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Daniel Wei Liang Wang







Poder Judicirio e participao democrtica nas
polticas pblicas de sade





Universidade de So Paulo
Faculdade de Direito




So Paulo
2009
2

Daniel Wei Liang Wang




Poder Judicirio e participao democrtica nas
polticas pblicas de sade


Dissertao apresentada na Faculdade de
Direito da USP como requisito parcial
obteno do grau de Mestre em Direito do
Estado

Orientador:
Prof. Titular Virglio Afonso da Silva



Universidade de So Paulo
Faculdade de Direito
Departamento de Direito do Estado

So Paulo
2009
3

















Banca Examinadora:

___________________________

___________________________

___________________________

4


Agradecimentos

Por coincidncia, enquanto comeava a escrever os agradecimentos a todos que
tiveram uma contribuio mais direta para minha dissertao de mestrado, ouvia a
cano Diariamente de Marisa Monte e um trecho me chamou imediatamente a
ateno: para que fiquem prontas, pacincia.
Pacincia no s de quem escreve a dissertao, mas de todos de quem o autor
teve auxlio, desde a concepo do projeto at a dissertao final. Assumo, claro, todas
as imperfeies de minha dissertao, mas seguramente elas seriam mais e maiores se
eu no estivesse cercado de pessoas to competentes e amigas.
Ao meu orientador, Virglio Afonso da Silva, pela confiana que depositou em
mim ao me selecionar para uma de suas vagas no programa de mestrado da Faculdade
de Direito da Universidade de So Paulo e por ter sido sempre atencioso, presente e
solcito na orientao de meu trabalho.
Ao Professor Diogo Coutinho Rosenthal, que leu meu projeto de mestrado e
esteve em minha banca de qualificao, sempre levantando questes fundamentais,
sugerindo caminhos e compartilhando material pertinente.
Aos professores Diogo e Virglio, agradeo principalmente por serem
referncia e motivao para eu seguir uma carreira acadmica.
Ao Professor Jos Reinaldo de Lima Lopes, que esteve em minha banca de
qualificao e cujos trabalhos sobre o tema dos direitos sociais inspiraram em grande
parte minhas anlises e hipteses.
Aos meus colegas e amigos com quem tive oportunidade de discutir minha
dissertao: Juliana de Palma, Daniel Colombo, Mnica Pinhanez, Daniel Falco,
Adriana Vojvodic, Bruno Pereira, Fabrcio Cardim, Rafel Lima, Paula Gorzoni, Joana
Zylbersztajn e Fernanda Terrazas.
Ao meu irmo lvaro Wang, pelo imprescindvel auxlio na tabulao de
dados para minha pesquisa emprica. professora Mayra Ivanoff Lora, que me ensinou
os conceitos bsicos de Estatstica e muito gentilmente me auxiliou quando meus
conhecimentos nessa cincia foram insuficientes.
Na Defensoria Pblica do Estado de So Paulo, agradeo aos defensores da
Unidade da Fazenda Pblica, em especial a Rafael Vernaschi e Vnia Casal, bem como
5

a toda equipe que lhes d suporte. No Ministrio Pblico do Estado de So Paulo,
agradeo aos promotores e funcionrios das Promotorias da Sade Pblica, da Criana
e Adolescente e das Pessoas com Deficincia.
Aos irmos e irms da Associao Hu de Kung Fu Tradicional, em especial ao
Da Sh Hsion John Hu. Ps firmes, quadril encaixado, coluna reta, respirao profunda
e vontade sincera. O que no mundo pode det-lo?
Por fim, porm o mais importante, agradeo minha famlia, incio e fim de
tudo. Em especial memria de meus avs Wang Hu Chang, Fang Biau e Wang Liu
Kuei Jung, de quem as circunstncias difceis da vida nunca conseguiram tirar a
dignidade e a humanidade.
6


SUMRIO

APRESENTAO ....................................................................................................................... 8
1. Crticas judicializao da sade ........................................................................................ 11
1.1. Falta de informao e conhecimento dos juzes para alocarem recursos escassos ......... 11
1.2. Falta de legitimidade dos juzes para alocarem recursos escassos .................................. 15
1.3. A judicializao da sade e a iniqidade na distribuio de recursos .............................. 17
1.4. Concluso do captulo ...................................................................................................... 22
2. Participao democrtica nas polticas de sade ................................................................. 24
2.1. Democracia representativa e participao democrtica ................................................. 25
2.2. Conselhos de sade e participao democrtica ............................................................. 29
2.3. Judicirio e participao democrtica nas polticas pblicas ........................................... 32
2.4. Concluso do captulo ..................................................................................................... 38
3. Por que judicializao da sade no est gerando justia social? ....................................... 41
3.1. Decises judiciais envolvendo direito sade: como decidem os juzes? ........................ 41
3.2. Acesso Justia no Brasil ................................................................................................. 47
3.3. Concluso do Captulo ...................................................................................................... 49
4. Anlise de caso: o Programa Nacional de DST/AIDS ........................................................ 51
4.1. Sucesso do programa de combate AIDS no Brasil ......................................................... 51
4.2. Organizao de interesses ............................................................................................... 55
4.3. Formas e espaos para influenciar as polticas de combate ao HIV/AIDS ....................... 58
4.4. As aes judiciais ............................................................................................................ 59
4.5. Conselhos de sade .......................................................................................................... 63
4.6. Consideraes finais ......................................................................................................... 64
5. Pesquisa emprica ................................................................................................................ 66
5.1. Ministrio Pblico ............................................................................................................. 66
7

5.1.1 Promotoria de Pessoas com Deficincia e Promotoria da Infncia e da Juventude .. 68
5.1.2. Promotoria da Sade Pblica (GAESP) ..................................................................... 71
5.1.2.1. Aes Civis Pblicas ........................................................................................... 72
5.1.2.2. Inquritos civis pblicos arquivados .................................................................. 75
5.2. Defensoria Pblica ............................................................................................................ 78
5.2.1. Estudo das aes propostas ...................................................................................... 80
5.2.1.1 Resultados ........................................................................................................... 80
5.2.2. Estudo da parceria entre Defensoria Pblica e Secretaria Estadual de Sade ......... 86
5.2.2.1. Resultados .......................................................................................................... 87
5.3. Concluso do captulo ...................................................................................................... 89
6. Concluso ............................................................................................................................ 92
BIBLIOGRAFIA ......................................................................................................................... 96


8


APRESENTAO

(...) opinar sobre uma casa, por exemplo, no cabe somente ao
homem que a construiu, mas na realidade o homem que a usa (isto , o
morador) ser um juiz ainda melhor, da mesma forma que um
timoneiro opinar melhor sobre um leme que um carpinteiro, e um
comensal julgar um banquete melhor que o cozinheiro.
Aristteles, Poltica


O presente trabalho busca contribuir para o debate a respeito da judicializao
1

da sade, um conceito normalmente usado para se referir ao uso de aes judiciais para
obrigar o poder pblico a fornecer medicamentos. Contudo, neste trabalho usarei um
conceito mais amplo de judicializao da sade, o que abrange no s uso de aes
judiciais para fornecimento de medicamentos, mas para todos os bens e servios
relacionados sade, o que inclui medicamentos, tratamentos, insumos, cirurgias,
prteses, rteses, internaes e melhoras de infra-estrutura em unidades de sade.
Essas aes tm em comum o fundamento jurdico para o pedido, a
Constituio Federal, que prev o direito sade como um direito fundamental do
cidado e um dever do Estado (art. 6 e 196) e inaugura um sistema de sade que tem
entre seus princpios a universalidade (acesso a todos os cidados), a igualdade (no
discriminao) e a integralidade (acesso a todos os nveis de complexidade) no
atendimento (art. 196 e 198).
A judicializao da sade tem ocorrido com intensidade cada vez maior no
Brasil, o que tem gerado impactos econmicos bastante significativos nas finanas
pblicas. O gasto pblico, por exemplo, com compra de medicamentos ordenados por
via judicial tem crescido muito recentemente, e seus valores esto bem longe de serem
inexpressivos.
O crescente impacto financeiro gerado por aes judiciais que demandam bens
e servios de sade do poder pblico tem suscitado algumas crticas, que apontam,
principalmente, para (1) as injustias distributivas geradas por essas aes, (2) a
ilegitimidade do Poder Judicirio para determinar gastos pblicos em matria de
polticas pblicas e (3) sua falta de informaes e conhecimento para realizar esta tarefa.

1
Neste trabalho, os termos judicializao e justiciabilidade sero tratados como sinnimos.
9

Muito embora tenda a concordar que grande parte dessas crticas correta no
contexto brasileiro atual, e reconhea que elas sejam muito teis para se pensar alguns
aspectos de como a judicializao da sade acontece atualmente, entendo que no so
argumentos determinantes, capazes de justificar uma postura totalmente refratria do
Poder Judicirio frente a demandas envolvendo o direito sade.
Trabalharei com a hiptese de que o Judicirio pode ser um espao de
participao nas polticas pblicas de sade, principalmente para os menos favorecidos,
que tm na tutela jurisdicional um espao institucional onde reclamar bens e servios de
sade no disponibilizados ou disponibilizados de forma deficiente pelo poder pblico.
Este trabalho divide-se em seis captulos. No primeiro apresentarei as trs
principais linhas de argumentao crtica judicializao da sade, quais sejam (1) falta
de conhecimento e informao dos juzes, (2) dficit de legitimidade democrtica dos
magistrados e (3) a desigualdade gerada pela judicializao, apontando os argumentos
tericos e as pesquisas empricas que as sustentam.
No segundo captulo tentarei, primeiramente, apontar para a importncia da
participao democrtica nas polticas pblicas. Aps isso, analisarei os espaos
institucionais em que ela pode ocorrer, o que inclui o Judicirio. Acredito que a
participao por meio do Judicirio possua algumas vantagens, principalmente para os
menos favorecidos, em relao a outras formas de participao, como as eleies
representativas e os conselhos de sade.
Para desenvolver minha hiptese de trabalho farei um esforo no terceiro
captulo para entender a razo por que a crtica de que a judicializao da sade gera
desigualdade pertinente na atual realidade, o que oculta, em parte, as potencialidades
do Judicirio como espao de participao. Analisarei duas explicaes possveis para
as desigualdades causadas pela judicializao da sade no Brasil: (1) a forma como os
juzes brasileiros decidem casos envolvendo direito sade e (2) a iniqidade no acesso
Justia no Brasil.
No captulo quarto farei uma anlise de caso do Programa Nacional de
DST/AIDS no Brasil, o que contribuir para ilustrar diversos pontos analisados ao longo
da exposio dos captulos anteriores, como a importncia da participao democrtica
nos rumos de uma poltica pblica; o uso do Judicirio como uma instituio onde pode
ocorrer tal participao; e a desigualdade no acesso s instncias de participao
democrtica nas polticas de sade.
10

Em seguida, no quinto captulo apresentarei uma pesquisa emprica analisando
a atuao da Defensoria Pblica no municpio de So Paulo e do Ministrio Pblico
Estadual em matria de proteo ao direito sade. A inteno testar se as demandas
dos menos favorecidos conseguem chegar ao Judicirio por meio dessas instituies,
bem como conhecer as demandas mais recorrentes que elas patrocinam.
Por fim, o ltimo captulo est reservado para as concluses finais deste
trabalho com enfoque na confirmao ou no da minha hiptese de trabalho e com
identificao de novas frentes de pesquisa que este trabalho suscitou.
11


1. Crticas judicializao da sade

1.1. Falta de informao e conhecimento dos juzes para alocarem recursos escassos

No debate a respeito da tutela jurisdicional dos direitos sociais, um dos
principais argumentos para se defender tese contrria justiciabilidade destes direitos,
ou ao menos para defender uma justiciabilidade muito restrita, aquele segundo o qual
aos juzes faltariam conhecimento e informao para influenciar polticas pblicas que
efetivam direitos sociais.
Esta linha de argumentao parte do correto pressuposto de que a
concretizao dos direitos sociais no se d pela sua mera adjudicao, mas por meio de
polticas pblicas e do gasto de recursos pblicos escassos. No basta apenas o
reconhecimento de uma obrigao de dar ou fazer por parte do Estado, mas tambm
necessrio implementar polticas pblicas que disponibilizem servios pblicos sociais
para aqueles que deles necessitam. Estes servios pblicos exigem meios para sua
realizao, como receitas para seu custeio, alm de pessoal e material para sua
execuo, ou seja, s se realizam por meio do dispndio de recursos pblicos
2
.
Dentro de um inescapvel cenrio de escassez de recursos, em que as
necessidades so maiores do que as possibilidades do oramento pblico, uma anlise
legal terica mais realista no deve desconsiderar que a escassez de recursos
impossibilita que todos os direitos sociais sejam implementados de forma absoluta ao
mesmo tempo
3
. Escolhas devem ser feitas, pois no possvel, dentro da realidade atual
brasileira e nem mesmo dos pases desenvolvidos, prover todos os direitos sociais em
grau mximo a todas as pessoas
4
.

2
Cf. Jos Reinaldo de Lima Lopes Justia e poder Judicirio ou a virtude confronta a instituio, in
Jos Reinaldo de Lima Lopes, Direitos Sociais: teoria e prtica, So Paulo: Mtodo, 2006, p. 120.
3
Cf. Cass Sunstein; Stephen Holmes, The cost of rights: why liberty depends on taxes. New York: W.W.
Norton & Company, 1999, p. 101.
4
Um trabalho interessante e claro a respeito de como o debate sobre as polticas pblicas de sade
necessariamente deve levar em conta a escassez de recursos o de Marcos Bosi Ferraz, Dilemas e
Escolhas do Sistema de Sade, Rio de Janeiro: Medbook, 2008. Sobre o debate a respeito de escolhas de
alocao de recursos escassos em pases desenvolvidos ver Jon Elster, Local Justice: how institutions
allocate scace goods and necessary burns. New York, Cambridge University Press, 1992.
12

Apenas para exemplificar a inexorvel realidade da escassez de recursos,
Octavio Ferraz e Fabola Supino
5
simularam um cenrio em que, se todos os pacientes
com hepatite viral C e artrite reumatide recebessem os medicamentos mais recentes
disponveis no mercado, haveria um gasto para o poder pblico de 99,5 bilhes de reais.
Este valor supera o gasto total com aes de servios de sade por parte de municpios,
estados e Unio, cujo valor em 2006 foi de 85,7 bilhes de reais. Isto , para cobrir duas
doenas, que atingem 1% da populao, com medicamentos de ltima gerao, gastar-
se-ia mais que o disponvel ao Sistema nico de Sade para todo o atendimento sade
de toda a populao.
Portanto, um juiz que obrigue os poderes polticos a prover um bem ou a
realizar uma poltica pblica estaria determinando a forma como parte dos recursos
escassos deve ser gasta, assunto para o qual no est treinado, informado, dotado de
conhecimentos tcnicos e especficos para melhor avaliar os critrios de oportunidade e
convenincia de uma poltica pblica. Alm do mais, o Judicirio aparelhado para
decidir casos concretos especficos que lhe so apresentados
6
, sendo muito difcil e
improvvel que os juzes faam boas anlises das conseqncias econmicas de suas
decises para as polticas pblicas.
Por conseguinte, uma atuao do Judicirio que favorea indivduos ou grupos
em um caso concreto pode minar os esforos de um planejamento de poltica pblica de
longo prazo que beneficie um nmero maior de pessoas
7
. O juiz decide qual a melhor
forma de se aplicar estes recursos escassos, mesmo sabendo pouco ou quase nada sobre
a poltica pblica em questo, as finanas pblicas e a capacidade de gasto do poder
pblico, ou a respeito de outros problemas sociais que competem por ao
governamental
8
, o que pode incluir a concretizao de outros direitos fundamentais, ou
mesmo do prprio direito sade, mas para outro cidado. O juiz olha apenas quem

5
Octavio Ferraz e Fabola Supino Direito sade, polticas pblicas e desigualdades sociais no Brasil:
eqidade como princpio fundamental, Revista Dados, v.52, n.1, 2009.
6
Gustavo Amaral, Direito, Escassez e Escolha, So Paulo: Renovar, 2001, p. 38.
7
Cf. Cass Sunstein; Stephen Holmes, The cost of rights: why liberty depends on taxes. New York: W.W.
Norton & Company, 1999, p. 95; Jos Reinaldo de Lima Lopes, Direitos Sociais: teoria e prtica, So
Paulo: Mtodo, 2006, p. 134-138 e Cass Sunstein, Against Positive Rights in Henry J. Steiner; Philip
Alston (ed.) , International Human Rights in Context, New York: Oxford, 2000, p. 281.
8
Cf. Cass Sunstein; Stephen Holmes, The cost of rights: why liberty depends on taxes, p. 95.
13

ganha, mas no quem perde. No h anlise dos custos de oportunidade
9
gerados por
uma determinada deciso alocativa. Nestes casos vlida a metfora do cobertor curto,
em que, ao pux-lo para cobrir a cabea, acaba-se desprotegendo os ps.
No caso da sade, essas escolhas so especialmente difceis, uma vez que se
lida com sade e vidas humanas, o que faz com que muitas das escolhas de alocao de
recursos nesta rea possam ser enquadrados no conceito de escolhas trgicas
10
.
Muitas vezes os juzes no percebem estar diante do que Cass Sunstein chamou de
health-health trade-offs
11
, ou seja, no se do conta de que quando proferem uma
deciso obrigando o Estado a gastar recursos escassos para fornecer um bem ou servio
de sade objetivando proteger o direito de um paciente, eles esto possivelmente, ao
mesmo tempo, restringindo o direito sade de outros pacientes para os quais o Estado
no ter recursos suficientes. E os juzes tomam decises de tamanha responsabilidade
sem que para isso sejam capazes de fazer anlises imprescindveis para se gerir uma
poltica pblica de sade.
O carter coletivo dos direitos sociais requer que polticas sejam pensadas
coletivamente, o que os juzes, em regra, no fazem, principalmente porque no
possuem informaes essenciais para se pensar uma poltica pblica
12
. Portanto, de
acordo com essa linha de argumentao, a tarefa de alocar recursos escassos deve ser
deixada para o processo poltico, pois ele possui maior qualidade decisria, no sentido
de clareza das prioridades e dos meios para realiz-las
13
.
Chamam ainda mais ateno dos crticos as decises em que juzes concedem
medicamentos ou tratamentos mdicos nas seguintes condies: fora do consenso
teraputico; no includos nas listas de medicamentos do sistema pblico de sade, seja

