La implicacin del consentimiento informado

como garanta constitucional en la administracin de justicia

Gisela Mara Prez Fuentes* Karla Cantoral Domnguez**
Sumario: I. Introduccin. II. Anlisis sobre la definicin del consentimiento informado: una aproximacin jurdica al consentimiento informado a travs de un estudio de campo. III. Valoracin del consentimiento informado en el Derecho constitucional mexicano. IV. Importancia del consentimiento informado en la administracin de justicia. Conclusiones. Referencias. Anexos.

I. Introduccin El artculo que a continuacin presentamos constituye un intento de fundamentacin constitucional y civil de la proteccin al derecho a la salud a travs de otra, figura novedosa an, dentro del derecho mexicano; nos referimos a El consentimiento informado. Esta institucin que es el objetivo de anlisis de nuestro trabajo, quedar explicitada como un principal instrumento jurdico y tico para hacer efectiva definitivamente la proteccin al derecho a la salud. Para demostrarlo hacemos un recorrido doctrinal muy breve sobre el significado de esta figura que vincula a la medicina y al derecho. Al respecto es necesario mencionar, adems, que ste, nuestro segundo trabajo sobre
* Doctora en Derecho. Profesora investigadora de la Universidad Jurez Autnoma de Tabasco. ** Maestra en Derecho. Conciliadora judicial del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Tabasco.

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el consentimiento informado, tiene como antecedente una parte doctrinal y terica ya publicada en la Revista de Derecho Privado, nueva poca, del Instituto de la unam, nm. 15, por lo que obviamos conceptos y elementos bsicos de la figura, as como la sustentabilidad del consentimiento informado como garanta individual. El trabajo trata de ofrecer una visin prctica de la figura desde su propio concepto, comenzando con un trabajo de investigacin de campo. Posteriormente, en lo que constituye la nica parte esencialmente doctrinal del trabajo, se ofrecen los conceptos distintivos en relacin con salud, derecho a la salud, derecho a la proteccin a la salud; y, por ltimo, nos centramos en la carga de la prueba, para ofrecer al final algunas reflexiones en cuanto al anlisis precisamente judicial sobre la valoracin de la carga de la prueba en el consentimiento informado.

II. Anlisis sobre la definicin del consentimiento informado: Una aproximacin jurdica al consentimiento informado a travs de un estudio de campo
El consentimiento bajo informacin (cbi) se reconoce de forma tradicional como un proceso mediante el cual el mdico o personal de la salud indicado garantiza por escrito la informacin brindada alpaciente y ste, despus de haber recibido y comprendido toda la infor-

 Como hemos comentado, el artculo a continuacin presentado constituye una segunda parte de un estudio sobre el consentimiento informado, la primera, con unaperspectiva ms doctrinal y conceptual, fue publicada en la Revista de Derecho Privado, nueva poca. Los dos artculos en definitiva, forman parte importante de la tesis de maestra de una de las autoras de este trabajo, defendida en la Universidad Jurez Autonoma de Tabasco, indita an. Por ello, de este trabajo en ilustracin a laparte prctica y resolutiva de ste, es meritorio destacar el estudio de campo realizado a travs de encuestas que tuvieron como objetivo fundamental valorar el conocimiento de los pacientes y juristas de Tabasco, sobre el consentimiento informado. La encuesta se aplic tomando un universo de cien personas y las preguntas se practicaron en una clnica peditrica a los padres de los menores que se encontraban hospitalizados o sometidos a determinado tratamiento mdico.

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macin necesaria y pertinente, expresa voluntariamente su intencin de participar en cualquier investigacin, o se considera su autorizacinpara que sobre l se efecten procedimientos diagnsticos, tratamientos mdicos o intervenciones quirrgicas de cualquier tipo. En el desarrollo del trabajo pretendemos demostrar que el consentimiento abarca no slo la tradicional relacin mdico-paciente, en tanto mdico informa y paciente acepta, sino que debe existir una verdadera interaccin que parte, en primer lugar, desde la exigencia de proteccin al derecho a la vida por el paciente, en su autonoma de conservar sta. En este sentido, el consentimiento informado se sustenta en el principio de autonoma del paciente, considerando para su existencia tres requisitos bsicos necesarios para que sea vlido. Como se ha sealado, el consentimiento es un proceso de formacin de voluntad que requiere de requisitos, fijados en Mxico por recomendaciones emitidas por la Comisin Nacional de Arbitraje Mdico (Conamed) para mejorar la prctica de la medicina. Ello implica que un simple documento firmado por un paciente donde se indicara, por ejemplo, aplicacin de anestesia, no sera jurdicamente considerado como la figura del consentimiento informado. En el estado de Tabasco se realiz un anlisis en un universo predeterminado para determinar qu se consideraba consentimiento informado, en un hospital de la zona. La encuesta aplicada a cien pacientes contena las siguientes preguntas:


Cfr. Fernando Cano Valle, Segundas jornadas sobre globalizacin y derechos humanos: biotica y biotecnologa, Mxico, unam, 2004, p. 31.  Al respecto, vase Gisela M. Prez Fuentes y Karla Cantoral Domnguez, El consentimiento informado como garanta constitucional desde la perspectiva del derecho mexicano, en Revista de Derecho Privado, nueva poca, ao v, nmero 15, septiembre-diciembre de 2006, p. 64.  Nos referimos a que en la hoja de consentimiento informado deben aparecer: 1. Naturaleza, en qu consiste, qu se va hacer, 2. Objetivos, para qu se hace; 3. Beneficios, qu mejora espera obtenerse; 4. Riesgos, molestias y efectos secundarios posibles; 5. Alternativas posibles a lo propuesto; 6. Explicacin del motivo que lleva al mdico a elegir una y no otras, y 7. Posibilidad de retirar el consentimiento de forma libre cuando lo desee. Vase artculo El consentimiento informado., p. 67.

