La Defensa de Un Culpable

ISONOMA
REVISTA de Teora y Filosofa del Derecho
Octubre 2012
37
Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico
Los artculos publicados en esta revista son dictaminados con carcter annimo por dos especialistas en la materia.
ISONOMA se publica dos veces al ao, en abril y octubre, por el Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico (ITAM), la Escuela Libre de Derecho y DISTRIBUCIONES FONTAMARA, S. A. www.isonomia.itam.mx Precio del ejemplar: $150.00 Suscripcin por dos aos: $600.00 Licitud de Ttulo: 9132 Licitud de Contenido: 6394 Reserva de Derecho: 04-2000-072411253800-102 Indizacin y resmenes: ndice de Revistas Mexicanas de Investigacin Cientfica y Tecnolgica del CONACYT (Mxico), Filos, The Philosophers Index, Cervantes Virtual, CLASE, Dialnet y Latindex. ITAM e ISONOMA Revista de Teora y Filosofa del Derecho son marcas registradas del INSTITUTO TECNOLGICO AUTNOMO DE MXICO , Ro Hondo No. 1, Col. Progreso Tizapn, C.P. 01080, Mxico, D. F., tel. 5628-4000 ext. 3759, fax 5628-4037. ISONOMA Revista de Teora y Filosofa del Derecho, ISSN 1405-0218, todos los derechos reservados INSTITUTO TECNOLGICO AUTNOMO DE MXICO , Ro Hondo No. 1, Col. Progreso Tizapn, C.P. 01080, Mxico, D. F., tel. 5628-4000 ext. 3759, fax 5628-4037. Suscripciones y promocin: Rosa Ma. Vargas. Tel. 5628-4000 ext. 3759. Fax 5490-4678. Composicin tipogrfica: MARPE, Diseos Tipogrficos, Tel. 5554-9759. Produccin y distribucin: DISTRIBUCIONES FONTAMARA, S. A., Av. Hidalgo 47-B, Altos 1, Col. Del Carmen, Coyoacn, 04100, Mxico, D. F., Tels. 5659-7117 y 56597978, Fax 5658-4282. Se imprimieron 1000 ejemplares, ms sobrantes para reposicin.
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REVISTA de Teora y Filosofa del Derecho Nmero 37 Octubre 2012 ISSN 1405-0218
NDICE
Pg.
Mensaje del Consejo Editorial............................................................. Nota editorial......................................................................................
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ARTCULOS Hugo Omar Seleme

La defensa de un culpable: una justificacin moral.............................
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Diego M. Papayannis
Teoras sustantivas de la responsabilidad extracontractual y la relevancia de la metodologa....................................................................
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Juan Ruiz Manero Laura Clrico
Cuatro manifestaciones de unilateralismo en la obra de Luigi Ferrajoli Sobre casos y ponderacin. Los modelos de Alexy y Moreso, ms similitudes que diferencias?.................................................................
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NOTAS Antonella Attili y Luis Salazar Carrin TRIBUNA Perfecto Andrs Ibez
Casos Garzn: necesario distinguir...................................................... La otra transicin: hacia una nueva cultura jurdica y poltica.............
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MENSAJE DEL CONSEJO EDITORIAL

Desde abril de 2007 hasta abril de 2012, Juan Antonio Cruz Parcero dirigi la revista Isonoma. Agradecemos su dedicacin, eficiencia y compromiso acadmico durante estos ltimos cinco aos y nos congratulamos de que, a partir de este nmero, contine participando en las responsabilidades de la revista como miembro del Consejo Editorial. Por otro lado, damos una cordial bienvenida a Francisca Pou Gimnez como directora y le deseamos todo el xito en su gestin. El Consejo Editorial
NOTA EDITORIAL
Isonoma: un buen trecho recorrido I. Aunque parezcan menos, hace ya 18 aos que Rodolfo Vzquez fund Isonoma. Los 37 tomos azules empiezan a ocupar un lugar considerable en la estantera. A lo largo de casi dos dcadas, la revista ha contribuido enormemente a dinamizar la investigacin y el debate terico en el mbito de la filosofa del derecho en Mxico y se ha hecho un lugar digno fuera de nuestras fronteras. Quiz valga la pena, antes de anunciar los contenidos de este nmero, dedicar un breve espacio a recordar las principales seas de identidad de la revista, pero tambin a subrayar los cambios: la evolucin habida en estos aos. Rodolfo fund la revista en 1994 con una inmensa dosis de esfuerzo y habilidad individual y el apoyo decidido de importantes filsofos del derecho y especialistas de otras reas, nacionales y extranjeros. La idea era armar una publicacin acadmica de alta calidad que se vinculara con otras iniciativas el seminario Garca Mynez, que se desarrolla estas semanas en el ITAM como lo viene haciendo cada otoo de los ltimos 22 aos; la edicin de obras largas en forma de libro en la coleccin de tica, Filosofa del Derecho y Poltica y la de Doctrina Jurdica Contempornea de la editorial Fontamara; las estadas de profesores visitantes y desencadenar una dinmica de mutuo refuerzo y enriquecimiento que en conjunto contribuyera a cambiar el modo en que el derecho haba sido pensado en Mxico y el modo en que haba sido enseado en la universidad. Una preocupacin central fue incorporar acadmicos jvenes, tanto de universidades nacionales como extranjeras, que llevaran a sus pginas las discusiones que la comunidad internacional de investigadores tena entre manos. La notable apertura metodolgica y temtica de la revista le dio adems un toque interdisciplinario y la convirti en un espacio abierto no solamente a filsofos del derecho sino tambin a lgicos, socilogos, historiadores, politlogos y juristas prcticos, cuyas contribuciones semestrales han
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dado vida a una rica y siempre cambiante reflexin colectiva en torno al derecho y las teoras jurdicas. Otro rasgo fundacional de Isonoma como proyecto editorial e intelectual, acentuado con el tiempo, es su vocacin interinstitucional: la voluntad de ser un punto de encuentro entre acadmicos mexicanos con independencia de su adscripcin institucional. Aunque puesto as parezca natural, hay muy pocas experiencias comparables; en Mxico, un consejo editorial en el que trabajan codo con codo, desde hace muchos aos, profesores del itam, de la unam, de la uam y de la Escuela Libre de Derecho, sin eco alguno de las consabidas segmentaciones presentes en tantas reas de la vida intelectual la que algunos insisten en marcar entre universidades pblicas y privadas es una de las ms tristes es un proyecto cuyo mrito debe ser reconocido. La composicin del Consejo Editorial y del Consejo Asesor da amplio testimonio adems de algo que, como he dicho, est aqu desde el principio: la dimensin internacional de la comunidad acadmica que colabora con la revista. Cuando en el 2007 Juan Antonio Cruz Parcero, del Instituto de Investigaciones Filosficas de la unam, asumi las funciones de Direccin, los rasgos fundacionales de Ia revista estaban asentados y sus objetivos bsicos haban sido cubiertos. Los esfuerzos de la importante etapa que trascurri bajo la direccin de Juan se centraron en transformar Isonoma en una revista arbitrada, en congruencia con los estndares que rigen actualmente la investigacin jurdica de excelencia. La entrada en operacin del sistema de doble referato ciego se fue haciendo realidad de manera gradual; desde hace tiempo los artculos quedaron universalmente sometidos a este procedimiento y los dictmenes evidencian una siempre creciente intensificacin del tipo de evaluacin detallada al que los manuscritos son sometidos. En el camino, el Consejo Editorial fue tomando mayor importancia como rgano que pondera la idoneidad de los especialistas integrados a la cartera de rbitros con miras a dictaminar unos u otros textos y el contenido de cada nmero se torn asimismo ms sensible a la dinmica arbitral, pues la agrupacin de material est ahora ms estrechamente ligada a los resultados de la interaccin entre autores, rbitros y editores. En estos
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aos se inici tambin el proceso de indizacin de la revista y se reforz la integracin internacional del Consejo Editorial, del Consejo Asesor y de la cartera de rbitros. Hace unos meses el Consejo Editorial me confi la responsabilidad de encabezar los trabajos de direccin editorial en Isonoma, que el presente nmero ya refleja. Alberto Puppo, director adjunto, coadyuva en todos ellos y Pamela Rodrguez Padilla sigue desempeando con buen humor y eficacia admirable una infinidad de funciones esenciales. Los trabajos se benefician del apoyo permanente del Consejo Editorial y de los apoyos puntuales de los miembros del Consejo Asesor. A mi juicio, las tareas que deben priorizarse en estos momentos son al menos las dos siguientes. La primera es seguir intensificando el proceso de arbitraje y agilizarlo temporalmente, de modo que haya tiempo para aumentar las interacciones de ida y vuelta entre autores y rbitros. Ello da a la direccin editorial una especial responsabilidad en el seguimiento, monitoreo y en su caso direccin del proceso, para poder extraer todo lo que pueda dar de s en trminos de mejora cualitativa de los manuscritos. La segunda es facilitar el acceso a los contenidos de la revista, aumentando la distribucin de los ejemplares impresos y reforzando las vas de acceso digital a sus contenidos: hay que incluirlos en un nmero mayor de bases de datos y buscadores y hay que ingresar en los ndices en los que todava no estamos. Facilitar el acceso a los contenidos ayudar a aumentar el espectro geogrfico de las personas que leen la revista o publican en ella e incrementar el espectro de temas y metodologas en el plano de los contenidos, mientras que la indizacin exhaustiva es especialmente importante para muchos de los sistemas de investigacin en cuyo contexto nuestros autores trabajan. La idea es, en breve, mantener Isonoma como un foro de publicacin acadmica de excelencia, mejorarla todava en lo que se pueda, aumentar su audiencia y retener el punto fijo de preservarla como un espacio en el que una dinmica comunidad internacional de investigadores se siente cmoda y publica su trabajo en interaccin constructiva con los integrantes de una cartera (tambin internacional) de rbitros que cada da ampliamos y que es con seguridad junto con los autores el verdadero lujo de esta revista.
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II. Tras el recuerdo del trecho recorrido, los invito a no posponer la lectura de los artculos que les ofrecemos en esta ocasin. El nmero viene con unas ligeras modificaciones de formato, cambios en las instrucciones para los autores y una nueva seccin llamada Tribuna que nos permitir acomodar colaboraciones que, sin necesariamente corresponder al perfil tpico de un artculo de investigacin (cuyos contenidos finales reflejan siempre el dilogo autoral-arbitral), constituyan una aportacin terica o una toma de postura rigurosa en torno a un tema jurdico de relevancia y actualidad. La seccin de Notas se mantiene para colaboraciones ms breves de naturaleza heterognea: reseas, notas ensaysticas, puntos acotados de investigacin. La seccin de artculos abre con un trabajo de Hugo Seleme sobre un tema espinoso y difcil de tratar: puede justificarse moralmente la opcin del abogado que decide defender en juicio a una persona, sabiendo que esa persona es culpable? La respuesta habitual a esta pregunta, seala el autor, es negativa y deriva en una extendida y aparentemente plausible condena popular a los abogados del Diablo, que sin embargo convive con la creencia, igualmente mayoritaria, de que est justificado mantener sistemas procesales penales en cuyo contexto el Estado no condena a toda costa y todos los culpables tambin tienen derecho a la defensa. El artculo reconstruye la estructura del argumento condenatorio, identifica las principales lneas argumentativas que se han avanzado para debilitarlo y muestra por qu no lo consiguen (o lo hacen con grandes costos). En su lugar y tomando como base la nocin prospectiva de obligacin propuesta por Zimmerman, desarrolla una alternativa que permite deshacer la idea de que la abogada o abogado merece censura por ser un contributor a un curso de accin que contraviene obligaciones morales. El artculo desarrolla, en breve, un anlisis original y cuidadoso en un terreno en el que tenemos intuiciones morales encontradas, haciendo una contribucin impecable a un debate que ya tiene antecedentes y que toca temas muy profundos a la vez que inescapablemente cotidianos. Diego Papayannis nos ofrece por su parte un magnfico panorama de las aproximaciones tericas relevantes en el campo de la responsaISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 7-13
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bilidad civil extracontractual y, como el ttulo de su artculo anuncia, nos ayuda alcanzar un entendimiento no banal del papel que juegan las metodologas de anlisis en la comprensin de las prcticas jurdicas. Su artculo da cuenta de la habitual contraposicin entre las teoras deontolgicas, que explican la responsabilidad por daos con categoras articuladas en torno a ideas de justicia correctiva o justicia distributiva, y las teoras desarrolladas por los cultivadores de las corrientes de anlisis econmico del derecho, que instrumentan el anlisis a la idea de eficiente reduccin del costo social de los accidentes. El autor hace una reconstruccin exhaustiva de las premisas y categoras explicativas centrales a cada una de ellas y a continuacin subraya lo equivocado de verlas como rivales. En realidad, las dos corrientes se interesan por preguntas distintas y las respuestas que avanzan no son por consiguiente contradictorias, sino que iluminan facetas distintas de la realidad y en conjunto proveen una reconstruccin ms completa del tipo de prctica jurdica que relacionamos con el derecho de daos. Papayannis lo muestra subrayando algunos de los fundamentos de las metodologas explicativas de las ciencias sociales (en oposicin a las naturales) y perfilando las diferencias entre los anlisis conceptuales interesados por describir el sentido de una prctica para sus participantes y las explicaciones funcionales que le dan explicaciones externas e identifican sus efectos positivos y negativos, con independencia de si stos son visibles u opacos para los participantes. Juan Ruiz Manero un discutidor habitual y agudo de la obra de Luigi Ferrajoli identifica en su texto lo que interpreta como cuatro manifestaciones claras del unilateralismo en la obra del profesor italiano, cuya huella detecta tanto en sus teoras del derecho y de la democracia como en las posiciones que ha defendido en debates ms directamente polticos. La primera tiene que ver con su querencia por el lenguaje constitucional taxativo, como garanta del tipo de vinculacin bajo la cual, a su juicio, debe quedar la legislacin ordinaria; la segunda, con el modo en que Ferrajoli niega las diferencias sustanciales entre los principios en sentido estricto y las reglas jurdicas ordinarias; la tercera queda evidenciada por su apoyo exclusivo a los sistemas electorales proporcionales y su rechazo frontal de los mayoritarios, y la cuarta deriva de su rechazo al recurso a la guerra, en cualquier circunstancia. La obra ferrajoliana se resiste as sistemticamente a reconoISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 7-13
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cer el otro polo de lo que son, apunta Ruiz Manero, tensiones valorativas inevitables y de hecho, como muestra, deseables en la base de nuestros sistemas normativos e institucionales. Aunque eso (el monotesmo, el unilateralismo), observa con perspicacia el autor, es curiosamente un rasgo muy propio de las teoras que, segn reconocemos, han hecho las ms influyentes y fecundas contribuciones al entendimiento global de los fenmenos jurdicos. El artculo de Laura Clrico, finalmente, rastrea con cuidado la presencia de los casos (y de la red de reglas derivada de la resolucin de conflictos de derechos en casos concretos) en la obra de Robert Alexy y muestra cmo una reconstruccin de su teora atenta a ellos permite descubrir una propuesta mucho menos particularista y ms atada a puntos preestablecidos de lo que habitualmente se asume. Vista as, la distancia entre la teora de la ponderacin alexiana y la aparentemente ms definicional teora de la ponderacin de Jos Juan Moreso que el artculo tambin reconstruye y compara con la anterior se reduce significativamente y parece llevarnos a un punto intermedio quiz no tan lejano a un razonable equilibro entre excesiva petrificacin y excesiva innovacin y entre mrgenes de pre-determinacin de la decisin judicial demasiado estrechos y demasiados amplios. El artculo pone de relieve puntos que me parece esencial tener presente para monitorear con buenos fundamentos los ejercicios de garanta judicial de derechos fundamentales, pues tanto los ejercicios mismos como los anlisis crticos que sobre ellos se proyectan se apoyan muchas veces en versiones pop de unas u otras teoras que distan de extraer toda su virtualidad para la construccin progresiva de una prctica de aplicacin constitucional racional. En la seccin de notas hemos incluido una reflexin de Antonella Attili y Luis Salazar sobre lo que llaman la otra transicin mexicana: la transicin jurdica e institucional que debera acompaar a la transicin poltico-electoral que mal que bien ya hemos transitado. Los autores ponen el foco en la reforma de derechos humanos aprobada en junio de 2011 y la calibran desde la perspectiva marcada por la necesidad de no contentarse con la democracia puramente electoral, de la alternancia, que ha sido objeto de una atencin desproporcionada y casi obsesiva. El objetivo tiene que ser avanzar, por fin, hacia un tipo de
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democracia que da a los derechos fundamentales el lugar que ocupan bajo las descripciones cannicas ferrajolianas o bobbianas. Como subrayan los autores, no antes de eso se habr completado el trnsito del gobierno de los hombres al gobierno de las leyes, que se adivina todava largo y difcil. Como los lectores saben, no es la primera contribucin que Isonoma publica sobre los contenidos e implicaciones de esta reforma ni ser la ltima, pues parece claro que la comunidad acadmica tiene una responsabilidad especial en el proyecto de hacer de ella por una vez una herramienta de cambio social efectivo. Finalmente, en la tribuna publicamos un texto del magistrado Perfecto Andrs Ibez sobre las causas penales que involucraron a Baltasar Garzn, ahora apartado de la judicatura espaola. Andrs cuenta con destreza y rigor los contornos de los distintos procesos seguidos contra Garzn, subrayando las diferencias que hay entre ellos sus diferentes orgenes y objetos y el muy diferente contenido de las sentencias del Tribunal Supremo que les pusieron fin, dando muchos datos de contexto legal, histrico, social y poltico que contribuyen a su compresin. Este ejercicio de distincin, seala el autor, es esencial para evitar los malos entendidos y falsas premisas que lamentablemente han polucionado las posiciones de unos y otros en los debates que los casos han suscitado. El texto de Perfecto Andrs dinamiza nuestra reflexin sobre los temas que el recorrido de parte de la trayectoria profesional de Garzn invoca la jurisdiccin universal, la retroactividad o irretroactividad en el tratamiento penal de ciertas conductas, etctera, pero sobre todo nos muestra los muchos otros nacidos del debate en torno al enjuiciamiento de sus enjuiciamientos, sobre los que deberamos tratar de tener opiniones jurdicas construidas de modo riguroso. Pero ms all de su contribucin al esclarecimiento de las premisas que no pueden ser obviadas en esta construccin de por s muy relevante, creo que el texto testimonia elocuentemente las exigencias y dificultades que puede plantear el ejercicio comprometido de nuestras responsabilidades personales y profesionales (como ciudadanos crticos, como jueces, como profesores, como fiscales, como litigantes) en atmsferas marcadas por una desproporcionada presencia de informaciones mediadas. FMPG
ARTCULOS
LA DEFENSA DE UN CULPABLE: UNA JUSTIFICACIN MORAL*

