no representan un cambio en su capacidad a efectos de revisin (art. 141 LGSS). No obstante, el disfrute de la pensin de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez a partir de la edad de acceso a la pensin de jubilacin ser incompatible con el desempeo por el pensionista de un trabajo por cuenta propia o ajena, que determine la inclusin en alguno del los regmenes del Sistema de Seguridad Social, en idnticos trminos que lo establecido para la pensin de jubilacin en el art. 165 LGSS modificado por la LASS-. 12.2.6 Jubilacin Con la prestacin de la jubilacin de protege la situacin de las personas que cumplida la edad establecida, cesen o hayan cesado en el trabajo. Es preciso, por tanto, que se den ambos elementos para que se configure la contingencia. En cuanto al cese en el trabajo, hay un supuesto en que no es necesario: el de la jubilacin parcial, combinada con la continuacin del trabajo, pero a tiempo parcial, y con un contrato parcial o a tiempo completo llamado de relevo- de otro trabajador, que ocupar como mnimo la parte de jornada de trabajo dejada libre por el jubilado parcialmente (art. 166 LGSS y art. 12.6 ET). En tal caso, que nicamente se puede producir entre los 61 y los 65 o 67 aos, el jubilado parcial cobrar parte proporcional de la pensin que le corresponda en funcin de la reduccin de jornada, y seguir cobrando salario por la parte de jornada que contine realizando. Por otra parte, hay un requisito de edad, normalmente, haber cumplido 67 aos de edad, o 65 aos cuando se acrediten 38 aos y 6 meses de cotizacin-, los nuevos requisitos de edad se exigirn de forma progresiva y gradual de conformidad a lo establecido en la LAMSS; aunque hay actividades que, por su penosidad, tienen una edad de jubilacin ms temprana -mineros, personal de vuelo-; previndose, adems, varios supuestos de jubilacin anticipada a partir de los 61 aos- con reduccin de la prestacin, si se cumplen ciertos requisitos como acreditar un perodo de cotizacin de 33 aos- (Art. 161 bis LGSS). En tanto que se trata de una prestacin de naturaleza contributiva, para tener derecho a las pensin de jubilacin se exige los requisitos generales de afiliacin, alta o situacin asimilada y perodo de carencia (art. 124 LGSS). Normalmente, el trabajador accede desde una situacin de alta, y por tanto en

227 activo; no obstante, la norma permite el acceso a la pensin desde una situacin de no alta (art. 161.5 LGSS). Como se ha sealado, el derecho a percibir la pensin exige haber cotizado a la Seguridad Social durante un perodo mnimo de 15 aos a lo largo de toda la vida activa del sujeto, de los cuales, al menos 2 aos han de estar comprendidos en los 15 aos inmediatamente anteriores al momento de causar derecho a la jubilacin. La prestacin consiste en una pensin vitalicia cuya cuanta depende de las cotizaciones a la Seguridad Social que el sujeto acredite. As, el cmputo de la bases de cotizacin se realizar de la siguiente forma: en primer lugar, la base reguladora es el cociente de dividir por 350 las bases de cotizacin durante los 300 meses anteriores a la jubilacin de aplicacin progresiva y gradual en el tiempo de conformidad a lo dispuesto en la LAMSS-. El cmputo de las bases correspondiente a los 24meses anteriores, al mes previo al hecho causante, se computarn en su valor nominal, las restantes bases de cotizacin se actualizarn de acuerdo con la evolucin del IPC. En segundo lugar, a la base reguladora as obtenida se le aplica un porcentaje cuya cuanta depende del nmero de aos cotizados: por los primeros 15 aos cotizados, el 50%; a partir del decimosexto, por cada mes adicional de cotizacin, comprendidos entre los meses 1 y 248, se aadir un 0,19, y por los que rebasan el mes 248, se aadir el 0,18. Sin embargo, se si se accede a la jubilacin despus de los 65 aos o 67, se puede incrementar el porcentaje en la siguiente escala: hasta 25 aos cotizados, el 2%; entre 25 y 37 aos cotizados, el 2,75%; a partir de los 37 aos cotizados el 4%; y adems, no se cotiza por contingencias comunes salvo incapacidad temporal se trata de fomentar el retraso en la jubilacin-. Una vez fijada la cuanta de la pensin, sta es revalorizada cada ao al igual que las dems pensiones del sistema- por Ley de Presupuestos Generales del Estado, que fija asimismo un tope mximo a las pensiones y unos mnimos diversificados segn tipo de pensin y que el pensionista tenga o no cnyuge a cargo. Si no se alcanza el mnimo correspondiente, la Seguridad Social abona el llamado complemento de mnimos que se considera que es una prestacin de naturaleza no contributiva. La pensin es incompatible con el trabajo, suspendindose en caso de trabajo a tiempo completo. Pero, como se ha sealado, puede ser compatible con un trabajo a tiempo parcial, minorndose la pensin jubilacin flexible-. 