9
Custos de oportunidade representam aquilo que se deixou de ganhar em A por decidir investir em B, so
estimados a partir do que poderia ser ganho no melhor uso alternativo dos recursos. Cf. Manuel Antonio
S. Vasconcelos e Manuel E. Garcia, Fundamentos da Economia. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 70.
10
Guido Calabresi e Philip Bobbit entendem por escolhas trgicas (tragic choices) aquelas que geram
conflitos entre, de um lado, aqueles valores pelos quais a sociedade determina os beneficirios da
distribuio de determinados bens e o permetro da escassez, e, de outro lado, os valores humansticos
que prezam a vida e o bem-estar. Cf. Tragic Choices, New York: W.W. Norton Company, 1978, p. 18.
11
Cass Sunstein usa este conceito para definir casos em que a diminuio de um risco sade
simultaneamente aumenta um outro risco sade. Cf. Health-Health Trade-Offs in Cass Sunstein, Free
Markets and Social Justice, New York: Oxford University Press, 1997, p. 298.
12
Virglio Afonso da Silva, Taking from the poor to give to the rich: the individualistic enforcement of
social rights. Acesso em
http://www.enelsyn.gr/papers/w13/Paper%20by%20Prof.%20Virgilio%20Afonso%20da%20Silva.pdf.
13
Maria Paula Dallari Bucci, Polticas Pblicas e Direito Administrativo, Revista de Informao
Legislativa, Braslia, v. 34, n. 133, 1997, p. 97.
14

por no terem eficcia comprovada ou por terem similar mais barato j incluso na lista
oficial; com comercializao no autorizada pela Agncia Nacional de Vigilncia
Sanitria (ANVISA); ou mesmo inexistentes no pas.
Alm de representar ameaa sade dos pacientes no caso de medicamentos
com eficcia no comprovada, h tambm um impacto para o administrador pblico,
que precisa diminuir algum outro gasto do seu oramento para cumprir as decises
judiciais. Em 2005, o ento Secretrio de Sade do Estado de So Paulo, Luiz Roberto
Barradas Barata, afirmou que a gerao de gastos no previstos no oramento pelo
Poder Judicirio obriga-o a diminuir o ritmo de obras e a deixar de incrementar o
Programa de Sade da Famlia, uma poltica voltada para ateno bsica
14
.
Se olharmos atentamente para uma poltica, percebe-se a quantidade de
conhecimento e informao necessria para geri-la bem e o quo distante esto os juzes
desse tipo de conhecimento.
A ttulo de exemplo, e tambm por ser uma poltica pblica que interessa
diretamente a este trabalho, olhemos a poltica de distribuio de medicamentos. Ela
comea com a escolha dos medicamentos que comporo a lista daqueles a serem
distribudos na rede pblica, que deve ser feita com base, por exemplo: (1) na melhor
evidncia farmacolgica-clnica; (2) no perfil dos usurios dos medicamentos; (3) na
sua eficcia, (4) segurana e (5) efetividade; (6) nos requisitos de qualidade dos
frmacos; (7) na comodidade posolgica, (8) nos custo e (9) na disponibilidade no
mercado
15
. Posteriormente, passa-se para o processo de suprimento, que se inicia com a
programao, que deve quantificar o que ser comprado e elaboram-se especificaes
para os medicamentos selecionados, com base em (1) definio de prioridades, (2)
oramento disponvel, (3) condies estruturais do servio, (4) especificidades
administrativas que podem facilitar ou constranger o processo de suprimento, (5) dados
epidemiolgicos atualizados e (6) consumo histrico
16
.
Em resumo, uma poltica de dispensao de medicamentos em um sistema
pblico de sade sustenta-se em trs pontos: lista de medicamentos selecionados,

14
Jornal Estado de So Paulo, p. A 22, 5 de fevereiro de 2005.
15
Maria Auxiliadora Oliveira; Jorge Antnio Zepeda Bermudez; Cludia Garcia Serpa Osorio-de-Castro,
Assistncia Farmacutica e Acesso a Medicamentos. Rio de Janeiro: FIOCRUZ, 2007, p. 15-16.
16
Maria Auxiliadora Oliveira; Jorge Antnio Zepeda Bermudez; Cludia Garcia Serpa Osorio-de-Castro,
Assistncia Farmacutica e Acesso a Medicamentos, p.16
15

legislao vigente e oramento disponvel
17
. Alm da segurana para o usurio, a
existncia de inmeros critrios a serem observados na poltica de distribuio de
medicamentos decorre da restrio de recursos. Se os recursos so escassos, deve-se
buscar critrios mdico-cientficos e econmicos para decidir como a alocao de
recursos precisa ser feita.
Frente a tantas questes de alta complexidade que os gestores de sade devem
enfrentar para viabilizar uma poltica de medicamentos, como justificar que uma grande
quantidade de decises judiciais possa determinar como parcela do oramento deve ser
gasta, sobrepondo-se a decises feitas pelos gestores pblicos?


1.2. Falta de legitimidade
18
dos juzes para alocarem recursos escassos

Outro argumento bastante utilizado contra a judicializao da sade aquele
segundo o qual dentro de um Estado democrtico indispensvel que decises sobre
alocao de recursos sejam tomadas em processos nos quais esteja garantida a
participao e a contestao pblicas
19
.
Assim, as decises de alocao de recursos deveriam ser reservadas para os
poderes polticos, pois estes foram democraticamente eleitos pelo povo para tanto e
esto sujeitos accountability
20
, principalmente nas eleies peridicas, o que no
ocorre com os membros do Poder Judicirio.
Participao e contestao so importantes para legitimar as decises
governamentais em geral e fundamentais quando se trata de escolhas que envolvem

17
Maria Auxiliadora Oliveira; Jorge Antnio Zepeda Bermudez; Cludia Garcia Serpa Osorio-de-Castro,
Assistncia Farmacutica e Acesso a Medicamentos, p. 23.
18
Para fins deste trabalho, utilizo o conceito de legitimidade no sentido dado por Joshua Cohen, que
afirma que em uma democracia, legitimidade poltica a autorizao para exercer poder estatal que
provm de decises coletivas de membros iguais de uma sociedade que governada por aquele poder
[traduo minha]. Cf. Democracy and Liberty in Jon Elster, Deliberative Democracy, Cambridge:
Cambridge University Press, 1998, p. 185
19
O prprio conceito de democracia, na concepo de Robert Dahl, entendido como um ideal de regime
que permite o direito ampla participao e contestao por parte dos cidados. Cf. Poliarquia:
participao e oposio, So Paulo: Edusp, 2005, p. 29
20
De acordo com Adam Przeworski, Susan C. Stokes e Bernard Manin, governos so accountable se
cidados podem discernir governos representativos e no-representativos, e pode sancion-los
apropriadamente, mantendo em seus cargos aqueles que exercem bem sua tarefa e expulsando aqueles
que no o fazem [traduo minha]. Cf. Democracy, accountability and representation. Cambridge:
Cambridge University Press, 1999, p. 10.
16

questes de poltica pblica e justia distributiva, uma vez que promovem a apropriao
por alguns de bens financiados por toda a sociedade, o que acaba por afetar cada um
diante de todos e todos diante de cada um
21
.
Portanto, a competncia para fazer escolhas de alocao de recursos, que so
eminentemente polticas e distributivas, seria dos rgos polticos representantes do
povo e, por isso, legitimados a decidir por todos a respeito da forma como uma
poltica pblica deve ser conduzida
22
.
Desta forma, os membros do Poder Judicirio - que no foram
democraticamente eleitos pela maioria para tomar decises e no se submetem a
eleies peridicas - no teriam legitimidade democrtica para escolher como uma
parcela dos recursos escassos do poder pblico deve ser gasta, muitas vezes em
detrimento das prioridades j estabelecidas pelo Poder Executivo e Legislativo
democraticamente eleitos
23
. Portanto, quando o juiz concede um medicamento ou
tratamento mdico, ele estaria colocando sua vontade acima da vontade da maioria
manifestada eleitoralmente, funcionando como uma espcie de ponto de veto a decises
tomadas por representantes dessa maioria.
Esses argumentos demonstram bem as dificuldades que podem surgir caso
sejam deixadas ao Judicirio as decises de para quem, quanto e como se alocar os
recursos escassos.
Dentro deste raciocnio, essas decises devem ficar no mbito dos poderes
chamados de polticos, o Executivo e o Legislativo, pois so representantes eleitos pelo
povo para tomarem decises de natureza eminentemente poltica, que se distinguem das
jurdicas porque estas dizem respeito aplicao de regras j feitas, enquanto aquelas se
referem criao de regras que sero aplicadas
24
. Decidir quem dever ter seus direitos

21
Jos Reinaldo de Lima Lopes, Direitos Sociais: teoria e prtica, So Paulo: Mtodo, 2006, p. 171.
22
Este argumento debatido por Jeanne M. Woods, Justiciable social rights as a critique of the liberal
paradigm, Texas International Law Journal. n. 38, 2003, p. 771; Nelson Jobim, ntegra do discurso de
posse do Ministro Nelson Jobim na presidncia do Supremo Tribunal Federal, in Luciano Benetti Timm
(org.), Direito e Economia, So Paulo: IOB Thompson, 2005, p.21; Gustavo Amaral, Direito, Escassez e
Escolha, So Paulo: Renovar, 2001, p. 168.
23
Importa ressaltar que a legitimidade do Judicirio para rever decises polticas e/ou administrativas
questionada no s em matria de direitos sociais. Juan Carlos Bayon, entende que qualquer controle
substancial de constitucionalidade uma deciso antidemocrtica. Cf. Derechos, Democracia y
Constitucin, in Miguel Carbonell, Neoconstitucionalismos , Madrid: Trotta, 2005, p. 214.
24
Esta distino apresentada por Jos Reinaldo de Lima Lopes, Justia e Poder Judicirio ou a virtude
confronta a instituio in Jos Reinaldo de Lima Lopes, Direitos Sociais: teoria e prtica, So Paulo:
Mtodo, 2006, p. 124. Porm, o prprio autor admite que tal distino deve ser revista frente linha cada
vez mais tnue que separa Direito e Poltica.
17

protegidos e em que intensidade papel dos arranjos polticos na democracia. So
decises complicadas, pois no h um critrio nico que possa ser empregado para
todos os casos, o que d a elas um teor nitidamente discricionrio e poltico.
Em resumo, o nvel e os meios de proteo dos direitos de bem-estar deveriam
ser determinados politicamente, por meio do debate sobre o bem comum e sobre as
necessidades mais prementes
25
. Confia-se no processo poltico, no s pela qualidade
decisria, mas tambm pela sua maior legitimidade
26
. Dessa forma, os atores principais
das decises alocativas deveriam ser o Executivo e o Legislativo, de forma que o
controle destas escolhas deve ser poltico e se dar pelo voto popular e pela atuao da
sociedade civil organizada
27
. H, tambm, o receio apontado por Jos Joaquim Gomes
Canotilho de que a tutela judicial do direito sade leve dissoluo do potencial da
ao poltico-democrtica numa curta mentalidade de pretenses subjetivas,
judicialmente acionveis
28
.
Por fim, vale ressaltar que muito embora a falta de legitimidade democrtica e
a falta de conhecimento e informao dos juzes sejam questes que, de fato, possuem
vrios pontos de interseco, optei por separ-las, pois as considero claramente
diferentes. Muitas vezes pode at ocorrer um trade-off entre, de um lado, particpao e,
de outro, necessidade de maior quantidade de informao e conhecimento para se tomar
uma deciso
29
.


1.3. A judicializao da sade e a iniqidade na distribuio de recursos

Alm das crticas judicializao da sade focadas em questionar o
conhecimento dos juzes e a sua legitimidade democrtica para decidir sobre alocao

25
Cass Sunstein, Health-Health Trade-Offs in Cass Sunstein, Free Markets and Social Justice, New
York: Oxford University Press, 1997.
26
Maria Paula Dallari Bucci, Polticas Pblicas e Direito Administrativo, Revista de Informao
Legislativa, Braslia, v. 34, n. 133, 1997, p.97.
27
Gustavo Amaral, Direito, Escassez e Escolha, So Paulo: Renovar, 2001, p. 206.
28
Jos Joaquim Gomes Canotilho, Constituio dirigente e vinculao do legislador: contribuio para
compreenso das normas constitucionais programticas. Coimbra: Coimbra Editora, 1983, p. 377.
29
Norberto Bobbio afirma que, com o aumento da complexidade das tarefas a serem executadas pelo
Estado, cresce tambm o nmero de questes polticas que requerem competncias tcnicas, o que exige
um nmero maior de especialistas para tomada de deciso, levando a uma tecnocracia que no
entendimento do autor antittica democracia, em que cabe aos cidados a tomada de deciso. Cf. O
Futuro da Democracia, So Paulo: Paz e Terra, 2000, p. 46.
18

de recursos escassos, existem alguns estudos empricos que mostram como a tutela
judicial do direito sade, da forma como acontece atualmente, no gera eqidade na
distribuio dos recursos de sade, pois no beneficia principalmente os mais pobres
30
.
Pelo contrrio, possvel que lhes traga prejuzos, uma vez que uma quantia
significativa dos recursos do Sistema nico de Sade (SUS) usufruda por uma
parcela pequena e j favorecida da populao.
Primeiramente, cabe notar que o gasto pblico com compra de medicamentos
ordenada por via judicial tem crescido muito nos ltimos tempos e seus valores esto
longe de serem inexpressivos. Em 2007, ministro da sade do Brasil, Jos Gomes
Temporo, afirmou que os Estados (...) desembolsam, em mdia, R$ 500 milhes por
ano para cumprimento de decises judiciais
31
. Os gastos com medicamentos do
Ministrio da Sade do Brasil originados por decises judiciais aumentaram 211,4% de
2005 a 2006
32
, e em 2008 alcanou a cifra de R$ 52 milhes em 2008
33
. S no Estado
de So Paulo, o governo gastou 86 milhes de reais para fornecer medicamentos e
tratamentos mdicos em cumprimento de decises judiciais, o que representa 30% do
gasto no programa oficial de remdios de alto custo
34
. A ttulo de comparao, estes R$
86 milhes beneficiaram 10 mil pacientes, enquanto o gasto governamental de R$ 284
milhes no programa dos medicamentos mais caros disponibilizados pelo SUS
beneficia 250 mil pessoas
35
.
No Estado de So Paulo, frente grande quantidade de ordens judiciais contra
a Secretaria Estadual de Sade, criou-se uma farmcia especialmente para atender
pacientes que obtiveram uma deciso judicial favorvel concedendo um medicamento
ou insumo relacionado sade, denominada Farmcia de Assistncia Judicial.