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1. Ha dado usted algn permiso o autorizacin para que su hijo sea: examinado anestesiado tipo de anestesia sometido a estudio mdico (radiografas, anlisis) Todas las anteriores Otras: Cules? En caso de contestar afirmativamente 2. De qu manera ha otorgado el permiso? Despus de una explicacin mdica de forma verbal Firmando un documento (sin explicacin alguna)  Firmando un documento (con explicacin realizada antes del tratamiento) 3. Guarda o tiene alguna constancia del permiso que otorg para que su hijo fuera visto o atendido en el hospital? 4. En caso de encontrarse en alguna situacin daina o peligrosa contra la atencin de su hijo, qu considera usted pudiera hacer? 1) Pedirle explicaciones al director del hospital 2) Dirigirse a la Secretara de Salud 3) Reclamar ante los tribunales, cul? Especifique 4) Otra, cul? 5) Qu hara? 5. Ha escuchado usted hablar de la norma oficial mexicana nom-168-SSA 1-1998 sobre el expediente clnico? 6. Le han explicado los alcances de la norma oficial mexicana nom-168-SSA 1-1998 sobre el expediente clnico? 7. Le han hecho saber las secuelas que puede tener su hijo despus de aplicarle algn tratamiento o de practicarle alguna ciruga? Como resultado de las preguntas aplicadas, se obtuvo que ochenta y cinco por ciento de stas autorizaron que su hijo fuera examinado, anestesiado o sometido a algn estudio mdico.


Al respecto, vase anexo 1.

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Con relacin a la forma en que se haba otorgado este permiso, un quince por ciento de las personas encuestadas manifestaron que lo haban otorgado de forma verbal, el cincuenta por ciento expresaron que haban firmado un documento, pero que no les haban dado explicacin alguna, y un treinta y cinco por ciento sostuvieron que antes de firmar la autorizacin se les haba explicado en forma detallada en qu iba a consistir el tratamiento. Asimismo, se les pregunt a las personas que haban dado su autorizacin por escrito, que si guardaban alguna constancia de ese permiso. Noventa por ciento manifestaron que no les haban entregado ningn tipo de comprobante y el diez por ciento sostuvieron que s tenan un documento, sin saber precisar su contenido. Se les pregunt tambin qu haran en caso de que se encontraran ante una situacin daina o peligrosa para su hijo, manifestando el sesenta por ciento de los encuestados que primero pediran explicaciones al director del hospital; el veinticinco por ciento expres que se dirigiran a la Secretara de Salud, y un quince por ciento manifestaran que acudiran ante los tribunales. De igual manera, se les cuestion si haban escuchado hablar sobre la Norma Oficial Mexicana nom-168-SSA 1-1998 sobre el expediente clnico, manifestando un noventa por ciento de las personas encuestadas que no la conocan, y en cuanto a si saban sobre los alcances de dicha norma, solamente un veinte por ciento manifest que s. Por otra parte, tambin se les pregunt si se les haban hecho saber las secuelas que poda tener su hijo despus de aplicarle algn tratamiento o ciruga, manifestando solamente el setenta por ciento que s lo saban.10 Finalmente se realizaron entrevistas a cien abogados, esencialmente para conocer si desde el punto de vista jurdico se utilizaba el concepto de consentimiento informado en las demandas que trataban
 

Vase anexo 2. Vase anexo 3.  Vase anexo 4.  Vanse anexos nmeros 5 y 6. 10 Vase anexo 7.

