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NUEVAS DOCTRINAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

La codificacin de normas conflictuales ha sido una preocupacin constante en Amrica. Muchos han sido los intentos para lograrla, desde el Congreso de Panam, convocado por Simn Bolvar en 1824 y celebrado entre el 22 de junio y el 15 de julio de 1826, en el cual se present una mocin para la "pronta iniciacin de los trabajos de codificacin del Derecho Internacional Privado". Esta preocupacin no ha disminuido con el correr del tiempo y, a pesar de las controversias sobre el contenido, metodologa y la necesidad misma de la codificacin, se ha intensificado en la actualidad. 1.- Primera etapa: Codificacin Global. Para entender las caractersticas de la codificacin americana es necesario dividirla en dos grandes etapas conocidas como las de idealismo y de pragmatismo. En la primera etapa, que precedi a los movimientos europeos de unificacin jurdica, los pases latinoamericanos emprendieron un ambicioso proyecto de codificacin global del Derecho Internacional Privado. El primer tratado sobre la materia, firmado en Lima, en 1878, a pesar de no haber entrado en vigencia, es buen ejemplo de estas inquietudes. Se trat de abarcar toda la materia y se afront, en las discusiones previas, la controversia que aun se manifiesta en nuestro continente: orientacin personalista vs. territorialismo. El Congreso de Montevideo, celebrado diez aos despus, en 1888, fue la respuesta a la crtica de la concepcin nacionalista de Lima. Los tratados que fueron firmados se alejan del globalismo absoluto y regulan diferentes materias, lo cual facilit su ratificacin y su aplicacin prctica. Tal vez el xito de los Tratados de Montevideo se debe a estas caractersticas, sin desmedro de algunas soluciones especiales, aun hoy en plena vigencia. Como foro interamericano por excelencia, emanado de la Unin Panamericana, predecesora directa de la OEA, las Conferencias Panamericanas, ameritan un breve comentario. Su objetivo principal no tena atinencia directa con el Derecho Internacional Privado, sino con problemas de uniones polticas o econmicas. Sin embargo, el Derecho Internacional Privado ha recordado permanentemente el vnculo de la comunidad de cultura jurdica existente e incluso se constituy en una valiosa vlvula de escape, frente a los fracasos en otros puntos esenciales de dichas Conferencias. A pesar de tener un carcter accesorio, no es menos cierto que ha sido uno de los temas de presencia permanente en las mismas. El trato sistemtico del Derecho Internacional Privado en estas conferencias constituye la base jurdica necesaria para los procesos de integracin econmica que se pretenda ya desde esa poca, y se refleja en el Tratado de Derecho Internacional Privado, denominado Cdigo Bustamante, aprobado en la Sexta Conferencia Panamericana, en 1928. El Cdigo Bustamante reviste singular importancia en la historia del Derecho Internacional Privado americano por ser el primer cdigo completo referido a nuestra disciplina. Sus imperfecciones no impiden reconocer en l un orgnico cuerpo de normas y un esfuerzo relevante en materia de unificacin.

