Concepto de riesgo Sabido es que el contrato de seguro tiene como elementos especficos: a) el riesgo; b) la prima; y c) el inters asegurable.

Los tres estn intimamente relacionados entre s dentro de la estructura econmica, tcnica y jurdica del contrato. De estos tres elementos el que tiene mayor importancia es el riesgo, lo que ha llevado a sealar al maestro Morandi: sin riesgo no hay seguro posible(Moran di, Juan Carlos "Estudios de Derecho de Seguros", pg. 208; Rev. JASER: n 10/12, pg. 25 y sigts.) Se puede decir entonces que segn cual fuere el riesgo as ser la prima y as deber ser la indemnizacin que el asegurador

promete al asegurado. Porque la prima de riesgo, tambin llamada prima pura, neta o terica, representa la contrapartida del riesgo, esa posibilidad de que se produzca el evento incierto previsto en el contrato que da lugar a la prestacin del asegurador. La prima se incorpora a la masa formada por el asegurador para afrontar los siniestros que sufrirn algunos de los componentes de la mutualidad de asegurados que se hallan expuestos a peligros anlogos (homogeneidad cualitativa). La experiencia ensea que no todos los riesgos se afectan (ley de probabilidades), ni en la misma medida (intensidad). Ese "peligro" usado como sinnimo de riesgo implica, segn Morandi, la posibilidad de que se produzca un acontecimiento incierto capaz de provocar un dao.Ahora bien, esa masa que se constituye con el aporte de los asegurados y que administra la empresa aseguradora, hace a lo que se conoce como fondo de primas, que resulta la real garanta que posee el asegurado, de que el asegurador cumplir su promesa cuando se verifique el evento del que se ha querido proteger.Todos los integrantes de la mutualidad de asegurados contribuyen con su prima en una medida tal que garantice la prestacin futura de los siniestros. De ah, el principio de suficiencia de la prima de que nos habla el art. 26 de la Ley 20091 ("Las primas deben resultar suficientes para el cumplimiento de ls obligaciones del asegurador y su permanente capacitacin econmico-financiera"). Las contribuciones de la mutualidad que hacen al fondo de primas deben estar agrupadas por el asegurador de modo que exista homogeneidad cualitativa y cuantitativa; es decir, se agrupan riesgos de la misma naturaleza junto con las primas. De tal forma el riesgo se neutraliza porque sus efectos desfavorables se transfieren del individuo a la masa formada por los asegurados a travs de la cual se diluyen (se atomizan los riesgos) La tcnica que hace a la determinacin del riesgo fundada en la estadstica, permite determinar

razonablemente cuntos siniestros van a acontecer dentro de una rama del seguro en funcin de la Ley de los grandes nmeros. Con estos parmetros, podemos decir que riesgo es una eventualidad prevista en el contrato, lo que segn Halpern, excluye la certidumbre y la imposibilidad. Por ende riesgo es la incertidumbre de carcter aleatorio en el acaecimiento del hecho daoso que se quiere amparar. Morandi, citando a Donati, seala que para el seguro, el riesgo es la posibilidad de que se produzca un evento incierto, econmicamente desfavorable, susceptible de provocar un dao. El otro elemento esencial del seguro es la prima, obligacin principal del asegurado, sin la cual no hay cobertura. El primer componente de la prima est constituido por el puro equivalente matemtico del riesgo asumido el asegurador, que representa el lmite del cual ste no puede descender sin comprometer el equilibrio de la empresa. Esa prima pura o de riesgo, est condicionada por dos factores: la probabilidad y la intensidad del riesgo: es decir el grado de flexibilidad de que acaezca el evento previsto y el volumen o entidad de los daos. Como la prima constituye la medida econmica del riesgo en funcin de la mayor o menor posibilidad de que acontezca el siniestro, podemos ratificar entonces la ecuacin bsica