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sobre una posible responsabilidad en la prestacin de servicios mdicos y el alcance de dicho concepto, manifestando un cincuenta por ciento que era un elemento del contrato de prestacin de servicios mdicos, un veinticinco por ciento que era una medida de proteccin a la salud y otro veinticinco por ciento sostuvo que era un mecanismo de control para los mdicos.11 El trabajo de campo anteriormente procesado nos evidencia la ineficiencia en la elaboracin de la hoja del consentimiento informado segn los lineamientos exigidos precisamente por la Conamed. El desconocimiento de los pacientes con respecto al consentimiento informado no es lo ms alarmante, sino la debilidad de procesamiento y, por tanto, de contenido jurdico que se le da en el hospital al simple documento, argumentando al respecto que la denominacin de por s no evidencia el significado del contenido jurdico.12 Es obvio, a partir de esta experiencia, que el consentimiento informado o bajo informacin no puede identificarse con el simple documento que recoge la firma del paciente, pero aqu tambin cabra preguntarse cul debe ser el alcance de ese contrato de prestacin mdica donde el consentimiento se manifiesta, y si ste se realiza, por ejemplo, antes de una operacin y aparecen complicaciones a posteriori, valdra entonces el consentimiento otorgado desde el inicio? En el apartado tres de este trabajo retomaremos este cuestionamiento. III. Valoracin del consentimiento informado en el Derecho constitucional mexicano El consentimiento informado desde la perspectiva del Derecho constitucional mexicano se encuentra vinculado e inmerso en el derecho a la salud. Ante la ausencia de definicin constitucional del conceptode
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Vase anexo 8. Cfr. tesis aislada, nm. 240,415, Materia Civil, Sptima poca. Contratos, nombre y esencia de los. El nombre no hace al contrato, sino que la esencia de ste est ms all de la autonoma individual y depende de la naturaleza de las cosas, dado que las definiciones legales de los actos jurdicos no estn a la disposicin arbitraria de las partes [Semanario Judicial de la Federacin, 169-174, cuarta parte, p. 36].
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salud, la doctrina mexicana ha optado por seguir la interpretacin que de la salud hace la Organizacin Mundial de la Salud,13 cuando seala: La salud es un estado de completo bienestar fsico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades. Las expresiones derecho a la salud, proteccin de la salud y derecho a la atencin de la salud son utilizadas indistintamente; sin embargo, se debe precisar que el derecho a la proteccin de la salud est vinculado, por su origen, al derecho asistencial y al de la seguridad social. Podra afirmarse que, en Mxico, el derecho ala salud es un sistema legislativo y el derecho a su proteccin es una garanta constitucional, porque es el medio para garantizar o hacer eficaz el derecho a la salud, que se encuentra tutelado en la norma fundamental. La mayora de los autores coinciden en sealar que el derecho social es el grupo de normas jurdicas cuyo objetivo es proteger a los ncleos de individuos ms dbiles, a efecto de lograr un equilibrio en la sociedad. Dentro de este rubro se ubica tradicionalmente el derecho a la proteccin de la salud.14 El derecho a la proteccin de la salud se define como el sistema de normas jurdicas de Derecho Social, que tiene por objeto regular los mecanismos para lograr la proteccin de la salud como bien supremo del hombre, a travs de la delimitacin del campo de la actividad gubernamental, social e individual, siendo sta un elemento de justicia social.15 As, el derecho a la proteccin de la salud es tambin un derecho prestacional por el cual el Estado queda obligado a realizar, a favor del titular de este derecho, una serie de prestaciones, las cuales estn destinadas a satisfacer una necesidad de ndole individual, pero colectivamente considerada.16
La Organizacin Mundial de la Salud (oms) es el Organismo de las Naciones Unidas especializado en salud; se cre el 7 de abril de 1948. 14 Vase Gonzalo Moctezuma Barragn, Derechos de los usuarios de servicios de salud, Mxico, unam, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2000, p 3. 15 Cfr. Salomn Daz Alfaro, Derecho constitucional a la proteccin de la salud, Mxico, Porra, 1983, p. 71. 16 Olga Snchez Cordero de Garca Villegas, El derecho constitucional a la proteccin de la salud. Su regulacin constitucional y algunos precedentes relevantes
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En ese tenor, es posible sealar que el derecho a la proteccin de la salud es un derecho social y universal, independiente de la situacin de vulnerabilidad de sus destinatarios, ya que, adems, es un ele mento esencial para que el Estado pueda sentar las bases para eliminar la desigualdad existente entre los miembros de una sociedad.17 La doctora Mireille Roccatti18 se refiere precisamente a los derechos implcitos en la proteccin al derecho de la salud, y que considera ella son los siguientes: 1. El derecho de acceso a los servicios de salud. 2. El derecho a decidir o participar en las decisiones sobre la integridad, considerando al paciente como sujeto autnomo en sus decisiones. 3. El derecho a ser informado sobre su enfermedad y diagnstico, y las alternativas de tratamiento. 4. El derecho a conocer la verdad sobre la enfermedad, as como que exista confidencialidad en esta informacin. 5. El derecho a la libertad, interpretado como que la norma hospitalaria no prive al paciente de los beneficios de ingresar o salir al exterior. 6. El derecho a que en el manejo de su cuerpo se solicite auto rizacin. 7. El derecho a un trato digno que incluye la privacidad de acuerdo a su enfermedad y tratamiento. En gran parte de los derechos implcitos en la proteccin al derechode la salud, se evidencia, la esencia de lo que hemos estado tratandohasta el momento: el consentimiento informado, presente en todos los
del Poder Judicial de la Federacin de Mxico, Conferencia dictada en el Simposio Internacional tica y Salud, organizado por la Asociacin de Salud y Economa, celebrado en la ciudad de Mxico, el 22 de noviembre del 2002. 17 Vase Olga Snchez Cordero de Garca Villegas, op. cit., nota 57. 18 Cfr. M. Roccatti V, Los derechos humanos y el derecho a la proteccin de lasalud en Mxico. Ponencia presentada en el Primer Congreso Nacional de Biotica del issste, Gaceta 105. Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos, abril 1999, p. 58.