Sus 437 artculos, integrados en un ttulo preliminar y cuatro libros, dedican una amplia cobertura a los captulos del derecho civil, comercial, penal y procesal internacional. La doctrina general del Cdigo se funda en los lineamientos sostenidos por la escuela talofrancesa, circunstancia que no pocas veces marca diferencias sustanciales con las Tratados de Montevideo. El predominio de la ley territorial (lex fori), el amplio radio de accin concedido al orden pblico, y la caracterstica divisin de leyes (orden privado y pblico), sugieren una clara inclinacin manciniana que slo se abandona al someter el estatuto personal a la dualidad, por cierto ineficaz, de los sistemas contrapuestos de la nacionalidad y del domicilio (art. 7). Esta y otras soluciones de compromiso adoptadas por el Cdigo facilitaron su ratificacin, aunque con numerosas reservas. La fuente inspiradora de estos esfuerzos reposaba en el optimismo universalista de las ideologas imperantes en el pasado, que perseguan una codificacin global del derecho privado universal. En los aos 50 los esfuerzos de la OEA y de sus organismos tcnicos se orientaron a estudiar la posibilidad de armonizar las disposiciones del Cdigo Bustamante con los Tratados de Montevideo y el Restatement of the Law of Conflict of Laws de los Estados Unidos. El resultado de estos estudios fue la elaboracin de un proyecto de cdigo preparado por J. Caicedo Castilla, ilustre jurista colombiano, quien durante varios perodos ejerci la presidencia del Comit Jurdico Interamericano, no cont con el apoyo de los gobiernos del hemisferio plantendose la necesidad de abandonar la tcnica de codificacin global, por una tcnica sectorial y progresiva. Poco despus de las reformas institucionales introducidas por el Protocolo de Buenos Aires, el Comit Jurdico Interamericano solicit de nuevo la convocatoria de una Conferencia Especializada para la revisin de las disposiciones del Cdigo Bustamante. Previa consulta a los Estados Miembros, la Asamblea General de la OEA, en su dcima sptima sesin plenaria, el 23 de abril de 1971, convoc la celebracin de una Conferencia Especializada de Derecho Internacional Privado, para discutir temas especficos en esta materia. La decisin de la Asamblea General constituy un cambio radical en la metodologa a seguir en la codificacin interamericana. Con ella se abandon el ambicioso propsito de incluir en un solo cuerpo codificado toda la materia que interesa al Derecho Internacional Privado. 2- Segunda etapa: Codificacin sectorial y progresiva: El mtodo sectorial y progresivo implica concentrar los esfuerzos en el examen de las materias concretas consideradas ms importantes para los Estados Miembros de la OEA. Este objetivo se ha cumplido principalmente en el marco de las cinco Conferencias Especializadas de Derecho Internacional Privado, celebradas peridicamente desde 1975 y en las cuales se han aprobado veintin convenciones interamericanas y dos protocolos adicionales. Estos instrumentos, de gran actualidad, requieren una mayor promocin y difusin por parte de la OEA, cuya tarea no debe limitarse a codificar, sino participar en actividades tendientes a promover la ratificacin de las

convenciones y velar porque los Estados partes las apliquen efectivamente. Sin este seguimiento de la Organizacin, el gran esfuerzo de investigacin que implica la elaboracin de estos textos, caracterizados por su excelencia, sera intil pues de nada sirve la aprobacin de convenciones si estas no se ratifican y, en caso de ser ratificadas, no se aplican en la prctica. CONFERENCIAS INTERAMERICANAS ESPECIALIZADAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO El nuevo mtodo de codificar el Derecho Internacional Privado supone, en primer lugar, el acuerdo de los Estados miembros sobre la prelacin de los temas a tratar. Este acuerdo se logr tomando en cuenta el desarrollo de la materia y su utilidad prctica. Dos mbitos se consideraron fundamentales: Derecho Comercial Internacional y Derecho Procesal Civil Internacional. Las primeras convenciones, aprobadas en la CIDIP I, respondieron a estas inquietudes. Las materias referentes a letras de cambio (1975), arbitraje comercial internacional (1975) tuvieron prioridad. Siguieron sociedades mercantiles (1979), contrato de transporte internacional de mercaderas por carretera (1989) y derecho aplicable a los contratos internacionales (1994). Como se puede observar, las convenciones del mbito mercantil regulan las instituciones de amplia circulacin y de mayor importancia para las relaciones internacionales. Hoy da, no se conciben estas relaciones sin ttulos valores, sociedades mercantiles y distintos tipos de contratos. No queda atrs el campo de Derecho Procesal Internacional con especial nfasis en la cooperacin judicial. Las Convenciones aprobadas en todas las conferencias interamericanas salvo la quinta, testimonian esta afirmacin: exhortos o cartas rogatorias (1975) y su protocolo (1979); recepcin de pruebas en el extranjero (1975), y su protocolo (1984); rgimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero (1975); eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros (1979); cumplimiento de medidas cautelares (1979); prueba e informacin acerca del derecho extranjero (1979) y competencia en la esfera internacional para la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras (1984). Las convenciones llamadas "procesales" regulan casi todos los grandes temas de Derecho Procesal Internacional. Faltara un mbito cuya codificacin est relacionada con muchas dificultades: la llamada jurisdiccin directa, es decir, competencia procesal internacional. Lograr acuerdo de los Estados miembros resulta sumamente difcil, por ello este tema nunca ha sido incluido en la programacin de las conferencias especializadas. A estos dos grandes mbitos se agrega el Derecho Civil Internacional, especialmente en lo que a nios y adolescentes se refiere. Las convenciones regulan el domicilio de las personas fsicas en el Derecho Internacional Privado (1979); personalidad y capacidad de las personas jurdicas (1984); adopcin de menores (1984); obligaciones alimentarias (1989); restitucin Internacional de menores (1989) y trfico Internacional de menores (1994). No debe dejar de mencionarse una convencin que preside a todas las dems: sobre normas generales de Derecho Internacional Privado (1979). Unica en el mundo, brinda al continente

