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SALA DE CASACIN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicacin N 37294 Acta N 02 Bogot D.C., tres (03) de febrero de dos mil diez (2010).

Decide la Corte el recurso de casacin que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Descongestin Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln, calendada el 27 de junio de 2008, en el proceso ordinario adelantado por GLORIA ELENA LONDOO DE LONDOO, quien acta en su condicin de cnyuge suprstite del causante GUSTAVO DE JESS LONDOO SOSSA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I. ANTECEDENTES La citada accionante demand al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, procurando el reconocimiento y pago de la pensin de sobrevivientes por la muerte de su esposo GUSTAVO DE JESS LONDOO SOSSA, junto con el correspondiente retroactivo, la indexacin y las costas.

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Como fundamento de esos pedimentos esgrimi, en resumen, que el 24 de abril de 1976 contrajo matrimonio con Gustavo de Jess Londoo Sossa, con quien hizo vida marital en forma ininterrumpida hasta el da de su deceso que tuvo ocurrencia el 15 de octubre de 2000, de cuya unin procrearon cuatro hijos de nombres Juan Camilo, Gloria Alejandra, Gustavo Adolfo y Claudia Yaneth Londoo Londoo, todos mayores de edad y ninguno estudiando; que solicit la pensin de sobrevivientes, la cual le fue negada mediante la resolucin 016929 del 21 de septiembre de 2005, bajo el argumento de que el afiliado al momento de su muerte no se encontraba cotizando y tena 0 semanas cotizadas en el ltimo ao de vida, y por tanto no reuna los requisitos del artculo 46 de la Ley 100 de 1993. Continu diciendo que en dicho acto administrativo aparecen aportes reportados por un total de 534 semanas; que durante el procedimiento administrativo se estableci la convivencia con el causante por ms de 20 aos, quedando por consiguiente por fuera del debate probatorio este hecho; que en virtud de que el asegurado fallecido para la data de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tena ms de 40 aos de edad, siendo beneficiario del rgimen de transicin consagrado en su artculo 36, y debido al principio constitucional de la condicin ms beneficiosa sealado en el artculo 53 de la Constitucin Poltica, se tiene que la regulacin aplicable en este asunto es el Decreto 0799 (sic) de 1990, que exige en sus artculos 6

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literal b) y 25 haber cotizado 300 semanas en cualquier tiempo, lo que se cumple en esta oportunidad a satisfaccin; y que agot va gubernativa. II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso al xito de las pretensiones. De los hechos, admiti la afiliacin del causante, el matrimonio con la demandante, la procreacin de sus hijos, la convivencia de stos, el fallecimiento del asegurado, la solicitud de pensin de sobrevivientes, la negativa de la entidad a reconocer esa prestacin por no estar el afiliado cotizando en la fecha de la muerte y no tener ninguna semana cotizada en el ltimo ao de vida, as como que aport un total de 534 semanas, y frente a los dems supuestos fcticos manifest que no eran ciertos; propuso como excepciones las de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligacin de conceder prestacin econmica alguna, y prescripcin. En su defensa sostuvo que la demandante no tiene derecho a la pensin de sobrevivientes reclamada, por no cumplir con los requisitos exigidos por el artculo 46 de la Ley 100 de 1993, Y en la resolucin No. 016929 del 21 de septiembre de 2005, se expresaron las razones legales y jurdicas por las cuales no se accedi a lo solicitado.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

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Conoci de la primera instancia el Juzgado Diecisis Laboral del Circuito de Medelln, quien dict sentencia el 21 de febrero de 2007, en la que conden al Instituto de Seguros Sociales, a reconocer y pagar a la demandante la pensin de sobrevivientes, por el fallecimiento de su cnyuge Gustavo de Jess Londoo Sossa, a partir del 2 de febrero de 2001, en cuanta igual al 100% con base en las normas del Decreto 758 de 1990, junto con los incrementos anuales, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre, ms la indexacin, as mismo declar la prosperidad parcial de la excepcin de prescripcin conforme a lo expuesto en la parte motiva, e impuso las costas al Instituto demandado.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apel la entidad demandada y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln, a travs de la sentencia que data del 27 de junio de 2008, confirm ntegramente el fallo condenatorio del a quo, abstenindose de imponer costas en la alzada. El ad quem, comenz por establecer que la norma aplicable al presente asunto era la vigente para la fecha del fallecimiento del asegurado que se produjo el 15 de octubre de 2000, esto es, el artculo 46 de la Ley 100 de 1993, que establece que tendrn derecho a la pensin de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado, entre ellos la cnyuge, siempre y cuando ste se encuentre cotizando al sistema al momento de la muerte y

