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CNJ:0000753-03.2011.5.09.0678 TRT:02319-2011-678-09-00-2(RO)
DANO MORAL. REVISTA EM BOLSAS OU SACOLAS. CONSTRANGIMENTO CARACTERIZADO. Considera-se revista ntima no s o toque fsico na pessoa do empregado, mas qualquer forma de revista a seus pertences, como bolsas, sacolas ou armrios em que costuma guardar seus objetos pessoais, no local de trabalho. A CLT, quando trata da proteo ao trabalho da mulher, expressamente probe as revistas pessoais, como se extrai do art. 373-A, VI, proibio que, pelo princpio da isonomia, deve ser estendida aos trabalhadores do sexo masculino. Mesmo quando ocorrem sem contato fsico provocam constrangimento e se revestem de profunda gravidade, pois alm de denotar desconfiana da parte do empregador, inibem mais seriamente o empregado, que no dispe de meios de recusa no ambiente onde prepondera o poder do empregador. Tal submisso no se justifica pela preocupao em proteger o patrimnio, j que se faz ao arrepio de qualquer considerao por sentimentos e valores ntimos do trabalhador. Recurso do autor a que se d provimento para condenar o ru ao pagamento de indenizao por danos morais. V I S T O S , relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINRIO, provenientes da 3 Vara do Trabalho de Ponta Grossa-PR, em que so recorrentes JERNIMO FERNANDO DOS SANTOS DE CASTRO e WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA. e recorridos OS MESMOS.
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CNJ:0000753-03.2011.5.09.0678 TRT:02319-2011-678-09-00-2(RO)
I. RELATRIO Da sentena de fls. 237-242, complementada pela de embargos de declarao de fls. 251-252, que julgou parcialmente procedente a ao, recorrem as partes. O autor, s fls. 254/259, quanto ao pedido de retificao da CTPS - projeo do aviso prvio, dano moral - revista ntima, horas in itinere e multas por violao a acordo coletivo. O ru, s fls. 262/266, pretende modificao quanto s horas extras, reflexos e integraes, indenizao convencional, participao nos lucros e resultados, multas convencionais e FGTS. No foram apresentadas contrarrazes. Depsito recursal s fls. 268 e custas recolhidas fl. 269. Em conformidade com o Provimento 1/2005 da Corregedoria Geral da Justia do Trabalho e a teor do disposto no art. 45 do Regimento Interno deste Tribunal os presentes autos no foram enviados ao Ministrio Pblico do Trabalho. II. FUNDAMENTAO ADMISSIBILIDADE Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, CONHEO DOSRECURSOSORDINRIOS. MRITO
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CNJ:0000753-03.2011.5.09.0678 TRT:02319-2011-678-09-00-2(RO)
RECURSO ORDINRIO DE JERONIMO FERNANDO DOS SANTOS DE CASTRO 1. Falta de interesse de agir - carncia de ao (retificao da CTPS - projeo do aviso prvio) O Juzo a quo julgou improcedente o pedido de retificao da CTPS no que concerne data da dispensa, para integrao do perodo referente ao aviso prvio indenizado no tempo de servio. O autor renova seu argumento favorvel ao acolhimento do pedido para que se corrija o apontamento da CTPS, com a integrao do aviso prvio no tempo de servio. Verifica-se que o autor no tem interesse de agir, uma vez que foi dispensado em 14 de janeiro de 2011 (fl. 16) e consta na sua CTPS a baixa realizada no dia 13 de fevereiro 2011(fl. 14), 30 dias aps a data do afastamento. A ausncia de interesse de agir autoriza a reforma da sentena e a extino do processo sem resoluo de mrito, por carncia de ao, na forma do disposto nos artigos 3 e 267, IV, do CPC. H carncia de ao quando o pedido seja juridicamente impossvel, a parte no tenha interesse de agir, no detenha legitimidade para faz-lo ou para faz-lo em face da pessoa que apontou para figurar como sujeito passivo da relao processual. O interesse de agir caracteriza-se pela utilidade do provimento jurisdicional perseguido, pois s ele pode por fim ao conflito instaurado, seja para afirmar que o autor tem ou no tem o direito material que alega. Por outro lado, no
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CNJ:0000753-03.2011.5.09.0678 TRT:02319-2011-678-09-00-2(RO)
satisfeito o direito, evidenciada a necessidade do provimento, o que, segundo a teoria do Chiovenda, evidencia a presena de interesse de agir. Verifica-se pela prova documental (fls. 13-14) que a pretenso do autor foi por ele obtida no ato da resciso contratual, antes mesmo da propositura da ao trabalhista. Logo, a invocao da tutela jurisdicional revela-se intil e desnecessria, o que configura ausncia de interesse de agir. Julga-se extinto o pedido sem resoluo do mrito. 2. Dano moral - revista ntima O autor alegou, na petio inicial, que passou por inmeros constrangimentos durante o vnculo empregatcio. Afirmou que era submetido a revista corporal diria, realizada por seguranas dos sexos feminino e masculino, quando era obrigado a puxar as pernas da cala at a altura dos joelhos, revirar os bolsos para fora, erguer a camisa ou camiseta at altura suficiente para ser visualizada sua barriga, puxar as mangas da camiseta ou camisa quando esta era de manga longa, abrir a jaqueta, ou at mesmo retir-la para averiguao (fls. 02/04). O ru admitiu, na defesa, que realizava revistas em seus empregados at o ano de 2005 e por aquele procedimento todo o empregado, na hora da sada, passava por uma revista superficial nos seus pertences (bolsas ou sacolas), sem nenhum contato fsico entre os seguranas e o empregado revistado e que o procedimento "era feito em todos os empregados, indiscriminadamente, e de forma discreta, sem qualquer violao de intimidade ou desrespeito". Asseverou, ainda, que a revista est inserida no poder de fiscalizao do empregador, o que afasta a ideia de que constitui prtica lesiva ao empregado (fls. 80/81).