30
Para fins deste trabalho, opto pelo conceito de pobreza adotado pelo Comit das Naes Unidas sobre
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais em declarao de 4 de maio de 2001, que a define como
condio humana caracterizada por privao contnua ou crnica de recursos, capacidades, escolhas,
segurana e poder necessrios para gozar de padro adequado de vida e de outros direitos civis, culturais,
econmicos, polticos e sociais. Cf. http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/E.C.12.2001.10.En.
31
Folha de S. Paulo, 19 de outubro de 2007, Temporo acusa Justia de tomar 'lugar dos mdicos',
Disponvel em <http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u337955.shtml>. Acesso em 25 de
novembro, 2007.
32
Idem.
33
Folha de S. Paulo, Triplicam as aes judiciais para obter medicamentos, C9, 9 de janeiro de 2009.
34
Folha de S. Paulo, 3 de outubro de 2005, Estados tentam barrar remdio via Justia. Disponvel em <
http://www.sistemas.aids.gov.br/imprensa/Noticias.asp?NOTCod=67274>. Acesso em 25 de novembro,
2007
35
Idem.
19

Cabe adicionar que a judicializao da sade no se limita ao fornecimento de
medicamentos. Gastos judicialmente ordenados com outros bens e servios de sade
devem ser computados, bem como os valores despendidos pelo Estado com processo
judicial e para cumprimento espontneo de uma demanda frente ameaa de um
processo judicial.
Se a comparao for feita com polticas de assistncia bsica, as diferenas so
ainda maiores. O Programa de Sade da Famlia do Ministrio da Sade (PSF), cuja
funo fornecer educao, preveno e ateno bsica para a populao o que inclui,
entre outros, aplicao de vacinas, aes mdicas bsicas, aes em odontologia,
procedimentos em vigilncia sanitria, controle de tuberculose, hansenase, hipertenso
e diabete, alm de cuidados com sade da mulher e da criana tem o custo mensal de
cerca de R$5,00 por pessoa assistida por uma equipe bsica (constituda de um mdico,
um enfermeiro, um auxiliar de enfermagem e de quatro agentes comunitrios de sade),
o que corresponde a um custo de R$ 18 mil ao ms por equipe
36
.
Uma vez mostrado o volume de gastos gerados pela judicializao da sade,
passemos agora questo de quem so as pessoas que usam o Judicirio para conseguir
medicamentos.
Fabola Vieira e Paola Zucchi
37
analisaram aes judiciais com pedido de
fornecimento de medicamentos movidos por cidados contra a Secretaria Municipal de
Sade de So Paulo, durante o ano de 2005, e concluram que a maioria dos pacientes
foram representados por advogados privados (54%) e moram nas reas do municpio
com menor grau de excluso (63%), o que, para as autoras, indica iniqidade na
distribuio de recursos.
Outro dado importante dessa pesquisa que 75% dos gastos gerados pelas
aes judiciais pesquisadas foram para aquisio de antineoplsicos, que
corresponderam a apenas 7,5% da totalidade dos itens solicitados, sendo que dois destes
antineoplsicos no estavam registrados no Brasil. Ou seja, no apenas comparando
aqueles que se beneficiam de aes judiciais e aqueles que no tm acesso Justia
que se percebe existncia de injustia na distribuio de recursos. Mesmo se olharmos

36
Brasil, Ministrio da Sade, Determinao e avaliao do custo do Programa de Sade da Famlia
PSF, Consrcio FGV-EPOS, 2001.
37
Fabiola Sulpino Vieira; Paola Zucchi, Distores causadas pelas aes judiciais poltica de
medicamentos no Brasil, Revista de Sade Pblica, 41(2), 2007, pp. 214-222.
20

apenas para os beneficirios da judicializao da sade, os nmeros apontam para uma
grande concentrao dos gastos com cumprimento de ordens judiciais para beneficiar
uma parcela pequena de cidados.
Fernanda Terrazas
38
, por meio de entrevistas realizadas com pessoas que vo
buscar medicamentos na Farmcia de Ao Judicial uma estrutura fsica montada pela
Secretaria de Sade do Estado de So Paulo para atender pessoas que recebem
medicamentos cujo fornecimento foi ordenado por via judicial mapeou a condio
socioeconmica das pessoas que conseguiram medicamentos por meio de uma ao
judicial. Dentre as concluses que os dados obtidos pela pesquisa, destaco:
1) 60,63% dos solicitantes tiveram a prescrio do medicamento proveniente
de estabelecimento de sade privado; 26,25% tiveram atendimento em
estabelecimentos do SUS-Referncia, que so normalmente ligados a
alguma instituio de ensino superior e que se distinguem dos demais
estabelecimentos do SUS por oferecerem, em regra, servios considerados
de excelncia e por serem de acesso mais restrito; somente 13,13% dos
entrevistados so provenientes dos servios pblicos de sade ordinrios,
ou seja, que atendem maioria da populao e no so centros de
referncia.
2) 60% dos beneficiados tiveram ao proposta por servios particulares de
advogados (38,75%) ou associaes/ONGs (21,25%); 28,75% pela
Procuradoria de Assistncia Judiciria
39
; apenas 1,88% pelo Ministrio
Pblico; e 9,38% por outros meios.
3) Em relao aos que tiveram ao proposta por associaes/ONGs, muitos
nunca haviam freqentado a instituio e, em alguns casos, nem mesmo
sabiam informar o nome da associao/ONG que lhes prestou assistncia
jurdica. Na grande maioria dos casos, esses servios foram prestados
gratuitamente. Cumpre, tambm, notar que, dos casos patrocinados por

38
Fernanda Terrazas, O poder Judicirio como voz institucional dos pobres: o caso das demandas
judiciais por medicamentos. Dissertao apresentada na Faculdade de Direito da USP como requisito
parcial obteno do grau de Mestre. So Paulo, Universidade de So Paulo, 2008.
39
A Procuradoria de Assistncia Judiciria rgo integrante da Procuradoria Geral de Justia de So
Paulo e, at a criao da Defensoria Pblica em So Paulo, em 2006, era o nico rgo que prestava
assistncia jurdica gratuita.
21

associaes/ONGs, 80% referiam-se apenas a duas doenas (para artrite e
oncolgicos), o que indica uma atuao bastante focada por parte delas.
4) Em relao renda dos entrevistados, a autora identificou dois grupos:
um primeiro, de baixa renda, proveniente do SUS e assistido pela
Procuradoria de Assistncia Judiciria, que requisita geralmente material
de enfermagem e remdios mais simples, mas que aparece tambm nas
aes com pedidos de medicamentos para diabetes. O segundo grupo
formado por pessoas de renda mais elevada, provenientes da rede privada
de sade, assessorados por advogados particulares e que solicitam
remdios de custos mais elevados (dos medicamentos oncolgicos, a
prescrio foi feita em hospital particular em 84,38% dos casos) e
insulinas mais modernas para diabetes.

A concluso a que esta pesquisa chegou que so os cidados privilegiados
que fazem uso do Judicirio para conseguir medicamentos. So as pessoas com
melhores condies scio-econmicas que conseguem usar o Judicirio para intervir na
poltica pblica de fornecimento de medicamentos. Segundo a prpria autora da
pesquisa:
A judicializao dos direitos sociais (...) serve aos interesses de grupos j
includos e bem representados no processo democrtico, que utilizam o
Judicirio como mais um locus onde conseguem impor seus interesses e v-
los concretizados, em detrimento daqueles a quem supostamente o Judicirio
deveria dar mais visibilidade e proteo (...). Em suma, o Judicirio, ao forar
o deslocamento de recursos das polticas pblicas universais para a satisfao
de alguns poucos interesses individuais, acaba contribuindo com o acesso
desigual aos bens pblicos que, conforme a premissa que motivou essa
pesquisa, era o que ele deveria atenuar.

Porm, os dados apresentados por essas pesquisas, embora esclarecedores,
devem ser avaliados com cautela. Uma pesquisa conduzida por Ana Mrcia Messender
et al., analisando a realidade das aes judiciais com pedido de medicamento no Estado
do Rio de Janeiro aponta para dados diferentes. A sua amostra aponta que 53,5% das
aes propostas contra o Estado do Rio de Janeiro foram conduzidas por defensoria
pblica e apenas 16% dos demandantes provinham de mdicos particulares ou hospitais
22

sem convnio com o SUS
40
. Duas hipteses, no mutuamente excludentes, podem ser
levantadas para explicar a disparidade entre essa pesquisa e as duas anteriormente
citadas: (1) a realidade da judicializao da sade no Estado do Rio de Janeiro muito
diferente se comparada com So Paulo e (2) a pesquisa de Ana Messender et al. analisa
um perodo anterior, que vai de 1991 at 2002, o que pode indicar o maior uso do
Judicirio por pessoas provenientes do sistema suplementar de sade e assistido por
advogados privados para demandar medicamentos nos anos mais recentes. Infelizmente,
ser impossvel testar essas hipteses neste trabalho.


1.4. Concluso do captulo

Este captulo objetivou mostrar as principais crticas em relao
judicializao da sade, quais sejam: os juzes no possuem informao nem
legitimidade democrtica para alocar recursos escassos e fazer as escolhas trgicas, e
a judicializao da sade, da forma como ocorre atualmente, gera injustia social, ou
agrava a injustia existente, uma vez que h pesquisas consistentes que indicam que
apenas uma minoria se beneficia e aqueles que possuem maior renda acabam se
apropriando de mais recursos pblicos da sade por meio das aes judiciais.
Percebe-se, nestas crticas, uma maior confiana no processo poltico para
alocao de recursos escassos, o que aparentemente pouco compatvel com a
judicializao da sade. A falta de legitimidade, informao e conhecimento do
Judicirio para tratar deste tipo de caso gera ceticismo em relao s potencialidades da
judicializao da sade para concretizar os direitos sociais. Virglio Afonso da Silva,
por exemplo, acredita que a implementao dos direitos sociais, assim como ocorreu
com os direitos civis e polticos, deve ser uma conquista da sociedade civil realizada por
meios polticos
41
. Posicionamento semelhante o de J.J. Gomes Canotilho, para quem

40
Ana Maria Messeder et. Al., Mandados judiciais como ferramentas para garantia do acesso a
medicamentos no setor pblico: a experincia do Estado do Rio de Janeiro, Brasil, Cadernos de Sade
Pblica, 21 (2), p. 527 e 530.
41
Virglio Afonso da Silva, Taking from the poor to give to the rich: the individualistic enforcement of
social rights. Acesso em
http://www.enelsyn.gr/papers/w13/Paper%20by%20Prof.%20Virgilio%20Afonso%20da%20Silva.pdf.
23

a efetivao dos direitos sociais deve se dar pela intensificao de participao
democrtica na poltica dos direitos fundamentais
42
.
Muito embora todas essas crticas sejam pertinentes, entendo que elas no
sejam suficientes para excluir a atuao do Judicirio frente ao direito sade, pois
dependendo da forma como ela ocorrer, ao contrrio de ser antidemocrtica e gerar
desigualdade social, a proteo judicial do direito sade pode ser uma forma legtima
de participao e contestao democrtica dos menos favorecidos.
No captulo seguinte tentarei mostrar a importncia da participao
democrtica nas polticas pblicas de sade e que o Judicirio pode ser uma instituio
importante para que ela ocorra e, por essa razo, deve ser uma via sempre aberta aos
cidados.

42
Jos Joaquim Gomes Canotilho, Constituio dirigente e vinculao do legislador: contribuio para
compreenso das normas constitucionais programticas. Coimbra, Coimbra Editora, 1983, p. 377.
24


2. Participao democrtica nas polticas de sade

Conforme visto no primeiro captulo, em um Estado Democrtico de Direito
indispensvel que decises de alocao de recursos, para serem legtimas, sejam
tomadas em processos de deliberao nos quais esteja garantida a participao e a
contestao pblica. Escolhas que envolvam justia distributiva e alocao de recursos
escassos possuem um carter multilateral, pois dizem respeito apropriao por alguns
de bens financiados por toda a sociedade, o que refora a importncia da participao
democrtica na tomada destas decises. Neste sentido, a democratizao essencial
para legitimar as escolhas em que se alocam recursos comuns da sociedade e que
possuem um carter de tragicidade, no sentido trabalhado por Calabresi e Bobbit
43
.
Alm de trazer maior legitimidade para as decises, um processo democrtico
de deciso permite a manifestao dos interesses tanto daqueles que contribuem quanto
daqueles que se beneficiam, ou no, da rede de solidariedade social, alm de promover
um dilogo entre a sociedade civil e o Estado, responsvel pela execuo daquilo que
foi decidido democraticamente.
Desta forma, a possibilidade de participao e contestao em uma poltica
pblica faz com que ela se torne tambm mais efetiva e eficiente para os maiores
interessados nela, por meio de cobrana, fiscalizao e troca de conhecimentos.
Ligando a importncia da participao democrtica com o resultado das
polticas pblicas, Amartya Sen defende que as liberdades civis e polticas, alm de
possurem um valor intrnseco, proporcionam s pessoas a oportunidade de chamar a
ateno eficazmente para suas necessidades e exigir a ao pblica apropriada
44
. De
acordo com o autor, a resposta do governo ao sofrimento do povo freqentemente
depende da presso exercida sobre esse governo, e, neste ponto, o exerccio dos direitos
polticos e civis (votar, criticar, protestar etc.) pode realmente fazer a diferena.

43
Guido Calabresi; Philip Bobbit, Tragic Choices, New York: W.W. Norton Company, 1978, p. 18.
44
Amartya Sen, Desenvolvimento como Liberdade. So Paulo: Companhia das Letras, 2000, p. 178.
25

Se estiver correta a hiptese de que a efetivao dos direitos guarda relao
com a participao democrtica na sua poltica
45
, a participao democrtica tambm
fundamental para a existncia de boas polticas pblicas em matria de direitos sociais.
Portanto, o tema da participao democrtica especialmente importante para
os menos favorecidos, pois so eles que possuem as maiores carncias em termos de
direitos sociais.
A participao democrtica ser analisada neste trabalho pela observao de
algumas instituies existentes desenhadas para promov-la. Parto da premissa de que
sociedades justas so baseadas no no anncio de amplos princpios, mas no papel da
participao democrtica no desenho de reais processos institucionais em que decises
sobre polticas pblicas relativas a quem deve ter o qu, quando e como so tomadas.
Como afirma Neil Komesar, a Justia forjada na frma da escolha institucional
46
.


2.1. Democracia representativa e participao democrtica

Amartya Sen d como exemplo de instituio onde essa participao pode se
manifestar e surtir efeito a democracia representativa por meio de eleies peridicas.
Isso porque os dirigentes polticos que precisam enfrentar a crtica do povo e buscar seu
apoio nas eleies tm os incentivos para ouvir suas necessidades
47
.
Dentro da perspectiva da democracia representativa, conforme visto no
primeiro captulo deste trabalho, a judicializao da sade vista por alguns autores
com muitas reservas e descrena nas suas possibilidades, pois acreditam no processo
poltico para concretizar direitos sociais. Estes consideram o Judicirio uma instncia
insuficientemente democrtica para decidir sobre alocao de recursos escassos porque
os juzes no so eleitos e no so avaliados em eleies peridicas.
Contudo, acredito que uma concepo de democracia e participao restrita
representao escolhida pelos cidados por meio de eleies peridicas limitada.

45
Jos Joaquim Gomes Canotilho, Constituio dirigente e vinculao do legislador: contribuio para
compreenso das normas constitucionais programticas. Coimbra: Coimbra Editora, 1983, p. 377.
46
Neil K. Komesar, Imperfect Alternatives: choosing institutions in Law, Economics and Public Policy,
Chicago: Chicago University Press, p. 48.
47
Cf. Amartya Sen, Desenvolvimento como Liberdade. So Paulo: Companhia das Letras, 2000, p 180. O
autor d como exemplo o fato de que em pases de regime democrtico e imprensa livre, o povo nunca
sofreu fome coletiva.
26

Embora a associao democracia/representatividade seja correta, uma vez que
dificilmente pode haver um sistema de governo no mundo atual que possa ser chamado
de democrtico sem contar com algum grau de representatividade, acredito que h
necessidade da existncia de outros espaos institucionais nos quais a participao e a
deliberao dos cidados no processo decisrio de polticas pblicas possam ocorrer.
Embora a democracia representativa permita a premiao e a punio dos
eleitos por parte dos eleitores, ela nem sempre garante que aqueles que so afetados por
algumas decises em matria de polticas pblicas possam se manifestar e, de fato, ter
alguma participao nas tomadas de deciso. Pode-se dizer que h dificuldade de se
punir ou premiar um poltico em razo da qualidade de uma poltica pblica
determinada, uma vez que as razes que determinam um voto so difceis de se
identificar e extrapolam o julgamento da populao com relao a uma s poltica. Esse
julgamento torna-se ainda mais complicado se pensarmos que uma poltica pblica
divide-se em vrias fases: identificao de uma questo, estabelecimento de uma
agenda, formulao da poltica, adoo da poltica, implementao da poltica e sua
avaliao
48
, o que dificulta a leitura, tanto por parte do eleitor quanto do eleito, daquilo
que efetivamente se est punindo ou premiando.
Alm do mais, a democracia representativa no impede que desigualdades
econmicas reflitam-se em desigualdades na capacidade de influir em decises
polticas. Nem sempre os polticos competiro por votos oferecendo polticas que
melhorem a vida dos menos favorecidos. E, dentre as razes para isso, vale citar alguns
exemplos: (1) a dependncia dos polticos de contribuies para suas campanhas
49
; (2) a
influncia de grupos de interesse organizados
50
, o que inclui, por exemplo, lobbying,
barganha por trs dos bastidores, propaganda e informao, e relacionamentos
privilegiados
51
; (3) o medo dos governantes de que polticas altamente distributivas

48
Stella Z Theodoulou, Making Public Policy, in Stella Z. Theodoulou; Matthew A. Cahn (ed.), Public
Policy: the essential reading, New Jersey: Prentice Hall, 1995, p. 86
49
Ian Shapiro, The State of Democratic Theory, Princeton: Princeton University Press, 2003, p. 108.
50
Para maior aprofundamento sobre o debate a respeito do papel dos grupos de interesse e a sua possvel
atuao a favor dos interesses de grupos j favorecidos ver, Ian Shapiro, The State of Democratic Theory,
Princeton: Princeton University Press, 2003, p. 111; Joseph Lapalombara, Interesses e presses
polticas, in Joseph Lapalombara, A Poltica no Interior das Naes, Braslia: Editora da UnB, 1982, p.
329; Robert Salisbury, Interes groups, in N. Polsby; F. Greenstein (orgs.), Handbook of Political
Science, v. 4, Boston: Addison-Wesley Publishing Company, 1975, p. 221-223; Mauro Cappelletti, Juizes
Legisladores?, Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1999, p. 94.
51
Joseph Lapalombara, Interesses e presses polticas in Joseph Lapalombara, A Poltica no Interior
das Naes, Braslia: Editora da UnB, 1982, p. 310-323.
27

levem fuga de capital e crises econmicas
52
; (4) a classe de origem dos polticos,
normalmente provenientes das elites, que esperam uma atuao do Estado diferente
daquela desejada pelos menos favorecidos; (5) a preferncia, ditada pela dinmica da
disputa eleitoral, por polticas de impacto imediato e com apelo miditico ao invs de
programas eficientes de longo prazo; (6) raras medidas de sano sobre os
representantes que atuam de modo que seus eleitores consideram inadequado
53
; (7)
limitao de informao do eleitor em relao atuao dos representantes
54
e das
questes polticas em debate; (8) desconfiana dos cidados nas instituies
democrticas, com o descrdito dos partidos polticos, casas legislativas e processos
eleitorais
55
, o que implica menor engajamento poltico da populao e se reflete na
menor capacidade, principalmente entre aqueles que possuem menos informao e
renda, de se organizar, fiscalizar e pressionar seus representantes.
Constata-se, ento, um dficit na representao dos interesses dos setores
menos favorecidos e com maior vulnerabilidade social no sistema poltico, quando
comparados com os setores economicamente mais prsperos
56
. A mera possibilidade de
votar nas eleies para os representantes dos poderes polticos no garante que todos os
interesses sejam igualmente considerados.
Alm do mais, as decises envolvendo polticas pblicas no so tomadas
apenas pelos representantes do povo ou pessoas indicadas por esses representantes, mas
tambm pela burocracia formada, em regra, por funcionrios de carreira no eleitos
57
.
Em relao burocracia, pode-se exemplificar como problemas (1) o fato de no