del contrato de seguro: prima =riesgo. La agravacin del riesgo El contrato de seguro se celebra partiendo del supuesto de que el riesgo asumido por el asegurador ser sensiblemente el mismo durante toda la extensin del contrato. Por ende, si el riesgo se agrava por el aumento de los dos factores mencionados anteriormente, -la probabilidad siniestral y la intensidad-, o de uno solo de ellos, se estn modificando las condiciones contractuales tenidas en mira al contratar, y la prima convenida inicialmente ya no responde a la nueva realidad del riesgo. Es decir, se resienten los mecanismos tcnicos para que el seguro pueda funcionar. Ello le hace decir a Morandi: toda alteracin no previsible, cuando reviste importancia, destruye los fundamentos econmicos sobre los cuales se asent el contrato. (Morandi, "El Riesgo en el contrato de seguro", pg. 35). Enseaba un gran jurista y mejor amigo: "La importancia que la ley le asigna a la prima y al riesgo se manifiesta a travs del deber que tiene el asegurado de declarar con veracidad el estado del riesgo...Es exacto que la compensacin de los riesgos (que se logra dentro de la mutualidad de asegurados) se altera en sus resultados si se

modifican las circunstancias relativas a cada uno de los riesgos asumidos por el asegurador. No debe olvidarse que desde el punto de vista tcnico los riesgos son cuidadosamente evaluados por el asegurador y por la Autoridad de Contralor...La prima, como contraprestacin del asegurado se halla en rigurosa correlacin con el riesgo atento que con el fondo de primas el asegurador debe afrontar las erogaciones que surjan a la masa de asegurados a raz de la produccin de los siniestros...Todo el rgimen que la ley argentina prev para los casos de variacin de los riesgos (en mas o en menos) obedece a la necesidad de compatibilizar la prima con el verdadero estado de riesgo, durante la vigencia del contrato, ya en beneficio del asegurado (v.g. en el caso de riesgo errneamente declarado o de disminucin del riesgo), o del asegurador (v.g. agravacin). En este ltimo supuesto se busca mantener el equilibrio tcnico de las carteras de seguros." (Steinfeld, Eduardo, "La Agravacin y las otras modificaciones del riesgo", Relacin Nacional Argentina, VII Congreso Mundial de Derecho de Seguros, Hungra l986, Rev. JASER, n 10/12, pg. 311 y sigrts.). De ah los institutos de la reticencia (art. 5 de la LS) y la agravacin del riesgo (art. 37 LS). El asegurado tiene "la carga de mantener el

estado del riesgo durante todo el tiempo del mismo. Su violacin autoriza la liberacin del asegurador o un aumento de la prima...La alteracin del estado del riesgo puede resultar de una accin o una omisin. Puede derivar de un acto del tomador (agravacin subjetiva) y puede ser tambien la accin de un tercero, no permitida ni consentida por el tomador, hechos naturales, un cambio en la legislacin, etc, (agravacin objetiva). 37 (a). En realidad, nos encontramos aqu ante dos cargas: l) no agravar al estado del riesgo unilateralmente, sin conformidad del asegurador, 2) denunciar las agravaciones que respondan a causas ajenas al tomador. La agravacin a la que se refiere la normativa legal debe ser de tal naturaleza que no constituya variacin normal y previsible de la evolucin o desarrollo corriente del riesgo asumido por el asegurador, que ste, en tal caso, ha debido tenerlo en cuenta al evaluarlo; y tal agravacin debe modificar los presupuestos tcnicoeconmicos del contrato que, en su delicado y complejo equilibrio, requieren de una permanente equivalencia entre prima y riesgo, ecuacin que se ver alterada si se incrementa ese riesgo en alguna de sus facetas, lo cual perjudicar no solo el contrato individualmente considerado, sino