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A Magistrada no acolheu o pedido de indenizao por danos morais, pelos seguintes fundamentos (fls. 237/verso-238/verso):
Alega o autor que durante toda a contratualidade sofria revistas dirias, em seus armrios e pertences pessoais. Sustenta que o procedimento dava-se junto ao seu corpo, e era realizada por segurana masculino e/ou feminino, sendo obrigado a "puxar" as pernas da cala at a altura dos joelhos, revirar bolsos, erguer a camisa ou camiseta, abrir ou retirar a jaqueta, se a portasse. Que a bolsa ou sacola, se portasse, era revirada e que alm disso, eram realizadas revistas surpresas junto aos armrios. Afirma que a r possui avanado sistema de vigilncia ptico e gravaes em vdeo. Postula indenizao por danos morais, no importe de cinqenta salrios. Diz a reclamada, em sua defesa, que no promoveu qualquer agresso moral do reclamante, sendo que jamais feriu seus sentimentos diante de terceiros ou colegas de trabalho. Afirma que no efetuava revistas pessoais no perodo em que o reclamante foi empregado, o que ocorreu apenas at o ano de 2005. Este Juzo, modifica entendimento anterior, indeferindo a pretenso, sob pena de banalizar o instituto, vejamos: O Cdigo Civil reconhece em seu artigo 186 que: aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar o direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. H tambm previso expressa no artigo 942 Cdigo Civil e no artigo 5, V, da Constituio Federal. Na Justia do Trabalho, no existem razes para que se o afaste, posto que este ramo do direito sempre valorizou a dignidade do trabalhador. Dano moral o que atinge os direitos da personalidade, sem valor econmico, tal como a dor mental psquica ou fsica. Independe das indenizaes previstas pelas leis trabalhistas e se caracteriza pelos abusos cometidos pelos sujeitos da relao de emprego. As hipteses mais comuns poderiam ocorrer na pr-contratao (divulgao de fatos negativos pessoais do candidato) ou mesmo j no curso da relao de emprego, culminando com as rescises acompanhadas de situaes humilhantes. Agredir a moral, nada mais do que agredir os padres de conduta do indivduo, os danos atingem os valores da moralidade pessoal ou social, causando sofrimento, magoando valores ntimos do ser humano.
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CNJ:0000753-03.2011.5.09.0678 TRT:02319-2011-678-09-00-2(RO) A caracterizao do dano moral h que ser demonstrada com a existncia de uma ao ou omisso do empregador, que possa ser considerada ato ilcito, praticada com dolo ou culpa, havendo entre o ato e o dano, relao de causa e efeito, ou seja o nexo de causalidade. No caso, contudo, no se extrai tenha o autor efetivamente sofrido dano moral, nos termos legalmente definidos, ou seja, prejuzo ou leso a bens sem valor econmico, ou seja, sem preo, como ofensa a regras de consenso e observncia social, visto como agravo a direitos da personalidade, bem como ao nome, estado civil e capacidade da pessoa, sequer que tenha passado por humilhao, situao vexatria ou exposta ao ridculo na vigncia do contrato de trabalho. Mesmo considerando eventual procedimento de revistas, estas no eram feitas somente na reclamaste, mas tambm em outros funcionrios do supermercado. Frise-se, ainda, que as revistas limitavam-se verificao visual do contedo das bolsas e sacolas, como afirmou o autor. O mesmo referindo a testemunha Eneas Antunes, ouvido como testemunha de indicao do reclamante, e que era um dos seguranas, responsvel pelas revistas. Portanto, tal fato no caracteriza dano moral, j que tais revistas no eram dirias, nem na forma como alega o autor e no tinham carter discriminatrio. As revistas visuais ocorrem em quaisquer ambientes, inclusive comerciais, e nem por isso, tem-se a existncia de ofensa s pessoas. Rejeita-se o pedido constante do item "3" fl. 07.