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hubiere acreditado por lo menos 26 semanas en el ao inmediatamente anterior al deceso. Expres que comparte las argumentaciones del Juez de conocimiento que lo llev a aplicar los principios de la condicin ms beneficiosa y el de proporcionalidad, para conceder a la demandante la pensin reclamada bajo el amparo del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual ao, por ser el rgimen ms favorable; y adicionalmente agreg, que la jurisprudencia laboral ha entendido que cuando el fallecimiento del asegurado acaece con posterioridad al 1 de abril de 1994, tiene aplicacin preferencial la legislacin anterior, en el evento de que el causante hubiera cotizado como mnimo 300 semanas con antelacin a la expedicin de la Ley 100 de 1993, para lo cual reprodujo lo dicho por la Corte en sentencia del 18 de febrero de 2005 radicado 22732. Respecto al caso concreto objeto de estudio, el fallador de alzada encontr que en la historia laboral del asegurado Gustavo de Jess Londoo Sossa obrante a folio 42 y s.s., entre los aos 1967 y 1994, ste haba alcanzado a cotizar un total de 525 semanas al ISS, lo cual hace relevante el acogimiento de la jurisprudencia transcrita. Aadi que igualmente en el plenario estaba demostrado con la documental aportada, el matrimonio de la accionante con el fallecido celebrado el 24 de abril de 1948 (sic), segn el registro civil obrante a folio 6, siendo en consecuencia la cnyuge sobreviviente beneficiaria del derecho pensional implorado.

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Finalmente el Juez Colegiado estim que las mesadas causadas con anterioridad al 2 de febrero de 2001 estaban prescritas conforme lo determin el Juez de primera instancia, y que era procedente la condena por indexacin ante la depreciacin constante o prdida adquisitiva de la moneda debido a la inflacin, al igual que la imposicin de las costas a la parte vencida.

V. EL RECURSO DE CASACIN Lo interpuso el Instituto demandado, y segn se lee en el alcance de la impugnacin persigue que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia la Corte revoque ntegramente el fallo de primer grado, para en su lugar absolver al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones formuladas en la demanda inicial, proveyendo lo que corresponda por costas. Con tal propsito invoc la causal primera de casacin laboral contemplada en el artculo 87 del Cdigo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por los artculos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7 de la Ley 16 de 1969, y formul un cargo que mereci rplica, el cual se estudiara a continuacin.

VI. NICO CARGO

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Acus la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la va directa, en las modalidades de interpretacin errnea de los artculos 13,
36 y 46 de la Ley 100 de 1.993, 6, 25, 27, 28 y 50 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo ao.. y 48 y 53 de la Constitucin Poltica, e infraccin directa de los artculos 2, 37, 49, 288 y 289 de la Ley 100 de 1.993, 14 y 16 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, 58 y 230 de la Constitucin Poltica y 5 de la Ley 57 de 1.887.

Para su demostracin el censor propuso a la Corte el siguiente planteamiento:

(.) El Juzgador de segunda instancia concedi una pensin de sobreviviente con fundamento en la supuesta jurisprudencia la Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia respecto del principio de la condicin ms beneficiosa, motivo por el cual el cargo se formul en la modalidad de interpretacin errnea. No estamos de acuerdo con la aplicacin del mencionado principio para este caso por los siguientes motivos: 1.- Porque la propia Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia consider unnimemente al analizar un caso similar a ste, en la sentencia 32.681 del 17 de junio de 2.008, Magistrada ponente Isaura Vargas Daz, lo siguiente:
<No hay reproche alguno en que: (i) la ltima cotizacin que realiz la actora al Instituto de Seguros Sociales fue en diciembre de 1990; (ii) con posterioridad no efectu aporte alguno; (iii) la fecha de estructuracin de la invalidez fue el 9 de febrero de 2005 (...); y (iv) hasta diciembre de 1990, cotiz 313.7143 semanas.. (...) En sentir de la Corte la norma que regula el asunto bajo estudio es el artculo 1 de la Ley 860 de 2003, toda vez que la estructuracin de la invalidez data del 9 de febrero de 2005. Siendo lo anterior as como efectivamente lo es, observa la Sala que la actora no demostr los requisitos estatuidos en dicho canon (...). Puestas as las cosas, el Tribunal incurri en los yerros jurdicos que le enrostra el cargo, al haber solucionado el conflicto por las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, el que haba sido derogado por la Ley 100 de 1993 y al no reunir las

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exigencias del nmero de cotizaciones ni por sta (...) ley como tampoco por la Ley 860...>.