Defending the Guilty: A Moral Argument
Universidad Nacional de Crdoba (Argentina) Investigador del conicet
Hugo Omar Seleme
Resumen La condena popular pesa sobre los abogados que, conscientes de la culpabilidad de su cliente, argumentan en favor de su inocencia, cuestionando la validez y la fuerza de la evidencia en su contra. El propsito de este trabajo es ofrecer una nueva rplica al argumento que sirve de base para esta condena. La refutacin que es ofrecida en el trabajo est fundada en la concepcin prospectiva de obligacin. Palabras clave Concepcin prospectiva de obligacin, sistema acusatorio, abogado defensor. Abstract Popular condemnation is applied to the lawyer who, aware of her clients guilt, argues in favor of her innocence, questioning the validity and strength of the evidence. The purpose of this paper is to offer a new rebuttal of the argument which serves as the basis of this condemnation. The refutation that is offered in the paper is based on the prospective conception of obligation. Keywords Prospective conception of obligation, adversarial system, defense lawyer.
Una versin previa del presente trabajo fue presentada en el workshop del Grupo de Investigadores de Filosofa del Derecho de la Universidad Pompeu Fabra (diciembre del 2010) y en el Seminario sobre el Ejercicio de la Profesin de Abogado, organizado por el Colegio de Abogados de la Provincia de Crdoba (octubre del 2010). Debo gratitud al itam (Mxico) y a Rodolfo Vzquez y Jorge Cerdio, quienes me invitaron a realizar all una estancia en la que encontr el tiempo necesario y el mbito propicio para corregir la versin final del trabajo. Debo igualmente gratitud a Roberto Gargarella, Jorge Malem, Laura Manrique, Jos Luis Mart, Daniel Mendonca, Pablo Navarro, Diego Papayannis, Lorena Ramrez, Cristina Redondo y Germn Sucar; sus comentarios y sugerencias sin duda han servido para mejorar el texto. Tambin debo gratitud a Carlos Krauth y Cristian Fatauros, miembros de la ctedra de tica de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Crdoba, quienes generosamente discutieron el argumento central del texto ofrecindome la posibilidad de confrontar nuevos puntos de vista. ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60
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I. Introduccin ocas profesiones como la de abogado han recibido calificaciones morales tan extremas y dispares. Existe en el imaginario popular una visin polarizada de la profesin. El abogado es analogado a la vez con Dios y con el Diablo. La primera analoga ha sido profusamente explorada por la literatura. Un caso paradigmtico se encuentra en la obra The Devil and Daniel Webster de Stephen Vincent Bent. El dilogo entre Webster y el diablo personificado en Scratch es revelador: webster: You seem to have an excellent aquaintance with the law, Sir scratch: Sir, that is no fault of mine. Where I come from, we have always gotten the pick of the bar... (Bent, 1939: 25).1 Un ejemplo de la segunda analoga, por su parte, podemos encontrarlo en el Evangelio de San Juan donde Jess se refiere a la tercera persona de la Santsima Trinidad utilizando el trmino parclito, palabra griega
1 En la versin original de la obra a diferencia del libreto para teatro elaborado por Bent del cual procede la cita del texto, el Diablo es presentado como el Rey de los Abogados. Refirindose a Webster el abogado que tiene que argumentar en contra del demonio, se seala en el texto: He was a great lawyer but we know whos the King of Lawyers, as the Good Book tells us, and it seemed as if, for the first time, Danl Webster had met his match (Bent, 1937: 22). Otro ejemplo se encuentra en la fbula The Dog and the Fox de John Gay, donde se destaca la habilidad de los abogados para torcer los hechos a favor de sus clientes, haciendo aparecer al culpable como inocente. Comienza la fbula: I know you lawyers can, with ease, Twist words and meanings as you please; That language, by your skill made pliant, Will bend to favour every client (Gay, 1738: 203). Charles Dickens parece ir un paso ms all, sealando las motivaciones perversas y autointeresadas de los abogados. Los abogados retratados en su obra parecen guiarse por lo que el propio Dickens pensaba que era el principio rector del sistema judicial, y por ende de los abogados. Exponiendo este principio, en Bleak House seala: The one great principie of the English law is, to make business for itself. There is no other principle distinctily, certainly, and consistently maintained through all his narrow turnings. Viewed by this light it becomes a coherent scheme, and not the montrous maze the laity are apt to think it. Let them but once clearly perceive that its grand principle is to make business for itself at their expense, and surely they will cease to grumble (Dickens, 1852-1853: 482). John Marshall Gest seala de los abogados presentes en la obra de Dickens: Of most of such men the old verses are true: For fees to any form they mould a cause, The worst has merits and the best has flaws, Five guineas make a criminal today, And ten tomorrow wipe the stain again (Marshal Gest, 1999: 9).
LA DEFENSA DE UN CULPABLE: UNA JUSTIFICACIN MORAL
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equivalente a la palabra latina advocatus de la cual deriva la palabra castellana abogado.2 Aunque la situacin puede parecer paradjica, tal apariencia se disuelve cuando se advierten las diferentes razones que subyacen a las distintas analogas. Cada una hace referencia a diferentes aspectos de la actividad profesional del abogado. Por un lado, la analoga con Dios descansa en la celosa defensa de los intereses de sus clientes que el abogado debe realizar Dios es alguien que est de nuestro lado del mismo modo incondicional que el abogado est del lado de su cliente; Dios no es juez, sino parte;3 la analoga con el Diablo, por el otro, descansa en el tipo de acciones que parece requerir el ejercicio de la abogaca dentro de un sistema adversarial cuando el cliente, de cuyo lado est el abogado, es culpable. Si el abogado sabe que su cliente es culpable y sabe que por tanto merece el castigo, defenderlo sosteniendo lo contrario implicara un tipo de engao o de interferencia con la consecucin de un resultado justo. El abogado que sabiendo de la culpabilidad de su cliente procura evitarle la condena, estara procurando que aquel resultado justo no tenga lugar, estara realizando una accin moralmente reprochable. Al igual que el Diablo, estara actuando directamente en contra de la justicia. Un aspecto peculiar de la condena popular que pesa sobre los abogados del Diablo es su carcter particular o localizado. La mayor parte de quienes condenan su desempeo profesional, no lo hacen porque consideren moralmente injustificado el sistema adversarial que vuelve
2 En el Evangelio de San Juan, Jess seala a sus discpulos que el Padre primera persona de la Trinidad enviar luego de que el haya ascendido al cielo al Espritu Santo tercera persona de la Trinidad a quien denomina el parclito. Comentando este pasaje del Evangelio de Juan, San Agustn establece la vinculacin entre la palabra griega paraclete y la palabra latina advocatus. Adicionalmente, pone de manifiesto que el pasaje evanglico implica no slo que el Espritu Santo, sino tambin Jess, es parclito o abogado. Seala comentando las palabras de Jess referidas por Juan: But when He says , I will ask the Father, and He shall give you another paraclete, He intimates that He Himself is also a paraclete. For paraclete is in Latin called advocatus (advocate); and it is said of Christ, We have and advocate with the Father, Jesus Christ the righteous... (San Agustn, 416: 335). 3 Esta idea del abogado como celoso defensor de los intereses de su cliente forma parte de lo que William H. Simon denomina la visin dominante del ejercicio profesional. Segn esta visin, the lawyer must-or at least may-pursue any goal of the client through any arguably legal course of action and assert any nonfrivolous legal claim (Simon, 1998: 7).
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al abogado un celoso defensor de los intereses de su cliente, aun si ste es culpable. Casi nadie cuestiona que aun los culpables tienen derecho a defenderse con la celosa ayuda de un abogado, o que ste tiene, por caso, un deber de confidencialidad respecto a su cliente. Tampoco ponen en tela de juicio los estndares probatorios utilizados en el proceso judicial. Aunque el hecho de que un culpable quede sin condena les parece moralmente incorrecto, nadie considera que el Estado haya actuado de modo moralmente reprochable si deja sin condena a un culpable debido a falta de prueba que lo incrimine. No obstante, a pesar de que estn dispuestos a eximir de reproche al sistema adversarial, a los estndares de prueba y al Estado, no sucede lo mismo con relacin al abogado del Diablo. El abogado que procura evitar la condena de alguien que sabe culpable, es moralmente reprochable. Lo peculiar de la condena popular es que aun en aquellas situaciones donde ni el sistema adversarial ni los estndares de prueba ni la conducta del Estado que absuelve, se consideran moralmente incorrectos, la conducta del abogado del Diablo sigue siendo considerada moralmente reprochable. Pareciese que el nico que carga con la responsabilidad por el mal moral que implica la absolucin del culpable es el abogado defensor. Tal es el caso, aun si no son consideradas moralmente reprochables ni la norma sustantiva que impone la sancin, ni las normas procesales que regulan el sistema adversarial y los estndares de prueba, ni el proceder de los rganos jurisdiccionales. Es este tipo de condena asimtrica la que este trabajo pretende analizar.4 Un caso paradigmtico de esta condena popular es aquella que pesa sobre el abogado que conociendo la culpabilidad de su cliente, argumenta a favor de su inocencia cuestionando la validez y la fuerza del material probatorio. As, por ejemplo, aun si sabe que los testigos que incriminan a su cliente estn diciendo la verdad pues sabe que es
4 La raz ltima del problema reside en que el procedimiento judicial del cual las acciones del abogado defensor forman parte es un caso de justicia procesal imperfecta. Estos tipos de procedimientos se caracterizan por la existencia de pautas de correccin independientes que sirven para evaluar el resultado del proceso y porque la prosecucin del procedimiento no garantiza alcanzar el resultado justo en todos los casos. Aun si las normas sustantivas y las procesales son justas es posible que dado el carcter imperfecto de las ltimas el abogado tenga permitido realizar acciones tales como la defensa de alguien que sabe culpable que contribuirn a que el resultado justo esto es la condena de un culpable no sea alcanzado.
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culpable, utiliza todos los medios legales a su alcance para socavar la credibilidad del testigo; o si se trata de alguna prueba pericial o documental utiliza cualquier herramienta legal a su alcance para restarle sustento. La condena popular afirma que este abogado ha manipulado el sistema judicial para hacerle producir una injusticia y, por ende, es moralmente reprochable. Puesto que aun el mejor sistema judicial puede ser manipulado para que provoque resultados injustos, la condena es compatible con sealar que no hay nada moralmente reprochable en el sistema mismo. Todo la carga moral pesa sobre el abogado. Esta condena popular a los abogados del Diablo reviste un problema serio para el ejercicio de la abogaca, toda vez que la misma no se encuentra circunscripta a una poca o a un tipo especfico de cultura jurdica. Con el objeto de poner de manifiesto lo extendido en el tiempo y en el espacio del fenmeno, resear en la seccin siguiente tres casos judiciales que son ejemplos paradigmticos de la condena que pesa sobre los abogados del Diablo. Adicionalmente, que la condena se encuentre tan extendida, es indicio de que existe un argumento plausible a su favor. En la seccin III me encargar de reconstruirlo volviendo explcitas sus premisas. Una prueba de la plausibilidad del argumento condenatorio es el fracaso de las estrategias usualmente utilizadas para rebatirlo. En la seccin IV presento tres de estas estrategias fallidas comnmente esgrimidas por los abogados del Diablo que se resisten a verse a s mismos como personas inmorales, para escapar de la condena.5 Pondr de manifiesto que las estrategias no han sido exitosas debido a los costos que implica asumir cada una de ellas. Finalmente, en la seccin V ofrecer una nueva estrategia para defender la posicin de los abogados del Diablo, una cuya asuncin no implica costo alguno. II. Algunos casos judiciales de abogados del Diablo Como he sealado, la idea de reprochar moralmente al abogado que conociendo la culpabilidad de su cliente acepta o prosigue su defensa
5 Por supuesto, existen tambin aquellos abogados del Diablo que no tienen ningn inters en percibirse a s mismos como personas morales y hacen gala del halo de inmoralidad que pesa sobre su desempeo.
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arguyendo su inocencia, no es patrimonio de una poca o una tradicin jurdica en particular. Con el objeto de poner esto de manifiesto, en lo que sigue resear tres casos, dos de los cuales se enmarcan en la tradicin anglosajona, mientras que el tercero es un caso acaecido en Argentina. El caso Courvoisier ha sido seleccionado por ser uno de los primeros sobre los cuales haya registro de este fenmeno de culpabilizar moralmente al abogado. El caso Westerfield ha sido seleccionado para mostrar que dentro de la cultura anglosajona este sigue siendo un fenmeno presente. Finalmente, el caso de La Unidad Penitenciaria N1 ha sido seleccionado para poner de manifiesto que tal condena no es patrimonio exclusivo de dicha tradicin jurdica, sino que apunta a un problema ms extendido. a) El caso Courvoisier En 1840 un noble ingls lord William Russel fue degollado mientras dorma. Las sospechas se centraron en el mayordomo: Benjamin Courvoisier. Sin embargo, la evidencia en su contra era circunstancial: parte de los objetos robados a Russel se encontraron en la despensa, a la cual tena un acceso privilegiado el mayordomo. No obstante, la polica no pudo encontrar ni la platera robada, ni el arma homicida. Courvoisier, por su parte, sostena que era inocente. Courvoisier contrat como abogado defensor a Charles Phillips, el penalista ms famoso del momento. Durante el primer da del juicio, Phillips examin como testigo a la ama de llaves Sarah Mancer atacando cada detalle de su testimonio y mostrando las ms mnimas divergencias o inconsistencias. El mismo proceder tuvo con el resto de los testigos que incriminaban a Courvoisier, resaltando cualquier tipo de debilidad en sus versiones de los hechos. El segundo da del juicio la fiscala present dos testigos no anunciados. Charlotte Piolaine y su esposo propietarios de un hotel sealaron que unas semanas antes del homicidio, Courvoisier a quien conocan de antes se haba presentado encargndoles un paquete. Luego de que el homicidio se volviese pblico, ambos comenzaron a sospechar sobre lo que conte-
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na el paquete. Al abrirlo frente a un testigo, encontraron que dentro del mismo se encontraba la platera que haba sido robada a Russel. Al enterarse Courvoisier de que Piolaine iba a testificar confes a Phillips que era culpable del homicidio, aunque le solicit que continuase la defensa abogando por su inocencia. Phillips as lo hizo. Examin a la testigo con el mismo celo que haba empleado al examinar los testigos anteriores. Intent socavar la credibilidad del testimonio por todos los medios legales a su alcance y en los alegatos defendi durante dos horas y media la inocencia de Courvoisier, sealando la existencia de duda razonable. Courvoisier finalmente fue condenado. Sin embargo, sta no fue la nica condena impuesta. Al hacerse pblico que Courvoisier haba confesado a Phillips que era culpable antes de que Phillips examinase el testimonio de Piolaine y efectuase los alegatos, la opinin pblica reaccion indignada condenando al abogado. Phillips fue alcanzado por la condena popular. La opinin pblica sostuvo que Phillips haba actuado de modo inmoral al proseguir la defensa y su reputacin qued daada de modo irreparable.6 b) El caso Westerfield Westerfield estaba acusado de haber raptado mientras dorma y luego darle muerte a una nia de 7 aos, Danielle Van Dam. Dado que el cuerpo de Danielle no haba sido encontrado, la fiscala comenz negociaciones secretas con el abogado encargado de la defensa, Steven Feldman,7 con el objeto de pactar no pedir la pena de muerte a cambio de que su cliente revelase el lugar donde se encontraba el cuerpo. Feldman llev adelante la negociacin, lo que haca presumir que su cliente efectivamente le haba confesado el lugar de ubicacin del cuerpo y, por tanto, su culpabilidad. No obstante, minutos antes de que pudiesen
6 Una descripcin del caso y un planteo de los problemas que debi enfrentar el abogado defensor pueden encontrarse en Mellinkoff, 1973: 304. 7 El otro abogado defensor de Westfield, quien tambin particip en las negociaciones con la fiscala, fue Robert Boyce. No obstante, las miradas se concentraron sobre Feldman debido a que l se encarg de conducir la defensa durante el juicio posterior.
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alcanzar un acuerdo el cuerpo fue encontrado por un grupo de voluntarios que estaban ayudando en la bsqueda.8 El caso fue a juicio y aunque Feldman supuestamente conoca la culpabilidad de su cliente, llev adelante la defensa arguyendo que otro individuo algn amigo de la familia a quien la nia conoca y no su cliente, haba cometido el crimen. Especficamente, interrog a los padres de la vctima poniendo de manifiesto que realizaban prcticas swingers en su domicilio y que podra haber sido uno de los participantes de las mismas el que matase a la nia. Feldman argument que era este modo de vida elegido por los padres de Danielle el que haba puesto en riesgo su vida.9 Luego de la sentencia condenatoria, sali a la luz todo el entramado de las negociaciones secretas previas antes del juicio. La conducta de Feldman de defender a quien saba culpable produjo la crtica de la opinin pblica. Bill OReilly, un periodista de la cadena Fox, dedic varias secciones de su programa a pedir que le fuese retirada a Feldman su matrcula de abogado. El colegio de abogados de San Diego recibi incontables llamados criticando moralmente la conducta de Feldman y solicitando su expulsin. c) El caso de la Unidad Penitenciaria N 1 El fenmeno de condena por parte de la opinin pblica a abogados que defienden a clientes cuya culpabilidad conocen, o al menos que la sociedad cree que conocen, no es exclusivo de la cultura anglosajona. En Argentina tal situacin se ha presentado con especial virulencia respecto a los abogados encargados de la defensa de ex militares involu8 Estas negociaciones no fueron esgrimidas por la fiscala durante el juicio para probar la culpabilidad de Westfield. Ello debido a que existe una prohibicin legal al respecto. Quien hizo pblicas las negociaciones luego del juicio fue el periodista J. Harry Jones del San Diego Union Tribune (Jones: 2002). 9 En su primera alocucin en el juicio, Feldman seal que los padres de Danielle Brenda y Damon solan utilizar el garaje de su casa para beber, fumar marihuana y realizar conductas sexuales riesgosas. Tambin arguy que esto haba contribuido a la desaparicin y muerte de su hija porque haba propiciado que personas extraas pudiesen entrar y salir con total libertad de la casa (Perry: 2002).
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crados en la ltima dictadura. Uno de estos casos es el conocido como Unidad Penitenciaria N 1(UP1). Bsicamente los hechos juzgados en la causa hacen referencia a las torturas y homicidios que padecieron durante el ao que se produjo el golpe de Estado 1976 31 detenidos en dicha unidad penitenciaria. Estas personas haban sido detenidas antes del golpe de Estado y se encontraban a disposicin de juzgados federales de la ciudad de Crdoba cuando el golpe se produjo. Los detenidos fueron sometidos a trato degradante e inhumano, saliendo a la luz en la causa hechos aberrantes. Algunos de los sobrevivientes relataron que una vez que la UP1 pas a estar bajo control militar, pocos das despus del golpe, un militar de alto rango ingres al pabelln de los detenidos especiales tal como se los llamaba gritando: Aqu estn todos condenados a muerte. No se pongan contentos, van a morir de a poco [] para que se arrepientan de haber nacido. Tambin les hizo saber que si tenan la suerte de recuperar la libertad, no iban a salir enteros, tal como efectivamente sucedi luego. Los abogados que aceptaron y llevaron adelante la defensa se vieron sometidos al mismo tipo de juicio moral condenatorio por parte de la sociedad que debi soportar Phillips, a causa del caso Courvoisier, y Feldman, debido al caso Westerfield. Las razones de la condena popular han sido las mismas que en estos casos. En primer lugar, la sociedad argentina dio por sentado que era evidente que los hechos de tortura por parte de los imputados haban existido y que los abogados defensores no podan ignorarlo. En segundo lugar, el modo en que algunos defensores procedieron en este caso fue semejante a lo que sucedi en los antes reseados, esto es, cuestionaron que existiesen razones para sostener la culpabilidad de sus defendidos. As, por ejemplo, uno de los abogados defensores seal en los alegatos, con el objeto de poner de manifiesto el carcter endeble de las pruebas respecto a la existencia misma de los hechos de tortura y maltrato: Alguien vio algo? Alguna cicatriz, algn moretn? Adicionalmente, puso en cuestin la credibilidad del testimonio de los sobrevivientes, intentando mostrar que el mismo no era imparcial sino interesado. Sostuvo: Alguien puede creer que no tienen un encono personal con los acusados? Ellos di-
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cen que slo quieren justicia, pero nunca les preguntamos qu significa para ellos la justicia.10 III. Una reconstruccin del argumento condenatorio Como he sealado, que la condena moral a los abogados del Diablo se encuentre tan extendida, a lo largo de diferentes pocas y culturas jurdicas, es un indicio de su aparente plausibilidad. Si tantas personas suscriben la opinin condenatoria, debe existir un argumento aparentemente correcto a favor de ella. A continuacin intentar reconstruirlo explicitando cules creo que son sus premisas y cmo se encadenan para fundar la conclusin condenatoria. La primera premisa del argumento es de moralidad poltica. El Estado legtimo no es slo aquel que tiene permitido el ejercicio de la coaccin, entendiendo por esto que sus ciudadanos no tienen derecho a no ser coaccionados.11 El Estado legtimo, en ciertas circunstancias, tiene el deber de coaccionar. Especficamente, el Estado tiene la obligacin moral de castigar al culpable de un delito y de no castigar al inocente. Las razones que fundan esta primera premisa normativa son dos. La primera hace referencia a cual es el mejor curso de accin que un Estado podra adoptar a la hora de administrar las condenas. Si la norma sustantiva que impone la condena es justa, el mejor curso de accin es el de condenar a todos los culpables y absolver a todos los inocentes. Este curso de accin es moralmente superior a aquel en el que el Estado condena slo a individuos culpables, pero no a todos ellos por ejemplo, slo a los que pertenecen a cierto estrato social o no condena a individuos inocentes pero tampoco a individuos culpables. La segunda razn es una determinada concepcin de la obligacin moral, a saber: una concepcin objetivista, que sostiene que un agente debe realizar un acto si, y slo si, es la mejor opcin que l (o ella) tiene (Zimmerman, 2008: 2). En consecuencia, un agente ha realiza10 Las afirmaciones pertenecen a Julio Deheza, uno de los abogados defensores (El Diario del Centro del Pas, 2010). 11 Entre quienes entienden a la legitimidad poltica de esta manera se encuentra Robert Landenson (1980).
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do una accin moralmente correcta, si no existe ningn curso de accin que sea mejor. Es moralmente incorrecto para un agente realizar un acto si exista un curso de accin alternativo mejor.12 Ahora bien, si el mejor curso de accin que puede adoptar el Estado a la hora de administrar las condenas es imponerlas sobre todos y cada uno de los individuos culpables y no imponerlas nunca sobre un inocente, se sigue que el Estado est obligado a condenar al culpable y tiene prohibido condenar a inocentes, o lo que es lo mismo, est obligado a no condenar inocentes. La segunda premisa que funda el argumento afirma que es moralmente incorrecto contribuir de modo deliberado para que otro no satisfaga su obligacin moral. Para mostrar la plausibilidad de esta obligacin puede ayudar un caso hipottico. Imaginemos que una persona decide consultar a otro respecto de cuales son sus obligaciones morales en cierta circunstancia, por ejemplo, respecto del propio padre que se encuentra en una situacin de necesidad. El consejero, conociendo cuales son las obligaciones que los hijos tienen respecto a sus padres, decide mentirle y aconsejarlo en sentido contrario. A consecuencia de tal proceder, quien pide el consejo opta por el curso de accin moralmente incorrecto. El consejero sin duda ha transgredido el deber general de veracidad, pero se trata slo de eso? Si tal fuese el caso, dara lo mismo que el consejo se refiriese a obligaciones morales o a cualquier otra circunstancia. Quien falazmente aconseja sobre el mejor destino vacacional y quien falazmente aconseja sobre el curso de accin que es
12 Las diferentes concepciones objetivas de obligacin se distinguen por el criterio sustantivo que utilizan a la hora de determinar que un curso de accin es mejor que otro. As, una concepcin objetivista de obligacin que utilice como criterio el consecuencialismo del acto, sostendr que el mejor curso de accin es aquel que efectivamente tiene por resultado maximizar el monto de aquello que se considera intrnsecamente valioso. Una concepcin que utilice como criterio el consecuencialismo de la regla, sostendr que el mejor curso de accin es aquel acorde con una regla cuyo seguimiento generalizado producira la efectiva maximizacin de la cualidad considerada intrnsecamente valiosa. Una concepcin que utilice un criterio que no hace referencias a las consecuencias de los cursos de accin sino a su carcter virtuoso, afirmar que el mejor curso de accin es aquel que efectivamente muestra el mayor grado de virtud, como sea que se la conciba. Si la concepcin utiliza como criterio el respeto por los derechos, sostendr que el mejor curso de accin es aquel que efectivamente satisface o no vulnera estos derechos (Zimmerman, 2008: 3-4).
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moralmente obligatorio adoptar, ambos, transgreden el deber de veracidad. No obstante, pienso que la conducta de quien falazmente aconseja acerca de cul es el curso de accin moralmente obligatorio, nos parece ms reprochable que la conducta de quien falazmente aconseja sobre destinos vacacionales. La razn de ello radica en que quien aconseja falazmente en materia moral, contribuye a que otro no adopte el curso de accin que le es moralmente requerido. Si nos parece peor el primer supuesto de consejo falaz es porque el consejero transgredi dos deberes morales, a saber: el de veracidad y el de no contribuir de modo deliberado a que otros no satisfagan sus obligaciones morales. Si es malo que otro transgreda sus obligaciones morales y pienso que lo es, el deber que he enunciado no es otro que el de no contribuir de modo deliberado a que otro realice el mal.13 La tercera y cuarta premisa del argumento, a diferencia de las dos primeras, no son normativas sino fcticas. La primera afirma que el abogado sabe que su cliente es culpable. El abogado cree que su cliente es culpable, lo cree fundado en buenas razones; por ejemplo, porque su cliente se lo confes, y su cliente de hecho es culpable. La otra da cuenta simplemente de que el abogado, aun conociendo la culpabilidad de su cliente, lo defiende procurando su absolucin al cuestionar la validez y la fuerza del material probatorio. Estas cuatro premisas permiten no slo obtener como conclusin la condena popular de los abogados del Diablo. Adicionalmente, permiten dar cuenta del rasgo peculiar que posee la condena, a saber, su carcter asimtrico. En primer lugar, el abogado ha actuado de modo inmoral porque de manera deliberada ha contribuido exitosamente o no para que el Estado no satisfaga su obligacin moral de castigar al
13 La existencia de este deber no es algo que sea cuestionado por quienes sostienen que el abogado es moralmente responsable de defender a quien sabe culpable. Un argumento para justificar esta conclusin es justamente que el abogado contribuye a que el cliente realice algo moralmente incorrecto, esto es, evitar el castigo. Seala Rivera Lpez: no es moralmente correcto ayudar a alguien a hacer algo incorrecto (Rivera Lpez, 2010). El argumento que he presentado no utiliza la que considero es la premisa ms discutible de la estrategia argumentativa utilizada por Rivera Lpez, a saber: la existencia de un deber por parte del culpable de aceptar voluntariamente la condena.
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culpable. Asimismo ha contribuido a que una persona culpable no sea castigada. En segundo lugar, la crtica moral no cae sobre la norma sustantiva que es considerada justa ni sobre el sistema adversarial que incluye el derecho de defensa, el deber de confidencialidad o los estndares de prueba. Las normas sustantivas y procesales son consideradas moralmente correctas. Tampoco recae sobre el Estado, aun si ha dejado a un culpable sin castigo incumpliendo su obligacin moral. Aunque el Estado, al igual que el abogado, no ha cumplido su obligacin moral, sus situaciones no son simtricas. La asimetra se explica porque mientras el Estado puede esgrimir una excusa que evite el reproche moral, idntica excusa no se encuentra disponible para el abogado del Diablo. El Estado que no castiga al culpable puede alegar que ignoraba su culpabilidad y por tanto evitar el reproche moral que la transgresin de su obligacin de castigar trae aparejada. Adicionalmente, puede sostener que esta ignorancia no es negligente puesto que los estndares de prueba y las normas procesales en general por hiptesis son los adecuados. Se trata del procedimiento que permite al Estado alcanzar la verdad con el mayor grado de probabilidad, respetando al mismo tiempo la dignidad de la persona imputada. Esto es, se trata del mejor procedimiento medido en trminos probabilsticos del que un Estado legtimo, dotado de potestad para ejercer la coaccin medido en trminos normativos, puede disponer. El abogado que procur la absolucin del cliente culpable, no satisfizo, al igual que el Estado, su obligacin moral en este caso la de no contribuir de modo deliberado a que el Estado no castigase al culpable, pero, a diferencia del Estado, no puede alegar que ignoraba la culpabilidad de su cliente para eximirse de reproche. IV. Tres estrategias para escapar a la condena moral de los abogados del Diablo Una vez explicitadas las premisas que fundan la condena popular de los abogados del Diablo, es posible advertir los diversos modos en que dicha conclusin puede ser puesta en cuestin. Dado que el argumento es formalmente correcto, slo quedan abiertos dos caminos para
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evitar la conclusin. O bien se cuestiona la verdad de alguna de las premisas, y de este modo se quita sustento a la conclusin; o bien se esgrimen razones morales que derroten el juicio condenatorio presente en la conclusin. La primera estrategia defensiva comnmente utilizada por los abogados del Diablo toma el primer camino. Esta estrategia cuestiona, en el caso concreto, la verdad de la premisa normativa. Especficamente, intenta mostrar el carcter injusto de la norma sustantiva que establece la sancin, o del sistema jurdico del que forma parte. Esta estrategia reconoce que el abogado procura evitar el resultado prescrito por la norma sustantiva, pero cuestiona el carcter justo de la norma jurdica y, por tanto, de la sancin que impone.14 Al evitar que se aplique sobre un individuo la sancin establecida por una norma injusta, el abogado que conoce la culpabilidad de su cliente impide que se cometa un mal moral. Su cliente es culpable de haber transgredido una norma, pero la norma en s misma es injusta y, por tanto, es moralmente correcto impedir que se vuelva efectiva la sancin que prescribe.15 Puesto que en el caso concreto la norma sustantiva es injusta, el Estado no tiene permitido y menos an, est moralmente obligado condenar a quienes la transgreden. Quien utiliza esta estrategia acepta que el argumento que condena a los abogados del Diablo es correcto, pero sostiene que la primera premisa es falsa en el caso particular y, por tanto, que el caso no se encuentra abarcado por la condena. El argumento condenatorio presupone que la norma que el abogado ayuda a eludir es justa, lo que esta estrategia intenta es mostrar que tal premisa es falsa para el caso en
14 Lo que aqu se cuestiona es que el proceso judicial sea un tipo de justicia procesal imperfecta. Se trata de un proceso imperfecto, pero dado el carcter inmoral del criterio que fija la correccin del resultado que pretende alcanzarse, no se trata de un caso de justicia procesal en absoluto. 15 Barbara Allen Babcock denomina a esta razn para defender a un culpable, the political activists reason. Al exponerla, seala: Most people who commit crimes are themselves the victims of horrible injustice. This is true generally because most of those accused of rape, robbery, and murder are oppressed minorities. It is often also true in the immediate case, because the accused has been battered and mistreated in the process of arrest and investigation. Moreover, what will happen to the person accused of serious crime if he is imprisoned is, in many instances, worse than anything he has done. Helping to prevent the imprisonment of the poor, the outcast, and minorities in shameful conditions is good work (Babcock, 1984: 6).
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cuestin. Adoptar esta estrategia, no obstante, trae aparejado para el abogado ciertos costos morales. Especficamente, debe verse a s mismo como una especie de infiltrado dentro de un sistema jurdico inmoral, intentando cambiarlo desde dentro. Como un activista poltico encubierto. La segunda estrategia comnmente utilizada sigue el mismo camino que la anterior. Intenta mostrar que alguna de las premisas del argumento condenatorio es falsa. Especficamente, cuestiona la primera premisa emprica, poniendo en tela de juicio la posibilidad de que el abogado conozca la culpabilidad de su cliente antes de que se realice el proceso judicial, esto es, antes de que se haya dictado sentencia. Algunos afirman esto con base en razones de ndole epistmica. Los hechos debatidos en un proceso judicial son complejos y no existe ningn otro mecanismo para acceder a ellos que el proceso judicial mismo. Otros sostienen que el juicio de culpabilidad no es uno referido meramente a hechos.16 Se trata de una conclusin jurdica, que es verdad slo si ha sido realizado el proceso judicial.17 Adoptar esta estrategia de defensa, al igual que en el caso anterior, implica asumir ciertos costos. Si, por un lado, uno afirma que el abogado no puede conocer la culpabilidad de su cliente con base en razones de ndole epistmico, debe suponer que el proceso judicial posee un tipo de infalibilidad a la hora de identificar a los culpables y los abogados una incapacidad de hacerlo, que parece reida con el sentido comn. Si, por el otro, uno lo hace porque sostiene que el juicio de culpabilidad no se refiere meramente a hechos, entonces debe adoptar
16 Quienes adoptan esta estrategia tambin cuestionan, como en el caso previo, que el proceso judicial sea un caso de justicia procesal imperfecta. Si se adopta la estrategia en base a razones epistmicas y se afirma que el proceso judicial es la mejor herramienta para descubrir la verdad entonces el proceso se transforma en algo semejante a un caso de justicia procesal perfecta. Si se adopta la estrategia que afirma que los juicios de culpabilidad no hacen referencia meramente a hechos, entonces el proceso se transforma en algo semejante a la justicia procesal pura. 17 Allen Babcock engloba a estas dos razones para justificar la defensa de un culpable bajo el rtulo de razones legalistas o positivistas. Seala: Truth cannot be known. Facts are indeterminate, contingent and, in criminal cases, often evanescent. A finding of guilt is not necessarily the truth, but rather a legal conclusion arrived at after the role of the defense lawyer has been fully played (Babcock, 1984: 6).
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un concepto de verdad procesal18 como diferente al de verdad, que aparece igualmente reido con el sentido comn.19 Los costos que implica adoptar cada una de estas estrategias, explican por qu los abogados del Diablo por lo general han preferido una tercera opcin. Esta estrategia toma el segundo camino que he sealado. A diferencia de las dos anteriores, no pone en cuestin las premisas del argumento condenatorio para de este modo bloquear su conclusin. La conclusin condenatoria no es bloqueada, sino que la condena moral es contrabalanceada por consideraciones morales de mayor peso. De modo que esta estrategia reconoce que todas las premisas que conducen a la conclusin condenatoria son verdaderas. Tambin reconoce que la conclusin condenatoria es adecuada, el abogado que procura la absolucin de quien sabe culpable, realiza una accin prima facie reprochable. No obstante, piensa que esta accin inmoral produce beneficios a largo plazo, lo que termina justificando moralmente su realizacin. Quienes utilizan este tipo de estrategia reconocen el carcter justo de la norma sustantiva que el abogado ayuda a evadir, reconocen que el abogado puede conocer la culpabilidad de su cliente y aceptan que la accin de procurar la absolucin de quien se sabe culpable es, en principio, moralmente incorrecta. Sin embargo, esta accin en principio moralmente incorrecta es justificada por los efectos beneficiosos a largo plazo que produce. La idea general sera la siguiente: los valores que se encuentran corporizados en el sistema adversarial que garantiza que aun quien es culpable pueda gozar de una celosa defensa
18 La idea de verdad procesal ha sido ampliamente desarrollada por Luigi Ferrajoli (Ferrajoli, 1989: 45-70). 19 Adems de las dos estrategias reseadas, podran esgrimirse otras que adopten el mismo camino de intentar cuestionar las premisas del argumento condenatorio. As, por ejemplo, podra cuestionarse la primera premisa y sealar que no hay razones para sostener que el Estado posee ninguna obligacin moral respecto al castigo de los culpables, sino simplemente que los individuos culpables no tienen derecho a no ser condenados. Alternativamente, podra cuestionarse la premisa que hace referencia al deber de no contribuir de modo deliberado para que otro no satisfaga sus obligaciones morales. Slo existira el deber de cumplir las propias obligaciones pero no el deber adicional de no entorpecer de modo deliberado el cumplimiento de las obligaciones por parte de otro. Finalmente, podra ponerse en cuestin la premisa que sostiene que el abogado argumenta a favor de la inocencia de su cliente. El abogado se limitara a prestar asistencia tcnica, garantizando que los derechos de su cliente sean respetados, no sosteniendo su inocencia.
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son promovidos por la accin, en principio moralmente incorrecta, de procurar que un culpable no reciba la condena que merece.20 La accin del abogado del Diablo infringe o no respeta ciertos valores especficamente contribuye a que una injusticia sea realizada, pero la misma accin promueve a travs de sus consecuencias otros valores especficamente, aquellos corporizados en el sistema adversarial.21 Esta manera de resolver el problema, sin embargo, no es inocua. Que la conducta inmoral del abogado promueva valores morales en un sentido ms remoto, provoca problemas adicionales. Por un lado, seala William H. Simon:
demands of the lawyer an exacting moral ascetism. Her inmmediate experience implicates her in violations of the values to which she is most fundamentally committed; the redeeming beneficial effects occur somewhere outside of her working life, perhaps invisible. So in a way most readily associated with religious norms, the lawyering role demands a deferral of the ethical gratification of experiencing the good to which ones right conduct contributes (Simon, 1998: 2).
20 Esta razn para defender a alguien a quien el abogado sabe culpable es denominada por Barbara Allen Babcock The garbage collectors reason. Seala al respecto, poniendo de manifiesto el sacrificio que implica para el abogado acometer tal tarea: Yes, it is dirty work, but someone must do it. We cannot have a functioning adversary system without a partisan for both sides (Babcock, 1984: 6). 21 Se trata, como es obvio, de un tipo de justificacin consecuencialista que considera moralmente correcto no respetar ciertos valores morales si esto promueve en mayor medida el mismo valor o alguno diferente. Aunque la accin del abogado del Diablo transgrede un valor moral y, por lo tanto, es moralmente incorrecta una vez que se toman en consideracin sus consecuencias remotas, se aprecia que se encuentra moralmente justificada. Tambin existen versiones no consecuencialistas de esta tercera estrategia. stas intentan justificar la conducta del abogado del Diablo a partir de los valores que justifican el sistema adversarial. No obstante, la justificacin no se hace a partir de las consecuencias remotas de su accin. Por el contrario, se sostiene que si el sistema adversarial est moralmente justificado, y si una de sus normas es el derecho de defensa con independencia de si la persona es culpable o no, entonces el acto del abogado que defiende a un culpable al igual del que defiende a un inocente es uno que se encuentra justificado en dicho derecho y, por tanto, honra el valor en el que ste se funda. Eduardo Rivera Lpez ha explorado y criticado esta versin deontolgica del argumento (Rivera Lpez, 2010). Cristian Fatauros ha presentado una objecin a la lnea argumental desarrollada por Rivera Lpez (Fatauros, 2011).
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El abogado del Diablo se percibe a s mismo como alguien que debe estoicamente soportar el componente inmoral de su profesin, en aras de promover un valor moral mayor. Haciendo referencia a esta experiencia, Ben Brafman, un famoso abogado del Diablo neoyorquino, confesaba en un reportaje: Quizs cien clientes me han dicho, tal vez mi familia estara mejor si me suicido. Tienes que contenerte de decirles, Puede que ests en lo correcto. En lugar de responderles eso regreso a casa y digo, Hoy ha sido uno de esos das, as que djenme slo por unos minutos (Hoffman, 2004). Por otro lado, requiere que el abogado suspenda o al menos desestime sus juicios morales a la hora de ejercitar su profesin. Despus de todo, aunque su sensibilidad moral le diga que la accin de procurar la absolucin de quien sabe que merece la condena es moralmente incorrecta, existen consecuencias beneficiosas a largo plazo, no perceptibles por l, que la justifican. Esto provoca un tipo de fractura moral entre su vida profesional donde no debe realizar o no debe prestar atencin a sus juicios morales y su vida personal donde su propio juicio moral debe tener plena vigencia. El mismo Brafman agregaba en una entrevista en la que se le preguntaba acerca de su defensa de miembros de la mafia: Y aun si son miembros de la mafia, qu importancia tiene? Si una persona como yo comienza a dictar juicios morales no debera dedicarse a esta profesin (Gordon, 1998).22 Las tres estrategias son insatisfactorias por la misma razn: su utilizacin trae aparejados costos inaceptables. Esto se debe a que, o bien ponen en cuestin premisas del argumento condenatorio que son altamente plausibles la justicia de las normas sustantivas, la posibilidad de conocer la culpabilidad, o bien conceden que la conducta de los abogados del Diablo es prima facie inmoral aunque esta inmoralidad sea derrotada por beneficios morales de largo alcance. En consecuencia, para evitar los costos que las estrategias usuales traen aparejados es necesario, por un lado, ofrecer un argumento que, a semejanza de las primeras estrategias, muestre la falsedad de alguna de las premisas del
22 Es de destacar que hasta los propios abogados, y no slo el pblico en general, ven a este tipo de abogados como realizando algo inmoral. Respecto a esto seala Hoffman: Los abogados que defienden a la mafia son vistos por lo general por el resto de los abogados como moralmente comprometidos (Hoffman, 2004).
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argumento condenatorio. Esto evita tener que aceptar que la actividad de los abogados del Diablo es inmoral y vuelve innecesario la tarea de redimirla a travs de sus consecuencias remotas beneficiosas. Por otro lado, el argumento debe poner en cuestin una premisa que, a diferencia de lo que suceda con las primeras estrategias, no se encuentre fundada en algunas de nuestras convicciones morales o epistmicas ms fundamentales. El argumento que ofrecer en la seccin siguiente pretende alcanzar este doble objetivo. La lnea de crtica que pretendo explorar, al igual que la primera estrategia fallida, cuestiona la primera premisa normativa, pero, a diferencia de sta, no niega la existencia por parte del Estado de una obligacin de castigo, sino la concepcin objetivista de obligacin sobre la que la premisa descansa. Es decir, aunque no cuestiona el carcter justo de la norma sustantiva y acuerda en que si la norma sustantiva es justa, el mejor curso de accin que el Estado puede adoptar es el de condenar a los culpables y slo a ellos, discrepa con la concepcin de obligacin que sostiene que un acto es moralmente obligatorio para un agente slo si efectivamente es el mejor curso de accin. La estrategia defensiva que voy a perseguir afirma que el argumento condenatorio es incorrecto porque asume una concepcin objetivista de obligacin moral que es incorrecta. En la seccin siguiente reconstruir las crticas que se han dirigido en contra de esta concepcin de obligacin y presentar una concepcin que es inmune a las mismas: la concepcin prospectiva. Finalmente, con la nueva concepcin de obligacin moral a mano, revisar el argumento condenatorio para mostrar como su conclusin en contra de los abogados del Diablo no se sigue. V. Una nueva estrategia defensiva a) Una concepcin prospectiva de obligacin Michael Zimmerman (2008) ha dirigido un poderoso ataque en contra de la concepcin objetiva de obligacin, y ha argumentado a favor de lo que denomina la concepcin prospectiva. En rigor de verdad, Zimmerman tambin ha mostrado las deficiencias de la concepcin
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subjetiva de obligacin, que seala que uno est obligado moralmente a adoptar aquel curso de accin que uno cree que es el mejor. No obstante, a los fines del presente trabajo me detendr en los argumentos que ha dirigido en contra de la concepcin objetiva, por ser sta la que subyace al argumento condenatorio que pretendo criticar.23 Antes de abordar las crticas a la concepcin objetiva de obligacin, un caso hipottico ideado por Zimmerman puede ser de utilidad para comprenderla. Imaginemos que una mdica Jill tiene un paciente John que sufre de una afeccin a la piel. Jill tiene la opcin de administrarle a John tres drogas: A, B y C. Jill, adicionalmente, dispone de cierta evidencia sobre los resultados que sern producidos por cada droga: Toda la evidencia de la que dispone Jill indica (de modo acertado) que darle a John la droga B lo curara parcialmente y darle ninguna droga volvera su enfermedad incurable, pero tambin indica (de modo desacertado) que darle la droga C lo curara completamente y darle la droga A lo matara (Zimmerman, 2008: 17). En realidad, en contra de la evidencia disponible, darle la droga C lo matar y darle la A lo curar completamente. Frente a este caso, quienes defienden la concepcin objetivista de obligacin, sealan que, si la mdica, basada en la evidencia, le da la droga C causndole la muerte no ha cumplido su obligacin mo23 Las consecuencias contraintuitivas que se siguen si uno acepta la concepcin subjetiva son cuatro: a) Todos los agentes poseeran una clase de infalibilidad moral. Dado que la concepcin vuelve nuestras obligaciones morales una funcin de nuestras creencias, y dado que tenemos un acceso directo a nuestras propias creencias, determinar a que estamos obligados sera slo una cuestin de introspeccin. No podemos equivocarnos a la hora de determinar lo que creemos, si excluimos los errores de inferencia. Si fuese cierta la visin subjetiva, entonces, no podramos equivocarnos al determinar a qu estamos moralmente obligados (Zimmerman, 2008: 13-14). b) Sera posible eximirme de la obligacin moral de realizar un acto simplemente por no prestar la debida atencin a las circunstancias en las que me encuentro. Si debido a mi negligencia fallo en advertir que un acto es el mejor, y por tanto no creo que es el mejor, entonces no estoy moralmente obligado a realizarlo (Zimmerman, 2008: 14). c) Basta que alguien crea que lo que est llevando adelante es el mejor curso de accin, para que haya cumplido su obligacin moral. Si Hitler, por ejemplo, crea que matar judos era el mejor curso de accin, entonces estaba moralmente obligado a matarlos (Zimmerman, 2008: 15). d) Viola el principio de debe implica puede, porque si creo falsamente que puedo hacer algo y adicionalmente creo que es el mejor curso de accin, entonces con total independencia de que en realidad no pueda realizar la accin, tengo la obligacin moral de hacerlo (Zimmerman, 2008: 15-16).
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ral, puesto que el mejor curso de accin contrario a lo que la evidencia sugera era administrarle la droga A. No obstante, su falta de conocimiento hace que la transgresin no le sea moralmente reprochable. Este modo de interpretar el caso le permite a los objetivistas acomodar la intuicin moral de que nada puede reprocharse al mdico, sin tener que concluir que nada tenemos para reprocharle porque no hay ninguna obligacin que haya transgredido. Su obligacin era adoptar el mejor curso de accin, seala el objetivista, y no la ha cumplido. No obstante, no hay reproche porque la errnea evidencia de la que dispona acta como excusa moral. Cabe destacar que ste es el mismo tipo de razonamiento que se utiliza en el argumento condenatorio de los abogados del Diablo para no reprochar moralmente al Estado que no condena a un culpable debido a la falta de evidencia, y s reprochar moralmente al abogado que conociendo la culpabilidad de su cliente arguye por su absolucin cuestionando la validez y la fuerza del material probatorio. Aunque el Estado transgredi su obligacin moral de condenar al culpable, la insuficiencia de evidencia de la que dispona para establecer su culpabilidad determina que no sea moralmente reprochable. El abogado, en cambio, que sabe que es culpable, no puede esgrimir esta excusa para eximirse del reproche moral por incumplir el deber de no contribuir de modo deliberado a que el Estado no satisficiese su obligacin moral. El abogado saba que el Estado tena la obligacin de castigar a su cliente, saba que su cliente era culpable, y an as procur que fuese absuelto explotando el carcter imperfecto del sistema. La clave de la respuesta objetivista al caso recin planteado es, por un lado, la distincin entre que un acto sea moralmente incorrecto y que el agente que lo realiza sea moralmente reprochable y, por otro, la tesis de que la incertidumbre o la evidencia defectuosa es una excusa a la reprochabilidad, pero no incide a la hora de determinar cul es la accin correcta. Lo correcto sigue siendo elegir la alternativa cuyos resultados son efectivamente los mejores. No obstante, si uno altera ligeramente el caso la respuesta de la concepcin objetiva pierde su plausibilidad, lo cual es una razn para cuestionar su correccin. El caso que sirve para cuestionar a la concepcin