52
Ian Shapiro, The State of Democratic Theory, p. 106.
53
Roberto Gargarella, Crisis de representacin y constituciones contramayoritarias, Isonoma: Revista
de Teora y Filosofa del Derecho, n. 2, 1995, p. 90.
54
Roberto Gargarella, Full Representation, Deliberation, and Impartiality, in Jon Elster, Deliberative
Democracy, Cambridge: Cambridge University Press, 1998, p. 272.
55
Celso Fernandes Campilongo, Os desafios do Judicirio: um enquadramento terico, in Jos Eduardo
Faria (org.), Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia, So Paulo: Malheiros, 1994, p. 32; Moiss,
Jos lvaro, A desconfiana nas instituies democrticas, Opinio Pblica, v.11, n. 1, 2005.
56
Boaventura de Souza Santos; Leonardo Avitzer, Introduo: para ampliar o cnone democrtico, in
Boaventura de Souza Santos (org.), Democratizar a Democracia: os caminhos da democracia
participativa, Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2002, p. 54.
57
Sobre a fora que exerce a burocracia no rumo que as polticas pblicas de sade tomam no Brasil ver
Marta Arretche, A poltica da poltica de sade no Brasil, in Lima, Nsia Trindade (org.), Sade e
Democracia: histria e perspectiva do SUS. Rio de Janeiro: Editora FIOCRUZ: 2005; Vera Schattan P.
Coelho, Interesses e instituies na poltica de sade, Revista Brasileira de Cincias Sociais, 37, 1998,
p. 115-128. fora que exerce a burocracia no rumo que as polticas pblicas de sade tomam no Brasil.
28

possurem ndice de performance facilmente identificvel
58
; (2) pouca publicidade em
relao forma como so tomadas as decises
59
; (3) corpo de funcionrios insulados de
controle democrtico; (4) o risco de burocratas e clientes formarem coalizes poderosas,
conseqentemente compondo um grupo de interesse capaz de efetuar decises
polticas
60
. Embora a burocracia tenha sua existncia fundamentada na sua capacidade
tcnica, isso no garante a responsividade desses funcionrios aos interesses da
populao. Percebe-se aqui novamente o trade-off entre participao e a necessidade de
conhecimento e informao tcnica na alocao de recursos.
Neste diapaso, deve-se, talvez, repensar o prprio conceito de accountability
usado no incio deste trabalho (controle democrtico por meio de eleies peridicas,
em que se pode manter ou expulsar um determinado representante) e ampli-lo para um
conceito mais amplo de controle de instituies polticas por meio da participao em
processos decisrios de polticas pblicas.
Alm da possibilidade de se manter ou retirar algum do poder, mecanismos de
accountability podem ser importantes para mediar relao entre usurio, provedores e
gestores. E para que isso ocorra importante que se aumente a participao de grupos
marginalizados
61
.
Portanto, considero que o fato de Executivo e Legislativo serem eleitos pelo
povo e de o Executivo possuir melhor conhecimento da relao entre escassez de
recursos e o conjunto das necessidades que estes recursos devem atender no parece
suficiente para afirmar, sem maiores problemas, que a escolha de canalizao de
recursos pblicos feita por esses poderes levar a uma formulao e gesto
democrticas das polticas pblicas em matria de direito sociais.
Paulo Todescan Lessa Mattos defende a tese de que a dcada de 90 foi um
perodo de reconfigurao das relaes entre os poderes (Executivo, Legislativo e
Judicirio) e das relaes entre Estado e sociedade civil. Houve uma valorizao da
sociedade civil e da esfera pblica como elementos constitutivos da democracia e,
assim, das condies de legitimidade de polticas pblicas. Faz-se necessrio, portanto,

58
Nicholas Mercuro; Steven G. Medema. Economics and the Law: from Posner to post-modernism. New
Jersey: Princeton University Press, 1999, p. 94.
59
Nicholas Mercuro; Steven G. Medema. Economics and the Law: from Posner to post-modernism, p. 94.
60
Nicholas Mercuro; Steven G. Medema. Economics and the Law: from Posner to post-modernism, p. 94.
61
Asha George, Accountability in health services: transforming relationships and contexts, Harvard
Center for Population and Development Studies, Working Paper Series, 13(1), 2003, p. 11.
29

novas arenas decisrias em matria de polticas pblicas, no limitadas, porm
conectadas, ao processo de barganha poltico-eleitoral caracterstico do eixo de
circulao de poder polticos (Administrao Direta - Poder Legislativo)
62
.
No prximo sub-item, estudarei uma dessas novas arenas criadas para permitir
maior participao nas polticas de sade, os Conselhos de Sade, e farei uma avaliao
com base na literatura que analisa sua atuao e os grupos que deles participam.


2.2. Conselhos de sade e participao democrtica

No que tange especificamente s polticas de sade, a Constituio Federal de
1988 atentou para a importncia da participao democrtica a ponto de coloc-la como
um dos princpios sobre os quais se alicera o sistema pblico de sade. Alm dos j
citados princpios da universalidade, integralidade e eqidade na sade, est
constitucionalizado tambm o princpio da participao da comunidade (art. 198, III).
Cabe frisar que a participao, antes de ser um produto do texto constitucional, foi um
fator muito importante para a prpria constitucionalizao do direito sade e de um
sistema universal de sade, uma conquista dos movimentos sociais de base e do
movimento sanitarista
63
.
A prpria Constituio Federal e a Lei Federal 8.142/90 fizeram a opo por
uma democracia que, alm do sistema de representao por meio de eleies peridicas,
busca ampliar-se por meio da criao de espaos onde a participao e a deliberao
possam ocorrer mais efetivamente nas polticas de sade. Para institucionalizar a
participao democrtica nas polticas pblicas de sade no Brasil, foram criados os
Conselhos de Sade pela Lei Federal 8.142/90
64
, que so espaos de deliberao e

62
Paulo Todescan Lessa Mattos, Regulao econmica e social, accountability e demoracia: contexto e
perspectivas do debate, Revisa Direito GV, especial 1, 2005.
63
Eleutrio Rodriguez Neto, Sade: promessas e limites da Constituio, Rio de Janeiro: Editora
FIOCRUZ, 2003, p.33-52; Marta Arretche, A poltica da poltica de sade no Brasil, in Nsia Trindade
Lima (org.), Sade e Democracia: histria e perspectiva do SUS, Rio de Janeiro: Editora Fiocruz, 2005,
p. 290.
64
A lei 8.142 institucionalizou tambm as Conferncias de Sade. Embora sejam espaos importantes de
participao da comunidade, por razo de escopo do trabalho opto por no analis-lo. Para conhecer
melhor as Conferncias de Sade e a sua importncia, ver
http://portal.saude.gov.br/portal/saude/cidadao/area.cfm?id_area=1041.
30

participao integrantes da prpria engenharia-poltico-institucional
65
do sistema
pblico de sade, e que pretendem democratizar as decises neste setor por, idealmente,
permitir que o cidado comum, sem expertise e a um baixo custo, participe das decises
sobre polticas pblicas de sade
66
. A Lei 8.142 d a estes Conselhos a funo de
formular estratgias e controlar a execuo das polticas de sade (art. 1, 2), alm de
ser um corpo consultivo que traz propostas da populao aos governos.
Existem Conselhos em mbito nacional, estadual e municipal, e a participao
neles deve ser dividida da seguinte maneira: 50% entidades de usurios, 25% entidades
de trabalhadores da sade; 25% governo e prestadores de servios conveniados. Em um
levantamento de 2004, contabilizam-se mais de 5.500 Conselhos de Sade no Brasil
67
.
Com base na literatura que estuda os Conselhos de Sade, procurarei refletir a
respeito da capacidade desses conselhos de serem espaos de participao democrtica
complementares s eleies representativas, principalmente para os menos favorecidos.
Vera Coelho, em anlise dos Conselhos de Sade no municpio de So Paulo
68
,
aponta que a divulgao das eleies para os Conselhos so muito restritas e
normalmente so informadas apenas s associaes e aos movimentos populares
conhecidos pelos gestores de sade. Embora seja grande a participao de pessoas com
baixa escolaridade e renda, acabam participando principalmente aqueles grupos que j
possuem vnculos com atores estatais, o que a autora chama de excludos
organizados, preterindo aqueles que no possuem esses vnculos. Na poca de seu
estudo, a Prefeitura de So Paulo era governada pelo Partido dos Trabalhadores e,
dentre os 30 representantes dos usurios, 20 haviam votado ou tinham ligao com esse
partido e trs com o Partido Comunista do Brasil, aliado do governo
69
.

65
Maria Eliana Labra, Conselhos de Sade: dilemas, avanos e desafios, in Nsia Trindade Lima (org.),
Sade e Democracia: histria e perspectiva do SUS, Rio de Janeiro: Editora Fiocruz, 2005.
66
Vera Schattan P. Coelho, Democratizao dos Conselhos de Sade, Novos Estudos CEBRAP, n. 78,
2007, p. 82.
67
Vera Schattan P. Coelho, Conselhos de Sade enquanto instituies polticas: o que est faltando?, in
Vera Schattan P. Coelho; Marcos Nobre (org.), Participao e Deliberao: teoria democrtica e
experincias institucionais no Brasil contemporneo. So Paulo: 34, 2004, p. 255.
68
Em So Paulo h o Conselho Municipal de sade, 31 conselhos gestores de sade e 321 conselhos de
unidade que funcionam nos equipamentos de sade. Cf. Vera Schattan P. Coelho, Conselhos de sade
enquanto instituies polticas: o que est faltando?, in Vera Schattan P. Coelho e Marcos Nobre (org.),
Participao e Deliberao: teoria democrtica e experincias institucionais no Brasil contemporneo.
So Paulo: 34, 2004, p. 258.
69
Vera Schattan P. Coelho, Conselhos de sade enquanto instituies polticas: o que est faltando?, in
Vera Schattan P. Coelho e Marcos Nobre (org.), Participao e Deliberao: teoria democrtica e
experincias institucionais no Brasil contemporneo. So Paulo: 34, 2004.
31

Outro problema apontado pela autora a falta de recursos polticos dos
Conselhos para vocalizarem suas demandas, o que lhes d um papel ainda pouco
relevante no processo poltico para definio da poltica de sade
70
. Posies do
prefeito ou do secretrio de sade tendem a prevalecer sobre as dos conselhos.
Em outro trabalho, a mesma pesquisadora aponta que o sucesso dos Conselhos
como espao de participao dos menos favorecidos e desempenhar papel significativo
na definio de polticas pblicas depende da conjuno de fatores nem sempre
presentes como: (1) mobilizao e organizao da sociedade civil; (2)
comprometimento das autoridades com projeto participativo; (3) desenho institucional
aberto participao mais plural
71
.
Maria Eliana Labra
72
, com base nos relatrios finais da 11 e 12 Conferncia
Nacional de Sade, aponta, entre outras coisas, para (1) falta de representatividade dos
conselheiros, muitas vezes indicados clientelisticamente, (2) pouca informao da
populao sobre os Conselhos, que leva a uma baixa adeso e envolvimento da
populao, e (3) crticas aos secretrios de sade, que no discutem o oramento, no
prestam contas da execuo da poltica aos conselheiros, no acatam as resolues do
colegiado, definem previamente ou manipulam a pauta de discusso, impem decises
com fundamentos tecnocrticos, evitam discusses de teor poltico, cooptam
conselheiros ou lideranas comunitrias com tticas clientelsticas.
Sem diminuir a importncia dos conselhos de sade, importante frisar os seus
limites atuais, quais sejam: (1) alta incluso de grupos vinculados aos gestores pblicos
de sade; (2) excluso de grupos no organizados, o que atinge especialmente os
usurios em geral, que possuem demandas difusas, ao contrrio de portadores de
patologias ou deficincias
73
; (3) excluso de grupos organizados sem vnculos polticos;
(4) dvidas quanto legitimidade da representao da sociedade civil no conselho, uma
vez que o processo de escolha dos representantes no transparente; (5) nem sempre o
produto das deliberaes nos conselhos acatado pelos governantes, que podem usar

70
Vera Schattan P. Coelho, Conselhos de sade enquanto instituies polticas: o que est faltando?, in
Vera Schattan P. Coelho e Marcos Nobre (org.), Participao e Deliberao: teoria democrtica e
experincias institucionais no Brasil contemporneo. So Paulo: 34, 2004, pp. 261-262.
71
Vera Schattan P. Coelho, Democratizao dos Conselhos de Sade, Novos Estudos CEBRAP, 78,
2007.
72
Maria Eliana Labra, Conselhos de Sade: dilemas, avanos e desafios in Nsia Trindade Lima (org.),
Sade e Democracia: histria e perspectiva do SUS, Rio de Janeiro: Editora Fiocruz, 2005, p. 371-372.
73
Maria Eliana Labra, Conselhos de Sade: dilemas, avanos e desafios in Nsia Trindade Lima (org.),
Sade e Democracia: histria e perspectiva do SUS, Rio de Janeiro: Editora Fiocruz, 2005, p. 374
32

diversos artifcios para controlar os outros conselheiros e no ter o conselho contra a
gesto pblica.
Alm do mais, assim como nas instncias de democracia representativa, mesmo
se os conselhos funcionassem sem nenhuma dessas imperfeies, ainda haveria o
problema de que, dada a pluralidade de interesses, nem todos os grupos poderiam se
fazer representar.
Pode-se tambm aferir desses trabalhos que a mera existncia de instituies
formalmente criadas para assegurar a ampla participao da populao no suficiente
para garantir que essa participao ocorra.
Dessa forma, podemos concluir que mtodos participativos no so
automaticamente inclusivos, eles podem refletir ou aumentar divises sociais
preexistentes na comunidade
74
. Os conselhos, por mais que sejam espaos de
participao importante para os menos favorecidos, possuem algumas limitaes.
No sub-item seguinte tentarei analisar se o Judicirio pode ser um espao de
participao complementar democracia representativa e aos conselhos de sade, de
forma a compensar algumas das limitaes que eles apresentam.


2.3. Judicirio e participao democrtica nas polticas pblicas

Ao longo do primeiro captulo deste trabalho apresentei as principais teses e
argumentos contrrios judicializao da sade, quais sejam: (1) os juzes possuem
pouco conhecimento e informao; (2) eles no possuem legitimidade democrtica para
decidir sobre alocao de recursos escassos; e (3) as aes judiciais concedendo
medicamentos ou tratamentos mdicos acabam beneficiando principalmente os j
favorecidos.
Neste segundo captulo, o objetivo apontar que, embora a atuao do
Judicirio apresente inmeras dificuldades, esta no uma caracterstica exclusiva deste
poder. Tanto a representao poltica quanto os foros especficos de participao e
deliberao, ainda que muito importantes, possuem srias limitaes para a participao
dos cidados, principalmente aqueles menos favorecidos e organizados.