2.- Adems, el rgimen de transicin slo es aplicable para obtener la pensin de vejez, pero no la de sobreviviente, ya que esta ltima se rige por lo establecido en la normatividad vigente al momento del fallecimiento del causante. Para la existencia de un rgimen de transicin se requiere de su consagracin expresa en la ley, situacin que no se present en la Ley 100 de 1.993. Por lo tanto, no es admisible que la Rama Judicial asuma una competencia que est radicada en forma exclusiva en cabeza de otra rama del poder pblico, en este caso, de la Legislativa. Y es que el Legislador no slo goza de la facultad discrecional de crear o no regmenes de transicin, sino que, adems, es ste, y slo ste, quien tiene la potestad legal para hacerlo. Es decir, es una materia sujeta a estricta reserva legal. 3.- En conclusin, el momento en que se cause el derecho, es decir, cuando fallezca el de cujus, es el mismo que debe servir para determinar cul es la legislacin que lo rige. Aplicar una normatividad diferente implica, por parte del operador jurdico, violar en forma flagrante el artculo 230 de la Constitucin Poltica, por encontrase ste, en sus providencias, sometido al imperio de la ley.

Transcribi los salvamentos de voto efectuados por algunos magistrados, a las sentencias del 5 y 14 de julio de 2005 radicados 24280 y 25090, y continu diciendo:
(.) 4. El principio de la norma ms favorable consagrado en el artculo 53 de la Constitucin Poltica supone la necesaria coexistencia de dos o ms normas vigentes que regulen una misma materia, y que, por lo tanto, sean susceptibles de ser aplicadas para su solucin, escenario que no se presenta en este caso ya que el Acuerdo 049 de 1.990 no slo es una disposicin anterior a la Ley 100 de 1.993, sino que, adems, est situado en una posicin jerrquica-normativa inferior a sta. Es decir, el Tribunal supuso la existencia de un conflicto normativo donde no se presentaba, ya que el Acuerdo 049 haba sido derogado por el artculo 289 de la Ley 100. Debido a esto, no es aceptable que el ad quem tuviere razonables dudas en torno a cul era la norma aplicable al caso objeto de estudio, ya que, de acuerdo con el artculo 5 de la Ley 57 de 1887, la norma

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posterior prevalece sobre la anterior, y el Acuerdo 049 de 1.990 y el Decreto que lo aprob son anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1.993. 5.- El principio de la condicin ms beneficiosa hace referencia a la prohibicin de desmejorar los derechos adquiridos, lo cual implica que stos se hayan causado, que hayan ingresado efectivamente al patrimonio de una persona, que se hayan hecho exigibles ante la realizacin de los supuestos fcticos contemplados en las normas. Pero dicho principio no puede entenderse como la proteccin ciega y absoluta de la progresividad de los beneficios no consolidados, de las meras o simples expectativas, ya que esto causara una inflexibilidad de la normatividad y hara insostenible, en trminos financieros, cualquier pas.

Seguidamente reprodujo lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia C-168 del 20 de abril de 1995, y por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 25 de marzo de 2004 radicacin 22060, e insisti en lo expresado en los salvamentos de voto que antes rememor, y prosigui:
(.) 7.- Las normas de la Seguridad Social tienen carcter de orden pblico segn el artculo 14 del Cdigo Sustantivo del Trabajo y, por lo tanto, producen efecto general inmediato. Adems, aquellos que persisten en asimilarlas a las de naturaleza laboral deberan tener en cuenta que, de acuerdo con el artculo 16 del Cdigo en mencin, las leyes del trabajo <por
ser de orden pblico, producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican tambin a los contratos que estn vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores>.

8.- De acuerdo con el artculo 46, numeral 2, literal b, de la Ley 100 de 1.993, para tener derecho a la pensin de sobreviviente se necesitaba que el seor Londoo Sosa, <.. hubiere efectuado aportes durante por lo menos
veintisis (26) semanas del ao inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte>. (Subrayado fuera del texto original).

Si el requisito de la cotizacin de las veintisis (26) semanas no se cumple, segn el artculo 49 de la Ley 100 de 1.993, tienen derecho a recibir los beneficiarios del causante, en sustitucin de la pensin de sobrevivientes, una indemnizacin.