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derechos, incluso, en el derecho de acceso a la salud. De ah que el consentimiento informado, como elemento esencial del contrato y que adquiere en el caso de la prestacin de servicios mdicos caractersticas propias, permite, en definitiva, la proteccin del derecho a la salud. Por ello, consideramos que, aun cuando no se puede sostener que, en el derecho mexicano, el consentimiento informado constituya un derecho fundamental, 19 s encara, en la proteccin del derecho a la salud, la funcin de medio supervisor a tal derecho. En este orden de ideas, no debemos confundir el trmino de garantas20 individuales con derechos fundamentales. El consentimiento informado, como elemento esencial del contrato en el caso de la prestacin de servicios mdicos, permite en
A diferencia del Derecho espaol, por ejemplo, donde el consentimiento informado no slo se analiza como elemento esencial, sino que existen criterios jurisprudenciales emitidos en torno al consentimiento informado, catalogndolo como un nuevo derecho fundamental. Cfr. Primera parte del tema desarrollado por las autoras en op. cit., p. 73. 20 Se entiende por garanta constitucional el conjunto de instrumentos procesales, establecidos por la norma fundamental, con objeto de restablecer el orden constitucional cuando el mismo sea transgredido por un rgano de autoridad poltica. No obstante ello, al trmino garanta, referido al derecho constitucional, se le han dado diversos significados, entre los cuales podemos destacar, siguiendo el pensamiento de Fix Zamudio, los que a continuacin se citan: a) En primer lugar se han denominado garantas a los derechos humanos fundamentales reconocidos o garantizados por la Constitucin, tal es el significado que le ha dado nuestra carta magna vigente, al enumerar y describir dichos derechos en sus primeros veintinueve artcu los, integrantes del captulo primero, ttulo primero de esa ley fundamental, cuandolos califica como garantas individuales. Terminologa ciertamente poco precisa en la actualidad. b) En segundo lugar, podemos traer a colacin las ideas de Carl Schmitt sobre el particular, ya que para este autor las garantas constitucionales son aquellos derechos que, sin ser estrictamente constitucionales, por no referirse a la estructura fundamental del Estado ni a los derechos humanos, el constituyente ha considerado conveniente incluir en la ley suprema para darles mayor solidez, para garantizarlos mejor, tal sera el caso de nuestro artculo 123 constitucional. c) Finalmente, se ha identificado el trmino garanta constitucional con el concepto de defensa de la Constitucin, es decir, englobando tanto a los medios preventivos como a los repre sivos, siendo que se debera referir exclusivamente a estos ltimos. Diccionario Jurdico Mexicano, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Porra, tomo ii, 2000, p.1512.
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definitiva la proteccin del derecho a la salud. Por ello, permite instrumentalizar la proteccin del derecho a la salud mediante la funcin de medio supervisor a tal derecho. Desde la perspectiva constitucional anteriormente narrada, en Mxico existe un caso tratado por la jurisprudencia que refleja una manifestacin de la proteccin del derecho a la salud, pero para nosotros implica, adems, la expresin del consentimiento informado del paciente a partir del conocimiento de ste de su estado de salud y de la proteccin de dicho paciente al derecho fundamental por excelencia, que es el derecho a la vida. En el caso que a continuacin narramos, no se discuta la forma del tratamiento por el mdico, sino, simplemente, dicho tratamiento se neg. As, en el caso de referencia, el 9 de diciembre de 1996, una persona que viva con vih/sida inici el cambio de paradigma en la concepcin del derecho a la proteccin de la salud en nuestro marco jurdico, al interponer un amparo solicitando que se le proveyeran medicamentos antirretrovirales, logrando que se iniciara el trnsito a un verdadero derecho constitucional justiciable. El amparo fue negado en una primera instancia, pero el asunto fue posteriormente discutido por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, la cual el 25 de octubre de 1999 resolvi, en Pleno y de manera unnime, que el derecho a la proteccin de la salud s se traduce en un derecho subjetivo a recibir los medicamentos bsicos para el tratamiento de las enfermedades como parte integrante de la atencin mdica, y seal que el derecho a la proteccin de la salud es una garanta individual.21 El tratamiento de garanta individual que implica el consentimiento informado viene dado por la capacidad de instrumento de medicin de la proteccin del derecho a la salud, de ah la importancia que dicho consentimiento est expresamente detallado en su contenido dentro del acta mdica que se le presenta al paciente. Se anexa una

Cfr. tesis p xix/2000, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tomo xi, marzo 2000, p. 112.

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experiencia en la redaccin del documento que es denominado por algunos centros hospitalarios cbi.22 En el trabajo investigativo realizado para la elaboracin de este artculo, nos ha llamado la atencin de manera preocupante una sentencia de junio de 2006, de los tribunales colegiados de circuito, dedicada especialmente a la definicin de las obligaciones de las partes en la prestacin de los servicios mdicos. En la tesis se describe la relacin mdico-paciente desde una perspectiva impositiva. As se definen las obligaciones de ambas partes:
Las obligaciones que engendra un contrato de prestacin de servicios mdicos para un hospital, a travs de sus empleados, personal, cuerpo mdico y doctores, son las siguientes: 1. realizar los servicios mdicos; 2. realizar el diagnstico al paciente; 3. realizar actuaciones previas a la elaboracin del diagnstico, como manifiesta la enfermedad, como su interpretacin adecuada, mediante una exploracin completa y concordante con los sntomas encontrados, utilizando todos los medios, procedimientos o instrumentos necesarios; 4. realizar el tratamiento al paciente; y 5. deber de informacin por parte del mdico al paciente y familiares de todas las contingencias que se produzcan con motivo del tratamiento.