tambin el sistema mutualstico en el cual se halla inserto" (HalpernBarbato, "Seguros", pgs. 474 y sigts.). La agravacin del riesgo constituye un instituto cuyo "fundamento jurdico es el quebrantamiento del equilibrio contractual que est determinado por la prima que abona el asegurado y la obligacin asumida por el asegurador...y tambien justifica el instituto de la agravacin del riesgo la proteccin de la comunidad de riesgos (mutualidad)" (Steinfeld, ob. cit. pg.323). Podemos coincidir entonces con Picard y Besson cuando lo definen diciendo: "Hay agravacin del riesgo cuando con posterioridad al contrato sobreviene, en relacin a las circunstancias declaradas al momento de su conclusin, un cambio que aumenta la probabilidad o la intensidad del riesgo asumido por el asegurador". El equilibrio tcnico del contrato sobre el cual se estructur la prima, debe ser resguardado no solo para garantizar la capacitacin econmico financiera del asegurador (de que habla el art. 26 de la ley 20091), sino y fundamentalmente la mutualidad de asegurados.Y dicho equilibrio debe ser protegido de las reticencias y falsas declaraciones, y de las modificaciones que pudiera sufrir el estado del riesgo que sirvi de base para el acuerdo, y en virtud del cual se fij la prima y se adscribi el riesgo en

determinada categora de la comunidad de asegurados. Morandi desarrolla el concepto sealando: "Si el riesgo cubierto se modifica y aumenta la probabilidad de su produccin, o la intensidad de sus consecuencias posibles, sea que ello tenga su origen en un hecho del propio contratante (tomador) o por circunstancias independientes de su voluntad, la prestacin del asegurador ya no es la misma que asumiera. Se subvierten, en consecuencia, las bases sobre las que se calcul la prima. Frente a tal situacin, o el contrato se reajusta, segn las nuevas caractersticas del riesgo, mediante el aumento en forma correlativa de la prima que debe abonar el tomador, o el asegurador se reserva el derecho de eliminar el riesgo agravado de la masa de riesgos por l organizada, por no constituir un elemento homogneo que le permita compensar los riesgos asumidos"(Morandi, ob. cit. pg.44). Donati define la agravacin expresando: "Existe agravacin strictu sensu cuando se produce un cambio en el estado del riesgo despus de la estipulacin (inicial) del contrato, originada por un aumento de su probabilidad o de su intensidad, o por una alteracin de las condiciones subjetivas del asegurado que sirvieron al asegurador para formarse opinin del estado del riesgo al concluir el

contrato, debido a un hecho nuevo, no previsto ni previsible, relevante e influyente, que de haber existido al tiempo de concertarse el contrato habra impedido su celebracin o incidido para que no se hiciera en las misma condiciones". Podemos de ltima reiterar que las oscilaciones o alteraciones "normales" del riesgo no alteran los presupuestos de equivalencia de las prestaciones del contrato de seguro celebrado ni el principio de conservacin del estado del riesgo, ya que desde el origen de la relacin han sido "previstas" como no influyentes en la situacin del riesgo (conf. Steinfeld, ob. cit. pg. 329). Ms, cuando dicha alteracin es grave e influyente, -con una incidencia efectiva sobre el riesgo asumido- , de tal entidad que el asegurador no hubiera celebrado el contrato o lo hubiera celebrado en otras condiciones si la hubiese conocido al tiempo de la celebracin, estamos en presencia de una agravacin del riesgo que define el art. 37 de la LS de la siguiente forma: "Toda agravacin del riesgo asumido que, si hubiese existido al tiempo de la celebracin, a juicio de peritos hubiera impedido el contrato o modificado sus condiciones, es causa especial de rescisin del mismo". Y si la agravacin se debe a un hecho del tomador, y se produce el siniestro, el