12.2.7. Muerte y supervivencia Se produce esta contingencia cuando una persona fallece -o desaparece, con presuncin de muerte-, dejando viudo/a, hurfanos y/o otros familiares que dependan econmicamente del fallecido, lo que da lugar, en su caso, a pensiones de viudedad y orfandad y a pensin o subsidio temporal a favor de otros familiares, aparte un auxilio por defuncin (art. 171 y ss LGSS) . Para causar estas prestaciones, en cuanto a la viudedad, los requisitos son los de alta del causante, y una cotizacin previa de 500 das en los cinco aos anteriores; tambin aunque el causante no est de alta, pero con una

228 cotizacin de 15 aos; no es necesario que el causante tuviera acreditado ningn perodo de carencia si la muerte se debi a accidente ya sea laboral o no- o a enfermedad profesional. Adems, si deriva de enfermedad comn preexistente al matrimonio, se requiere ste con un ao de antelacin -o convivencia o matrimonio dos aos- o existencia de hijos comunes. Pero se prev una prestacin temporal de viudedad si no se cumple este requisito, con una duracin de dos aos. Beneficiario de las prestaciones establecidas es el cnyuge superviviente, pero tambin quien se encontrase unido al causante formando pareja de hecho, aunque slo si sus ingresos en el ao anterior no alcanzaron el 50% de la suma de los de ambos -el 25% si no hay hijos comunes con derecho a pensin- o los del superviviente fueran 1,5 veces el SMI -lmite que se incremente por hijos comunes-. En caso de separacin o divorcio o nulidad matrimonial, son beneficiarios tambin los que hayan sido cnyuges legtimos, si no han contrado nuevas nupcias o constituido pareja de hecho, en cuanta proporcional al tiempo de convivencia con el fallecido -pero se garantiza el 40% al cnyuge superviviente o la pareja que conviviera con el causante-. La prestacin consiste en un 60% de la base reguladora dicho porcentaje se llevar a cabo de forma progresiva, en el plazo de 8 aos, DA 30 de la LAMSS-, que se calcula dividiendo por 28 las bases de cotizacin de 24 meses ininterrumpidos dentro de los 15 aos anteriores; para contingencias profesionales, la base es el salario real. En determinadas circunstancias, el porcentaje puede ampliarse hasta el 70% -cargas familiares-. En cuanto a la orfandad, una prestacin por hijo de un 20% de la base reguladora la misma que la viudedad- , hasta que el beneficiario cumpla 21 aos o est incapacitado para el trabajo. El lmite de edad se amplia hasta los 24 aos, si el hurfano no realiza un trabajo lucrativo o no alcanza rentas superiores al SMI DA 1 de la LAMSS12.2.8 Las prestaciones familiares Se prevn prestaciones contributivas y no contributivas (art. 180 y ss LGSS). En cualquier caso, las prestaciones familiares estn destinadas a cubrir las situaciones de necesidad econmica o de exceso de gastos que produce, para determinadas personas, la existencia de responsabilidades familiares. Sern beneficiarios las prestaciones, los padres que no sumen ingresos anuales superiores a la cantidad establecida cada ao por LPGE, cantidad de referencia que se incrementa en un 15% por cada hijo a cargo adicional a partir del segundo. La prestacin contributiva consiste en considerar como perodo de cotizacin efectiva a efectos de devengar otras prestaciones- los tres aos de excedencia por cuidado de hijo o meno acogido. Slo se considera el primer ao si la excedencia es para el cuidado de otros familiares. Las prestaciones no contributivas consisten en: a) Una asignacin econmica por cada hijo, menor de 18 aos o, cuando siendo mayor, este afectado por una minusvala igual o superior al 65%, as como los menores

229 acogidos. b) Una prestacin econmica de pago nico por nacimiento o adopcin de hijo, en supuestos de familias numerosas, monoparentales o en los casos de madres discapacitadas. c) Una prestacin econmica de pago nico por parto o adopcin mltiples. 