Pero lo que nos llama la atencin en las obligaciones explcitas de la tesis23 en cuestin, es que en relacin con el paciente, no aparece laaceptacin del tratamiento de forma voluntaria. Ello no es una merareflexin especulativa, pues la redaccin de la tesis en trminos imperativos impide, a nuestro entender, la formacin del consen timiento informado tal y como lo hemos estado abordando y, por ello, implica un retroceso en la relacin mdico-paciente, basada en el
El anexo 9 ha sido utilizado en un clnica privada. Segn la tesis aislada i.7o.c.72 c. del Sptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito [No 174861, publicada en Novena poca, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tomo xiii, junio 2006, p. 1200], las obligaciones del paciente en el contrato de servicios mdicos, son 1. obligacinde lealtad de informacin; 2. cumplimiento del plan teraputico, y 3. obligacin deremunerar los servicios prestados. Insistimos que en la tesis no se hace mencin a la manifestacin del consentimiento para realizar el tratamiento mdico, elemento que permitira conformar cbi.
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principio de confianza o buena fe, propio del Derecho civil. No queremos, por supuesto, defender que la naturaleza del contrato de prestacin de servicios mdicos tiene como elemento esencial el consentimiento informado; como forma de expresar la autonoma de la voluntad del paciente, es esencial y nicamente propio del Derecho civil. Pero s defendemos que, para lograr una verdadera eficacia del derecho fundamental de proteccin a la salud, el paciente debe actuar no slo de una manera pasiva, sino que en la emisin de su opinin debe aparecer tambin la valoracin mdica en general. IV. Importancia del consentimiento informado en la administracin de justicia El contenido del consentimiento directo y el consentimiento diferido (por medio de otro),24 requiere, a efectos probatorios, de los elementos siguientes: 1. A quin(es) se debe informar? 2. En qu casos slo el paciente puede recibir la informacin, decidir y exteriorizar su voluntad? 3. Cundo otras personas pueden recibir la informacin y decidir por el paciente? 4. Quines pueden hacerlo? 5. Tienen los representantes del paciente limitadas sus facultades decisorias? 6. En cules circunstancias se encuentra el profesional de la salud exonerado del deber de informar y de obtener la voluntad jurdica del paciente? Aunque para los profesionales de la salud carece de importancia saber si la responsabilidad que pueden afrontar es de naturaleza contractual

Cfr. Mara Patricia Castao de Restrepo, El consentimiento informado del paciente en la responsabilidad mdica, Bogot, Temis, 1997, p. 10.