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objetiva es uno ideado por Frank Jackson (1991: 462-463).24 El mismo es semejante al recin presentado, slo cambia la evidencia disponible. Ahora, [t]oda la evidencia de la que dispone Jill indica (de modo acertado) que darle a John la droga B lo curara parcialmente y no darle ninguna droga volvera su enfermedad incurable, pero deja completamente indeterminado si darle la droga A o la C lo curara completamente o si darle la droga A o la C lo matara (Zimmerman, 2008: 17).25 En estas circunstancias, qu debera hacer Jill?, cul es su obligacin moral? Nuestra intuicin moral frente a este caso es que la mdica tiene la obligacin moral de administrarle al paciente la droga B. No obstante, sta es una respuesta de la cual la concepcin objetiva no puede dar cuenta. La distincin entre la incorreccin de la accin y la reprochabilidad moral del agente, y la apelacin a la incertidumbre como excusa del reproche moral, no son aqu de utilidad. Jill no puede decir como s poda en el caso anterior que al darle la droga B estaba intentando hacer lo que era mejor para John dada la evidencia de la que dispona. La razn de ello es clara, en este caso la evidencia indica que darle la droga B no producir el mejor resultado. El mejor resultado se producira si le diese la droga A o C. Administrarle la droga B es el segundo mejor curso de accin, no el primero. Que nuestra intuicin frente al caso sea que Jill est obligada moralmente a administrar la droga B muestra que no consideramos que lo moralmente obligatorio sea adoptar el mejor curso de accin disponible para el agente. Es decir, no consideramos que la concepcin objetiva de obligacin sea correcta. En reemplazo de la concepcin objetiva de obligacin, Zimmerman propone otra que s puede acomodar nuestras intuiciones en el caso anterior. Seala: Darle a John la droga B es lo que llamar prospectivamente mejor, en tanto es lo que le da a Jill la mejor perspectiva de alcanzar lo que es de valor en la situacin [a saber, la recuperacin de la salud de John](Zimmerman, 2008: 18-19). La concepcin de obli24 Zimmerman reconoce que este caso fue el que le hizo revisar su conviccin de que la incertidumbre deba funcionar slo como una excusa al reproche moral, pero no deba alterar nuestras obligaciones morales (Zimmerman, 2008: IX-X). 25 La presentacin que hace Zimmerman del caso es ligeramente diferente de la que hace Jackson, aunque ambas versiones son idnticas en sus elementos esenciales.
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gacin moral que surge del caso ideado por Jackson es una que sostiene que [u]n agente debe realizar una accin si, y slo si, es la opcin prospectivamente mejor que posee (Zimmerman, 2008: 19). Que algo sea prospectivamente mejor, por su parte, no equivale a que probablemente sea lo mejor. En el caso de Jackson, Jill sabe con total certeza que darle la droga B no es el mejor curso de accin, sino el segundo mejor, y an as cree que es lo mejor que puede hacer. Es lo mejor en sentido prospectivo. Zimmerman propone entender aquello que es prospectivamente mejor en trminos de valor esperado. La accin que es prospectivamente mejor es aquella que, con ciertas cualificaciones, maximiza el valor esperado. Las cualificaciones se refieren a ciertos refinamientos que Zimmerman introduce en la formulacin de la concepcin en trminos de valor esperado para dar cuenta de algunas dificultades.26 El valor esperado de un acto es una funcin de los valores actuales que tienen sus posibles resultados ponderados por la probabilidad de que acaezcan. El primer refinamiento que debe introducirse es que la probabilidad relevante aqu es de ndole epistmica. Este tipo de probabilidad tiene que ver con el grado de certeza con relacin a ciertas proposiciones que est justificado que un agente posea con base en cierto cuerpo de evidencia. Explicando la probabilidad epistmica seala Zimmerman:
Si una proposicin, p, es cierta para alguien, S (esto es, si S est justificado epistmicamente en tener completa confianza en p), entonces la probabilidad de p para S es 1. Si p es cierta para S, entonces su negacin, p, es ciertamente falsa para S; en este caso, la probabilidad de p para S es 0. Si p y p estn contrabalanceadas para S (esto es, S est justificado en tener alguna confianza tanto en p como en p), entonces la probabilidad de cada una de estas proposiciones, p y p, para S es 0.5. Si S est justificado en tener mayor confianza en p que en p, entonces la probabilidad de p para S es mayor que 0.5 y a probabilidad
26 En el texto me ocupar slo de dos de estos refinamientos, por considerarlos relevantes para el problema que nos ocupa. Para no entorpecer la lectura, el resto de ellos ser consignado en las notas aclaratorias, debiendo entenderse que cada vez que hago referencia al valor esperado de una accin deben incluirse todas estas cualificaciones.
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de p es menor que 0.5; en tal caso, p puede decirse que es probable para S, y p improbable (Zimmerman, 2008: 36).
Antes de introducir el segundo refinamiento, puede ser de utilidad ofrecer la reconstruccin formal que Zimmerman hace del caso de Jill utilizando la idea de valores esperados con base en probabilidades epistmicas. Dado que existen cuatro posibles resultados cura total, cura parcial, incurabilidad y muerte y que el mejor resultado es el primero y el peor el ltimo, imaginemos que sus valores actuales son respectivamente 50, 40, 0 y -100. Las opciones, o cursos de accin alternativos son cuatro: administrar la droga A, la B, la C o no administrarle ninguna. Las probabilidades con base en la evidencia disponible para Jill de que cada curso de accin produzca cierto resultado son: si le administra la droga B existe una certeza completa de cura parcial (la probabilidad de cura parcial es 1), si le administra la A existe una igual probabilidad de cura total o muerte (la probabilidad de cura total es 0.5 y la probabilidad de muerte es 0.5), idnticas probabilidades se aplican a la opcin de administrarle la droga C, finalmente, si no le administra ninguna droga existe una certeza completa de incurabilidad permanente (la probabilidad de incurabilidad es 1). Si ponderamos el valor de cada resultado posible de un curso de accin con la probabilidad de que acaezca, obtenemos el valor esperado de dicho curso de accin. As, el valor esperado de cada curso de accin es: Administrar A = [(50 x 0,5) + (-100 x 0,5)] = -25 Administrar C = [(50 x 0,5) + (-100 x 0,5)] = -25 Administrar B = (40 x 1) = 40 No administrar ninguna = (0 x 1) = 027 La intuicin moral de que lo moralmente obligatorio es administrarle a John la droga B muestra que no consideramos que sea obligatorio moralmente adoptar el mejor curso de accin, puesto que administrar
27 Los valores y las probabilidades son atribuidos de modo arbitrario puesto que se trata de un caso hipottico, pero a pesar de ello sirven para mostrar el atractivo de la concepcin prospectiva.
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la droga B no es el curso de accin con el mayor valor actual. No obstante, administrar la droga B maximiza un valor, maximiza el valor esperado de acuerdo con la evidencia disponible para el agente, lo que sirve para dar sustento a la concepcin prospectiva.28 De modo que lo que muestra el caso es que nuestras obligaciones morales pueden verse alteradas de acuerdo con la evidencia que tengamos disponible en cada circunstancia. La obligacin moral consiste en adoptar el curso de accin que es prospectivamente mejor, esto es, el que tiene el mayor valor esperado. El valor esperado de un curso de accin, por su parte, depende de la probabilidad epistmica de sus resultados, y el grado de probabilidad epistmica depende de la evidencia disponible para el agente. En este punto, un segundo refinamiento debe introducirse si queremos que la interpretacin de lo prospectivamente mejor en trminos de valor esperado recoja nuestras intuiciones morales. El problema reside en que el valor esperado es una funcin de la evidencia disponible para el agente, no de la confiabilidad de la evidencia. Sin embargo, lo prospectivamente mejor es una funcin no slo de la evidencia disponible, sino adicionalmente del grado de confiabilidad de la evidencia. Lo prospectivamente mejor es una funcin del valor esperado y de la confiabilidad de la evidencia. Para graficar el problema, Zimmerman propone una variante del caso de Jill. Imaginemos la siguiente situacin:
Jill tiene que elegir entre dos drogas, A y B, cul administrarle a John. Para cada droga la probabilidad para Jill de que administrarla cure completamente a John es 0.7, y la probabilidad de que no sea efectiva pero
28 La concepcin prospectiva se diferencia tanto de la concepcin objetiva porque lo moralmente obligatorio es sensible al cuerpo de evidencia disponible para el sujeto como de la subjetiva porque lo moralmente obligatorio no depende de las creencias que el sujeto efectivamente posea. Si alguien quiere poner de manifiesto que la concepcin prospectiva no es subjetiva diciendo que se trata de una concepcin objetiva, no existe ningn problema en hacerlo. Lo nico que es necesario tener en mente es que siguen existiendo tres tipos diferentes de concepciones de obligacin: uno que es insensible a los estados mentales y a la evidencia disponible, otro que es sensible a la evidencia disponible y otro que es sensible a los estados mentales. Qu rtulo pongamos a estas concepciones por ejemplo, que denominemos a las dos primeras como variantes de objetivismo que se diferencian de la tercera no tiene ninguna consecuencia para el argumento que se ofrece en el texto. Agradezco a un rbitro annimo el haberme sugerido explicitar este punto.
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inocua es de 0.3 [] La droga A ha sido ampliamente investigada; los datos son abundantes. La droga B casi no ha sido investigada, en verdad los datos son muy pobres (Zimmerman, 2008: 55).
En este caso, concluye Zimmerman, nuestra intuicin moral es que Jill debera dar a John la droga A y no debera darle la B, aun si el valor esperado de cada opcin es el mismo. Nuestra intuicin sera la misma aun si el valor esperado de administrarle la droga A fuese ligramente inferior al de darle B. La concepcin de obligacin moral a la que dan sustento las intuiciones suscitadas por los casos analizados es una que sostiene que el curso de accin por el que un agente debe optar es aquel que es el prospectivamente mejor, entendido como aquel que tiene el mayor valor esperado, donde lo relevante es la probabilidad epistmica determinada a partir de la evidencia disponible para el agente y donde la evidencia es ponderada segn su grado de confiabilidad.29 Lo que el caso ideado
29 Existen otros refinamientos que deben realizarse para que la concepcin prospectiva pueda acomodar todas nuestras intuiciones morales. Uno seala que aquello que debemos hacer no slo es una funcin de la evidencia disponible respecto a los resultados posibles de nuestras acciones, sino tambin a la evidencia de la evidencia disponible respecto al valor actual de cada resultado. Para referirse a este tipo de valor que tambin es sensible al grado de probabilidad de que un resultado posea un valor actual, Zimmerman utiliza el rtulo de valor expectable. Distinguiendo el valor esperado del valor expectable, seala: Mientras que el valor esperado, ev, de un acto es una funcin de las probabilidades de sus posibles resultados y de los valores actuales asociados con esos resultados, el valor espectable, e*v, de un acto es una funcin de las probabilidades de sus posibles resultados y de los probables valores asociados con estos resultados Lo que la concepcin prospectiva sostiene, una vez agregada esta precisin, es que [u]n agente debe realizar un acto si, y slo si, es la opcin que tiene el mayor valor espectable para el agente (Zimmerman, 2008: 38-39). Otro refinamiento sostiene que lo que debemos hacer no slo es sensible a la evidencia disponible en relacin con los posibles resultados de nuestras opciones y de los valores probables de esos resultados, sino adicionalmente a la evidencia de la que disponemos respecto de esta evidencia. El punto de Zimmerman es que el hecho de que alguien est justificado en creer algo, no implica que su creencia de que est justificado en creerlo lo est. En su opinin, la evidencia respecto del valor expectable de una alternativa puede ser tan defectuosa como la evidencia respecto de su valor actual y en este caso lo relevante es el valor expectable del valor expectable de la alternativa. El hecho de que existan diferentes niveles de evidencia necesariamente conlleva esta conclusin (Zimmerman, 2008: 39-40). Como pueden existir distintos niveles de evidencia, esta conclusin amenaza un regreso al infinito. Sin embargo, dadas las limitaciones epistmicas de los seres humanos, agrega Zimmerman, existir un nivel L de evidencia ms all del cual no nos estar disponible otro o, de haberlo, ser uno tal que el maximizar el valor expectable a ese nivel tambin lo har al nivel L. En este caso, L es el nivel definitivo de evidencia para un agente (Zimmerman, 2008: 41). Con esta precisin en mente, Zimmerman vuelve a modificar
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por Jackson muestra y es recogido por la concepcin prospectiva de obligacin es que el grado de incertidumbre de un agente, que depende de la magnitud y confiabilidad de la evidencia disponible, incide a la hora de determinar qu est obligado a hacer. No es el caso que lo moralmente obligatorio sea adoptar el mejor curso de accin y que la incertidumbre la carencia de evidencia disponible acte como una excusa al reproche moral por no hacerlo. La incertidumbre elimina el reproche moral por no haber adoptado el mejor curso de accin el que posee el mayor valor actual porque provoca que adoptarlo no sea moralmente obligatorio.30 Una vez consignados los argumentos a favor de la concepcin prospectiva de obligacin, es tiempo de ver las consecuencias que se siguen para el argumento condenatorio esgrimido en contra del abogado que sabiendo la culpabilidad de su cliente arguye a favor de su absolucin intentando socavar el valor de la prueba en su contra. Especficamente de lo que se trata es de determinar qu consecuencias se siguen para este argumento, una vez que ha sido descartado que lo moralmente obligatorio es adoptar el mejor curso de accin y que la incertidumbre con base en la evidencia disponible acta como una excusa
el enunciado de la concepcin prospectiva: Un agente debe realizar una accin si, y slo si, es la accin que tiene el mayor valor expectable para el agente a su nivel definitivo de evidencia (Zimmerman, 2008: 42). Por ltimo, dos consideraciones deben tenerse en cuenta a la hora de interpretar el valor prospectivo de una accin como equivalente a su valor esperado o expectable. En primer lugar, no siempre consideramos adecuado comportarnos como agentes que buscan maximizar el valor esperado. Zimmerman utiliza la paradoja de Allais para mostrar que la apelacin al valor esperado debe ser cualificada de modo de dar cuenta de esta complejidad (Zimmerman, 2008: 53-54). En segundo lugar, aunque dos opciones tengan el mismo valor expectable que se calcula a partir del valor esperado un agente puede estar justificado en tratarlas de modo distinto si una de ellas tiene para l un alto costo personal. Si queremos ver en estas opciones personalmente costosas posibles actos supererogatorios, no es posible incluir el costo personal a la hora de determinar qu estamos obligados a hacer. De modo que la concepcin prospectiva debe refinarse para sealar que es obligatorio realizar la accin cuyo resultado tiene el ms alto valor expectable, siempre y cuando no requiera un alto costo personal (Zimmerman, 2008: 55-56). Existen otros refinamientos que no he consignado porque creo que con lo sealado el lector puede tener una visin suficientemente precisa de lo que sostiene la concepcin prospectiva. A los fines del argumento que presento en el texto, debe entenderse que las circunstancias que dan lugar a los refinamientos que he reseado, no se encuentran configuradas. 30 La concepcin prospectiva de obligacin ha sido objeto de variadas rplicas por parte de los objetivistas. Para no entorpecer la lectura, he presentado estas rplicas y las respuestas ofrecidas por Zimmerman en el Apndice al final del trabajo. ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60
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al reproche moral. Qu implicancias tiene respecto a los deberes del abogado defensor el hecho de que la obligacin moral de castigar por parte del Estado sea sensible a la evidencia disponible y a su grado de confiabilidad? V. Una nueva mirada al argumento condenatorio Como se recordar, las dos primeras premisas del argumento eran de ndole normativa. La primera expresaba la obligacin por parte del Estado de castigar a los culpables y slo a ellos. La segunda sostena que era moralmente incorrecto contribuir de modo deliberado para que otro no satisfaga sus obligaciones morales. La tercera y cuarta premisa por su parte, eran fcticas. La tercera afirmaba que el abogado saba que su cliente es culpable. La cuarta expresaba que el abogado, aun conociendo la culpabilidad de su cliente, lo defenda procurando su absolucin cuestionando la validez y la fuerza del material probatorio. La conclusin, finalmente, era que el abogado haba actuado de modo inmoral ya que de manera deliberada haba contribuido sea que tuviese xito o no a que el Estado no satisficiese la obligacin moral enunciada en la primera premisa: castigar al culpable. No obstante, aunque tanto el Estado como el abogado no han cumplido con su obligacin moral, el juicio de responsabilidad que pesa sobre cada uno de ellos no es idntico. Mientras el Estado puede alegar que ignoraba que el individuo a quien no ha castigado era culpable, el abogado no puede alegar que ignoraba la culpabilidad de su cliente. La concepcin objetiva de obligacin cumple dos funciones en este argumento. En primer lugar, como he sealado al exponer el argumento, es una de las razones que justifica la premisa normativa que sostiene la obligacin moral por parte del Estado de castigar a los culpables y slo a ellos. La otra razn es que el mejor curso de accin por parte del Estado es el castigo al culpable y la absolucin al inocente. Si es cierto que ste es el mejor curso de accin y creo que todos estaramos de acuerdo en que lo es y si es correcta la concepcin objetiva de obligacin, entonces el Estado tiene la obligacin moral enunciada en la primera premisa.
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La segunda funcin que cumple la concepcin objetiva es la de permitir no responsabilizar al Estado por el incumplimiento de su obligacin de castigar y s responsabilizar, en cambio, al abogado por haber contribuido a que el Estado no castigase al culpable. En la concepcin objetiva la incertidumbre provocada por la falta de evidencia disponible no sirve para alterar la obligacin por parte del Estado de castigar al culpable, sino slo para excusarlo de su incumplimiento. Dado que aun si el Estado carece de evidencia o si sta no es confiable, sigue teniendo el deber de castigar al culpable, el abogado que procura su absolucin conociendo que no es inocente, no ha cumplido con su obligacin de no contribuir a que el Estado incumpla sus deberes morales. Adicionalmente, la excusa de la ignorancia no est disponible para l, puesto que l dispona de ms informacin que el Estado y saba que era culpable. Dada la importancia de la concepcin objetiva de obligacin para el argumento condenatorio, no es de extraar que lo sealado en contra de ella en el apartado anterior, y la propuesta de reemplazarla por la concepcin prospectiva, tenga un profundo impacto sobre su estructura. Para dimensionar la magnitud del mismo, puede ser de ayuda un caso hipottico. Imaginemos un caso semejante a los que hemos presentado en el primer apartado. Un individuo se encuentra acusado de homicidio y la prueba rendida en el juicio ha sido meramente circunstancial. Sin embargo, el individuo es efectivamente culpable y ha confesado su culpabilidad al abogado defensor. Adicionalmente, le ha pedido al abogado defensor que procure su absolucin. El abogado as lo ha hecho, cuestionando la validez y la fuerza del material probatorio buscando cualquier contradiccin en los testimonios que pudiesen inculpar a su cliente, cuestionando la reconstruccin de los hechos propuesta por la fiscala, mostrando que la evidencia disponible podra dar pie para considerar que otra persona distinta de su cliente podra haber cometido el homicidio, etc. El Estado representado en el juez tiene dos cursos de accin alternativos: condenar al imputado o absolverlo. Cada uno de estos cursos de accin tiene dos resultados posibles: la condena de un culpable o la condena de un inocente; la absolucin de un culpable o la absolucin de un inocente. Dada la escasa evidencia disponible por el juez, la probabilidad de que absuelva a un inocente es
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0.9 y la de absolver a un culpable es 0.1, la de condenar a un inocente es 0.9 y la de condenar a un culpable es 0.1.31 Imaginemos que los valores actuales de cada resultado reflejan que el mejor resultado posible es absolver a una persona si es inocente y el peor es condenarla. Con esto en mente, los valores actuales podran estipularse del siguiente modo: absolver a una persona inocente 100, condenar al culpable 80, absolver al culpable -80, y condenar al inocente -100. En el presente caso, dado que el imputado es culpable, condenar es el curso de accin que posee el mayor valor actual.32 Si la concepcin objetiva de obligacin fuese correcta, entonces el Estado tendra la obligacin de condenar, puesto que es el mejor curso de accin. Sin embargo, como he mostrado, la concepcin objetiva es incorrecta y lo que el Estado debe hacer depende no slo del valor actual de cada curso de accin, sino de la probabilidad epistmica de cada uno de sus resultados posibles y de la confiabilidad de le evidencia sobre la que se funda. El Estado debe seguir el curso de accin que es prospectivamente mejor. El valor prospectivo de cada curso de accin para el caso es el siguiente: Condenar = (0.1 prob. culpa X 80) + (0.9 prob. inocencia X 100) = -82 Absolver = (0.1 prob. culpa X -80) + (0.9 prob. inocencia X 100) = 82 A pesar de que condenar es el mejor curso de accin tiene el mayor valor actual de las alternativas disponibles, 80 frente a -80 de absolver, absolver es el curso de accin prospectivamente mejor, con un valor de 82. Lo que el Estado est obligado a hacer en este caso
31 Para simplificar el caso, he supuesto que el grado de confiabilidad de cada pieza de evidencia es igual. No existen evidencias que sean ms o menos confiables que otras. 32 La atribucin de valores, como no poda ser de otro modo, se asienta en una concepcin filosfico-poltica. Se trata de una concepcin liberal y garantista. El anlisis ofrecido en el texto y la crtica popular al abogado del Diablo presupone que el sistema jurdico y todas sus garantas tendientes a la proteccin del inocente se encuentra moralmente justificado. Estas garantas no hacen ms que corporizar institucionalmente la conviccin moral de que es preferible dejar sin castigo a cierto monto de culpables si esto aumenta la garanta de que los inocentes no sern castigados. Es esta conviccin la que subyace a los valores adjudicados en el ejemplo. Agradezco a un evaluador annimo el haberme mostrado la necesidad de formular esta aclaracin.
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es absolver, con total independencia de que el individuo efectivamente sea culpable. La primera premisa del argumento condenatorio debe ser corregida. La obligacin moral del Estado no es condenar al culpable y absolver al inocente. Su obligacin moral es adoptar el curso de accin condenar o absolver que sea el mejor prospectivamente dado el valor actual de condenar o absolver a personas inocentes o culpables, dada la probabilidad epistmica de que el imputado sea culpable o inocente medida a partir de la evidencia producida en el juicio y disponible para el Estado y de la confiabilidad de la misma. Una vez que la primera premisa normativa es corregida se advierte que el abogado que examina la evidencia disponible para el Estado poniendo a prueba su confiabilidad, no slo no ha entorpecido el cumplimiento de la obligacin moral del Estado, sino que ha contribuido a que la satisfaga. Esto sigue siendo as, aun si de acuerdo con la evidencia disponible para el abogado y no disponible para el Estado, el imputado es culpable con un absoluto grado de certeza. Quien tiene la potestad para absolver o castigar es el Estado y por tanto el cuerpo de evidencia relevante para determinar a qu se encuentra obligado es el disponible para l, no el disponible para el abogado. Si el abogado que conoce que su cliente es culpable, cree que la evidencia en contra de su cliente no es concluyente cree que es posible construir un caso para pedir su absolucin y dirige su defensa del modo ms agresivo posible, cuestionando cada pieza de evidencia e intentando socavar su fiabilidad tal como hizo Philips en el caso Courvoisier o Feldman en el caso Westerfield ha contribuido a que el Estado satisfaga su obligacin moral. De acuerdo con la evidencia disponible para el abogado dada la confesin de su cliente el imputado es culpable. Pero dado que el abogado tiene el deber moral de no contribuir a que el Estado incumpla su obligacin moral, lo relevante es el cuerpo de evidencia disponible para el Estado. Si la evidencia es escasa o poco confiable, el abogado que ayuda a poner de manifiesto este extremo ha cumplido su deber de no contribuir a que el Estado
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incumpla su obligacin moral. Ms an, ha contribuido a que el Estado satisfaga su obligacin moral.33 La supuesta asimetra entre el Estado que absuelve a un culpable y el abogado que con conocimiento de su culpabilidad lo defiende intentando socavar el valor probatorio de la evidencia, desaparece. Quien considera que son moralmente correctas tanto la norma sustantiva que impone la sancin, las normas procesales que regulan el sistema adversarial y los estndares de prueba, como el proceder de los rganos jurisdiccionales, no puede afirmar que el actuar de los abogados del Diablo es moralmente incorrecto. La falta de evidencia que busca poner de manifiesto el abogado del Diablo no funciona como una excusa para el reproche moral que pesa sobre el Estado, sino que altera lo que es moralmente requerido del mismo. El Estado cumple con su obligacin moral de castigar slo a los culpables si adopta el curso de accin que es prospectivamente mejor dada la evidencia disponible, aun si esto implica dejar a un culpable sin castigo. Los abogados del Diablo, al someter a un riguroso escrutinio el material probatorio, contribuyen a que el Estado alcance dicho objetivo. Una posible rplica al argumento que he presentado sera sostener que en realidad el abogado contribuye de modo deliberado a que el Estado no cumpla con su obligacin, al no poner a su disposicin la evidencia con la que cuenta. Si el abogado sabe de la existencia de evidencia que acredita la culpabilidad de su cliente, no ponerla a disposicin del Estado implicara contribuir de modo deliberado a que no satisfaga su obligacin moral. Especficamente, si el cliente ha confesado su culpabilidad al abogado, y ste no comunica esta informacin al tribunal,
33 Zimmerman aborda un caso semejante al que se presenta entre el abogado y el Estado. Lo relevante aqu es que ambos agentes tienen acceso a un cuerpo distinto de evidencia. En el caso presentado por Zimmerman, un agente, Jack, tiene acceso a evidencia que muestra que la droga A produce la cura total, evidencia que no est disponible para Jill. Zimmerman nos propone imaginar que Jill pide consejo a Jack sobre lo que debera hacer. En esta situacin la Visin Prospectiva implica que si Jack le dijese a Jill que ella debe [esto es, que esta categricamente obligada] darle a John la droga A no estara siendo veraz (Zimmerman, 2008: 32). El mero hecho que Jack sabe que administrar la droga A es el mejor curso de accin, y que pueda comunicarse con Jill, no implica que Jill deba darle la droga A. Es slo cuando los fundamentos del conocimiento de Jack [la evidencia] pueden ser impartidos a Jill que esta debe darle la droga A (Zimmerman, 2008: 33).
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no estara poniendo a disposicin del Estado toda la evidencia con la que cuenta. Un primer punto a destacar es que esta crtica no es til para defender la condena popular de la que me he encargado en el texto. Un rasgo de la condena popular es su carcter asimtrico. Slo la conducta del abogado del Diablo es criticada moralmente, mientras que ni el sistema adversarial, ni los estndares de prueba, ni la conducta de los tribunales, es puesta en cuestin. La crtica cuestiona las acciones del abogado del Diablo pero lo hace poniendo en cuestin el sistema adversarial. Especficamente, la crtica pone en tela de juicio que se encuentre moralmente justificado el deber de confidencialidad. Es decir, al igual que la condena popular que hemos estado analizando recae sobre el abogado del Diablo, pero a diferencia de aquella no es asimtrica ya que recae tambin sobre las normas procesales que configuran el sistema adversarial. Es decir, la crtica no puede utilizarse como un modo de rehabilitar a la condena popular del ataque que le he dirigido. Si uno acepta la justificacin moral del deber de confidencialidad, y sostiene que sta es una de las condiciones que deben ser satisfechas para que el poder coercitivo del Estado se ejerza de modo justificado extremos que, por otra parte, no son cuestionados por la condena popular del abogado del Diablo, la evidencia de la que dispone el abogado no est disponible para el Estado. En este caso, los lmites a la evidencia disponible no son empricos sino normativos. Se trata del mismo tipo de lmites que excluyen del cuerpo de evidencia disponible por el Estado a la confesin obtenida con torturas o a la informacin obtenida vulnerando la inviolabilidad de los papeles privados.34 Un segundo punto, ms importante, es que an dejando de lado que la crtica no es apta como defensa de la condena popular, la misma no
34 A diferencia de los individuos que poseen lmites epistmicos empricos, el Estado legtimo esto es, el que se encuentra justificado a ejercitar la coaccin posee adicionalmente lmites epistmicos de ndole normativa. Se trata de lmites genuinos porque son constitutivos de la legitimidad estatal. De no existir, no nos encontraramos en presencia de un Estado legtimo. Mientras que un individuo sigue siendo quien es, si transgrede exigencias morales para obtener informacin, el Estado legtimo deja de ser tal si procede de tal manera. De modo que la evidencia disponible para el Estado no slo se encuentra circunscripta por condicionamientos empricos, sino tambin por restricciones normativas.
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es acertada. La crtica aspira a ser una crtica interna al argumento que he ofrecido toda vez que da por sentada la visin prospectiva de la obligacin moral y pretende mostrar que aun si uno utiliza esta concepcin de obligacin, debe concluir que el abogado del Diablo ha transgredido su deber. No obstante, contrario a lo que sostiene la crtica, si se acepta que aquello que est obligado a hacer el Estado es sensible a la evidencia de la que dispone, no puede concluirse que no poner evidencia a su disposicin contribuye a que no satisfaga su obligacin. No poner evidencia a su disposicin determina cul es el contenido de su obligacin y, por tanto, no puede afirmarse que contribuye a que el Estado no la satisfaga. O bien uno acepta que la evidencia disponible por parte del Estado incide sobre cules son sus obligaciones, o bien uno sostiene que no poner evidencia a su disposicin contribuye a que no satisfaga sus obligaciones. Para sostener que no poner evidencia a su disposicin contribuye a que no satisfaga sus obligaciones, es necesario afirmar contrario a lo que sostiene la visin prospectiva que sus obligaciones no son sensibles a la evidencia de la que dispone.35 VI. Conclusin El argumento presentado permite enfrentar el problema que la condena popular de los abogados del Diablo representa para el ejercicio de la abogaca. A diferencia de las estrategias fallidas que he analizado, no cuestiona la justicia de las normas sustantivas, o la posibilidad de que el abogado conozca la culpabilidad de su cliente. Tampoco concede que la conducta de los abogados del Diablo es prima facie inmoral e intenta contrabalancear la inmoralidad con beneficios de largo alcance. Adoptar la estrategia que he ofrecido no requiere pagar costos inadmisibles. No implica reconocer que el proceso judicial es casi infalible y los abogados completamente incapaces para conocer ciertos
35 El deber por parte del abogado de revelar la confesin de su cliente en tanto evidencia, no puede derivarse de la obligacin del Estado de castigar o absolver con base en la evidencia disponible y del deber de no contribuir a que otro no satisfaga su obligacin moral. Por supuesto, es posible argumentar a favor de este deber adicional de revelar la informacin confiada por su cliente, pero tendr que hacerse con base en otro tipo de razones.
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hechos. Tampoco implica asumir que el juicio de culpabilidad no se refiere meramente a hechos, sino a una oscura verdad procesal. No implica tampoco cuestionar la moralidad del sistema jurdico, presentando al abogado como un infiltrado que intenta combatirlo desde dentro. Por ltimo, no requiere que el abogado se perciba como alguien que debe realizar acciones inmorales con el objeto de promover valores de ms largo alcance, ni le exige suspender o desestimar sus juicios morales cuando ejercita su profesin.36 Por el contrario, la estrategia que he ofrecido permite reconciliar el ejercicio de la abogaca aun en el caso extremo del abogado que defiende a quien sabe culpable con el rol de auxiliar de la justicia. Por supuesto, nada de lo que he dicho sirve para justificar todas las conductas que llevan a cabo los abogados en ejercicio de su profesin, pero s sirve para redimir de la condena moral a aquellos abogados que se limitan a sostener la inocencia de su cliente cuestionando la relevancia de la evidencia disponible. Mientras la condena popular tiende a ver a los abogados del Diablo que proceden de esta manera como una clase de sicarios que venden sus habilidades argumentativas al mejor postor,37 he intentado mostrar que tal juicio descansa en una errnea concepcin de la obligacin moral de castigar que pesa sobre el Estado. Una vez que este error es disipado, es posible ver a la actividad del abogado aun la de los abogados del Diablo en toda su dignidad moral. El abogado vuelve a ocupar el lugar que tradicionalmente le haba sido asignado, el de un servidor pblico que con su actividad ayuda a que el Estado cumpla sus obligaciones morales.
36 Lo sealado permite cualificar el principio de no responsabilidad generalmente emparentado con la visin estndar del ejercicio de la abogaca. Seala Luban comentando la visin estndar del ejercicio profesional, a los fines de luego criticarla, que segn la misma: Un abogado no tiene que juzgar la moralidad del caso de su cliente; es irrelevante para determinar la moralidad de la representacin (Luban, 2007: 20). La visin ofrecida en el texto coincide parcialmente con esta visin. La correccin moral de la defensa no depende de que la causa del cliente sea moralmente correcta. No obstante, s existe un juicio moral que el abogado debe realizar. Debe preguntarse si, dada la evidencia disponible, es la obligacin moral del Estado condenar a su cliente. No se trata de un juicio que recae sobre la conducta individual del cliente que est sujeta a escrutinio judicial, sino de un juicio de moralidad poltica acerca de la conducta del Estado. 37 Luban seala que, segn la visin estndar, los abogados son vistos como pistoleros (Luban, 2007:9).
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Apndice A continuacin sealo las posibles rplicas que un defensor de la concepcin objetiva podra hacer al argumento formulado por Zimmerman con base en el caso de Jackson. Las posibles rplicas son presentadas y refutadas por el propio Zimmerman, y creo que es til examinarlas para comprender cabalmente en dnde subyace el defecto de la concepcin objetiva. Para rescatar a la concepcin objetiva de la objecin que le plantea el caso de Jackson, la primera estrategia que un objetivista podra seguir es sealar que en realidad darle a John la droga B es todava compatible con la concepcin objetiva de obligacin. Esto debido a que, una vez que se analiza el caso, uno advierte que darle la droga B minimiza el riesgo de actuar de modo moralmente incorrecto, matndolo. Esta estrategia, seala Zimmerman, es fallida porque para la concepcin objetiva de obligacin, darle la droga B es actuar de modo moralmente incorrecto, pues no es el mejor curso de accin disponible por el agente y, en el supuesto del ejemplo, lo es con una total certeza dado que la probabilidad de que no se produzca la cura total y s la parcial es completa (Zimmerman, 2008: 20). Una segunda estrategia del objetivista consiste en sostener que el ranking de opciones, y los valores actuales que cada una tiene, han sido representados de modo errneo. En realidad, una vez que el defecto es subsanado, la alternativa B aparece como aquella que tiene el mayor valor actual. Como la estrategia tiene dos puntos de ataque uno referido a las alternativas disponibles y otro a los valores actuales de sus resultados, hay dos modos de llevarla adelante: a) mostrar que las opciones han sido descriptas de un modo equivocado, y b) mostrar que, aun si las opciones estn bien descritas, sus valores actuales han sido mal adjudicados. Zimmerman analiza tres modos posibles en que un objetivista podra cuestionar la descripcin que se ha ofrecido de las opciones. El primero hace hincapi en la idea de que un curso posible de accin una alternativa es algo que el agente puede hacer, donde puede hace
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referencia a algn tipo de control. Con esta idea en mente es posible advertir que aunque Jill puede curar totalmente a John administrndole la droga A, no puede curarlo de modo completo intencionalmente. Si uno tiene control sobre aquello que realiza intencionalmente, y una alternativa es algo sobre lo que uno tiene cierto control, curar totalmente a John administrndole la droga A no es una alternativa para Jill. En cambio, s puede curarlo de modo parcial intencionalmente dndole la droga B, dado que dispone de evidencia respecto a los resultados de B. Una vez descartada como alternativa administrarle la droga A, curarlo parcialmente dndole la droga B resulta la alternativa con el mayor valor actual. El argumento no parece ser correcto porque aun si concedemos que Jill no puede curar de modo intencional a John, sigue siendo cierto que puede administrarle de modo intencional la droga A, y que este curso de accin es el que posee el mayor valor actual, esto es curarlo completamente. Administrarle la droga A sigue siendo algo que Jill puede hacer de modo intencional y, por tanto, debe contar como una alternativa (Zimmerman, 2008: 23). El segundo modo de cuestionar la descripcin de las opciones consiste en sostener que una alternativa no es cualquier accin que el agente pueda hacer de modo intencional, sino un resultado que el agente puede alcanzar de modo intencional, ms all de la accin que utilice como medio para lograrlo. Las acciones posibles en el caso de Jackson son administrarle alguna de las drogas o no administrarle ninguna. Los resultados posibles son cura completa, cura parcial, incurabilidad y muerte. Los nicos resultados que el agente puede alcanzar de modo intencional son cura parcial e incurabilidad y, por tanto, las nicas acciones que cuentan como opciones son administrarle la droga B alcanzando intencionalmente la cura parcial o no administrarle ninguna alcanzando intencionalmente la incurabilidad permanente. En consecuencia, entre las dos opciones disponibles para el agente, administrarle B es la que tiene el mayor valor actual. En respuesta a este argumento, Zimmerman muestra que es falso que nuestras obligaciones morales y por ende nuestras opciones se restrinjan slo a aquellos resultados que pueden ser alcanzados de modo
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intencional. Para ello modifica el caso de Jill estipulando que el riesgo de darle la droga A o C no es la muerte, sino una cura parcial ligeramente inferior a la que se lograra con B. En esta situacin, sostiene, nuestra obligacin sera darle A o C, a pesar de que ninguno de los dos posibles resultados cura total o cura parcial ligeramente inferior sera algo que podemos alcanzar de modo intencional (Zimmerman, 2008: 24). El tercer modo de cuestionar la descripcin de opciones consiste en poner en tela de juicio la manera en que son descritos los resultados. Esta objecin afirma que aunque Jill no puede curar intencionalmente o matar intencionalmente a John, s puede curarlo o matarlo intencionalmente. Este resultado disyuntivo es peor que la cura parcial intencional. Por tanto, elegir administrarle B es la alternativa con el mayor valor actual. Para mostrar lo equivocado de este argumento, Zimmerman modifica nuevamente el caso de Jill de modo que cada resultado cura total, parcial, incurabilidad o muerte sea un resultado posible de cada curso de accin alternativo que Jill puede elegir. Lo que Zimmerman propone modificar al caso original es lo siguiente: la probabilidad de cura total si Jill administra la droga A es 0.4, la probabilidad de cura parcial 0.2, la de incurabilidad 0.2, y la de muerte 0.2. Para las drogas B y C la probabilidad de cura parcial es 0.4, cura total 0.2, incurabilidad 0.2, y muerte 0.2. Si no administra a John ninguna droga la probabilidad de cada resultado es 0.25. Frente a esta nueva situacin, todos diramos que lo que debe hacer Jill es administrarle la droga A, aun si no puede alcanzar de modo intencional una completa cura al hacerlo y aun si todas las disyunciones de resultados intencionalmente alcanzables son idnticas. Si fuese cierto lo que sostiene la objecin, todas las opciones en tanto conducen a la misma disyuncin de resultados deberan contar por igual. En rigor de verdad, no existiran diferentes opciones, dado que todas conducen a la misma disyuncin de resultados. No obstante, nuestra intuicin es que no slo son diferentes, sino que una de ellas es la que estamos moralmente obligados a elegir (Zimmerman, 2008: 25-26).
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Habiendo fracasado el intento objetivista de cuestionar la descripcin de las opciones en el caso ideado por Jackson, el camino que le queda abierto para cuestionar la validez de las intuiciones contrarias a la concepcin objetivista suscitadas por el caso, es mostrar que los valores actuales atribuidos a cada alternativa son incorrectos. Si las opciones estn bien descritas y nuestra intuicin moral es que es obligatorio moralmente administrar la droga B, lo que debe mostrar quien pretenda defender la concepcin objetiva de obligacin es que en realidad los valores adjudicados a cada alternativa estn mal calculados, y que una vez que el defecto ha sido corregido, se advierte que administrar la droga B es el curso de accin con el mayor valor actual. Especficamente, puede sealar el objetivista, al calcular el valor actual de cada alternativa no se ha descontado el disvalor actual del riesgo. Una vez se descuenta el disvalor actual del riesgo, la alternativa de administrarle la droga A que efectivamente lo curara pero que, dada la evidencia disponible, es altamente riesgosa deja de ser el curso de accin que tiene el mayor valor actual. Una vez que al valor actual de la cura total se le descuenta el riesgo actual de producir la muerte, el valor actual de administrarle la droga A pasa a ser menor que el valor actual de administrarle la droga B, esto es, que el valor actual de la cura parcial sin ningn descuento por riesgo. La rplica de Zimmerman a este argumento cuestiona, en primer lugar, lo sealado sobre el modo de descontar el disvalor actual del riesgo. Si lo que seala la objecin fuese cierto, desde el punto de vista de Jill debera ser preferible darle la droga A a la C, porque el valor actual de la droga A, una vez descontado el disvalor actual del riesgo, es mayor que el valor actual de la droga C. No obstante, ste no es el caso y para Jill dada la evidencia de la que dispone darle una droga u otra le parecer igualmente inadecuado. En segundo lugar, adjudicar invariablemente un disvalor al riesgo no parece correcto puesto que en ciertas circunstancias algunas opciones nos parecen incorrectas por ser demasiado conservadoras, esto es, por ser insuficientemente arriesgadas (Zimmerman, 2008: 26-27).38
38 Adicionalmente, Zimmerman modifica el caso de Jackson para mostrar que aun si se descuentan los valores actuales teniendo en cuenta el riesgo los resultados siguen siendo contrarios a la concepcin objetivista.
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Si el objetivista no tiene xito en su segunda estrategia mostrar que la descripcin de opciones y la adjudicacin de valores actuales en el caso de Jackson es incorrecta puede todava intentar otras. La tercera estrategia que podra utilizar, afirma Zimmerman, es la de distinguir entre diferentes sentidos de deber. Lo que muestra el caso ideado por Jackson no es que Jill no debe objetivamente administrarle la droga A tal como sostiene la visin objetiva, sino que adicionalmente debe prospectivamente administrarle la droga B. Una vez que se advierte que hay dos sentidos de debe uno objetivo y el otro prospectivo la objecin desaparece. En respuesta a esta estrategia, Zimmerman seala que debe no es ambiguo. Tiene que ser entendido como haciendo referencia a la existencia de una obligacin moral categrica, y debe ser entendido que quien se pregunta por lo que debe hacer, est interesado en establecer cules son sus obligaciones morales categricas. ste es el sentido en que los objetivistas utilizan la palabra debe y ste es el sentido en que se la usa en el caso de Jill (Zimmerman, 2008: 27). Una cuarta estrategia que el objetivista podra ensayar para mostrar que en realidad Jill estaba obligada a seguir el mejor curso de accin, esto es, aqul con el mayor valor actual, es la siguiente. Supongamos que Jill, luego de administrarle la droga B, se entera que era en realidad la droga A la que curara completamente a John. Seguramente Jill se lamentar de no haber sabido esto y de no haber tomado el mejor curso de accin para aliviar a John. Ahora bien, contina la objecin, si al darle la droga B hubiese hecho lo que deba hacer qu podra explicar que se lamente? Que se lamente, concluye la objecin, muestra que ella piensa que su obligacin era tomar el mejor curso de accin, esto es administrarle la droga A. El argumento de Zimmerman en contra de esta estrategia consiste en mostrar que no siempre que nos lamentamos por un estado de cosas es porque tambin nos lamentamos por la accin que lo ha producido. Cualquier persona moralmente sensible preferir que exista aquel estado de cosas en donde el valor actual est maximizado. Es posible pensar que lo que uno deba hacer era optar por una alternativa que no tena el mayor valor actual, y al mismo tiempo lamentarse por el estaISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60
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do de cosas producido. En este caso uno se lamenta del estado de cosas producido por la accin que uno ha realizado debido a la incertidumbre fundada en la evidencia defectuosa, pero no por la accin realizada. Por lo tanto, concluye Zimmerman, mostrar que Jill se lamentara no basta para objetar la concepcin prospectiva, sera necesario mostrar adicionalmente que se lamentara del curso de accin que sigui y no del estado de cosas sub-ptimo que tal curso de accin ha provocado (Zimmerman, 2008: 29). Una estrategia alternativa que el objetivista podra utilizar es distinguir entre tipos de obligaciones morales. Imaginemos una persona que azarosamente sin basarse en ninguna evidencia, de manera sistemtica acierta con relacin a cual es la mejor opcin. No debera tomar el mejor curso de accin, ms all de la evidencia disponible? Si ste es el caso, esto muestra que existe una obligacin fundamental de maximizar el valor actual y una obligacin derivada cuando las circunstancias cambian y uno es alguien que no tiene tanta suerte de actuar responsablemente respecto a la maximizacin del valor. En el caso de la persona con suerte, coinciden la obligacin fundamental y la derivada. En el resto de los individuos normales nosotros, la obligacin fundamental y la derivada no coinciden. Sin embargo, en ambos casos la obligacin fundamental sigue siendo la misma: maximizar el valor actual, optar por el objetivamente mejor curso de accin. Zimmerman dirige tres cargos contra la distincin propuesta entre obligacin fundamental y derivada. En primer lugar, la distincin es oscura porque no puede apreciarse como una obligacin puede derivarse de otra cuando las dos estn en conflicto. Mientras una manda maximizar el valor actual, la otra prescribe un curso de accin diferente. En segundo lugar, la distincin es confusa porque vuelve a plantear el problema de cul es el deber que tengo deber de seguir, el fundamental o el derivado. Finalmente, la distincin es inmotivada porque no se aprecia por qu la persona con suerte tendra el deber de seguir el mejor curso de accin y de dar la droga A. El hecho de que tenga suerte no quita que dar la droga A sera tomar un riesgo irrazonable de daar a otro (Zimmerman, 2008: 29-30).
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La ltima estrategia, analizada por Zimmerman, que el objetivista podra adoptar es la siguiente. Imaginemos que Jill, luego de haber tomado la decisin de administrar la droga B, accede a nueva evidencia que le muestra que dar la droga A era el mejor curso de accin. Seguramente no reprocharemos su conducta, pero no diramos y ella misma aceptara que debera haberle dado la droga A? Ahora bien, si pensamos que deba darle la droga A, eso prueba que tena la obligacin de adoptar el curso de accin que maximizase el valor actual. Zimmerman piensa que esta objecin no muestra que Jill estaba obligada a maximizar el valor actual sino que aquello a lo que est obligada es una funcin de la evidencia de la que dispone. Si cambia el cuerpo de evidencia a su disposicin, entonces cambian sus obligaciones. No obstante, carece de sentido decir que ella, respecto al actual cuerpo de evidencia, deba haberle dado la droga A. No existen obligaciones retrospectivas. El modo adecuado de describir la situacin sera el siguiente. Lo mejor que podra haber hecho Jill era darle la droga A, pero lo que deba hacer era darle la droga B. Es la evidencia disponible al agente en un determinado tiempo lo que es relevante para determinar qu deba hacer en ese momento (Zimmerman, 2008: 31-32). Bibliografa Agustn de Hipona (416, aprox.), Homilies on the Gospel of John, en (2004), The Nicene and Post-Nicene Fathers, First Series, vol. 7, Philip Schaff (ed.), Rev. John Gibb y Rev. James Innes (trads.), Peabody, Massachusetts, Hendrickson Publishing. Babcock, Barbara Allen (1984), Defending the Guilty, Stanford Lawyer, 18: 4-9. Bent, Stephen Vincent (1937), Weston, Vt.: The Countryman Press, Nueva York, Farrahar & Rinehart, citado por la edicin de 1999, Nueva York, Penguin Books. __________ (1939), The Devil and Daniel Webster, adaptacin para teatro, Nueva York, Dramatistis Play Service, 1939; adaptacin como libreto, Nueva York, Farrahar & Rinehart, 1939.
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Correspondencia: Hugo Omar Seleme Universidad Nacional de Crdoba Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales Caseros, 311, 1er. piso. C.P. 5000, Crdoba, Argentina. Correo electrnico: <hugoseleme@gmail.com>
TEORAS SUSTANTIVAS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Y LA RELEVANCIA DE LA METODOLOGA*