asegurador no responde porque la cobertura est suspendida (conf. art. 39 y 40 LS). Diferencia entre la agravacin y las exclusiones de cobertura Por lo que venimos exponiendo, se puede sealar que la agravacin es configurativa de una situacin riesgosa que desbalancea sustancialmente el contrato conforme el estado del riesgo tenido en mira al celebrarlo (diferencia "cuantitativa"). En cambio, hay "exclusin" de riesgo cuando el asegurador manifiesta explicitamente en pliza su voluntad de "no" cubrirlo desde el principio del contrato, por lo que si ese riesgo excludo se verifica, el siniestro queda fuera de las condiciones de pliza, o sea de los lmites de la cobertura. En este supuesto hay falta de cobertura, son casos de "no" seguro. Ergo: esos riesgos se hallan formalmente "fuera" de la garanta dada por el asegurador en la pliza respectiva; son riesgos "diversos", "distintos" de los previstos en pliza. Existe una diferencia "cualitativa" entre el riesgo asumido y el riesgo excludo. Por ende, cuando hay exclusin el asegurador no responde. Delimitacin del riesgo El "estado del riesgo" constitudo por el conjunto de circunstancias de hecho

que le permiten al asegurador formarse una opinin de su peligrosidad al momento de concluirse el contrato- debe estar perfectamente delimitado en la convencin. Dice Barbato, citando a Piccard y Besson: "Resulta fundamental que el riesgo puesto a cargo del asegurador sea claramente delimitado, que la cobertura se encuentre bien circunscripta: ello hace posible que las obligaciones del asegurador estn precisadas en debida forma y , correlativamente, tambien lo estn los derechos del asegurado, dado que los mismos se modelan en funcin del riesgo amparado por el seguro...El proceso de determinacin del riesgo hace que se coloquen fuera del amparo diversas situaciones en las que ese riesgo se acenta notablemente, ya sea en su probabilidad o bien en su intensidad o amplitud daosa, por lo que el asegurador las considera insusceptibles de cobertura asegurativa o solo amparables mediante un prima mas elevada que la fijada en el contrato... El examen de las clusulas de la pliza que tienen por finalidad fijar lmites al riesgo y poner fuera de la cobertura a determinadas situaciones permite ver que dichas clusulas son de ndole descriptiva. Su funcin es describir mbitos, ya sea de cobertura, sealando sus lmites o bien de ausencia de amparo, indicando

situaciones que quedan fuera del seguro por haber sido excludas del mismo en forma expresa (los llamados casos de "no seguro"." (Barbato, "Determinacin del riesgo y exclusiones a la cobertura", en "Derecho de Seguros", Homenaje de la AIDA al Dr. Juan C.F. Morandi, pg. 37 y sigts.). En el mismo sentido, se ha sealado que "las exclusiones de cobertura, de fuente normativa o convencional, se caracterizan por describir las hiptesis o las circunstancias en que el siniestro se halla fuera de la garanta asegurativa" (Stiglitz y Compiani, "Interpretacin de las exclusiones de cobertura en el contrato de seguro", en "Teora y Prctica del Derecho de Seguros", pg. 205). La jurisprudencia seala que "el riesgo se individualiza, precisa y delimita en la pliza, precisin que puede resultar en forma positiva por la limitacin del riesgo asumido, o en forma negativa por las exclusiones enumeradas, sea en las condiciones generales o en las particulares de pliza" (CNCiv. Sa. F, 25/4/79, "Varela c/Veron", LL, XL 2329). Esquemticamente, cabra apuntar que la delimitacin del riesgo puede realizarse en forma positiva (indicando las situaciones o cosas amparadas por el seguro) o negativa (indicando los casos o situaciones que no se van a cubrir: es decir, las exclusiones).

Las clusulas delimitativas del riesgo se pueden encuadrar en: Delimitacin temporal : la cobertura rige durante determinado tiempo (arts. 11 y 17 LS) Delimitacin espacial: se cubre en determinado ambito geogrfico: todo el pas y limtrofes (la ley 12988 prohibe asegurar en el extranjero intereses asegurables de jurisdiccin nacional). Delimitacin personal: al indicar qu calidades personales debe revestir un sujeto para ser amparado por el seguro; Delimitacin objetiva: se afecta a determinada cosa o persona, especficamente detallada en condiciones particulares. Delimitacin causal: se indican en la pliza los acontecimientos cubiertos y los no cubiertos (exclusiones) . Esta forma de delimitacin, a su vez, puede ser objetiva o subjetiva . Hace a la demarcacin del riesgo: fija los lmites descriptivos concretos del riesgo. En la objetiva se especifican circunstancias que no son cubiertas: vicio propio (art.66), terremoto (86), guerra (71). En la delimitacin causal subjetiva se encuadra el dolo y uno de los temas que mas ha dado lugar a discusin doctrinaria y jurisprudencial: la culpa grave a que se refieren los art. 70 y 114 de la LS. Cabe entonces la gran pregunta: Que es culpa grave?. Porque, coincidiendo con Morandi