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o extracontractual,25 este problema, puramente jurdico, s genera inters para los abogados y, por lo tanto, no podemos dejar de mencionarlo. Finalmente, debemos advertir que dicho problema debe ser resuelto en cada caso por el juez y los apoderados de las partes. La responsabilidad civil contractual no se presenta si no hay violacin o incumplimiento de un contrato que, a su vez, generalmente no se perfecciona si las partes no emiten el consentimiento; que no seintegrar sin la voluntad jurdica de las partes, en este caso, del paciente y del profesional de la salud o de quien vaya a administrar, garantizar o a prestar el servicio, segn las circunstancias. No siempre resulta fcil detectar la existencia de un contrato en materia de prestacin de servicios mdicos. Pueden presentarse situaciones donde se discute si la responsabilidad que puede surgir para los sujetos intervinientes en una relacin mdico-paciente es de naturaleza contractual o extracontractual, a pesar de existir un acuerdo de voluntades inicial. Pinsese, por ejemplo, en el caso del paciente que escoge al mdico que habr de atenderlo. Supongamos que ste acepta brindarle laatencin, pero, del examen clnico preliminar y de los anlisis delaboratorio, el galeno confirma un diagnstico para cuyo tratamiento la nica opcin teraputica es de ndole quirrgico y el paciente se opone a la aplicacin de dicho procedimiento estando en uso de sus facultades. Si en tales circunstancias el mdico aplica el procedimiento y de dicha aplicacin sobrevienen efectos adversos para el paciente, nos cuestionamos si para intentar la reparacin de los daos y perjuicios por parte del profesional de lasalud se debe instaurar una accin por responsabilidad civil contractual o extracontractual. La respuesta depender de la posicin que se asuma para explicar la relacin entre la voluntad jurdica del paciente y el contrato de prestacin de servicios mdicos, en el sentido de si la eleccin del mdico fue realizada de forma privada o la atencin se debi a un sistema de salud estatal.
Por citar un ejemplo, en el Cdigo Civil de Tabasco se regula que cuando la relacin es contractual, el plazo de prescripcin es de un ao, y cuando se trata de una relacin extracontractual, el plazo es de dos aos.
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1.  La carga de la prueba en casos de responsabilidad mdica por deficiente consentimiento informado En los casos de responsabilidad civil mdica derivada de un desacuerdo en el resultado de tratamiento obtenido por el mdico o personal de la salud, en los juzgados civiles de Tabasco, atendiendo a los principios que rigen la actividad probatoria, corresponde al paciente la carga de probar las proposiciones de hechos en que funda su accin, segn el axioma el que afirma est obligado a probar. Sin embargo, en la valoracin de la actividad probatoria, existen doctrinalmente26 reconocidos cinco aspectos a considerar y que son los siguientes: fin, necesidad, carga, idoneidad y sujetos. No hay duda de que en el proceso se implican no slo las partes demandante y demandada, sino terceros implicados con una y otra, que aportan elementos probatorios como testigos, peritos, o autoridades. Otro sujeto imprescindible es sin duda el juzgador, quien, en definitiva, realiza la funcin de organizar y valorar el sistema jurdico y las pruebas en cada caso. Como sealamos anteriormente, la carga probatoria corresponde al que afirma, que resulta ser generalmente la persona que hasido afectada con la aplicacin de un tratamiento mdico o ha perdido, por uno, a un familiar. Pero en los aspectos antes mencionados tambin destacan, en definitiva, y se persigue delimitar las cuestiones planteadas dentro del proceso que deben ser probadas para que el juzgador verdaderamente tenga las herramientas necesarias para analizar debidamente la veracidad de las afirmaciones de las partes. Aqu entra, por ltimo, uno de los aspectos que conforman el sistema de anlisis probatorio, que es la idoneidad. ste consiste en determinar cul es el medio de prueba adecuado para acreditar una aseveracin. Al respecto, existe un problema en caso de responsabilidad mdica por deficiencias en la conformacin del consentimiento informado.27 Si
Francisco Jos Contreras Vaca, Derecho procesal civil, Mxico, Editorial Oxford, 2003, vol. I, p. 99. 27 En Mxico, en la prctica judicial se ha denominado al consentimiento informado que surge en los centros hospitalarios como responsiva mdica. Consiste en aquel documento mediante el cual se formaliza la comunicacin que debe existir entre una persona (paciente o usuario), los familiares o los representantes legales de
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tenemos en cuenta que el paciente-reclamante normalmente carece del conocimiento mdico, ello le coloca en una situacin de dificultad y pobreza de medios probatorios frente al mdico que, adems de sus conocimientos, goza de una copiosa informacin acerca del proceso de enfermedad y tratamiento, que le facilita, sin ayuda, la actividad probatoria. En la experiencia judicial del estado de Tabasco, se cita el caso deuna persona que demand a un odontlogo porque acudi a que le extrajera una muela, y al aplicarle el tratamiento mdico respectivo, pasados dos das, tuvo alteraciones en su cuerpo, como manchas en los dientes y elevacin de la presin arterial. Al acudir el paciente nuevamente al galeno, ste neg su responsabilidad frente a los malestares del paciente. Al ser el paciente la parte accionante, le corresponda la carga de probar la veracidad de los hechos; sin embargo, dicho juicio no procedi, porque el mdico exhibi la hoja de consentimiento informado que fue firmada por su paciente. A esta prueba se le otorg valor probatorio, por tratarse de un documento privado expedido por una de las partes en litigio. Con ella se liberaba de responsabilidad al mdico por las posibles reacciones que presentara el paciente. En cuanto a la apreciacin probatoria, debe tomarse en cuenta que la hoja de consentimiento informado no constituye una prueba tasada, es decir, no est determinada por la ley en forma especfica para poder acreditar un hecho determinado, sino que, en uso de la libre apreciacin, antes de otorgrsele valor, debe analizarse la eficacia de dicho documento. ste slo podr ser eficaz cuando se encuentre elaborado de acuerdo con los lineamientos establecidos en el
ste y un centro hospitalario, en el momento en que se egresa de ste, aun en contra de las recomendaciones mdicas. Se le considera como un elemento de conviccin para liberar al hospital de cualquier responsabilidad respecto de las consecuencias que pudieran surgir por no seguir con la atencin mdica. Constituye el instrumento mediante el cual se expresa la voluntad del usuario, de sus familiares o representantes legales, a efecto de que se le someta a un determinado tratamiento mdico, tal y como se encuentra definido en la tesis bajo el rubro: Responsiva mdica. [Tesis i.9o.c.23k, Noveno Tribunal Colegiado del Primer Circuito, Registro nm. 182315, Novena poca, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tomo xix, enero 2004, p. 1609].