12.2.9 Desempleo Conforme al art. 203.1 LGSS sufren la contingencia de desempleo: quienes, pudiendo y queriendo trabajar, pierdan su empleo o vean reducida su jornada ordinaria de trabajo. En efecto, nuestro sistema no protege a todos los parados sino solamente a aquellos que, habiendo tenido un empleo, lo han perdido, total o parcialmente, siempre que manifiesten voluntad de trabajar, lo que se acredita inscribindose en el Servicio Pblico de Empleo (SPE) correspondiente y no rechazando la oferta de empleo adecuado. Una caracterstica de la prestacin de desempleo es que, se estructura en dos niveles: el contributivo y el asistencial. Ahora bien, el denominado nivel asistencial, no es, sino una mera prolongacin de la prestacin a nivel contributivo, si bien slo se accede a dicho nivel asistencial cuando el sujeto carece de ingresos por encima del umbral de pobreza. A) Nivel contributivo. Para tener derecho a la prestacin de desempleo, es necesario encontrarse, en primer lugar, en situacin legal de desempleo; situacin que se produce en una serie de supuestos recogidos con detalle por la propia Ley. En efecto, la situacin legal de desempleo viene constituida portada prdida involuntaria del empleo, lo que incluye las que dependen de la voluntad del empresario despidos; extincin por muerte, jubilacin e incapacidad del empresario-, las que dependen de ambas partes pero que hayan sido acordadas por el empresario denuncia de contrato temporal, rescisin en perodo de prueba- y las decididas por el trabajador por causa justificada en caso de traslado, modificaciones sustanciales o incumplimientos del empresario- .En segundo lugar, haber cotizado un mnimo de un ao -360 das, exactamente- que es el perodo de carencia establecido para esta prestacin. Y, por ltimo, no haber cumplido la edad de jubilacin. La base reguladora se integra por el promedio de las bases de cotizacin de los ltimos seis meses, excluyendo las horas extraordinarias. La cuanta de la prestacin por desempleo consiste en un subsidio que dura un tercio del tiempo cotizado en los seis aos anteriores a la situacin legal de desempleo; expresado en das: desde 360 das hasta 539 de cotizacin, 120 das de prestacin; desde 540 hasta 719 das de cotizacin, 180 das de prestacin; y as sucesivamente, hasta 720 das, habiendo cotizado 2160 o ms. Dicho subsidio tiene una cuanta del 70% de la base reguladora durante los 180 das, descendiendo al 50% de la base reguladora a partir del da 181. Pero esa cuanta no puede superar el 175% del IPREM si el desempleado no tiene hijos a su cargo, o el 200% si tiene un hijo, o el 225% si tiene dos o ms hijos. Asimismo, esa cuanta no puede ser inferior al 80% del IPREM si el perceptor no tiene hijos a cargo o al 107% si tiene algn hijo a cargo. Junto a lo anterior, la entidad gestora SPEE- abona las cotizaciones de la Seguridad

230 Social que corresponderan a un hipottico empresario, as como el 35% de la cuota del trabajador. La percepcin de la prestacin correspondiente se suspender en caso de realizacin de trabajo por cuenta ajena de duracin inferior a 12 meses o por cuenta propia de duracin inferior a 24 meses. Asimismo, se extinguir por la realizacin de un trabajo por cuenta ajena de duracin superior a 12 meses o por cuenta propia superior a 24 meses. Pero cuando el trabajador tenga derecho a una nueva prestacin por la prdida del nuevo trabajo, puede optar por reabrir la prestacin anterior. Adems, es requisito indispensable para la proteccin la disponibilidad para buscar activamente empleo. Por ello, el derecho se suspende o incluso se extingue cuando se rechace una ocupacin adecuada. En esa direccin, se entiende por ocupacin adecuada la profesin demanda, la profesin habitual, la que se ajuste a sus actitudes fsicas y formativas, as como la coincidente con la ltima actividad laboral. Transcurrido un ao, tambin puede desarrollar otras ocupaciones. Otros datos lugar de trabajo, duracin del trabajo y de la jornada, salario- tambin se considerarn para valorar la adecuacin. B) Nivel asistencial. Agotada la prestacin de desempleo del nivel contributivo, se puede acceder al denominado subsidio asistencial que a su vez se subdivide en diversos tipos- cuando el sujeto acredita dos requisitos de carcter general: carecer de rentas superiores al 75% SMI y llevar al menos un mes inscrito como demandante de empleo en el SPE correspondiente. A parte de esos requisitos generales, deber reunir otros requisitos especiales segn los diversos tipos de subsidios: tener responsabilidades familiares, tener cierta edad, . Esos subsidios pueden durar desde 6 meses, prorrogables por perodos semestrales hasta 18 meses, hasta varios aos como ocurre con el subsidio para mayores de 55 aos, que puede enlazar con la pensin de jubilacin-. Hay otros subsidios asistenciales que no surgen tras el agotamiento de la prestacin contributiva sino como consecuencia de una cotizacin insuficiente inferior a un ao- para alcanzar dicha prestacin, y siempre que se tengan responsabilidades familiares. La cuanta de los subsidios asistenciales es del 80% del IPREM mensual, aunque en algunos supuestos llega hasta el 100% o hasta el 125%. Por otra parte, la entidad gestora SPEE- cotiza por estas personas a efectos de asistencia sanitaria y prestaciones familiares y, en el caso