O autor pretende a reforma do julgado para que o ru seja condenado ao pagamento de indenizao por danos morais no valor equivalente a 50 (cinquenta) salrios contratuais. Alega que ficou comprovada sua submisso diria a uma revista ntima ao final do expediente, na frente de seguranas e demais empregados. Reitera os demais argumentos expostos na petio inicial e afirma que houve assdio moral pela "exposio a situaes humilhantes e constrangedoras, durante a jornada de trabalho e nos exerccio de suas funes, relaes desumanas, de seus superiores hierrquicos". O ru admitiu a realizao de revistas at o ano de 2005. Esclareceu, tambm, que "o empregado, quando da sada, passava por uma revista
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superficial nos seus pertences (bolsas ou sacolas), sem qualquer contato fsico entre os segurana que pratica a revista e o empregado revistado". Se certo que a revista pessoal no totalmente vedada pelo ordenamento jurdico de forma expressa, j que o art. 373-A, inciso VI, da CLT, direciona sua proibio apenas s mulheres, tambm no se discute que devem ser impostas srias restries sua prtica com o fim de proteger a dignidade e a intimidade do empregado, independente de gnero. O ru procura se respaldar em prtica que no caracterizaria "revista ntima". O conceito de "revista ntima" impreciso e no encontra ainda na doutrina e na jurisprudncia uma satisfatria delimitao. De qualquer forma, no entendimento deste Colegiado a sua caracterizao no requer medidas extremas, como toque fsico ou imposio de nudez total ou parcial. Basta a exposio de pertences do trabalhador ou a verificao em bolsas, ou mesmo em armrios em que costuma guardar seus objetos pessoais, no local de trabalho. A prtica das revistas, ainda quando ocorra mediante amostragem, com ou sem contato fsico, exceto em raras ocasies que envolvam segurana pblica, revela-se sempre constrangedora, discriminatria e inaceitvel, por expor o trabalhador desconfiana prvia do empregador. Nessas circunstncias recai sobre o trabalhador acusao que, embora silenciosa, capaz de afetar profundamente os seus sentimentos de honra e dignidade. Revistas pessoais no trabalho, exceto quando devidamente justificadas por relevante interesse pblico, so ofensivas, especialmente quando se considera que o trabalhador no dispe de meios de recusa no ambiente onde prepondera o poder do empregador. Essa espcie de submisso fere, sem dvida, o decoro
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e a dignidade, de forma que a preocupao do empregador em proteger seu patrimnio no justifica o detrimento de sentimentos e valores dos empregados. O poder de fiscalizao do empregador e a necessidade de proteger seu patrimnio no podem se sobrepor dignidade da pessoa do trabalhador, causar-lhe constrangimento, e submet-lo a situaes vexatrias perante os demais empregados. Impor aos empregados obrigao no prevista em lei, e na hiptese, que vedada em lei, e que viola sua intimidade e expe-no a procedimento degradante atitude que contraria o art. 5, II, III e X, da Constituio da Repblica. Foi nesse sentido o seguinte julgado deste Tribunal:
REVISTA. VIOLNCIA DIGNIDADE DO EMPREGADO. DIREITO INDENIZAO POR DANO MORAL. A revista ofende a dignidade dos empregados, pois decorre da presuno de que todos os que a ela se submetem so suspeitos de algum ato ilcito. A atitude do empregador sem qualquer motivao, enseja indenizao por dano moral" (TRT-PR-RO 11980/1999 - PR AC 14642/2000 - 2 T Relator Dirceu Pinto Junior - DJPR)
O argumento do ru, de que as revistas foram apenas visuais, em nada modifica o entendimento at aqui exposto. O que se coloca em discusso o alcance do poder de fiscalizao do empregador e as restries que devem ser impostas aos meios de que se utiliza para proteger seu patrimnio, quando tambm esto em jogo outros bens e valores, especialmente os ligados dignidade da pessoa humana. Mesmo que apenas visuais as revistas nos empregados contm risco potencial de danos. Estes se manifestam pelo abalo que o indivduo experimenta em seus sentimentos ntimos, seja pelo simples sentimento de desconfiana, pela exposio humilhante e vexatria, ou pelo sentimento de submisso extrema ao empregador.
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Conclui-se que a realizao injustificada de revistas pelo empregador viola a presuno de inocncia garantida pelo texto constitucional a cada cidado (CF, art. 5, LVII), alm de revelar inverso inaceitvel de valores morais e sociais. O bem patrimonial passa a se sobrepor ao bem maior, a pessoa humana. Sua honra e dignidade e os valores sociais e ticos, comuns ao homem mdio que vive em sociedade, hoje assegurados na Lei Maior, acabam por ser relegados. Em defesa de seu patrimnio incumbia ao ru aparelhar-se com equipamentos de segurana, e no expor seus empregados a situao humilhante e vexatria de revista. O dano moral, portanto, inconteste. Ressalta-se que em matria de dano moral no se exige atividade probatria semelhante utilizada em casos de dano material ou patrimonial. Comungo do entendimento de que em muitas situaes bastam as presunes hominis, ou presunes simples, tambm ditas comuns, formadas na conscincia do juiz. So "as conseqncias que o juiz, como homem, e como qualquer homem criterioso, atendendo ao que ordinariamente acontece (quod plerumque accidit) extrai dos fatos da causa, ou suas circunstncias, e nas quais assenta sua convico quanto ao fato probando, baseadas no critrio da anormalidade ou em certos standards jurdicos." (GARAT, Annabel; SACCHI,
Carlos. Manual de responsabilidad extracontractual. Tomo I, p. 188. Apud VALLER, Wladimir. A Reparao do Dano Moral no Direito Brasileiro. So Paulo: E.V. Editora, 1994).