74
Asha George, Accountability in health services: transforming relationships and contexts, Harvard
Center for Population and Development Studies, Working Paper Series, 13(1), 2003, p. 10.
33

Pode-se considerar a hiptese de que a debilidade das instituies de
representao democrtica e a deteriorao dos espaos tradicionais de mediao
poltica e social que transferem ao Poder Judicirio um papel mais ativo em matria de
direitos sociais
75
. Alm do mais, a existncia de um Estado com burocracias cada vez
maiores e insuladas de controle democrtico, faz com que o controle sobre a
Administrao pela linguagem de direitos por meio do poder Judicirio seja cada vez
mais atrativo
76
.
No presente item, tento mostrar que, embora sejam vlidas as crticas e
reservas a respeito da judicializao da sade, no se pode deixar de perceber que o
Judicirio pode ter uma funo importante dentro de um Estado Democrtico, e sua
participao eficiente do ponto de vista da cidadania civil e da accountability - em uma
acepo mais ampla - pode significar uma ampliao democrtica para alm dos limites
demarcados pela democracia representativa
77
, inclusive em matria de polticas pblicas
e direitos sociais. Tambm, o Judicirio pode ser um espao em que alguns interesses e
grupos que no participam dos Conselhos de Sade possam se manifestar de forma
efetiva.
Qual seria, ento, o papel que o Judicirio poderia legitimamente exercer em
matria de polticas pblicas concretizadoras de direitos sociais dentro de um Estado
Democrtico de Direito?
Uma primeira tentativa de resposta seria encar-lo como, de acordo com a
terminologia de Robert Alexy
78
, uma instncia de reflexo do processo poltico em
que sua legitimidade est na sua representao argumentativa ao invs de residir na
representao poltica, como o caso dos poderes Legislativo e Executivo.
O Judicirio pode promover um dilogo com a administrao pblica, de forma
que caberia a esta o nus de explicar por que determinada poltica concretizadora de um
direito social no foi implementada ou est sendo mal implementada, se j est

75
Victor Abramovich, Linhas de Trabalho em Direitos Econmicos, Sociais e Culturais: instrumentos e
aliados, in SUR: Revista Internacional de Direitos Humanos, 2(2), 2005, p. 204; Rodrigo Uprimy e
Mauricio Garca-Villegas, Tribunal Constitucional e emancipao social na Colmbia, in Boaventura
de Souza Santos (org.), Democratizar a Democracia: os caminhos da democracia participativa, Rio de
Janeiro: Civilizao Brasileira, 2002, p. 306.
76
Charles Epp, The Rights Revolution: lawyers, activists and Supreme Court in comparative perspective,
Chicago and London: The University of Chicago Press, 1998, p. 16.
77
Cf. Rogrio Bastos Arantes; Fbio Kerche, Judicirio e Democracia no Brasil, Novos Estudos
CEBRAP, n. 54, 1999, p. 31.
78
Robert Alexy, Derechos fundamentales y Estado constitucional democrtico in Miguel Carbonell,
Neoconstitucionalismos , Madrid: Trotta, 2005, p. 39-41.
34

empregando o mximo de seus esforos e recursos em outras reas prioritrias, se
possui informao suficiente a respeito das necessidades existentes, ou se j tem planos
para atender a demanda reclamada
79
.
Esta forma de atuao em que o Judicirio funciona como um espao de
questionamento das decises tomadas pelo Executivo e o fora a uma justificativa e
reavaliao de suas decises e prioridades perfeitamente democrtico se
considerarmos um conceito de democracia mais especfico que aquele apresentado no
comeo deste trabalho. Refiro-me ao conceito de democracia deliberativa, que parte do
pressuposto de que (1) decises pblicas devem ser adotadas depois de um amplo
processo de discusso coletiva e que (2) devem permitir a participao de todos aqueles
potencialmente afetados pela deciso
80
.
Neste aspecto, o Judicirio pode ser um mecanismo importante

para o debate
pblico porque (1) sua funo permite que ele receba reclamaes de todos aqueles
afetados por uma deciso poltica, inclusive aqueles menos favorecidos e
marginalizados do processo poltico
81
, (2) tem poder de exigir justificativas da
Administrao para suas decises, o que enriquece e legitima a discusso pblica pela
entrada de mais atores e novos pontos de vista e (3) as aes judiciais podem indicar ao
governo a necessidade de revisar algumas polticas e a forma como elas esto sendo
implementadas
82
.
Entretanto, tal atuao seguramente mais difcil dentro de um processo
judicial quando se tratar de aes individuais, ainda mais se elas forem acompanhadas
de pedidos liminares. Contudo, parece-me vivel quando se tratar de aes coletivas, em
especial as Aes Civis Pblicas, em que possvel superar a dicotomia
ganhador/perdedor para buscar uma sada que envolva mais dilogo e negociao entre
os poderes.

79
Gerardo Pisarello, Los Derechos Sociales y Sus Garantas, Madrid: Editorial Trotta, 2007, p.101-102.
80
Roberto Gargarella Theories of Democracy, the Judiciary and Social Rights in Roberto Gargarella,
Pilar Domingo e Theunis Roux, 2006, Courts and Social Transformation in New Democracies,
Hampshire: Ashgate, 2006, p. 27.
81
Roberto Gargarella Theories of Democracy, the Judiciary and Social Rights in Roberto Gargarella;
Pilar Domingo; Theunis Roux, 2006, Courts and Social Transformation in New Democracies,
Hampshire: Ashgate, 2006, p. 28.
82
Varun Gauri; Daniel M. Brinks, Introduction in Varun Gauri; Daniel M. Brinks (ed.), Courting
Social Justice: judicial enforcement of social and economic rights in the developing world, Cambridge:
Cambridge University Press, 2008, p. 14.
35

As aes civis pblicas, por exemplo, so antecedidas por uma fase de
inqurito civil em que se abre espao para o dilogo entre as partes e permite tanto
Administrao entender e corrigir sua eventual falha, eventualmente celebrando um
Termo de Ajustamento de Conduta, quanto fornece aos juzes maior quantidade de
informaes e pontos de vista para julgarem.
Outra forma de defender a proteo judicial dos direitos sociais, porm no
descolada da primeira recm analisada, pela constatao de que grupos menos
favorecidos - cujos reclamos no so atendidos por seus representantes polticos e que
no conseguem voz em outras instncias de participao, ou, se conseguem, no logram
sucesso em suas demandas - possam ter no Judicirio um importante canal institucional
para expressar suas demandas ignoradas e colocar em debate as escolhas de prioridades
previamente feitas
83
.
Werneck Vianna e Marcelo Burgos, partindo de um conceito de cidadania
complexa
84
que no se limita ao eixo especializado da representao poltica e que
proporciona outros cenrios de participao na vida pblica , justifica o uso do
Judicirio como um desses cenrios que servem de mdium para a traduo de
questes pertinentes sociabilidade em pontos de agenda pblica
85
. Estes autores, por
meio de pesquisas empricas, tambm apontam que o uso do Poder Judicirio, alm da
funo de proteger direitos, tem o condo de ampliar e diversificar a participao da
sociedade na construo de uma agenda pblica
86
.
A transferncia de algumas decises relativas proteo de direitos para o
Judicirio pode ser bastante valiosa para os menos favorecidos
87
. Este argumento
bastante vlido principalmente para pases de grande desigualdade, como o caso do
Brasil, onde os tribunais podem responder s reclamaes dos menos favorecidos,

83
Roberto Gargarella Theories of Democracy, the Judiciary and Social Rights in Roberto Gargarella,
Pilar Domingo e Theunis Roux, 2006, Courts and Social Transformation in New Democracies,
Hampshire: Ashgate, 2006, p. 28; Cappelletti, Mauro, Juizes Legisladores, Porto Alegre: Srgio Antnio
Fabris Editor, 1999, p. 99; Marius Pieterse, Social Movements, and Rights-based Litigation in South
Africa, Journal of Law and Society, v. 35, n.3, 2008, p. 379.
84
Luiz Werneck Vianna; Marcelo Burgos, Revoluo Processual e Democracia Progressiva in Luiz
Werneck Vianna (org.), A Democracia e os Trs Poderes no Brasil, Belo Horizonte: Editora UFMG, Rio
de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ, 2002, p. 385.
85
Luiz Werneck Vianna; Marcelo Burgos, Revoluo Processual e Democracia Progressiva, p. 372.
86
Luiz Werneck Vianna; Marcelo Burgos, Revoluo Processual e Democracia Progressiva, p. 484.
87
Ronald Dworkin, Uma Questo de Princpios, 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p.31. Importa
ressaltar que o autor usa este argumento para justificar a tutela judicial de direitos individuais, contudo
acreditamos que a mesma lgica, neste caso, tambm sirva para os direitos sociais, embora isso no seja
feito pelo autor.
36

quando estes traduzem uma demanda social em jurdica, trazendo, assim, maior
visibilidade para algumas reivindicaes que seriam sufocadas em uma arena
meramente poltica
88
.
O Comit dos Direitos Econmicos Sociais e Culturais da ONU, no seu
Comentrio Geral n
o
9, expressa um entendimento semelhante ao afirmar que uma
concepo de direitos econmicos, sociais e culturais que lhes nega a proteo pelos
tribunais poderia reduzir drasticamente a capacidade do Judicirio de proteger os
direitos dos grupos mais vulnerveis e menos favorecidos da sociedade
89
.
Um trabalho patrocinado pela Organizao Mundial de Sade (OMS), o Fundo
das Naes Unidas para a Infncia (UNICEF), o Programa das Naes Unidas para o
Desenvolvimento (UNDP) e o Banco Mundial
90
, que trata sobre as doenas
negligenciadas no mundo, aponta para a importncia da atuao do poder Judicirio na
defesa do direito sade dos menos favorecidos na sua luta pelo fornecimento de
medicamentos para combat-las. O conceito de doenas negligenciadas refere-se a
enfermidades que atingem os mais pobres entre os pobres e que so tambm os que
possuem menos poder na sociedade (powerless), alm de marginalizados
91
. As
caractersticas dessa populao negligenciada fazem com que sua voz dificilmente
chegue s instncias polticas de representao, o que torna o Judicirio uma instituio
relevante para a proteo de seu direito sade.
Em algumas situaes, mesmo que os pedidos feitos ao Judicirio no sejam
atendidos, ainda assim pode haver efeitos indiretos positivos na judicializao de
demandas sociais, por potencialmente constranger o poder pblico a firmar acordos fora
do Judicirio e suscitar ou intensificar o debate pblico e criar movimento poltico em
torno da questo
92
.

88
Oscar Vilhena Vieira, A desigualdade e a subverso do Estado de Direito, in SUR: Revista
Internacional de Direitos Humanos, n. 6(4), 2007, p. 49. Gerardo Pisarello, Los Derechos Sociales y Sus
Garantas, Madrid: Editorial Trotta, 2007, p. 93.
89
UNITED NATIONS, Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment 9, The
domestic application of the Covenant, U.N. Doc. E/C.12/1998/24 (1998).
90
Paul Hunt et al., Neglected Diseases: a human right analysis, Special topics in social, economic and
behavioural research report series, n. 6. World Health Organization on behalf of the Special Programme
for Research and Training in Tropical Diseases, 2007.
91
Paul Hunt et al., Neglected diseases: a human right analysis, Special topics in social, economic and
behavioural research report series, n. 6. World Health Organization on behalf of the Special Programme
for Research and Training in Tropical Diseases, 2007, pp. 3-4.
92
Siri Gloppen, Courts and social transformation: an analytical framework in Roberto Gargarella; Pilar
Domingo; Theunis Roux, Courts and Social Transformation in New Democracies, Hampshire: Ashgate,
2006, p. 42.
37

Alm do mais, o Judicirio pode ser uma via relativamente barata ou at
mesmo gratuita para o interessado, quando a ao ajuizada pelo Ministrio Pblico ou
quando seu autor representado por organizaes no governamentais (ONGs) ou por
defensores pblicos.
O baixo custo, somado alta velocidade e eficcia (ligados possibilidade do
uso de liminares), permite tambm que interesses mais difusos e menos organizados
tambm possam se manifestar, dando-lhes um peso e uma publicidade que dificilmente
teriam em outra via institucional. Ou, como afirma Ronald Dworkin, alguns cidados
podem ter mais influncia sobre uma deciso judicial pela contribuio deles em um
debate pblico sobre um tema do que eles teriam em uma deciso legislativa por meio
de um nico voto
93
.
Tambm outro argumento para uma mnima ou nenhuma judicializao da
sade, o de que o Judicirio possui pouca informao e conhecimento para decidir sobre
distribuio de recursos escassos para atender todas as necessidades existentes na
sociedade, seja na sade ou em outros setores, deve ser considerado com mais cuidado.
Nenhum representante eleito, burocrata ou instituio capaz de conhecer todas as
demandas da sociedade e ponder-las com a mesma considerao. Conforme afirma
Octvio Ferraz:
Seria bobo (silly) discutir se juzes possuem expertise tcnica para fazer
amplas decises alocativas envolvidas na determinao do contedo dos
direitos sociais no tipo caso que imaginamos. Ningum tem. O problema real
parece residir, conseqentemente, no na incapacidade do processo
adjudicativo para enfrentar problemas policntricos, mas na capacidade de
qualquer procedimento. Como vai qualquer instituio (tribunais, parlamento,
executivo, agncias reguladoras etc.) determinar qual conjunto de tratamentos
mdicos, educao, polticas de moradia, distribuio de alimentos etc.
necessrio para garantir direitos sociais? Em outras palavras, a grande
intratabilidade dessas questes envolvendo direitos sociais que torna
virtualmente impossvel para qualquer processo (adjudicativo, legislativo,
administrativo) definir seu contedo preciso
94
.

Em resumo, tentei neste item mostrar que as crticas que associam a maior
participao do Judicirio na proteo dos direitos sociais com uma menor participao
e legitimao poltica so menos fortes do que parecem. Mais do que fechar discusses

93
Ronald Dworkin, Freedoms Law: the moral reading of the American constitution. Cambridge:
Harvard University Press, p. 30.
94
Octvio Luiz Motta Ferraz, An Insurance (Seguro) Model for the Justiciability of Social and Economic
Rights, 2004, p. 105
38

travadas em instncias de democracia representativa, o Judicirio adiciona outra
instncia para o debate e deliberao tambm democrticos
95
.
O Judicirio pode ser uma forma de fortalecimento da participao e de
legitimao de decises em matria de polticas pblicas, principalmente entre os menos
favorecidos. Contudo, para que o Judicirio possa ser um espao de participao para
esses grupos, h que se discutir o acesso Justia no Brasil, o que ser feito em captulo
posterior. Caso contrrio, ele pode ser apenas mais um espao de deliberao que
mantm uma grande parcela da populao margem da participao poltica.


2.4. Concluso do captulo

Neste captulo tentei mostrar que talvez seja preciso ampliar a viso de que a
participao para a concretizao de um direito social deve limitar-se simplesmente ao
voto do cidado em seu representante poltico, que, por sua vez, escolhe os gestores da
poltica pblica responsveis pelas polticas visando realizao de direitos.
A participao e a contestao democrticas podem ser reforadas em todas as
fases de uma poltica pblica, por meio de conselhos de participao da comunidade, e
no s na escolha de representantes. Pode ser reforada tambm, e esta a tese deste
trabalho, pelo Poder Judicirio, que tem condies de incluir um nmero maior de
interesses menos organizados e de pessoas com menos capital econmico e poltico,
principalmente em razo do baixo custo, da possibilidade de uso de liminares e do
carter cogente de suas decises.
No se quer, por bvio, que os juzes desenhem as polticas pblicas de sade,
uma vez que, como j foi visto, possuem problemas de legitimidade democrtica e
pouco conhecimento para tanto. Tambm seria inocente acreditar que caberia aos juzes,
por meio de suas decises, tornarem concretos os mandamentos constitucionais em
matria de direitos sociais para todos os cidados. Essa uma tarefa complexa para a
qual a participao democrtica apenas um elemento importante a ser considerado, e,

95
Daniel M. Brinks; Varun Gauri, A New Policy Landscape in Varun Gauri; Daniel M. Brinks,
Courting Social Justice: judicial enforcement of social and economic rights in the developing world,
Cambridge: Cambridge University Press, 2008, p. 343.

39

no que se refere participao, o Judicirio apenas um entre diversos outros espaos
em que ela pode ocorrer.
Dessa forma, o Judicirio deve ser um espao de participao social no
controle de polticas pblicas de sade, mas deve fazer isso de forma dialogada com os
outros poderes, tendo sempre cincia das limitaes de sua atuao.
Neste ponto, talvez seja importante aproximar as instituies de participao e
deciso sobre polticas de sade para compensar as eventuais falhas apresentadas por
cada um, e apresentar solues com maior participao e legitimidade para que atendam
melhor aos interesses da populao como um todo.
Ademais, o dilogo no necessariamente precisa ocorrer em cada caso concreto
- embora isso tambm possa acontecer - mas s vezes ele produto da totalidade do
fenmeno. A grande quantidade de medicamentos e tratamentos mdicos judicialmente
concedidos leva as secretarias de sade a intensificar o dilogo com promotores e
juzes a respeito do funcionamento da poltica pblica de assistncia farmacutica e os
critrios do poder pblico para insero de medicamento dentre a lista de distribuio
96
.
Muitas vezes, o Judicirio consegue forar dilogos institucionais, ainda que fora do
processo judicial, pois a Administrao procura agir exatamente para evitar o litgio
judicial
97
, j que a jurisprudncia tende a no lhe dar razo
98
.
Estes so apenas dois exemplos de como a judicializao da sade pode gerar o
que Rosenberg chamou de efeitos indiretos das aes judiciais o que inclui dar
publicidade a demandas por meio de um processo judicial, ainda que o resultado seja
negativo -, fazendo com que as mudanas em polticas pblicas extrapolem aquilo que
se conseguiu imediatamente em uma deciso judicial
99
.
Enfim, o poder Judicirio tem potencialidade para ser um espao de
participao dos menos favorecidos e de melhora das polticas pblicas de sade.
Contudo, os trabalhos apresentados no primeiro captulo mostram que isso no acontece
de forma acentuada. O Judicirio acaba muitas vezes reproduzindo no acesso sade as

96
Folha de So Paulo, Aes para obter remdios registram primeira queda em SP, C9, 19 de
Fevereiro de 2009.
97
Richard J. Goldstone, Foreword in Varun Gauri; Daniel M. Brinks, Courting Social Justice: judicial
enforcement of social and economic rights in the developing world, Cambridge: Cambridge University
Press, 2008, p. x.
98
Ver captulo 3.
99
Sobre o conceito e a anlise do conceito de efeitos indiretos ver Gerald Rosenberg, The Hollow
Hope: can courts bring social change?, Chicago: The University of Chicago Press, 1993, p. 25-26.
40

desigualdades existentes na sociedade. No captulo seguinte tentarei mostrar as razes
pelas quais isto acontece e as possveis alternativas para mudana neste quadro.