del subsidio asistencial para mayores de 52 aos, tambin a efectos de jubilacin. Con carcter general, os beneficiarios de prestaciones y subsidios por desempleo inscritos en los servicios pblicos de empleo, una vez hayan suscrito el compromiso de actividad, debern participar en las polticas activas de empleo que se determinen en el itinerario de insercin. C) Renta activa de insercin. La LGSS (DF 5) habilita al gobierno para regular dentro de la accin protectora por desempleo el establecimiento de un programa de ayuda especfica denominado renta activa de insercin, dirigida a desempleados con especiales necesidades econmicas y dificultad para encontrar empleo, que adquieran el compromiso de realizar actuaciones favorecedoras de su insercin laboral. La implantacin de esta denominada renta activa de insercin, dentro de la accin protectora del desempleo, permite considerar la existencia de un tercer nivel, cuyo contenido es el de una

231 prestacin econmica temporal, caracterizada por la no existencia de cotizacin alguna. La gestin de este programa corresponde al SPEE u organismo de Comunidad Autnoma correspondiente, pudiendo ser beneficiarios del mismo los desempleados menores de 65 aos y mayores de 45 que lleven inscritos como demandantes de empleo durante 12 meses o ms y que carezcan de rentas de cualquier naturaleza, superiores en cmputo mensual al 75% del SMI. Este programa comprende tambin los colectivos con especiales dificultades de insercin: vctimas de la violencia de gnero, discapacitados y emigrantes retornados. La cuanta de la renta ser del 80% del IPREM vigente en cada momento. 12.2.10 Las prestaciones no contributivas Al margen de los servicios sociales asumidos, la mayora por las Comunidades Autnomas, formado parte de la asistencia social- y los complementos de mnimos vid. apartado de jubilacin- a que antes hicimos referencia, las prestaciones no contributivas de la Seguridad Social son, conforme al art. 86.2 LGSS, la asistencia sanitaria, las pensiones no contributivas por invalidez y jubilacin y las prestaciones familiares. La inclusin de una prestacin en el nivel contributivo o en el no contributivo tiene una importante trascendencia. As, frente a las contributivas, las no contributivas se caracterizan por: a) su financiacin, las primeras son cotizaciones de los sujetos profesionales, las segundas son a cargo a las aportaciones del Estado al Presupuesto de Seguridad Social. b) Su menor cuanta, al ser la financiacin limitada. En cualquier caso, a pesar de las diferencias, todas han sido configuradas por el legislador como pensiones pblicas del Sistema de Seguridad Social, generndose, por tanto, la obligacin del Estado de proteger a los ciudadanos frente a las diversas contingencias, siempre que se renan los requisitos exigidos para las mismas. Con carcter general, para causar derecho a las prestaciones no contributivas hay que cumplir los requisitos de residencia en territorio nacional e insuficiencia de recursos; y con carcter especfico, la edad de 65 aos para la pensin de jubilacin y un determinado grado de minusvala para la invalidez. Sin que se exija un perodo de carencia, afiliacin o alta, pero s acreditar una situacin de necesidad por el beneficiario La determinacin de la cuanta de las pensiones de invalidez y jubilacin en su modalidad no contributiva es uniforme y se fijar en la correspondiente LPGE (arts. 145 y 168 LGSS).

232 BIBLIOGRAFA A continuacin se mencionan una serie de referencias bibliogrficas que cumplen un doble objetivo, de una parte, dan cuenta de la bibliografa utilizada en la elaboracin de estos apuntes, y de otra, orientan hacia ciertas lecturas complementarias y ampliatorias de los contenidos de este trabajo. - AA.VV. (Cood. Guillermo J. Jimnez Snchez) (2009): Nociones de Derecho Mercantil. 4 ed. Marcial Pons, Madrid. - AA.VV (Cood. Antonio Embid Irujo) (2010): Introduccin al derecho espaol. Iustel, Madrid. - AA.VV. (Dir. Emilio M. Beltrn y Fco. Javier Ordua) (2011): Curso de derecho privado. Tirant lo Blanch, Valencia. - COSCULLUELA MONTANER, L. Y LPEZ BENTEZ, M. (2009): Derecho pblico econmico. Iustel, Madrid. - GONZLEZ ORTEGA, S. Y OTROS (2011): Introduccin al derecho de la seguridad social. Tirant lo Blanch, Valencia. - LASARTE LVAREZ, C. (2011): Curso de derecho civil: introduccin al derecho. Tecnos, Madrid. - MANGAS MARTN, A. y LIN NOGUERAS, D. (2010): Instituciones y derecho de la Unin Europea. Tecnos, Madrid. - RAMREZ MARTNEZ, J.M. (2011): Curso bsico de derecho del trabajo para titulaciones no jurdicas. Tirant lo Blanch, Valencia. - RUIZ ROBLEDO, A. (2006): Compendio de derecho constitucional. Tirant lo Blanch, Valencia