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9. Como lo entendi la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del aparte subrayado en el punto 8, ste tiene una razn de ser: <Los supuestos
tcnicos y actuariales del nuevo rgimen necesariamente son diferentes a los aplicados en el rgimen anterior, y ello en atencin al objetivo de lograr una mayor cobertura que, para poder ser financiada, requiere una mayor fidelidad o permanencia en el sistema> (..).

Por lo tanto, el otorgamiento de una pensin en las condiciones en que lo hizo el Tribunal atenta contra los principios de solidaridad y universalidad del sistema pensional de prima media, poniendo, adems, en riesgo su viabilidad econmica por ser ste de carcter eminentemente contributivo. 11. Y es que, si en aras de la discusin se aceptara la posibilidad de la aplicacin del artculo 53 de la Constitucin Poltica, es necesario tener en cuenta que, en el evento de presentarse un conflicto entre diferentes derechos, en este caso entre aquellos cubiertos por la condicin ms beneficiosa y el inters general de la sociedad en la sostenibilidad financiera del sistema pensional y del Estado, prevalecera este ltimo. Predominara el inters general y la sobrevivencia del sistema pensional al realizarse una ponderacin de los derechos en disputa.

VII. LA RPLICA A su turno, la rplica solicit de esta Corporacin rechazar el cargo y no casar la sentencia impugnada, por cuanto resulta pertinente la aplicacin de la <condicin ms beneficiosa> en este asunto, de conformidad con el actual criterio adoctrinado de la Sala, y por consiguiente el Tribunal interpret correctamente los preceptos legales y constitucionales denunciados, en armona con la aplicacin del principio de progresividad, donde prevale los derechos sociales tales como la pensin de sobrevivientes sobre la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

VIII. SE CONSIDERA

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Como se puede observar, este cargo se orienta a que se determine jurdicamente, que la denominada condicin ms beneficiosa, cuando el asegurado fallecido no cumple con la exigencia de las 26 semanas de que trata el artculo 46 de la Ley 100 de 1993, a fin de que sus beneficiarios puedan obtener la pensin de sobrevivientes, no es aplicable al caso bajo examen; y en estas condiciones el recurrente en casacin, muestra su firme propsito de hacer cambiar el criterio mayoritario que sta Corporacin ha mantenido invariable alrededor de esta precisa temtica, y que acogi el Tribunal para desatar esta litis. En resumen, la censura para derruir la argumentacin del ad quem, se apoy en la doctrina y principalmente en lo expuesto en las sentencias C-168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional y 17 de junio de 2008 radicado 32681 de la Corte Suprema de Justicia, al igual que en algunos salvamentos de voto efectuados a decisiones proferidas por esta Sala, para as plantear la improcedencia de la llamada condicin ms beneficiosa en el asunto a juzgar, pues al no cumplirse el requisito de las 26 semanas de cotizacin exigidas, los beneficiarios del causante lo que tienen derecho a recibir sera una indemnizacin sustitutiva. Sostiene en sntesis: (I) Que es el momento en que fallezca el de cujus, el que sirve para determinar cul es la legislacin a aplicar, para el caso la Ley 100 de 1993, y por tanto no era dable que el Tribunal tomara normas derogadas como el Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990, cuando es sabido que la disposicin posterior que produce efecto general

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inmediato por ser de orden pblico, prevalece sobre la anterior; (II) Que el rgimen de transicin que necesita de consagracin expresa en la ley, slo es aplicable para obtener la pensin de vejez, ms no la de sobreviviente; (III) Que la condicin ms beneficiosa hace referencia a la prohibicin de desmejorar los derechos adquiridos, lo cual no acontece en el sub examine en donde se est al frente de una mera o simple expectativa; y (IV) Que el otorgamiento de un pensin en las condiciones en que lo hizo la alzada, atenta contra el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Pues bien, primeramente es de acotar que dada la va escogida, en el asunto a juzgar no es objeto de discusin que GUSTAVO DE JESS LONDOO SOSSA estuvo afiliado para el riesgo de pensin al Instituto de Seguros Sociales; que ste fue casado con la actora y que falleci el 15 de octubre de 2000; que durante su vida laboral cotiz 534 semanas, de las cuales 525 semanas corresponden a aportes efectuados antes de la expedicin de la nueva ley de seguridad social, segn da cuenta la resolucin del ISS No. 016929 del 21 de septiembre de 2005 visible a folios 8 a 10 del cuaderno del Juzgado y el reporte de semanas cotizadas o historia laboral de folios 42 a 49 ibdem, sin que en el ltimo ao anterior al deceso hubiere sufragado alguna semana; y que el ISS con la resolucin mencionada le neg a la demandante la pensin de sobrevivientes, por cuanto el asegurado para el momento de la muerte no estaba aportando al sistema y no cumpla con las 26 semanas exigidas en el artculo 46 de la Ley 100 de 1993.