"no se nos escapan las dificultades existentes para circunscribir ontolgicamente la nocin de culpa grave y determinar con precisin su concepto" (Rev. JASER, Nros. 10/12, pg. 125). Y en esto es la jurisprudencia de nuestros tribunales la que ha delineado el concepto. As se ha dicho que constituye culpa grave la realizacin de aquellos actos por parte del asegurado que seguramente no hubiera realizado si no estaba asegurado. Es la falta enorme; el incumplimiento inusitado e inexplicable; la imprudencia o negligencia extrema, desorbitada respecto del comportamiento medio habitual del grupo social de pertenencia; es la extrema actitud del asegurado de abstenerse de la mas elemental, comn y lgica de un hombre cualquiera. "Es aquel obrar cuyo resultado daoso es previsible y deriva de una conducta u omisin tan apartada de las pautas normales del comportamiento que provocara la repulsa y censura del individuo medio; este grado de culpa consiste en la decisin deliberada y conciente del agente de comportarse de manera singularmente riesgosa, exponindose a s mismo y a terceros a las consecuencias de ese obrar" (CNCiv. Sa. L 23/9/96, "Giuliani c/Khafif", cit en Daray t.2, pg. 315). Por cierto que la culpa grave es de interpretacin restrictiva po

rque "si se extendiera el concepto a la mera negligencia o el simple descuido, ello equivaldra a limitar la garanta del seguro a los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, lo que le quitara toda funcionalidad al contrato, en especial en la rama dedicada a cubrir la responsabilidad civil del asegurado" (Morandi, ob.cit.). Y, conforme el criterio de Stiglitz, sostenido por jurisprudencia- esa culpa grave debiera ser personal del asegurado. No me voy a extender en este lbil concepto porque no es materia de esta exposicin. Exclusiones de cobertura Llegamos as a las exclusiones de cobertura que, como dice Barbato son descriptivas , pues deben indicar claramente, en qu supuestos no quedan comprendidos "ab initio" determinados riesgos, en el amparo asegurativo. Los supuestos o conductas que describen estn mas all del contrato, es decir, son supuestos de "no seguro". Las exclusiones de cobertura son tales desde el nacimiento mismo del contrato, por ende son siempre anteriores al siniestro. Con relacin a los terceros puede sostenerse que las delimitaciones de la cobertura hacen a la determinacin de la "medida del seguro"a que se refiere el art. 118 de la LS. Pero agrega Barbato que esas exclusiones deben

ser razonables y equitativas (en los trminos del art. 25 de la ley 20091), ya que las exclusiones abusivas no pueden recibir proteccin legal, sobre todo en un contrato con clusulas predispuestas como el seguro. La jurisprudencia ha sealado que "la exclusin de cobertura implica una manifestacin negocial en la que, explcita o tcitamente, el aseguador expresa su decisin de no tomar a su cargo, no cubrir, no garantizar, las consecuencias derivadas de la realizacin del riesgo. En tal caso, el riesgo se halla formalmente fuera de la garanta comprometida por el asegurador. Hay riesgo excludo o evento no cubierto todas las veces en que el siniestro se verifique en circunstancias en las que el contrato prev como no idneas para hacer funcionar la cobertura" (CNCiv. Sa. H, 20/9/99, "Masone c/De Napoli, cit. Daray t. 2, pg. 327), As empezamos a entrar en la casustica, en particular, respecto a la pliza de automotores, que es la que ha dado lugar a casi toda la jurisprudencia habida en materia de delimitaciones y exclusiones de cobertura. Analizaremos aquellas clusulas de exclusin que mas han motivado la atencin de los tribunales y de la doctrina especializada. Exclusin por falta de registro de conducir La pliza prev que el