Substantive Theories of Tort Law and the Relevance of Methodology
Diego M. Papayannis
Universidad de Girona (Espaa)
Resumen Tradicionalmente se ha entendido que la mejor teora de la responsabilidad extracontractual es aquella que mejor explica los rasgos centrales de la prctica. En este sentido, los defensores de las teoras deontolgicas, basadas en principios de justicia, han rechazado el poder explicativo del anlisis econmico del derecho. Han sostenido que no logra reconstruir la prctica dando sentido a sus conceptos centrales, ni al modo en que estn relacionados. Por lo tanto, no puede explicar la pauta de inferencias que llevan a un juicio de responsabilidad. En este trabajo me propongo mostrar que ambas teoras son capaces de explicar aspectos diferentes de la prctica. En contra de lo que se asume generalmente, el anlisis econmico del derecho y las teoras deontolgicas no son teoras rivales, sino compatibles, puesto que tienen por objeto responder a preguntas distintas. Palabras clave Eficiencia, justicia correctiva, justicia distributiva, explicacin conceptual, explicacin funcional. Abstract It has been typically understood that the best theory of tort law is the one that better explains the core features of the practice. In this sense, defenders of deontological theories, based on principles of justice, have rejected the explanatory power of economic analysis of law. They have argued that it is unable to reconstruct the practice making sense of its core concepts and the way they are related. Thus, economic analysis cannot account for the pattern of inferences that leads to a responsibility judgment. In this article I try to show that both theories explain different aspects of the practice. Against of what is generally assumed, economic analysis of law and deontological theories are not rival, but compatible, given that their purpose is to answer different questions.
* Este trabajo fue realizado en el marco del proyecto DER2010-21331-C02-02, del Ministerio de Ciencia e Innovacin (Espaa). Agradezco los comentarios y sugerencias de dos evaluadores annimos, que me han servido para mejorar este trabajo en varios puntos importantes.
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Keywords Efficiency, corrective justice, distributive justice, conceptual explanation, functional explanation.
I. Introduccin n la mayora de las sociedades liberales la compensacin de daos es gestionada por un sistema que ha sido llamado bilateral, en tanto quienes participan del litigio (la vctima y el agente daador) son los mismos que intervinieron en la interaccin daosa. En estos sistemas, las reglas de responsabilidad defi nen dos cuestiones bsicas. En primer lugar, especifican qu conductas pueden realizar los individuos sin estar sujetos a responsabilidad de ningn tipo y, como contrapartida, qu cla ses de perjuicios deben tolerar por las acciones de terceros.1 En otras palabras, las reglas de responsabilidad dan forma a un esquema que regula los lmites de la libertad de accin a fin de lograr un equilibrio razonable con la seguridad personal. Tanto la posibilidad de actuar como la proteccin ante las interferencias de otros son igualmente importantes en estas so ciedades para que cada uno pueda desarrollar el plan de vida elegido. En segundo lugar, las reglas de responsabilidad establecen consecuencias normativas para el caso en que algn in dividuo, excediendo su propia esfera de libertad, interfiera con la libertad ajena. Estas con secuencias normativas son la obligacin de indemnizar y el derecho a ser compensado. Lo mismo puede explicarse en trminos de derechos y deberes primarios y secundarios. El esquema de libertades se establece imponiendo simultneamente un deber de no daar, y un correlativo derecho a no ser daado, en las circunstancias especificadas por las reglas de res ponsabilidad. La regla de la culpa, por ejemplo, consagra un deber de no daar a terce ros, y un derecho a no ser daado, mediante actos negligentes. La regla de responsabilidad objetiva hace lo propio con las conductas que aun estando permitidas superan el umbral de riesgo
1 L. Dez-Picazo, Derecho de Daos, Madrid, Civitas, 1999, p. 43. Vase tambin el desarrollo de P. Salvador Coderch y M. T. Castieira Palou, Prevenir y castigar, Madrid, Marcial Pons, 1997, pp. 103-105.
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convencionalmente estipulado; y as con cada regla de responsabilidad. Estos de rechos y de beres son primarios. Establecen los trminos que la sociedad considera equitativos para re gular las interacciones privadas de los particulares. En cambio, la obliga cin de indem nizar y el derecho a ser compensado slo nacen una vez que los derechos y de beres primarios son vulnerados. En este sentido, son secundarios. En los sistemas bilaterales, los derechos y deberes primarios y secundarios, como he men cionado, son correlativos. Por lo tanto, un juicio concreto sobre el contenido de los derechos o deberes de un individuo siempre hace referencia a los deberes o derechos de otro. Cuando se afirma que Xenofonte tiene derecho a no ser daado por Axileas, se est afirmando a la vez que Axileas tiene el deber de no daar a Xenofonte. Las condiciones de verdad de ambas pro posiciones son idnticas. Y lo mismo se mantiene para los derechos y deberes secundarios. El derecho de Xenofonte a ser compensado no tiene un contenido distinto del deber de Axileas de indemnizarlo. Expuesta muy sucintamente, sta es la estructura normativa que caracteriza a la responsabilidad extracontractual y que da lugar a una particular prctica de reparacin de daos. El objeto fundamental de la filosofa del derecho privado es esclarecer el sentido de esta prctica, determinar qu la explica racionalmente. Desde la dcada del 60 y, principalmente, desde comienzos de los aos 70 del siglo xx, la literatura se ha divi dido en dos grandes corrientes. Por un lado, estn quienes entienden la responsabilidad extra contractual como un instrumento para la maximizacin de la riqueza social. Los sistemas de reparacin de daos, al minimizar el coste de los accidentes, contribuyen a incrementar el bienestar de la comunidad haciendo que los recursos sean destinados a sus usos ms valiosos. De acuerdo con esta visin, el discurso jurdico con el cual se justifican los juicios de respon sabi lidad es mejor explicado por el principio de eficiencia que por el significado a l atribuido en la dogmtica tradicional. As, la culpa, que es el factor de atribucin general y supletorio, aun que est habitualmente asociada con las acciones incorrectas, es reinterpretada como un an lisis coste-beneficio segn el cual el agente daador poda haber evitado el accidente adop tando medidas preventivas a un coste inferior al valor esperado del dao. La omisin de to mar
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esas precauciones justificadas por sus costes constituye la base para afirmar que el agente obr con culpa. A esta visin econmica se contrapone una interpretacin de la prctica que enfatiza la im portancia de los conceptos morales que la articulan tal como son comprendidos por los parti cipantes. Estas interpretaciones rechazan la propuesta reduccionista del anlisis econmico del derecho (aed), y sostienen que la responsabilidad extracontractual no es ms que la plasmacin institucional de la justicia correctiva. Este principio exige rectificar las interaccio nes injustas; para ello, impone a los agentes daadores el deber de compensar los daos que causan y reconoce a las vctimas un correlativo derecho a ser indemnizadas. En realidad, la cues tin no es tan simple, dado que el principio de justicia correctiva ha recibido diversas formu laciones.2 No me ocupar de discutir cada una de ellas aqu. Me contentar con presentar una versin que, combinada con consideraciones de justicia distributiva, pueda ofrecer una expli cacin completa de la responsabilidad extracontractual. Asimismo, intentar elaborar un ar gumento slido a favor del aed, para luego reflexionar sobre el alcance explicativo de cada teora. Comenzar por la visin econmica. II. La reduccin del coste de los accidentes y la maximizacin de la riqueza social 1. Derechos y costes de transaccin La mera existencia de una regla no garantiza que los individuos vayan a incluirla en sus ra zonamientos prcticos como una razn para actuar segn lo que ella prescribe y para ignorar otras razones que recomienden un curso de accin distinto. De hecho, la existencia de una regla que impone el deber de no daar mediante conductas riesgosas es muy a menudo un dato menor en la toma de decisiones de los agentes daadores. Ellos se motivan ms por las reglas secundarias que por las primarias. La decisin de generar un determinado riesgo de pende exclu2 Para la evolucin del concepto, vase I. Englard, Corrective and Distributive Justice. From Aristotle to Modern Times, Oxford et al., Oxford University Press, 2009.
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sivamente del beneficio obtenido por la actividad y de los costes que debern afrontarse en trminos de indemnizaciones para las vctimas. Si el saldo es positivo, el agente realizar la actividad riesgosa. Esto nos sugiere que ms all de cul sea la caracterizacin usual de la responsabilidad extracontractual, ella funciona en la prctica como un sistema de incen tivos: establece distintos precios para distintas actividades.3 Al igual que lo que ocurre en el mercado, donde la disposicin a pagar un precio por un bien nos indica que el comprador obtiene un beneficio ms alto que los costes en los que incurre, la decisin de emprender una actividad que acarrea el riesgo de tener que pagar una indemniza cin indica que este coste esperado para el agente daador es menor que los beneficios que obtiene de esa actividad. Sin embargo, parece que el argumento de la eficiencia de las transac ciones voluntarias no puede ser aplicado sin ms a la responsabilidad extracontractual donde la relacin entre las partes es involuntaria. Mientras que los contratos suponen siempre que ambas partes incrementan su bienestar luego del intercambio, por lo que el estado del mundo poscontractual es Pareto superior respecto del resultado precontractual,4 las indemnizaciones de la responsabilidad extracontractual no mejoran la posicin de la vctima, ni siquiera la de jan necesariamente indiferente respecto de su bienestar antes del accidente. Ello es as por que en los contratos el precio es determinado voluntariamente por las partes, y en la respon sabilidad extracontractual el valor de las indemnizaciones es fijado colectivamente aten diendo a parmetros objetivos. En un contrato, si el propietario de un bien lo valora ms de lo que se suele pagar en el mercado para adquirirlo, no estar dispuesto a venderlo y su decisin de no
3 Vase G. Calabresi, Torts-The Law of the Mixed Society, Texas Law Review, vol. 56, nm. 3 (1978), pp. 519-534. Vase tambin la explicacin de T. J. Miceli, The Economic Approach to Law, Stanford, Stanford Economics and Finance, 2004, p. 1-2. 4 Un estado del mundo es superior a otro en trminos de Pareto cuando en ese estado al menos una persona est mejor y ninguna est peor. En este sentido, la situacin poscontractual es por definicin Pareto superior, puesto que ambas partes estn mejor luego del contrato que antes de celebrarlo (en caso contrario, no habran llegado a un acuerdo). Para una explicacin sencilla de los diversos conceptos de eficiencia, vase T. J. Miceli, The Economic Approach to Law, p. 4-7. Para un anlisis crtico ms profundo, vase J. L. Coleman, Markets, Morals, and the Law, Oxford, Oxford University Press, 1998, p. 95-132.
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vender ser definitiva. El estado del mundo en el cual el actual propietario conserva el bien es eficiente, puesto que nadie lo valora ms que l. En cambio, si el bien es destruido por un tercero, la responsabilidad extracontractual no reconoce el valor que el bien tena para su propietario. El agente daador estar obligado a pagar nicamente su valor de mercado. A qu obedece esta diferencia? La respuesta est en los costes de transaccin. Las situaciones contractuales en general su ponen costes de transaccin asumibles por las partes. Negociar un contrato tiene costes, pero ello no obsta a que las partes puedan invertir una porcin de sus recursos en el proceso de contratacin. Realizada la inversin necesaria, es posible mediante la celebracin de contratos que los bienes queden en manos de quienes ms los valoran. En otras palabras, es posible lograr una distribucin eficiente de los recursos. Los daos extracontractuales, en cambio, se producen en un contexto en el cual los costes de transaccin son prohibitivos. Los poten ciales agentes daadores no pueden negociar ex ante con sus vctimas la realizacin de una activi dad riesgosa. De poder hacerlo, acordaran anticipadamente el valor de las indemniza ciones co rrespondientes a los perjuicios que la vctima pudiese sufrir. En consecuencia, slo tendran lugar actividades ms beneficiosas que costosas, dado que ningn agente daador estara dis puesto a realizar una actividad que le acarree una indemnizacin mayor que el be neficio que obtiene por realizarla. Como en ciertos contextos existe una imposibilidad econ mica de cele brar estos contratos, el sistema jurdico no protege siempre a los individuos con derechos de propiedad. El derecho a no ser daado no requiere a quienes imponen riesgos sobre otros que obtengan el consentimiento de los titulares. La proteccin contra las interfe rencias de terce ros se logra implementando reglas de responsabilidad. Ellas dejan en manos de los individuos la decisin de realizar o no actividades riesgosas, teniendo en cuenta que debern pagar los daos que causen. Sin reglas de responsabilidad no habra un aprovecha miento ptimo de los recursos. Pinsese qu ocurrira si cada conductor estuviese obligado, supongamos bajo ame naza de sancin penal, a negociar con cada peatn a quien su actividad impone un riesgo una indemnizacin en caso de que se produzca un accidente. En un mundo regulado nicamente por reglas de propiedad no habra, entre muchas
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otras cosas, transporte automotor. Muchas activi dades socialmente valiosas dejaran de realizarse. La solucin que ofrece el derecho para el problema de los costes de transaccin es proteger algunos bienes con reglas de propiedad, cuando los costes de transaccin son bajos, y otros con reglas de responsabilidad, cuando los costes de transaccin son prohibitivos.5 2. Razonabilidad y eficiencia Evidentemente, para las teoras econmicas, los derechos son un instrumento maximizador. Podra objetarse que esta interpretacin de los derechos desvirta su funcin principal, que es proteger a sus titulares contra las acciones irrazonables de terceros. Sin embargo, el enfoque econmico podra responder que el concepto de razonabilidad es completamente vago, y que una alternativa plausible para precisarlo es asimilarlo a la eficiencia. Entendiendo la razona bilidad como eficiencia, los derechos protegen contra las conductas irrazonables, porque pro tegen contra las conductas ineficientes. El modo en que lo hacen es imponiendo un precio a las distintas acciones y actividades capaces de generar externalidades negativas. Entonces, aun que sean instrumentales a la maximizacin de la riqueza, los derechos protegen contra los comportamientos ineficientes de dos maneras: 1) disuadiendo a los potenciales agentes daa dores mediante la imposicin de un precio; 2) otorgando al titular del derecho una indemni zacin cada vez que sufre un dao que de no ser compensable generara conductas ineficien tes.
5 Vase G. Calabresi y A. D. Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, Harvard Law Review, vol. 85, nm. 6 (1971-1972), pp. 1089-1128, en pp. 1092 y 1106. Los autores no hablan de bienes sino de derechos, y afirman que un derecho puede ser prote gido por distintas reglas. Por ejemplo, el derecho que un individuo tiene sobre su automvil puede estar pro tegido por una regla de propiedad, en todo lo relacionado con su uso y transferencia legtima, y con una regla de responsabilidad, respecto de las interferencias de terceros. No obstante, as como concibo los derechos, no existe tal cosa como un derecho protegido de una u otra forma: la proteccin concedida a los bienes da contenido al dere cho. Por ello, me parece ms apropiado afir mar que el uso y la transferencia, como bienes, estn protegidos por una regla de propiedad; y la indemnidad en general, con una regla de responsabilidad. En este marco conceptual, las reglas de propiedad y de responsabilidad protegen distintos bienes, no distintos aspectos de un mismo derecho. Esto en tanto el contenido de un derecho est dado por el conjunto de protecciones concedidas a su titular.
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An as, parece necesario un argumento que justifique la asimilacin de la razonabilidad a la eficiencia. A fin de proveerlo, comencemos imaginando qu medidas preventivas adoptara un individuo para evitar sufrir daos originados en sus propias actividades. Parece obvio que ningn agente racional invertira para evitar un dao ms de lo que cuesta soportarlo. Si adoptando medidas precautorias a un coste de 10 un individuo puede reducir su dao espe rado de 50 a 35, es razonable que tome las medidas, pues el beneficio que obtiene es supe rior al gasto que realiza. No es razonable que invierta una suma superior a 15 para evitar ese dao marginal, pero s lo es que invierta cualquier suma inferior. Cuando este razonamiento se extiende al caso en que las prdidas son sufridas por un individuo distinto de quien puede evitar el dao, nace la nocin econmica de culpa.6 De acuerdo con la famosa frmula enun ciada por el juez Learned Hand, un agente es culpable si, y slo si, tiene a su alcance medidas precautorias cuyo coste es inferior al valor del dao multiplicado por la probabilidad de su ocurrencia y omite tomar esas medidas.7 La diligencia, entonces, tiene que ver con la inversin eficiente en medidas de prevencin; requiere que el individuo realice todas las acciones capa ces de evitar un accidente, siempre que estn justifi cadas por sus costes. Una vez que el concepto de culpa es recaracterizado en trminos de eficiencia, el resto de las piezas pueden ser acomodadas fcilmente. La responsabilidad objetiva, a diferencia de la culpa, no puede ser interpretada como un mecanismo para desincentivar conductas irrazona bles. Las tpicas actividades sujetas a responsabilidad objetiva, como conducir un automvil, son consideradas razonables. Qu explica que acarreen responsabilidad entonces? El hecho de que actividades razonables puedan ser realizadas con una frecuencia irrazonable requiere que se regulen los niveles de actividad. La probabilidad de ocurrencia de un accidente de pende de varios factores. La diligencia es uno muy relevante, pero el nivel de actividad no lo es menos. Conducir observando todas las reglas de trnsito es una conducta razonable, pero si conducir dos horas ms cada da incrementa los riesgos de que se pro6 Vase W. Z. Hirsch et al., Law and Economics. An Introductory Analysis. Third Edition, San Diego, London Academic Press, 1999, p. 143. 7 Vase el caso United States v. Carroll Towing Co., 159 F. 2d 169 (2d Cir. 1947).
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duzcan accidentes de manera tal que el beneficio marginal obtenido es menor que el dao marginal esperado para las vctimas, la actividad de conducir, en principio razonable, se convierte en irrazonable, por ser realizada a un nivel ineficiente. No hay obstculo conceptual que impida considerar que la abstencin de conducir pueda ser una medida precautoria ms. Es el modo ms econmico de ahorrar costes una vez que todas las dems medidas de diligencia han sido adoptadas. Sin embargo, principalmente por falta de informacin, los tribunales no suelen contemplar el ni vel de actividad al evaluar si se ha cumplido con el estndar de diligencia vigente. Por ello, la idea tras la responsabilidad objetiva es incentivar a los agentes para que adecuen su nivel de actividad a niveles ptimos. En trminos econmicos, no hay una diferencia sustancial entre la negligencia y la responsabilidad objetiva. El anlisis coste-beneficio subyace a ambas reglas. En definitiva, la responsabilidad objetiva puede ser vista como una respuesta ante la imposi bilidad de los tribunales de incorporar el nivel de actividad dentro del estndar de diligencia.8 Este mismo tipo de anlisis se extiende al resto de las reglas de responsabilidad.9 Podra pensarse ahora que el argumento tiene un defecto evidente. La situacin en la cual un individuo puede hacer algo para evitar sufrir un dao l mismo, y lo que es razonable que haga en esas circunstancias, no nos dice nada respecto a qu es razonable que haga para evitar un perjuicio a otro. La objecin es interesante, aunque ningn economista se ver con mo vido por ella. Es importante destacar que el aed se preocupa por evaluar las situaciones desde un punto de vista agregativo. La pregunta relevante no es si Xenofonte o Axileas estn mejor o peor cuando uno de ellos adopta medidas precautorias para evitar un dao al otro. Esto puede ser investigado y puede tener mucho inters a fin de recabar informacin sobre los resultados distributivos de
8 S. Shavell, Economic Analysis of Accident Law, Cambridge, Mass.-Londres, Inglaterra, Harvard University Press, 1987, pp. 24-26; S. Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law, Cambridge, Mass.-Londres, Inglaterra, Belknap Press of Harvard University Press, 2004, pp. 181-182, 188-189 y 198; S. Shavell, Liability for Accidents, en M. Polinsky-S. Shavell (eds.), Handbook of Law and Economics, tomo 1, Amsterdam, Elsevier, 2007, pp. 146-147. 9 Un anlisis completo puede consultarse en S. Shavell, Economic Analysis of Accident Law, y W. Landes y R. A. Posner, The Economic Structure of Tort Law, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1987.
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las distintas reglas de responsabilidad. Pero a los fines del an lisis de eficiencia, lo que importa es si la sociedad en su conjunto est mejor o peor. Una con ducta que hace que todos estemos peor como sociedad es una conducta irrazonable. Los dere chos, concluye el argumento, tienen la funcin de proteger slo contra las conductas que son perjudiciales para la sociedad en general. Ningn derecho individual puede ser reconocido si trae consecuencias negativas para el colectivo.10 Eso sera lo irrazonable. Si se acepta esta pre misa, la asimilacin entre razonabilidad y eficiencia encuentra un punto de apoyo firme. 3. La estructura bilateral del litigio En la introduccin expliqu que los sistemas de reparacin de daos especifican, entre otras cosas, qu conductas pueden ser realizadas sin responsabilidad y qu grado de interferencia de terceros debe ser tolerado. Desde el punto de vista econmico, esta afirmacin es un tanto engaosa. La razn es sencilla: no existen acciones libres de responsabilidad. Siempre alguien es responsable. Pensemos en el caso de Xenofonte que es daado por Axileas. Supongamos que Axileas fue diligente y que la regla aplicable al caso es la culpa. En este supuesto, Xeno fonte no podr reclamar una compensacin y ello significa que es en algn sentido responsable de su propio perjuicio. Desde esta perspectiva, la visin tradicional est equivocada porque la responsabilidad puede recaer incluso sobre quin no realiza accin. Si Xenofonte hubiese es tado durmiendo una siesta cuando fue daado por una conducta permitida de Axileas, sera responsable de la prdida que sufre, en el sentido de que conforme al sistema debe tolerar el perjuicio.11 Tal como
10 Puede elaborarse un argumento de este tipo a partir de la defensa del bienestarismo de L. Kaplow-S. Shavell, Fairness versus Welfare, Cambridge, Mass.-Londres, Inglaterra, Harvard University Press, 2002. 11 Para un anlisis de las relaciones entre la culpa y la responsabilidad objetiva, vase J. L. Coleman, The Morality of Strict Tort Liability, William and Mary Law Review, 18 (1976), pp. 259-286, en pp. 272-274; J. L. Coleman, Risks and Wrongs, Oxford, Oxford University Press, 1992, pp. 230-234. Evidentemente, como me ha sealado uno de los evaluadores annimos, la dogmtica civilista no aceptara que la vctima es responsable de su propio perjuicio cuando el sistema jurdico no le confiere el derecho de exigir un resarcimiento. No obstante, aunque la palabra responsabilidad tiene diversos significados, y que cada uno de ellos implica cosas di-
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sostuvo Coase, parece que el problema de los daos es de naturaleza recproca;12 lo nico que hay en el mundo son actividades incompatibles y decisiones respecto de quin debe cargar con las prdidas. Una regla de responsabilidad objetiva con excepcin de culpa de la vctima supone un juicio segn el cual Axileas debe cargar con el dao, salvo que Xenofonte haya violado su deber de diligencia. Una regla de responsabilidad por culpa, por el contrario, supone un juicio segn el cual Xenofonte debe cargar con el dao, salvo que Axileas haya realizado una accin incorrecta. Ambas reglas son el reflejo una de la otra. La llamada responsabilidad objetiva es responsabilidad objetiva del agente daador, y la regla de culpa es responsabilidad objetiva de la vctima, ambas derrotables por la accin negligente de la otra parte. Este anlisis muestra que no hay acciones sin responsabilidad, slo juicios sobre quin debe cargar con los daos en cada circunstancia. Por ello, no resulta provechoso analizar la responsabilidad extracontractual en trminos de una supuesta funcin demarcatoria que es pecifica lo que se puede hacer sin responsabilidad de ninguna clase y lo que no. Resulta mu cho ms fructfero analizar el sis tema a la luz de los incentivos que genera para que la interac cin privada sea eficiente. Ahora bien, hay una cuestin fundamental que el aed debe poder responder para ofrecer una explicacin de los hechos que conforman la prctica de la reparacin de daos. Esta cues tin se relaciona con la tensin que Jules Coleman ha sealado entre la visin prospectiva del enfoque econmico y la visin retrospectiva de la responsabilidad extracontractual.13 Los siste mas de incentivos miran hacia el futuro. La pregunta relevante cada vez que ocurre un acci dente es quin est en mejores condiciones para reducir el tipo de riesgo que caus la clase de prdida cuya reparacin se pretende en el litigio. Esto determiferentes, creo que el hecho econmicamente relevante es la incapacidad de trasladar compulsivamente la prdida a otro. Esto es lo que genera a las partes los incentivos para la conducta eficiente. Cuando el agente daador es responsabilizado, el sistema le asigna la prdida y le impide trasladarla compulsivamente a otra persona. Cuando la vctima es daada y carece de accin segn el derecho vigente, ocurre lo mismo: es incapaz de trasladar compulsivamente su prdida a otro y por ello no tiene ms remedio que soportarla. 12 R. Coase, The Problem of Social Cost, The Journal of Law and Economics, nm. 3 (1960), pp. 1-44, en p. 2. 13 J. L. Coleman, Risks and Wrongs, pp. 374-377. ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 61-97
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nar quin debe ser responsa bilizado. La categora de personas que se encuentren en esas condiciones tomar la decisin del tribunal al respecto, o la regla de responsabilidad ya vigente, como un incentivo para re ducir el riesgo en el futuro. El problema es que esta pregunta trasciende la estructura del pro ceso, en la cual slo la vctima y el agente daador en sentido tradicional participan. Podra ser cierto que el fabricante del automvil que conduca Axileas cuando atropell a Xenofonte haya sido en realidad el evitador ms econmico del dao, es decir, quien tena la capacidad de adoptar medidas de seguri dad para reducir la probabilidad del accidente a un coste menor que ninguna otra persona. No obstante, este dato es irrelevante en el desarrollo del litigio cuya visin es retrospectiva. Una demanda de reparacin de daos, para ser exitosa, debe probar ciertos hechos del pasado, como que el demandado caus en un sentido apro piado la prdida del demandante. Los hechos del futuro, los incentivos que gene rar una deci sin que condene al demandado, resultan irrelevantes si ste no caus la prdida. Y causar no significa haber podido evitar de modo ms econmico, al menos no sig nifica eso en la prctica de la repara cin de daos. Las cosas son distintas para el economista, porque en su lenguaje causar s significa haber podido evitar de modo ms eficiente.14 La causalidad, al igual que la idea de responsabilidad objetiva, no difiere sustantivamente de la culpa. Todos los conceptos centrales son reducidos al balance entre costes y beneficios. Pero entonces, qu explica que las reglas de la responsa bilidad extracontractual slo permitan que la vctima demande al agente daador, entendido en el sentido tradicional, y no a cualquier persona que haya estado en la mejor posicin para reducir los riesgos? Por qu el litigio presupone una nocin causal que es distinta de la no cin econmica, si el propsito de la responsabilidad extracontractual es minimizar el coste de los accidentes?
14 Vase, entre otros, W. Landes y R. A. Posner, Causation in Tort Law: An Economic Approach, Journal of Legal Studies, vol. 12, nm. 1 (1983), pp. 109-134, en pp. 110 y 113; R. Cooter, Torts as the Union of Liberty and Efficiency: An Essay on Causation, Chicago-Kent Law Review, vol. 63, nm. 3 (1987), pp. 523-551, en pp. 523 y 540. Esta concepcin de la causalidad sigue presente incluso en los anlisis ms modernos. En este sentido, vase O. Ben-Shahar, Causation and foreseeability, en M. Faure (ed.), Tort Law and Economics, vol. 1, 2 ed., Cheltenham, UK-Northampton, MA, USA, Edward Elgar, 2009, pp. 84-88.
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La respuesta, nuevamente, est dada por los altos costes de transaccin. Los costes de iden tificar al evitador ms econmico suelen ser demasiado elevados cuando se compara un sis tema de decisin caso a caso con un sistema en el cual quien causa en sentido tradicional debe reparar el dao. En general, quien causa en sentido tradi cional tiene un dominio sobre el curso de los acontecimientos, y por ello usualmente estar en mejores condiciones de evitar el dao que otras personas. Por supuesto, esto no siempre es as. Pero un sistema que buscase al evitador ms econmico caso a caso sera de masiado costoso. Adems, los agentes necesitan reglas claras para hallar en ellas un incentivo a la conducta eficiente. Una regla que simple mente estableciese que es responsable el evitador ms econmico no funcionara como incen tivo, ya que nunca el potencial agente daador podra saber si l es el evitador ms econmico u otra persona rene esas condicio nes. La nocin econmica de causalidad es reemplazada por la nocin tradicional, con implacable consistencia, por razones econmicas: identificar al evitador ms econmico en cada caso concreto es inefi ciente. Sin embargo, una vez que se acuerda que slo el agente causal en sentido tradicional puede ser demandado, su conducta es evaluada por la regla de negligencia interpretada en trminos de la frmula de Hand. Si re sulta que el agente causal no poda tomar medidas preventivas a un coste menor que el va lor del dao, su conducta no ser irrazonable y, en consecuencia, tampoco ser res ponsable. En estos casos, lo mejor es que la vctima soporte la prdida que sufri. Entonces, los agentes causales son incorporados a la estructura del litigio porque son quie nes con mayor probabilidad pueden evitar el dao a bajo coste y, por esta razn, es necesario que obtengan incentivos para reducir riesgos en el futuro. Qu ocurre con las vctimas? Por qu es necesario reconocerles un derecho a ser indemnizadas? Una posible respuesta es que se con cede este derecho a las vctimas para brindarles un incentivo econmico a demandar, lo que a su vez hace operativos los incentivos del agente daador, que ahora sabe que puede ser de mandado por daos. Pero estos incentivos pueden lograrse de maneras alternativas. El castigo penal por daos causados, el reconocimiento de un derecho a demandar para cualquier per sona dispuesta a hacerlo o la implementacin de un sistema en el cual el Estado se
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encarga de reclamar a los agentes daadores pueden ser igualmente eficaces. As las cosas, la incorporacin de la vctima se justifica por dos razones relacionadas. En primer lugar, la compensacin de la vctima es necesaria a fin de que ella omita adoptar medidas precautorias ineficientes, cuando otro individuo est en mejores condiciones de reducir el riesgo. Cuando este no es el caso, una regla de excepcin de culpa de la vctima ser suficiente para que ella tome las precauciones ptimas. En segundo lugar, la compensacin podra lograrse, como ya se apunt, mediante un seguro colectivo. De esta manera, las vctimas seran compensadas por el sistema general y los agentes daadores seran perseguidos por el derecho penal. No obstante, pueden ahorrarse los costes de gestionar estos sistemas simplemente reconociendo a la vctima un dere cho a demandar al agente daador. La vctima tendr incentivos para no adoptar medidas excesivas, porque en caso de ser daada de modo irrazonable siempre podr lograr una com pensacin. A la vez, el hecho de que la vctima tenga un incentivo para demandar ya hace in necesario perseguir a los agentes daadores mediante un mecanismo alternativo. Sus incenti vos para comportarse razonablemente estn asegurados por el hecho de que pueden ser de mandados por sus potenciales vctimas. Luego de estas consideraciones, la estructura bilateral del litigio y su visin retrospectiva queda explicada. 4. La estructura normativa de la responsabilidad extracontractual y la eficiencia Explicar la bilateralidad, no obstante, es insuficiente para explicar la estructura normativa de la responsabilidad extracontractual. Recordemos que esta estructura no slo es bilateral, sino que se compone de derechos y deberes primarios y secundarios. El aed resta importan cia a los derechos y deberes primarios. No existe en el paradigma econmico un derecho a no ser daado, sino slo un derecho a ser compensado. Tampoco existe un genuino deber de no daar, sino slo un deber de compensar los daos ineficientes, cuando la regla es la culpa, y los daos causados por actividades riesgosas, aun los eficientes, cuando la regla que rige es la responsabilidad objetiva. Por lo tanto, todo el trabajo normativo de la responsabilidad extra contractual es realizaISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 61-97
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do por los llamados derechos y deberes secundarios. La idea de derechos y debe res primarios se torna prescindible, como elemento analtico, cuando se concibe al de recho de daos como un sistema orientado a brindar incentivos para la conducta efi ciente. Esto no debe suponer un gran problema para el aed, pues si es verdad que los derechos y deberes de compensacin son suficientes para incentivar correctamente a las partes, el dis curso en torno al derecho a no ser daado y el de ber de no daar termina siendo superfluo. Esta conclusin es consistente con la naturaleza recproca del problema: el dao siempre est presente en contextos de actividades incompa tibles y no puede ser eliminado. El estado del mundo en el cual ningn individuo resulta daado es irrealizable. Si una norma impide a Axi leas desarrollar una actividad que impone riesgos a Xenofonte, es Axileas quien sufre un dao. III. La responsabilidad extracontractual como expresin de principios distributivos y correctivos 1. Principios de justicia Desde otro punto de vista, el aed es una teora equivocada de la responsabilidad extracon tractual, no porque las reglas no generen incentivos o, incluso, incentivos para la conducta eficiente, sino porque su carcter reduccionista nos impide comprender los conceptos cen trales por el rol que cumplen en los patrones justificatorios expresados en la prctica. El propsito de la responsabilidad extracontractual tiene que ver con la rectificacin de las in teracciones injustas y, por lo tanto, con la implementacin de la justicia correctiva. nica mente apelando a este principio es posible hacer inteligible el discurso jurdico de los partici pantes preservando el sentido que para ellos tienen las doctrinas principales del derecho de daos y el contenido de los conceptos que utilizan para darles forma. Ciertamente, la mera referencia a la justicia correctiva es insuficiente para ofrecer una expli cacin de la responsabilidad extracontractual. Existen diversas concepciones de la justi cia correctiva sostenidas por distintos tericos. Coleman en sus primeros trabajos argumen taba que el propsito de la justicia correctiva es anular las prdidas y ganancias
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injustas, pero en trabajos posteriores afirm que las ganancias injustas no son relevantes para este princi pio. La justicia correctiva exige imponer la obligacin de compensar las prdidas injustas a quie nes son moralmente responsables por ellas.15 Autores como Ernest Weinrib, George Fletcher o Richard Epstein, defienden concepciones aun diferentes.16 Cul es la concepcin adecuada de la justicia correctiva? Algunos podran pensar que si la justicia correctiva es un principio de justicia su contenido slo puede ser determinado mediante un argumento norma tivo. Despus de todo, si una concepcin de la justicia correctiva es ms defendible que otra, no parece ser el caso que la segunda permita derivar un verdadero principio de justicia. El ttulo honorfico de prin cipio de justicia nicamente puede ser otorgado luego de que se haya presen tado un ar gumento normativo slido. Esta alternativa involucra al terico en una compleja labor justi ficatoria antes de que pueda embarcarse en su labor explicativa. No es ste el proyecto que tengo en mente. Mi objetivo es interpretativo. Por ello, no discu tir qu concepcin de la justicia correctiva resulta defendible desde el punto de vista norma tivo. En lugar de ello, intentar mostrar que existe una concepcin de la justicia correctiva que tiene perfecto sentido en el marco del discurso de la justicia liberal y que es capaz de explicar los aspectos centrales de la responsabilidad extracontractual de acuerdo con el sentido habi tualmente atribuido a ellos. 2. La justicia correctiva y la justicia distributiva La nocin de justicia correctiva es ms fcil de comprender en contraste con la nocin de justicia distributiva. Los miembros de una comu15 Vase J. L. Coleman, Tort Law and the Demands of Corrective Justice, Indiana Law Journal, vol. 67, nm. 1 (1992), pp. 349-379; J. L. Coleman, The Mixed Conception of Corrective Justice, Iowa Law Review, vol. 77, nm. 2 (1992), pp. 427-444; J. L. Coleman, The Practice of Principle, Oxford, Oxford University Press, 2001, p. 44. 16 Vase G. Fletcher, Fairness and Utility in Tort Theory, Harvard Law Review, vol. 83, nm. 3, pp. 537-573; R. Epstein, A Theory of Strict Liability, Journal of Legal Studies, nm. 1973, pp. 151-204; E. Weinrib, The Idea or Private Law, Cambridge, Mass.-Londres, Inglaterra, Harvard University Press, 1995.
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nidad poltica se relacionan entre s de distintas maneras. Los individuos integran un colectivo slo una vez que ciertos lazos de cooperacin hayan tenido lugar. La cooperacin, aunque beneficiosa para todos, produce indefecti blemente conflictos. El primer conflicto que debe solucionarse a nivel social es el de la justicia distributiva; bsicamente, el problema es determinar qu porcin del excedente cooperativo co rresponde a cada uno. Independientemente de cul sea el criterio adecuado para resolver esta cuestin, deseo llamar la atencin sobre el tipo de operacin que supone un ejercicio de justi cia distributiva. Las relaciones de los individuos entre s estn mediadas por las institu ciones sociales. La caracterstica distintiva de la justicia distributiva es que vincula a cada in dividuo con el resto de la comunidad. Los reclamos fundados en ella se dirigen a la sociedad en su conjunto; no estn dirigidos contra ninguna persona en particular. De la misma forma, los deberes fundados en la justicia distributiva, es decir, las cargas derivadas de la coopera cin social, son satisfechos a favor del colectivo. El tpico deber de justicia distributiva es el de pagar impuestos. Supon gamos que Axileas ha omitido pagar sus impuestos en un contexto en el cual Xenofonte es ms pobre de lo que debera segn el criterio distributivo vigente. In cluso en esas circunstancias, Axileas no debe a Xenofonte el pago del impuesto, sino a la co munidad en general. De la misma forma, Xenofonte no puede reclamar a Axileas directamente. Ninguno de ellos est normativamente vinculado con el otro. Ambos lo estn con el conjunto de individuos que inte gran la sociedad. La justicia correctiva, en cambio, se aplica a las transacciones que los individuos realizan al margen de la comunidad. Axileas puede vincularse con Xenofonte mediante una transaccin voluntaria (un contrato o convencin) o involuntaria (causndole un dao por su negligencia, riesgo u otro factor de atribucin admitido). En estos casos, la vinculacin normativa que existe entre ellos, el deber de compensar o de cumplir con el contrato, es independiente del hecho de que ambos integran la misma comunidad poltica. Su relacin es privada. La justicia correctiva regula estos casos ordenando la rectificacin de las interacciones injustas. Cundo una interaccin es injusta? Cuando viola los derechos de alguna de las partes. De acuerdo con la teora liberal, los individuos concebidos como libres e iguales reconoceran que un prinISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 61-97
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cipio de justicia correctiva es el adecuado para regular sus interacciones privadas.17 Veamos ahora cmo estas categoras son tiles para comprender la responsabilidad extracontractual. 3. Responsabilidad extracontractual, distribucin y correccin A primera vista la justicia correctiva es un candidato plausible para explicar la responsabili dad extracontractual. Las condiciones en que se aplica este principio coinciden exactamente con los casos en que la reparacin de daos es procedente en la prctica. La estructura bilate ral del litigio tiene perfecto sentido a la luz de la rectificacin de las interacciones injustas. Pese a todo, la injusticia de una interaccin depende de que se hayan violado los derechos de la vctima. Por tanto, la justicia correctiva presupone una asignacin previa de derechos y de be res primarios que una vez vulnerados son invocados en el litigio a fin de lograr una compen sacin. Estos derechos y deberes no estn definidos por la justicia correctiva, aunque desem pean un rol central en la responsabilidad extracontractual. La verificacin de los pre supuestos de un juicio de responsabilidad/reparacin es condicin necesaria y suficiente para la verdad de una proposicin referida a la violacin de estos derechos y deberes. El problema es que la justicia correctiva, al igual que la eficiencia, parece ser incapaz de dar cuenta de los derechos y deberes primarios (los derechos a no ser daado y los deberes de no daar). Pero a diferencia del aed que diluye la necesidad de que existan derechos y deberes primarios y basa toda su interpretacin en que los incentivos que ofrecen la obligacin de compensar y el derecho a ser indemnizado son sufi cientes para que el sistema satisfaga su funcin de minimizar el coste de los accidentes, la justicia correc tiva realza su importancia y luego los deja sin explicacin. Las teoras de la jus ticia correctiva, si pretenden ser una expli cacin de la responsabilidad extracontractual, de algn modo deben limitar la prctica a su aspecto reparador o resarcitorio, dejando a un lado su aspecto relacio
17 P. Benson, The Basis of Corrective Justice and Its Relation to Distributive Justice, Iowa Law Review, vol. 77, nm. 2 (1992), pp. 515-624; vase, en especial, la seccin III.
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nado con la regulacin de la conducta y la proteccin de la seguridad personal.18 En otras palabras, estas teoras se contraponen al aed porque rechazan que las vctimas slo tengan un derecho a ser compen sadas y los agentes daadores un mero deber de indem nizar. Afir man que la prctica es ms compleja, que incluye derechos a no sufrir ciertos daos y deberes de no causarlos. Luego de estas observaciones uno esperara que los tericos de la justicia correctiva ofrezcan una expli cacin de aquello que el aed considera un discurso vaco, pero ello resulta analticamente imposible porque el principio asume la existencia de estos dere chos y deberes; y al asumirlos, pues no puede explicarlos. Por esta razn, la justicia correctiva es una explicacin incompleta de la responsabilidad ex tracontractual. Que sea incompleta no la hace equivocada. La responsabilidad extracontrac tual tiene que ver con la justicia correctiva, pero tambin con la justicia distributiva.19 Para ver de qu manera los sistemas bilaterales expresan principios distributivos pensemos un ejem plo en el contexto de actividades conjuntamente irrealizables. Imaginemos que Xenofonte y Axileas desarrollan dos actividades parcialmente incompatibles. Xenofonte cra gallinas y Axileas emplea perros guardianes para cuidar a su rebao. Usualmente los perros de Axileas atacan a las gallinas de Xenofonte y, naturalmente, nunca ocurre lo contrario. Ante esta situa cin puede surgirnos la duda de si la justicia exige que se haga algo al respecto. La justicia correctiva por supuesto todava es incapaz de ordenar ninguna clase de compensacin para Xenofonte, porque no est dicho que la interaccin entre ambos haya sido injusta. Para sa berlo necesitamos determinar si Xenofonte tiene derecho a criar gallinas o Axileas tiene dere cho a emplear perros guardianes. Sin embargo, bien podra ser el caso que ambos tuviesen derecho a desarrollar estas actividades, en el sentido
18 Sheinman ha enfatizado el aspecto regulador y preventivo de la prctica antes que el reparador y, de ese modo, ha presentado un argumento en contra de los tericos de la justicia correctiva. Vase H. Sheinman, Tort Law and Corrective Justice, Law and Philosophy, vol. 22, nm. 1, (2003), pp. 21-73, en pp. 28, 41 y 43. 19 Las premisas iniciales de mi anlisis sobre la justicia distributiva y la responsabilidad extracontractual las he tomado del argumento de P. Cane, Distributive Justice and Tort Law, New Zealand Law Review, vol. (2001), parte iv, pp. 401-420. Vase tambin P. Cane, Corrective Justice and Correlativity in Private Law, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 16, nm. 3 (1996), pp. 471-488, en pp. 478-481.
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de que no est prohibido para ninguno de ellos hacer lo que hace. De todos modos, la regulacin por medio de libertades negativas en ciertos contextos demuestra ser un caldo de cultivo conflic tual. La simple ausencia de prohibi ciones coloca a ambos en una especie de estado de natura leza, en el que obviamente no exis ten verdaderos derechos y deberes que regulan las relaciones privadas y, por consiguiente, no existen in teracciones injustas. En el marco de actividades incompatibles slo tendr sen tido hablar de interacciones injustas una vez que se hayan asignado derechos y deberes. Slo en tonces podr operar la justicia correctiva. Pro teger a Xenofonte frente a los ataques que sus gallinas sufren de parte de los perros de Axileas supone que ese mundo es mejor para Xeno fonte, y peor para Axileas, que un mundo en el cual Xenofonte no goza de semejante protec cin. La decisin de proteger a una de las partes no es necesariamente de todo o nada. La dis tribucin de riesgos puede realizarse de muchas maneras. Por ejemplo, la proteccin de las gallinas podra lograrse con una regla de negligencia o con una regla de responsabilidad obje tiva. En el primer caso, si Axileas observa todos los estndares de cuidado exigibles no deber reparar los daos que sus perros causan a las gallinas. No habiendo culpa de ninguna de las partes, el riesgo recae sobre Xenofonte, que deber soportar las prdidas correspondientes. En cambio, con una regla de responsabilidad objetiva, Axileas estar obligado a compensar a Xenofonte cada vez que sus perros ataquen a las gallinas aun cuando no haya tenido a su dis posicin medidas precautorias adicionales para evitar el accidente. En este supuesto, el riesgo recae ntegramente sobre Axileas. Con la primera regla, Axileas internaliza slo una parte de los perjuicios que su actividad causa a Xenofonte. Con la segunda regla, la internalizacin es total. Por ello, mientras que Xenofonte deseara que los daos causados por animales estuvie sen regulados por una regla de responsabilidad objetiva, Axileas preferir que sean regula dos por una regla de negligencia. De este razonamiento se sigue que la eleccin de una de estas reglas es una cuestin que concierne a la justicia distributiva. Pero qu es lo que distribuye el derecho de daos por medio de sus re glas de responsabilidad? La tesis que defiendo es que distribuye derechos y deberes
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de indemnidad.20 La regla de responsabilidad objetiva consagra a favor de las potencia les vctimas un derecho a no ser daadas mediante actividades riesgosas y un co rre lativo deber de no da ar mediante este mismo tipo de actos a cargo de los potenciales agentes daadores. La regla de la culpa establece un derecho a no ser daado mediante con ductas incorrectas y un corre lativo deber de no daar de este mismo modo. Los derechos y deberes son perfectamente co rrelativos. As, afirmar que Xenofonte tiene derecho a que Axi leas no lo dae con su negligencia equivale a afirmar que Axileas tiene el deber de no daarlo por omitir las medidas que consti tuyen el estndar de cuidado vigente. En definitiva, la responsabilidad extracontractual admite dos lecturas: una distributiva y otra correctiva. De acuerdo con la primera de ellas, las reglas distribuyen derechos y deberes de indemnidad. Los sistemas de reparacin de daos expresan mediante sus reglas un juicio social sobre los derechos y deberes primarios que regulan las interacciones justas. Segn la segunda lectura, los derechos y deberes secundarios, o de compensacin, resultan aplicables cuando se producen violaciones de derechos y deberes primarios. El propsito de los dere chos y deberes de compensacin es rectificar las interacciones injustas, por lo tanto, son ex plicados por el principio de justicia correctiva. 4. Los derechos y deberes de indemnidad en la teora liberal En una sociedad liberal el Estado tiene a su cargo la distribucin de lo que Rawls denomin bienes primarios. stos son bienes tiles para cualquier plan de vida e incluyen, entre otros, los derechos, las li-
20 De acuerdo con Calnan, el derecho de daos distribuye entre los individuos tanto deberes de no daar a otros como derechos a no ser daado. La justicia distributiva exige que estos derechos y deberes sean asignados equita tivamente. Por medio del derecho de daos, el Estado garantiza a los individuos algn grado de proteccin contra los actos de terceros, pero siempre intenta resguardar suficientemente la autonoma privada. A fin de equilibrar estos dos intereses, el Estado distribuye libertades y restricciones tomando el riesgo dirigido a otros como criterio para reducir la autonoma. Vase A. Calnan, Justice and Tort Law, Durham, North Carolina, Carolina Academic Press, 1997, en pp. 82, 92 y 98.
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bertades y las oportunidades, el ingreso y la riqueza.21 El propsito de esta distribucin es dejar en manos de los individuos la eleccin de un plan de vida razonable, es decir, realizable conforme a la cuota equitativa de recursos que a cada uno corresponda. Luego de la distribucin, la responsabilidad del Estado se agota y comienza la responsabilidad individual.22 Los resultados que cada persona obtiene en el largo plazo, que definen de algn modo cun bien les va en la vida, son su responsabilidad. Bajo la vigencia de un esquema dis tributivo razonable, los individuos no pueden en principio realizar reclamos adicionales al Estado cuando sus proyectos no resultan como esperaban. En el ncleo normativo del libera lismo se encuentra la imposibilidad de trasladar a otros las consecuencias de las malas deci siones. En circunstancias ideales, en las que todos respetan los derechos ajenos, la vida de los indi viduos es un reflejo slo parcial de las decisiones que hayan tomado. No todos los xitos, ni todos los fracasos, del plan de vida elegido son res ponsabilidad de los individuos. La buena y la mala suerte distorsionan sustancialmente el es quema fundado en la distincin de la respon sabilidad colectiva y la responsabilidad individual. Por qu las prdidas que experimentan quienes padecen los efectos de un tornado habran de ser su responsabilidad? Tal vez pueda sostenerse que no son responsabilidad del Estado, pero no que son el producto de las decisio nes que ellos adoptaron. En circunstancias no ideales, la situacin se agrava por las interfe rencias de terceros. En qu sentido puede afirmarse que Xenofonte es respon sable por cmo resulta su vida si debe soportar todos los efectos perjudiciales de las acciones de Axi leas? Desde el punto de vista de la responsabilidad de la vctima, sufrir una prdida por un hecho de la naturaleza o por la conducta negligente de otro individuo es equivalente. En ambos casos, su vida no es el fiel reflejo de las decisiones que ha tomado.
21 J. Rawls, A Theory of Justice. Revised Edition, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1999, pp. 54 y 79. 22 J. Rawls, Social Unity and Primary Goods, en A. Sen y B. Williams (comps.), Utilitarianism and Beyond, Cambridge, Cambridge University Press, 1982, p. 170; A. Ripstein, The Division of Responsibility, Fordham Law Review, vol. 72, nm. 5 (2004), pp. 1811-1844, en p. 1812.
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Las sociedades liberales, probablemente por razones pragmticas, suelen distinguir los hechos de la naturaleza de los daos que son producto de la agencia humana. Tal vez estos ltimos tengan una urgencia que amerita un tratamiento prioritario. La razn es que las so ciedades pueden constituirse y desarrollarse a pesar de los tornados, los incendios y las inun daciones, mas no es concebible una vida en comunidad sin algn tipo de lmite al ejercicio de la propia libertad. La regulacin de las interacciones injustas es imprescindible para la exis tencia de una comunidad poltica. Por ello, se implementa una configuracin de derechos y deberes de indemnidad, considerada socialmente equitativa. Los derechos y deberes de indemnidad tambin son bienes primarios, pues el derecho a no sufrir daos de terceros es til para cualquier plan de vida.23 Pero se trata de bienes prima rios de segundo orden. Su funcin es incrementar el valor del resto de los bienes primarios. Pinsese en el derecho a trabajar y emplear los recursos materiales que se encuentran en el mundo. Reconocer este derecho todava no protege a sus titulares contra las interferencias de terceros. No hay contradiccin al afirmar que Xenofonte tiene derecho a trabajar mientras Axileas no se lo impida. Tampoco en sostener que Xenofonte puede usar un recurso mientras no lo use otro. Lo nico que prohibira este derecho es privar a otro del uso del bien en cues tin mediante actos coactivos. El punto puede expresarse ms claramente si prestamos aten cin al conjunto de pretensiones que pueden estar ligadas a un derecho de propiedad. El dere cho de Xenofonte sobre su casa puede incluir la facultad de excluir a terceros, de reivindicarla una vez que la ha perdido o de exigir una compensacin cuando se la han daado. A su vez, la compensacin podra proceder slo cuando el agente daador obr con culpa o incluso cuando realiz una conducta permitida riesgosa. El derecho de propiedad podra incluir algu nas de estas facultades o todas ellas. Cuantas ms facultades incluya, ms amplio ser el de recho reconocido y ms valor tendr el bien sobre el cual recae la proteccin para su
23 Keren-Paz sostuvo una idea similar al afirmar que el derecho de daos distribuye riqueza, libertad y otros bienes primarios. Vase T. Keren-Paz, Torts, Egalitarianism and Distributive Justice, Hampshire, Ashgate, 2007, p. 24.
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titular. La indemnidad es un componente que puede estar incluido con mayor o menor extensin en el resto de los derechos. Por ello, sostengo que los derechos y deberes de indemnidad son bienes pri marios de segundo orden. La implementacin de derechos y deberes de indemnidad no elimina el problema de las ex ternalidades negativas ni el de la plena responsabilidad por el plan de vida elegido. Aun exis tirn los hechos de la naturaleza y habr circunstancias en las cuales un individuo sufre una prdida en una interaccin con otro, pero sin que se hayan violado los derechos ni deberes de nadie. Por ejemplo, si bajo una regla de culpa Xenofonte sufre un dao por la accin diligente de Axi leas, la prdida no es responsabilidad24 de ninguno de ellos. Quin debe soportarla entonces? Las sociedades disponen de varias opciones en este caso. Lo que est en discu sin es cul debe ser la regla de responsabilidad cuando la interaccin no es injusta. Desde la pers pectiva liberal hay tres posibilidades. Estas prdidas pueden ser responsabili dad de: a) la vctima; b) la comunidad en su conjunto; c) la vctima o la comunidad, dependiendo del tipo de prdida. Las sociedades perfectamente libertarias elegiran siempre la posibilidad a), mien tras que las perfectamente igualitarias la b).25 En verdad no existe ninguna sociedad que sea perfectamente libertaria o igualitaria y todas suelen elegir una combinacin de ambas, es de cir, la opcin c). De esta manera, en muchos sistemas la vctima debe soportar su propia prdida cuando la interaccin daosa no es responsabilidad de nadie, salvo que se trate de catstro fes naturales. En estos casos el Estado suele socorrer a los perjudicados con mecanis mos distintos del derecho de daos. Sin embargo, casi todos los esquemas flexibilizan sus cri terios de responsabilidad individual cuando algn indivi duo, o grupo de individuos, sufre una dis24 Aqu la palabra responsabilidad no se utiliza en el mismo sentido en que lo hace el aed. Para la concepcin econmica, como se ha dicho, es responsable quien debe soportar la prdida, o bien porque el sistema le impone la obligacin de compensar o bien porque le niega un derecho a ser indemnizado; en cambio, lo que aqu se discute es si la respon sabilidad moral (ciertos ejercicios de la agencia humana) son razn suficiente para que alguien deba soportar el perjuicio. 25 J. L. Coleman y A. Ripstein, Mischief and Misfortune, McGill Law Journal, vol. 41 (1995), pp. 91-130, en p. 96.
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minucin en su bienes tar ms all de cierto umbral. Aqu surgen nue vamente preocupacio nes distributivas y el Es tado ofrece una asistencia adicional. 5. Derechos y deberes secundarios, responsabilidad colectiva y responsabilidad individual En la teora liberal son importantes los derechos y deberes de indemnidad porque dan forma a la idea de que cada uno es responsable por su plan de vida, algo que carecera de sen tido si no hubiese alguna proteccin contra las interferencias de terceros. Siendo ello as, hay una cues tin que merece ser explicada. Si los derechos y deberes de indemnidad son bienes primarios, no corresponde al Estado satisfacerlos? En ese caso, por qu la responsabilidad extracon tractual deposita sobre el agente daador la carga de la compensacin? En primer lugar, debe advertirse que la proteccin contra las interferencias de terce ros es necesaria para hacer operativa la responsabilidad de las potenciales vctimas por el plan de vida elegido. De parte de los potenciales agentes daadores tambin es importante que no puedan externalizar las con secuencias de sus decisiones. Si pudiesen hacerlo dejaran de ser responsables por sus actos. No obstante, al igual que ocurre con el aed, la responsabi lidad de los agentes daadores po dra lograrse mediante el derecho penal. El propsito aqu no sera brindarle los incentivos correctos para la conducta eficiente, sino hacerle asumir las conse cuencias de sus decisiones. Ello podra dar lugar a un rgimen de compensacin para la vctima a cargo de un sistema de seguro colectivo, integrado por las multas que pagan los ac tores negli gentes, entre muchas otras posibilidades, combinado con un sistema de multas y penas de prisin para los agentes daadores. El problema de un esquema como ste es que, aunque honrara el principio de divisin de la responsabilidad, no hara justicia entre las partes. Recordemos que, segn la doctrina liberal, la justicia correctiva es el principio moral que los individuos, concebidos como libres e iguales, aceptaran para regir sus interacciones privadas. Si se trata
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de un verdadero principio moral o de jus ticia, el Estado liberal debe reconocer su fuerza vinculante. Al implementar un sistema de res ponsabilidad extracontractual bilateral, el Estado realiza una distribucin de derechos y debe res primarios y ordena la rectificacin de las interacciones injustas de modo que se sa tisfaga el principio de justicia correctiva. Ello le permite aprovechar los diversos efectos de la respon sabilidad extracontractual para cumplir con sus deberes estatales: garantizar la in demnidad de las vctimas (como cuestin de justicia distributiva), hacer justicia entre las par tes (por exigencia de la justicia correctiva) y honrar el principio de divisin de responsabili dad (que da sentido a la idea fundamental de que cada uno debe optar por un plan de vida razonable). Di cho en otros trminos, los derechos y deberes de compensacin que establece la responsa bilidad extracontractual bilateral son propios de la justicia correctiva. Pero al reco nocer su fuerza vinculante, el Estado cumple tambin con su obligacin brindar un marco ra zonable para las interacciones privadas. ste es un ejercicio de economa institucional que demuestra ser eficiente: como una cuestin de justicia correctiva, los agentes daadores luego de la de manda por daos proveen las indemnizaciones que el Estado de todas formas estaba obligado a brindar como cuestin de justicia distributiva. En conclusin, al im plementar un sistema en el cual los agentes daadores asumen la carga de la compensacin, una carga cuya asignacin est justificada por la justicia correctiva, el Estado cumple con sus obligaciones, basadas en la justicia distributiva, de proteger a los individuos contra las interfe rencias de terceros, lo que a su vez resulta necesario para que tenga sentido la idea de responsabilidad por el plan de vida elegido. Podra objetarse que el Estado, al implementar instituciones de justicia correctiva, cumple slo parcialmente sus deberes de indemnidad, ya que en muchas ocasiones los agentes daa dores son insolventes. Debera el Estado instaurar un seguro para vctimas de accidentes que quedan sin compensacin? El Estado podra instaurar un seguro semejante, pero no est obli gado a hacerlo. As como determinar el grado apropiado de neutralizacin de la mala suerte es una deci sin poltica
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que cada comunidad adopta en funcin de sus posibilidades productivas, tambin lo es neutralizar los efectos negativos de la insolvencia de los agentes daadores. Tal vez ga rantizar la compensacin perfecta, en todos los casos, para todas las interacciones injus tas, sea demasiado costoso. Las decisiones polticas que se tomen al respecto nos permitirn in terpretar que una sociedad es ms o menos libertaria, o ms o menos igualitaria. IV. Explicacin y comprensin 1. Dos preguntas diferentes sobre el mismo objeto de estudio Los dos enfoques que he analizado son atractivos para muchos tericos, en tanto ambos re ciben fervientes adhesiones. Si tuvisemos que evaluarlos por cuntos elementos que se con sideran centrales de la prctica resultan abarcados, probablemente diramos que las explica ciones basadas en los principios de justicia son preferibles, dado que hacen lugar tambin a los derechos y deberes primarios. El aed los muestra como simples ilusiones producidas por el discurso jurdico, pero carentes de una funcin concreta.26 No obstante, como se ver a
26 Un evaluador annimo me ha sugerido que la brecha explicativa entre el aed y las teoras deontolgicas podra haberse acortado a partir de los estudios del llamado anlisis econmico conductual (behavioral law and economics), ya que introducen en el anlisis de los incentivos que proveen las normas las preferencias de los agentes por los resultados justos y, correlativamente, el rechazo de los injustos. Sin pretender zanjar la cuestin aqu, creo que hay dos razones para poner en duda que la economa conductual suponga un acercamiento entre el aed y las teoras deontolgicas. En primer lugar, los propios exponentes de la economa conductual afirman que su propsito es fortalecer el anlisis econmico tradicional mejorando la capacidad predictiva de los modelos al incorporar presupuestos ms realistas respecto de los lmites de la racionalidad, la fuerza de voluntad y el autointers. Vase C. Jolls, C. R. Sunstein y R. Thaler, A Behavioral Approach to Law and Economics, en op. cit., pp. 1475, 1478, 1487 y 1498. En segundo lugar, en el mbito del derecho de daos los trabajos de economa conductual se dirigen ms a mostrar cmo la racionalidad limitada impide a los individuos estimar correctamente las probabilidades de ocurrencia de un accidente y, por ello, adoptar medidas precautorias ptimas. Vase P. G. Peters, Hindsight Bias and Tort Liability: Avoiding Premature Conclusions, Arizona State Law Journal, 31 (1999), pp. 1277-1314; M. G. Faure, Calabresi and Behavioral Tort Law and Economics, Erasmus Law Review, 1 (4) (2008), pp. 75-102. Evidentemente, estos trabajos no son en sentido estricto explicativos. Se trata un anlisis normativo-tcnico (respec-
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conti nuacin, la opcin por una u otra teora no es reducible a la eleccin, cientficamente obligato ria, por la teora que mejor explique el fenmeno; es tambin una eleccin por una metodo loga de investigacin. Las explicaciones en general tienden a responder a la pregunta del porqu. Por qu su cede el fenmeno X? Uno puede responder esta pregunta de muchas maneras diferentes. Todo depende de qu interpretemos que se est preguntando. En las explicaciones de las ciencias duras, puede decirse que la pregunta por qu sucede el fenmeno X?, significa de acuerdo con qu leyes generales y condiciones antecedentes se produce el fenmeno X?27 Si dos explica ciones apelasen a leyes generales distintas, diramos que son teoras rivales. En caso contrario, no lo son. Ahora bien, la discusin que mantienen los partidarios del aed y quienes defienden la com prensin a la luz de otros principios de justicia no parecen estar apelando a distintas leyes generales. De hecho, ninguna de estas teoras presenta claramente un modelo explicativo no molgico-deductivo. Se valen de la lgica, de la deduccin (cmo podran no hacerlo?), pero no de la estructura argumentativa basada en hechos particulares subsumibles en leyes gene rales para justificar el conocimiento sobre el fenmeno. Por esta razn, deseo sugerir que la contraposicin del aed a las teoras basadas en principios genera un debate infructuoso. Am bas corrientes se adjudican la mejor explicacin de la prctica, aunque nunca explicitan cmo interpretan la pregunta del por qu? Creo que la pregunta por qu existe la responsabilidad extracontractual? no es la que interesa en la literatura. Ms bien, los tericos se pre ocupan por responder qu explica la responsabilidad
to de qu incentivos ofrecen las reglas y por qu, en ciertas circunstancias, no logran motivar a los individuos), complementado muchas veces con recomendaciones normativas sobre las reformas que deben implementarse para reducir el coste de los accidentes en el futuro. La economa conductual, no obstante, parece asumir la interpretacin estndar del aed segn la cual sta es la funcin de la responsabilidad civil. 27 C. G. Hempel, Aspects of Scientific Explanation and Other Essays in the Philosophy of Science, Nueva York, The Free Press, 1965. Citado por la traduccin al castellano de M. Frassineti de Gallo, N. Mguez e I. Ruiz Aused, La explica cin cientfica. Estudios sobre filosofa de la ciencia, Barcelona, Paids, 1979, p. 327. ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 61-97
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extracontractual bilateral?; y esta pregunta es interpretada de dos maneras diferentes. Una primera manera se ajusta a la expli cacin funcional: qu funcin cumple la responsabilidad extracontractual? ; y la respuesta sera: la funcin de minimizar el coste de los accidentes de modo que la asignacin de los recursos sea eficiente. Una segunda manera de interpretarla tiene que ver con los propsitos de la institucin: qu propsitos dan sentido a la prctica de la reparacin de daos articu lada con un sistema bilateral?; y la respuesta sera: la implementacin de principios de jus ticia distributiva y de justicia correctiva que integran una concepcin de la justicia liberal. Si las preguntas son tan distintas, por qu constituiran sus respuestas teoras rivales? El aed y los principios de justicia seran respuestas para preguntas diferentes, por lo tanto, pueden convivir pacficamente en el estudio de la responsabilidad extracontractual. Cada una nos ofrecera conocimiento acerca de un aspecto de la prctica sobre el cual la otra no ha inda gado. Si esto es correcto, la mejor comprensin se obtiene prestando atencin a las distintas respuestas ofrecidas, lo que nos lleva a defender una comprensin multidisciplinar de la res ponsabilidad extracontractual. 2. El anlisis conceptual El estudio de los fenmenos naturales suele ser fundamentalmente causal. Nos interesa la conexin que existe entre ciertos eventos y la posibilidad de establecer leyes generales que luego nos permitan realizar predicciones. En cambio, en el estudio de las actividades sociales no pueden dejarse de lado los propsitos de los individuos que las desarrollan. Las personas obran por razones, y ello hace que la comprensin de las prcticas o instituciones, a diferencia de lo que ocurre con el estudio de las rocas o las hormigas, no pueda prescindir de los signifi cados que ellas tienen para los propios participantes. En efecto, segn Weber que con su sociologa comprensiva quebr el monismo metodolgico que una a las ciencias sociales con las ciencias naturales, explicar es captar el complejo de significados en los que encaja una
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accin directamente inteligible en virtud de su significado intencional subjetivo.28 Esta tradi cin metodolgica interpreta la pregunta por qu ocurre X? como equivalente a qu sen tido tiene X?; y los sentidos slo pueden capturarse analizando el esquema conceptual de los participantes. Los conceptos no son directamente accesibles para el observador externo, pero podemos llegar a ellos analizando el discurso empleado en la prctica. Las inferencias que realizan los individuos nos indican cmo usan de hecho los conceptos y, en ltima instancia, esto nos muestra cmo est organizado su pensamiento en torno a los hechos sociales que estamos estudiando. Un anlisis conceptual de la prctica supondr en primer lugar identificar los con ceptos centrales que la organizan. En segundo lugar, requerir que seamos capaces de deter minar el contenido de esos conceptos, y en tercer lugar, que podamos establecer de qu modo estn vinculados.29 Slo as puede inter pretarse un entramado conceptual como un todo co herente. Un anlisis exitoso debe ser en alguna medida informativo, debe incluir algo que no est explcitamente expresado en la prctica; pero tambin debe presentar una imagen de la prctica tal que sea reconocible por los participantes como el tipo de prctica que llevan ade lante. La justicia correctiva y la justicia distributiva pueden funcionar como principios ex plica tivos porque: a) resultan infor mativos en tanto vinculan la responsabilidad extracon tractual con una concepcin ms am plia de la justicia liberal, y b) preservan las inferencias centrales que permiten a los participan tes reconocer su prctica como una instancia de esos principios. Ntese que en el anlisis propuesto los conceptos de la dogmtica tradicional conservan su significado: las acciones riesgosas son algo distinto de las acciones negligentes, y la causalidad algo completamente distinto de la culpa. Estos elementos, en conjuncin con otros, constitu yen los presupuestos de la obligacin de compensar. La propo28 M. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, Tubinga, J. C. B. Mohr, 1922. Citado por la traduccin castellana de S. Giner, La accin social: ensayos metodolgicos, Barcelona, Ediciones Pennsula, 1984, p. 18. 29 J. L. Coleman, The Practice of Principle, p. 13.
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sicin Xenofonte tiene derecho a no ser daado negligentemente por Axileas condensa todos los elementos mencionados y da sentido al anlisis estratificado que realiza la dogmtica. Este derecho primario, cuya viola cin hace operativos los derechos y deberes secundarios de compensacin, resulta vulnerado slo cuando Axileas causa una prdida a Xenofonte obrando con negligencia. Cuando ello ocu rre, se habrn verificado todos los presupuestos de la obligacin de compensar: el dao, la causalidad y un factor de atribucin. El anlisis dogmtico tiene sentido porque estando pre sentes todos los presupuestos concluye que el demandado caus una prdida injusta al actor, es decir, que vulner su derecho de indemnidad, lo que equivale a afirmar que viol su deber de indemnidad; y ello genera una obligacin de compensar correlativa con el derecho a ser in demnizado. El anlisis, entonces, preserva el contenido conceptual, por una parte, e informa, por la otra, porque nos permite comprender a la responsabilidad extracontractual como una prctica orientada a establecer los trminos equitativos de la interaccin privada y a rectificar las vio laciones de estos trminos. En definitiva, nos muestra cmo una misma prctica distribuye derechos y deberes de indemnidad e implementa la justicia correctiva cuando ellos no son respetados. En contraste, el aed es incapaz de preservar el contenido de los conceptos que organizan la prctica. La culpa y la causalidad son reducibles a un balance entre costes y beneficios. Asi mismo, las acciones riesgosas tienen idntica sustancia, aunque se trata de acciones jurdi camente permitidas. Ello supone que desde la perspectiva econmica no hay distincin entre acciones correctas e incorrectas, sino que la nica clasificacin relevante es entre acciones eficientes y acciones ineficientes. Finalmente, el aed no puede reconstruir las inferencias que se realizan en la prctica para arribar a un juicio de responsabilidad. Ello es as porque estas inferencias se valen de los conceptos a los cuales la teora econmica vaci de contenido. Luego, no es sorprendente que sea incapaz de reconstruir los razonamientos prcticos pre servando el sentido con que los realizan los participantes.
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En conclusin, el aed no es un correcto anlisis conceptual de la prctica, o al menos no es un anlisis conceptual que se preocupe por reconstruir el punto de vista de los participantes. Sin embargo, para muchos, entre los que me incluyo, el aed es informativo. Evidentemente, si informa acerca de algo acerca de los incentivos que brindan las reglas de responsabilidad tal vez la respuesta que ofrecen a la pregunta del porqu no sea defectuosa en absoluto; el problema seguramente sea de quienes interpretan que el proyecto del aed intenta respon der al mismo por qu? que las teoras basadas en principios de justicia. 3. El anlisis funcional La corriente metodolgica anterior a Weber asuma que existe un continuo entre la investi gacin en ciencias naturales y en ciencias sociales. De hecho, basar las explicaciones en los significados, el sentido o el contenido de los conceptos empleados en la prctica es un error muy comn. Durkheim seal que pese a ser natural para los individuos formarse ciertos con ceptos a fin de relacionarse y vivir en comunidad, el terico no puede quedarse con esta parte superficial de la realidad. A menudo, los conceptos son el producto de mitos, supersticiones o prejuicios, y especular con fundamento en ellos carece de valor cientfico.30 La verdadera com prensin de la realidad social se alcanza cuando se descubre qu necesidades sociales satisfa cen las instituciones que organizan la vida de la comunidad.31 Estas necesidades pueden ser completamente opacas a los participantes. As, independientemente de cmo una comunidad interprete su prctica religiosa, ella cumple la funcin de cohesionar a sus integrantes. El propsito de la religin ciertamente no tiene nada que ver con la cohesin. Pero la religin en general cohesiona a los individuos y esto es algo positivo para la sociedad.
30 E. Durkheim, Les rgles de la mthode sociologique, Pars, 1895. Citado por la traduccin de E. de Champourcn, Las reglas del mtodo sociolgico Mxico, fce, 1986, p. 53. 31 E. Durkheim, Les rgles de la mthode sociologique, p. 140.
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De acuerdo con este enfoque, la pregunta de por qu ocurre X?, es interpretada como qu necesidades sociales satisface X?, y esto puede ser respondido mediante un anlisis funcional. Las explicaciones funcionales en ciencias sociales siguen la misma pauta de las explicaciones en biologa. Cuando se afirma que la funcin de las manchas en los leopardos es camuflarlos, se est afirmando que las manchas tienen una disposicin a camuflar a los leo pardos y que ello contribuye a que sean mejores cazadores y, en definitiva, a su supervivencia (lo que se asume es positivo para la especie). Las manchas no siempre camuflan a los leopar dos, porque ello depende del contexto en que se encuentren. Pero si no contasen con manchas, ceteris paribus, las probabilidades de que sean tan buenos cazadores disminuiran respecto del estado del mundo en el cual s tienen manchas. Del mismo modo, cuando se afirma que la fun cin del corazn es hacer circular la sangre, esto significa que el corazn tiene la disposicin de hacer circular la sangre aunque si el individuo tiene las arterias principales obstruidas el corazn no lograr concretar esta capa cidad y que esto satisface una necesidad del sistema en el cual el corazn est alojado. En definitiva, se trata de indagar sobre los beneficios que traen, o las necesidades que satisfacen, ciertos rganos, rasgos o procesos para el organismo en que se encuentran. En ciencias sociales la idea de rgano, rasgo o proceso es reemplazada por la de institucin o prctica, y el organismo que los contiene por la comunidad que sostiene esta institucin o desarrolla la prctica en cuestin. Una caracterstica distintiva de las explicaciones funciona les es que prescinden del hecho de que los individuos son agentes intencionales, que obran por razones. Las explicaciones funcionales apuntan a necesidades objetivas, ms all de que los individuos sean conscientes de que sus prcticas satisfacen estas necesidades. En el caso de la religin, su funcin podra ser cohesionar a la comunidad an cuando los individuos no fuesen cons cientes de que los cohesiona, e incluso aunque rechazasen cualquier explicacin de la religin que tenga que ver con sus funciones. Ms an, supongamos que luego de un tiempo los practi cantes de la religin advierten que reunirse durante aos todos los domingos en la iglesia ha sido realmente positivo para afianzar los lazos comunitarios. Ello no convertira a la explica cin basada en la cohesin en una explicacin que reconstruye la perspectiva del
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parti cipante. Todava podra ser cierto que ellos son conscientes de los efectos positivos de contar con una religin, pero que este conocimiento sea causalmente irrelevante para que ellos man tengan sus prcticas religiosas.32 Ellos podran seguir manteniendo sus tradiciones porque creen en la existencia de dios, pero tambin saben que si no hubiese sido por esta creencia tal vez no hubiesen logrado el nivel de cohesin necesario para que la vida en comunidad sea tan prove chosa. En sntesis, las explicaciones funcionales, a diferencia de las explicaciones basa das en razones o propsitos, no presuponen la agencia de los individuos.33 Expuesto el modelo de explicacin funcional,34 veamos si es plausible interpretar que el aed est embarcado en este proyecto. El objeto de la explicacin es la responsabilidad extracon tractual bilateral y lo que se afirma es que su funcin es minimizar, o mantener en un nivel razonable, el coste de los accidentes. Qu significa este enunciado? Siguiendo el paralelismo con las explicaciones en biologa, diramos que la responsabilidad extracontractual bilateral tiene la disposicin a minimizar el coste de los accidentes; y si esta institucin no tuviese lu gar, ceteris paribus, la probabilidad de que se maximice la riqueza social disminuira respecto de otra comunidad que s cuenta con esta institucin. La clusula ceteris paribus es aqu muy importante, porque la minimizacin del coste de los accidentes podra lograrse de otro modo. No obstante, la idea es realizar un ejercicio mental en el cual se supri32 J. Schwartz, Functional Explanation and Metaphysical Individualism, Philosophy of Science, vol. 60, nm. 2 (1993), pp. 278-301, en pp. 281-282. 33 R. Brown, Explanation in Social Science, Chicago, Aldine Publishing Company, 1963, p. 109. 34 La discusin sobre explicacin funcional es extremadamente compleja. Aqu, en verdad, ni siquiera he presen tado un mo delo. Slo he realizado algunas sugerencias muy bsicas, tiles para mi argumento. Creo, no obstante, que la inter pretacin del aed como explicacin funcional es compatible con enfoques tan slidos como los de R. Cummins, Functional Analysis, The Journal of Philosophy, vol. lxxii, nm. 20 (1975), pp. 741-765, y C. Boorse, Wright on Functions, The Philosophical Review, vol. 85, nm. 1 (1976), pp. 70-86. Tengo serias dudas de que el argumento sea fcilmente trasladable a los enfoques etiolgicos, como los de L. Wright, Functions, The Philosohpical Review, vol. 82, nm. 2 (1973), pp. 139-168, R. G. Millikan, Language, Thought, and Other Biological Categories. New Foundations for Realism, Cambridge, Mass.-Londres, Inglaterra, The mit Press, 1984), y K. Neander, Functions as Selected Effects: The Conceptual Analysts Defense, Philosophy of Science, vol. 58, nm. 2 (1991), pp. 168-184, entre muchos otros. Dejar esta cuestin para otra ocasin.
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me la responsabilidad extracontractual bilateral y no se la reemplaza por ninguna otra institucin. Ello nos permite analizar su funcin dentro de un determinado sistema. Por supuesto, la capacidad general del sistema, de minimizar el coste de los accidentes, es afirmada en trminos disposicionales.35 No se afirma que necesariamente los sistemas bilatera les reducen al nivel razonable el coste de los accidentes, sino que la estructura de las reglas que los conforman, contribuyen a ese objetivo. Cmo se produce esta contribucin? Mediante los incentivos que las reglas ofrecen a los individuos para que adopten el nivel de cuidado eficiente y para que regulen su nivel de actividad. La capacidad general del sistema, entonces, es analizada en trminos de las capacidades de sus partes. Si las reglas tienen la disposicin de generar los incentivos correctos para la conducta eficiente, el sistema en gene ral tendr la disposicin de minimizar el coste de los accidentes y, por consiguiente, de maxi mizar la riqueza social. El problema es que el efectivo logro de este objetivo no depende ex clusivamente de las reglas de responsabilidad. Las reglas mejor diseadas podran no brindar los incentivos correctos en determinados contextos. Ello ocurre, por ejemplo, si las reglas procesales establecen a cargo de la vctima estndares probatorios demasiado exigentes. En ese contexto, los agentes daadores saben que las vctimas no podrn lograr una sentencia condenatoria, lo que limita la capacidad de las reglas de responsabilidad para incentivarlos a adoptar medidas pre cautorias ptimas. Las responsabilidad extracontractual bilateral en con textos inadecuados no reducir el coste de los accidentes, del mismo modo que si colocamos al leopardo en el polo norte sus manchas no lo harn un mejor cazador. V. Conclusin En el desarrollo anterior intent mostrar que el debate en torno a la responsabilidad extra contractual, la discusin acerca de si el aed ofre35 Sobre el carcter disposicional de las funciones puede consultarse M. Risjord, No Strings Attached: Functional and Intentional Action Explanations, Philosophy of Science, vol. 66, nm. 3 (1998), pp. S299-S313, en p. S307.
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ce una mejor o peor explicacin que los prin cipios de justicia distributiva y correctiva, a menudo coloca a los lectores en un falso dilema. Si es verdad que el proyecto del aed puede ser interpretado como una respuesta a la pregunta de qu necesidades sociales satisface la responsabilidad extracontractual bilateral, mientras que el proyecto de quienes se inclinan por las teoras basadas en principios de justicia se basa en la comprensin que los propios participantes tienen de la institucin, por qu exacta mente se produce el debate? El aed y los principios de justicia no son teoras alternativas. Son teoras que versan sobre cosas distintas. Siendo sus fundamentos metodolgicos inconmensu rables, no puede haber una genuina contraposicin entre estos puntos de vista. Puede ser verdadero que el propsito de la responsabilidad extracontractual bilateral es distribuir de rechos y deberes de indemnidad e implementar la justicia correctiva, y a la vez ser verdadero que la funcin de la responsabilidad extracontractual bilateral es minimizar el coste de los accidentes ofreciendo a las partes los incentivos para la conducta eficiente. Los aspectos de la realidad social que cada teora captura son distintos, y no vale aqu la ob jecin de que ciertos hechos sociales estn constituidos exclusivamente por las creencias y actitudes de los participantes. Pensemos en el tpico ejemplo del dinero. Algo es dinero cuando los individuos en una determinada comunidad adscriben colectivamente al objeto la funcin que el dinero tiene en general: ser un instrumento de cambio y depsito de valor. La existencia de dinero no es un hecho bruto, sino que requiere la existencia de institu ciones sociales, que a la vez dependen de creencias y propsitos colectivos. Por estas razones uno podra pensar que el estudio del dinero no puede prescindir de la perspectiva del partici pante. Sin embargo, esto es un error. El dinero puede tener funciones no intencionales, como preser var las relaciones de poder entre quienes lo tienen y quienes no.36 Tampoco puede ne garse que el dinero como instrumento de cambio produce ciertos beneficios en comparacin con las sociedades en las que slo
36 J. Searle, The Construction of Social Reality, Nueva York, The Free Press, 1995, pp. 2023 y 123.
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rige el trueque; o respecto de la responsabilidad extracon tractual, que los sistemas bilaterales dejan sin indemnizar a ms vctimas de accidentes que un sistema general de compensacin social, pero que probablemente tengan una capacidad mayor para disuadir a los potenciales agentes daadores. En definitiva, lo que he intentado sugerir es que incluso los hechos sociales cuya existencia depende de las creencias y actitudes de la comunidad producen efectos, negativos o positivos, que son opacos al esquema conceptual de los participantes. Siendo ello as, nuestra compren sin de los fenmenos sociales se incrementa notablemente cuando los estudiamos tanto desde la perspectiva interna, la de los propios participantes, como externa, aquella relacionada con sus funciones. Creo que el atractivo de la explicacin funcional no radica en constituir una alternativa al anlisis concep tual, sino un complemento igualmente importante para lograr una comprensin ms amplia del fenmeno jurdico.37 Recepcin: 30/03/2012 Aceptacin: 15/06/2012
Correspondencia: Diego M. Papayannis Universidad de Girona Facultad de Derecho, Campus Montilivi s/n. C.P. 17071, Girona, Espaa. Correo electrnico: <diegomartin.papayannis@udg.edu>
37 Tal vez uno puede interpretar de este modo las afirmaciones de Posner cuando sostiene que la propia justicia correctiva tiene sentido econmico. Vase R. A. Posner, The Concept of Corrective Justice in Recent Theories of Tort Law, Journal of Legal Studies, vol. 10, nm. 1 (1981), pp. 187-206, en pp. 201-206. As, aunque la mejor interpretacin del punto de vista interno requiera apelar a la justicia correctiva, ello no obsta a que tambin puedan medirse o apreciarse sus efectos sobre la eficiencia.
CUATRO MANIFESTACIONES DE UNILATERALISMO EN LA OBRA DE LUIGI FERRAJOLI