En segundo lugar es de recordar, que sobre el tema en cuestin, esta Corporacin tiene su propio criterio y ha adoctrinado mayoritariamente,

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que un afiliado al rgimen del Instituto de los Seguros Sociales, que tenga en su haber el nmero y densidad de semanas exigidas por los artculos 6, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ao, esto es, 150 semanas dentro de los seis aos anteriores a la fecha del deceso o 300 en cualquier poca, aunque fallezca en vigor de la nueva ley de seguridad social y no cumpla con el requisito del artculo 46 de la Ley 100 de 1993 relativo a las 26 semanas cotizadas al sistema para el momento de la muerte o dentro del ltimo ao, tiene derecho a que se le aplique el principio de la condicin ms beneficiosa consagrado en el artculo 53 de la Constitucin Poltica, a fin de definir su situacin pensional respecto de sus beneficiarios. Del mismo modo, la Sala ha sealado que importa recordar que,
conforme a la reiterada jurisprudencia de la Corte en la que se apoy el fallador de segunda instancia, fundada en lo establecido por el artculo 48 de la Ley 100 de 1993 --que garantiza el derecho a optar por una pensin de sobrevivientes en los trminos establecidos por los reglamentos del seguro social vigentes antes de esa ley--, en los principios rectores de la seguridad social y en una aplicacin sistemtica de las normas que gobiernan la pensin de sobrevivientes consultando al respecto su espritu, bajo los principios constitucionales de equidad y proporcionalidad, no es admisible negar la pensin de sobrevivientes por la ausencia de cotizaciones durante la anualidad anterior a la fecha de fallecimiento del causante si durante todo el tiempo de su vinculacin al instituto demandado, y antes de entrar en vigencia el nuevo sistema de seguridad social, el cotizante cumpli con los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ao (Sentencia del 30 de abril de 2003 radicado

19092).

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Al respecto conviene agregar, en lo concerniente a las dos hiptesis que contiene la normatividad que antecede a la nueva ley de seguridad social, esto es, el literal b) del artculo 6 del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990, la Corte adicionalmente ha sostenido, que la primera, en la que se mencionan 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, ese nmero debe estar satisfecho para el momento en que comenz a regir la Ley 100 de 1993; en cambio frente al segundo supuesto de la norma, relativo a una densidad de 150 semanas aportadas al ISS "dentro de los seis aos anteriores a la muerte
del afiliado", se fij el criterio consistente en que este requisito para efectos

de la aplicacin de la condicin ms beneficiosa, cuando el deceso acontece en imperio de la Ley 100 de 1993, se debe considerar cumplido contabilizando esos seis aos pero desde el 1 de abril de 1994 haca atrs, es decir remontndose en el tiempo hasta el 1 de abril de 1988, y adems es menester que el asegurado tambin tenga en su haber esa misma densidad de semanas (150) en los seis aos que anteceden al fallecimiento, en el entendido de que el suceso de la muerte ocurriere antes del 1 de abril de 2000, segn se dej sentado en casacin del 4 de diciembre de 2006 radicado 28893 que rememor la decisin del 26 de septiembre de igual ao radicacin 29042, y que se reiter en casacin del 9 de julio de 2008 radicado 30581, en la que se puntualiz:
(.) en casacin del 26 septiembre de 2006 radicado 29042, se sostuvo:
<En ese orden de ideas, el artculo 25 del Acuerdo 049 de 1990 en armona con el 6 ibdem estableca dos supuestos para que surgiera el derecho a la pensin de sobrevivientes: 1) Que el asegurado hubiera cotizado 300 semanas en cualquier tiempo antes de la muerte; 2) 150 semanas dentro de los seis aos anteriores al fallecimiento.