americano una slida base cientfica y crea un verdadero sistema interamericano de Derecho Internacional Privado. La clara consagracin de la relacin entre el derecho internacional e interno, la concepcin jurdica del derecho extranjero, la flexible y amplia regulacin de las instituciones generales, todo ello la coloca en la avanzada de desarrollo del Derecho conflictual en el nuevo siglo.

CONCLUSIN Para la consagracin de esta nueva normativa internacional se tomaron en cuenta dichos parmetros, as como tambin Tratados, Convenciones y Laudos firmados y acordados por muchas naciones del mundo, todo en bsqueda del desarrollo y crecimiento econmico, superando expectativas y mejorando la calidad de vida en las diversas naciones amparadas en un marco jurdico. El nuevo mtodo de codificar el Derecho Internacional Privado supone, en primer lugar, el acuerdo de los Estados miembros sobre la prelacin de los temas a tratar. Este acuerdo se logr tomando en cuenta el desarrollo de la materia y su utilidad prctica. Dos mbitos se consideraron fundamentales: Derecho Comercial Internacional y Derecho Procesal Civil Internacional.

NUEVAS DOCTRINAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO


DOCTRINA POSITIVISTAS (Kahn, +1904 y Bartin, +1948) Por positivismo en Derecho Internacional Privado entendemos la tesis que propugna la utilizacin del mtodo positivo, es decir, de observacin de la realidad, consistente sta en las normas de Derecho Internacional Privado vigentes en los distintos Estados. No podrn tener trascendencia en Derecho Internacional Privado las explicaciones idealistas de cada autor. La nica realidad observable la constituyen las normas de Derecho Internacional Privado. La respuesta a la cuestin de cmo se justifica la aplicacin de leyes extranjeras es inmediata: las leyes extranjeras se aplican por la voluntad del Estado o legislador, basta eso para legitimarla. Adems de positivistas, estos autores son particularistas: la doctrina en Derecho Internacional Privado debe limitarse a estudiar las normas de Derecho Internacional Privado del foro. Carece de sentido buscar soluciones universales.