Por fim, entendo desnecessrio que a ofensa ou o constrangimento do empregado chegue ao conhecimento de um grande nmero de pessoas, para caracterizar o abalo moral, pois a idoneidade moral no se mede pelo nmero de amigos ou conhecidos que se tenha. Na verdade, trata-se de um sentimento
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ntimo que pode sofrer danos independente de que outras pessoas tenham sequer conhecimento da situao de fato. O dever de reparao do dano perante o direito privado nasce da prtica de ato ilcito, ou seja, da contraveno aos ditames da ordem jurdica, com ofensa a direito alheio e consequente leso a seu titular. A delimitao e os efeitos da responsabilidade civil encontram regulamentao bsica no comando do art. 186 do novo Cdigo Civil: "Aquele que por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito ou causar prejuzo a outrm, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito". Assim, em hipteses como a dos autos, a necessidade de reparar o dano moral vincula-se constatao de que a empregadora causou prejuzos honra, dignidade e boa fama do trabalhador, ainda que por ofensa a sentimentos ntimos. A espcie dos autos ajusta-se hiptese do art. 5, inciso X da Constituio. A grande dificuldade, em matria de danos extrapatrimoniais , sua avaliao. A doutrina aconselha que a valorao indenizatria adote cautela e bom senso, paute-se pelas regras de lealdade e razoabilidade (VEIGA JNIOR, Celso Leal da. A
Competncia da Justia do Trabalho e os Danos Morais. So Paulo: LTr, 2000. p. 69.). O valor
pretendido pela parte ou aquele que venha a ser arbitrado, em Juzo, deve considerar variados aspectos, notadamente a condio social e financeira dos envolvidos, sem menosprezar a gravidade do dano e a inteno do causador. Ainda que se admita a extrema dificuldade em valorar economicamente o dano moral, deve-se considerar que a indenizao apenas uma forma de compensar a vtima pelas ofensas sofridas, de modo que, mesmo na impossibilidade de reparar integralmente o dano, ao menos se proporcione recompensa capaz de atenu-lo.
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CNJ:0000753-03.2011.5.09.0678 TRT:02319-2011-678-09-00-2(RO)
Na hiptese dos autos, considerando-se, principalmente, a capacidade econmica do ru, inversamente proporcional a do autor, razovel arbitrar a indenizao por danos morais em R$ 15.000,00 (quinze mil reais). Sobre o valor arbitrado deve ser acrescida a correo monetria a partir deste julgamento. Os juros de mora devero ser calculados a partir do ajuizamento da ao, segundo orientao contida na atual redao da Smula 439 do TST:
DANOS MORAIS. JUROS DE MORA E ATUALIZAO MONETRIA. TERMO INICIAL - (Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012) Nas condenaes por dano moral, a atualizao monetria devida a partir da data da deciso de arbitramento ou de alterao do valor. Os juros incidem desde o ajuizamento da ao, nos termos do art. 883 da CLT.
Reforma-se, para condenar o ru ao pagamento de indenizao por danos morais, no importe de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), com correo monetria a contar da data deste julgamento e juros de mora a partir do ajuizamento da ao. 3. Horas 'in itinere' A Julgadora indeferiu o pedido referente s horas in itinere, nos seguintes termos (fl. 240):
Quanto ao uso da VAN, as horas in itinere so consideradas como tempo disposio do empregador quando o local de trabalho for de difcil acesso ou no servido por transporte pblico e o empregado se utilizar de transporte fornecido pelo empregador. Ocorre que o supermercado da reclamada, onde o reclamante trabalhava, localiza-se em local prximo ao centro, no podendo ser considerado local de
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CNJ:0000753-03.2011.5.09.0678 TRT:02319-2011-678-09-00-2(RO) difcil acesso. Ademais, no havia obrigatoriedade alguma para que o reclamante se utilizasse da VAN oferecida pela r, podendo dirigir-se sua casa, por qualquer outro meio de conduo. O fato de a reclamada disponibilizar transporte prprio trata-se de uma opo ao empregado, que poderia optar tambm por utilizar o transporte pblico.
Inconformado, o autor alega que so devidas horas in itinere, pois ficou comprovado que, nas duas ltimas semanas do ano, laborava at a meia noite, horrio incompatvel com os horrios do transporte pblico que serviam o local onde se situava o estabelecimento. Sustenta que nas oportunidades em que terminou a prestao laboral, meia noite ou, aps esse horrio, a empresa realizava o transporte at sua casa. Na petio inicial, o autor alegou que quando terminava o trabalho aps s 24h, tinha que esperar o transporte fornecido pela empresa, tendo em vista a ausncia de transporte pblico regular nesse horrio. Afirmou que demorava 20 (vinte) minutos esperando a chegada da van, e mais 1h30min no trajeto de volta para casa. O ru defendeu-se sob a alegao de que a empresa no se situa em local de difcil acesso e a via pblica em que se situa servida por transporte pblico regular. Contestou a alegao quanto ao tempo gasto com o transporte e alegou que no se estendia alm de 20 (vinte) minutos. A preposta da r declarou que "(...) nunca viu o autor pegar Van no ltimo ano, e sabe que a empresa fornece Van para quem trabalha alm do horrio; a jornada diria de 07h20min (...)." (fl. 235).