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Sobre el primer supuesto la Corte se ha pronunciado de manera reiterada sealando que la reseada densidad de cotizaciones debe estar satisfecha para el momento en que empez a regir la Ley 100 de 1993, que hasta ahora no ha hecho distincin alguna entre los dos supuestos. En cuanto a la segunda hiptesis, cabe destacar que el nmero de cotizaciones all indicado (150 semanas) debe satisfacerse dentro de los seis (6) aos anteriores al fallecimiento, por lo que la aplicacin de la condicin ms beneficiosa prevista en la normativa anterior debe cumplir los siguientes requisitos: En primer lugar, para que el derecho a la pensin de sobrevivientes se gobierne por el Acuerdo 049 de 1990 es necesario que al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 el afiliado haya cotizado 150 semanas, requisito que aqu se cumple por que contando los seis aos desde el 1 de abril de 1994 haca atrs, se tiene que estos terminan el 1 de abril de 1988 ; ahora bien en este interregno el recurrente hizo las siguientes cotizaciones: del 8 al 14 de junio de 1988, 7 das; del 15 al 29 de junio de 1988, 15 das; del 17 de abril de 1989 al 11 de mayo de 1990, 390 das; del 17 de julio de 1989 al 15 de enero de 1990, 183 das, del 1 de febrero de al 28 de mayo de 1991, 482 das y del 28 de enero de 1992 al 1 de marzo de 1994, 764 das y del 28 de marzo de 1994 al 1 de abril de 1994, 4 das. Para un total de 1.845 das, menos las cotizaciones simultneas de 283 das un saldo neto de 1.562 que convertidos en semanas arroja la cantidad de 223.14. En segundo lugar, es menester que tambin registre 150 semanas dentro de los seis (6) aos anteriores al fallecimiento , con lo cual cumple tambin el causante pues revisados los reportes de folios 81, 82 y 85 se observa que en el citado perodo (9 de agosto de 1991 al 9 de agosto de 1997), hizo cotizaciones as: ao 1995: 180 das; 28 de enero de 1992 a 1 de marzo de 1994, 764 das; del 28 de marzo de 1994 al 8 de junio del mismo ao, 73 das y del 9 de junio de 194 al 31 de diciembre de 1994, 206 das, para un total de 1.223 das que convertidos en semanas da 174. 71. Lo anterior incluso sin tener en cuenta las cotizaciones por 270 das (38.57 semanas) reportada en el documento de folios 48 y 49. De manera que aun cuando es evidente que el causante no cotiz trescientas semanas antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, ninguna duda queda de que haba hecho aportes por ms de 150 semanas durante los seis aos anteriores a dicho acontecimiento, y cumple tambin con la exigencia de tener aportes por el mismo nmero de semanas dentro de los seis aos anteriores a la muerte, lo que quiere decir que sus causahabientes tienen derecho a la pensin reclamada en los trminos contemplados en el Acuerdo 049 de 1990. Con el criterio expuesto no se est haciendo ms gravosa la situacin para los afiliados que reclamen la aplicacin del rgimen jurdico anterior con base en aportes por 150 semanas, sino cumpliendo con el imperativo legal que precepta que en este supuesto la densidad de semanas debe cumplirse dentro de los seis (6) aos anteriores, pues del modo en que se dej descrito resultan conciliados el mnimo de cotizaciones exigidos para el surgimiento del derecho y la fidelidad al

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sistema de seguridad social, que se manifiesta en que tal mnimo de aportes debe quedar hecho dentro de determinado interregno el cual debe ser relativamente cercano al momento de la muerte , siendo esta ltima circunstancia la que permite que se computen semanas cotizadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993> (Resalta la Sala).

De acuerdo con dichas directrices recin fijadas, se observa en el sub lite que el causante gener cotizaciones en el rgimen del ISS, antes como despus del 1 de abril de 1994, conforme se colige de los reportes o novedades de semanas cotizadas obrantes a folios 13 a 115 y 69 a 70, del cuaderno del Juzgado, por un total de 390 semanas como lo asent el ISS en la Resolucin N 023930 de 2002 mediante la cual se neg el reconocimiento pensional (fl. 10). De esas 390 semanas aportadas durante la vida laboral del afiliado fallecido, 234,1429 lo fueron antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, lo cual significa que el causante no alcanz a tener 300 semanas aportadas en cualquier poca antes de la Ley 100 de 1993. Y aunque s cotiz 150 semanas en los seis aos anteriores a la entrada en vigencia de la ley de seguridad social que abarca como se dijo hasta el 1 de abril de 1988, no satisface el otro requisito de reunir las 150 semanas en los seis aos que anteceden a la fecha de la muerte, bajo el entendido de que este periodo no puede extenderse ms all del sexto ao de vigencia de la Ley 100 de 1993, precisin que se ha de hacer para quienes, como en el sub lite fallecen despus del 31 de marzo de 2000; de esta manera en el lapso transcurrido entre sta fecha y el 1 de abril de 1994, segn se demuestra con la Historia de los Ingresos Bases de Liquidacin del ISS (fls. 69 y 70) y con la documental de folios 113 a 155, el de cujus slo cotiz 972 das que equivalen a 138,85 semanas. As las cosas, de conformidad con lo acreditado en el proceso, el causante no satisfizo ninguna de las hiptesis del artculo 25 del Acuerdo 049 de 1990 en armona con el 6 ibdem, para acceder los causahabientes al derecho pensional reclamado con base en las exigencias de ese ordenamiento, haciendo nfasis en que las 150 semanas del segundo condicionamiento se cumplan conforme a la nueva postura jurisprudencial atrs transcrita (Resalta la Sala).