41


3. Por que judicializao da sade no est gerando eqidade distributiva?

A despeito da fora do argumento de que o Judicirio possa ser uma via
institucional na qual os menos favorecidos possam lutar pela concretizao dos direitos
sociais, a realidade da tutela do direito sade pelo Judicirio brasileiro mostra que no
so eles os que mais se beneficiam da via judiciria.
Primeiramente porque o acesso Justia no Brasil, um direito fundamental
constitucionalmente garantido, restrito a uma parcela pequena da populao, o que,
conseqentemente, faz do Judicirio uma instituio em grande parte excludente para os
mais pobres tambm em relao tutela da sade. Alm disso, a forma como os juzes
decidem questes envolvendo direito sade no Brasil ignora diversos aspectos
importantes para uma poltica pblica, no dialoga com os outros poderes e, por isso,
no s colabora pouco para a melhora nas polticas de sade para toda a populao,
como possivelmente traz inmeras dificuldades para a gesto da poltica.
Neste captulo, portanto, discutirei as duas hipteses que tentam explicar por
que a judicializao da sade no gera justia social, quais sejam, (1) a forma como os
juzes brasileiros tm decidido casos envolvendo direito sade e (2) a iniqidade do
acesso Justia no Brasil.


3.1. Decises judiciais envolvendo direito sade: como decidem os juzes?

A primeira hiptese para explicar por que a judicializao da sade
aparentemente gera efeitos distributivos regressivos e no desenvolve toda sua
potencialidade como forma de reivindicao de direitos dos menos favorecidos a
forma como o Judicirio brasileiro tem decidido casos envolvendo pedidos de
medicamentos e tratamentos mdicos.
As decises dos juzes brasileiros, em regra: (1) consideram o direito sade
apenas como um direito individual; (2) no observam as conseqncias econmicas e
distributivas de suas decises; (3) raramente consideram a escassez de recursos e os
custos dos direitos; (4) ignoram recomendaes cientficas que contra-indicam o
tratamento pedido; (5) no levam em considerao as polticas pblicas existentes; (6)
42

ignoram a existncia de custos de oportunidade, pois se enxerga apenas quem tem um
direito concretizado com a escolha alocativa feita por uma deciso judicial,
desconsiderando aquilo que se deixou de ganhar em termos de efetivao de direitos por
um uso alternativo desses mesmos recursos; (7) no promovem um dilogo com a
administrao pblica responsvel pela implementao de polticas pblicas, para saber
as razes pelas quais uma determinada poltica no foi implementada, e nem para
conhecer a possibilidade de se cumprir a deciso judicial frente aos outros direitos que o
poder pblico precisa efetivar.
Pesquisas apontam para esta tendncia no Judicirio brasileiro. Silvia Marques
e Sueli Dallari
100
, ao analisarem processos judiciais de fornecimento de medicamentos
pelo Estado de So Paulo, de 1997 a 2004, observaram que em mais de 80% dos casos
os juzes entenderam que o direito de todos os indivduos sade deve ser garantido
integralmente, a despeito de questes polticas, oramentrias ou entraves burocrticos,
sendo este o argumento mais recorrente nas decises. As autoras concluram que os
juzes decidiram sem levar em considerao os elementos constantes nas polticas de
medicamentos, o que prejudica a tomada de deciso coletiva, sobrepondo o interesse
individual do autor da ao s necessidades coletivas.
A resultado semelhante chegou a pesquisa de Camila Ferreira et al.
101
, que, na
anlise de decises envolvendo pedidos de medicamentos para pacientes de DST/AIDS
no Tribunal de Justia de So Paulo, observou que em 84,7% dos casos o tribunal
analisou o direito sade como um direito individual, sem observar efeitos
socioeconmicos inerentes deciso.
Fabola Vieira e Paola Zucchi
102
, no mesmo trabalho j anteriormente citado,
concluram que grande parte das ordens judiciais fornece medicamentos que (1) no
fazem parte da lista do SUS, (2) possuem substitutos mais baratos e (3) cuja
comercializao no foi ainda autorizada pela Agencia Nacional de Vigilncia Sanitria
(ANVISA) ou, at mesmo (4) remdios cuja efetividade ainda precisa de mais testes
clnicos para ser comprovada.

100
Silvia Badim Marques; Sueli Gandolfi Dallari, Garantia do direito social assistncia farmacutica
no Estado de So Paulo Revista de Sade Pblica, 41(1), pp. 101-107, 2007.
101
Ferreira, Camila Duran et al., Judicirio e as polticas pblicas de sade no Brasil: o caso AIDS, So
Paulo, 2004.
102
Fabiola Sulpino Vieira; Paola Zucchi, Distores causadas pelas aes judiciais poltica de
medicamentos no Brasil. Revista. Sade Pblica, 41(2), pp. 214-222, 2007.
43

A anlise da jurisprudncia das duas cortes de maior importncia hierrquica
do poder Judicirio brasileiro o Superior Tribunal de Justia (STJ) e o Supremo
Tribunal Federal (STF)
103
tambm contribui bastante para compreendermos a forma
como a cpula do Judicirio brasileiro lida com os pedidos de medicamentos e
tratamentos mdicos.
No Superior Tribunal de Justia, a imensa maioria dos acrdos pesquisados
decide, por unanimidade, no sentido de obrigar o Estado a fornecer um determinado
medicamento ou tratamento pedido por via judicial. Fogem a esta regra apenas uma
minoria de casos em que se pede que o Estado custeie tratamento fora do territrio
nacional (transplante de rgo no exterior
104
, transplante de medula ssea nos EUA
105
,
retinose pigmentar em Cuba
106
), hipteses em que alguns ministros votam no sentido de
negar a concesso, sob alegao de (1) limitao de recursos; (2) risco de leso ordem
administrativa; (3) inviabilizao do sistema de pblico de sade; (4) possibilidade de
uma deciso abrir precedente para casos futuros, gerando o efeito multiplicador; e (5)
necessidade de se respeitar os critrios tcnicos e administrativos usados pela
administrao pblica para eleger prioridades na realizao das polticas de sade, com
o intuito de garantir a racionalizao entre custos e benefcios dos tratamentos, a fim de
atender o maior nmero possvel de beneficirios.
Contudo, estes votos representam uma minoria. H mesmo ministros que
obrigam o Estado a fornecer tudo que se pede em matria de sade, mesmo em casos
envolvendo tratamento mdico no exterior
107
. Na maioria dos casos, os ministros fazem
a ponderao de que, entre o direito fundamental vida e argumentos de ordem
financeira, estes no podem prevalecer.
H, ainda, no STJ, o entendimento de que, frente ao direito fundamental
sade, no podem prevalecer argumentos referentes (1) previso oramentria para os

103
A pesquisa de jurisprudncia foi feita a partir das decises disponveis nas pginas eletrnicas dos
tribunais (www.stj.gov.br e www.stf.gov.br) proferidas a partir do ano de 2000. Algumas decises
anteriores ao ano de 2000 foram analisadas por serem recorrentemente citadas como precedentes em
decises posteriores.
104
AR-SS (STJ) n. 1467, DJ, 21 de Maro de 2005, par. 196.
105
REsp (STJ) n. 338373, DJ, 24 de Maro de 2003, par. 194.
106
MS (STJ) 8895, DJ, 7 de Junho de 2004, par. 151; REsp (STJ) n. 353147, DJ, 18 de Agosto de 2003,
par. 187.
107
MS (STJ) n. 8895, DJ, 7 de Junho de 2004, par. 151; REsp (STJ) n. 616.460, DJ, 21 de Maro de
2005, par. 243; REsp (STJ) n. 338373, DJ, 24 de Maro de 2003, par. 194; REsp (STJ) n 353147, DJ, 18
de Agosto de 2003, p. 187; MS (STJ) n. 8740, DJ, 9 de Fevereiro de 2004, par. 127.
44

gastos pblicos
108
, (2) proibio de fornecimento de medicamento sem autorizao
junto ao Ministrio da Sade
109
, (3) obrigao de fornecimento somente dos
medicamentos constantes na lista do SUS
110
, ou at mesmo (4) exigncia da
apresentao do paciente perante o SUS para submeter-se a exames clnicos atualizados
a fim de averiguao de enquadramento nos parmetros cientficos nas condies
anunciadas
111
. Estes argumentos so entendidos como meras formalidades burocrticas
e entraves que dificultavam o acesso ao direito sade.
Nem mesmo argumentos de ordem mdico-cientfica no recomendando o
tratamento pedido so capazes de convencer a maioria dos ministros do STJ a no
obrigar o Estado a fornecer um medicamento ou tratamento
112
. Os casos mais
interessantes so os que envolvem tratamento de retinose pigmentar em Cuba, para o
qual h parecer do Conselho Brasileiro de Oftamologia e pesquisas cientficas relatadas
pela literatura mdica que apontam para sua total ineficincia
113
. Nestes casos, alguns
ministros entendem que, frente escassez de recursos, legtimo administrao negar-
se a financiar tratamento cuja eficcia no se comprova. Entretanto, h votos que no
comungam deste posicionamento. A ttulo de exemplo, no MS 8895, o Ministro Luiz
Fux no admite que os pareceres mdicos possam ser determinantes para se negar o
financiamento do tratamento, pois, no seu entender, estes estudos, que apontam que a
retinose pigmentar incurvel, no so infalveis e que fato notrio que Cuba um
grande centro avanado da Medicina, portanto, na dvida, devemos opinar pela
esperana de esse cidado poder se curar em um centro mais avanado. No mesmo
acrdo, o Ministro Jos Delgado, em relao aos pareceres, diz: No me impressiona
a discusso cientfica a respeito porque no o que est em jogo. O que me surpreende
que um cidado est rigorosamente em vias de ficar cego, se j no ficou, sem direito
luz, sem direito ao sol, enfim, ao mnimo direito do cidado, que a viso. Outro

108
REsp (STJ) n. 325337, DJ, 03 de Setembro de 2001; REsp (STJ) n. 338373, DJ, 24 de Maro de 2003,
par. 194; e REsp (STJ) n. 212346, DJ, 4 de Fevereiro de 2002, par. 321.
109
REsp (STJ) n. 684646, 30 de Maio de 2005, par. 247.
110
REsp (STJ) n. 684646, 30 de Maio de 2005, par. 247; STA-AR (STJ) 83, DJ, 6 de Dezembro de 2004,
par. 172; Brasil, ROMS (STJ) 13452, DJ, 7 de Outubro de 2002, par. 172.
111
ROMS (STJ) n. 11183, DJ, 4 de Setembro de 2000, par. 121.
112
ROMS (STJ) n. 17903, DJ, 20 de Setembro de 2004, par. 215; REsp (STJ) n 353147, DJ, 18 de
Agosto de 2003, p.187; MS (STJ) n. 8895, DJ, 7 de Junho de 2004, par. 151; REsp (STJ) n. 684646, 30
de Maio de 2005, par. 247; ROMS (STJ) n. 11183, DJ, 4 de Setembro de 2000, par. 121; ROMS (STJ) n.
17449, DJ, 13 de Fevereiro de 2006, par. 719.
113
REsp (STJ) n 353147, DJ, 18 de Agosto de 2003, par.187; e MS (STJ) n. 8895, DJ, 7 de Junho de
2004, par. 151.
45

caso bastante interessante o RMS 17903, em que h uma portaria do Ministrio da
Sade que no indica, para seu caso, o tratamento pedido pelo paciente ao Judicirio.
Contudo, o julgador decidiu, sem maiores justificativas, que tal norma aparentemente
desprovida de razoabilidade no deve prevalecer sobre o laudo mdico que indica o
medicamento.
O Supremo Tribunal Federal, at o ano de 2007, julgou, sempre por
unanimidade, no sentido de obrigar o poder pblico a fornecer todos os pedidos de
medicamentos ou tratamentos mdicos pedidos. At ento, nenhum voto, de nenhum
acrdo, aceitou qualquer argumento que sustentasse um entendimento contrrio.
No foram aceitos argumentos concernentes dotao oramentria
114
e
escassez de recursos
115
. Algumas passagens apontam a pouca importncia dada aos
limites econmicos do oramento pblico e s polticas pblicas para concretizao do
direito sade para a coletividade. Os recursos econmicos, ao invs de meio para
criao de polticas pblicas para promoo do direito sade, so vistos com
obstculos sua realizao:
Entre proteger a inviolabilidade do direito vida, que se qualifica como
direito subjetivo inalienvel assegurado pela prpria Constituio da
Repblica (art. 5, caput), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa
fundamental, um interesse financeiro e secundrio do Estado, entendo - uma
vez configurado esse dilema - que razes de ordem tico-jurdica impem ao
julgador uma s e possvel opo: o respeito indeclinvel vida [grifo meu].
(Brasil, Supremo Tribunal Federal, Petio n. 1246, DJ, 17 de Abril de 1998,
voto Celso de Mello)

em matria to relevante como a sade, descabem disputas menores sobre
legislao, muito menos sobre verbas, questo de prioridade [grifo meu]
(Brasil, Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinrio n. 198263, DJ, 30
de Maro de 2001, voto Sidney Sanchez)

obstculo de ordem burocrtica ou oramentria (...) no podem ser entraves
ao cumprimento constitucional que garante o direito vida [grifo meu].
(Brasil, Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinrio n. 342413, DJ, 9
de Novembro de 2004, voto Ellen Gracie)

problemas oramentrios no podem obstaculizar o implemento do que
previsto constitucionalmente [grifo meu]. (Brasil, Supremo Tribunal
Federal, Recurso Extraordinrio n. 195192, DJ 3 de Maro de 2000, voto
Marco Aurlio)

Reclamam-se do Estado (gnero) as atividades que lhe so precpuas, nos
campos da educao, da sade e da segurana pblica, cobertos, em si, em

114
AI (STF) n. 537237, DJ, 26 de Abril de 2005; RE (STF) n. 195192, DJ 3 de Maro de 2000; RE (STF)
n. 342413, DJ, 9 de Novembro de 2004
115
AR no AI (STF) n. 238328, DJ, 26 de Novembro de 1999; Pet (STF) n. 1246, DJ, 17 de Abril de 1998;
RE (STF) n. 198263, DJ, 30 de Maro de 2001.
46

termos de receita, pelos prprios impostos pagos pelos cidados. hora de
atentar-se para o objetivo maior do prprio Estado, ou seja, proporcionar vida
gregria segura e com o mnimo de conforto suficiente a atender ao valor
maior atinente preservao da dignidade do homem [grifo meu] (Brasil,
Supremo Tribunal Federal Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n.
238328, DJ, 26 de Novembro de 1999, voto Marco Aurlio)

Neste ltimo trecho, afirma-se que a sade coberta, em si, pelos impostos.
Contudo, no se adentra na questo das escolhas que devem ser feitas, uma vez que, em
razo da escassez de recursos, no se consegue dar tudo a todos. O fato de haver
financiamento via impostos no retira o elemento escassez e a necessidade de se optar
por prioridades.
Em 2007, foram proferidas no STF as primeiras decises em que o
medicamento pedido no foi concedido
116
, com os seguintes argumentos: (1) h
limitao de recursos e, portanto, necessidade de racionalizao dos gastos para
atendimento de maior nmero de pessoas; (2) o direito sade no pode ser
considerado sob a perspectiva meramente individual, mas como um direito a ser
concretizado por polticas pblicas para um acesso coletivo, igual e universal; e (3)
nesses casos respeitou-se escolha alocativa tomada no mbito da Administrao Pblica
quando se decidiu pela obrigatoriedade do Estado de fornecer somente os medicamentos
contemplados pela lista do Ministrio da Sade.
Entretanto, decises posteriores
117
voltaram novamente anlise
individualizada dos casos e a um uso confuso dos critrios anteriormente
desenvolvidos
118
. Consideraes em relao a polticas pblicas e sobre acesso coletivo,
igual e universal perderam importncia. Em alguns casos, foram fornecidos
medicamentos fora da lista do SUS
119
. E preocupaes com a escassez de recursos e as

116
STA (STF) n. 91, DJ, 15 de Maro de 2007; SS (STF) n. 3073, DJ, 14 de Fevereiro de 2007; SS (STF)
n. 3263, DJ, 2 de Agosto de 2007.
117
SS (STF) n. 3231, DJ, 1 de Junho de 2007; SS (STF) n. 3158, DJ, 8 de Junho de 2007; SS (STF) n.
3205, 8 de Junho de 2007; SS (STF) n. 3183, DJ, 13 de Junho de 2007; SS (STF) n. 3429, DJ, 19 de
Dezembro de 2007 ; SS (STF) n. 3452, DJ, 20 de Dezembro de 2007; STA (STF) n. 181, DJ, 24 de
Dezembro de 2007; STA (STF) n. 268, DJ, 22 de Outubro de 2008 ; STA (STF) n. 223, DJ, 9 de Maio de
2008; STA (STF) n. 238, DJ, 21 de Outubro de 2008; SL (STF) n.228, DJ, 14 de Outubro de 2008.
118
Para uma anlise mais pormenorizada das decises do STF envolvendo direito sade a partir de
2007, ver Daniel Wei Liang Wang; Fernanda Terrazas, Decises da Ministra Ellen Gracie sobre
medicamentos, 2007. Disponvel em http://www.sbdp.org.br/revista_ver.php?id_re=66. Acesso em 2 de
Dezembro de 2007.
119
SS (STF) n. 3158, DJ, 8 de Junho de 2007; SS (STF) n. 3205, 8 de Junho de 2007; STA (STF) n. 223,
DJ, 14 de Abril de 2008; STA (STF) n. 181, DJ, 24 de Dezembro de 2007; SS (STF) n. 3429, DJ, 19 de
Dezembro de 2007; SS (STF) n. 3251, DJ, 5 de Junho de 2007.
47

conseqncias das decises para a administrao pblica aparecem com pouca nfase,
ou mesmo nem aparecem.