Four Manifestations of Unilateralism in the Work of Luigi Ferrajoli
Universidad de Alicante (Espaa)
Juan Ruiz Manero
Resumen El autor llama unilateralismo a la presentacin de nuestros sistemas de normas e instituciones como si obedecieran a un nico valor inspirador. El unilateralismo, en este sentido, implica la negacin, explcita o implcita, de que tales normas e instituciones estn atravesadas por tensiones internas que obedecen a que tratan de realizar valores que se encuentran, a su vez, en tensin entre s. En el artculo se examina la posicin de Luigi Ferrajoli en relacin con cuatro mbitos en los que, a juicio del autor, dicha posicin es unilateralista en el sentido indicado: primero, el de la relacin entre constitucin y legislacin; segundo, el de la distincin entre principios y reglas; tercero, el de la opcin por un determinado sistema electoral; cuarto, el del problema de la guerra. Este unilateralismo desemboca, a juicio del autor, en una presentacin distorsionada por parte de Ferrajoli de los problemas de estos cuatro mbitos. Palabras clave Unilateralismo, Ferrajoli, constitucin y legislacin, principios y reglas, sistemas electorales, el problema de la guerra. Abstract The author calls unilateralism to the presentation of our systems of rules and institutions as if they were obeying a single inspirational value. Unilateralism, in this sense, implies the denial, explicit or implicit, that such rules and institutions are permeated by internal stresses that are due to the fact that they are trying to make values which are, in turn, under tension between them. The article examines Luigi Ferrajolis position on four areas in which, according to the author, this position is unilateralist in the aforementioned sense: first, the relationship between constitution and legislation, second, the distinction between principles and rules; third, the choice of a certain electoral system; fourth, the problem of war. This unilateralism leads, according to the author, to a distorted presentation by Ferrajoli of the problems of these four areas. Keywords Unilateralism, Ferrajoli, constitution and legislation, principles and rules, electoral systems, the problem of war.
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0. n este texto me voy a ocupar de un rasgo del pensamiento de Luigi Ferrajoli al que denominar su unilateralismo. Este rasgo de unilateralismo atraviesa los diversos campos sobre los que versa la obra de Ferrajoli, pues aparece, a mi juicio, no slo en su teora del derecho, sino tambin en su teora de la democracia constitucional y en sus tomas de posicin directamente polticas. Lo que llamo unilateralismo viene a residir en la negacin, que en la obra de Ferrajoli aparece por lo general de forma implcita, pero, en mi opinin, absolutamente ntida, de que nuestras normas y nuestras instituciones estn atravesadas por tensiones internas que obedecen a que dichas normas e instituciones tratan de realizar valores que se encuentran, a su vez, en tensin entre s. Y de que este tratar de realizar valores que se encuentran en tensin entre s no es ningn defecto a superar de nuestros entramados institucionales, sino que obedece a que nuestros sistemas de valores estn, a su vez, cruzados tambin por tensiones internas, pues la conciliacin entre los valores que los integran, en la medida en que es posible, no es, desde luego, asunto sencillo. Pondr cuatro ejemplos de mbitos que, a mi modo de ver, no pueden entenderse adecuadamente sin atender a esta tensin entre valores; mbitos que, en la teora de Ferrajoli, aparecen, por el contrario, como vinculados a un nico valor inspirador. Cuatro mbitos, pues, en que la teora de Ferrajoli aparece como unilateral en el sentido sugerido. Estos cuatro mbitos son los siguientes: primero, el de la relacin entre Constitucin y legislacin; segundo (que guarda una relacin directa con el primero) el de la distincin entre principios y reglas; tercero, el de la opcin por un determinado sistema electoral, y cuarto, el del problema de la guerra. 1. En cuanto a la relacin entre Constitucin y legislacin, creo que es opinin ampliamente compartida que la Constitucin debe disearse
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de tal modo que sea capaz de atender simultneamente a dos exigencias de no fcil conciliacin: primero, la Constitucin debe ser capaz de prevenir el dictado de contenidos legislativos juzgados inaceptables y de prevenir asimismo el no dictado de contenidos legislativos cuya ausencia es juzgada inaceptable; segundo, la Constitucin no debe llegar a bloquear la deliberacin futura (y especialmente la deliberacin del rgano legislativo) sobre todo aquello que nos parezca que puede resultar controvertible, sino que debe constituir, ms bien, un terreno sobre el que esa deliberacin pueda llevarse a cabo. Pues bien, de estas dos exigencias Ferrajoli parece sensible nicamente a la primera. Y ello es lo que explica su insistencia en un lenguaje constitucional que sea lo ms taxativo posible precisamente, dice, como garanta de la mxima efectividad de los vnculos constitucionales impuestos a la legislacin1 Y, en otro lugar, ha escrito que sera oportuno que la cultura iusconstitucionalista, en lugar de asumir como inevitables la indeterminacin del lenguaje constitucional y los conflictos entre derechos [] promoviera el desarrollo de un lenguaje legislativo y constitucional lo ms preciso y riguroso posible, pues el carcter vago y valorativo de las normas constitucionales constituye a su juicio un defecto.2 Pues bien, un lenguaje lo ms taxativo, preciso y riguroso posible es adecuado si lo que pretendemos es que las prescripciones as formuladas puedan ser seguidas o aplicadas sin necesidad de deliberacin por parte de su destinatario o de los rganos encargados de su aplicacin. Este ideal de taxatividad puede ser aceptado, en mi opinin, y con matices, por lo que se refiere a las normas legislativas, pero no por lo que se refiere a las normas constitucionales. Pues las normas legislativas deben, en toda la medida en que ello sea posible, proporcionar guas de conducta y pautas para la resolucin de los casos a los que sean aplicables que no requieran de deliberacin por parte de sus destinatarios o del rgano jurisdiccional que deba usarlas como parmetro de enjuiciamiento. En toda la medida en que ello sea posible ya im1 En Luigi Ferrajoli y Juan Ruiz Manero, Dos modelos de constitucionalismo. Una conversacin, Madrid, Trotta, 2012, p. 83. 2 Luigi Ferrajoli, Costituzionalismo principialista e costituzionalismo garantista, en Giurisprudenza costituzionale, 3 (2010), pp. 2814-2815 [trad. cast.: Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista, en Doxa, 34 (2012), en prensa].
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plica algunas restricciones: ciertamente es deseable, desde nuestra concepcin de cmo debe distribuirse el poder, que la deliberacin para la construccin del fundamento de la decisin sea obra del rgano legislativo y no, por ejemplo, de los rganos jurisdiccionales. Pero tampoco cabe ignorar que el objetivo de reservar al rgano legislativo la deliberacin para la construccin del fundamento de la decisin, puede entrar, a su vez, en tensin con otros objetivos que tambin consideramos deseables, tal como que las decisiones no impliquen anomalas valorativas graves, lo que es inevitable si el caso individual a resolver presenta caractersticas adicionales a las tenidas en cuenta por el legislador que hagan que se site ms all del alcance justificado de la regla legislativa de que se trate y si el rgano jurisdiccional no est autorizado a tener en cuenta tales caractersticas adicionales. Tal es la razn, por ejemplo, de que, mientras exigimos taxatividad para la configuracin de los tipos penales, porque aqu entendemos que la exigencia de certeza y seguridad debe primar sobre cualquier otra, no extendamos esta exigencia a la configuracin de, por ejemplo, las causas de justificacin o las de exclusin de la culpabilidad. Y tal es tambin la razn, por otro lado, de que todos los ordenamientos contemporneos contengan algn mecanismo, como puede ser la analoga, el distinguishing, o las figuras de los ilcitos atpicos (el abuso del derecho, el fraude de ley y la desviacin de poder) para poder reaccionar frente a las anomalas valorativas que se derivaran de la aplicacin irrestricta de reglas. Que todos los ordenamientos desarrollados contengan mecanismos de este gnero es un buen sntoma de la conciencia que hay en todos ellos de que la posibilidad de estas anomalas no puede nunca excluirse, dada la imposibilidad de que el legislador prevea todas las combinaciones de propiedades que haya que considerar como relevantes y que puedan presentar los casos futuros. Pero si el ideal de la taxatividad puede y debe ser aceptado, con las restricciones que se acaban de indicar, por lo que hace al lenguaje legislativo, las cosas son muy distintas, a mi juicio, por lo que hace a las normas constitucionales. Pues las normas constitucionales, por su vocacin de duracin larga, por la dificultad de su modificacin, por la necesidad de generar en su torno los ms amplios consensos, no deben concebirse como destinadas a excluir la deliberacin, sino ms bien a
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constituir el terreno compartido sobre el que la deliberacin se lleve a cabo. Y para ello es esencial, a mi juicio, el empleo de trminos vagos y valorativos o, por decirlo mejor, vagos porque valorativos. Pondr un par de ejemplos, el primero referido a la Constitucin espaola y el segundo a la Constitucin de Estados Unidos. Supongamos que el constituyente espaol de 1978, en lugar de prohibir, con lenguaje valorativo y, por ello, vago, las penas o tratos inhumanos o degradantes hubiera prohibido, caracterizndolas descriptivamente, las penas o tratos que hubiera entendido que deban considerarse como inhumanos o degradantes. Alguien puede pensar que el constituyente del 78 hubiera podido llegar a reunir en un listado todas aquellas penas o tratos que una deliberacin adecuada, enfrentada a los problemas que la realidad de las cosas va presentando a lo largo del tiempo, puede hacernos llegar a considerar como inhumanos o degradantes? Parece ms bien que creerse capaz de anticipar en trminos de propiedades descriptivas todo lo que puede llegar a ser justificadamente considerado como inhumano o degradante es una muestra de soberbia epistmica carente de toda justificacin. El ejemplo americano va en el mismo sentido y es el siguiente: hoy, tras Roe vs. Wade, es doctrina constitucionalmente aceptada en Estados Unidos que el respeto a la privacidad de la mujer implica el respeto a su decisin de continuar o no con su embarazo, pero parece claro que tal cosa no formaba parte de las convicciones de quienes elaboraron y aprobaron las enmiendas de la Constitucin americana que el Tribunal Supremo invoc como respaldo de dicha conclusin. Enmiendas que pudieron operar como respaldo precisamente porque se encontraban formuladas en un lenguaje fuertemente valorativo. 2. La segunda manifestacin de unilateralismo en la obra de Ferrajoli a la que quiero referirme, guarda una relacin estrecha con su manera de entender las relaciones entre Constitucin y legislacin: me refiero a la asimilacin, por parte de Ferrajoli, de los que llama principios regulativos a las reglas jurdicas ordinarias. La denotacin de la expresin principios regulativos coincide sustancialmente con lo que, en otras concepciones, se han llamado principios en sentido estricto. TaISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 99-111
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les normas, principios regulativos o principios en sentido estricto, presentan caractersticas propias tanto por lo que se refiere a su antecedente como por lo que se refiere a su consecuente. En cuanto a su antecedente, lo caracterstico de los principios regulativos o en sentido estricto se halla en que los mismos no predeterminan las condiciones bajo las cuales hay una obligacin concluyente de realizar la conducta ordenada en el consecuente; el antecedente del principio slo contiene una condicin analtica que haya una oportunidad para realizar la accin ordenada en el consecuente y su consecuente no pretende contener una obligacin concluyente, sino meramente prima facie. Por otro lado, la accin ordenada en el consecuente aparece caracterizada por medio de uno de esos trminos como libertad, igualdad, no discriminacin, honor, intimidad, libre desarrollo de la personalidad que designan lo que es comn llamar conceptos esencialmente controvertidos. Conceptos esencialmente controvertidos que se caracterizan por referirse a bienes de naturaleza compleja, esto es, bienes que presentan diversos aspectos que pueden relacionarse entre s de diversas formas. Todo ello implica que para la aplicacin de estos conceptos, y de los principios que los incorporan, es ineludible la elaboracin de concepciones que articulen entre s y con el conjunto, cada uno de estos aspectos del bien de que se trate, de un lado, y que establezcan, de otro, sus relaciones de prioridad con los diferentes aspectos de otros bienes a los que aluden otros conceptos esencialmente controvertidos incorporados a otros principios. Pues bien, Ferrajoli atiende nicamente a que tambin entre las reglas ordinarias, como es el caso de algunas reglas penales, podemos encontrar ejemplos de normas formuladas en trminos vagos porque valorativos; sobre esta base, asimila principios regulativos o en sentido estricto y reglas jurdicas ordinarias. Dice as: trminos vagos y valorativos de aplicacin incierta estn presentes [] en todo el lenguaje legal, comenzando por el lenguaje en el que estn formuladas las reglas penales, que exigira, sin embargo, el mximo de taxatividad: [] pinsese en la nocin de peligrosidad social, o de culpabilidad o de enfermedad mental, o en figuras delictivas como las inju-
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rias, la asociacin subversiva o los malos tratos familiares,3 de forma que la diferencia entre la mayor parte de los principios y las reglas es [] una diferencia [] poco ms que de estilo,4 puesto que los principios regulativos se comportan exactamente como las reglas.5 Pues bien, en mi opinin, esta asimilacin entre principios jurdicos y reglas jurdicas ordinarias impide a la teora de Ferrajoli dar cuenta de que los mismos fenmenos son patolgicos en un caso y fisiolgicos en otro. Quiero decir que el carcter valorativo y por ello vago es sin duda un defecto en la configuracin de los tipos penales que entendemos debe realizarse por medio de reglas con autonoma semntica, como viene exigido por el principio de taxatividad o de estricta legalidad. Pero ese mismo carcter vago porque valorativo no es, sin embargo, defectuoso en absoluto en el caso de los principios jurdicos, dada la funcin de los mismos en el ordenamiento y en el razonamiento jurdico, como muestran los ejemplos que antes puse. Vale la pena poner de manifiesto algo a lo que Ferrajoli no presta atencin en absoluto, a saber: que ningn sistema jurdico desarrollado obedece a un modelo puro de reglas ni tampoco a un modelo puro de principios. Y ello porque slo con un modelo mixto de reglas ms principios es posible atender a dos exigencias que consideramos irrenunciables, pues si un sistema jurdico careciera de reglas y fuera de composicin nicamente principial, no podra cumplir una de sus funciones esenciales, que es la de guiar la conducta de la gente en general y la adopcin de decisiones por parte de los rganos sin que ello implique para todos los casos y para todos los tramos de cada caso la necesidad de embarcarse en un proceso deliberativo; un modelo puro de principios multiplicara, por ello, los costes de las decisiones y volvera stas ms difcilmente predecibles. Pero, por otro lado, un sistema que careciera de principios y obedeciera a un modelo puro de reglas, sera un sistema que aparecera como un conjunto de mandatos ms o menos arbitrarios, sin presentar una coherencia de sentido y, en cuanto a la adopcin de decisiones, no podra evitar la adopcin de un buen nmero de ellas valorativamente anmalas. Por ello, en la evolucin de la cultura jurdica el acento se desplaza ms o menos segn los periodos y seEn L. Ferrajoli y J. Ruiz Manero, Dos modelos de constitucionalismo, cit., nota 1, p. 82. L. Ferrajoli: Costituzionalismo principialista, cit., nota 2, p. 2800. 5 En L. Ferrajoli y J. Ruiz Manero, Dos modelos de constitucionalismo, cit., nota 1, p. 94.
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gn las tradiciones nacionales (pero situndose siempre en algn lugar intermedio) en un continuo que va desde el polo de las reglas, esto es, de la reduccin de la complejidad en la toma de decisiones, al polo de los principios, esto es, al polo de la coherencia valorativa de las decisiones. Pero siempre, insisto, situndose en algn lugar intermedio: as suele decirse que, dentro del common law, el sistema jurdico americano es ms principialista o sustantivista que el ingls, mientras que, dentro de los sistemas de la Europa continental, los sistemas actuales son, sin duda, ms principialistas que los que obedecieron al modelo del Cdigo de Napolen. Pero todos ellos son modelos mixtos de reglas y principios. 3. Una tercera manifestacin del unilateralismo de Ferrajoli se encuentra en su opcin sin fisuras ni matices por el sistema electoral proporcional. Aqu, me parece, es opinin comn que un sistema electoral ha de atender simultneamente al menos a dos exigencias que, una vez ms, se encuentran en tensin entre s. La primera de ellas es, obviamente, que el sistema logre que la composicin de las asambleas electivas refleje, con la mayor exactitud posible, las preferencias de los electores. Y para lograr esta finalidad, un sistema proporcional con circunscripciones amplias es, sin duda, la mejor opcin. Pero no creemos que sea sta la nica finalidad que debe inspirar el diseo de un sistema electoral. Pues tambin creemos, primero, que debe haber el mayor grado de cercana posible entre los elegidos y los electores, y segundo, que debe haber un vnculo fuerte entre ambos y no tanto entre los elegidos y los rganos de gobierno de sus respectivos partidos. Y para lograr estas dos finalidades, un sistema electoral mayoritario de pequeos distritos uninominales parece ser la alternativa ms idnea. Resulta, pues, que a la hora de disear un sistema electoral consideramos como finalidades deseables del mismo objetivos que, para su realizabilidad, empujan en favor de sistemas electorales muy distintos entre s. Puede lograrse, desde luego, algn gnero de ajuste entre los diversos objetivos que consideramos deseables, y algn ajuste de este gISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 99-111
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nero es lo que tratan de lograr la mayor parte de los sistemas electorales realmente existentes; algunos de ellos, siendo de estructura mixta: parcialmente mayoritarios y parcialmente proporcionales. Pero en todo caso, el ajuste implica determinar la medida relativa en la que renunciamos al logro pleno de cada uno de estos objetivos en tensin entre s: en qu medida, por ejemplo, renunciamos a que el Parlamento sea fiel reflejo de las preferencias de los electores para asegurar la cercana entre stos y los elegidos, o en qu medida renunciamos a esta cercana para aproximarnos al ideal de la plena correspondencia entre preferencias de los electores y composicin del rgano representativo. Pues bien, tal necesidad de ajuste resulta por completo ajena a Ferrajoli. En diversos textos,6 Ferrajoli no seala, en relacin con el sistema proporcional, ms que sus virtudes, mientras que, en relacin con el sistema mayoritario, tan slo pone de relieve sus defectos. Sobre tal base, la opcin por el sistema proporcional resulta, desde luego, ntida. Pero una vez ms, en mi opinin, al precio de una simplificacin unilateralista del problema, al desconocer la pluralidad de aspiraciones, en conflicto entre s, que queremos ver realizadas mediante nuestros sistemas electorales. 4. La ltima manifestacin de unilateralismo en el pensamiento de Ferrajoli a la que deseo hacer referencia, tiene que ver con los argumentos de moralidad poltica internacional con los que apoya su tesis de que el recurso a la guerra debe entenderse como absolutamente proscrito. Aqu tambin, me parece, es opinin comn que, a este propsito, nos encontramos con exigencias en tensin que deben ser simultneamente atendidas: por un lado, creemos que debemos avanzar hacia un orden internacional en el que haya desaparecido la permisibilidad y la posibilidad misma del recurso a la guerra en las relaciones entre los Es6 Por ejemplo, Principia iuris. Teoria del diritto e della democracia, vol. 2, Bari, Laterza, 2007, pp. 181-184 [trad. esp., Madrid, Trotta, 2011, pp. 179-182]; Poteri selvaggi, Laterza, Bari, 2011, pp. 63 ss. [trad. esp., Poderes salvajes, Madrid, Trotta, 2011, pp. 86 ss.]; Dos modelos de constitucionalismo, cit., nota 1, pp. 146 ss.
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tados; pero, por otro, creemos que el recurso a la guerra puede, en alguna ocasin particular, evitar males morales mayores que los generados por la propia guerra. En relacin con este punto, el planteamiento de Ferrajoli es ligeramente diferente de los anteriores en el sentido siguiente: en los puntos a que nos hemos referido hasta ahora, Ferrajoli tiende a atender exclusivamente, como hemos visto, a una de las exigencias en conflicto y a partir de ah es impertrritamente coherente. En relacin con el problema de la guerra, no obstante, aunque el planteamiento general expreso de Ferrajoli atiende exclusivamente a la primera exigencia, sus tomas de posicin concretas son sin embargo sensibles, en alguna ocasin, a la segunda. La forma en que Ferrajoli concilia una y otra cosa consiste en lo que podemos llamar un truco verbal, de acuerdo con el cual los casos de violencia interestatal que l mismo considera justificados se sustraen a la denominacin de guerra, trmino que queda por ello implcitamente reservado para los casos de violencia interestatal que Ferrajoli no aprueba. Vemoslo, Ferrajoli entiende, por un lado, que la Carta de las Naciones Unidas contiene una prohibicin absoluta de la guerra. Esta interpretacin de la Carta no es, ciertamente, asumida por la mayora de los Estados ni por los rganos de las propias Naciones Unidas, pero no voy a referirme aqu a los argumentos con los que Ferrajoli la apoya. Pues no me interesan tanto esta tesis y estos argumentos de derecho internacional, como los argumentos que respaldan la tesis de moralidad poltica internacional, segn la cual, de acuerdo con Ferrajoli, el recurso a la guerra sera, en nuestro tiempo, ilegtimo sin excepciones. Estos argumentos se resumen en que la guerra, en nuestro tiempo, produce, necesariamente y en todo caso, ms males morales que bienes: porque dice Ferrajoli al golpear inevitablemente tambin a poblaciones civiles, se convierte en una sancin infligida a inocentes y tambin porque la guerra actual est sujeta inevitablemente a escalation hasta la destruccin del adversario y resulta, como tal, desproporcionada a cualquier violacin.7 Pues bien, parece claro, a mi juicio, que no es una imposibilidad una guerra que excluya las poblaciones civiles como objetivo militar y que ponga y mantenga lmites claros a una eventual escalada.
7 L. Ferrajoli, Guerra, legitimidad y legalidad. A propsito de la primera guerra del Golfo, en L. Ferrajoli, Razones jurdicas del pacifismo, ed. de G. Pisarello, Madrid, Trotta, 2004, p. 31.
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Y tambin parece claro que no puede excluirse a priori que una guerra as conducida evite, en algn caso, males morales mayores que los que ella misma pudiera causar. Pero lo curioso es que ante la sugerencia, por mi parte, de que tal pudiera ser el caso de las operaciones militares en curso contra Gadafi (la conversacin entre nosotros dos abordaba este asunto en junio de 2011), la respuesta de Ferrajoli fue que tales operaciones militares contra Gadafi no slo eran moralmente permisibles, sino moralmente debidas. Ciertamente, Ferrajoli aada algunas crticas, absolutamente compartibles en mi opinin, a la manera cmo se estaban conduciendo las operaciones militares, pues stas no se estaban limitando a la proteccin de las poblaciones civiles amenazadas, y hubieran debido limitarse a ello.8 Pero aun as limitadas, no constituan, o hubieran podido constituir, tales operaciones militares un caso de guerra justificada? Admitir esto hubiera implicado tener que revisar la tesis de la prohibicin moral absoluta en nuestro tiempo del empleo de la guerra. Para evitarlo, la salida de Ferrajoli consiste en no emplear nunca, a propsito de la intervencin militar armada en Libia, el trmino guerra. Pero me parece claro que esto no es ms que un truco verbal para no reconocer que la ponderacin de las exigencias aqu relevantes, en relacin con las circunstancias del caso, desembocaba en la admisin del carcter justificado de esta guerra limitada. 5. Para concluir, quizs todos estos rasgos de unilateralismo en el pensamiento de Ferrajoli sean manifestacin de un rasgo de fondo del mismo constituido por la idea, muy firmemente arraigada en l, de que el establecimiento de fines y la ponderacin entre los mismos son algo situado ms all de las fronteras de la razn. Y entender que muchas de nuestras instituciones obedecen a finalidades en tensin entre s, obviamente obliga, tanto para entenderlas adecuadamente como para hacer propuestas de diseo de las mismas, bien a establecer alguna jerarqua
8 Vase los juicios de Ferrajoli a este respecto en L. Ferrajoli y J. Ruiz Manero, Dos modelos de constitucionalismo, cit., nota 1, pp. 129-130.
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entre estas finalidades en tensin, bien a llevar a cabo algn otro tipo de ajuste entre ellas. Esto es, obliga a realizar operaciones situadas en un terreno, el mbito de los fines, situado, desde la perspectiva de Ferrajoli, fuera de los dominios de la razn. Si entendemos, por el contrario, que cada una de estas instituciones obedece a una nica finalidad, lo que queda, a la hora de entender la institucin de que se trate o de hacer propuestas de diseo de la misma, es atender a cules son los medios ms idneos para procurar dicho fin. Algo que, a diferencia de lo anterior, resulta completamente abarcable aun para una concepcin estrictamente instrumental de la razn como la que Ferrajoli hace suya. De esta forma, Ferrajoli elude el politesmo de los valores que est en la base de muchas instituciones, simplemente porque una visin monotesta de esta cuestin no plantea dificultades insalvables para su concepcin de los lmites de la racionalidad. Pero la visin monotesta equivale a un verdadero lecho de Procusto para muchas de nuestras instituciones y el precio a pagar por ello es, como han puesto de manifiesto los ejemplos examinados, el de asumir una visin en buena medida distorsionada de esas mismas instituciones. 6. Y una coda final: Hart hizo alusin, en las primeras pginas de El concepto de derecho, a cmo algunas de las ms brillantes teoras del derecho precedentes, como las de los realistas o la kelseniana, incorporaban muy centralmente afirmaciones extraas y paradjicas que parecan hallarse en conflicto con las creencias ms firmemente arraigadas acerca del derecho y ser fcilmente refutables por cualquiera. Afirmaciones del tipo de la de los realistas, segn la cual el derecho no es otra cosa sino las decisiones de los funcionarios, o la kelseniana segn la cual no hay una norma jurdica genuina que prohba robar, sino tan slo una norma que estipula la obligatoriedad de imponer una sancin a quien robe. Pero, a pesar de tan extraas afirmaciones, lo cierto, seal Hart, es que lo que tales tericos dijeron sobre el derecho realmen-
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te increment en su tiempo y lugar nuestra comprensin del mismo.9 Parece, pues, que buena parte de las teoras que ms han hecho progresar nuestra comprensin del derecho, se han caracterizado tambin por proponernos imgenes en buena medida distorsionadas de l. Imgenes que, como dice el mismo Hart, se parecen ms a gruesas exageraciones de algunas verdades sobre el derecho, indebidamente atendidas, que a definiciones fras.10 En esta tradicin parece inscribirse tambin la teora de Ferrajoli que, pese a las distorsiones que, a mi juicio, incorpora en nuestra imagen del derecho es una de las teoras que, sin ninguna duda, ms han hecho avanzar nuestra comprensin del mismo en los ltimos decenios. Recepcin: 03/04/2012 Aceptacin: 19/06/2012
Correspondencia: Juan Ruiz Manero Facultad de Derecho, Universidad de Alicante. C.P. 03690, San Vicente del Raspeig, Alicante, Espaa. Correo electrnico: <juan.ruiz@ua.es>
9 H. L. A. Hart, El concepto de derecho, trad. cast. de Genaro R. Carri, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992, p. 2. 10 Ibid., p. 3.
SOBRE CASOS Y PONDERACIN. LOS MODELOS DE ALEXY Y MORESO, MS SIMILITUDES QUE DIFERENCIAS?*
On Cases and Balancing. Alexys and Moresos Models, More Similarities than Differences?
Universidad de Buenos Aires (Argentina) Investigadora del conicet
Laura Clrico
Resumen El propsito del trabajo es rescatar la importancia de los casos en el modelo de la ponderacin alexyano, la cual, a mi entender, qued opacada por su preocupacin por el desarrollo de la ponderacin como forma de argumento. Esto permitir compararlo con la versin que desarrolla Moreso a travs de los casos paradigmticos y mostrar que sta guarda con el modelo de Alexy ms parecidos de familia que diferencias. Se concluye que ni el modelo de Alexy est tan abocado al particularismo como a veces se asume, ni el de Moreso es tan definicional como pretende. Palabras clave Casos, ponderacin, Alexy, Moreso. Abstract This article retrieves the relevance of cases within Alexys balancing theory, which in my opinion has been over-shadowed by his focus on the development of balancing as a rational form of argument. This allows for a comparison with Moresos paradigmatic cases model, which, it will be argued, has more resemblances than differences with Alexys model. The conclusion is that Alexys theory is not as particularistic as it is sometimes assumed, nor Moresos model is as definitional as the author claims it to be. Keywords Cases, balancing, Alexy, Moreso.
* Agradezco a Martn Aldao, Paula Gaido, Leticia Vita, Federico De Fazio, Jan Sieckmann y a los evaluadores annimos por los comentarios y crticas a este escrito. ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 113-145
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n un escrito reciente, Alexy vuelve la mirada sobre los casos. Se plantea si las operaciones bsicas en el derecho son dos o tres, es decir, la subsuncin y la ponderacin, o si adems debe ser incluida la analoga/comparacin.1 As la forma de aplicacin de las reglas sera la subsuncin, la de los principios la ponderacin y la forma de aplicacin de los casos la comparacin. Cada una de estas formas de aplicacin se correspondera con los conceptos de reglas, principios y casos. Sin embargo, el anlisis de los casos como una de las formas de aplicacin del derecho se encontraba ya presente como forma de argumento en sus escritos de juventud, ms precisamente en la Teora de la argumentacin jurdica. El caso apareca como precedente y como una forma de argumento especial del discurso jurdico. Esta forma de argumento estaba ms relacionada con la subsuncin que con la ponderacin, que era incluida, aunque de manera embrionaria, en este trabajo.2 La relacin entre la ponderacin y la comparacin de casos aparece con mayor fuerza en la Teora de los derechos fundamentales y, segn entiendo, en la ponderacin reconstruida como un modelo de la ponderacin orientado por reglas. Segn sostendr, el modelo de la ponderacin en Alexy no opera frente a cada una de las colisiones de derechos desprovisto de toda atadura, sino que es un modelo de la ponderacin fuertemente orientado por reglas, entre otras, por reglas-resultados de anteriores ponderaciones que bien pueden ser reconstruidas como una red de casos.3
1 R. Alexy, Two or Three?, arsp, nm. 119, 2010, pp. 9-18; vase, adems, R. Alexy, Arthur Kaufmanns Theorie der Rechtsgewinnung, en arsp, nm. 100, 2005, pp. 47-66; R. Alexy, Grundrechte und Verhltnismigkeit, en Schliesky/Ernst/Schulz (ed.), Die Freiheit des Menschen in Kommune, Staat und Europa. Festschrift fr Edzard Schmidt-Jortzig, Heidelberg 2011, pp. 3-15 [traduccin al espaol de Jorge A. Portocarrero Quispe: Los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad, en Revista Espaola de Derecho Constitucional 91, 2011, pp. 11-29, nota al pie 17. 2 Vase, sin embargo, estudios de Alexy sobre la ponderacin en otros autores, R. Alexy, R. M. Hares Regeln des moralischen Argumentierens und L. Nelsons Abwgungsgesetz, en P. Schrder (ed.), Vernunft, Erkenntnis, Sittlichkeit. Internationales philosophisches Symposion aus Anla des 50. Todestages von Leonard Nelson, Hamburgo, 1979, pp. 95-122. 3 Vase L. Clrico, Die Struktur der Verhltnismssigkeit, Baden-Baden, Nomos, 2001, cap. 3. [en espaol: El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional, Buenos Aires, Eudeba, 2009, cap. 3].
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As, en este artculo no discutir si el derecho est conformado slo por reglas, principios y/o casos, entre otros elementos. Me basta con presuponer que las reglas, los principios y los casos son elementos del modelo de la ponderacin pues, precisamente, el objetivo del trabajo es reconstruir en qu tipo de relacin se encuentran. Tampoco discutir en este artculo si la subsuncin, la ponderacin y la comparacin son tres formas bsicas de aplicacin del derecho: me basta con suponer que son importantes formas de aplicacin. Mi propsito es rescatar la importancia de los casos en el modelo de la ponderacin alexyano, la cual, a mi entender, qued opacada por su preocupacin por el desarrollo de la ponderacin como forma de argumento. Para desarrollar esta tesis analizo primero la relacin entre la ponderacin y la comparacin de casos en el modelo de resolucin de conflictos de derechos fundamentales en Alexy para reconstruirlo como un modelo de la ponderacin orientado por reglas. Luego la comparo con la versin que intenta desarrollar Moreso4 a travs de los casos paradigmticos, para concluir que son ms los parecidos de familia que las diferencias entre ste y el modelo desarrollado a partir de la propuesta de Alexy. Con esto muestro que ni el modelo de Alexy est tan abocado al particularismo como se lo quiere presentar ni que el de Moreso es tan definicional como pretende, en tanto asume como obvio o indiscutible lo que justamente conforma el objeto de la argumentacin en los conflictos sobre derechos constitucionales. I. El lugar de los casos en la teora de Alexy: hacia una periodizacin? La importancia del caso relacionado con la forma de aplicacin del derecho aparece en Alexy en tres momentos distintos que develan desarrollos tericos diferentes que el autor presenta con carcter acumu-
4 J. Moreso, Ways of Solving Conflicts of Constitutional Rights: Proportionalism and Specificationism, Ratio Juris, 25, 2012, pp. 31-46; J. Moreso, Conflictos entre derechos constitucionales y maneras de resolverlos, en arbor, Ciencia, Pensamiento y Cultura, septiembreoctubre, 2010, pp. 821-832, 824; J. Moreso, Dos concepciones de la aplicacin de las normas fundamentales, en Revista Direito GV, jul.-dic. 2006, pp. 13-30, 18.
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lativo. Los casos aparecen en la Teora de la argumentacin jurdica5 como una forma de argumento, el argumento del precedente, pero teniendo como trasfondo an el modelo de la subsuncin como modelo dominante, aunque limitado, de aplicacin del derecho. Luego aparecen en la Teora de los derechos fundamentales, segn interpreto, como una forma de evitar la ponderacin. En el trasfondo de esta obra el modelo de la subsuncin aparece superado por el modelo de la ponderacin para la resolucin de los conflictos de derechos constitucionales. En un tercer momento y con un alto nivel de abstraccin, el tema es retomado por Alexy en su escrito Two or Three?, donde presenta la comparacin de casos como la tercera forma bsica de aplicacin del derecho, junto con la subsuncin y la ponderacin.6 Dejar de lado este ltimo desarrollo, pues a los efectos de la comparacin con la propuesta de Moreso alcanza con los dos primeros. 1. Los casos en la Teora de la argumentacin jurdica La Teora de la argumentacin jurdica surge, segn su autor, por la inquietud acerca de si es posible la racionalidad del discurso jurdico. Est planteada, sin embargo, en trminos limitados: el autor est pensando en la argumentacin jurdica en el contexto del proceso de decisin judicial,7 esto es, en un contexto que se ocupa especficamente de la interpretacin y aplicacin de las leyes o reglas en una contienda en-
5 R. Alexy, Theorie del Juristischen Argumentation, 3 ed., Frankfurt/Main, Suhrkamp, 1996 [Hay traduccin al espaol realizada por M. Atienza e I. Espejo, Teora de la argumentacin jurdica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989]. 6 R. Alexy, Two or Three?, arsp, nm. 119, 2010, pp. 9-18. Discuten este trabajo, C. Bcker, Begrnden und Entscheiden, Baden-Baden, Ed. Nomos, 2008, p. 298; B. Broek, Analogy in Legal Discourse, arsp, 94, 2008, pp. 188-201; T. Bustamante, Principles, Precedents and their Interplay in Legal Argumentation: How to Justify Analogies Between Cases, en arsp 119, 2010, pp. 63-77 (71); T. Bustamente, Finding Analogies between Cases: On Robert Alexys Third Basic Operation in the Application of Law, 2012, en <http://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id=2017469>. 7 Sobre el desarrollo de la teora de la argumentacin jurdica en el mbito legislativo, vase D. Oliver Lalana, Argumentacin parlamentaria y legitimidad de las leyes, en Cardinaux/ Clrico/D Auria (comp.), Las razones de la produccin del derecho, Buenos Aires, Facultad de Derecho/UBA, 2006.
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tre partes sobre un caso particular (caso individual).8 La respuesta a la pregunta sobre la racionalidad de la argumentacin jurdica es afirmativa y dio origen a lo que se conoce como la tesis del caso (o supuesto) especial (Sonderfallthese): la argumentacin jurdica es un procedimiento racional en la medida en que sea concebida como un supuesto del discurso prctico general, es decir, del discurso acerca de lo que es debido, permitido o prohibido. El concepto de argumentacin prctica racional estara definido por medio de un sistema de veintiocho reglas y formas. La razonabilidad del resultado de esa argumentacin no estara dada por la correspondencia con alguna teora moral material, sino por ser el resultado de un procedimiento argumentativo en el que se observaron esas veintiocho reglas, con lo que en algunos supuestos son discursivamente posibles varias respuestas correctas e incluso respuestas incompatibles entre s.9 El caso (como precedente) irrumpe en el carcter especial o peculiar de la tesis. El discurso del derecho es un supuesto especial porque guarda una vinculacin al argumento del significado literal de la ley, de los precedentes y de la dogmtica. Por qu sujetarse a esos argumentos? Para ello hay que dar buenas razones, es decir, argumentos morales; de lo contrario el derecho no elevara ninguna pretensin de correccin, sino de mero ejercicio de poder. El caso irrumpe as, como una forma de argumento: el argumento del precedente. Sin embargo, an no es del todo relevante para el modelo de la pondera8 En este trabajo utilizo en forma reiterada la palabra caso. Como acertadamente sostienen Alchourrn y Bulygin (Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1975, p. 56) y Martnez Zorrilla (Metodologa jurdica y argumentacin, Barcelona, Marcial Pons, 2010, p. 26), la palabra caso es ambigua. En este artculo me refiero a caso, por lo menos, en tres sentidos. En un sentido hablo de caso como supuesto. Por ejemplo, cuando Alexy se refiere a la tesis del caso especial, utiliza caso para hacer referencia a la argumentacin jurdica como un supuesto dentro del discurso prctico general. En otro sentido utilizo la palabra caso como caso individual, es decir, como un acontecimiento real, que ha ocurrido en un lugar y en un momento determinado (Alchourrn/Bulygin, Introduccin a la metodologa, p. 56). Este es el sentido atribuido cuando se dice la jueza debe resolver el caso x. Por ltimo, utilizo la palabra caso como caso genrico. Es decir, como un conjunto o clase de situaciones definidas por ciertas propiedades relevantes (Alchourrn/Bulygin, Introduccin a la metodologa, p. 56). 9 Con posterioridad, Alexy cargar de materialidad su teora del discurso cuando admita que hay algunos resultados de la argumentacin necesarios que se refieren al ncleo de derechos humanos y al principio de la democracia, en tanto el discurso no sera posible sin el respeto a esos contenidos.
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cin. En la Teora de la argumentacin jurdica, Alexy segua teniendo como trasfondo un modelo predominantemente subsuntivo; los llamados casos difciles se resolvan a travs de su vinculacin con el discurso prctico general. La tesis de las normas como principios y su relacin con el modelo ponderativo se encontraba todava en proceso de elaboracin. La comparacin de casos como argumento del precedente se justifica en esta obra desde el principio de universabilidad: lo igual debe ser tratado en forma igual. Se advierte, sin embargo, que como no hay dos casos idnticos la clave pasa por la relevancia de las semejanzas o las diferencias. As, en virtud del principio de universabilidad, quien quiera apartarse del precedente tiene la carga de la argumentacin, ya sea para justificar que los hechos se diferencian en alguna circunstancia relevante o para sostener que un cambio en la valoracin de las circunstancias requiere entonces una solucin alternativa. Detrs de todo se encuentra una forma especial de argumento jurdico: la analoga. No hay una teora especial del precedente que no era la finalidad de la tesis de la Teora de la argumentacin jurdica. 2. Los casos en la Teora de los derechos fundamentales: el modelo de la ponderacin Los casos ocupan, segn interpreto, un lugar de mayor importancia en la Teora de los derechos fundamentales que en la Teora de la argumentacin jurdica. En este punto el modelo de Moreso se acerca al de Alexy, aunque como veremos, el modelo del primero se queda a mitad de camino para resolver los conflictos de derechos que no encuentran una solucin convincente a travs de la comparacin de casos. Veamos primero dnde emergen los casos en una reconstruccin posible de la Teora de los derechos fundamentales de Alexy: el modelo de la ponderacin orientado por reglas. Conforme a la teora desarrollada en esta obra, el primer paso de la ponderacin es determinar con precisin de la colisin entre, por lo menos, dos normas iusfundamentales (la que justifica el fomento del derecho promovido y la que se refiere al derecho afectado por la promocin del primero), que no pueden ser realizadas al mismo tiempo y
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bajo las mismas circunstancias de forma completa.10 Un paso adelante en la realizacin de uno exige la disminucin de la realizacin del otro (es decir, su restriccin) y a la inversa.11 Este primer paso implica determinar el problema que debe ser resuelto. Hasta aqu se dira que es un problema ms definicional que ponderativo o comparativo.
10 R. Alexy, Theorie der Grundrechte, Frankfurt/Main, Suhrkamp, 1992, pp. 79, 100, 122125, 146, 152. [R. Alexy, Teora de los derechos fundamentales, trad. C. Bernal Pulido, Madrid, cepc, 2007]. Vase L. Prieto Sanchs, Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, en M. Carbonell (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2003, pp. 133, sobre identificacin y resolucin de la colisin entre derechos fundamentales en el contexto de un caso concreto. 11 As, los derechos fundamentales, en la parte que tienen carcter de principios, son realizables en forma gradual. Si el derecho fundamental es una regla, entonces se aplica el procedimiento de la subsuncin. Por ejemplo, el contenido mnimo del derecho tiene el carcter de regla; las reglas resultados de las sentencias que implican desarrollo interpretativo de los principios colisionantes tienen tambin el carcter de regla. Vase O. Parra Vera, El contenido esencial del derecho a la salud y la prohibicin de regresividad, en C. Courtis (comp.), Ni un paso atrs. La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales, Buenos Aires, Ed. del Puerto, 2006, pp. 53-78. 12 En este punto hablo de colisiones (conflictos) entre derechos fundamentales sin hacer distincin entre los conflictos especialmente intensos y los simples (aqu encajaran los casos difciles). Algunos llaman a los conflictos especialmente intensos dilemas, ya sea porque existe un problema de indeterminacin de la respuesta para la justificacin racional de la solucin del conflicto o por el sacrificio o tragedia que implicara no poder satisfacer una de las partes del conflicto. Por lo general, quienes trabajan con dilemas suelen utilizar ejemplos actuales de biotica, entre ellos, el caso de las dos gemelas siamesas que moriran si no son separadas, pero que, a su vez, la supervivencia de una exigira necesariamente la muerte de la otra. As, los dilemas muestran este aspecto trgico; un mal inevitable y grave del que no podemos escapar, hagamos lo que hagamos (Martnez Zorrilla, Dilemas constitucionales..., p. 71). Este tipo de conflictos presentaran un lmite para la argumentacin jurdica (incluso para la ponderacin estructurada de Alexy, lmite que L. Zucca parece encontrar en Alexy cuando ste afirma la existencia de casos en los que los argumentos conducen a un estancamiento), en los dems conflictos es posible su resolucin por medio de la argumentacin. Vase L. Zucca, Los conflictos de derechos fundamentales como dilemas constitucionales, en Zucca, lvarez, Lariguet, Martnez Zorrilla (eds.), Dilemas constitucionales. Un debate sobre sus aspectos jurdicos y morales, Marcial Pons, 2011, pp. 9-36. Con un anlisis en parte crtico de la obra de Zucca, vase G. Lariguet, Dos concepciones de los dilemas constitucionales. Comentarios a algunas tesis de Lorenzo Zucca, en Zucca, lvarez, Lariguet, Martnez Zorrilla (eds.) op. cit., pp. 38-65 y D. Martnez Zorrilla, Dilemas constitucionales y ponderacin. Algunos comentarios sobre la obra de Lorenzo Zucca, en Zucca, lvarez, Lariguet, Martnez Zorrilla (ed.), op. cit., pp. 67-90. No puedo abordar en este trabajo las diversas clasificaciones ensayadas sobre conflictos entre derechos fundamentales. En todo caso, quedo en deuda con una lnea de investigacin conformada por los trabajos de Lariguet, Martnez Zorrila, Zucca, lvarez, entre otros, que ponen especialmente la mirada en los conflictos entre derechos en los casos trgicos o en situaciones dilemticas. A los efectos del propsito muy humilde de este artculo, comparar la propuesta de Alexy con la propuesta de Moreso, me basta con admitir supuestos de colisiones entre derechos fundamentales. Admito, sin embargo, que Alexy suele trabajar con ejemplos que se corresponderan
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El segundo paso para la resolucin del conflicto de derechos se refiere a la bsqueda exhaustiva de reglas-resultados de la ponderacin vinculantes prima-facie para la solucin de la colisin sin ponderacin. Estas reglas reflejan resultados de anteriores ponderaciones, que fueron reformulados en una regla (llamada en anteriores trabajos reglaresultado de la ponderacin),13 segn la siguiente frmula: Las condiciones bajo las cuales un principio precede a otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurdica del principio precedente.14 La consideracin de las reglas-resultados de la ponderacin conforma un supuesto de la aplicacin de precedentes.15 La referida aplicacin resuelve la colisin sin ponderacin. Este sera el punto de arranque, segn interpreto, de la teora de Moreso. Esta posibilidad no es descartada por Alexy. Es claro en su teora que algunas colisiones de derechos se resuelven por comparacin con casos (jurisprudenciales o hipotticos) resueltos en el pasado. Sin embargo, existen algunos supuestos en los que los casos relevantes (paradigmticos? segn Moreso) que nos ayudaran a resolver la colisin de derechos, no existen o su construccin es incipiente porque existen fuertes dudas acerca de la fuerza de los argumentos que sustentan esa solucin.16 La vinculacin a la regla resultado de la ponderacin y, por ende, su aplicacin, debe poder ser justi fi ca ble a la luz de las similitudes de las circunstancias del caso anterior con las de la nueva colisin, lo cual supone interpretacin y examen crtico de la justificacin de la regla-
con los conflictos simples y que Moreso incluye tambin ejemplos ms cercanos a los conflictos especialmente intensos, por ejemplo, el caso del nio Marcos que por razones de objecin religiosa se opone a una transfusin de sangre diagnosticada como urgente. 13 Vase L. Clrico, Die Struktur der Verhltnismssigkeit, cap. 3. 14 Alexy, R., Theorie der Grundrechte, pp. 79-83. 15 Ibid., pp. 504/505; Alexy/Dreier, Precedent in the Federal Republic of Germany, en N. MacCormick/B. Summers (comps.), Interpreting Precedents: A Comparative Study, Aldershot, 1997, pp. 17-64; C. Bernal Pulido, Precedents and Balancing, en Bernal y Bustamante (eds.), On the Philosophy of Precedent, Stuttgart, Franz Steiner Verlag, 2012, pp. 51-58. 16 En otros casos, el tribunal prefiere ponderar a resolver por comparacin porque est ms interesado en sentar criterios de resolucin para futuras colisiones semejantes que en desarrollar argumentos por analoga, aunque por ambos caminos argumentativos llegue a la misma solucin. ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 113-145
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resultado de la pon de racin.17 Ahora bien, si el nuevo caso presenta caractersticas que se diferencian con jus ti fi cacin de las circunstancias de la (aplicable) regla-resultado de la ponderacin, entonces es posible apartarse de esta ltima. Tambin puede ocurrir que la reglaresultado de la ponderacin no sea aplicable para la solucin del caso nuevo porque resulta incorrecta y su justificacin criticable. Quien disiente tiene la carga de la argumentacin:18 por ello la vinculacin tiene un carcter prima facie. Si no existen en la red reglas-resultados de la ponderacin aplicables al caso por resolver o las existentes resultan incorrectas, entonces se pasa a la siguiente etapa. El tercer paso est as conformado por la ponderacin entre los principios colisionantes. En este contexto no resulta plausible la solucin a travs de una suerte de prioridad absoluta de uno de los dos principios. El peso del principio depende tambin, aunque no exclusivamente, de las circunstancias del caso (lado concreto de la ponderacin). Sin embargo, tampoco se presenta como una ponderacin totalmente libre que implique que en algunos casos la balanza se inclinar, por ejemplo, hacia la libertad de expresin y en otros a la salvaguarda del derecho a la honra. Desde el comienzo la ponderacin est fuertemente orientada por reglas que determinan la intensidad de la restriccin y peso de la libertad de expresin, e independientemente de las particularidades del caso concreto (lado abstracto de la ponderacin). Por ello, se requiere volver sobre los pasos de la argumentacin para solucionar la colisin, que en parte ocurre sin ponderacin en el caso concreto cuando: a) se identifica la colisin entre principios y el problema en concreto, b) se identifica y se aplica una regla-resultado de la ponderacin anterior que resuelve la colisin sin ponderacin, c) se determina la intensidad de la restriccin del derecho afectado en abstracto, d) el peso abstracto del principio afectado (por ejemplo, la libertad
17 Esta concepcin de la vinculacin prima facie supera a una vinculacin meramente atada al pasado y acrtica. Por lo dems, aqu cobra es pecial importancia la dogmtica iusfundamental, pues de ella no slo se espera un tra ba jo de mera sistematizacin de las decisiones iusfundamentales, sino de crtica de su jus tifi ca cin, lo que debera debilitar cualquier intento de petrificacin de la red de reglas resultados de la ponderacin. 18 Sobre la carga de la argumentacin, R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 507; C. Bernal Pulido, Estructura y lmites de la ponderacin, Doxa, 26, 2003, pp. 225-238.
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de expresin), e) el peso abstracto del principio que se busca proteger por medio de la medida estatal (y que colisiona con la libertad de expresin, por ejemplo, el derecho a la honra), g) la formulacin de la regla-resultado de la ponderacin y entre e) y g) ocurre f) la ponderacin propiamente dicha, en la que se enfrentan el peso abstracto y la intensidad de restriccin del principio afectado con el peso abstracto del principio que se busca promover, por un lado, y el peso concreto y la intensidad de restriccin de ambos, por el otro. Es decir, de un total de seis pasos, slo uno tiene que ver con la ponderacin en concreto. Adems, en ms de uno de esos seis pasos los casos desempean un papel relevante. Veamos. El cuarto paso se refiere a la determinacin de la intensidad de la restriccin al derecho en abstracto. El grado de realizacin de un principio responde a una formulacin positiva. En cambio, el grado de restriccin es el grado de no realizacin: el grado en que no puede realizarse a causa de la restriccin que le produce la realizacin del principio que colisiona con l. As, el grado de restriccin formula la relacin entre la restriccin (la no realizacin) de un principio y su posible realizacin total. Entre estos dos extremos se puede hablar de restricciones: insignificantes, ms o menos leves, medias, intensivas, muy intensivas e intensivas en forma extremas. Esta caracterizacin del grado de restriccin (o del grado de realizacin) de un principio se mueve en un plano conceptual-analtico. Se trata as de la comparacin entre una restriccin total y parcial; o, visto desde el otro punto de vista, de una realizacin total y parcial. Con la idea de precisar, se habla de un criterio de extensin: cada una de las res tric ciones en la escala incluye a la siguiente y expresa una mayor restriccin y as sucesivamente. Por ejemplo, una prohibicin de circular en bicicleta por el bosque implica una restriccin ms leve que una prohibicin de circular en bicicleta en toda la ciudad incluido el bosque. En principio suena plausible. Sin embargo, no siempre la extensin en general, significa la misma intensidad de la restriccin en particular. Por ejemplo, se puede aceptar en general que una prohibicin de viajar al exterior respecto de todos los pases del mundo, excepto el pas x, implica una restriccin ms intensiva a la libertad de
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locomocin que una prohibicin de viajar al exterior slo respecto al pas x. Pero en un caso concreto esta ltima prohibicin puede ser mucho ms intensiva que la general, si el afectado proviene del pas x y quiere visitar a su familia y amigos en ese pas. Una prohibicin de viajar al pas x implica en este caso una restriccin ms intensiva que la de viajar a todos los pases excepto uno en particular. Se considera as que una valoracin en concreto es inevitable para determinar la intensidad de la restriccin iusfundamental en el caso, pues variables como la duracin de la restriccin o la urgencia en la satisfaccin de un grado mayor de realizacin del derecho pueden desempear un papel importante.19 Sin embargo, esa intensidad puede estar tambin determinada en parte y desde el comienzo por argumentaciones que no dependen de las circunstancias concretas del caso individual y que con frecuencia tienen que ver con la relacin entre el principio restringido y otros principios. En el supuesto de la colisin de la libertad de expresin sobre asuntos de inters pblico y el derecho a la honra de un funcionario, la libertad de expresin suele presentar desde el comienzo defensas argumentativas preventivas contra su restriccin. Este derecho admite limitaciones, pero estas restricciones tienen carcter excepcional y no deben limitar, ms all de lo estrictamente necesario, el pleno ejercicio de la libertad de expresin y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa.20 A su vez, las defensas argumentativas se relacionan con un argumento de tipo democrtico:
dada la importancia de la libertad de expresin en una sociedad democrtica y la elevada responsabilidad que ello entraa para quienes ejercen profesionalmente labores de comunicacin social, el Estado no slo debe minimizar las restricciones a la circulacin de la informacin sino tambin equilibrar, en la mayor medida de lo posible, la participacin de las distintas informaciones en el debate pblico, impulsando el pluralismo informativo.21
C. Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad, p. 763. Por ejemplo, vase caso Kimel vs. Argentina, Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 2/5/2008, en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/ articulos/seriec_177_esp. doc>. 21 Kimel vs. Argentina, op. cit.
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Todo esto lleva a sostener que la restriccin a ese derecho debe ser vista con especial cautela. Para determinar la restriccin a la libertad de expresin derivada de la aplicacin de una sancin a un periodista por dichos emitidos por la prensa sobre asuntos de inters pblico, tambin debe tenerse en cuenta el carcter estigmatizante de la sancin penal22 y el efecto disuasorio que la sancin produce para futuras expresiones. Por ello la restriccin a la libertad de expresin de un periodista sobre asuntos de relevancia pblica que afectan a un funcionario pblico suele ser grave. En suma, para determinar el grado e intensidad de interferencia y la importancia de realizacin de los principios se utilizan argumentos que no poseen una caracterstica especfica de ponderacin. Todos los argumentos disponibles en el marco de la argumentacin jurdica pueden ser alegados; es decir, argumentos que provienen de la dogmtica, de precedentes, prcticos en general, empricos,23 formales. Nuevamente aqu aparecen los casos24 no ya para resolver la colisin de derechos sin ponderacin, sino para identificar qu tan intensiva es la restriccin del derecho en cuestin. Si en casos similares la restriccin fue justificada como muy intensiva por qu no aplicar esos casos y sus justificaciones para fundamentar que en el presente tambin se trata de una restriccin intensiva. El quinto paso trata de la determinacin del peso abstracto del derecho afectado. Esta interpretacin est orientada por argumentaciones que no proceden del caso concreto25 y se puede determinar por:26 (i) la justificacin mediante la fuerza de los intereses, (ii) la justificacin del
Vase L. Clrico, Die Struktur der Verhltnismigkeit, cap. 3. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, pp. 144, 149/150, 267. 24 Aqu me refiero a los casos como casos genricos. 25 Aqu me refiero al caso concreto como caso individual. 26 Martnez Zorrilla critica a la teora de Alexy por resultar insuficiente. Por ejemplo, sostiene acertadamente que Alexy no aporta criterios relativos a la determinacin [] de los grados de importancia de satisfaccin y afectacin de los principios, vase D. Martnez Zorrilla, Conflictos constitucionales, ponderacin e indeterminacin normativa, Barcelona, Marcial Pons, 2007, pp. 249-250. Vase criterios en J-R. Sieckmann, Zur Begrndung von Abwgungsurteilen, Rechtstheorie 26, 1995, pp. 45-69 [J-R. Sieckmann, Sobre la fundamentacin de juicios ponderativos (Tr. de C. Bernal Pulido), en Sieckmann, El modelo de los principios, Bogot, Ed. del Externado, 2006, pp. 159-205] y J-R. Sieckmann, Abwgung von Rechten, arsp 81, 1995, pp. 164-184; N. Jansen, Die Abwgung von Grundrechten, Der Staat, 36, 1997, pp. 27-54; L. Clrico, Die Struktur der Verhltnismigkeit, pp. 178-198; C. Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad, p. 763.
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peso del principio mediante la conexin con otros principios,27 (iii) la justificacin mediante sentencias anteriores.28 La conexin que otorga un peso abs trac to alto a un principio adquiere sentido en el marco de una determinada prctica cons ti tucional o prctica regional de proteccin de los derechos humanos. As en Estados con democracias constitucionales, los prin ci pios que otorgan un peso abstracto alto a otros con los que estn conectados son, como mnimo: el prin cipio de proteccin y respeto de la dignidad, el de autonoma, el principio democrtico, el de especial proteccin a grupos desaventajados por desigualdad estructural (por ejemplo, mujeres, nios, ancianos, pueblos originarios, personas con discapacidad). Por ejemplo, otorgar un peso abstracto especialmente alto a la libertad de ex pre sin de una opinin en la arena poltica se justifica en tanto la discusin libre es el fundamento propiamente dicho de la sociedad libre y democrtica.29 Adquiere todava ms peso cuando se trata de una contribucin a la lucha intelectual de opiniones en una cuestin que toca en especial al pblico.30 En varias de las prcticas constitucionales, por ejemplo, la del sistema interamericano, la libertad de expresin es tambin un derecho especialmente protegido. De este modo, al tratarse de una restriccin grave, sumada a un peso abstracto alto de la libertad de expresin, la restriccin despierta cuestionamiento desde un principio y desafa desde antes de la ponderacin en concreto a cualquier contra-argumento (que hable en favor de la restriccin).31 En el sexto paso se trata de determinar el peso abstracto del principio contrario. Aqu tambin se aplican los mismos tres criterios expresados en el paso quinto. La determinacin procede por la acumulacin
27 Vase L. Clrico, Die Struktur der Verhltnismigkeit, cap. 3.I.4.1.1.1. y reglas (HR) (HR) y (HR). 28 El peso abstracto se justifica como contenido de una deci sin que es fruto de una ponderacin anterior en el mar co de un procedimiento ar gu mentativo. El peso no se le atribuye por la mera auto ri dad de quien toma la decisin, si no por las caractersticas del procedimiento deliberativo. Esta distincin debe ser tenida en cuenta co mo un argumento para la imputacin de un peso abstracto distinto; segn la legitimidad discursiva del resultado de la solucin. Vase L. Clrico, Die Struktur der Verhltnismigkeit, pp. 182, 299-305, 346, y cap. 3.I.4.1.1.2. 29 BVerfGE 90, 1 (20/21). 30 BVerfGE 7, 198 (212); 12, 113 (125); 20, 56 (97); 42, 163 (169); 54, 129 (139); 60, 234 (241); 82, 272 (282), 86, 1 (10), entre otros. 31 Vase caso Kimel vs. Argentina, Corte IDH, 2008.
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de principios que pueden aumentar o debilitar desde el comienzo el peso del derecho a la honra del funcionario que se siente afectado por los dichos de un periodista sobre un asunto de inters pblico. El peso abstracto del honor de un funcionario sobre un asunto de inters pblico es bajo. Esto surge de la relacin del derecho al honor con el principio democrtico y se resume en la frmula de especial tolerancia que debe soportar quien voluntariamente desempea un cargo pblico. El umbral no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el inters pblico de las actividades que realiza el funcionario. Por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos viene construyendo y justificando este peso bajo del derecho a la honra mediante una cadena de precedentes.32 El sptimo paso se refiere a la ponderacin en concreto entre el peso abstracto y concreto de los principios y la intensidad de la restriccin de los derechos afectados (ponderacin propiamente dicha). Este paso est conformado por la aplicacin de la ley de la ponderacin, la cual, segn la reconstruccin de Alexy, establece que: Cuanto mayor es el grado de no satisfaccin o afectacin de un principio, tan to mayor 33 tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro. La ley de la ponderacin establece una relacin entre grados de realizacin o afectacin e importancia de la realizacin de dos (o ms) principios. No dice qu tan pesada o intensa es la interferencia o restriccin iusfundamental en el caso concreto. No puede determinar, por s y a causa de su estructura comparativa, la relacin de prioridad condicionada que pone fin a la tensin de los principios. En este sentido, la ley de la ponderacin no ofrece una pauta material para la solucin de la colisin, sino un procedimiento para la justificacin y en su caso, la correspondiente crtica de la decisin del conflicto entre principios. La misma determina que para justificar debidamente una no realizacin o no satisfaccin muy grave de un derecho no basta con que la realizacin
32 Kimel vs. Argentina, Corte IDH, 2008, consid. 87), con cita de caso Herrera Ulloa, prr. 128, 129, caso Canese, Ricardo prr. 98, 103. 33 R. Alexy, Theorie der Grundrechte, pp. 146, 267, 270 y ss., 316 y ss., 319, 324, 409, 423 y ss., 468 y ss.; cfr. p. ej.: BVerfGE 11, 30 (43), formulaciones similares pueden encontrarse en, BVerfGE 7, 377 (404); 17, 232 (242); 17, 306 (313 y ss.); 20, 150 (159); 23, 50 (56); 26, 259 (264); 30, 227 (243); 30, 336 (351); 32, 1 (34); 33, 171 (187); 35, 202 (226); 36, 47 (59); 40, 196 (227); 41, 251 (264); 41, 378 (395);70, 297 (307 ss.); 72, 26 (31).
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del principio colisionante sea poco importante, dbil. As, quien realiza una ponderacin debe preguntarse si se tuvo en cuenta el peso abstracto y el peso concreto de los principios que colisionan y la intensidad en abstracto y en concreto de la restriccin a los derechos del afectado, de modo de no exigirle, adems, tolerar una restriccin insoportable.34 Por ello es especialmente importante tomar en consideracin el peso y la intensidad de restriccin de los derechos en abstracto, pues determinan el tipo de razones que se exigen en concreto para dar por justificada o no la limitacin al derecho.35 As, por ejemplo, si se considera el peso abstracto alto de la libertad de expresin y la restriccin es grave, no basta con que del otro lado est la realizacin del derecho al honor de un funcionario alcanzado por la crtica al ejercicio de su funcin en conexin con un tema de inters pblico, que posee un peso abstracto bajo. La importancia y peso abstracto de los principios pretenden influir en el resultado de la ponderacin. Sin embargo, esta pretensin puede verse relativizada por la consideracin que merecen las circunstancias especiales del caso: el peso concreto de los principios colisionantes, la intensidad de restriccin concreta de los principios colisionantes,36 la duracin de la restriccin al derecho,37 la posibilidad de haber evita34 BVerfGE 30, 292 (316); 67, 157 (178); 81, 70 (92) BVerfGE 90, 145 (173); 48, 396 (402); 83, 1 (19). 35 Alexy ha propuesto la frmula del peso (Gewichtsformel), en la que reconstruye la manera para encontrar el peso concreto de un principio que colisiona con otro en el marco de una ponderacin. Vase R. Alexy, Die Abwgung in der Rechtsanwendung, en Jahresbericht des Institutes fr Rechtswissenschaften an der Meeij Gakuin Universitt, 17, 2001, pp. 69-83; R. Alexy, Eplogo a la Teora de los derechos fundamentales (Tr. de C. Bernal Pulido), Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 66, Madrid, 2002; para un anlisis detallado de la frmula del peso, vase C. Bernal Pulido, The Rationality of Balancing, en arsp, vol. 92, 2006, pp. 195-208 y uno crtico por su carcter superfluo e inadecuado, vase J. Sieckmann, Concepciones de la ponderacin: optimizacin y la frmula del peso de Robert Alexy, en Beade/Clrico, Desafos a la ponderacin, Bogot, Univ. del Externado, 2011, pp. 189-230. 36 Vase R. Alexy, Zur Struktur der Grundrechte auf Schutz, en Sieckmann (comp.): Die Prinzipientheorie der Grundrechte. Studien zur Grundrechtstheorie Robert Alexys, Baden-Baden, 2007, pp. 105-121 [traduccin al castellano de D. Oliver Lalana en J-R. Sieckmann, La teora principialista de los derechos fundamentales. Estudios sobre la teora de los derechos fundamentales de Robert Alexy, Madrid/Barcelona/Buenos Aires, Marcial Pons, 2011, pp. 119-135]. 37 C. Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad, p. 776, aunque aqu slo se toma la regla propuesta por el autor en relacin con la determinacin de la intensidad de la restriccin; es decir, Cuanto ms tiempo impida o dificulte la intervencin legislativa el ejercicio de la posi-
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do la restriccin al derecho por un medio alternativo, el carcter (in) soportable de la restriccin al derecho para el afectado,38 la urgencia que requiere la satisfaccin del derecho39 o el grado de intensidad con la que se controla la ponderacin realizada por el legislador legitimado democrticamente o por el tribunal preopinante. En este sentido, la faz concreta de la ponderacin en el examen de proporcionalidad en sentido estricto representa una suerte de instancia falibilstica irrenunciable.40 Esto no convierte al modelo de la ponderacin orientado por reglas en un modelo particularista. Considerar las circunstancias del caso concreto implica tener que volver a pensar el peso de los argumentos que sostenan las soluciones que se dieron a las colisiones semejantes anteriores. No se trata simplemente de que la particularidad de las circunstancias puedan imprimir nuevos contornos al problema normativo sujeto a solucin y as desafiar al peso de los argumentos que sostienen las soluciones preestablecidas. En todo caso se trata de la aplicacin de la regla de la argumentacin de saturacin de todos los argumentos posibles. En esta etapa se trata en definitiva de determinar, en trminos simples, si los argumentos que hablan a favor del derecho fundamental colisionante (derecho a la honra) son ms pesados que los que hablan a favor de una mayor realizacin del derecho limitado (libertad de expresin). La ponderacin culmina cuando se ha agotado el sopesamiento de los argumentos que hablan a favor y en contra del peso de los principios y de la intensidad de la restriccin a la luz de las circunstancias del caso concreto. Por ello, una restriccin grave a la libertad de expresin de un periodista cuando aborda un asunto de inters pblico (por ejemplo, la tramitacin de una causa sobre hechos ocurridos durante la lticin iusfundamental prima facie, mayor ser la intensidad de dicha intervencin y mayor el peso que deber atribuirse al derecho fundamental en la ponderacin. 38 Vase caracterizacin de la prohibicin de exigir lo insoportable (Unzumutbarkeit) en L. Clrico, Die Struktur der Verhltnismigkeit, pp. 228, 246, 347, y cap. 2.III.2.2.1.1.3, cap. 3.II.3; G. Beade, El carcter deontolgico de la ponderacin, en Beade/Clrico (ed.), Desafos a la ponderacin, pp. 253-297 (293); M. Aldao, La ponderacin en el estado democrtico de derecho: del conflicto de intereses a la verificacin de la vigencia de los derechos fundamentales, en Beade/Clrico, Desafos a la ponderacin, pp. 467-484 (480). 39 R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 466; R. Arango, Der Begriff der sozialen Grundrechte, Baden-Baden, Nomos, 2001, pp. 226, 227, 238, 239. 40 R. Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, Frankfurt/Main, Suhrkamp, 1995, p. 69. ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 113-145
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ma dictadura militar en Argentina respecto de temas de notorio inters pblico) no puede ser justificada por la importancia leve, moderada de realizar el derecho al honor de un funcionario (por ejemplo, el honor del juez que entenda en la causa y que debe soportar y tolerar la crtica respecto de la forma en que ejerce un cargo pblico: como sucede cuando un juez investiga una masacre en el contexto de una dictadura militar, como ocurri en el presente caso).41 El ltimo paso del modelo de la ponderacin orientado por reglas gira en torno a la reformulacin del resultado de la ponderacin como regla aplicable para solucionar colisiones futuras. El procedimiento argumentativo de la ponderacin no se ve satisfecho si el resultado de la resolucin de un conflicto entre principios no puede ser reformulado en una regla-resultado de la ponderacin nuevamente aqu reaparece la importancia del caso entendido ahora como una suerte de precedente en la Teora de los derechos fundamentales.42 Esta regla-resultado de la ponderacin vinculara a reglas a quien realiza una ponderacin, y en este sentido, limitara su discrecionalidad, en tanto sera incoherente que no estuviera dispuesto a aplicar prima facie para la solucin de casos futuros similares el resultado de la colisin que est decidiendo en el presente.43 En este sentido, se apliKimel vs. Argentina, Corte IDH, 2008 consid. 86). R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 83. 43 La respuesta a la pregunta de si una regla-resultado de la ponderacin es aplicable para la solucin de una colisin de principios, trata sobre todo de comparacin y justificabilidad. La comparacin comprende, por un lado: el caso anteriormente decidido, la regla-resultado de la ponderacin aplicable, su justificacin y el contexto de esa decisin. Y por el otro lado: el caso que debe ser resuelto, el actual contexto, y la hipottica regla-resultado de la ponderacin como solucin del caso y su justificacin. La operacin que realiza quien aplica el derecho se puede ilustrar a travs del crculo hermenutico de ida y vuelta de la mirada entre cada uno y todos estos elementos. Ese ida y vuelta de la mirada entre las similitudes y las diferencias se orienta por la m xima de igualdad, aplicada como metarregla. Significa que lo relevantemente igual, de be ser tratado como igual y lo relevantemente desigual debe ser tratado como desi gual. A su vez, un desigual tratamiento de lo igual, y un igual tratamiento de lo desigual, requiere de una justificacin suficiente. Se puede diferenciar as dos pretensiones en el marco de este proceso de reflexin, que pueden estar en tensin. Por un lado, se eleva la pretensin de aplicacin de la regla-resultado de la ponderacin para la solucin de otros casos (ms all del caso de donde surge la regla). sta es una pretensin de generalizacin. Se enfatizan las similitudes entre ambos casos, de manera tal que lo relevantemente igual segn las posibilidades sea tratado como igual. Por el otro lado, se eleva una pretensin de ponderacin en el caso concreto. Se enfatizan, as, las diferencias de cada caso. Se trata de una pretensin de concretitud. En esta lnea de argu41 42
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ca la regla de la Teora de la argumentacin jurdica que dice: (J.13) Cuando pueda citarse un precedente en favor o en contra de una decisin, debe hacerse. As, la consideracin del resultado-regla de la ponderacin conforma un supuesto de la consideracin de precedentes o, si se quiere, de casos paradigmticos, en la lnea de Moreso que incluso puede conformar una red de reglas-resultados de la ponderacin. II. Los casos en la red de reglas-resultados de las ponderaciones iusfundamentales: la necesidad de apertura Una red de reglas-resultados de la ponderacin podra ser estructurada mediante cadenas de relaciones de prioridad condicionadas. Alguien podra objetar la utilidad prctica de este tipo de red, en tanto su reconstruccin es muy trabajosa y su fuerza de validez prima facie es acotada. En este sentido, no habra por qu esperar ms de un orden de relaciones de prioridad en trminos de reglas-resultados de la ponderacin condicionadas, pero justamente ah radica su atractivo: facilita la informacin y la argumentacin acerca de la historia del peso de un principio bajo determinadas condiciones y frente a principios colisiomentacin, la regla-resultado de la ponderacin no alcanza para la solucin del nuevo caso: deja de lado caractersticas de la situacin concreta, que la regla no contempla y que para la solucin del caso son relevantes. Visto slo desde esta pretensin, la regla-resultado de la ponderacin no sera aplicable. Detrs de esta tensin se encuentra una ms general entre la justicia generalizadora y la justicia en el caso concreto. El modelo de la ponderacin orientado por reglas no se decide por la primaca definitiva de alguna de las dos pretensiones, aunque se incline por una consideracin prima facie (aunque no en forma definitiva) de la primera pretensin, que como se advirti anteriormente requiere de la consideracin de las circunstancias del nuevo caso para determinar la aplicacin de la regla-resultado de la ponderacin. En este sentido, se dira que se pone el nfasis en el procedimiento de justificacin, pues estructura la justificacin de la decisin de primaca condicionada a travs de reglas de la Teora de la argumenta cin jurdica. R. Alexy, Theorie der juristischen Argumenta tion, pp. 339 y reformulacin [en L. Clrico, Die Struktur der Verhltnismigkeit, pp. 153, 345] en el marco del examen de proporcionalidad en sentido estricto como (ar): cuando un medio es adecuado tcnicamente y es el menos lesivo y hay que deter mi nar, si la restriccin iusfundamental que causa la medida estatal es proporcional en sentido estricto con el fin estatal y una regla-resultado de la ponderacin presenta similitudes relevantes con las circunstancias del caso, entonces esa regla debe ser considerada para la solucin de la colisin y, si no se la aplica o sigue, entonces hay que justificar su inaplicabilidad o seguimiento en concreto. ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 113-145
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nantes. Si se dan condiciones similares y su aplicacin es justificable, ofrece una solucin para la colisin; cuando su aplicacin se descarta, muestra en qu sentido se debe justificar. De este modo, no slo contribuye a reconstruir la historia de prioridad (o en su caso de preteridad) condicionada de los principios iusfundamentales, sino tambin a exigir publicidad en la justificacin del peso concreto de los principios, y en ambos sentidos, limita la discrecionalidad del operador jurdico que realiza una ponderacin iusfundamental. Ahora bien, una red de reglas-resultados de las ponderaciones iusfundamentales tiende con el paso del tiempo y en el marco de una prctica constitucional estable a una suerte de fijacin y a una posible petrificacin de sus contenidos. A primera vista, este proceso presenta cierto atractivo, porque en tan to promueva continuidad y estabilidad de la prctica constitucional posibilita prever las so lu ciones de las colisiones iusfundamentales. As, la red gana en confianza. A su vez, de bilita la objecin en contra de los resultados de las ponderaciones iusfundamentales en trminos de disminucin del principio de previsibilidad. Sin embargo, es cierto que, por ms estable que sea la red de reglas-resultados de las ponderaciones ius fun da men tales, ello no debilita la objecin que seala la disminucin en el grado de realizacin del principio de seguridad jurdica, si se interpreta en la forma tradicional como mera pre vi sibilidad del resultado de la decisin. En el contexto de un modelo procedimental de la ponderacin, el principio de la seguridad jurdica colisiona con otros principios. Quien sostiene una prioridad definitiva del principio de la seguridad jurdica, in ter pretado en el sentido tradicional, supone una concepcin material (y conservadora) de la ponderacin. Pero si la seguridad jurdica se interpreta en el sentido de una seguridad jurdica de pendiente de un 44 procedimiento, el modelo de la ponderacin puede facilitar un pro44 Sobre la seguridad jurdica dependiente del procedimiento, vase J. Habermas, Faktizi tt und Geltung, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1992, p. 270; adems, M. Atienza, El sentido del derecho, Barcelona, Ariel, 2001, pp. 181-183, propone una reinterpretacin del concepto de seguridad jurdica en el contexto de estados constitucionales como la capacidad de un determinado ordenamiento jurdico para hacer previsibles los otros valores, es decir, la libertad y la igualdad. As la seguridad jurdica sera un valor adjetivo con respecto a los otros y entonces la justicia podra definirse como la seguridad de que el Derecho nos proporciona un mximo de libertad y de igualdad.
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cedimiento de justificacin que en cuanto a su estructura es determinable con an terioridad y sugerir posibles resultados de las colisiones e indicar las que no pueden ser justificadas. En el marco del juego argumentativo de las razones y contrarrazones se puede justificar por qu hay que apartarse de la aplicacin de un resultado-regla de la pon deracin a la luz de las diferencias (justificables) del caso concreto. En este sentido, un modelo de la ponderacin orientado por reglas contribuye a la realizacin de una previsibilidad procedimental, aunque siempre susceptible de ser desafiada por razones provenientes de las restricciones por accin u omisin a los derechos fundamentales. Una red de reglas-resultados de las ponderaciones tiene, adems, una funcin de des car ga. Por qu realizar una ponderacin si la misma es justificadamente redun dan te?45 Y lo es si las circunstancias del caso que alberga una colisin pueden ser sub su mi das bajo el antecedente de una regla-resultado de la ponderacin existente. Pero, an ms, la funcin de la descarga contribuye en el sentido advertido por Hesse: se puede evitar el recurrir repentino a los valores a travs de la aplicacin de un grupo estable de puntos de vistas y reglas. Y a su vez, esto se logra mediante una ju ris prudencia iusfundamental y constitucional continua.46 Sin embargo, no todo son ventajas en la aceptacin de una red de reglas-resultados de las ponderaciones. La continuidad irreflexiva y la estabilidad contribuyen a la pe trifi ca cin. sta se produce si la red no es en la prctica porosa a la aceptacin de nue vas reglas-resultados de las ponderaciones divergentes de las reglas-resultados de las ponderaciones ya existentes. As, un tratamiento irreflexivamente i gual de los casos lleva a no ejercitar la toma en consideracin de diferencias rele vantes entre las circunstancias de los casos. La bsqueda irreflexiva de una previsibilidad de las decisiones tiende hacia una aplicacin automtica de las reglas-re sul ta dos de las ponderaciones que con frecuen45 R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 507; pero bajo la advertencia de que quien aplica el derecho no puede neutralizar su responsabilidad ocultndose detrs de la aplicacin de una regla. 46 K. Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Heidelberg, 1995, p. 127, prrafo 299.
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cia podra llevar a resultados de colisiones entre principios sin una justificacin iusfundamental suficiente.47 Por ello, es cierto que en la prctica existe el peligro de que una red se incruste en s misma. Sin embargo, este problema tambin aqueja a un modelo de la ponderacin orientado por reglas. Esta suerte de canonizacin se trata de evitar enfatizando el carcter prima facie de la vinculacin a las re glas-resultados de las ponderaciones, que contribuye a la apertura, a la his to ri ci dad, al movimiento de la red. Las razones son bien conocidas. Por un lado, las re glas no alcanzan para registrar todas las caractersticas de un nuevo caso que puede jus tificar apartarse de aplicar la regla existente; adems, las reglas-re sul ta dos de las ponderaciones pueden ser incorrectas desde el punto de vista iusfundamental. En este sentido, la pertenencia a una red no convierte automticamente a la regla-resultado de la ponderacin incorrecta, por pro blemas en su justificacin, en una decisin con una correcta justificacin ius fun da men tal. Por el otro lado, la vinculacin a las reglas-resultados de las ponderaciones pue de ser interpretada como histrica o nor mativa. Una concepcin histrica prio ri za ra la aplicacin de la regla-resultado de la ponderacin por ser parte de una prctica cons ti tucional que, a su vez, posibilita continuidad. Para una concepcin normativa esto no alcanza. La vinculacin a la regla y, por ende, su aplicacin debe poder ser justi fi ca ble a la luz de las similitudes relevantes de las circunstancias de la nueva colisin iusfundamental, lo cual supone interpretacin y examen de la justificacin de la regla-resultado de la pon de racin. Esta concepcin de la vinculacin supera a la primera, pues promueve la apli cacin crtica de la regla, y concilia dos lados del discurso iusfundamental: la justi ficacin y la aplicacin de la regla-resultado de la ponderacin.48
47 L. Clrico, Die Struktur der Verhltnismigkeit, cap. 3; [L. Clrico, El examen de proporcionalidad, cap. 3, pp. 192-195]; vase en materia de control de constitucionalidad de leyes penales y los cambios jurisprudenciales, M. Maxit, El deber de reparar condenas ilegtimas. Los cambios de jurisprudencia y su impacto en el proceso penal, Buenos Aires, Ed. del Puerto, 2009, pp. 85-97. 48 Por ltimo, puede o currir, que el operador jurdico se decida por la aplicacin automtica e irreflexiva de las reglas-resultados de las ponderaciones. Esta objecin no se dirige contra una carac te rstica especfica del modelo de la ponderacin, sino contra cual quier modelo que implique aplicacin de reglas y precedentes. Por lo dems, aqu cobra es pecial importancia la dogm-
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En pocas palabras: por un lado, un modelo de la ponderacin iusfundamental orientado por reglas re quiere de la reconstruccin de una red de reglas-resultado de la ponderacin con fuerza vin culante prima facie. En este sentido, la ponderacin iusfundamental en el marco del e xa men de proporcionalidad en sentido estricto supone una suerte de ra cio na lidad en cadena de sus decisiones a fuerza de reconstruccin, interpretacin, apli ca cin y justificacin, lo que aleja el modelo de uno de mera ponderacin y disminuye con si derablemente la posible arbitrariedad del operador jurdico. Por el otro lado, si la aplicacin de una regla-resultado de la ponderacin puede ser justificada y sirve para la solucin de la tensin entre principios y a los efectos de determinar si la restriccin al derecho logra ser justificada por la importancia y peso de los argumentos que hablan a favor de otros principios, entonces no hay ponderacin. De lo contrario hay que ponderar. En cualquier caso, es posible afirmar que a pesar de todo la red no es intil en estos supuestos. En este sentido se puede hablar de una red de puntos de vista que surgen de las razones de las reglas de los resultados de las sentencias y que sirven para determinar la importancia de la realizacin, la intensidad de la restric cin y el peso de los derechos fundamentales (segundo pilar del modelo de la ponderacin orientado por reglas).49 Por ejemplo, en relacin con una ponde ra cin entre la libertad de expresin de una opinin en el mbito pblico y la proteccin del honor personal se sostiene que [e]l resultado de la ponderacin no se puede anticipar de forma general y abstracta a causa de su conexin con el caso. Sin embargo, han sido desarrollados en la jurisprudencia una se rie de puntos de vista que suministran criterios para la ponderacin concreta.50 A su vez, el anlisis, por va de ejemplo, del control de la justificacin a la limitacin del de re cho fundamental a la libertad de expresin, sugiere que el resultado de la pon de ra cin es poroso a la aplicacin de criterios indepen dien tes de la ponderacin que se hace en el caso concreto. Si bien estos criterios y su formulacin y justificatica iusfundamental, pues de ella no slo se espera un tra ba jo de sistematizacin de las decisiones iusfundamentales, sino de crtica de su jus tifi ca cin, lo que ayudara a debilitar el intento de petrificacin de la red. 49 L. Clrico, Die Struktur der Verhltnismigkeit, cap. 3. 50 BVerfGE 93, 266 (293) - sentencia Los soldados son asesinos. ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 113-145
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cin su ponen valoraciones, el modelo de la ponderacin orien tado por reglas adquiere con ello un mayor grado de racionalidad. Estos criterios son pre exis ten tes e independientes de la ponderacin que se realiza para la solucin del caso con creto. Es decir, no se originan con posterioridad a la ponderacin, por lo que no se podra pre di car que son meras construcciones ad-hoc del que pondera. Estos criterios pretenden de ter minar y en este sentido limitar la ponderacin en el marco de una prctica cons ti tu cio nal estable. As, el resultado de la ponderacin puede determinarse mediante cri te rios preexistentes sobre grado de realizacin, grado de restriccin, importancia de la res triccin, peso y valor de realizacin; y esto ocurre, en parte, por medio de la comparacin de casos. A travs de las ponderaciones y las reconstrucciones crticas se constituye con el correr del tiempo una red de puntos de vista concretos y reglas (sin embargo, que debe permanecer abierta) para la aplicacin del respectivo derecho fundamental. En suma, en el modelo de la ponderacin orientado por reglas que surge de una reconstruccin posible de la interpretacin de la Teora de los derechos fundamentales de Alexy, los casos precedentes (como casos genricos) pueden evitar recurrir a la ponderacin a los efectos de solucionar una determinada colisin de derechos. Si un caso precedente no es relevante para la solucin de la colisin, igualmente las cadenas de casos desempean un papel importante para calibrar la intensidad de la restriccin y el peso de los derechos en colisin. Veamos ahora la posicin de Moreso, que a mi entender presenta similitudes con la parte de la teora de la ponderacin de Alexy que supone la aplicacin de casos. III. El modelo de Moreso Moreso propone la solucin de colisiones de derechos a travs de un modelo intermedio entre una concepcin subsuntiva y una concepcin particularista. Su propuesta sera supuestamente superadora de la propuesta de Alexy. Sin embargo, la propuesta de Moreso presenta ms parecidos de familia que diferencias con parte del modelo de la ponderacin de Alexy claro est, incluyendo la porcin en la que
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este ltimo autor se refiere a las reglas de precedencia que surgen de las soluciones de anteriores conflictos de derechos y a la red conformada por esos resultados. Para entender la posicin de Moreso es preciso ubicarla entre dos modelos que l niega que sean candidatos plausibles para la reconstruccin de las formas de aplicacin de normas de derechos fundamentales: el subsuntivo y el particularista. Su propuesta se ubicara entre estos dos modelos, que representan los extremos opuestos de la paleta de posibilidades. En una nueva versin de su artculo ubica al modelo de Alexy, que llama enfoque proporcionalista,51 como un modelo intermedio antes lo clasificaba como una concepcin particularista.52 La concepcin subsuntiva es ya ampliamente conocida, como lo son sus limitaciones para resolver colisiones entre derechos fundamentales. Se trata de subsumir el caso particular en una pauta general. La tarea del intrprete consistira en una suerte de armado de un mosaico. Cada pieza del mosaico estara constituida por una norma de derecho fundamental cuyo contorno es importante porque trazara el alcance de los comportamientos incluidos en esas normas. Una vez realizada la tarea de limar los contornos de todas las normas de derechos fundamentales, quedara armado el mosaico, cada pieza con su respectivo contenido, y a su vez las normas ya no estaran ms en colisin. Los derechos fundamentales quedaran adecuadamente delimitados (especie de teora interna).53 Sin embargo, esta forma no ha sido realizada en su forma pura, segn Alexy.54 Como bien se pregunta Moreso en trminos crticos: cmo es posible realizar una interpretacin de todas las nor-
J. Moreso, Conflictos entre derechos constitucionales y maneras de resolverlos, en arCiencia, Pensamiento y Cultura, septiembre-octubre, 2010, pp. 821-832, 824. 52 J. Moreso, Dos concepciones de la aplicacin de las normas fundamentales, en Revista Direito GV, jul.-dic. 2006, pp. 13-30, 18. 53 Sobre una explicacin detallada y crtica de las teoras internas de los derechos fundamentales, vase C. Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad, pp. 442-486. 54 R. Alexy, Die Konstruktion der Grundrechte, en L. Clrico/J.-R. Sieckmann (ed.), Grundrechte, Prinzipien und Argumentation. Studien zur Rechtstheorie Robert Alexys, Baden-Baden, 2009, pp. 9-19 [traduccin al castellano de L. Clrico y J. Sieckmann: en L. Clrico/J.-R. Sieckmann/D. Oliver-Lalana (ed.), Derechos fundamentales, principios y argumentacin. Estudios sobre la teora jurdica de Robert Alexy, Granada, Comares, 2011, pp. 1-14].
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bor,
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mas que establecen derechos fundamentales de modo que los comportamientos por ellas regulados encajen perfectamente entre s?55 Como posible respuesta a las limitaciones de la posicin subsuntiva aflora la posicin particularista, para la cual la correccin de una accin no depende de que el caso caiga bajo el supuesto de una pauta general. Para los particularistas, la relevancia de las propiedades siempre depende de las circunstancias del caso concreto. Si una circunstancia fue tomada como relevante para la solucin de un problema normativo, esto no asegura que lo ser necesariamente para la solucin de problemas futuros semejantes: todo depende del contexto. Moreso se refiere al caso del nio Marcos que profesa la religin Testigo de Jehov y que se encuentra en grave estado de salud y requiere ser transfundido. Los padres tienen la obligacin de hacer todo lo posible para salvar la vida de su nio y si no lo hicieran su conducta sera jurdicamente reprochable. Sin embargo, el Tribunal Constitucional espaol argumenta en el contexto del caso de Marcos, que el hecho de que los padres no quisieran convencer al nio de someterse a la transfusin de sangre no es punible porque se trata de un supuesto del ejercicio de la libertad de religin. Y como los contextos son muy diversos, sostienen los particularistas, no sera posible atrapar un principio vlido en todos los contextos de manera invariable.56 La crtica a esta posicin y ms all de la resolucin del caso del nio Marcos viene ms que nada desde la perspectiva de los destinatarios de los derechos fundamentales (tanto sujetos titulares como obligados). Los destinatarios quedaran al arbitrio de los aplicadores, porque cualquier contexto se presentara lo suficientemente resbaladizo como para ser encastrado en la ilusin del mosaico de los defensores del modelo subsuntivo. Todo lo cual lleva a pensar en opciones intermedias, entre ellas la de Alexy y la de Moreso. La caracterstica de estos enfoques ms all de las diferencias sera que los principios colisionantes mantienen su fuerza, su validez, a pesar de que uno salga vencedor y el otro venci55 J. Moreso, Dos concepciones de la aplicacin de las normas fundamentales, cit., nota 52, p. 18. 56 J. Moreso, Conflictos entre derechos constitucionales y maneras de resolverlos, cit., nota 51, p. 823; cfr. D. Martnez Zorrilla, Conflictos constitucionales, ponderacin e indeterminacin normativa, p. 178.
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do, pues el vencido slo ve reducido su alcance en esa colisin, aunque lo mantenga para otras. Veamos el procedimiento sugerido por Moreso, consistente en los siguientes cinco pasos: a) la delimitacin del problema normativo que presenta el caso; b) la identificacin de las pautas prima facie aplicables al mbito de acciones que qued delimitado en a); c) la consideracin de determinados casos paradigmticos, reales o hipotticos, del mbito normativo seleccionado en la etapa a), que tendran como funcin la de delimitar y restringir el mbito de reconstrucciones admisibles; d) la determinacin de las propiedades relevantes del problema normativo; y e) la formulacin de las reglas que resuelven de un modo unvoco todos los casos del universo del discurso. a) La delimitacin del problema normativo que presenta el caso y que tiene la funcin de hacer el caso manejable. Es lo que Alchourrn y Bulygin identifican como Universo del Discurso. Por ejemplo, en el caso de la colisin de la libertad de expresin de un periodista con el derecho a la honra de un funcionario que se siente afectado por los dichos del primero, nos interesa saber en qu circunstancias al periodista le est permitido publicar la investigacin que afecta a otra persona sin ser sancionado y cundo puede ser pasible de sancin nos interesa saber si esta accin est permitida o no, nos interesa el estatus dentico de la accin. Esta accin puede realizarse dentro de un conjunto de situaciones. Esto es el Universo del Discurso. Las circunstancias de Universo del Discurso comparten una cierta propiedad que es la definitoria del Universo del Discurso. No se trata de todas las acciones posibles, sino de las que comparten la propiedad comn de ese universo. Por ejemplo, en el caso del periodista, el Universo del Discurso podran ser las acciones de opinin o acciones de informacin en medios grficos sobre asuntos que afectan a las personas. Se refiere a la determinacin del conjunto de acciones humanas relevantes para la solucin de la colisin de derechos y referida a la pregunta acerca de la prohibicin, la permisin o la obligatoriedad de la accin.57 En el modelo de la ponderacin orientado por reglas arriba ensayado, la delimitacin del problema se encuentra en el inicio del procedimiento argumentativo
57 C. Alchourrn y E. Bulygin, Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, p. 32.
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y se podra enriquecer utilizando los conceptos desarrollados por Alchourrn y Bulygin. En todo caso este paso no parece ser algo distintivo de la propuesta de Moreso.58 b) La identificacin de las pautas prima facie aplicables al mbito de acciones que qued delimitado en a). Se tratara de la identificacin de las normas aplicables para la resolucin de la colisin de derechos. Moreso explica este apartado con el ejemplo del fallo Titanic del Tribunal Constitucional Federal alemn59 utilizado en reiteradas oportunidades por Alexy. Moreso afirma que obviamente son aplicables el principio que establece la libertad de expresin e informacin y el que protege el honor de las personas. En nuestro esquema ste sera el paso de delimitacin del conflicto entre principios, que por supuesto requiere identificar las normas aplicables. Por ejemplo, los principios colisionantes son la libertad de expresin y el derecho a la honra. En este sentido, la propuesta de Moreso no se distingue de la de Alexy. c) La consideracin de determinados casos paradigmticos, reales o hipotticos, del mbito normativo seleccionado en la etapa a), que tendran como funcin delimitar y restringir el mbito de reconstrucciones admisibles. Las admisibles seran slo aquellas que reconstruyen los casos paradigmticos adecuadamente. En el problema normativo delimitado en el caso del periodista que public su opinin crtica sobre la forma en que un juez llev una causa sobre una matanza durante una dictadura militar, se podran considerar como casos paradigmticos los siguientes: Publicar opinin sobre la base de una investigacin acerca de la tramitacin de una causa en la que se investigaban hechos ocurridos durante la ltima dictadura militar (en Argentina) respecto de temas
58 Vase, sin embargo, D. Martnez Zorrilla, D., Conflictos constitucionales, ponderacin e indeterminacin normativa, p. 206; vase una posicin similar a la de Moreso en D. Mendonca, Los derechos en juego. Conflicto y balance de derechos, Madrid, Tecnos, 2003. 59 La revista satrica Titanic llam asesino nato y tullido a un oficial parapljico, de la reserva, que a pesar de su discapacidad logr que lo convocaran de nuevo a filas para llevar a cabo un ejercicio militar. Un tribunal alemn conden a la revista Titanic a pagar al oficial de reserva. La revista Titanic interpuso un amparo. El Tribunal Constitucional Federal llev a cabo una ponderacin entre la libertad de expresin y la proteccin a la personalidad. BVerfGE 86, 1 (11).
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de notorio inters pblico ejemplifica un supuesto en el cual la libertad de expresin desplaza al derecho al honor de un funcionario. Publicar informacin verdadera sobre la tramitacin de una causa respecto de temas de notorio inters pblico aunque afecte el honor del juez de la causa ejemplifica un supuesto en el cual la libertad de expresin desplaza al derecho al honor. Publicar una informacin falsa sobre la tramitacin de una causa respecto de temas de notorio inters pblico, habiendo sido diligentemente contrastada y sin la intencin de daar al afectado sobre la tramitacin de una causa sobre temas de notorio inters pblico ejemplifica un supuesto en el cual la libertad de expresin desplaza al derecho a la honra. Publicar una informacin falsa a sabiendas de su falsedad y con la intencin de daar al afectado ejemplifica un supuesto en el cual el derecho al honor desplaza a la libertad de opinin. La idea de casos paradigmticos puede ser pensada en el marco de una red de reglas resultados de las sentencias como anteriormente se reconstruy en el modelo de la ponderacin orientado por reglas.60 En este sentido, las propuestas de Moreso y Alexy se acercan. d) La determinacin de las propiedades relevantes del problema normativo; segn Moreso sta hara posible la determinacin de las soluciones normativas. A rengln seguido afirma que son claramente relevantes: la relevancia pblica de la noticia, que la noticia sea verdadera o, si falsa, diligentemente contrastada, y que la noticia no sea injuriosa.61 Ahora bien, la determinacin de la relevancia implica argumentacin. Moreso sin aportar una justificacin habla de claramente relevantes y lo son, porque ya hay una historia de casos decididos por diversos tribunales en los que se aplic con matices la teora de la real malicia construida a partir del caso New York Times vs. Sullivan. Con todo, los problemas de relevancia (por entrar al juego de similitudes y diferencias) no son ajenos al modelo anteriormente ensayado. Nueva60 Como acertadamente seala G. Lopera Mesa, Principio de proporcionalidad y ley penal, Madrid, cec, 2005, pp. 141-143. 61 J. Moreso, Conflictos entre derechos constitucionales y maneras de resolverlos, cit., nota 51, p. 827.
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mente el modelo de Moreso y el reconstruido a partir de Alexy se acercan. e) La formulacin de las reglas que resuelven de un modo unvoco todos los casos del Universo del Discurso. Se trata aqu de reconstruir la regla bajo la cual se pueda subsumir el caso sujeto a resolucin y todos los otros casos pertenecientes al mismo universo de casos. Por ejemplo, en relacin con el fallo Titanic, propone dos reglas: R1) las informaciones de relevancia pblica, veraces (verdaderas o si falsas diligentemente contrastadas) y no injuriosas estn permitidas; y R) las informaciones que no son de relevancia pblica o carecen de veracidad o son injuriosas estn prohibidas y, en el caso que se produzcan, generan un derecho a ser indemnizado. Esta ltima etapa argumentativa ms all del contenido de las reglas que el autor propone que podran ser discutibles coincidira, segn entiendo, con la formulacin de la regla resultado de la sentencia y con el mandato de resolver casos similares (es decir, los pertenecientes al Universo del Discurso) con las mismas reglas. Nuevamente esto acerca los modelos, no los aleja. Veamos:
Estas cinco etapas constituyen un modo de concebir la ponderacin que lo hace compatible con la subsuncin y con una limitada generalidad. Las reglas surgidas de una reconstruccin como la propuesta se aplican de modo subsuntivo y permiten otorgar coherencia a la funcin judicial, aunque reducen el alcance de los principios. Cuando un rgano jurisdiccional resuelve un caso individual de dicho mbito normativo, resuelve con su reconstruccin todos los casos individuales de dicho mbito. Y lo hace de manera compatible con que en otro caso individual perteneciente a ese mbito, o bien debe seguir la reconstruccin llevada a cabo o debe mostrar una propiedad relevante, no apreciada previamente, que le permita resolver algunos casos individuales de un modo diverso. Creo que de este modo es posible el control racional de la funcin aplicadora del derecho.62
62 J. Moreso, Dos concepciones de la aplicacin de las normas fundamentales, cit., nota 52, p. 24.
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Es el esquema de Moreso de ponderacin? O acaso se trata de subsuncin con comparacin de casos? Esta ltima parece ser la respuesta ms plausible, ya que no hay ponderacin propiamente dicha en el sentido usado por Alexy. Nos encontramos en la etapa del proceso de argumentacin iusfundamental que trata de evitar la ponderacin a travs de la resolucin por reglas-resultados de sentencias anteriores que constituyen una red de casos. Esto est presente en el modelo de Alexy, aunque no se le haya prestado la debida atencin (tal vez porque no fue sta la parte de su modelo ms atacada, sino la que recibiera ms crticas es la de la ponderacin propiamente dicha). As el modelo de Moreso no suplanta a la ponderacin propiamente dicha cuando no es posible resolver el conflicto de derechos a travs de precedentes reales o imaginarios.63 Sin embargo, el autor insiste en sostener diferencias que se desvanecen a poco de ser analizadas. Por ejemplo, en el modelo de Alexy una propiedad diferente puede hacer que un nuevo caso tenga una solucin distinta. La propuesta de Moreso no estara vinculada con este tipo de particularismo: en un mbito determinado y con determinados principios en liza, el modelo presentado es generalista y con l se resuelven todos los casos previamente delimitados.64 Sin embargo, no se entiende bien entonces lo anteriormente sostenido en el sentido de que un caso del Universo del Discurso puede ser solucionado de otra manera si se demuestra una propiedad relevante, no apreciada previamente, que le permita resolver algunos casos individuales de un modo
63 Por eso no resulta claro cuando el autor sostiene que cree que sera mejor pensar en un modo de configurar la ponderacin que la considera un paso previo a la subsuncin. Una va segn la cual la ponderacin es la operacin que permite pasar de las normas que establecen derechos fundamentales, que tienen la estructura de principios pautas con las condiciones de aplicacin abiertas, a reglas pautas con las condiciones de aplicacin clausuradas con las cuales es posible llevar a cabo la subsuncin, en el mbito de un problema normativo determinado. J. Moreso, Conflictos entre derechos constitucionales y maneras de resolverlos, en op. cit., p. 826; en todo caso, vase R. Alexy, On Balancing and Subsumption. A Structural Comparison, en Ratio Juris 16, 2003, pp. 433-449 y H. Stck, Subsumtion und Abwgung, arsp, vol. 84, 1998, pp. 405-419. 64 J. Moreso, Conflictos entre derechos constitucionales y maneras de resolverlos, cit., nota 51, p. 827.
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diverso.65 En ambos modelos la generalidad es limitada,66 aunque el apartamiento requiera justificacin. En todo caso, la propuesta de Moreso enriquece una parte del modelo de la ponderacin orientado por reglas.67 En esta parte ambos modelos se mueven en el mbito de la subsuncin, de la comparacin de casos, de la analoga y de la limitada generalidad. Ahora bien, donde creo que los modelos difieren es en su posicin frente a lo que est ms all de la resolucin de conflictos de derechos fundamentales mediante casos paradigmticos o, en nuestra propuesta, de casos relevantes que conforman la red de reglas resultados de las sentencias. Moreso respondera que toda solucin de conflictos entre derechos fundamentales puede ser reconstruida a travs de su propuesta. Sin embargo, existen casos en donde poco se ha discutido sobre la relevancia de las propiedades; no todos los casos son como el Titanic del Tribunal Constitucional Alemn u otros casos que en ms o en menos se asemejan a la doctrina del caso New York Times vs. Sullivan con sus miles de matices. Moreso se permite en su artculo algunas apelaciones a la aceptabilidad de la plausibilidad de premisas que sostiene, pero que no justifica; suele decir, respecto de la relevancia de las propiedades, que son claramente relevantes las siguientes68 y las enumera, pero no justifica su relevancia. Luego cuando reconstruye las reglas seala: R1 y R2 sostiene una regla, me parece que indiscutida; tambin indiscutida.69 La razn por la cual aceptamos estos giros es que los casos paradigmticos de trasfondo son muy conocidos. Sin embargo, frente a otros casos no estaramos tan dispuestos a aceptar la justificacin de lo que
Idem. Vase D. Martnez Zorrilla, Conflictos constitucionales, ponderacin e indeterminacin normativa, p. 215, 178; cfr. B. Celano, Pluralismo etico, particolarismo e caratterizzazioni di desiderabilit: il modello tradico, Ragion pratica 13, 2006, pp. 13350. 67 Incluso este punto puede ser complementado por los desarrollos de Martnez Zorrilla sobre casos paradigmticos en relacin con la propuesta de Susan Hurley, vase D. Martnez Zorrilla, Conflictos constitucionales, ponderacin e indeterminacin normativa, p. 252; D. Martnez Zorrilla, Alternativas a la ponderacin. El modelo de Susan L. Hurley, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, vol. 86, 2009, pp. 119-144; D. Martnez Zorrilla, Metodologa Jurdica y argumentacin, Barcelona, Marcial Pons, 2010, pp. 161, 171. 68 J. Moreso, Conflictos entre derechos constitucionales y maneras de resolverlos, cit., nota 51, p. 827. 69 Idem.
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sostiene, por ser los casos novedosos o trgicos o sumamente difciles. En estas ocasiones la ponderacin propiamente dicha parece ser por ahora inevitable.70 IV. Consideraciones finales El modelo de la ponderacin ha sido presentado como un modelo de la ponderacin orientado por reglas, en comparacin con un mero modelo de la ponderacin fuertemente abocado al particularismo. Para este ltimo, los resultados de la ponderacin como reglas no tienen importancia alguna; para el primero, en cambio, desempean un papel fundamental. Primero, posibilitan la aplicabilidad del resultado de la ponderacin a la resolucin de colisiones de derechos similares. Segundo, no toda nueva colisin requiere as de una ponderacin ello sera redundante, si las condiciones de un resultado de una ponderacin se dan en el nuevo caso, en tanto se pueda subsumir el caso nuevo bajo el antecedente de un resultado-regla de una ponderacin, entonces, y, en principio, no se pondera en concreto. Tercero, se puede hablar de un aumento de la racionalidad del modelo de la pon deracin en el marco del examen de proporcionalidad en sentido estricto, en la me di da en que la justificacin de determinaciones sobre la intensidad de la restriccin y el peso de los principios pueda realizarse mediante criterios generales y de la aplicacin de los correspondientes puntos de vista, independientes del juicio de la ponderacin que pretende solucionar la colisin en el caso concreto. Sin embargo, se ha fundamentado en este trabajo que el peso concreto de los principios no puede ser dejado de lado. En este sentido, la determinacin abstracta del peso de los principios va le en principio. En algunas circunstancias puede no coincidir el peso abstracto con el pe so concreto de un principio y llevar a la determinacin de otra relacin de prioridad con dicionada. En estos casos, el peso concreto del principio hace las veces de ar gu men to en contra de la relacin de prioridad, que resulta de la determinacin abs trac ta del pe so de los principios.
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Vase los pasos cuatro a siete del apartado I. 2. de este trabajo. ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 113-145
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El modelo de la ponderacin orientado por reglas presenta una solucin intermedia entre dos modelos extremos: por un lado, el modelo en el que no se construye regla alguna a raz de una ponderacin; por el otro lado, un modelo que no admite ponderacin alguna, extremadamente generalista.71 Ninguna de las dos posiciones extremas logra una reconstruccin convincente de la prctica constitucional. La primera, porque implica admitir una prctica que empieza con cada ponderacin. La segunda no resulta convincente debido a la indeterminacin de las normas iusfundamentales.72 Recepcin: 23/09/2011 Aceptacin: 02/04/2012
Correspondencia: Laura Clrico Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires Av. Figueroa Alcorta 2263 (C1425CKB) Buenos Aires, Argentina. Correo electrnico: <lauraclerico@yahoo.com>
71 Sobre la ponderacin ad hoc y la ponderacin definicional, vase Aleinikoff, Constitutional Law in the Age of Balancing, 96, Yale L.J. 943 (1987); adems, sobre la ponderacin racionalmente justificada, vase G. Maniaci, Algunas notas sobre coherencia y balance en la Teora de Robert Alexy, Isonoma, nm. 20, 2004; G. Maniaci, Bilanciamento tra principi e argomentazione razionale. Una replica alle obiezioni di Giulio Itzcovich, en <http://www.dirittoequestionipubbliche.org/D_Q-3/contributi/contributi-set.htm>. 72 Vase R. Alexy, Die Konstruktion der Grundrechte, pp. 1-14.
NOTAS
LA OTRA TRANSICIN. HACIA UNA NUEVA CULTURA JURDICA Y POLTICA*