As las cosas, descendiendo al caso objeto de estudio, es indudable que para la data en que entr a regir la Ley 100 de 1993, el asegurado GUSTAVO DE JESS LONDOO SOSSA haba alcanzado aportes por ms

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de 300 semanas en cualquier poca, cumpliendo con los cnones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condicin de afiliado al seguro de invalidez, vejez y muerte, al tener cotizadas 525 semanas, con lo cual satisfizo una de las hiptesis consagradas en el artculo 25 del Acuerdo 049 de 1990 en armona con el 6 ibdem, para que sus causahabientes puedan acceder al derecho pensional implorado, con arreglo en el principio de la condicin ms beneficiosa contemplado en el texto 53 supralegal. Con lo dicho hasta este momento, quedan contestados en gran parte los planteamientos que realiza el censor, y en lo referente a la alegacin consistente en que los derechohabientes en torno a la pensin de sobrevivientes, no tienen un derecho adquirido que pueda ser protegido contra lo dispuesto en la ley nueva, as sea acudiendo a la denominada condicin ms beneficiosa, dado que la aspiracin de stos se constituye en
meras o simples expectativas , sobre este puntual aspecto en un caso anlogo

esta Corporacin en sentencia del 9 de julio de 2008 radicado 30581 dijo:

(.) conviene precisar que para esta clase de situaciones se est ms all de una simple expectativa, habida cuenta que lo que hay es un estadio superior consistente en que ya se encuentran cumplidos ciertos requisitos, para el caso el nmero de cotizaciones exigidas por los reglamentos vigentes para la data en que el difunto trabajador tuvo la condicin de afiliado, y en estas condiciones se mantiene es una expectativa legtima cercana para poder acceder a un derecho eventual de carcter pensional, o lo que se conoce como una expectativa de derecho que si es susceptible de proteccin.

De otro lado, en lo que atae a la aseveracin del recurrente de que los

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reglamentos o Acuerdos del ISS se encuentran derogados, ello no es cierto en la medida que los mismos no perdieron por completo su vigencia, habida consideracin que de conformidad al artculo 31 de la Ley 100 de 1993, que regula lo concerniente al rgimen de prima media Sern aplicables a este
rgimen las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley.

Igualmente, es pertinente sealar, que en la causa que ahora ocupa la atencin de la Sala, no tiene cabida lo expresado en la sentencia de casacin del 17 de junio de 2008 radicado 32681 que invoca el censor, por corresponder a situaciones totalmente dismiles. En efecto, el antecedente que se rememora, trataba de una <pensin de invalidez>, donde no era posible aplicar la condicin ms beneficiosa en la forma en que se pretenda, en la medida que la fecha de estructuracin del estado de invalidez de la accionante tuvo ocurrencia el 9 de febrero de 2005, esto es, ya en vigor del artculo 1 de la Ley 860 de 2003, siendo la normatividad que le antecede en esa materia el modificado artculo 39 de la Ley 100 de 1993. En cambio, en el asunto de marras se trata de una <pensin de sobrevivientes>, donde se busca que el derecho demandado se defina no conforme al artculo 46 de la nueva ley de seguridad social, sino en los trminos de la legislacin anterior, que para el caso lo era el Acuerdo del ISS 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual ao, que como antes qued visto, para esta clase de asuntos s tiene aplicabilidad el principio legal y constitucional de la condicin ms beneficiosa.