3.2. Acesso Justia no Brasil

Outra hiptese para entender a razo pela qual a judicializao da sade, de
acordo com algumas pesquisas, no gera efeitos distributivos em benefcio dos menos
favorecidos a dificuldade do acesso justia para os mais pobres.
Ele caro e distante para a maioria dos cidados
120
. Dentre as razes apontadas
para este fenmeno, duas aplicam-se em grande medida para o caso dos pedidos de
medicamento: ausncia de informao e assistncia jurdica gratuita deficiente
121
.
Em grande medida so os que j possuem informao e escolaridade que
conhecem o potencial que possui o Poder Judicirio para ser espao de afirmao de
direitos. Quanto mais baixo o estrato social ao qual pertence um cidado, maior a
distncia dele em relao Justia, pois os cidados de menores recursos tendem a no
conhecer bem seus direitos e, muitas vezes, ignoram que o problema que os afeta um
problema jurdico e, portanto, judicialmente exigvel
122
. Mesmo quando possuem esta
conscincia, tendem a hesitar mais em recorrer aos tribunais, pois alm do problema de
informao, h outros elementos que afastam os menos instrudos, como a desconfiana
nos advogados, procedimentos complicados, formalismos, e ambientes intimidadores
123
.
Tambm existe a barreira econmica que os honorrios de um advogado e as custas
processuais trazem
124
.
Alm do mais, Charles Epp j apontou para o fato de que mudanas sociais por
meio do poder Judicirio, o que ele chama de rights revolution, depende
necessariamente de significativa assistncia legal e que, caso no isso no seja

120
Jos Reinaldo de Lima Lopes, A crise da norma jurdica e a reforma do Judicirio, in Jos Eduardo
Faria (org.), Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia, So Paulo: Malheiros, 1994, p. 74.
121
Uma terceira razo comumente apontada a morosidade da Justia. Contudo, em razo da
possibilidade de se fazer uso dos pedidos liminares, entendo que este no um problema para o acesso
Justia em matria de sade.
122
Boaventura de Souza Santos, Pela Mo de Alice: o social e o poltico na ps-modernidade, Porto:
Edies Afrontamento, 1994, p.148; Mauro Cappelletti; Bryant Garth, Acesso Justia, Porto Alegre,
Fabris, 1988, p. 22.
123
Mauro Cappelletti; Bryant Garth, Acesso Justia, Porto Alegre, Fabris, 1988, p. 24.
124
Boaventura de Souza Santos, Pela Mo de Alice: o social e o poltico na ps-modernidade, Porto:
Edies Afrontamento, 1994, p.148.
48

disponvel para os menos favorecidos, por meio de associaes, advogados pro-bono ou
rgos pblicos, eles no atingiro a agenda judicial, e as aes judiciais tendero a
defender interesses dos j favorecidos
125
.
Para evitar que a pobreza seja um obstculo para o acesso Justia aos mais
pobres, existe a assistncia jurdica gratuita prestao gratuita de servios
profissionais de servios de orientao jurdica e defesa processual por profissional
habilitado para populao carente de recursos , que, no obstante ser um direito
fundamental constitucionalmente garantido (art. 5, LXXIV), ainda carece de recursos
para sua plena concretizao. Primeiramente, existe o problema da insuficincia de
investimentos na Defensoria Pblica (apenas 6,15% dos gastos com o sistema de Justia
so destinados a ela), o que se reflete na falta de condies de trabalho, na remunerao
muito inferior dos demais membros de carreiras jurdicas de Estado
126
e no nmero
reduzido de defensores para atender uma demanda muito grande (mdia de 1,86
defensores para cada 100 mil habitantes)
127
. A Defensoria Pblica tambm no chega a
todos os brasileiros, pois nem todos os Estados da federao possuem defensorias, e,
mesmo nos Estados em que elas esto presentes, por volta de metade das comarcas no
contam com seu atendimento
128
.
Outra forma de acesso ao poder Judicirio pelos mais pobres o Ministrio
Pblico, quando exerce sua funo de proteo de direitos coletivos. Contudo, Jos
Reinaldo de Lima Lopes aponta que a preocupao desta instituio com os direitos
sociais dos mais pobres relativamente recente. Em um primeiro estudo, de 1998, o
autor havia concludo que as aes civis pblicas propostas pelo Ministrio Pblico em
matria de direito educao e direito sade eram fundamentalmente contra
prestadores privados, ou seja, eram reivindicaes da classe mdia. Em trabalho
posterior (com decises de 2003)
129
, ele observou um nmero maior de aes contra o
setor pblico, o que representaria uma nova abordagem dos direitos sociais, de forma a
tutelar tambm interesses dos cidados mais desfavorecidos.

125
Charles Epp, The Rights Revolution: lawyers, activists and Supreme Court in comparative perspective,
Chicago and London: The University of Chicago Press, 1998, p. 3, 45, 203.
126
Brasil, Ministrio da Justia, Defensoria Pblica no Brasil, Estudo Diagnstico, 2004, p. 11.
127
Idem, p. 17.
128
Brasil, Ministrio da Justia, Defensoria Pblica no Brasil, Estudo Diagnstico, 2004, p. 17.
129
Jos Reinaldo de Lima Lopes, Os tribunais e os direitos sociais no Brasil sade e educao, in Jos
Reinaldo de Lima Lopes, Direitos Sociais: teoria e prtica. So Paulo, Mtodo: 2006.
49

Entretanto, o Ministrio Pblico ainda tem um papel reduzido na busca de
tutela judicial de direitos sade, uma vez que a maioria das aes movida
individualmente e no na forma de tutela coletiva
130
. H, inclusive, uma percepo de
que o Judicirio brasileiro tende a ser refratrio a demandas coletivas, se comparado
com a grande aceitao de aes individuais.
131

As organizaes no governamentais tambm tm usado com maior freqncia
o Judicirio para demandar medicamentos. Cumpre destacar o papel relevantssimo que
as mais de 500 ONGs de luta contra a AIDS tiveram, inclusive por meio de aes
judiciais com pedidos de fornecimento de medicamentos, para que o programa de
combate e preveno s DST/AIDS no Brasil fosse considerado o mais avanado entre
os pases em desenvolvimento
132
. Contudo, conforme mostrou a pesquisa de Fernanda
Terrazas
133
, as ONGs atuam focadas em algumas doenas, o que limita bastante o seu
alcance para atender demandas mais amplas e difusas da populao.
A advocacia pro-bono, uma outra alternativa para os mais pobres acessarem a
Justia, tem possibilidades restritas no Brasil. At 2002, ela era proibida no pela Ordem
dos Advogados do Brasil, e atualmente permitida apenas a prestao de assistncia
jurdica a organizaes sem fins lucrativos (ONGs), mas vedada a indivduos.
As alternativas para permitir um acesso mais amplo ao Judicirio existem,
embora de forma limitada, e duas delas, a Defensoria Pblica e o Ministrio Pblico,
sero objeto de uma pesquisa emprica a ser feita neste trabalho.


3.3. Concluso do Captulo

Neste captulo tentei mostrar que o tipo predominante de deciso judicial
envolvendo direito sade, que ignora diversos aspectos essenciais a serem

130
Daniel Wei Liang Wang, Tutela jurisdicional do direito sade e a gesto de polticas pblicas (Tese
apresentada para concluso do curso de graduao), So Paulo, Universidade de So Paulo, So Paulo,
2006 e Camila Duran Ferreira et al., Judicirio e as polticas pblicas de sade no Brasil: o caso AIDS,
So Paulo, 2004.
131
Florian F. Hoffman; Fernando R.N.M. Bentes, Accountability for Social and Economic Rights in
Brazil in Varun Gauri; Daniel M. Brinks (ed.), Courting Social Justice: judicial enforcement of social
and economic rights in the developing world, Cambridge: Cambridge University Press, 2008, p. 101, 114.
132
Ver Captulo 4.
133
Fernanda Terrazas, O poder Judicirio como voz institucional dos pobres: o caso das demandas
judiciais por medicamentos. Dissertao apresentada na Faculdade de Direito da USP como requisito
parcial obteno do grau de Mestre. So Paulo, Universidade de So Paulo, 2008.
50

considerados em uma poltica pblica, juntamente com o problema da iniqidade no
acesso Justia, faz com que o Judicirio distribua recursos escassos sem considerar
diversos critrios necessrios para se decidir casos de justia distributiva e beneficie
camadas mais privilegiadas da populao.
Essa injustia distributiva pode ser atenuada se os juzes forem mais conscientes
da limitao de suas informaes e se, por isso, considerarem com bastante ateno as
escolhas tomadas pela Administrao, idealmente feitas considerando questes mdico-
cientficas, oramentrias, de gesto e de justia distributiva. Por exemplo, o fato de um
medicamento no constar na poltica pblica de distribuio tem alguma razo, que
obviamente pode ser questionada, mas no pode ser meramente ignorada.
J no que tange injustia no acesso Justia, ela pode ser remediada pelo
fortalecimento da Defensoria Pblica e da ampliao da vigilncia do Ministrio
Pblico sobre as polticas pblicas de sade. Importa ressaltar que os problemas de
acesso Justia no afetam apenas o direito sade, mas todos os direitos judicialmente
tutelveis. O problema no acesso Justia no Brasil faz com que os direitos sejam
melhor protegidos para aqueles mais favorecidos, e no s o direito sade.
No trabalho emprico pesquiso como atuam essas duas instituies na defesa do
direito sade da populao, com o intuito de averiguar se de fato cumprem seu papel
de levar demandas dos menos favorecidos aos tribunais. Caso isso se comprove, um
indcio de que, democratizando-se o acesso Justia, as injustias geradas pela
judicializao da sade tendero a se atenuar.
51


4. Anlise de caso: o Programa Nacional de DST/AIDS

Neste captulo analisarei o Programa Nacional de DST/AIDS sob o enfoque da
organizao de interesse e da sua participao para o sucesso desta poltica. A escolha
dessa poltica foi devida principalmente a duas razes: ser um programa de xito
reconhecido na distribuio dos medicamentos anti-retrovirais e porque houve um uso
significativo de aes judiciais paralelamente ao desenvolvimento da poltica.
A anlise deste caso permite observar, alm de outros fenmenos j estudados
em captulos anteriores: a importncia da participao para a existncia de uma boa
poltica; como os interesses organizados procuram usar todas as vias institucionais
possveis para alcanarem seus objetivos; que o Judicirio pode ser uma via bastante
eficiente para se influenciar polticas pblicas; e como a participao nas instituies, e
no apenas no poder Judicirio, acaba sendo em grande parte restrita a grupos
organizados e/ou com maior poder econmico.


4.1. Sucesso do programa de combate AIDS no Brasil

A poltica pblica de combate AIDS no Brasil reconhecida pela
Organizao Mundial de Sade (OMS) como a mais avanada entre os pases em
desenvolvimento
134
e, de acordo com Programa Conjunto das Naes Unidas para HIV
e AIDS (UNAIDS), serve de exemplo para outros pases
135
. Segundo uma publicao da
UNESCO, nenhum outro pas no mundo desenvolveu uma resposta para a epidemia de
HIV/AIDS mais efetiva e abrangente que o Brasil
136
.
Este reconhecimento internacional justifica-se pelos bons resultados obtidos
pelo Brasil no que tange informao e preveno. Desde 1997 cai progressivamente o
nmero de infectados, o que desconfirmou os prognsticos pessimistas que o Banco

134
World Health Organization, 3 by 5: Changing History, Acesso em
http://www.who.int/3by5/changinghistory/en/.
135
UNAIDS, Fact Sheet 2003 Latin America and the Caribbean. Acesso em
http://info.worldbank.org/etools/docs/library/57503/unaids_lacfacts.pdf
136
Mary Garcia Castro; Lorena Bernadete da Silva, Responses to AIDS challenges in Brazil: limits and
possibilities. Braslia: UNESCO, Ministry of Health, 2005, p. 17.
52

Mundial havia feito em 1990 para o Brasil, de que haveria 1,2 milho de infectados em
2000
137
(atualmente, estima-se em 600 mil o nmero de portadores
138
). Tambm digna
de nota a expanso do acesso aos exames para diagnstico de HIV, bem como a nfase
no respeito aos direitos humanos dos portadores da doena, haja vista o esforo de se
combater a discriminao e o preconceito contra este segmento da sociedade. O que
mais se destaca, contudo, a poltica brasileira para tratamento do HIV/AIDS,
principalmente pela universalizao e integralidade do fornecimento gratuito de anti-
retrovirais, que ser objeto principal do presente captulo.
O AIDS uma das poucas doenas para a qual existe uma lei especfica Lei
Federal 9.313 garantindo o acesso gratuito a todos os medicamentos necessrios para
tratamento desta enfermidade. Atualmente, o governo brasileiro fornece quinze
medicamentos anti-retrovirais para atendimento de 180 mil pacientes
139
, o que
representa, de acordo com o Ministrio da Sade, 100% das pessoas notificadas com
AIDS
140
.
De 1998 a 2003, o gasto total do Ministrio da Sade (responsvel pela
aquisio dos anti-retrovirais) com estes medicamentos contabilizou R$ 4.176.404.709,
o que representa 86% das despesas do Ministrio da Sade em sua poltica de combate
ao HIV/AIDS
141
, e, s em 2005, o Ministrio gastou R$ 986 milhes para custear estes
medicamentos
142
. De 2001 a 2005, o programa de combate AIDS representou 2% do
oramento do gasto em sade no Brasil, o que , de longe, maior do que o gasto com
qualquer outra doena, inclusive aquelas que geram maior morbidade e mortalidade que
a AIDS no Brasil
143
.

137
Brasil, Ministrio da Sade, Poltica Brasileira de AIDS: principais resultados e avanos: 1994-2002,
p. 3.
138
Programa Nacional de DST/AIDS, 2005.
139
Programa Nacional de DST/AIDS, 2005.
140
Ministrio da Sade, Programa Nacional DST/AIDS. Acesso em
http://www.aids.gov.br/data/Pages/LUMIS7A1D4F9DITEMID1F1162CFEC554163994BCD3710B4B1
AEPTBRIE.htm.
141
Slon Magalhes Vianna; Andr Nunes; Geraldo Ges, Ateno de Alta Complexidade no SUS:
desigualdades no acesso e no financiamento, v. I, Projeto Economia da Sade Ministrio da
Sade/IPEA. Braslia, 2005, p. 66.
142
Granjeiro et al., Acesso a anti-retrovirais no Brasil Revista de Sade Pblica, 2006, n. 40(Supl),
p.63.
143
Amy S. Nunn; Elize M. Fonseca; Francisco I. Bastos et al. Evolution of antiretroviral drug costs in
Brazil in the context of free and universal access to AIDS treatment. PLoS Med 4(11): e305.
doi:10.1371/journal.pmed.0040305, 2007, p. 18012.
53

Como podemos ver, o fornecimento de anti-retrovirais uma poltica bastante
cara e, paralelamente ao esforo econmico para distribuio gratuita destes
medicamentos, ou talvez por causa de seus custos, h ainda um grande esforo poltico
para a produo pblica e nacional de medicamentos genricos dos quinze
medicamentos fornecidos pelo programa de combate ao HIV/AIDS, oito so produzidos
nacionalmente, sendo que a maioria por laboratrios pblicos
144
- , e, quando isso no
foi possvel, em razo da Lei Federal 9.279 (Lei de Patentes), o governo lanou mo de
intensa negociao de reduo de preos com indstrias farmacuticas que conseguiu
reduzir em at 65% o valor pago por anti-retrovirais de ltima gerao
145
. Um estudo
indica que a combinao de produo local de genricos, somada negociao de
preos com indstrias farmacuticas, trouxe uma economia que se estima em mais de
US$ 1 bilho entre os anos 2001 e 2005
146
.
Em 2007, houve at mesmo a polmica decretao de licena compulsria do
medicamento Efavirenz, cuja patente pertence indstria farmacutica Merck.
Paralelamente a tudo isso, h um forte trabalho diplomtico para se buscar consenso na
comunidade internacional a respeito da definio do acesso a medicamentos como uma
questo de sade pblica e de direitos humanos.
Cumpre ressaltar que, com o aumento da resistncia dos vrus e o
desenvolvimento de novas tecnologias, constante a necessidade de incorporao de
novos medicamentos que, por estarem protegidos pela Lei de Patentes, tendero a elevar
bastante o custo da poltica de combate AIDS (cumpre notar que em 2004 e 2005, os
medicamentos patenteados corresponderam a 80% dos gastos com anti-retrovirais, um
aumento significativo em relao aos anos anteriores
147
), o que vai demandar maior
gasto pblico e esforo poltico para novas rodadas de negociao de preo ou para

144
BRASIL. Ministrio da Sade, Programa DST AIDS. Acesso em
http://www.aids.gov.br/data/Pages/LUMIS7A1D4F9DITEMID1F1162CFEC554163994BCD3710B4B1
AEPTBRIE.htm.
145
BRASIL. Ministrio da Sade. Poltica Brasileira de AIDS: principais resultados e avanos: 1994-
2002, (sem data de publicao), p.9.
146
Amy S. Nunn; Elize M. Fonseca; Francisco I. Bastos et al. Evolution of antiretroviral drug costs in
Brazil in the context of free and universal access to AIDS treatment. PLoS Med 4(11): e305.
doi:10.1371/journal.pmed.0040305, 2007, p. 18011.
147
Amy S. Nunn; Elize M. Fonseca; Francisco I. Bastos et al. Evolution of antiretroviral drug costs in
Brazil in the context of free and universal access to AIDS treatment. PLoS Med 4(11): e305.
doi:10.1371/journal.pmed.0040305, 2007, p. 1807.
54

suportar as presses advindas das indstrias farmacuticas e de governos de pases
desenvolvidos
148
em caso de decretao de nova licena compulsria.
O fornecimento universal e integral de medicamentos anti-retrovirais trouxe
como conseqncia a diminuio na mortalidade dos pacientes, melhora na qualidade
de vida, queda da morbidade em 70%
149
, diminuio na demanda para tratamento de
doenas oportunistas, bem como a diminuio do nmero de internaes hospitalares
decorrentes da doena.
De acordo com Paulo Teixeira et al.
150
, o tempo mdio de sobrevivncia dos
pacientes antes da disponibilidade dos anti-retrovirais era de seis meses, e agora j
ultrapassa os cinco anos. Jane Galvo menciona que, com a administrao de anti-
retrovirais, o nmero de bitos por AIDS diminuiu em 54% no municpio de So Paulo
e 73% no Rio de Janeiro, no perodo de 1995-2000
151
. Alm dos benefcios em termos
de sade para a populao, estimativas do Programa Nacional DST/AIDS apontam para
uma economia superior a US$ 2 bilhes no perodo entre 1997 a 2003 em gastos com
internaes e procedimentos teraputicos
152
. O fornecimento de anti-retrovirais tem
papel importante tambm na diminuio da transmisso vertical da doena, em que a
parturiente portadora de HIV transmite o vrus para seu filho no momento do parto
153
.
Desta breve anlise podemos tirar duas concluses: (1) a poltica brasileira de
combate ao HIV/AIDS pode ser considerada um sucesso, tanto pelo reconhecimento
internacional quanto pelos resultados que apresentou; (2) este sucesso foi alcanado
custa de muito investimento econmico e poltico. A partir destas concluses, cabe
questionar a razo por que isso ocorreu. Por que o esforo para o sucesso dessa poltica,
que contrasta com as deficincias em outras polticas de sade, como a de combate
malria e tuberculose, e a percepo geral de insuficincia de qualidade no sistema
pblico de sade?