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artculo 82 del Reglamento en materia de prestacin de servicios de atencin mdica y a las recomendaciones emitidas por la Conamed. En caso de duda del juzgador, la hoja deber ser sometida a un estudio pericial que deber rendir un especialista designado por la referida Comisin,28 o, en su defecto, un galeno que tenga la capacidad para interpretar los trminos utilizados dentro de la relacin mdico-paciente, con el objeto de acreditar si el referido documento cumple con los requisitos antes enunciados. El caso real narrado anteriormente nos hace detenernos, desde la perspectiva humanitaria y jurdica, y reflexionar en cuanto al alcance de la voluntad del paciente volcado en ese documento denominado por la Norma Oficial Mexicana29 como cartas de consentimiento bajo informacin o, en la vida jurisdiccional, responsiva mdica, con vista en definitiva a valorar la carga de la prueba. Ello indica que la firma de un mero documento no es suficiente para determinar hasta dnde puede entenderse prolongado un asentimiento inicial de un paciente emitido para que se le aplique una posibilidad teraputica sobre la que ha sido previamente informado. Sobre este caso y con aplicacin a otros semejantes, nos podemos formular otros interrogantes, como por ejemplo: 1. Cul es el alcance del asentimiento inicial del paciente? 2. Podr entenderse prolongado el consentimiento en caso de exencin total de responsabilidad civil por reaccin adversa al tratamiento valorado por el mdico? 3. Podr entenderse que la existencia del consentimiento abarca el tratamiento en caso de presentarse una adversidad en el proceso de extraccin? En atencin a los cuestionamientos anteriores, seguimos la posicin que sostiene Fernndez Hierro,30 al sealar que el consentimiento para
Comisin Nacional de Arbitraje Mdico. Norma Oficial Mexicana nom-168-SSA1-1998, del expediente clnico. Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 30 de septiembre de 1999. 30 Citado por Javier Fernndez Costales, El contrato de servicios mdicos, Madrid, Civitas, 1998, p. 145.
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determinadas actuaciones mdicas no implica un consentimiento a priori y total para todas las que le sigan, salvo que esas ltimas fueran consecuencia ineludible de la primera. Por otra parte, Mazeud y Tunc31 sostienen que no deben atenderse los elementos circunstanciales de cada caso y reconocer cierta libertad o facultad discrecional al mdico cirujano, siempre que obre ajustado al marco obligacional y de posibilidades que contempla la disciplina mdica en el manejo de cada problema de salud. Todo ello se traduce en que un documento donde conste extraccin de muela y exista una firma del paciente no constituye una verdadera prueba legal de la expresin de la voluntad del afectado, y mucho menos exime de responsabilidad civil al mdico.32 En efecto, ese documento no se ajusta a la Norma Oficial,33 para la que es imprescindible, por ejemplo, en el caso narrado, especificar el tipo de tratamiento que se va a aplicar, as como los medicamentos y substancias a utilizar. 2. Eficacia y extensin del consentimiento Por otra parte, queda an por resolver un planteamiento realizado en el primer apartado de este trabajo sobre la eficacia y extensin o alcance del consentimiento. Frente a este planteamiento aparecen varias posiciones. De ellas, destacamos la teora de los contratos

Cfr. Mazeud y Tunc, Tratado terico y prctico de la responsabilidad civil, delictual, y contractual, Trad. Luis Alcal Zamora, Buenos Aires, tomo i, vol II, 1963, p.179. 32 El artculo 82, del Reglamento en materia de prestacin de servicios de atencin mdica, establece la forma que debe tener el consentimiento bajo informacin, al respecto, vase Gisela Mara Prez Fuentes y Karla Cantoral Domnguez, El Consentimiento Informado, p. 68. 33 La Norma Oficial Mexicana nom-168-ssa1-1998 define a las cartas de consentimiento bajo informacin, a los documentos escritos, signados por el paciente o su representante legal, mediante los cuales se acepte, bajo debida informacin de los riesgos y beneficios esperados, un procedimiento mdico o quirrgico con fines de diagnstico o, con fines diagnsticos, teraputicos o rehabilitatorios.

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consecutivos,34 que trata de explicar la voluntad del paciente en el contrato de servicios mdicos; sostiene que los contratos de tracto sucesivo no son suficientes para definir caractersticas relacionadas con la salud y la vida. Desde esta posicin, atendiendo a que la relacin mdico-paciente se cumple por etapas, como por ejemplo, examen clnico, diagnstico, determinacin quirrgica, terapia, etctera, para que pueda, entonces, realizarse una nueva etapa del procedimiento mdico debe otorgarse un nuevo consentimiento. En cambio, en otra posicin, que compartimos, se seala que es necesario diferenciar el consentimiento del asentimiento, dividiendo la voluntad del paciente en dos fases: 1. Fase inicial: en este momento el mdico acepta tratar al paciente y ste emite o da su consentimiento para ser tratado. 2. Fase procedimental: en esta fase se requiere el asentimiento del paciente para que se le aplique el tratamiento mdico, se considera una ejecucin contractual y por tanto vinculada a la primera fase. La anterior posicin permite entender el consentimiento como un proceso en el que existe una relacin continuada, pues de la primera fase no siempre se puede deducir la intencin del paciente para una posterior intervencin quirrgica, por ejemplo. Ello implica la necesaria aceptacin o consentimiento del paciente en una segunda y sucesivas etapas. Conclusiones En Mxico, puede identificarse el derecho a la salud como un sistema legislativo, y el derecho a su proteccin, como una garanta constitucional, porque es el medio para garantizar o hacer eficaz el derecho a la salud, que se encuentra tutelado en la Norma Fundamental. Esa garanta tiene a la vez un elemento instrumental bsico que es precisamente el consentimiento informado, punto de conexin entre los
Cfr. Mara Patricia Castao de Restrepo, El consentimiento informado del paciente en la responsabilidad mdica, Bogot, Temis, 1997, p 48.
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sujetos de la relacin mdico-paciente, que permite, no slo equilibrar dicha relacin, sino adems darle eficacia y seguridad jurdica. Es importante destacar en este apartado, tal y como hemos visto en el desarrollo del trabajo, que el consentimiento no es: 1. un mero documento que se identifica con un recibo de honorarios o la firma del paciente por un simple tratamiento; 2. una expresin sucesiva de explicaciones mdicas sin aceptacin del paciente, 3. un expediente clnico, 4. una prueba tasada. En cuanto a otro elemento muy destacable en nuestra investigacin se concluye que, aun cuando corresponde al paciente la carga de probar las proposiciones de hechos en que funda su accin, segn el axioma el que afirma est obligado a probar, en la valoracin de la actividad probatoria, debe tomarse en cuenta que el paciente-re clamante normalmente carece del conocimiento mdico. Esto ha demostrado en la experiencia judicial que existe una desproteccin asimilable al dbil social, que le coloca en una situacin de dificultad y pobreza de medios probatorios frente al mdico, quien, adems de sus conocimientos, goza de una copiosa informacin acerca del proceso de enfermedad y tratamiento, que le facilita, sin ayuda, la actividad probatoria. La situacin creada en la carga de la prueba sugiere, en primer lugar, a nuestro criterio, una futura tendencia a la responsabilidad objetiva del mdico, siendo la institucin la encargada de probar que se cumple en el procedimiento del consentimiento informado con los requisitos sugeridos por la Conamed. En atencin a la realidad judicial actual, en la valoracin del consentimiento informado debe primar la teora de proteccin al dbil social, sostenido en muchos cdigos civiles mexicanos, as como el artculo 1, ltimoprrafo, de la Constitucin Federal de los Estados Unidos Mexicanos y tambin el Cdigo Civil Federal, en el artculo 17 de dicho texto. Referencias Bibliogrficas
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Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Prestacin de Servicios de Atencin Mdica, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 14 de mayo de 1986. Reglamento en Materia de Investigacin para la Salud, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 6 de enero de 1987. Reglamento en Materia de Proteccin Social en Salud, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 5 de abril de 2004. Reglamento en Materia de Prestacin de Servicios de Atencin Mdica, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 14 de mayo de 1986. Norma Oficial Mexicana nom-168-ssa1-1998, del Expediente clnico. Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 30 de septiembre de 1999.