asegurador no responde "mientras (el vehculo) sea conducido por personas que no estn habilitadas para el manejo de esa categora de vehculos por autoridad competente o su registro se encuentre vencido". Barbato sostiene con slidos argumentos que la falta de carnet de conducir es una exclusin de cobertura objetiva que hace a la idoneidad para conducir; es una delimitacin impuesta al riesgo asegurado y no una causal de caducidad, por lo que no puede hablarse de culpa. La falta de registro para conducir, prevista inicialmente en la pliza, se deja fuera del amparo porque podra ser inasegurable o habra que cobrar una prima muy superior. (v.g. en caso de impedimento fsico, falta de visin). Stiglitz opina coincidentemente, que la falta de registro habilitante para conducir es un supuesto vlido de delimitacin (que l califica de "subjetiva"), porque "se procura evitar que el automotor sea conducido por quien es inepto para ello, pues de lo contrario seincrementa anormalmente el riesgo, favoreciendo la proteccin patrimonial de una conducta generadora de severo peligro para la sociedad.". En similar sentido, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, con el voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci ha establecido que "la carencia de carnet de conducir y la

conduccin por parte de un menor que no ha alcanzado la edad para obtener esa autorizacin estatal al momento del accidente de trnsito, implica asumir un riesgo adicional, que no puede ser cubierto por la aseguradora sin debilitar significativamente la ecuacin econmica del contrato" (SCJMendoza, 14/5/03; "Martinez Victor c/Carrasco Salinas Jorge", Jurisp. Arg. 2003-4-880) Este supuesto de exclusin mereci el crtico comentario de Barbato (ED 136-547) a raz de un caso jurisprudencial que se refera al vehculo conducido por el hijo del asegurado, un menor sin carnet habilitante que provoca un serio accidente a un tercero, que es el que demanda. La Cm. Civil y Comercial de Junin in re "Zabaleta c/Ponteprino de Ragazzini", (criterio lamentablemente reiterado hace poco por la Sa. H de la CCiv. de la Capital in re "Moguilevsky c/Beltrn", del 3/12/07, pub. en El Dial del 23/4/08 y "Doct. Judicial" n 26, del 25/6/08, fallo 26254) hizo lugar a la demanda y no acept la declinacin de responsabilidad de la aseguradora fundada en la exclusin prevista en pliza por considerar que "solo la culpa personal del asegurado puede liberar a la aseguradora de su deber de indemnizar, y no la de terceros por quienes aqul debe responder, pues tratndose de culpa de stos no se dan razones ni

jurdicas ni morales que justifiquen la liberacin o el "no seguro". No hay duda que circular sin registro por la calle atenta contra la propia sociedad por lo que no puede convalidarse el criterio sentado por la Sa.H de la Cmara Civil, el que implica en aras a una malentendida proteccin de la vctima, desproteger a toda la sociedad. En el caso fallado por esta Sala se dijo incluso que la falta de carnet habilitante era una cuestin administrativa, que puede conducir a una infraccin reglamentaria, pero nunca puede excluir la cobertura de la aseguradora. Y se agreg, con cita de Ghersi, que siendo que el seguro es obligatorio (conf. art.68 ley 24449) la aseguradora no puede oponer al daado las clusulas contractuales de exclusin porque la ley ha tutelado un inters superior que es la reparacin del dao a terceros. Se equivoca el tribunal por cuanto lo que estaba en juego no era el seguro obligatorio del art. 68 de la ley 24449 -reglamentado por las resoluciones 21999 y 22058 de la SSN- sino un seguro voluntario celebrado en el marco de la autonoma de la voluntad. En rigor de verdad, en nuestra opinin, el criterio sentado por el tribunal desnaturaliza la esencia del seguro de responsabilidad civil.