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Ficou comprovada a incompatibilidade entre o horrio do trmino da jornada de trabalho cumprida pelo autor e o horrio do transporte pblico disponvel. Comprovou-se ainda, do fornecimento, pela empresa, de transporte aos empregados que permaneciam alm da meia noite e que autor chegou a laborar nessa condio at a meia-noite e, assim, valeu-se do meio de transporte disponibilizado pelo ru Analisados os fatos luz da Smula 90 do TST, concluiu-se que a pretenso do autor no merece prosperar. Ele residia no mesmo bairro do estabelecimento do ru (fl. 02) e, nessa condio, no h como se reconhecer a condio de local de difcil acesso para efeitos de reconhecimento de horas in itinere. A propsito, feitas pesquisas no google map (http://maps.google.com.br/maps?hl=pt-BR&tab=wl), constatou-se que o autor reside 450 metros de distncia do estabelecimento ou a trs quadras e, andando a p, no despenderia mais do que dez minutos para cobrir o trajeto. Alm de no se situar em local de difcil acesso, eventual incompatibilidade de horrio no traria prejuzos ao autor diante do local de sua residncia. Ou seja, considerada a
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distncia entre a residncia e o local de trabalho, ainda que se reconhea a ausncia de transporte pblico regular no horrio em discusso, diante da exgua distncia, no se reconhece ao autor o direito ao recebimento de horas in itinere, pois o local de fcil acesso. Mantenho. 4. Multas por violao a acordo coletivo (anlise conjunta dos recursos) O pedido de indenizao convencional e das multas convencionais, foi analisado pela Magistrada da seguinte forma (fls. 240/verso - 241):
(...) Prova do fato constitutivo o trabalho aps s 19h, como se infere fl. 225, onde se observa labor at alm das 20h, em duas oportunidades. Deste o reclamante se desincumbiu. J quanto ao fato modificativo do direito, qual seja, o fornecimento do benefcio, a prova nus da reclamada do qual no se desincumbiu, j que no existe nos autos elemento capaz de comprovar que o benefcio foi concedido. Tendo o reclamante trabalhado aps as 19h em regime extraordinrio, defiro a indenizao correspondente a 3,5% do piso salarial por dia em que houve o trabalho nesta situao nos termos das clusulas 21 e 22, dos instrumentos anexos. Acolhe-se o pedido do item "9" de fl. 07-verso. (...) Multas convencionais (...) Ressalta-se que a previso normativa de incidncia da multa pelo descumprimento do instrumento e no para cada clusula infringida. Quanto folga em pelo menos dois domingos no ms, indefere-se, eis as folgas mostram-se regulares, conforme registros de jornada. O fato, de ocorrer labor em feriado sem a devida compensao, no ultrapassou s 20h, como prev o termo aditivo. Acolhe-se em parte o pedido do item "17" de fl.08. Rejeitam-se os itens "14", "15" e "16"."
O autor se insurge contra a sentena que indeferiu os pedidos 14, 15 e 16 da petio inicial. Alega que h comprovao do descumprimento da norma
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CNJ:0000753-03.2011.5.09.0678 TRT:02319-2011-678-09-00-2(RO)
coletiva no tocante ao labor em domingos e feriados, sendo devida a multa prevista no termo aditivo 2008/2009. Aduz que a ausncia de apresentao dos controles de jornada referentes a todo o perodo contratual comprova o descumprimento do acordo coletivo pelo ru. O ru, por sua vez, alega no ser devida a
multa convencional por ausncia de amparo jurdico e porque a matria objeto de recurso. Quanto indenizao convencional, alega que so dois os requisitos aptos a ensejar o seu pagamento: o labor s 19h a prorrogao da jornada por mais de 60 (sessenta) minutos. De incio, destaco que o entendimento predominante neste Colegiado de que as multas convencionais so devidas base de uma por instrumento violado, respeitado o perodo de vigncia correspondente, a menos que os instrumentos coletivos da categoria contenham previso mais benfica. Acerca do labor em domingos e feriados, diferente do alegado pelo autor, no foi produzida nenhuma prova quanto ao descumprimento da determinao de duas folgas por ms coincidindo com os domingos, conforme os registros dos cartes de ponto. A Magistrada de origem, diante do descumprimento do instrumento, quanto inobservncia do intervalo intrajornada, determinou o pagamento de uma multa convencional por instrumento normativo trazido aos autos na fase de conhecimento, o que j atende a pretenso do autor.