Desde la obra de estos autores en adelante, el Derecho Internacional Privado queda claramente configurado como una rama ms del Derecho interno, por lo que siempre habr que adoptar la perspectiva de un ordenamiento estatal para la solucin de un conflicto de normas. Estos autores empiezan a manejar trminos como la contraposicin entre: - Normas de conflicto: la norma que determina la ley aplicable. - Norma material: norma que el juez utiliza para resolver el asunto en cuanto al fondo. Esta nomenclatura es la que se sigue usando y no significa que todas las normas tengan que incluirse en una u otra clase. Los positivistas, por otra parte, descubren una dependencia estrecha entre el mbito conflictual y el material: la norma de conflicto depender de las normas materiales. Esta dependencia se comprueba desde la perspectiva del legislador y desde la del juez. Desde la perspectiva del legislador, siguiendo una imagen de Kahn, de la misma manera que una pirmide proyecta su sombra y esa sombra reproduce ms o menos aproximadamente la forma de la pirmide, toda norma material proyectar su norma conflictual. As, si hasta 1981 no se admiti en Espaa el divorcio (Derecho material), tampoco exista norma conflictual alguna sobre el divorcio (Derecho conflictual). En 1981 se autoriz el divorcio y, consecuentemente, el artculo 107 del Cdigo Civil establece desde entonces las normas para la determinacin de la ley aplicable en materia de divorcio. No siempre, sin embargo, existe esta correspondencia. Fue el caso del artculo 32 de la Constitucin (plena igualdad jurdica entre los cnyuges) y la nueva regulacin del artculo 81 del Cdigo Civil en esta materia, cuyos principios no se llevaron a las normas conflictuales hasta 1990. Por otra parte, desde la perspectiva del juez, que es la de la interpretacin y aplicacin, los positivistas llegan a la conclusin de que los jueces de cada Estado interpretan los conceptos jurdicos incluidos en las normas de conflicto de acuerdo con su propio Derecho material. Si, incluso, se llegara a una unificacin de las normas de conflicto, no se llegara a la uniformidad de soluciones, porque los principios que rigen unos y otros ordenamientos (desde los cuales interpreta cada juez la norma de conflicto) son muy distintos. As, por ejemplo, si tomsemos dos Estados en los que rige la misma regla de Derecho Internacional Privado: los bienes inmuebles se rigen por la ley del lugar de situacin (lex rei sitae), si el concepto de bien inmueble es distinto en uno y otro ordenamiento (lo cual es frecuente), la solucin del conflicto ser distinta desde la perspectiva de uno y otro juez. Otro ejemplo clsico es el del testamento olgrafo del holands en Francia. El Derecho holands prohbe el testamento olgrafo, por ser fuente segura de impugnaciones y litigios, no slo en Holanda, sino tambin fuera de este pas, de modo que esa prohibicin sigue al holands. Si las normas de conflicto son las mismas en Holanda y en Francia (la sucesin por causa de muerte se

regir por la ley nacional), considerando que el Cdigo francs permite los testamentos olgrafos y el holands va a testar a Francia, tenemos que: * Si el testamento se impugna en Francia, el juez no slo estudiar la forma del testamento, sino que adems aplicar las disposiciones del Cdigo Civil que permiten el testamento olgrafo, por lo que, si la forma es vlida, el testamento ser vlido. * Si el testamento se impugna en Holanda, el juez holands tendr que aplicar la prohibicin de testar en forma no solemne, lo cual resulta un problema de capacidad, y har nulo el testamento en todo caso. DOCTRINAS NORTEAMERICANAS Se han desarrollado a lo largo del siglo XX y han supuesto una cierta revolucin en el Derecho Internacional Privado. Se trata de mltiples autores, aunque con el denominador comn de la preocupacin por el caso concreto y la bsqueda de soluciones a ese caso. Los autores americanos critican el Derecho Internacional Privado y las normas de conflicto clsicas: * Porque se formulan en trminos demasiado generales y abstractos y difcilmente podrn permitir en cada caso una solucin adecuada. * Porque las soluciones de las normas de conflicto clsicas son enormemente rgidas, ya que, para cada campo concreto contienen una solucin que el juez aplica mecnicamente al caso concreto, sin comprobar si el criterio utilizado por el legislador es, en el caso concreto, significativo y relevante. As, a las obligaciones no contractuales les ser aplicable la ley del lugar donde se produce el hecho del que deriva la obligacin. Pero, en ocasiones, ese criterio (la norma de conflicto clsica) puede no ser acertada (as, en el caso de dos moros con matrcula francesa que chocan en Espaa). * Porque el juez determina el Derecho aplicable sin considerar el contenido concreto de las normas en uno y otro Estado. El mecanismo de la norma de conflicto se pone en marcha sin atender al resultado al que su aplicacin conduce. Estos autores proponen una nueva orientacin del Derecho Internacional Privado, un nuevo modelo de determinacin de las normas materiales (y no del ordenamiento) aplicables. As, en primer lugar, el juez no debe determinar el ordenamiento que se aplica, sino si se aplican las normas materiales propias o extranjeras. El juez debe analizar el contenido de las normas materiales de uno y otro ordenamientos, para hallar los principios que subyacen a las normas (objetivos de poltica legislativa, intereses que las explican, etc.).