The Other Transition. Towards a New Legal and Political Culture
Universidad Autnoma Metropolitana Unidad Iztapalapa (Mxico)
Antonella Attili Luis Salazar Carrin
Resumen La nota desarrolla un examen terico del significado y alcance de las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso mexicano en junio de 2011. En opinin de los autores, si estas reformas son tomadas en serio suponen el comienzo de otra transicin, en la medida en que hacen de los derechos fundamentales y sus garantas el marco supraordenado al que debern sujetarse tanto las leyes ordinarias como el funcionamiento mismo del Estado mexicano. Palabras clave Derechos fundamentales, garantas, democracia constitucional, reforma constitucional mexicana de junio del 2011, transicin mexicana. Abstract The note develops a theoretical exploration on the meaning and reach of the constitutional reforms approved by the Mexican Congress in June 2011. If taken seriously, the authors contend, these reforms mark out the beginning of another transition, since they turn fundamental rights into a supra-ordained framework to be observed by ordinary laws and in the whole system of operation of the Mexican state. Keywords Fundamental rights, guarantees, constitutional democracy, June 2011 Mexican constitutional reform, Mexican transition
No parece exagerado afirmar que buena parte de las debilidades de nuestra incipiente democracia derivan de una concepcin excesivamente simplista y pobre de las condiciones y precondiciones
* A Valeria y Melanie Antonella. ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 149-166
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ANTONELLA ATTILI Y LUIS SALAZAR CARRIN
de la propia democracia moderna.1 Una concepcin que al identificar la transicin democrtica con las elecciones o, peor an, con la alternancia, no slo ha generado una obsesiva y casi exclusiva atencin a las reglas y procesos electorales, sino tambin ha descuidado la situacin precaria del tejido institucional del Estado mexicano, as como las consecuencias de los cambios que se han producido en el mismo a causa de la irrupcin de un pluralismo poltico, que ha invalidado las reglas no escritas del viejo sistema de partido casi nico. A pesar del extendido desencanto causado por las promesas incumplidas de una alternancia que haba generado tantas expectativas desmesuradas y a pesar de la aparente parlisis poltica que segn muchos observadores ha producido ese pluralismo, lo cierto es que, afortunadamente, la sola existencia de elecciones libres, competidas y transparentes ha forzado a todos los actores polticos y sociales a modificar parcialmente tanto su comportamiento poltico aunque persisten pesadas tradiciones patrimonialistas y clientelares como su actitud hacia el derecho y los derechos fundamentales. Puede afirmarse, en efecto, que al desaparecer las condiciones que hacan del presidente de la Repblica el rbitro supremo de la poltica y de la aplicacin del derecho en todas sus formas y niveles, la divisin y separacin de los poderes prevista en la Constitucin, los famosos pesos y contrapesos, hasta entonces sometidos casi totalmente al Poder Ejecutivo federal, adquirieron verdadera relevancia y eficacia para todas las fuerzas polticas y sociales. Pasamos, podra decirse, de una democracia meramente aparente, en la que los comicios y la letra de la Constitucin no eran sino una fachada de una autocracia slo limitada por las ya mencionadas reglas no escritas y por los arreglos opacos con determinados poderes fcticos, a una democracia, sin duda, precaria y artificiosamente polarizada pero real, en la que las reglas escritas, el derecho constitucional, se convirtieron, a pesar de resistencias de todo tipo, en el nico marco normativo posible para regular mal que bien las relaciones y conflictos tanto sociales como polticos. Naturalmente lo anterior no poda sino poner de manifiesto las lagunas y antinomias de un derecho constitucional
1
Al respecto, vase Bovero, 2001. ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 149-166
LA OTRA TRANSICIN: HACIA UNA NUEVA CULTURA...
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y de unas leyes que una larga tradicin autoritaria slo haba asumido como la expresin y el instrumento de la ley del ms fuerte, esto es, de los poltica o socialmente poderosos. En este nuevo escenario, de pronto, por ejemplo, se tom conciencia de los desequilibrios y lagunas jurdicas tanto en las relaciones entre los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, como entre los poderes federales y los estatales y municipales. De pronto descubrimos que desde una perspectiva constitucional, las atribuciones del titular del Ejecutivo eran al mismo tiempo excesivas e insuficientes.2 Y tambin comenzamos a darnos cuenta de que nuestro federalismo tiende a convertir a los ejecutivos estatales en poderes todava ms autoritarios e irresponsables de los que caracterizaban a los presidentes de la era autocrtica. Pero lo cual aqu interesa destacar, en todo caso, es que el derecho, los tribunales y, en especial, la Suprema Corte de Justicia se convirtieron en referente obligado, en marco indispensable para enfrentar y resolver problemas y conflictos. Hecho que de cualquier manera supuso el comienzo de otra transicin, acaso menos espectacular pero tal vez ms importante que la estrictamente electoral: la transicin de un rgimen en que predominaba ampliamente el gobierno de los hombres sobre el gobierno de las leyes, y en el que, en consecuencia, la ley era asumida como mera expresin e instrumento del poder, a un rgimen en el que, dificultosamente, empieza a predominar el gobierno de las leyes sobre el gobierno de los hombres; es decir, un rgimen en el que el derecho comienza a asumirse como un instrumento o medio artificial para regular, disciplinar y limitar a todos los poderes. Habra que insistir: se trata de una transicin que apenas ha comenzado y enfrentando resistencias, intereses creados y tradiciones sumamente arraigados en el tejido social e institucional del pas, pero que, con todo, es la condicin sine qua non para convertir nuestra todava precaria democracia en una autntica realizacin del ideal bien entendido de la soberana popular.3 A saber, de la soberana efectiva de todos los habitantes del pas; lo que conlleva, necesariamente, no slo el reconocimiento sino la efectiva garanta universal de sus derechos fundamentales.
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Vase Casar, 2002. Vase las citas de Ferrajoli, infra p.12 y p.13. ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 149-166
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En este sentido se est hablando de una transicin que no slo requiere un cambio radical en nuestra cultura jurdica y poltica, sino el trnsito desde un Estado que hasta ahora ha sido un Estado patrimonial de privilegios, a un verdadero Estado constitucional de derecho. Como han explicado tanto Bobbio como Ferrajoli,4 esto impli-ca realizar la revolucin copernicana que configura a los derechos fundamentales de las personas como principio rector del funcionamiento de todas las instituciones pblicas. 2. En este horizonte, la reforma constitucional aprobada en junio de 2011 es ciertamente un hecho relevante y positivo para la problemtica de los derechos humanos, y en general para la situacin en la que se encuentra el respeto y la tutela de los mismos en Mxico. Vale la pena detenerse sobre los principales aspectos positivos de dicha reforma, poniendo de relieve su significado y su importancia, dado el desconocimiento que an la rodea. Aprobada despus de tres aos de su discusin, esta reforma fue el resultado de un acuerdo poltico entre las fuerzas parlamentarias del pas, en torno a una materia decisiva para toda democracia que aspire a ser moderna y de calidad. De manera que, en primer lugar, habra que celebrarla por ser el resultado de una poltica que con frecuencia se echa de menos: la poltica orientada a la bsqueda de consensos, a la negociacin y el compromiso. Es un paso que confirma que la elaboracin y el establecimiento pactado de la ley son un medio por el que procede y puede avanzar positivamente una poltica reformadora propiamente democrtica. En lo concerniente a su contenido, se puede iniciar sealando que la reforma constituye un logro significativo porque incorpor normas del derecho internacional en la Ley Fundamental del pas, corrigiendo aspectos obsoletos del texto de la Constitucin, a la vez que reparando algunos desajustes generados por las transformaciones polticas de la transicin a la democracia. Asimismo, responde a la carencia de mecanismos relativos a la promocin y proteccin de los derechos humanos, capaces de hacerse cargo del pluralismo y diversidad sociales y polticos del Mxico actual, as como de la nueva sensibilidad social.
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Cf. Bobbio, 1999; Ferrajoli, 2007. ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 149-166
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Al afirmar y precisar en la Constitucin como veremos en seguida determinados derechos de diverso tipo, dicha reforma les otorga el rango de derechos fundamentales. Esto es, derechos que, como apunta Luigi Ferrajoli, equivalen a vnculos de sustancia, que condicionan la validez sustancial de las normas producidas y expresan, al mismo tiempo, los fines a los que est orientado ese moderno artificio que es el Estado constitucional de derecho.5 Pues en efecto, como recuerda el propio autor, como estableca la Constitucin francesa del Ao Tres: La declaracin de los derechos contiene en s los deberes de los legisladores.6 De hecho, esta reforma establece esas obligaciones, correlativas a los derechos, no slo para los legisladores sino para todos los poderes y autoridades pblicas, y, hacindolo, vuelve posible la produccin de bienes pblicos esenciales para la democracia mexicana, en tanto los afirma como derechos exigibles que deben ser garantizados; esto es, como derechos que son atribuciones de las personas y los ciudadanos y que establecen relaciones de derecho-deber para las partes correspondientes. En suma, son derechos cuyas garantas pueden ser reclamadas como obligacin de quienes (instituciones y funcionarios) estn encargados de garantizar tales derechos.7 Siguiendo esta veta del establecimiento de derechos y sus correlativas garantas en el plano normativo constitucional, se sugiere aqu una perspectiva temtica de fondo desde la cual ponderar los mltiples contenidos de dicha reforma: la de una reforma legal para la transformacin del ejercicio del poder poltico en Mxico, en la difcil construccin de un autntico Estado constitucional y democrtico de derecho. 3. Siendo la Constitucin la Ley Fundamental que define la forma de Estado y de gobierno, la adecuacin constitucional en materia de derechos humanos influye principalmente en dos mbitos estrechamente relacionados: el del derecho constitucional mexicano y el de la vida democrtica, que dan forma a la democracia mexicana. Es en estas dos
Ferrajoli, 2002, p. 22. L. Ferrajoli en Vzquez, 2011, p. 319. 7 Sobre diversos aspectos de la Reforma que apuntan a la presencia de un paradigma o modelo de referencia ms claro y formado en materia de derechos de las personas cfr. Carbonell y Salazar U. (coords.), 2011.
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esferas principales, la de la normatividad constitucional y de la democracia, que las aportaciones de la reforma pueden ser agrupadas para su evaluacin. En la primera, la del derecho constitucional, representa un importante logro porque proclama en la Constitucin el reconocimiento de derechos fundamentales, antes no considerados o slo confusamente presentes en el texto. Es el caso del cambio en la denominacin del Captulo I del Ttulo Primero de la Constitucin,8 De los Derechos Humanos y sus Garantas, antes titulado De las Garantas Individuales. Cambio relevante en la medida en que al distinguir los derechos fundamentales de sus garantas, primarias o secundarias, permite, como ha sealado Ferrajoli, mostrar tanto las lagunas como las antinomias que existen en el derecho positivo mexicano y que, a la vez, plantea la compleja tarea de modificar no slo las leyes sino tambin las prcticas de las instituciones del Estado mexicano. De esta forma el artculo 1 que establece la titularidad universal de los derechos (reconocidos a todas las personas, no solamente a ciudadanos y nacionales) ampla el abanico de prerrogativas de las personas para una vida digna, as como de instrumentos para exigir el respeto al ejercicio de sus derechos en tanto personas y ciudadanos, segn derechos que configuran la esfera de lo indecidible (derechos de libertad) y de lo que no se puede no decidir (derechos sociales). La reforma establece en la Constitucin principios bajo la forma de derechos (derechos humanos, primarios de libertad y sociales, y secundarios civiles y polticos), atribuidos a las personas y los afirma como contenido sustancial inviolable de las funciones estatales. Esto es, ante todo, los derechos fundamentales son establecidos como universales, inalienables e indisponibles; derechos entonces supraordenados a las leyes ordinarias que se afirman como normas por encima de las desigualdades de facto, ms all del consenso y de la opinin y con igual titularidad de los derechos. Derechos fundamentales que por ello, como lo indica el artculo 3, debern ser uno de los principios rectores de la educacin impartida por el Estado; educacin pblica encargada
8 Cf. el cuadro comparativo de la reforma en cuestin, tomado de Carbonell y Salazar U., 2011.
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de ensear el valor de la persona, el respeto a la dignidad humana, con indiferencia respecto de las diversas identidades especficas de los individuos. Una educacin secular y estatal que deber contribuir a fomentar una mueva cultura jurdica sustentada en la doctrina de los derechos humanos. Adems, los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente debern orientar los objetivos del sistema penitenciario segn el artculo 18; y segn el artculo 29, regularn la suspensin del ejercicio de los derechos en el estado de excepcin o graves disturbios del orden pblico. En dicho artculo se plantea el tema de la no exclusin entre seguridad pblica y derechos humanos; es decir, el no sacrificar estos ltimos en aras de la seguridad. Esto ltimo merece subrayarse en momentos en que amplias regiones del pas se ven asoladas por la violencia generada por el narcotrfico y el crimen organizado, a pesar de que se mantiene la dudosa figura jurdica del estado de excepcin. Tal afirmacin de los derechos fundamentales de las personas como contenido sustancial o material es contundente, como lo muestran los artculos 15, que establece la prohibicin de cerrar tratados que desconozcan los derechos humanos reconocidos en la Constitucin, y 105, que otorga la facultad de la cndh de promover acciones de inconstitucionalidad en contra de leyes federales y tratados internacionales que vulneren los derechos humanos. Por otra parte, implica el sometimiento del derecho (y de la poltica) nacional a principios del derecho internacional en materia de derechos humanos (de hecho se realiza en cumplimiento de los compromisos firmados por el Estado mexicano en tratados internacionales), armonizando como se dice el derecho constitucional con los imperativos del ius cogens internacional (a saber, normas que no admiten acuerdo en contrario). Las consecuencias de esta afirmacin contundente de los derechos humanos en la Ley Fundamental implica un cambio cualitativo en el mismo constitucionalismo nacional (cambio iniciado, a nivel internacional, con los antecedentes de la prevalencia del derecho internacional de derechos humanos en 1948 y con la Convencin de Viena de 1980 que le otorga validez por encima de las constituciones nacionales), ya que se invierte la prioridad de la Constitucin nacional ante el
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derecho internacional. En este sentido, se profundiza el debilitamiento de la concepcin dualista del derecho, la cual postulaba la naturaleza distinta del derecho nacional e internacional, dando a este ltimo un carcter meramente pacticio (que descansaba en ltima instancia en la voluntad estatal).9 Sobre todo, es importante valorar que la reforma otorga primaca a los derechos fundamentales sobre las decisiones pblicas. Por ejemplo, con el artculo 1 que establece junto con la titularidad universal de los derechos, el criterio pro persona (a favor de la persona)10 para la interpretacin del derecho (para ofrecer la mayor proteccin entre dos leyes) y la vinculacin explcita de las autoridades a promover y garantizar los derechos fundamentales, o a investigar y castigar su violacin. La afirmacin de los derechos fundamentales como contenidos sustanciales a la vez asigna los compromisos programticos obligatorios del Estado y sus gobiernos; asimismo, establece obligaciones y prestaciones ante las personas y los ciudadanos. Es el caso de los artculos 89, que regula las facultades y obligaciones del presidente, 97, que otorga la facultad de la Suprema Corte de solicitar averiguacin sobre la conducta de un juez o magistrado federal, y del 102, que obliga a motivar una negativa a las recomendaciones de la cndh. 4. Del mismo modo, el conjunto de las modificaciones refuerza aquellos cambios en el rgimen poltico democrtico del pas, realizados en las ltimas dcadas, que fueron consignados en su momento en la Constitucin y dieron forma en el nivel de la normatividad jurdica a los cambios polticos del proceso de transicin.11 Precisamente, dicho marco constitucional vigente permite considerar, ahora, la incidencia que tiene la reforma en cuestin en el mbito de la democracia mexicana.
Cfr. el ensayo introductorio de Massimo Latorre y Cristina Garca a Kelsen, 2003. Principio de interpretacin por el cual se recurre a la norma de interpretacin ms amplia o extensa en la aplicacin del derecho y a la ms restringida al establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos. Por ejemplo, normas del derecho interno posteriores no derogan anteriores, ms favorables (mayor proteccin) al reconocimiento de los derechos humanos. 11 Cfr. Aguilar et al., 2006, Attili (coord.), 2006, Elizondo Mayer-Serra y Nacif Hernndez (coords.), 2002.
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Al asentar derechos fundamentales estableciendo las correlativas obligaciones, la reforma est precisando los lmites a la actuacin del poder, que definen los mrgenes entre los cuales se puede y debe ejerce el poder poltico. En efecto, consigna de manera expresa el establecimiento de lmites y vnculos a los poderes pblicos en el ejercicio de sus funciones, precisamente a partir de los contenidos normativos sustanciales. Contribuir a tal fin el artculo 102, sobre la garanta de la autonoma cndh, la eleccin legal y transparente de su presidente, y la atribucin a la cndh de la facultad de investigacin de violaciones graves a los derechos fundamentales y garantas individuales. En el mbito de la democracia, la reforma resulta entonces relevante para dar un paso ms hacia la definicin del Estado mexicano como Estado constitucional de derecho, en tanto sometimiento del poder y de la ley misma a normas supraordenadas constitucionalmente. Es oportuno subrayar cmo tales normas regulan ya no slo las formas de la produccin del derecho, sino los contenidos mismos de las leyes que se produzcan. De este modo, la inclusin de los derechos fundamentales en cuestin establece parmetros con base en los cuales se juzga la validez de las leyes, no reducindola ya a su vigencia, y con los que se juzga la legitimidad jurdica de las leyes ordinarias, pero tambin de la actuacin de los servidores pblicos y de las instituciones. Los artculos antes mencionados 89 (sobre las facultades y obligaciones del presidente de la Repblica), 97 (la facultad de la Suprema Corte de solicitar averiguacin sobre la conducta de un juez o magistrado federal) y 102 (que obliga a motivar una negativa a las recomendaciones de la cndh) apuntalan precisamente la labor de cuidar la validez o legitimidad de la legalidad misma. La reforma adems puede ser apreciada como significativa porque complementa el significado formal de la democracia, poniendo en evidencia la centralidad que asumen en un Estado constitucional de derecho los valores de la democracia, su contenido o dimensin sustancial, reflejados en la garanta de los derechos humanos. Pensemos a los artculos: 1. (prrafo 4) que dispone la no discriminacin (prohibicin de
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todo tipo de discriminacin12 que menoscabe derechos); en el 11, que establece el derecho de asilo poltico (por razones humanitarias y no slo por persecucin poltica)13 y en el 33, que afirma el derecho de los extranjeros a no ser expulsados sin previa audiencia; pensemos aun en el 102 que establece la obligacin de las autoridades de fundar el eventual incumplimiento de una recomendacin de la cndh, y en el 3, que prescribe la educacin para formar en la cultura cvica y poltica de los derechos fundamentales. La adecuacin constitucional sealada crea ulteriores condiciones estructurales, institucionales y jurdicas requeridas como instrumentos para la vida de una democracia representativa y pluralista. Por ello constituye un avance disponer de los medios indispensables para continuar impulsando, con base en lo anterior, el cumplimiento de las precondiciones de la poltica democrtica:14 es decir, el respeto cabal de los derechos fundamentales (cuya realidad otorga sentido, valor y sustancia a los procedimientos democrticos) y, de este modo, que se avance en la edificacin y el fortalecimiento de una democracia legtima y eficaz que no se reduce a las reglas de acceso a los cargos pblicos, sino que determina las formas y los lmites del ejercicio del poder. En efecto, el reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales, puestos a salvo de las mayoras de gobierno en turno, realiza la determinante labor de establecer que stos deben quedar sustrados al mercado y a la poltica como dice Ferrajoli limitando la esfera de lo decidible de uno y otra, y vinculndola a su tutela y satisfaccin. Para apreciar tal alcance es importante subrayar con este autor que
...Una Constitucin no sirve para representar la voluntad comn de un pueblo, sino para garantizar los derechos de todos, incluso frente a la voluntad popular. []. El fundamento de su legitimidad, a diferencia de lo que ocurre con las leyes ordinarias y las opciones de gobierno, no reside en el consenso de la mayora, sino en un valor mucho ms im12 Ya sea por motivos tnicos, de gnero, condicin social, lengua, profesin religiosa, preferencia sexual, discapacidad, salud, adscripcin poltica, que atenten contra la dignidad humana. 13 Derecho de asilo que se manifiesta como contrapeso, dira Luigi Ferrajoli, de la concepcin estatista de los derechos humanos ligada a la ciudadana, en Vzquez, 2011, p. 319. 14 Sobre el tema, cfr. Bovero, 2002. y Salazar C., El Estado y las precondiciones de la democracia, en Attili y Salazar C., 2010.
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portante y previo: la igualdad de todos en las libertades fundamentales y en los derechos sociales, o sea en derechos vitales conferidos a todos, como lmites y vnculos, precisamente frente a las leyes y a los actos de gobierno expresados en las contingentes mayoras.15
De esta manera, es importante subrayarlo, se abren las puertas a las modalidades para exigir mediante la ley la defensa y promocin de los derechos fundamentales (de libertad, sociales, civiles y polticos); haciendo de la legalidad misma el espacio de mediacin para reivindicar derechos y las correspondientes obligaciones para las partes involucradas. En tal sentido, la normatividad jurdica puede cumplir con su funcin reguladora y ser siempre ms la va para reclamar ante abusos u omisiones, sobre todo por los ciudadanos de a pie, sin particular peso econmico o social. Esto es, la norma constitucional y sus implicaciones concretas pueden funcionar como la ley del ms dbil: el recurso a disposicin de todos para hacer frente a la ley de los ms fuertes, sean estos poderes pblicos o poderes fcticos de diverso cuo. De este modo, los lineamientos jurdico normativos de la Constitucin sirven para poner lmites y vnculos a los poderes pblicos estatales, a la poltica; transformando el ejercicio y la legitimidad del poder, y ampliando el alcance de la democracia. En palabras de Ferrajoli:
no siendo el pueblo un macrosujeto, sino el conjunto de los ciudadanos de carne y hueso, la soberana pertenece a todos y cada uno, identificndose con los derechos fundamentales polticos, civiles, de libertad y sociales de los que todos somos titulares, y que equivalen a otros tantos poderes y contrapoderes, a otros tantos fragmentos de soberana, a otras tantas dimensiones de la democracia constitucional.16
Ahora bien, parte significativa de esta transformacin del poder mediante la afirmacin y defensa de los derechos fundamentales, es dar a conocer el significado y la jerarqua de dichos derechos que todas las personas pueden reivindicar, exigir, hoy no slo ante el Estado nacio15 16
p. 4.
Luigi Ferrajoli, Pasado y futuro del Estado de derecho, en Vzquez, 2011, p. 203. El principio de igualdad y la diferencia de gnero, en Cruz y Vzquez (coords.), 2010,
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nal sino ante los organismos internacionales. Su adecuada valoracin, mediante la difusin, la formacin cultural y cvica, atiende la necesidad fisiolgica que tiene una sociedad democrtica de reaccionar como personas y como ciudadanos ante las violaciones de los mismos, tanto por parte del poder poltico como de individuos o grupos sociales; prepara tambin para saber demandar su garanta y, de este modo, a avanzar en la consolidacin de una democracia, que dispone de instrumentos valiosos para superar su debilidad. 5. Si bien los temas arriba tratados pueden, y deben, ayudar a ponderar los alcances normativos as como polticos de la reforma y sus implicaciones, inevitablemente, tambin hacen pensar en las dificultades concretas para la compleja labor de realizar dichos contenidos, que se abre para el contexto del pas. Aunque en Mxico ya hubo experiencia de la relevancia de las transformaciones jurdicas para la construccin de la democracia (aquellos cambios promovidos con reformas jurdicas y constitucionales que han conducido primero a la alternancia, as como a la creacin de instituciones como el ife y el Tribunal Electoral) y para importantes avances en la difusin de la cultura de los derechos humanos (la cndh y las comisiones estatales, el ifai, el Conapred), es muy preocupante la cuestin acerca de la posibilidad real de que las lites polticas y la propia sociedad civil sean efectivamente capaces de promover las garantas de los derechos antes mencionados para todos los ciudadanos por igual, mediante polticas pblicas que implementen la reforma democrtica del Estado. Es notable, en este sentido, la persistencia de una paradjica situacin en la que se combinan importantes avances institucionales y normativos en el desarrollo de la democracia en el pas, con la presencia de una democracia caracterizada en trminos generales por una calidad insatisfactoria. En particular, con relacin al tema aqu tratado, ello se debe ante todo al problema del acceso a los derechos, a exigirlos y a las oportunidades de hacerlos efectivos, acudiendo al sistema existente de procuracin administracin de justicia. Las desigualdades econmicosociales y culturales, la marginacin y la pobreza se expresan ampliamente en el pas en profundas desigualdades en el acceso a la justicia y a las garantas jurdicas. Sobre todo est pendiente la necesaria reforma
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del carcter centralizado y cerrado del sistema de justicia mexicano,17 con el objetivo de adecuar la estructura y el desempeo de las funciones fundamentales del Poder Judicial en una democracia constitucional. En general, el problema se debe al mal funcionamiento de las instituciones pblicas en la tutela efectiva de los derechos sociales y civiles, la persistencia de arreglos institucionales y prcticas autoritarias, patrimonialistas-clientelares; as como a la existencia de poderes fcticos salvajes (econmicos, mediticos, sociales) y de zonas de vaco de poder del Estado. Todo ello acompaado por una difundida desconfianza hacia la legalidad (tradicionalmente arma del abuso y extorsin de los poderosos sobre los dbiles), a causa precisamente de la debilidad y corrupcin de las instituciones del Estado y por el igualmente frgil arraigo de la cultura de la legalidad e institucionalidad democrtica. Tal debilidad tiene como efecto en buena medida la deslegitimacin de las mismas instituciones pblicas, que deberan ser las encargadas de actuar garantizando los derechos de las personas, debilitndolas mayormente. La fortaleza de las instituciones pblicas y su legitimidad, por el contrario, son determinantes para ponderar la efectividad de los derechos, sin lo cual stos quedan como meras aspiraciones o malas bromas.18 Sin las necesarias garantas de efectivo disfrute de los derechos fundamentales, se abandona la funcin normativa del derecho constitucional a una irrelevante lejana respecto a su realidad, pues las adecuadas garantas no son otra cosa que las tcnicas previstas por el ordenamiento para reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad, por ende para posibilitar la mxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su estipulacin constitucional.19 La exigibilidad de los derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos
Al respecto, cfr. El sistema de administracin de justicia de Julio Ros F. en Negretto,
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2010.
18 Al sealar este cuestionamiento de la posibilidad de exigir judicialmente los derechos constitucionales, Rodolfo Vzquez indica: Se ha hablado incluso de constituciones poticas o en el mejor de los casos como expresin de buenos deseos, sealando luego tales juicios de exagerados y en buena medida errados debido a la relevancia del estatus constitucional en la reivindicacin de derechos (Vzquez, 2011, p. 244). 19 Ferrajoli, 2002, p. 25.
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requiere entonces de condiciones materiales, institucionales, para ser realmente tal. Hacer efectivos los derechos fundamentales de las personas necesita de la accin eficaz de las instituciones y funcionarios estatales, mediante el ejercicio de las diversas autoridades pblicas encargadas de introducir garantas por las leyes secundarias.20 Sin la presencia de poderes pblicos relativamente eficientes y responsables, capaces de desempear su funcin como instituciones de garanta, se carece de lo necesario para que la ley del ms dbil, las leyes que consagran los derechos fundamentales dndole estatus constitucional, sea verdaderamente el instrumento eficaz para los titulares de tales derechos. En contra de la ley de los ms fuertes (econmica, social y polticamente) no puede prescindirse de la labor de equipar el poder pblico del Estado de derecho de lo necesario para poder garantizar derechos; para que el reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales resulten realmente reivindicadas las demandas de los ciudadanos.21 Lo anterior subraya la necesidad de seguir exigiendo que se contine en el trabajo de construccin y fortalecimiento de las instituciones del Estado constitucional de derecho; en crear aquellas posibilidades positivas para trabajar en el aumento de la capacidad de los Estados para que puedan enfrentar de manera ms efectiva las demandas que los confrontan.22 Solamente esta labor poltica posibilita, sobre todo, evitar el peligro que otros sujetos y otros poderes (privados e ilegtimos) suplanten los poderes estatales en el ejercicio de sus funciones pblicas. 6. En este horizonte quiz no habra que festinar el cambio de paradigma que parece suponer la reforma aqu comentada. Demasiadas experiencias ponen de manifiesto que tanto nuestras lites polticas y econmicas como buena parte de la poblacin estn muy lejos de asu20 Sobre algunos aspectos de lo necesario para la realizacin del ejercicio de los derechos, como el poder del Estado, la coaccin y un sistema tributario, cfr., por ejemplo, Holmes y Sunstein, 2011. 21 Cfr. la cita de Gargarella y Courtis sobre la importancia del estatus constitucional de los derechos, pese a reconocer la distancia abrumadora entre aspiraciones y exigencias y las realidades existentes (en Vzquez, 2011, p. 244). 22 Peter Evans, El eclipse del Estado?, en Carbonell y Vzquez, 2003, p. 6.
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mir cabalmente un compromiso estricto con la legalidad y con la cultura jurdica de los derechos fundamentales. Muy lejos de tomar en serio al derecho y a los derechos. Basta pensar en el constante socavamiento que los partidos realizan de las leyes e instituciones aprobadas por ellos mismos encargadas de regular las competencias electorales. Basta pensar en la permanencia de esa visin que considera los derechos fundamentales como estorbos para una procuracin de justicia eficaz, y que por ende asume que es necesario solapar y ocultar los sistemticos abusos que se cometen contra los presunto culpables con tal de aparentar que slo as se puede hacer justicia a las vctimas de los delitos, confundiendo as justicia con venganza. Y basta pensar en la terrible tradicin mexicana de establecer derechos en la Constitucin para luego olvidarse de construir sus garantas primarias y secundarias, aduciendo que la Constitucin es ms un documento programtico que una verdadera Ley Fundamental, que obliga por igual jurdica y polticamente a todos: gobiernos, legisladores, jueces, partidos, sindicatos, empresas y movimientos sociales. Como indicara Bobbio, la distancia que separa al pas legal del pas real es el mejor criterio para evaluar el grado civilizacin o barbarie que impera en las sociedades. En este sentido, el mayor desafo que enfrenta la consolidacin de nuestra incipiente democracia es justamente el de tomar en serio esta otra transicin jurdica e institucional, seguramente ms compleja ms prolongada y ms difcil que la que permiti tener elecciones limpias, competidas y acreditadas. Pero slo enfrentando con seriedad y rigor esta transicin hacia una nueva cultura jurdica podremos evitar que nuestra democracia degenere en lo que, con exactitud terica, Bovero ha denominado una tirana electiva. Y en este sentido, habr que reconocer que la moneda est (y estar mucho tiempo todava) en el aire.
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Correspondencia: Antonella Attili y Luis Salazar Divisin de Ciencias Sociales y Humanidades Universidad Autnoma Metropolitana (uam) Unidad Iztapalapa Av. San Rafael Atlixco, 186. Vicentina, Iztapalapa, C.P. 09340, Distrito Federal, Mxico. Correo electrnico: <tpol@xanum.uam.mx>, <lsalazarc49@hotmail.com>.
TRIBUNA
CASOS GARZN: NECESARIO DISTINGUIR