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2TURMA
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No prospera, por outro lado, a alegao do ru quanto ausncia de respaldo legal para a aplicao da multa convencional, pois as normas coletivas tm eficcia de lei entre as partes e, nessa condio, obrigam os representados. Quanto insurgncia do ru, no tocante indenizao convencional, de fato, a clusula 21 da norma coletiva estipula como condio para o pagamento da indenizao a prestao de labor alm das 19h cumulado com a prorrogao da jornada em, no mnimo 60 (sessenta) minutos. Na hiptese, verifica-se que houve o preenchimento cumulativo de tais requisitos, pois alm da jornada do autor ter sido elastecida aps as 19h, a empresa desrespeitava o intervalo intrajornada. Pelo exposto, mantm-se a sentena. RECURSO ORDINRIO DE SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA. 1. Horas extras A Julgadora deferiu o pedido de horas extras e reflexos, nos seguintes termos:
(...) O primeiro aspecto a ser observado est na validade dos cartes ponto. Estes apesar de impugnados, so admitidos como corretos, quanto aos horrios registrados, - entrada, sada e intervalos, eis que no desconstitudos. Assim, tem-se como vlidos os cartes de ponto juntados com a defesa. O segundo aspecto est no regime de compensao atravs de banco de horas. Com efeito, o instrumento normativo da categoria (fls. 30 e seguintes) viabiliza a compensao atravs do banco de horas, reportando-se ao artigo 59 celetrio. Da bem se depreende que a
WMS
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CNJ:0000753-03.2011.5.09.0678 TRT:02319-2011-678-09-00-2(RO) compensao dever se dar no perodo mximo de um ano e desde que implementada a condio de que no seja ultrapassado o limite da jornada mxima de dez horas. A despeito da validade dos acordos de compensao, entende-se que este no o caso dos autos, como ser analisado. Uma das razes porque no h sistema de crdito e dbito de modo que o trabalhador pudesse acompanhar o saldo positivo/negativo de horas; A dois, porque houve prestao de servios alm da 10 hora (por exemplo: 23/10/2010 - fl. 223); e, terceiro, porque houve pagamento de horas extraordinrias que no condizem com o fechamento do banco de horas previstos nos instrumentos coletivos, como se infere dos comprovantes de pagamento. No bastassem estes fatos, o reclamante no tinha cincia a respeito do banco de horas. Nada consta dos controles de ponto ou dos recibos de salrio a respeito do crdito de horas a compensar. Embora esporadicamente conste o termo compensao, tambm consta a meno a horas extras. Frise-se alis, que como j dito, ocorria o pagamento de algumas horas extras, em valor normalmente nfimo. Esta sistemtica impediu o reclamante o conhecimento a respeito de eventual compensao. No lhe foi possvel saber quando o trabalho prorrogado seria objeto de compensao ou quando seria objeto de pagamento. Enfim, quanto compensao de jornada alegada em defesa, observa-se que a previso contida em instrumento coletivo de que pode a empresa fazer uso do banco de horas, mas desde que os limites horrios legais sejam respeitados (semanal e dirio) e que seja mantido "acordo individual escrito" (a exemplo, a clusula 12 das CCT's - 2008/2009 e 2009/2010 - fls. 28 e 34). O acordo anexado pela r (fl.171), no indica o horrio de compensao, tampouco seu prazo. Ademais, como j observado, apesar de colacionar aos autos o acordo individual firmado com a parte autora, o mesmo restou descumprido o limite de dez horas de trabalho exigido no s pela conveno coletiva, mas tambm, pelos artigos 58 e 59 da CLT. Tambm, com relao aos feriados aponta o reclamante irregularidade, como no caso do dia 03.06.2010 - Corpus Christi - ocasio em que no houve pagamento e num folga compensatria (fls. 196 e 218), restando descumprida a obrigao legal.
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CNJ:0000753-03.2011.5.09.0678 TRT:02319-2011-678-09-00-2(RO) Afora isso constantemente houve violao ao limite de 44 horas semanais de trabalho estabelecido no artigo 7, inciso XIII, da Constituio Federal. Violados os limites de horrios estabelecidos pela legislao protetiva dos empregados, impossibilitado fica reconhecer a validade de qualquer compensao de jornada e, por consequncia, fazer uso do entendimento jurisprudencial constante na Smula 85 do E. TST. E mais, no que se refere ao sistema de banco de horas, este geralmente prev a compensao da jornada dentro de determinados prazos. No consta dos autos demonstrativo mensal de horas extras prestadas, e respectivas folgas, que permitam se verificar a efetiva compensao da jornada. (...) Os cartes de ponto no trazem a especificidade acerca do saldo credor e da efetiva compensao relativa ao denominado "banco de horas" sendo impossvel a verificao de quais dispensas estavam sendo compensadas com o labor alm do horrio. Todos estes elementos levam ao afastamento do banco de horas, o qual exige o cumprimento das normas mnimas de medicina do trabalho, como intervalo e jornada mxima de dez horas, bem como conhecimento do empregado se a prorrogao implica em trabalho extraordinrio ou a compensar. Contudo, quanto ao intervalo mnimo entre uma jornada e outra de onze horas, no foi observado descumprimento, como alegado na inicial. Tambm, no h que se falar em tempo para troca de uniforme, eis que nenhuma prova foi produzida nesse sentido. Ressalta-se, que a jornada contratual do reclamante foi de 220 horas semanais conforme se v do apontamento dos recibos de pagamento, em que consta 220 horas remuneradas pelo salrio (fl. 178). Veja-se, inclusive, que a prpria jornada diria ficou limitada em oito horas conforme se depreende dos apontamentos de registro de ponto. No houve comprovao de infringncia dos intervalos intra e entre jornadas, bem como da participao em reunies e/ou horas in itinere, esse ltimo absolutamente desprovido de bom senso e qualquer indcio de prova. Quanto a horas noturnas ocorreram eventualmente, entretanto foram quitadas, como se infere dos recibos correspondentes (fls. 182). Quanto ao uso da VAN, as horas in itinere so consideradas como tempo disposio do empregador quando o local de trabalho for de