Desde este punto de vista, los autores americanos proponen diferentes tcnicas para la determinacin de la norma material aplicable, insistiendo en unos aspectos o en otros (bsqueda de la solucin ms justa, de los intereses de las normas, de la seguridad del trfico jurdico, de la vida internacional de las personas, etc.). Lo que interesa de todas ellas es hallar su influencia, que ha sido desigual segn los ordenamientos y las ramas jurdicas. Han logrado poner en evidencia que el mtodo conflictual tiene notables imperfecciones y que la norma conflictual debe ser mejorada para lograr la solucin ms justa en el caso concreto. En la prctica, se van modificando las normas conflictuales para aproximarse cada vez ms a este ideal. As, se elaboran con cada vez mayor frecuencia normas conflictuales que atienden a mbitos cada vez ms concretos, lo que se ha denominado especializacin de las normas de conflicto. Frente a la segunda crtica de los autores americanos, encontramos que con una frecuencia creciente, las normas conflictuales incorporan criterios flexibles o abiertos, permitiendo una mayor valoracin judicial. Es el caso de algunos preceptos del Cdigo espaol, en los que se hace referencia a la aplicacin de la legislacin del Estado que presente una relacin ms estrecha con el caso; incluso, en el Derecho suizo, este criterio del vnculo ms estrecho o mayor relacin se ha fijado como clusula o principio general. Por ltimo, y frente a la ltima crtica, cada vez es ms frecuente encontrar en normas de conflicto consideraciones de Derecho material, lo que obliga al juez a valorar las normas vigentes en uno y otro ordenamientos. EL MTODO COMPARADO La importancia del mtodo comparado en Derecho Internacional Privado es fundamental por la propia naturaleza de ste y porque su objetivo ltimo es lograr la mejor coordinacin de los distintos ordenamientos jurdicos, para lo cual a veces ser necesario que el juez aplique una norma extranjera. Desde el punto de vista del legislador, a ste le ser de gran utilidad el conocimiento de otros sistemas jurdicos a la hora de elaborar normas de Derecho Internacional Privado, para as asegurar la eficacia de stas. Desde el punto de vista del juez, la importancia del mtodo comparado es an mayor, porque en ocasiones el juez del foro tiene que aplicar Derecho extranjero, y adems, tal y como lo hara el juez extranjero. Ms aun, en la prctica es frecuente que el juez deba aplicar simultneamente normas de distintos ordenamientos jurdicos en la resolucin de un conflicto de Derecho Internacional Privado (si aplica una ley a la forma del contrato, otra al fondo y otra a la capacidad de las partes). Para esta aplicacin tambin ser fundamental el estudio comparado de los distintos ordenamientos. La comparacin puede afectar a las propias normas de Derecho Internacional Privado (Derecho Internacional Privado comparado).

En la orientacin comparativista destaca el alemn Rabel (1954), quien parte en su anlisis de la dependencia existente entre las normas de conflicto y las normas materiales que haban descubierto los positivistas, tanto en el plano de la creacin de las normas, como en el de su aplicacin por los tribunales. Para Rabel esta dependencia implica un verdadero encadenamiento de la norma de conflicto a la norma material. Como la norma de conflicto queda encadenada a la material, porque se elabora y se interpreta a la vista del ordenamiento material de cada Estado, difcilmente podr cumplir su funcin. La norma de conflicto, entonces, no podr elaborarse de acuerdo con los estrictos conceptos del Derecho material. Habrn de elaborarse conceptos autnomos, propios y especficos del Derecho conflictual, despegados de las normas materiales. Slo as la norma de conflicto cumplir su funcin. La va a travs de la cual se pueden elaborar conceptos autnomos y especficos ser el mtodo comparado, el Derecho comparado. Se tratar de estudiar cada institucin en su ordenamiento para hallar la esencia de la institucin y as llegar a un concepto de la institucin despejado de las particularidades de cada Derecho material interno. La propuesta de Rabel es muy limitada. As, en instituciones como el matrimonio, muy pronto aparecen diferencias demasiado grandes. La facilidad para elaborar un concepto autnomo de una institucin depender de cules son los ordenamientos jurdicos que incluyamos en la base de la comparacin (as, la distancia con el Derecho matrimonial espaol del francs es menor que la del estadounidense, menor a su vez que la de los ordenamientos musulmanes). A pesar de esta limitacin, la virtud de esta doctrina es la de que ha puesto de relieve que ni la elaboracin ni la interpretacin de las normas de conflicto pueden hacerse sobre la base exclusiva del Derecho material interno.

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