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Finalmente, cabe agregar, que como el actual criterio de la Corte en relacin a esta precisa temtica, que ha imperado de tiempo atrs, se fundamenta no solo en lo previsto en el artculo 53 de la Constitucin Poltica y el postulado de la condicin ms beneficiosa, sino tambin en los principios rectores de la seguridad social como son la eficiencia, la integralidad, la universalidad y la solidaridad, es indudable que el reconocimiento de la pensin de sobreviviente en la forma dispuesta por el Tribunal, no puede violar el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Colofn a todo lo expresado, la Colegiatura no hizo cosa distinta que acoger la postura de esta Sala de la Corte relativa a la aplicacin del principio de la <condicin ms beneficiosa>, a fin de resguardar las prerrogativas de los beneficiarios de una pensin de sobrevivientes, la cual no hay motivo suficiente para variar. La verdad es, que no se equivoc cuando concluy que a la accionante le asista el derecho a la pensin reclamada, as el afiliado fallecido no hubiera cotizado 26 semanas al momento de la muerte o en el ao inmediatamente anterior. Por ltimo, como la forma y trminos en que se dispuso la cancelacin de la pensin de sobrevivientes, no fue materia de cuestionamiento en sede de casacin, este aspecto se mantendr inclume. En definitiva, el Juez de apelaciones no cometi los yerros jurdicos

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que le endilg la censura, y es por esto que el cargo no prospera. De las costas del recurso de casacin, sern a cargo de la entidad recurrente por cuanto la acusacin no sali avante y hubo rplica. En mrito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, administrando justicia en nombre de la Repblica de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 27 de junio de 2008, por la Sala Tercera de Descongestin Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln, en el proceso ordinario adelantado por GLORIA ELENA LONDOO DE LONDOO, quien acta en su condicin de cnyuge suprstite del causante GUSTAVO DE JESS LONDOO SOSSA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Las costas del recurso de casacin a cargo del Instituto demandado. Devulvase el expediente al Tribunal de origen. CPIESE, NOTIFQUESE Y PUBLIQUESE.

LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ

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ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON

GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA

EDUARDO LPEZ VILLEGAS

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ

CAMILO TARQUINO GALLEGO.

ACLARACIN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOS GNECCO MENDOZA

Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LPEZ Radicacin N 37294

No comparto la utilizacin que la Sala hace del principio de la condicin ms beneficiosa, pues, como es sabido, tal principio se refiere a las condiciones laborales concretas anteriormente reconocidas, que deben ser respetadas por el empleador en cuanto resulten ms favorables para el trabajador que las que surjan de la nueva disposicin; de suerte que, desde esa perspectiva, se refiere a situaciones o condiciones

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laborales individuales y por ello no puede ser utilizado para dilucidar un conflicto sobre un derecho pensional, como el discutido en el presente asunto. Y si bien es cierto que el principio en comento gobierna la situacin de un trabajador cuando se presenta un cambio de normatividad, esto es, cuando se est en presencia de una sucesin normativa, a mi juicio no tiene cabida en tratndose de una modificacin de preceptos legales, pues para este fenmeno jurdico existen en nuestro medio regulaciones precisas que ofrecen una solucin concreta, como el artculo 16 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, que si bien es dable considerar que acoge ese principio en una de sus manifestaciones, lo hace en trminos diferentes a los aqu aplicados por la Sala, pues, en materia de sucesin de normas legales, consagra con claridad el principio de modernidad o de efecto general inmediato de las leyes sociales. Por lo tanto, creo que la mencin al referido principio de condicin ms beneficiosa no es afortunada pues, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional no ha aceptado que el artculo 53 de la Constitucin Poltica en su ltimo inciso lo consagre en los trminos planteados por la Sala y por

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tal razn en la sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995, seal que esa norma se circunscribe a establecer la aeja doctrina de los derechos adquiridos y la prohibicin de que la ley los desconozca. Pienso que para llegar a la conclusin obtenida bastaba remitirse a los argumentos expuestos en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicado 9758, en la cual se fij por primera vez el criterio que sirvi de gua a la presente decisin y en la que igualmente se aludi a los principios de equidad y proporcionalidad y a los orientadores del sistema de seguridad social integral, as como a lo dispuesto en el artculo 13 de la Ley 100 de 1993; principios y norma legal que, a mi juicio, al lado de lo dispuesto por el artculo 272 de la citada ley, ofrecen suficiente soporte jurdico para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculacin como sujetos activos de la seguridad social haban cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema. De tal modo, es claro que para proteger esas prerrogativas no era necesario acudir al comentado principio de la condicin ms beneficiosa. Con el acostumbrado respeto,

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Fecha ut supra.

GUSTAVO JOS GNECCO MENDOZA

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