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Anexo 1

Anexos

HA DADO USTED SU CONSENTIMIENTO PARA QUE SU HIJO HA DADO USTED SU CONSENTIMIENTO PARA QUE SEA SOMETIDO A ALGN ESTUDIO SU HIJO SEA SOMETIDO A ALGN ESTUDIO MDICO, EXAMINADO OO ANESTESIADO? MDICO, EXAMINADO ANESTESIADO?

NO 15%

S 85%

Anexo 2
DE QU MANERA HA OTORGADO DE QU MANERA HA OTORGADO EL PERMISO? EL PERMISO?
15% 35% Despus de una explicacin mdica de forma verbal Firmando un documento (sin explicacin alguna) Firmando un documento (con explicacin realizada antes del tratamiento)

50%

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Anexo 3

GUARDA O TIENE ALGUNA CONSTANCIA DEL PERMISO QUE OTORG QUECONSTANCIA SU HIJO FUERA GUARDA O TIENEPARA ALGUNA O ATENDIDO EN ELPARA HOSPITAL? DEL VISTO PERMISO QUE OTORG QUE SU HIJO FUERA VISTO O ATENDIDO EN EL HOSPITAL?

SI 10%

NO 90%

Anexo 4

EN CASO DE ENCONTRARSE EN ALGUNA SITUACIN EN CASO DE ENCONTRARSE EN ALGUNA SITUACION DAINA O DAINA O PELIGROSA CONTRA LA ATENCIN DE SU PELIGROSA CONTRA LA ATENCIN DE SU HIJO QU CONSIDERA HIJO QUE USTED CONSIDERA USTED PUDIERA HACER? PUDIERA HACER?

15%
Pedirle explicaciones al director del hospital Dirigirse a la Secretara de Salud

25%

60%

Reclamar ante los Tribunales

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Anexo 5

HA ESCUCHADO USTED HABLAR DE LA NORMA OFICIAL MEXICANA NOM-168-SSA 1-1998 SOBRE EL EXPEDIENTE CLNICO?

SI

NO

Anexo 6

LE HAN EXPLICADO LOS ALCANCES DE LA NORMA OFICIAL MEXICANA NOM-168-SSA 1-1998?

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Un elemento del contrato de prestacin de servicios mdicos 50%

Un elemento del contrato de prestacin de servicios mdicos Un mecanismo de control para los mdicos

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Anexo 7

EL CONSENTIMIENTO VLIDAMENTE INFORMADO ES

EL CONSENTIMIENTO VLIDAMENTE INFORMADO ES

25%

25%

Una forma de proteccin a la salud Un elemento del contrato de prestacin de servicios mdicos

50%

Un mecanismo de control para los mdicos

Anexo 8
LE HAN HECHO SABER LAS SECUELAS QUE PUEDE LE HAN HECHO SABER LAS SECUELAS QUE PUEDE TENER TENER SU HIJO DESPUS DE APLICARLE ALGN SU HIJO DESPUS DE PRACTICARLE APLICARLE ALGN TRATAMIENTO TRATAMIENTO O DE ALGUNA CIRUGA? O DE PRACTICARLE ALGUNA CIRUGA?

NO 30%

SI 70%

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