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CNJ:0000753-03.2011.5.09.0678 TRT:02319-2011-678-09-00-2(RO) difcil acesso ou no servido por transporte pblico e o empregado se utilizar de transporte fornecido pelo empregador. Ocorre que o supermercado da reclamada, onde o reclamante trabalhava, localiza-se em local prximo ao centro, no podendo ser considerado local de difcil acesso. Ademais, no havia obrigatoriedade alguma para que o reclamante se utilizasse da VAN oferecida pela r, podendo dirigir-se sua casa, por qualquer outro meio de conduo. O fato de a reclamada disponibilizar transporte prprio trata-se de uma opo ao empregado, que poderia optar tambm por utilizar o transporte pblico. Diante disto, deferem-se as horas excedentes 7h e 20min dirios (em seis dias da semana), considerando o ajuste contratual, estas quando no coincidentes com aquelas, observado o salrio ms a ms. O clculo dever ser efetuado a partir dos registros de ponto, com observncia do artigo 58, pargrafo primeiro da CLT, observando as peculiaridades apuradas nesta deciso. Os cartes de ponto, serviro de base de clculo, j que admitidos como aptos a comprovar a jornada da reclamante. Divisor 220 e deduo dos valores comprovadamente pagos sob o mesmo ttulo no mesmo ms de referncia. O perodo de cmputo das horas extras dever observar o mesmo adotado pela empresa, do dia 16 do ms antecedente ao dia 15 do ms da prestao laboral, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa j que o abatimento foi determinado no mesmo ms de referncia. O adicional ser o normativo e na falta deste, o legal. As horas extras devero ser integradas em DSR's (domingos e feriados), e com estes repercutiro em frias, gratificao de frias, dcimos terceiros salrios e FGTS com 40% - Smulas 172, 45 e 60 do E. TST, alm do 5 do artigo 142 da CLT. Devero ser deduzidos os valores pagos sob o mesmo ttulo, aps calculados os reflexos, inclusive das horas extras pagas e adicional noturno, e considerando que a deduo dos valores pagos se d pelos valores e no pelo ttulo, as demais diferenas pleiteadas restam atendidas. Acolhem-se parcialmente os pedidos constantes dos item "4", "6", "10" e "11", restando indeferidos os itens "5", "7" e "8" fl. 08-verso Trabalho aps s 19h - Indenizao convencional O reclamante afirma que em nenhuma oportunidade durante o vnculo quando laborou em horrio extraordinrio aps s 19h00 no houve a concesso de refeio ou pagamento do percentual estipulado convencionalmente.
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CNJ:0000753-03.2011.5.09.0678 TRT:02319-2011-678-09-00-2(RO) A reclamada afirma que o reclamante no preencheu os requisitos percepo do benefcio, vez que no laborou em jornada extra nas condies previstas. Afirma ainda, que quando fez jus recebeu o benefcio. Prova do fato constitutivo o trabalho aps s 19h, como se infere fl. 225, onde se observa labor at alm das 20h, em duas oportunidades. Deste o reclamante se desincumbiu. J quanto ao fato modificativo do direito, qual seja, o fornecimento do benefcio, a prova nus da reclamada do qual no se desincumbiu, j que no existe nos autos elemento capaz de comprovar que o benefcio foi concedido. Tendo o reclamante trabalhado aps as 19h em regime extraordinrio, defiro a indenizao correspondente a 3,5% do piso salarial por dia em que houve o trabalho nesta situao nos termos das clusulas 21 e 22, dos instrumentos anexos. Acolhe-se o pedido do item "9" de fl. 07-verso."1'
O ru insurge-se contra a sentena quanto s consequncia decorrentes da ausncia de parte dos cartes de ponto e quanto aos reflexos e integraes. a) Ausnciadepartedoscartesdeponto O ru postula a reforma da sentena no que concerne jornada de trabalho, sob o argumento de que o Juzo fixou jornada discrepante da realidade com relao aos perodos em que no foram anexados aos autos os cartes de ponto. Sustenta que deve ser deferida a juntada dos cartes na fase de liquidao, para verificao quanto efetiva jornada cumprida pelo autor. Alega que o Juzo de Origem no poderia ter considerado como jornada aquela declinada na petio inicial, devendo ser considerada a mdia extrada dos cartes de ponto juntados aos autos. Postula, ainda, a aplicao do item III da Smula 85 do TST, para que permanea a condenao no pagamento apenas do adicional aplicvel s horas extras. Por
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sob o argumento de que foi contratada carga horria de 44 (quarenta e quatro) horas semanais, devendo ser consideradas como extras apenas as horas que excederem o limite semanal. O autor alegou, na petio inicial, que laborava de segunda-feira, a segunda das 13h s 23h30, com intervalo intrajornada de uma hora; que tambm laborou de segunda a segunda, das 06h30min s 17h, com intervalo de uma hora e, nos domingos e feriados, nos mesmos moldes, sem o devido pagamento. Relatou que sua jornada era de 7h20min, e que os cartes no refletem a jornada de trabalho efetivamente cumprida. Em que pese a impugnao aos horrios registrados nos cartes de ponto, no foi produzida prova quanto sua invalidade. Os cartes de ponto apresentados apresentam horrios variveis, em mdia das 07h/07h30min s 15h/15h30min que, por sua vez, foram confirmados pelo depoimento da primeira testemunha ouvida a convite do autor, ao declarar que "no ltimo ano o autor saa at s 15:20hs, e antes no outro setor saa s 22:20hs". Restou demonstrada, portanto, a veracidade dos horarios registrados nos cartes de ponto trazidos aos autos. No h qualquer evidncia de que as anotaes realizadas pelo autor foram manipuladas. Correta, portanto, a sentena que reconheceu a validade dos cartes de ponto apresentados com a defesa. No merece prosperar, por outro lado, o pedido de apresentao dos cartes de ponto faltantes no momento da liquidao. A apresentao de
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CNJ:0000753-03.2011.5.09.0678 TRT:02319-2011-678-09-00-2(RO)
documentos que constituem meios de prova deve ocorrer no momento oportuno, at o encerramento da instruo processual. Quanto fixao da jornada nos meses em que no houve o registro nos cartes de ponto, no h reforma a ser empreendida. A magistrada fixou os horrios no apenas a partir dos relatados na petio inicial, mas tambm em outros elementos extrados das demais provas produzidas (fl.251/verso). Ainda que assim no fosse, no haveria reforma a ser feita, posto que, nos termos do item I da Smula 338 do TST, " nus do empregador que conta com mais de 10 empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, par. 2o, da CLT", de modo que "a no apresentao injustificada dos controles de frequncia gera presuno relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrrio". No tocante compensao de jornada, sabido que a concomitncia dos regimes de compensao e de prorrogao invalida o ajuste. A figura da compensao, como medida de flexibilizao nas relaes de trabalho, h que ser vista pelo prisma de sua natureza, que a de ajuste consensual que deve ser respeitado, na prtica, e que no pode afrontar normas de hierarquia superior, seja na sua implementao, seja na administrao do sistema. Saliente-se que quando o empregador rotula de acordo compensatrio ajuste que no encerra compensao, estar-se- diante de manifesta fraus legis. No h como admitir um acordo de compensao de jornada que, na prtica, no compensa as horas de trabalho.