The Garzn Cases: The Need to Distinguish
Magistrado del Tribunal Supremo (Espaa)
Perfecto Andrs Ibez
Resumen La informacin masiva sobre los casos Garzn se ha caracterizado por la confusin, no siempre desinteresada, de los tres supuestos objeto de las querellas. Esto, a juicio del autor, obliga a individualizarlos cuidadosamente y a hacer lo mismo con las vicisitudes de cada una de las causas. Abstract Information in the mass media on the Garzn cases has been singularized by a not always disinterested confusion as to the subject matter of the three lawsuits. In the authors opinion, this makes it particularly important to carefully individualize them and underline the specifics of each one of the court proceedings. Palabras clave Audiencia Nacional, Juzgados Centrales de Instruccin, jurisdiccin-poder difuso, crmenes del franquismo, proceso acusatorio, derecho de defensa-inviolabilidad, uso de la condicin de juez para fines privados Keywords National Court of Spain, Central Courts of Investigation of Spain, jurisdictiondiffuse power, crimes committed by the Franco dictatorship, adversarial system, right to counsel-inviolability, use of professional position for private purposes
I. Algunas indicaciones previas La Audiencia Nacional (an) es un tribunal con sede en Madrid y jurisdiccin en toda Espaa (art. 62, Ley Orgnica del Poder Judicial [lopj]). Tiene tres salas que, en cada caso, reciben el nombre de la propia materia de su competencia: de lo Penal, de lo Contencioso-Administrativo, y de lo Social. La an naci, por Real Decreto Ley del 4 de enero de 1977, el mismo da de la supresin del franquista Tribunal de Orden Pblico, el instruISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 169-200
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PERFECTO ANDRS IBEZ
mento judicial de la dictadura para la represin de cualesquiera actos de oposicin al rgimen, desde los de carcter violento hasta los simplemente de opinin. Fue un tribunal especial, directa y abiertamente poltico, cuyos integrantes, magistrados de profesin, eran designados en rgimen de completa discrecionalidad y por razn de su adscripcin ideolgica al franquismo. La an fue creada, esencialmente, con el fin de mantener fuera del Pas Vasco el enjuiciamiento de los delitos de terrorismo; y se la dot tambin de competencias extrapenales tratando de normalizarla como instancia, en el plano de la imagen. Hoy goza de la consideracin de rgano de la jurisdiccin ordinaria, cuyos puestos se cubren por concurso, con criterio semejantes a los del resto de los tribunales. No obstante en ella, en la vertiente penal (incluidos sus juzgados de instruccin), siguen concurriendo rasgos de patente atipicidad que, cierto que con menor intensidad, mantienen viva la polmica.1 En especial porque su principal (y durante bastante tiempo casi exclusiva) dedicacin, el enjuiciamiento de delitos propios del terrorismo de eta, ha sido fuente de una jurisprudencia, procesal sobre todo, de marcada excepcionalidad; con frecuente traduccin en prcticas judiciales infraconstitucionales, infralegales incluso, de acusado signo emergentista. Y con una clara tendencia a privilegiar las informaciones auto y heteroinculpatorias obtenidas durante la detencin policial,2 segn estndares de apreciacin notoriamente deficitarios en cuestin de garantas, que han acabado por teir de forma significativa toda su actividad jurisdiccional, en particular tambin la relacionada con los delitos de narcotrfico. Claro que no debe ocultarse muchas veces, debido a la gravedad de los hechos y a la presin de una fuerte demanda social de contundencia en
1 Uno de esos rasgos, realmente relevante, es el de la enorme desproporcin en la relacin entre el nmero de fiscales y el de jueces de instruccin. La ratio no es inferior a 1-6, lo que segn expresaba con agudeza C. Castresana, hace algunos aos se traduce en que la iniciativa en la investigacin de los casos est de hecho en manos de la polica, es decir, del Ministerio del Interior, y de los fiscales, esto es, del Ministerio de Justicia; lo que se traduce en que son estos ltimos quienes, en ese rgimen de dependencia, dirigen la instruccin de las causas de mayor importancia objetiva que se tramitan en el pas (en Luces y sombras de la Audiencia Nacional, en El Pas, 12 de noviembre de 2003). 2 En casos de terrorismo puede durar hasta cinco das, en rgimen de incomunicacin; no obstante la consagracin constitucional del nemo tenetur.
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la respuesta, tales lneas jurisprudenciales han encontrado lamentablemente una acogida demasiado favorable en el Tribunal Supremo y tambin en el Tribunal Constitucional. A la Sala de lo Penal de la an corresponde conocer, entre otros y aparte de los actos de terrorismo, de la gran delincuencia econmica, del trfico de drogas a cargo de grupos organizados y de los delitos producidos fuera del territorio nacional cuando, conforme a las leyes y los tratados, su enjuiciamiento competa a los tribunales espaoles. Las funciones de investigacin estn atribuidas a seis Juzgados Centrales de Instruccin, asimismo con sede en Madrid y competencia en toda Espaa. Baltasar Garzn Real ha sido desde 1988 titular del Juzgado Central de Instruccin nmero 5. Como tal, le ha correspondido gestionar causas de gran trascendencia pblica, en materia de terrorismo de eta y tambin, en algn momento, del llamado terrorismo de Estado. Y en ese contexto protagoniz la actuacin que llev en su da a la detencin de Pinochet: histrica decisin que, no hay duda, marca un antes y un despus en la persecucin de los crmenes contra la humanidad.3 De Garzn puede decirse, adems, que inaugur un estilo en lo relativo a las relaciones con los medios de comunicacin y a su presencia en ellos. El resultado es una notoriedad sin precedentes en un juez, en el pas y fuera de l. Debida, ciertamente, al fundado inters de algunas de las causas tramitadas, pero tambin al modo muy personal y cuidado de cultivar y administrar la proyeccin publicitaria, e incluso en algn momento poltica, de su papel, que ha distinguido a este magistrado singular.4 Todo favorecido, en su origen, por el peculiar rgimen de
3 Las denuncias por los crmenes de las dictaduras militares chilena y argentina se deben al fiscal Carlos Castresana, en la poca de su formulacin, miembro del Secretariado de Unin Progresista de Fiscales, primero, y luego presidente de la misma. Castresana fue realmente el estudioso que abri la va de esa actuacin de la justicia espaola, conforme al principio de jurisdiccin universal, de lo que no haba ningn precedente. De este juicio se hace eco L. Napoleoni, Garzn. La hora de la verdad, trad. de M. Carol, C. Mndez y E. Rodrguez, Barcelona, Principal de los libros, 2011, pp. 183 y 189. 4 Una y otra cosa le abrieron el camino de la poltica. En efecto, Garzn fue el juez instructor del caso de los llamados Grupos Antiterroristas de Liberacin (gal), organizados desde el Ministerio del Interior en la etapa socialista, para responder al terrorismo de eta en su propio terreno, y activos entre 1983 y 1987. Pues bien, en 1993, cuando Garzn los investigaba, Felipe Gonzlez, presidente del gobierno (ciertamente bajo sospecha), en un momento muy crtico
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competencias del Juzgado Central de Instruccin, que propicia la anmala concentracin de poder judicial en el titular. De un poder en el que, precisamente, esa forma acumulada de producirse induce un inevitable, peligroso, salto aqu prdida de cualidad, capaz de hacer del juez, como ha sucedido en este caso, un pequeo (o no tan pequeo) Leviatn.5 En efecto, pues en la materia se sabe bien el exceso, ya slo por razones objetivas, comporta un riesgo de deterioro de la propia naturaleza jurisdiccional de la actividad que, no por casualidad, en el Estado constitucional, tiene en la atomizacin, en su carcter difuso, en la discrecin de su ejercicio, uno de los rasgos caracterizadores y una garanta frente al abuso a que inevitablemente est expuesta. Y no es la nica peculiaridad cuestionable que incorporan, como figura orgnica, los Juzgados Centrales de Instruccin, pues al aludido sobredimensionamiento de las atribuciones de sus titulares por ellos provocado, se une la postulacin implcita de un cuestionable modelo de juez: el del superinstructor televisivo o cinematogrfico en lucha6 conpara su partido, tuvo la habilidad de invitar a Garzn a compartir lista con l, como nmero dos por Madrid, en las elecciones de ese ao. Garzn acept, se ha dicho y es lo ms plausible, con expectativas de obtener una cartera ministerial. Pero lo cierto es que Gonzlez le confin en un puesto secundario, y esto hizo que en mayo de 1994 renunciase al cargo y al escao; desencantado dijo de la poltica. Segn lo dispuesto en la lopj, merced a una reforma introducida aos antes por los propios socialistas, Garzn pudo volver a su juzgado de procedencia, donde retom el Caso GAL con particular ahnco, y lleg a promover ante el Tribunal Supremo la imputacin de Felipe Gonzlez (que no prosper). Al fin, hubo condenas para un ex ministro de Interior y un secretario de Estado para la Seguridad, entre otros. 5 C. Castresana ha hablado de un poder extrajurdico, a veces directamente poltico (en op. cit.). Por su parte, en el plano terico y en una perspectiva de principios, L. Ferrajoli ha explicado que el correcto ejercicio de la jurisdiccin demanda la ajustada relacin entre los dos vectores, saber-poder, que la constituyen. Se trata de una relacin cuyo equilibrio debe darse, por regla, dentro de cada proceso, en el juego de las garantas procesales, en su doble dimensin jurdica y epistmica. La anmala acumulacin de procesos, ms si de especial relevancia econmica, poltica o de otra ndole, en un solo rgano, sobre todo cuando es unipersonal, genera inevitablemente un plus de poder, que es extraprocesal y personal, pues va ms all del concretamente localizado en cada causa. Por eso, carece de la necesaria contrapartida de garanta y est peligrosamente abierto al abuso. (Cfr. Derecho y razn. Teora del garantismo penal, trad. de P. Andrs Ibez, J. C. Bayn, R. Cantarero, A. Ruiz Miguel y J. Terradillos, 10 ed., Madrid, Trotta, 2012, pp. 45 ss. y Principia iuris. 2. Teora de la democracia, Madrid, Trotta, 2011, p.209-210.) 6 El de estar en lucha contra la delincuencia, la de carcter organizado, sobre todo, es un recusable tpico para consumo de masas, acrticamente incorporado, ya con la mayor naturalidad, a la subcultura y al lenguaje de algunos de estos jueces, con el inevitable reflejo en la opinin. Precisamente, el diario El Pas recurdese, en una poca muy crtico con Garzn le llam ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 169-200
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tra la delincuencia. Anmalo estereotipo regularmente presente en las actitudes e incluso en los discursos de algunos jueces centrales, en los de Garzn en particular; cuando, como debiera saberse, el juez, en el ejercicio de la jurisdiccin, no puede perseguir ningn inters (ni siquiera poltico-criminal) predeterminado que no sea el de la imparcial comprobacin de lo sucedido en el (en cada) caso concreto. II. Peculiaridades del marco procesal La Ley de Enjuiciamiento Criminal, que, con mltiples reformas, data de 1882, consagra el carcter pblico de la accin penal (art. 101). Luego, en el artculo 105, la atribuye, con carcter obligatorio, a los funcionarios del Ministerio Fiscal7. Pero el propio artculo 101, tratndose de delitos pblicos, reconoce a todos los ciudadanos espaoles ese derecho; y el artculo 270 precisa que deben ejercitarlo mediante querella; es decir, no slo con el simple traslado al juez de la notitia criminis, sino asumiendo activamente la posicin de parte activa en la causa. La Constitucin de 1978, en su artculo 125, acogi el instituto de la accin popular como medio de participar en la administracin de justicia. Esta institucin ha tenido singular protagonismo en las ltimas dcadas, sobre todo en la persecucin de delitos imputados a sujetos pblicos, en casos en los que el Ministerio Fiscal (jerarquizado y dependiente del gobierno en ltima instancia) se ha caracterizado por una ostensible, crnica pasividad. Ahora bien, es cierto asimismo que la accin popular, que ha cumplido esa relevante funcin de benfica suplencia de la inactividad del actor oficial, ha sido tambin frecuente
juez campeador. Donde campeador equivale a guerrero y es el calificativo con el que se distingui a un legendario caudillo medieval, Rodrigo Daz de Vivar, tambin conocido por El Cid, esforzado combatiente contra los moros. (Cfr. Vacaciones supremas, artculo editorial de El Pas, 1 agosto 1995.) Precisamente, a raz de la condena del magistrado por una de las causas de las que aqu se trata, la prensa internacional hizo pblica su disposicin a seguir luchando..., segn declaraciones de aqul a un medio centroamericano. 7 De ejercitar, con arreglo a las disposiciones de la ley, todas las acciones penales que consideren procedentes, habla el precepto. Conviene aclarar que este ha sido siempre unnimemente interpretado en el sentido de que ese juicio de procedencia debe versar sobre la subsuncin de la conducta en un precepto penal, y es, por tanto, legalmente ajeno a criterios de oportunidad. ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 169-200
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objeto de una utilizacin oportunista. Y, en concreto, aun promovida en la persecucin de delitos pblicos, se ha constituido a veces en el recurso instrumental de grupos de oscura filiacin y de sujetos particulares, y de los propios partidos, en el contexto de estrategias no siempre claras, o quiz s. Ello ha contribuido a crear un clima, podra decirse transversal, de opinin poltica (tampoco desinteresada), de franca hostilidad hacia el instituto; y a que se hayan prodigado tomas de posicin favorables a la drstica reduccin de su mbito, tambin en los medios de la ctedra y del foro. Con todo, lo cierto es que de no haber sido por la accin popular, aun cuando movida por manos no santas, delitos gravsimos, producidos en medios pblicos, en aos recientes, se habran visto favorecidos por la impunidad. La Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo Penal, formada por quince magistrados, tiene competencia para la instruccin y el enjuiciamiento en nica instancia8 de las causas por delito seguidas contra determinados cargos pblicos que gozan de ese fuero privilegiado (segn el art. 57, lopj). Entre ellos se encuentran los magistrados de la Audiencia Nacional. Estas causas contra aforados debern promoverse mediante querella, del Ministerio Fiscal o de particulares. El rgimen interno de asignacin de las competencias a concretos magistrados dentro de la Sala Segunda, para proceder en estos y otros casos, se rige por las normas aprobadas con carcter general por la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo. El modo legal, tradicional, de proceder es el siguiente. La decisin de admitir o no la querella compete a un sala, constituida por turno (en la actualidad por cinco magistrados). Cuando sta admite a trmite la querella, la instruccin corresponde a otro magistrado, designado tambin por turno de entre los restantes de la propia Sala Segunda. En fin, el juicio (como he dicho, en nica instancia) y la decisin sobre el fondo estaban atribuidos a la propia sala de admisin, que tambin habra
8 El art. 2 del Protocolo 7 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, luego de disponer en el apartado 1 que toda persona condenada por un delito tiene derecho a que su condena o sentencia sea revisada por un tribunal superior, en el apartado 2 recoge como excepcin, entre otros, el caso de los que la persona afectada sea juzgada en primera instancia por el ms alto tribunal.
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conocido de los incidentes eventualmente promovidos contra la resoluciones del instructor. Pero aqu hablo en pasado, debido a que en este punto, y con ocasin del enjuiciamiento de la primera causa de las seguidas contra Garzn (la conocida como de los crmenes del franquismo), se ha producido un bien fundado cambio de criterio en la formacin de la sala de enjuiciamiento, al que me referir. III. Algunas incidencias relevantes del trmite en las causas seguidas contra Garzn La causa conocida como de los crmenes del franquismo se inici por la acumulacin de tres iniciativas, respectivamente, del llamado Sindicato de Funcionarios Manos Limpias,9 de Falange Espaola10 y de la Asociacin Civil Libertad e Identidad,11 cada una de las cuales, ejercitando la accin popular, formul querella contra Garzn como autor de un delito de prevaricacin por el modo como, en 2008, decidi hacerse cargo de la denuncia de los crmenes del franquismo y asumir su persecucin, y por las resoluciones dictadas al efecto.
9 Tom el nombre del movimiento promovido por el juez Di Pietro. Se autodefine como sindicato, en particular de funcionarios, que busca la defensa de los intereses de sus afiliados; y, en general, de la transparencia y dignidad de los poderes pblicos; la denuncia de las corrupciones polticas y las que lesiones el inters pblico general; y la defensa del orden constitucional frente a movimientos separatistas. Aunque rechaza la calificacin de ultraderechista que regularmente se le asocia, existe un amplio consenso en los ms diversos medios para definirlo de ese modo, tanto por sus fines como por su semntica, por la calidad de sus iniciativas, y por el perfil de su figura ms representativa; a lo que se une que en algn momento habra compartido sede con el llamado Frente Nacional del Trabajo. Es conocido sobre todo por sus querellas, promovidas en el ejercicio de la accin popular. 10 Grupo heredero del histrico partido fascista, cuya acusacin fue finalmente excluida por el instructor, por motivos procesales. 11 Sus propsitos fundacionales declarados son formar la persona y redescubrir la nacin. Justifica su iniciativa contra Garzn, por la ilegalidad de sus actuaciones y porque, a diferencia de lo sucedido en este caso, algunos aos antes se haba negado a abrir una causa, entre otros, contra Santiago Carrillo (lder histrico del Partido Comunista de Espaa), como supuesto responsable de la masacre conocida como de Paracuellos, que afect a varios miles de presos en el Madrid republicano, por entender, entre otras razones, que los delitos habran prescrito, no siendo ya perseguibles.
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Una sala, compuesta12 del modo que he anticipado, resolvi admitir a trmite las querellas, al entender que exista materia de delito en el proceder del magistrado; y a continuacin, segn lo legalmente previsto, entr en funciones el instructor13 de turno en ese momento. ste llev a cabo la investigacin y, hacindose eco de las acusaciones, dispuso la apertura del juicio. La sala que, luego de haber admitido las querellas, conoci de distintos recursos de la defensa contra resoluciones del instructor, confirmndolas, operando segn el criterio tradicional antes expuesto, manifest su disposicin a asumir tambin el enjuiciamiento.14 Tal modo de proceder legal, pero ya poco defendible, en vista de la mejor jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y del Tribunal Constitucional espaol en materia de imparcialidad objetiva fue respondido por la defensa con la recusacin de todos los integrantes de aqulla. Del incidente por falta de imparcialidad objetiva conoci la sala prevista en el artculo 61 de la lopj,15 que, como caba esperar, estim la recusacin. De este modo, el tribunal encargado de juzgar debera ser otro, ninguno de cuyos componentes hubiera intervenido con anterioridad en la misma causa. Es el que, compuesto ahora por siete magistrados, juzg finalmente a Garzn por este caso, absolvindole.16
12 Entre otros, por el magistrado Adolfo Prego, enseguida denunciado por sus actitudes ultraconservadoras y la afinidad ideolgica a las formaciones promotoras de la querella. 13 Luciano Varela Castro, cuya instruccin fue insistentemente denunciada como inquisitiva y persecutoria en extremo, por y en los medios de opinin favorables a Garzn, El Pas, especialmente, en ocasiones en trminos insultantes. 14 Este criterio, legal histrico, de una misma sala conociendo de la admisin de la querella, supervisando la instruccin y asumiendo tambin el enjuiciamiento, tena apoyo en decisiones del Tribunal Constitucional y del propio Tribunal Supremo, en las que se resolvi que no son actos de instruccin y no comprometen la debida imparcialidad para juzgar: la admisin a trmite de la denuncia o querella; la decisin de recursos contra las resoluciones del instructor que se limite a verificar la regularidad de lo acordado por este. 15 Conforme al art. 61.1 lopj Una sala formada por el presidente del Tribunal Supremo, los presidentes de sala y el magistrado ms antiguo y el ms moderno de cada una de ellas conocer [...] 2 De los incidentes de recusacin del presidente del Tribunal Supremo, o de los presidentes de sala, o de ms de dos magistrados de una sala. Las recusaciones de uno o de dos magistrados de una sala se resuelven, pues, por el pleno de la misma. 16 La absolucin se produjo por mayora de seis magistrados (uno de ellos el autor de este artculo); con un voto discrepante del magistrado Maza.
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La causa conocida como de las escuchas del caso Grtel, se inici en virtud de la querella (por un posible delito continuado de prevaricacin judicial y otro de uso de artificios de escucha y grabacin con violacin de las garantas constitucionales cometido por funcionario), presentada el 9 de diciembre de 2009 por un abogado; a esta primera iniciativa se sumaron posteriormente otras dos del mismo gnero. En todos los supuestos se trat de reacciones contra la interceptacin por Garzn de las comunicaciones presenciales de imputados del conocido como caso Grtel, durante las entrevistas mantenidas con los profesionales del derecho encargados de su defensa, cuando se hallaban en prisin preventiva. La sala correspondiente resolvi admitir a trmite la querella; y fue designado el instructor, que oy en declaracin al magistrado, decidi imputarle y, luego de algunas diligencias de investigacin, a instancia de las acusaciones populares, abri el juicio oral. La misma sala de admisin, que haba resuelto algunos recursos de la defensa contra decisiones del instructor, segn el criterio tradicional aludido (y discrepando por tanto del expresado por la Sala del artculo 61 lopj a que antes hice referencia), manifest su propsito de juzgar al acusado.17 Tambin ahora la defensa promovi un incidente de recusacin, resuelto del mismo modo que en el supuesto anterior, lo que llev a la formacin de un tribunal distinto para el enjuiciamiento, formado por siete magistrados que no haban tenido intervencin en momentos anteriores de la misma causa.18 El 12 de junio de 2009, los abogados Antonio Panea Yeste y Jos Luis Mazn Costa (ajenos a los otros casos), igualmente en el ejercicio de la accin popular, formularon querella contra Baltasar Garzn por
17 Con excepcin del autor de este artculo, que, por considerarse contaminado en su imparcialidad objetiva, al haber conocido del trmite de admisin de la querella y de algunos recursos contra decisiones del instructor, formaliz su abstencin. 18 Entre ellos los dos instructores de las causas de los crmenes del franquismo y de los fondos de los cursos de la Universidad de Nueva York. Al respecto, la Sala del artculo 61 lopj, resolviendo sobre la recusacin de uno de ellos por este motivo, concluy que del hecho de haber desarrollado la investigacin de una causa contra un imputado no se deriva ningn efecto contaminante que impida juzgarle con imparcialidad en otra causa. Es ms, en la prctica de los tribunales ocurre con alguna frecuencia que el magistrado que ha intervenido en el juicio del que se sigui condena contra un imputado, vuelva a juzgarle por otro hecho en una causa distinta.
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los posibles delitos de prevaricacin, estafa y cohecho. Todo porque el magistrado, cuando disfrutaba de una licencia por estudios en Nueva York, realiz personalmente gestiones ante los dos ms importantes banqueros espaoles y los responsables de tres de las ms relevantes empresas del pas, para obtener fondos con que financiar actividades acadmicas que l iba a dirigir en un centro acadmico de aquella ciudad. Admitida la querella, el magistrado instructor desarroll la correspondiente investigacin, consistente, sobre todo, en recabar datos del propio imputado, de los patrocinadores y de la universidad neoyorquina, y en la realizacin de alguna pericia contable. Concluida la indagacin, descartando los delitos de prevaricacin y de estafa, dispuso la continuacin del procedimiento para abrir el juicio por posible cohecho.19 En ese momento el fiscal objet que, por el tiempo transcurrido desde el momento de los hechos hasta el inicio de la persecucin, ese delito habra prescrito. El instructor se manifest conforme, cerrando el caso. Lo hizo con una resolucin en la que dejaba sinttica pero expresiva constancia de los indicios delictivos apreciados, de que a su entender satisfacan las exigencias del tipo penal, y del porqu legal de la prescripcin. IV. Los hechos de las distintas causas Reiterar que las causas promovidas contra Garzn han sido tres: la conocida como de los crmenes del franquismo, la de las escuchas del caso Grtel, y la de los fondos de los cursos de la Universidad de Nueva York. En lo que sigue expondr de forma sucinta los hechos, tal y como resultan fijados en las resoluciones judiciales que han puesto fin a cada uno de los procesos.
19 El conocido como cohecho impropio, segn el art. 426 del Cdigo Penal, en la redaccin aplicable en el momento de los hechos, es el cometido por la autoridad o funcionario que admitiere ddiva o regalo ofrecido en consideracin a su funcin o para la consecucin de un acto no prohibido legalmente.
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a) Causa de los crmenes del franquismo La sentencia, conforme he anticipado, fue absolutoria. En ella se reproch a Garzn haber actuado en la persecucin de los crmenes del franquismo contradiciendo el derecho aplicable: al acudir a la legalidad internacional en materia de derechos humanos, por un cauce no previsto en el ordenamiento constitucional espaol y desconociendo la vigencia de la Ley de Amnista 46/1997, de 15 de octubre; y por haberlo hecho, en cualquier caso, con manifiesta falta de competencia objetiva. Ahora bien segn el tribunal, se trat de una intervencin en respuesta a legtimas demandas de vctimas de acciones criminales del franquismo, que hoy seran calificables de delitos contra la humanidad; dndose la circunstancia de que aqullas se encuentran en una situacin de objetiva desigualdad en relacin con otras vctimas de hechos similares producidos en el tiempo de la guerra civil, en el territorio de los vencidos, que s fueron perseguidos por los vencedores. Por todo, fue la conclusin, en la conducta del juez habra faltado el elemento de injusticia que, ms all de la mera ilegalidad, requiere el tipo penal. El artculo 9.3 de la Constitucin espaola razonaba tambin el tribunal garantiza [...] la irretroactividad de las normas sancionadoras no favorables.20 Ello hace que las acciones criminales de referencia (delitos de asesinato, ampliamente prescritos) no pudieran ser perseguidas en el momento de la querella como crmenes contra la humanidad, al ser este un tipo penal introducido en el Cdigo espaol en 2003.21 Por otra parte, la Ley de Amnista, promulgada al inicio de la transicin por consenso de todas las fuerzas polticas, y cuya modi20 Precisamente, como subrayaron los promotores de una de las querellas de esta causa, el mismo Garzn haba resuelto en 1998 no admitir una querella contra el lder comunista Santiago Carrillo y otros, por la masacre, conocida como de Paracuellos, cometida sobre varios miles de presos durante el sitio de Madrid, en plena guerra civil. El argumento, literal, de Garzn fue que los preceptos jurdicos alegados son inaplicables en el tiempo y en el espacio, en el fondo y en la forma a los [hechos] que se relatan en el escrito [de querella], y su cita quebranta absolutamente las normas ms elementales de retroactividad (art. 9.3 de la Constitucin espaola) y tipicidad (art. 1 del Cdigo Penal). Es decir, la ausencia de un cauce jurdico idneo para la persecucin penal en el ordenamiento espaol vigente . 21 Razona el tribunal, segn lo resuelto en el conocido como Caso Scilingo (sentencia 798/2007, de 1 de octubre), que en el ordenamiento espaol las normas internacionales carecen de eficacia directa, de modo que su incorporacin al mismo slo puede producirse por el pro-
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ficacin fue expresamente rechazada el pasado 19 de julio de 2011 por el Congreso de los Diputados, mantiene su vigencia.22 Adems, la competencia nunca habra correspondido a los Juzgados Centrales de la Audiencia Nacional, que para la investigacin de esa clase de delitos solo la tienen atribuida cuando los mismos se hubieran cometido fuera de Espaa (art. 23, lopj). Por eso, y para sortear tal obstculo consciente por tanto de la propia falta de competencia objetiva, Garzn23 desarroll una doble estrategia procesal. Por un lado, condujo formalmente su actuacin como persecucin de un delito contra los altos organismos de la nacin en la poca del golpe militar.24 Para ello simul ignorar el hecho notorio de que todos los posibles responsables haban fallecido; y, con el fin de mantener abierta la causa, orden a la polica investigar la (im)posible existencia de algn superviviente. Luego, por conexidad, y mientras tanto, se atribuy tambin la competencia para perseguir los crmenes del franquismo, acudiendo a la ficcin de calificarlos como desapariciones forzadas, es decir, delitos de carcter permanente, que estaran ejecutndose cuando los restos de las vctimas no hubieran aparecido todava.25 Prescindiendo tambin del hecho, asimismo notorio, de tratarse de asesinatos ciertos, cometidos hace bastante ms de setenta aos; crmenes, pues, en absoluto asimilables a las
cedimiento constitucionalmente previsto; y que el derecho internacional consuetudinario no es apto para crear tipos penales completos. 22 Conviene recordar que la demanda de una amnista general [...] extendida a todas las responsabilidades derivadas de la guerra civil, en ambos bandos contendientes form parte del programa del Partido Comunista de Espaa desde finales de 1959. De lo ms expresivas son las palabras de Marcelino Camacho (lder histrico de Comisiones Obreras) y Santiago Carrillo (secretario general del Partido Comunista de Espaa), ambos diputados comunistas, en las sesiones del Congreso de los Diputados del 27 de julio y 14 de octubre de 1977, defendiendo en nombre de su formacin la amnista para todos y para todos los delitos de intencionalidad poltica, sin restricciones, como necesario punto de partida de la nueva era democrtica que se abra en el pas. 23 Luego de haber tenido las denuncias paralizadas durante dos aos, hasta que el movimiento de familiares de vctimas y la contestacin de la ley conocida como de la memoria histrica hizo de sus reivindicaciones un tema meditico, de mxima actualidad; momento en el que Garzn recobr el impulso. 24 La Audiencia Nacional y los Juzgados Centrales son hoy los competentes para la persecucin del equivalente a esta clase de delitos (art. 65,1 a) LOPJ). 25 Un giro lingstico que responde a la pretensin de que los delitos de referencia seguiran cometindose aun despus de muertos los posibles autores bien calificado de surrealista por A Gil, en La justicia de transicin en Espaa. De la amnista a la memoria histrica, con prlogo de K. Ambos, Barcelona, Atelier, 2009, p. 162. ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 169-200
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desapariciones perpetradas en el marco de las dictaduras del Cono Sur de Amrica Latina. De este modo, el magistrado pudo llevar a cabo algunas diligencias, de alcance poco ms que simblico, bajo la cobertura de un proceso penal objetivamente destinado a no producir ningn resultado que no fuera el meramente publicitario, logrado, eso s, con manifiesta eficacia. Con posterioridad a la sentencia absolutoria en la causa de los crmenes del franquismo, con fecha 28 de marzo de 2012, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha dictado una resolucin que versa sobre la competencia y el modo de operar en los casos de aquella naturaleza, en particular, en la recuperacin de restos de posibles vctimas de aquellas acciones. El punto de partida es que, al no ser ya perseguibles penalmente, cuando hubiera claridad sobre la fecha de las muertes, no ser pertinente la apertura de una causa penal y, en consecuencia, tampoco la intervencin del juez de instruccin; que s estar justificada, en cambio, en los supuestos de duda acerca de ese dato. Ello supone que, a tenor de este criterio, los procesos penales abiertos por hechos de la guerra civil tendrn que archivarse. En la misma resolucin se subraya el obvio derecho de los familiares a la recuperacin de los cadveres de las vctimas y a la formalizacin de las correspondientes situaciones, bien por va administrativa, para lo que existen previsiones especficas (Ley 52/2007), y tambin por va civil. b) Causa de las escuchas del caso Grtel La investigacin del conocido como caso Grtel haba correspondido a Baltasar Garzn, como titular del Juzgado Central de Instruccin nmero 5. La causa tena por objeto hechos que podran constituir delitos de blanqueo de capitales, defraudacin fiscal, falsedades, cohecho, asociacin ilcita y trfico de influencias; plausiblemente cometidos, en una pluralidad de escenarios territoriales, por sujetos integrados en una amplia trama, con implicacin de distintos exponentes del Partido Popular y el resultado de una importantsima apropiacin de fondos pblicos.
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La polica traslad al instructor su sospecha de que algunos de esos imputados, situados en el vrtice de la trama, no obstante hallarse en situacin de prisin preventiva, podran estar realizando acciones dirigidas a reciclar u ocultar las ganancias obtenidas en sus ilcitas actividades ya objeto de persecucin penal. En vista de ello, el juez dict una resolucin, de 19 de febrero de 2009, que afectaba a tres de los implicados. En ella deca, literalmente, que dada la complejidad de la investigacin [...] con objeto de determinar con exactitud todos los extremos [de las actividades de aquellos] y especialmente para determinar el grado de imputacin que pudieran tener otras personas dentro del grupo organizado investigado era necesario ordenar la intervencin de [sus] comunicaciones orales y escritas. Continuaba:
Igualmente y dado que en el procedimiento empleado para la prctica de sus actividades pueden haber intervenido letrados y que los mismos aprovechando su condicin pudiesen actuar como enlace de los tres mencionados con personas del exterior, deviene necesaria tambin la intervencin [de las comunicaciones] que aqullos puedan mantener con los mismos, dado que el canal entre otros miembros de la organizacin y los tres miembros ahora en prisin podran ser los letrados que estaran aprovechando su condicin en claro inters de la propia organizacin y con subordinacin a ella.
En fin, dispona la interceptacin de las comunicaciones personales de los imputados en prisin con los abogados que ya les prestaban asistencia. Inicialmente, alguno de stos se hallaba tambin imputado; pero la medida se extenda, indiscriminadamente, con o sin sospecha, a cuantos profesionales pudieran intervenir en el futuro con ese carcter. El magistrado adverta, curiosamente, que todo debera hacerse previniendo el derecho de defensa(!). Como fundamento legal de la decisin, Garzn citaba el artculo 51 de la Ley Orgnica General Penitenciaria. ste dispone que las comunicaciones de los presos con su abogado no podrn ser suspendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo. Prescripcin que el Tribunal Constitucional (desde
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su sentencia 183/1994) ha interpretado regularmente en el sentido de que ambas exigencias son acumulativas y no alternativas. Pero es que, adems, las injerencias que contempla slo estn previstas para mantener el rgimen interno de los establecimientos penitenciarios. Lo que resulta del propio precepto legal, ajeno al cdigo procesal penal,26 y tambin del que lo reglamenta27 que, incluso, obliga a informar ex ante a los posibles afectados de que sus comunicaciones podran ser intervenidas. Un requisito claramente sugestivo de que la previsin de esta clase de medidas no tiene nada que ver con la investigacin criminal. La polica, el 13 de marzo de 2009, present al juez un informe con el resultado de las escuchas, solicitando su prrroga. El fiscal advirtiendo que una parte importante de las transcripciones se refer[an] en exclusiva a estrategias de defensa se manifest favorable al mantenimiento de aqullas, pero con expresa exclusin de las comunicaciones mantenidas con los letrados que representen a cada uno de los imputados y, en todo caso, con rigurosa salvaguarda del derecho de defensa. Garzn, sin atender esa peticin, dict de inmediato una nueva resolucin prorrogando las escuchas en los mismos trminos en que se estaban produciendo. De este modo, resultaron interceptadas las conversaciones de los imputados en prisin con algunos abogados, al parecer, suspectos, y con otros cuatro abogados fuera de toda sospecha, designados por aqullos para su defensa y formalmente admitidos como tales en la causa. sta es la razn por la que tres de ellos ejercitaron la accin penal contra el juez. Cerrada la fase de investigacin, los afectados (no el ministerio fiscal)28 formalizaron las correspondientes acusaciones por delito con26 ste, en materia de escuchas, slo prev la interceptacin de las comunicaciones telefnicas de los imputados. 27 Arts. 43,1 y 46,5 del Reglamento Penitenciario. 28 El Ministerio Fiscal se ha opuesto a las querellas y a las acusaciones en las tres causas. Esto supone un evidente aval del acusador pblico a la injerencia del instructor Garzn en la relacin de defensa imputado-abogado. Puede sorprender, pero no tanto si se piensa en que hablo a partir de una experiencia personal de 40 aos de ejercicio de la jurisdiccin no conozco un solo caso en el que el fiscal espaol haya impugnado una sentencia condenatoria, por violacin de las garantas fundamentales del imputado; a pesar de que existe una estadstica significativa de casos en los que la dictada fue anulada en segunda instancia o en casacin por un mo-
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tinuado de prevaricacin judicial y delito cometido por funcionario pblico, de uso de artificios de escucha y grabacin con violacin de las garantas constitucionales. Finalmente, se celebr el juicio oral y hubo sentencia, de fecha 9 de febrero de 2012. sta es condenatoria: a) porque el juez conoca que su decisin afectaba de manera esencial al derecho fundamental de defensa de los imputados; y fue consciente de que su decisin no poda fundarse en ninguna interpretacin razonable de la norma constitucional y de la ley procesa penal; b) porque, adems, actu de ese modo gravsimamente antijurdico sin que existieran datos de ninguna clase de que los letrados estuvieran aprovechando el derecho de defensa para cometer nuevos delitos.29 El tribunal recordaba que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha admitido, de manera excepcional, la grabacin de comunicaciones de un imputado con su letrado, pero exigiendo: previsin legal suficiente y clara (que aqu no concurre); indicios de delito contra el abogado afectado (aqu nunca precisados en unos casos y por completo inexistentes en los restantes); y adopcin de garantas para evitar abusos de la medida (algo imposible en estos casos por la propia calidad invasiva de las injerencias). c) Causa de los fondos de los cursos de la Universidad de Nueva York El Consejo General del Poder Judicial haba concedido a Garzn licencia por razn de estudios relacionados con la funcin judicial, a disfrutar del da 1 de marzo al 1 de diciembre de 2005, al objeto de desarrollar actividades de docencia e investigacin en la New York
tivo del gnero. De hecho, toda esa jurisprudencia de la an que he calificado de emergentista y muy problemtica desde el punto de vista de la disciplina constitucional del proceso, ha contado siempre con el aval del Ministerio Pblico. 29 En los hechos probados de la sentencia condenatoria se lee que en la resolucin de Garzn disponiendo las interceptaciones no se contena ninguna mencin concreta de la identidad de los letrados sospechosos, lo que habra permitido excluir a los dems, ni tampoco precisin alguna acerca de los indicios que existieran contra los que no hubieran sido hasta entonces imputados. ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 169-200
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University School of Law, as como en el The Center on Law and Security, y en el Centro Rey Juan Carlos I de Espaa, sobre temas relacionados con el terrorismo internacional y nacional. La licencia fue luego prorrogada hasta el 30 de junio de 2006. Y durante todo ese tiempo Garzn mantuvo en su integridad las retribuciones propias del cargo judicial. Nombrado titular de la ctedra Rey Juan Carlos I de Espaa en la Universidad de Nueva York; y pact con sus autoridades acadmicas un rgimen retributivo consistente en el pago de gastos de viaje (por un importe total de 22152 dlares) y de los ocasionados por la escolarizacin de su hija en la Escuela Internacional de Naciones Unidas (por importe de 21650 dlares); cantidades efectivamente satisfechas. Tambin fue designado profesor distinguido por el Centro de Derecho y Seguridad de la misma Universidad de Nueva York, que en total le hizo trece pagos por importe de algo menos de 6 000 dlares cada uno. Garzn ocult estas percepciones al Consejo General del Poder Judicial; y tambin las propias del cargo judicial a la Universidad de Nueva York, a pesar de haber pactado con ella un rgido compromiso de incompatibilidad en materia salarial, que exclua la posibilidad de cualquier otra percepcin que no fuera la del propio centro. Pero no es tal el ncleo de la imputacin. ste se cifra en el hecho de que Garzn, que haba concebido la idea de organizar, en el aludido marco acadmico, eventos, de los que l sera director, con personalidades relevantes del mundo poltico, empresarial y jurdico, quiso lograr fondos para su financiamiento, y tambin para el abono de los salarios de una persona de su confianza, que le auxiliase en la gestin de tales actividades. Con ese fin entr personalmente en contacto con los directivos de los dos principales bancos del pas Banco Santander Central Hispano (bsch),30 Banco Bilbao Vizcaya Argentaria
30 En este caso se da la circunstancia a la que los querellantes atribuan particular relieve de que Garzn, luego de la estancia neoyorquina, el 27 de noviembre de 2006, ya en el juzgado, no admiti a trmite una querella contra Emilio Botn, presidente del bsch; al que, en la solicitud de apoyo econmico para los cursos, haba tratado de Querido Emilio. El reproche es que tendra que haberse abstenido en la causa seguida, en realidad, contra Botn y contra veintids personas ms. Lo cierto es que la sala de apelacin confirm luego la resolucin de Garzn.
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(bbva)31 y de las empresas Telefnica, Compaa Espaola de Petrleos S.A. (cepsa), y Empresa Nacional de Electricidad S.A. (endesa); llegando a solicitar un total de 2 595 375 dlares, de los que obtuvo 1 237 000 dlares. A juicio de los querellantes y del instructor, para conseguir estos fondos habra contado de manera relevante la condicin profesional de Garzn.32 Y esto es lo que le hara imputable como posible autor de un delito continuado de cohecho impropio. A juicio del instructor, no se daban en cambio las condiciones para atribuir a Garzn delitos de prevaricacin y tampoco de cohecho propio.33 Finalmente, ya se ha dicho, concluy descartando la existencia de estos delitos y resolviendo que el de cohecho impropio habra prescrito, en vista del tiempo transcurrido entre el momento de los hechos y el inicio de su persecucin, que es lo que dio lugar al archivo de la causa (mediante resolucin de13 de febrero de 2012). V. Los casos en la opinin pblica Hay un dato incuestionable, y ciertamente dramtico, de la realidad espaola de un largo periodo, del que hay que partir. Es que los crmenes del franquismo no han tenido respuesta penal y, adems, los cadveres de muchas de las vctimas de la represin, sobre todo de las producidas durante el tiempo de la contienda civil, permanecen en las fosas a las que fueron arrojados por sus verdugos. Con frecuencia, en emplazamientos ms o menos conocidos, sobre los que, en una infini31 En el caso del bbva, Garzn haba instruido en el 2000 una causa contra la cpula de la entidad, al descubrirse que, a travs de una filial, tena abiertas cuentas secretas en el paraso fiscal de la isla Jersey. Esa actuacin judicial provoc el cese de la direccin del banco; y determin, en 2001, la entrada en la misma de los directivos de los que, aos ms tarde, Garzn solicit y obtuvo el financiamiento de los cursos. 32 El instructor subraya que, aun actuando en el aludido papel acadmico, hizo valer siempre su condicin de magistrado. Incluso Karen Greenberg, directora del Centre of Law and Security de la universidad neoyorquina, utiliz un sobre en cuyo exterior figuraba impreso Baltasar Garzn Real. Magistrado-Juez Juzgado Central 5. Audiencia Nacional. Madrid, para dirigirse a la direccin de endesa solicitndole el pago de la parte atrasada de la subvencin prometida, mediante una carta remitida de ese modo desde la propia ciudad de Nueva York. 33 El cohecho propio se comete cuando la ddiva tenga por objeto la realizacin de un acto u omisin que constituya delito, o la omisin de un acto obligado, en ambos casos en el ejercicio del cargo (arts. 419 y 421 del Cdigo Penal, en la redaccin anterior a la reforma de 2010).
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dad de supuestos, no ha podido intervenirse, ni siquiera con el fin de llegar a la identificacin de los restos y para darles una sepultura digna.34 En la poca de las acciones criminales, obviamente, por el miedo ms que justificado de las familias afectadas, comprensiblemente transmitido a la generacin posterior, crecida tambin en ese clima, que, por ello, tuvo que mantenerse inactiva al respecto. As, debi llegar una nueva generacin, la de los nietos, que, en contexto democrtico, ha reaccionado con un celo ejemplar y una fuerza extraordinaria en la justsima reivindicacin de la memoria de sus muertos. Al principio bajo la forma de iniciativas dispersas y poco ms que personales; ms tarde con cierto grado de articulacin a escala nacional, y siempre con poco ms que los propios recursos, a los que se han unido algunas ayudas oficiales, siempre insuficientes. Todo, fundamentalmente con el fin de documentar las masacres y dignificar la situacin de las vctimas, que, en un primer momento, lo fueron de fusilamientos producidos en el marco de acciones de depuracin del adversario poltico; y, tras la victoria de los sublevados, en la aplicacin de penas de muerte masivamente impuestas en procesos sumarsimos a cargo de la justicia militar del franquismo. Pues bien, en el contexto del aludido movimiento de familiares de vctimas, dotado ya, como he dicho, de cierta articulacin, en 2006, se produjeron distintas denuncias de acciones del gnero de las aludidas, en las que los denunciantes comunicaban al juzgado haberlas sufrido en sus familiares, haciendo saber que desconocan las circunstancias del fallecimiento y el lugar de enterramiento, a la vez que invocaban su derecho a saber y solicitaban la tutela judicial para el descubrimiento de la verdad y la prctica de las actuaciones necesarias para la localizacin e identificacin de aquellos. Las denuncias, al fin convergentes en el Juzgado Central de Instruccin nmero 5, recibieron del magistrado titular el tratamiento procesal que se ha dicho, que, en s mismo, como tambin resulta de lo expues34 Muy tardamente, la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, conocida como de la memoria histrica, ha establecido el deber de las administraciones pblicas de colaborar con los descendientes directos de las vctimas que lo soliciten en las actividades de localizacin e identificacin de las personas desaparecidas violentamente durante la guerra civil o la represin poltica posterior, cuyo paradero se ignore.
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to, estaba destinado a no llevar, dentro de la jurisdiccin penal, a ninguna parte. Pero, aunque slo sea en el plano simblico, y sin prejuzgar, pues no hace al caso, la posible ultraintencin del magistrado, lo cierto es que esas actuaciones representaron la primera reaccin oficial a unas demandas sobre cuya justicia no es preciso insistir. Por eso la extraordinaria valoracin, en realidad sobrevaloracin de las mismas, con abstraccin de lo ms que cuestionable de su fundamento legal y del hecho de estar condenadas a la inefectividad. As las cosas, la apertura de la causa contra Garzn que dio lugar a este caso, en virtud de una decisin jurdicamente cuestionable, segn resulta de la propia sentencia, tuvo en la opinin pblica el eco ms obvio: Garzn perseguido por investigar los crmenes del franquismo. Si adems, la iniciativa de la persecucin parta de exponentes de la extrema derecha espaola, la conclusin de que el eco hallado en el Tribunal Supremo espaol responda a idntica coloracin ideolgica de sus magistrados, se mova en el mismo plano de la obviedad. Pero es que si, ms todava, con patente coincidencia temporal, sobre ese mismo tribunal llovan nuevas querellas contra Garzn, la hiptesis conspiratoria (ampliamente difundida en sus informaciones por un medio tan relevante como El Pas) como algo plausible, estaba servida para el hombre de la calle. Ms, tratndose de un magistrado con alguna accin tan emblemtica en su curriculum como la detencin de Pinochet y la persecucin de los crmenes de otras dictaduras militares. Lo cierto es que esa hiptesis prendi con tan explicable facilidad como incontenible tendencia a la simplificacin, en amplsimos sectores de la ciudadana nacional e internacional, especialmente de izquierda. Es algo que, lo creo sinceramente, no merece el menor reproche: por la extraordinaria plasticidad de la versin tan eficazmente difundida; abonada, adems, por la constancia de la secular experiencia de la impunidad de crmenes como los del franquismo. Y favorecida, en fin, por la dificultad de difundir en tales ambientes una informacin cabal del perfil real de las actuaciones de Garzn en el caso de los crmenes del franquismo; y una noticia cumplida de la naturaleza de los otros hechos atribuidos al mismo y objeto de persecucin.
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Tal estado de opinin masiva ha contado, se ha nutrido ms bien, con las aportaciones de alguna intelligentsia jurdica de izquierda, producidas en una clave casi exclusivamente poltica. Digo esto porque, si bien es cierto que segn puede leerse en la propia sentencia absolutoria de la causa de los crmenes del franquismo la persecucin de los mismos35 sera, al menos en hiptesis terica,36 defendible con apoyo en cierta lectura de la normativa internacional en materia de derechos humanos y de derecho humanitario; lo que no tiene el menor sustento en sta es la inferencia de que las otras dos causas carecan de cualquier fundamento que no fuera acabar con el magistrado a cualquier precio, dentro de una y la misma estrategia. As lo ha entendido la mayor parte de la comunidad jurdica, la acadmica en particular, y lo acredita el dato de la patente ausencia de trabajos de un mnimo calado terico en favor de legitimidad de las actuaciones de Garzn en el caso de las escuchas37 y en el de los fondos para los cursos de Nueva York, que no han contado con otro apoyo que el brindado por algn escrito periodstico de muy escaso fuste. No entrar a discutir la hiptesis de la conspiracin universal, que, como toda hiptesis de este gnero, es en s misma un insulto a la inteligencia. Tampoco la del corporativismo transversal con fundamento en el brote epidmico de una celotipia profesional, que, contagindolos, habra llevado a los magistrados de la Sala Segunda en bloque a hacer causa comn con el franquismo redivivo, en el marco de aquella conjura, por la misma razn de falta de rigor y por su inconsistencia. Me basta sealar que la defensa de ambas tesis ha tenido que recurrir a la omisin deliberada de cualquier anlisis de los datos de hecho que forman los antecedentes de la causa de las escuchas del
35 No tanto la acometida por Garzn, pues ya se ha visto que para hacerse competente por algn tiempo aparte de entrar en contradiccin con su propio criterio de considerar no perseguible ya la masacre de Paracuellos, por razn de prescripcin y de ausencia de marco legal debi acudir a la ficcin consistente en prescindir del hecho notorio del fallecimiento de todos los responsables de los delitos contra los altos organismos de la nacin, cometidos en 1936; y servirse de un tipo penal de aplicacin ms que dudosa. 36 Hiptesis ciertamente ms que cuestionable, como se ha hecho ver antes y pone de relieve con amplio aparato argumental A. Gil en op. cit., pp. 100 ss. 37 Al respecto, es de sealar el dursimo comunicado de condena de las escuchas a abogados en el ejercicio del derecho de defensa, hecho pblico en 19 de enero de 2012 por el Consejo General de la Abogaca espaola.
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caso Grtel38 y de la causa de los fondos de los cursos de la Universidad de Nueva York. Olvidando, como lcidamente seala Ridao, que cada causa es cada causa, y lo que cada causa reclama son argumentos y no la creacin de un clima de opinin vlido para todas, en lo que el mismo autor ha calificado expresivamente como una operacin de escamoteo.39 Paso necesario para formar con la existencia de las tres el totum revolutum que se ha manifestado como la ms eficaz cortina de humo, que, a partir de la causa de los crmenes del franquismo, se ha difundido sobre las otras, cubrindolas con un velo de ignorancia que no tiene nada que ver con el benfico hipotizado por Rawls como fundamento del contrato social originario. Lamentable y paradjicamente, el mejor ejemplo de este modo de operar lo ha brindado un penalista de prestigio, Zaffaroni, al sustituir lo que tendra que haber sido el anlisis matizado y bien informado de cada uno de los supuestos en presencia, por una suerte de exabrupto catico, difundido (para que todo cuadre) en el que ahora es el espacio natural de tantos desahogos apresurados presididos por la falta de rigor: facebook. All (el 11 de febrero de 2012) ha podido leerse:
El problema y el psimo ejemplo que dio el Supremo espaol es institucional y nos atae a todos los jueces del mundo que actuamos en el marco de Estados de derecho democrticos. Si segn el Supremo la medida de Garzn era incorrecta, debi revocarla. Si el Supremo considera que la ley de amnista prevalece y no deben abrirse las fosas, debi revocar las decisiones de Garzn. Pero lo que el Supremo no debi hacer jams y all finca la aberracin es imponerle una pena, porque eso es una violacin flagrante a la independencia interna de los jueces. Ningn Supremo puede ejercer una dictadura sobre los jueces de otras instancias,
38 En el caso de las escuchas no ha faltado ni siquiera el recurso al pattico cuestionamiento del sentido de las garantas procesales, propio de cierta subcultura policial, expresado en el reproche de que, en este supuesto, la criminalizacin del magistrado y la anulacin de las injerencias aprovecharan a los imputados del caso Grtel. Naturalmente, las garantas, como su restablecimiento mediante la expulsin de la causa de los datos incriminatorios obtenidos en su vulneracin, beneficia en primer trmino al imputado concreto. Pero ser necesario recordar aqu que, como bsico instrumento constitucional de tutela de derechos fundamentales, operan, siempre y en cualquier caso, en beneficio de todos? Lamentablemente, parece que s, que, en efecto, hay que recordarlo. Incluso a juristas. 39 J. M. Ridao, Los porqus de una sentencia, en El Pas, 23 de febrero de 2012.
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que son tan jueces como ellos. Esto es corporativismo, modelo judicial bonapartista, importa considerar a los otros jueces como sus empleados de menor jerarqua, sus amanuenses, a los que debe disciplinar cuando interpretan el derecho en forma que no les gusta. ste es el psimo ejemplo para todos los jueces del mundo y para todas las personas que defienden el Estado democrtico de derecho.
Como cualquier jurista (incluso el lector no jurista) mnimamente informado puede advertir, Zaffaroni lo confunde todo: las tres causas abiertas contra Garzn y lo jurisdiccional con lo disciplinario. Desconoce que el Tribunal Supremo espaol, como instancia, no tiene ninguna superioridad jerrquica sobre los dems jueces ni capacidad de ejercer sobre ellos la potestad disciplinaria. Tambin ignora que careca de competencia para revocar las medidas procesales adoptadas por Garzn, que, en cambio (tampoco lo sabe), s haban sido anuladas tiempo antes por el pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, resolviendo un recurso de apelacin. Prescinde, en fin, de que Garzn no result condenado en la causa de los crmenes del franquismo (en la que ha sido absuelto), sino en la causa de las escuchas del caso Grtel; y que lo fue, no por abrir fosas,40 como arbitrariamente supone, sino por desmantelar el derecho constitucional de defensa de varios imputados, situndose con ello al margen de la ley y la Constitucin. Por eso y aun sin estar de acuerdo con algunas de las cosas que se han hecho en estas causas tengo que decir que aqu el psimo ejemplo lo ha dado Zaffaroni, al poner su incuestionable autoridad jurdica al servicio de un infundio, que ha circulado profusamente con su aval en todos los medios jurdicos de Latinoamrica; en lo que le incumbe, pues, una muy grave responsabilidad moral.
40 Adems en contra de lo insistentemente publicitado no las iba a abrir en ningn caso. No, obviamente, en la causa (la de las escuchas) en que se produjo la condena, como por error supone Zaffaroni, sino ni siquiera en la de los crmenes del franquismo, que, procesalmente hablando, como tal macrocausa no iba a ninguna parte.
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VI. La necesidad de distinguir Riccardo Guastini, un filsofo del derecho analtico particularmente riguroso, titul, hace algunos aos, una de sus obras con el expresivo gerundio del verbo distinguir.41 Sin duda, para denotar que tal es una de las ms relevantes funciones de la teora del derecho, de la que se sigue la inobjetable necesidad de un esfuerzo al que estn convocados, mejor, obligados, todos los juristas. Pues bien, como se desprende de algunas de las afirmaciones y datos que preceden, es claro que este esfuerzo ha faltado en demasiadas ocasiones, en el abordaje de los casos Garzn. En efecto, pues con la mayor frecuencia, en el tratamiento de los mismos, se ha transitado de la poltica al derecho, cual si se tratase del mismo espacio para, ya dentro de este segundo campo, promover no la claridad, sino la espesa nebulosa a la que me he referido. Digo esto, no porque piense que las cuestiones jurdicas y las decisiones judiciales sean inasequibles a la crtica poltica, en modo alguno, sino porque, parafraseando a Guastini, es necesario distinguir, ya que cada campo tiene sus propias connotaciones y cada opcin de campo est sujeta a sus propias reglas de mtodo, que deben respetarse si no se quiere incurrir en aterrizajes de tanto riesgo y tan penosas consecuencias como el de Zaffaroni, al que me he referido. Desoyendo la sensata demanda de Ridao antes trascrita: cada causa es cada causa y lo que cada causa reclama son argumentos;42 stos, no siempre merecedores de tal nombre, prodigados bastante ms en clave poltico-demaggica que jurdica y generalmente a propsito de la causa de los crmenes del franquismo, se lanzaron en bloque, indiscriminadamente, sobre las otras dos causas. Para ello, los detractores pasaron, por sistema, como quien pisa fuego, por encima de los hechos que las motivaron. Incluso distorsionndolos, en ocasiones de forma mendaz, sobre todo en la causa de las escuchas del caso Grtel.43
41 R. Guastini, Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del derecho, trad. de J. Ferrer Beltrn, Barcelona, Gedisa, 1999. 42 Cfr. nota 39. 43 Permtaseme remitir en este punto a mi artculo No se debe opinar y menos an informar con las tripas. Imprescindible ejercicio de contextualizacin, en Jueces para la Democracia. Informacin y debate, nm. 71, julio 2011, pp. 56 ss.
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Por eso, a mi juicio, la pertinencia de algunas valoraciones de sntesis, atentas a los datos de los que se ha dejado constancia. A propsito de la causa de los crmenes del franquismo, ya he dicho de la existencia de una justsima demanda social de reparacin, desa-tendida con manifiesta injusticia. Precisamente, la constatacin de la realidad y la justicia de esta demanda y de la existencia de una corriente de pensamiento jurdico favorable a la perseguibilidad actual de esos crmenes, al amparo del derecho internacional aunque en el caso de Espaa sea ms que discutible y, desde luego, ya hoy impracticable es lo que llev a dictar una sentencia absolutoria. A pesar de lo atrevido del montaje de los presupuestos de la (supuesta) competencia del Juez Central de Instruccin nmero 5 para proceder, que si no fue considerado apto por el tribunal para fundar una condena por prevaricacin, s autoriza a hablar de un verdadero abuso de proceso,44 aunque ste se haya dado in bonam partem. Lo ha puesto muy grficamente de relieve un escritor nada sospechoso de veleidades franquistas, como Ridao, cuando explica que la actuacin de Garzn consisti en abrir un proceso contra varias decenas de generales muertos, reclamando su competencia en virtud de un cdigo derogado e inventando un tipo penal.45 Ya lo he anticipado y no me importa reiterarlo: a mi entender, la verdadera calidad del aventurado modo de actuar de Garzn debera haber sido puesta de manifiesto en una resolucin de inadmisin de la querella o de sobreseimiento, en la que, suficientemente identificado y caracterizado el abuso del proceso, se hubiera dejado constancia de la ilegalidad y la ligereza de la actuacin, mas tambin de su irrelevancia criminal. Pero, habida cuenta de que la cuestin de los lmites entre la ilegalidad y la injusticia que el Cdigo Penal espaol requiere para la pre44 En el sentido de desviacin del instrumento procesal respecto del fin propio legalmente asignado. En este caso, de la competencia objetiva, como instrumento habilitante para perseguir determinados delitos, no concurrente en el titular del Juzgado Central de Instruccin nmero 5, y, por eso, la necesidad del subterfugio ad hoc. Cfr. M. Taruffo, Etica giudiziaria e abuso del processo, en G. Visintini y S. Marotta (eds.), Etica e deontologia giudiziaria, Npoles, Vivarium, 2003, p. 272. Tambin, del mismo autor, Labuso del processo: profili generali, en Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile, 1, 2012, pp. 117 ss. 45 J. M. Ridao, Enfrentamiento por partes, en El Pas, 29 de marzo de 2010.
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varicacin tiene indudables mrgenes de apreciacin, el criterio de la sala de admisin y del instructor (que, desde luego, no comparto) no estaban exentos de toda plausibilidad en el plano jurdico, en vista de lo aparatoso del artificio puesto en juego por el magistrado. Con todo insistir, nada ms lejos de mi nimo que el propsito de cuestionar la pertinencia de la crtica poltica, mxime, dada la legitimidad y la altsima sensibilidad de los intereses en presencia. Aunque no puedo dejar de lamentar, cuando los crticos fueron juristas, la persistencia en la interesada confusin de planos que con la incondicionada canonizacin del imputado46 (vlida para todas las causas en trmite) llev a la sistemtica demonizacin de la totalidad de los componentes de la Sala Segunda (incluso, ms genricamente, del Tribunal Supremo en pleno), con o sin intervencin en el caso, y del instructor en particular,47 recurriendo con frecuencia al insulto. Y esto, al margen del juicio que en cada caso pudiera merecer el modo de operar48 de los magistrados directamente implicados, que, a tenor de los puntos de partida de los crticos, no tendra por qu ser benevolente. Pero s ajustado a las reglas de la argumentacin racional, con harta frecuencia inobservadas. Podr oponerse, como se ha opuesto (y no discutir las razones, aqu no es el tema), la absoluta ilegitimidad poltica de la actuacin
46 Sobre este punto resulta de particular inters C. Taibo, Garzn, un hroe antifascista?, en El Diario Vasco, 23 de febrero de 2012. 47 Por cierto, entre otros muchos reproches, se le hizo el de haber impuesto a la parte querellante correcciones en el escrito de acusacin, con objeto de mejorarlo tcnicamente, en perjuicio del imputado. Pero sucede que tal intervencin produjo, justamente, el resultado opuesto; hasta el punto de que una de las cuestiones previas de la defensa consisti en la peticin de sobreseimiento por la inexistencia de verdadera acusacin, dada la deficiente construccin del supuesto de hecho incriminable. Y es pblico que tres componentes de la sala de enjuiciamiento estuvieron a favor de estimarla, sin necesidad de entrar en el juicio. 48 En este punto, las crticas propiamente jurdicas se han concretado, en esencia: en la contestacin del celo, tachado de extremadamente inquisitivo, de los instructores; en que el instructor de la causa de los crmenes de franquismo y el de la de los fondos de los cursos de la Universidad de Nueva York integraron la sala de siete magistrados que, de forma unnime, pronunci la sentencia condenatoria por las escuchas; en la insistencia en juzgar de los magistrados de las salas de admisin, en los casos que llegaron a juicio, persistiendo en mantener el viejo criterio en materia de independencia objetiva, menos garantista; en que la anticipacin del juicio por la causa de las escuchas al de la causa de los crmenes del franquismo, cuya tramitacin se haba iniciado antes, respondi a una opcin deliberada. De la primera objecin, dir que la instruccin de la nica causa que ha terminado en condena, la de las escuchas, fue, a mi juicio, ejemplar. Suscribo, en cambio, el segundo y el tercer reparo, pero entiendo que las circunstancias en que se fundan, como tambin la del ltimo formulado, carecen de relevancia prctica.
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contra Garzn en este caso (y ya de paso, en todos los casos: una suerte de inmunidad, por razn de carisma). Pero ni siquiera este argumento, de haber gozado de fundamento, justificara las descalificaciones y los improperios vertidos, precisamente, por quienes se hacan portavoces oficiosos de la Constitucin y de la democracia, olvidando que las dos tienen tambin sus reglas del juego para el debate pblico. Y que respetarlas, incluso cuando se trata de denunciar a quienes en hiptesis las hubieran infringido, es la sola manera de trabajar por la vigencia de ambas y de su cuadro de valores de respaldo. La causa de las escuchas del caso Grtel tiene un objeto de muy distinto perfil. En ella, lisa y llanamente, el magistrado en funciones de instruccin, sin apoyo legal y sin soporte de indicios de delito, encaminndose, pues, por una va de puro hecho, decidi eliminar el derecho de defensa de algunos imputados. Privndoles, con ello, de una garanta constitucional bsica,49 prevista, precisamente, para evitar eventuales desviaciones de poder del propio instructor, que, as, condujo su actuacin, literalmente, al margen de la ley. Para calibrar tal actuacin en su verdadero alcance, conviene traer a primer plano una consideracin de fondo. Es que el proceso acusatorio constitucionalmente entendido, se sostiene, por decirlo coloquialmente, sobre tres patas: el juez imparcial; la existencia de un acusador, que formular con claridad la acusacin para que el imputado la conozca, y la colocacin de ste en situacin de ejercer en plenitud su derecho de defensa. Derecho que acota para l un mbito propio, que le corresponde en exclusiva y por eso es infranqueable para el Estado, incluso para el Estado-juez. Los tres son elementos estructurales, es decir, sine qua non. Lo que significa que en ausencia o de darse la esencial degradacin de alguno de ellos el resultado sera, no slo la prdida de un cierto nivel de garanta (que es lo que suelen generar las nulidades estndar), sino la quiebra masiva del proceso como tal, segn la Constitucin lo concibe. As, si un hipottico juez de instruccin privase arbitrariamente de libertad a un imputado, cometera una gravsima accin, vulnera49 L. Ferrajoli la incluye, por eso, expresivamente, entre las que denota como primarias o epistemolgicas (en Derecho y razn, cit. p. 606).
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dora de un derecho fundamental de ste, e incurrira en delito. Si ese u otro hipottico juez dispusiera una interceptacin telefnica sin el necesario fundamento de indicios de delito grave, de esas que a veces se anulan,50 habr afectacin del derecho al secreto y a la intimidad. Nada menos, y tambin nada ms: pues el derecho de defensa, no eliminado como tal, tras la expulsin de la causa de los datos probatorios mal obtenidos, podra cumplir su papel. Y el proceso seguira sobre aquellas tres patas. Pero, qu ocurrir si el instructor escruta en la sombra, como espectador privilegiado y subrepticio, el diseo de la estrategia de defensa por el imputado con su abogado para desmantelarla? Qu pasar si ese asunto constitucional y exclusivamente de dos se convierte en una suerte de mnage a trois, porque aquel cuya intervencin genera y justifica el derecho recurdese: del presunto inocente a defenderse se injiere ocultamente en esa relacin confidencial por esencia? Tal es la pregunta suscitada por esa causa. Interrogante que, por cierto, tiene una respuesta clsica, tan plstica en la expresin, como autorizada. Es la de Francesco Carrara, cuando escribi: El derecho de defensa lleva necesariamente a la libre comunicacin del acusado con su defensor [...] Restringir esta facultad, es coartar la defensa; prescribir que un carcelero presencie los coloquios, es una medida injusta, y ponerlo en acecho para que los escuche, es una inicua vileza.51 Cierto que, como se ha sugerido en algn caso, la asistencia letrada a un inculpado podra ser mera cobertura de una forma de contribucin activa o de implicacin del profesional correspondiente en la conducta criminal del primero. Pero, de existir datos de alguna consistencia al respecto, que tendran que concretarse en una resolucin y estar razonablemente acreditados: sera jurdicamente viable recurrir a la me50 Una de las lneas seguidas en la defensa de Garzn, en el caso de las escuchas, consisti en banalizar su significacin, con el argumento de que las del caso seran asimilables a las que en ocasiones se anulan, sin ms consecuencias, por algn dficit de constitucionalidad. Pero quienes discurren de ese modo, faltan ostensiblemente a la verdad; pues tal parangn no existe, y la mejor prueba es que no ha podido aportarse ningn supuesto similar, ni siquiera en la dilatada prctica del propio Garzn. Porque lo cierto es que no existen precedentes de un instructor actuando de semejante manera, es decir, de ese modo que hace saltar el proceso, por la objetiva eliminacin del derecho de defensa, con la consiguiente banalizacin de los derechos al nemo tenetur y a la presuncin de inocencia. 51 F. Carrara, Programa de derecho criminal, vol. II, trad. de J. J. Ortega Torres y J. Guerrero, Parte general, Bogot, Temis, 1957, 991, p. 467.
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dida aqu adoptada por el instructor Garzn? No habr un abanico de otras posibles (el apartamiento y la incriminacin del letrado suspecto, entre ellas) que, sin afectar de manera nuclear al derecho de defensa, pudieran impedir eficazmente su instrumentalizacin? Porque, recurdese: la medida consisti en eliminar el derecho de defensa de los imputados en la instruccin, y fue adoptada sin fundamento legal y sin concrecin de indicios de delito, en resoluciones pro forma, vacas de contenido (y prorrogada a pesar de la advertencia en contra del fiscal). Y el magistrado mantuvo la legitimidad de tal modo de operar, en sucesivas declaraciones en la causa seguida contra l. Incluida la de la ltima palabra en la vista, cuando defendi urbi et orbi, pues la misma estaba siendo televisada el derecho incondicionado del investigador judicial a injerirse, en uso de una discrecionalidad no legalmente vinculada, en la relacin de defensa: una autntica voladura del estatuto del imputado. La legislacin excepcional, tan justamente denostada, florecida en algunos de nuestros pases bajo el influjo perverso de la barbarie terrorista, ha dado pasos de riesgo para los derechos fundamentales del imputado. Pasos ciertamente graves, tales, en el caso de Espaa, como la ampliacin del tiempo de detencin policial y la privacin del derecho a un defensor de confianza durante la incomunicacin. Pero, en la limitacin del derecho de defensa del imputado, ni uno ms. Porque algunas formas de injerencia propias del rgimen penitenciario, en ocasiones confusamente invocadas, no tienen nada que ver con la investigacin criminal; en la que, adems, tedh dixit: debern regir previsiones legales claras. Consecuentemente, por lo delicado de la materia, no bastan simples decisiones adoptadas sobre la marcha a partir de tortuosas analogas contra reo. Situndonos discursivamente por hiptesis en la posicin de los ms crticos, la causa de los crmenes del franquismo podra haber respondido a una estrategia del franquismo residual universalmente profesado por los magistrados de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dirigida a poner fuera de juego a Garzn. Supongmoslo, a pesar de su insensatez y de que la sentencia absolutoria pone en quiebra el socorrido argumento. La pregunta, ahora, es si de ello tendra que seguirse (y en tal caso por qu) alguna disminucin de la gravedad de la conducta
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tan brutalmente antijurdica que acaba de analizarse. Es un interrogante no slo no respondido, sino sistemticamente eludido, que conserva todo su vigor polmico. Debo referirme, por fin, a la causa de los fondos de los cursos de la Universidad de Nueva York. Una primera posicin al respecto es la representada por la ya aludida contestacin por va de la hiptesis conspiratoria. Por su banalidad y carencia del mnimo rigor intelectual, me abstendr de dedicarle ms espacio. Otra actitud, muy extendida, frente al caso ha consistido en, simplemente, ignorar los datos en que se funda o atribuirlos a una manipulacin. Pero lo cierto es que ah estn, con todo su soporte documental. Y ya lo estaban, con potencial indiciario bastante y no pocas sombras hbiles para suscitar sospechas razonables de delito, cuando fueron presentados como fundamento de la querella; sombras (ahora jurdico-penalmente indiferentes, por efecto de la prescripcin) que no sabra decir si han sido despejadas.52 Siendo as, y dado que, como ya es pblico, el magistrado instructor de esta causa contra Garzn se hall ante una poco comprensible inicial falta de informacin y de transparencia sobre el flujo de los fondos de las empresas y su posterior aplicacin por la Universidad de Nueva York, la investigacin judicial estuvo ms que justificada. Finalmente, concluida sta y visto que los indicios de posible delito subsistentes slo apuntaban al ya aludido de cohecho impropio, que, por razn de la pena prevista, habra prescrito,53 el instructor dispuso el sobreseimiento de la causa. Se le ha reprochado no haberlo hecho antes, pero lo cierto es que concurra una pluralidad de imputaciones y que nadie ni siquiera la defensa haba considerado esa hiptesis. Tambin se ha objetado que la resolucin de cierre de la causa fue abusivamente incriminatoria. Mas, dado que la misma tena por fundamento la prescripcin del delito, no carece de pertinencia tcnica la previa presentacin sinttica de los elementos que autorizaron a operar con el correspondiente tipo penal.
De este asunto se ha ocupado con cierto detalle L. Napoleoni, en op. cit., pp. 210 ss. La hiptesis de la prescripcin slo fue planteada por el fiscal cuando el instructor le dio traslado de la causa para que formulase acusacin o bien solicitara la apertura del juicio oral; una vez que este ltimo, en resolucin de 26 de enero de 2012, haba resuelto continuar la tramitacin de la causa nicamente por el posible delito de cohecho impropio.
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Pero como resulta que tambin sobre los hechos de esta causa se ha lanzado la sombra de la conspiracin y se ha insistido en banalizarlos, postulando con ello, implcitamente al menos, su licitud, no est de ms poner de relieve su objetiva gravedad, desde luego, en el plano deontolgico. Porque es claro que Garzn hizo un uso instrumental, obviamente a sabiendas, de su cach judicial,54 para obtener resultados que, aunque sea en ltima instancia, le beneficiaban, como se ha visto, en trminos de un inobjetable contenido econmico y en el plano de las public relations de alto standing (que tambin cotizan en el mercado). Ya que sin la financiacin millonaria obtenida de un connotado sector de las finanzas y del empresariado espaol, por su mediacin personalprofesional (una dimensin, esta segunda, siempre activada), aquellos sus dilogos trasatlnticos con una cierta jet poltica de una poltica, en casos bien significativos, ostensiblemente ajena a los derechos humanos55 con sus correspondientes efectos, no hubieran podido producirse.
54 Se ha contraargumentado al respecto que hay magistrados que imparten conferencias en cursos patrocinados, y que las asociaciones judiciales es frecuente que cuenten con ayudas econmicas de fuentes privadas, para la realizacin de sus actividades. En cuanto a lo primero, en presencia de indicios de irregularidad, que habra que precisar mnimamente ya en la denuncia, tendra que verse en concreto de qu clase de patrocinios se trata y el modo cmo se hubieran obtenido. Para, naturalmente, proceder, en va disciplinaria o penal, si hubiera razn legal para ello. Pero el recurso a la nebulosa, con efectos, adems, indiscriminadamente difamatorios, no es vlido tampoco en este supuesto. Sobre lo segundo, mi juicio es claro: las asociaciones judiciales deberan renunciar a esa clase de financiamiento, desde luego, por una razn de esttica, pero no slo. Ahora bien, en cualquier caso, dir que no me consta ninguna actuacin personal de un juez, en procura de apoyos econmicos, equiparable, ni de lejos, por su caractersticas, alcance y grado de implicacin, a la de Garzn que aqu ha sido objeto de examen. 55 El juez perseguidor de Pinochet sent a su mesa al patrocinador del golpe contra Allende, Henry Kissinger, del que Christopher Hitchens, (en Juicio a Kissinger, 2 ed., trad. de J. Zulaika, Anagrama, 2012, p. 11) ha catalogado las infracciones que podran o deberan constituir la base de una acusacin penal: por crmenes de guerra, por crmenes contra la humanidad y por delitos contra el derecho consuetudinario o internacional, entre ellos el de conspiracin para cometer asesinato, secuestro y tortura. Tambin a Felipe Gonzlez, al que, se supone que actuando con razones para ello, Garzn trat de imputar como responsable de actos de terrorismo de estado; y que recientemente ha manifestado en una entrevista sus dudas sobre lo correcto de la decisin de no haber acabado con la cpula de eta volando el lugar donde se la saba reunida, decisin dijo adoptada por l durante uno de sus mandatos. Y al colombiano lvaro Uribe, que siendo gobernador de Antioquia cre los grupos paramilitares Convivir; se distingui luego como patrocinador activo del paramilitarismo; y de cuyo curriculum presidencial forman parte, entre otras muchas cosas, las escuchas telefnicas a magistrados de la Corte Suprema y el procesamiento de un centenar de sus parlamentarios de apoyo. Entre los participantes espaoles en
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Creo que, a la vista de lo hasta aqu razonado, hay una conclusin que se impone. Es que ni el lanzamiento de una indiscriminada sombra de franquismo sobre todo un tribunal, ni la denuncia de una genrica mana persecutoria que hubiese contagiado a la totalidad de sus componentes, ni tampoco el sbito ataque de una supuesta celotipia profesional igualmente epidmica, ya aludidos, pueden borrar la evidencia del abuso de proceso en uno de los casos; la drstica abolicin del derecho de defensa, y consecuentemente, del proceso acusatorio, en otro; y, en fin, con o sin delito, la vidriosa y deontolgicamente incalificable bsqueda de fondos en medios financieros y empresariales (con beneficio material, siquiera indirecto) por parte del juez, en el tercero de los supuestos. En fechas recientes, Garzn ha hablado apologticamente de s mismo como el juez [...] que se atrevi...56 Y en efecto, haca falta atrevimiento para, colocndose legibus solutus: escribir ad hoc las normas de la propia competencia; abatir las garantas fundamentales del imputado, y sustraerse a alguno de los imperativos de la tica judicial, universalmente aceptados. Por eso mi insistencia en la necesidad de distinguir. Esto es, en hacer lo que el diccionario define como conocer la diferencia que hay entre unas cosas y otras.
Recepcin: 02/05/2012
Correspondencia: Perfecto Andrs Ibez Jueces para la Democracia Nez Morgado, 3 piso, 4 B C.P. 28036 Madrid, Espaa
Aceptacin: 04/05/2012
esos encuentros se contaron tambin Jos Bono, Rosa Dez y Antonio Navaln (el oscuro comisionista y famoso conseguidor, segn L. Napoleoni, personaje importante en la vida de Garzn en op. cit., p. 135)). 56 El Pas, 15 de abril de 2012. ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 169-200
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Lnea temtica Isonoma publica artculos de alto nivel acadmico, que reflejen conocimiento e investigacin original y sean inditos. Su mbito temtico es la filosofa y la teora del derecho, entendidas en sentido amplio y abordadas tanto en un plano general como en reas especficas (teora constitucional, filosofa del derecho penal, etctera). La revista publica tambin, con carcter excepcional, traducciones al espaol de artculos previamente publicados en otros idiomas. La revista sale dos veces al ao, en octubre y en abril. Adems de la seccin de artculos de investigacin, Isonoma cuenta con dos secciones adicionales para colaboraciones de otro tipo. En la seccin de Notas se publican reseas, notas breves de investigacin, ensayos breves o anlisis tericos de sentencias o novedades legislativas. En la seccin Tribuna se publican escritos de variable extensin que pueden ser comentarios crticos sobre temas jurdicos de actualidad, reacciones a material previamente publicado en la revista o colaboraciones que proveen informacin y puntos de vista que, sin necesidad de seguir el estilo y todos los requerimientos metodolgicos propios de un artculo de investigacin, tengan el potencial de estimular la reflexin terica sobre el tipo de temas abordados por la revista. Dictaminacin annima por parte de pares Los artculos de investigacin que se ajusten a los anteriores lineamientos y a los requisitos formales correspondientes, una vez aceptados por la Direccin y el Consejo Editorial, sern sometidos (en todos los casos y sin excepcin) a dictaminacin annima por parte de dos especialistas en el tema abordado. La dictaminacin atender particularmente la originalidad de la investigacin, su inters y relevancia y su calidad metodolgica. En el proceso de dictaminacin la informacin sobre autores y dictaminadores ser tenida bajo la ms estricta reserva. En congruencia con los resultados del proceso de dictaminacin, la Direccin de la revista informar a la autora o autor si el artculo est rechazado o aceptado para publicacin, o si esta ltima est condicionada a la realizacin de cambios. Los escritos considerados para la seccin de Notas y Tribuna sern sometidos a dictaminacin annima cuando la Direccin de la revista y el Consejo Editorial lo consideren necesario para tomar la decisin final acerca de su publicacin o no publicacin.
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2. La bibliografa se incorporar al final del artculo y deber contener exclusivamente las obras citadas (tanto en el cuerpo del texto como en los pies de pgina). Las referencias se harn de la siguiente manera: Libros: Foucault, Michel, 1989: Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisin. Buenos Aires, Siglo XXI Editores. Captulos de libro: Schauer, Frederick, 1995: Amending the Presuppositions of a Constitution, en Levinson, Sanford (ed.), Responding to Imperfection. New Jersey, Princeton University Press, pp. 145-162. Artculos de revistas: Siegel, Reva B., 2004: Equality Talk: Antisubordination and Anticlassification Values in Constitutional Struggles over Brown. Harvard Law Review, nm. 117, pp. 1470-1547. Citas de traducciones: Taruffo, Michele, 1992: La prova dei fatti giuridici. Nozioni generali. Milano, Giuffr. Citado por la traduccin castellana de Ferrer Beltrn, Jordi: La prueba de los hechos. Madrid, Trotta, 2002. De modo anlogo para artculos en revistas y captulos de libro. En caso de citas a clsicos, precisar la fecha del original y la edicin que se consult. Cuando hay varios autores, citar solamente el primero seguido de et al. en las notas a pie de pgina y la referencia completa a todos los autores en la bibliografa, separando los autores con un guin. La autora o autor debe revisar cuidadosamente que no haya omisiones ni inconsistencias entre las obras citadas y la bibliografa. Las obras de un mismo autor o autora se listarn en orden descendente por fecha de publicacin y usando letras cuando haya ms de una publicacin para un ao (2010, 2001,1997a, 1997b, etctera). 3. Se recomienda evitar el uso de palabras en idioma distinto al espaol, as como los neologismos innecesarios. Si la autora o autor cree inevitable emplear un trmino en lengua extranjera por no existir una traduccin apropiada, este hecho debe clarificarse entre parntesis o en nota de pie de pgina, incluyendo una breve explicacin acerca de su significado y uso. Pueden hacerse citas literales, entrecomilladas, a textos escritos en lengua extranjera. Se recomienda altamente, sin embargo, que el autor o autora incluya a pie de pgina la traduccin al espaol, indicando si es suya o la toma de alguna edicin traducida ya publicada. La direccin de la revista se reserva el derecho a exigir la traduccin al espaol de esas citas. 4. La primera vez que aparezca una sigla o acrnimo debe escribirse su significado in extenso, con el acrnimo o sigla entre parntesis.
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Informacin complementaria Los trabajos deben enviarse por correo electrnico a Francisca M. Pou Gimnez, Directora de la revista, a la direccin electrnica de la Secretara Editorial: editorial.isonomia@gmail.com Las opiniones expresadas en el material publicado caen bajo la exclusiva responsabilidad de sus autores. La revista se reserva el derecho de realizar la correccin de estilo y los cambios editoriales formales que considere necesarios para poder publicar el trabajo, incluyendo el ttulo. No se devolvern originales. Los autores de los artculos aprobados para publicacin en la revista recibirn tres ejemplares del nmero en que sea publicado su artculo. La revista se reserva los derechos autorales del material publicado. Se pueden hacer copias o incluir el material publicado en plataformas digitales solamente para fines acadmicos o de investigacin personal. Para cualquier otro uso, incluida la traduccin del material publicado a otros idiomas, es necesario solicitar permiso a la revista. La reproduccin total de los artculos y otros textos publicados est prohibida. Est permitido citar partes de los textos publicados sin solicitar permiso previo si la fuente queda debidamente identificada.
SUBMISSION GUIDELINES
Thematic focus Isonoma publishes high-quality academic articles containing original, un-published research. Its focus is on theory and philosophy of law, broadly understood, either general or brought down to specific areas (constitutional theory, philosophy of criminal law, etcetera). We also publish, although only exceptionally, translations into Spanish of articles previously published in other languages. Isonoma is published twice a year, in October and April. Besides the section of research articles, the review includes two more sections for contents of another kind. In the Notas section we publish book reviews, research notes, brief essays and theoretical appraisals of judicial rulings or legislative novelties. In the Tribuna (public gallery) section we publish contributions of variable extent that can be critical comments on recent developments or events, reactions to material previously published in the review or works providing information and viewpoints that, without following the style and methodological requirements of academic work, have a potential to stimulate theoretical reflection on the fields covered by the review. Double Blind Peer Review Research articles considered to be within the thematic focus of the review and fulfilling the formal requirements specified infra, once accepted by the Director and the Editorial Board, will be anonymously refereed by two specialists on the subject. The referees will evaluate the originality of the research piece, its relevance and its methodological quality. Information on authors and referees will be kept strictly confidential throughout and after the process. In light of the results of the peer review process, the Director will inform the author whether the article is accepted for publication, rejected o accepted on the condition that the author makes particular changes and improvements. Manuscripts under consideration for the Notas and Tribuna sections will be refereed by anonymous specialists if the Directors and the Editorial Board consider it to be necessary to reach a final decision on their publishable quality. Length and Formal Requirements 1. Articles. The title of the manuscript must be descriptive, informative of the articles content and not too long. The manuscript must be sent in electronic format, spaced one-and-a-half, in 12-point Times New Roman type and letter-size paper. The maximum length (including figures, notes and references) is 35 pages. The review admits longer manuscripts only on an exceptional basis.
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The author must carefully check her work to avoid omissions or inconsistencies among citations and references. Works by the same author will be listed in descending order of publication, using letters to distinguish works published the same year (2010, 2001, 1997a, 1997b, etctera). 3. Use of non-Spanish words and unnecessary neologisms is strongly discouraged. If it is inevitable because no adequate translation or alternative expression exists, this fact must be clarified in brackets or in the footnotes, briefly explaining their meaning and use. Literal quotes to texts in languages other than Spanish are admitted, though the author is expected to include a translation into Spanish in the footnotes, indicating that it is her own or identifying the edition it is taken from. The Editors can direct the author to include the translation. 4. The first time an acronym appears, its meaning must be written down in extenso followed by the acronym in brackets. Complementary Information Manuscripts must be e-mailed to Francisca M. Pou Gimnez, Director of Isonoma, to the Editorial Secretary address: <editorial.isonomia@gmail.com>. The opinions expressed in the published material fall under the exclusive responsibility of their authors. The review retains the right to make the formal editorial and stylistic correction considered to be necessary to publish the article, including the title. Manuscripts will not be returned. Authors will receive three issues of the review where their work is published. The review retains all rights on published material. Publication in electronic platforms and copies are allowed only for academic and personal research purposes. Any other use, including translation of the published material into other languages, requires previous authorization of Isonoma. Full reproduction of published materials is prohibited. Citation of parts of text without previous permission is allowed provided the source is properly identified.

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Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico

ARTCULOS Hugo Omar Seleme

Teoras sustantivas de la responsabilidad extracontractual y la relevancia de la metodologa....................................................................

Juan Ruiz Manero Laura Clrico

MENSAJE DEL CONSEJO EDITORIAL

ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 7-13

ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 7-13

LA DEFENSA DE UN CULPABLE: UNA JUSTIFICACIN MORAL*

Universidad Nacional de Crdoba (Argentina) Investigador del conicet

Hugo Omar Seleme

HUGO OMAR SELEME

ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60

LA DEFENSA DE UN CULPABLE: UNA JUSTIFICACIN MORAL

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