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Ao assim proceder, estar-se- nominando de compensao um acordo nulo, que objetiva livrar-se do pagamento como extras da jornada que ultrapassa o limite legal de 8 horas. Logo, quanto ao entendimento consubstanciado no item III da Smula 85 do TST, a orientao aplica-se quando o acordo de compensao desatende exigncias legais, o que, segundo posicionamento deste Colegiado, diz respeito a irregularidades formais, apenas. O descumprimento do verdadeiro objetivo do acordo, que compensar, ultrapassa esse limite de tolerncia, torna absolutamente nulo o ajuste e faz devidas integralmente as horas extras, como o caso dos autos. Por fim, quanto ao parmetro estabelecido para o cmputo das horas extras, verifico que, por ter restado incontroversa a pactuao do contrato de trabalho com jornada de trabalho de 7h20min e durao semanal de 44 horas, no h que se falar em reforma da sentena, no particular. Mantm-se. b) Integraoereflexos O ru pede o afastamento da condenao ao pagamento de reflexos e FGTS. Diante da manuteno da condenao ao pagamento de horas extras, mantm-se, em consequncia, os acessrios. 2. Participao nos lucros e resultados
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O Juzo a quo condenou o ru no pagamento da participao nos lucros e resultados relativas aos anos de 2007 e 2010, sob os seguintes fundamentos:
"Aduz o reclamante que no recebeu a parcela denominada participao nos lucros e resultados, relativa aos resultados de 2007 e 2010, cujo pagamento postula. Assevera a r, em contrapartida, que no atingiu as metas, nos anos citados e para 2010, devia a verba a partir de junho de 2011, descartando o caso de ex-funcionrios. Alegando a r, o no atingimento das metas, deveria comprovar tal assertiva, nus do qual no se desincumbiu. Diante do exposto, dever quitar ao reclamante a parcela, nos termos previstos nos documentos anexados s fls. 55 e seguintes, observando os critrios estabelecidos para o pagamento, inclusive quanto aos funcionrios demitidos. Acolhe-se parcialmente o pedido do item "13" de fl. 07 - verso."
O ru sustenta que as PPRs dos anos de 2007 e 2009 no foram pagas porque nenhuma das filiais atingiu a meta estabelecida. Com relao PPR devida no ano de 2010, alegou que somente paga no ms de junho do ano seguinte, sendo devida apenas a empregados, poca em que o autor j havia sido dispensado. De acordo com os arts. 818 da CLT e 333, I e II, do CPC, incumbe s partes a prova de suas alegaes, sendo que o autor deve demonstrar o fato constitutivo de seu direito e o ru deve comprovar os fatos modificativos, extintivos ou impeditivos deste direito. Na situao dos autos, a deciso foi correta porque o ru no logrou xito em demonstrar os fatos impeditivos ou modificativos do direito do autor,
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deixando de carrear aos autos prova das suas alegaes. Por outro lado, note-se que se restringe a renovar em recurso os argumentos oferecidos na defesa, sem refutar, de forma direta, os fundamentos adotados na deciso recorrida. Por essas consideraes, a sentena mostra-se irretocvel. Mantm-se. III. CONCLUSO Pelo que, ACORDAM os Desembargadores da 2 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio, por unanimidade de votos, CONHECER DOS RECURSOS ORDINRIOS DAS PARTES. No mrito, por igual votao, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINRIO DO AUTOR para condenar o ru ao pagamento de indenizao por danos morais, no importe de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), com correo monetria a contar da data deste julgamento e juros de mora a partir do ajuizamento da ao, e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSOORDINRIODORU; tudo nos termos da fundamentao. Custas acrescidas em R$ 300,00, calculadas sobre o valor de R$ 15.000,00, acrescido condenao, sujeitas a complementao.
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