148
Jornal Estado de So Paulo, EUA pressionaram Brasil a no quebrar patente de drogas antiaids, 12
de Outubro de 2007. Acesso em
http://www.estadao.com.br/estadaodehoje/20071012/not_imp64059,0.php.
149
Brasil, Ministrio da Sade, Programa Nacional DTS/AIDS, 2005.
150
Paulo R. Teixeira et al., Antiretroviral treatment in resource-poor settings: the Brazilian experience.
AIDS, 2004, p. 78
151
Jane Galvo, A poltica brasileira de distribuio e produo de medicamentos anti-retrovirais:
privilgio ou um direito?, Caderno de Sade Pblica, Rio de Janeiro, n. 18(1), jan-fev, 2002, p. 215.
152
Granjeiro et al., Acesso a anti-retrovirais no Brasil Rev Sade Pblica 2006;40(Supl):60-9, p.62.
153
Programa Nacional DST/AIDS, 2005. Cf. http://www.aids.gov.br.
55


4.2. Organizao de interesses

Para responder pergunta com a qual encerrei o item anterior, lano a seguinte
hiptese: o sucesso do programa de combate ao HIV/AIDS no Brasil devido, em
grande parte, organizao de interesses dos pacientes e sua capacidade de usar as
vias institucionais existentes para influir nas polticas pblicas.
Mas antes de discorrer sobre a forma como atuaram e atuam esses grupos de
interesses organizados, fao uma anlise sobre a razo pela qual houve tanta
mobilizao em torno das polticas de combate ao HIV/AIDS.
Parto da premissa de que grande parte da resposta est no perfil
socioeconmico dos portadores da doena, pois o HIV/AIDS afeta todas as classes
sociais, inclusive aqueles que, por terem maior renda, escolaridade, informao e
influncia poltica, conseguem se organizar melhor para expor suas demandas e
pressionar por resultados.
No comeo da epidemia, a AIDS estava concentrada em grupos populacionais
de melhor condio socioeconmica
154
. No obstante o processo gradual de
pauperizao desta doena, que atinge cada vez mais camadas socialmente menos
privilegiadas
155
, ainda uma doena de grande incidncia entre as classes mais altas.
Fonseca et al., em uma pesquisa que buscou separar os pacientes de AIDS por
tipos de profisso, mostram que essa uma doena de alta incidncia entre aqueles que
possuem profisses no manuais, especialmente entre profissionais liberais, outros
profissionais universitrios, ocupaes tcnicas e artsticas, alm de estudantes
156
. Sobre
estes grupos, em razo da escolaridade e do acesso informao, tem diminudo
progressivamente a incidncia de AIDS, mas se olharmos para os dados do comeo da
dcada de noventa, quando as preocupaes com polticas contra HIV/AIDS passaram a
ter mais ateno estatal, eram grupos cuja participao nas estatsticas era bem mais

154
Fonseca et al., Distribuio social da AIDS no Brasil, segundo participao no mercado de trabalho,
ocupao e status scio-econmico dos casos de 1987 a 1998, Cad. Sade Pblica 19(5):1351-1363,
2003, p. 1362.
155
Fonseca et al., Distribuio social da AIDS no Brasil, p. 1352.
156
Fonseca et al., Distribuio social da AIDS no Brasil, p. 1355.
56

proeminente
157
. Alm do mais, a pesquisa indicou a taxa de incidncia principalmente
nas regies Sul e Sudeste, as mais ricas do pas
158
.
Outro trabalho, desta vez analisando o grau de escolaridade dos pacientes de
HIV/AIDS, chegou a uma concluso semelhante. A epidemia da AIDS comea nos
estratos de maior escolaridade, mas com posterior e paulatino crescimento da incidncia
sobre os de menor escolaridade
159
. No Estado de So Paulo, os pacientes de AIDS do
sexo masculino com nvel superior representavam 50% do total em 1983, nmero que
foi diminuindo progressivamente, mas paulatinamente, at chegar a 7,3% em 2001.
O fato de muitos pacientes de HIV/AIDS possurem um status social mais
privilegiado, por si s, faz com que esta doena possua maior visibilidade, seja para a
opinio pblica, seja para os tomadores de deciso em matria de polticas pblicas.
Alm da visibilidade, essas pessoas possuem tambm maior capacidade de organizar
seus interesses o que tambm aumenta a visibilidade da demanda para exercer
presso sobre o governo por polticas. Avaliao semelhante a de Amy Nunn, para
quem o fato de a doena ter atingido pessoas famosas como o socilogo Betinho e
personalidades do mundo artstico , de maior nvel de renda e escolaridade, permitiu
maior mobilizao da sociedade para pressionar o governo a combater essa doena por
meio da distribuio de medicamentos e a criao de infra-estrutura adequada para seus
portadores
160
.
Ainda que seja discutvel se o alto nvel de renda dos membros de um grupo de
interesse um elemento essencial para o seu sucesso poltico
161
, h uma literatura
alicerada em pesquisas empricas que indicam que o poder econmico de um grupo de
interesse - sua capacidade de ter, controlar ou mobilizar dinheiro um fator que
influencia na efetividade de sua atuao
162
. Alm da renda, mas muito ligada a ela,
formao educacional das pessoas tambm muito relevante para sua organizao e

157
Fonseca et al., Distribuio social da AIDS no Brasil, p. 1355.
158
Fonseca et al., Distribuio social da AIDS no Brasil, p. 1357.
159
Fonseca et al., AIDS e grau de escolaridade no Brasil: evoluo temporal de 1986 a 1996, Caderno
de Sade Pblica 16, Sup. 1, 2000, p. 84.
160
Folha Online, Famosos influenciaram no sucesso do programa contra a AIDS, diz mdica de
Harvard, 15 de novembro de 2007. Acesso em
http://www1.folha.uol.com.br/folha/ciencia/ult306u345697.shtml.
161
Jan Potters; Randolph Sloof, Interest groups: a survey of empirical models that try to assess their
influence, in European Journal of Political Economy, v. 12, 1996, p. 419.
162
Joseph Lapalombara, Interesses e presses polticas, in Joseph Lapalombara, A Poltica no Interior
das Naes, Braslia: Editora da UnB, 1982, p. 327; Ian Shapiro, The State of Democratic Theory,
Princeton: Princeton University Press, 2003, p. 126.
57

atuao poltica
163
. Pretendo mostrar at o final deste trabalho como a atuao dos
grupos de interesse pelas polticas de combate ao HIV valeu-se de diversas tticas e
instncias institucionais de atuao, o que teria sido bem mais difcil se as pessoas
interessadas no tivessem boa condio de renda, escolaridade e informao.
Para fins deste trabalho, analisarei mais atentamente o fenmeno dos grupos de
interesse formados pelos pacientes de HIV/AIDS em busca de uma resposta estatal para
esta epidemia. Vale ressaltar que uso o conceito de grupo de interesse empregado por
Gabriel Almond e Bingham Powell: grupos de indivduos que esto ligados por laos
particulares de preocupao ou vantagem e que possuem, em alguma medida,
conscincia desses laos
164
.
No caso do HIV/AIDS, estes interesses organizam-se, principalmente, em
torno de Organizaes No Governamentais (ONGs)
165
, que desde o comeo da dcada
de oitenta, quando se comeou a tomar conhecimento do problema, j se mostravam
ativas na demanda de respostas governamentais para esta, ento, nova doena, bem
como buscavam um relacionamento intenso com o governo na formulao e
implementao das polticas para ela
166
.
As ONGs que trabalham com a temtica do HIV/AIDS ganharam o nome de
ONG/AIDS. As primeiras criadas no Brasil foram: o GAPA (Grupo de Apoio
Preveno da AIDS), em 1985 formado por militantes do movimento GLBTT; a ABIA
(Associao Brasileira Interdisciplinar de AIDS), fundada por Betinho em 1986; e, em
1989, o VIDDA (Valorizao, Integrao e Dignidade do Doente de AIDS), formado
principalmente por pessoas soropositivas
167
.
Alm de pressionar e influenciar os tomadores de deciso, essas ONGs
conseguiram fazer com que parte de seu financiamento fosse pblico. De acordo com
um estudo da UNESCO, 78% das delas tinham como fonte de recurso acordos com

163
Ian Shapiro, The State of Democratic Theory, Princeton: Princeton University Press, 2003, p. 126.
164
Gabriel Almond; G. Bingham Powell Jr., Comparative Politics: a developmental approach. Boston:
Little, Brown, 1966, p. 75 apud Robert Salisbury, Interes groups, in N. Polsby; F. Greenstein (orgs.),
Handbook of Political Science, v. 4, Boston: Addison-Wesley Publishing Company, 1975, p. 178.
165
Neste trabalho analiso apenas as ONGs polticas, que buscam atuar para influenciar polticas
pblicas e dialogar com o poder pblico. No analisarei as ONGs assistenciais, que buscam dar suporte
material e emocional aos soropositivos.
166
Mary Garcia Castro; Lorena Bernadete da Silva, Responses to AIDS challenges in Brazil: limits and
possibilities. Brasilia: UNESCO, Ministry of Health, 2005, p. 56.
167
Anna Beatriz Bonetti Paes, Governo e ONGs no Combate Epidemia da AIDS no Brasil, Dissertao
de mestrado apresentada ao Programa de Ps-Graduao, do Departamento de Cincia Poltica da
Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas da Universidade de So Paulo, So Paulo, 2005.
58

entes pblicos
168
. Outra fonte de financiamento bastante importante para as ONG/AIDS
foi o Banco Mundial, que apostou no terceiro setor como elemento de controle social da
poltica nacional de combate ao HIV/AIDS.
Conforme j apontou Salisbury, como conduta constante dos grupos de
interesse
169
, eles tendem a direcionar seu esforo de acordo com os pontos de tomada
de deciso institucionalmente estabelecidos, ocorrendo uma adaptao das tticas dos
grupos de acordo com as normas, regras e procedimentos de uma instituio particular.
No caso das ONGs de portadores de HIV/AIDS no diferente, pois eles buscam
influenciar uma poltica por meio de um conjunto de tticas e em diversas instncias de
deciso.
Importante frisar que essas ONGs, semelhana de outros grupos de interesse,
no influenciam as polticas pblicas apenas por meio da presso sobre o governo, mas
tambm ajudando os que administram e decidem polticas pblicas a conhecer as
necessidades de uma parcela da populao, e a predizer quo bem ou mal uma poltica
vai ser recebida ou implementada, o que tambm colabora para aumentar a eficincia da
administrao pblica
170
. Alm do aspecto de presso, h tambm uma dimenso de
colaborao e parceria no desenho das polticas de combate ao HIV/AIDS.
No item seguinte, farei uma breve descrio de como essas ONGs valeram-se e
se valem das instituies de participao existentes para influenciar as polticas de
combate ao HIV/AIDS no Brasil ou, em outras palavras, de como as vtimas da doena
organizaram-se para se transformar em protagonistas.


4.3. Formas e espaos para influenciar as polticas de combate ao HIV/AIDS

Antes de analisar a atuao das ONGs que militam na rea de polticas pblicas
contra HIV/AIDS, fao uma breve reflexo sobre o contexto poltico que permitiu a

168
Mary Garcia Castro; Lorena Bernadete da Silva, Responses to AIDS challenges in Brazil: limits and
possibilities. Brasilia: UNESCO, Ministry of Health, 2005, p. 157.
169
Robert Salisbury, Interes groups in N. Polsby; F. Greenstein (orgs.), Handbook of Political Science,
v. 4, Boston: Addison-Wesley Publishing Company, 1975, p. 208.
170
Joseph Lapalombara, Interesses e presses polticas, in Joseph Lapalombara, A Poltica no Interior
das Naes, Braslia: Editora da UnB, 1982, p. 299.
59

organizao de interesses dos pacientes de HIV/AIDS, bem como o marco
constitucional que legitimou suas demandas.
A abertura do regime poltico na segunda metade da dcada de oitenta e a
promulgao da Constituio Federal de 1988 criaram um ambiente de maior
transparncia no exerccio do poder, garantia da liberdade de expresso, imprensa,
associao e organizao da sociedade civil, alm de terem permitido a maior
participao dos cidados na gesto da coisa pblica, o que inclui parcerias, mas
tambm contestao e presso. Estes elementos foram cruciais para a implementao
efetiva das polticas de HIV/AIDS
171
. A questo social pde, novamente, ser tratada
como caso de polticas, ao invs de caso de polcia.
Pensando no caso especfico da sade, conforme j vimos no comeo deste
trabalho, a Constituio de 1988 consagrou o direito sade como um direito
fundamental que deve ser garantido pelo Estado e lanou as bases para o Sistema nico
de Sade, cujos principais princpios norteadores so a universalidade, integralidade,
igualdade e participao social. A demanda por polticas contra HIV/AIDS tem nessas
normas constitucionais uma fonte de legitimidade. Esta legitimidade serve tanto para
conseguir o apoio da opinio pblica como para constranger as autoridades pela
alegao do no cumprimento do disposto constitucionalmente por parte do poder
pblico, o que aumenta bastante o custo poltico da no realizao de polticas na rea
da sade, ainda mais de doenas que possuem grande visibilidade como o HIV/AIDS.


4.4. As aes judiciais

As normas constitucionais que tratam da sade, alm da funo de legitimar
demandas, servem tambm de fundamento jurdico para aes judiciais reclamando do
poder pblico medicamentos para tratamento do HIV/AIDS.
O Judicirio foi bastante utilizado na demanda por medicamentos contra
HIV/AIDS. Uma pesquisa realizada na Faculdade de Direito localizou no Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo, entre 1997 e 2004, 144 acrdos em que se julgava

171
V. Oliveira-Cruz; J. Kowalski; B. McPake, The Brazilian HIV/AIDS success story can others do
it?, v. 9, n. 2, 2004, p. 293.
60

pedido de concesso de medicamento contra HIV/AIDS. E, destes 144 acrdos, em
85% foi concedido pelo Tribunal o medicamento pedido
172
.
No Estado do Rio de Janeiro, entre 1991 a 1998, mais de 90% das aes com
pedido de fornecimento de medicamento pelo poder pblico eram para tratamento de
HIV/AIDS, tendo grande diminuio a partir de 1999, chegando a apenas 14,6% em
2000
173
.
Outro estudo
174
, desta vez uma anlise da jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal sobre o tema da proteo judicial do direito sade, aponta que, at 2006, h
prevalncia dos pedidos de medicamentos contra HIV/AIDS, como mostra o grfico a
seguir, criado a partir da observao das decises coletadas e do tipo de doena para a
qual se pedia medicamentos em cada uma delas:

















172
Camila Duran Ferreira et al., O Judicirio e as polticas pblicas de sade no Brasil: o caso
AIDS, So Paulo: USP, 2004, p. 19-21.
173
Ana Maria Messeder et. al, Mandados judiciais como ferramentas para garantia do acesso a
medicamentos no setor pblico: a experincia do Estado do Rio de Janeiro, Brasil, Cadernos de Sade
Pblica, 21 (2), p. 528.
174
Daniel Wei Liang Wang, Custo dos direitos, escassez de recursos e a reserva do possvel na
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, Berkeley Program in Law & Economics, Latin American
and Caribbean Law and Economics, 2007. As decises utilizadas neste estudo so aquelas
disponibilizadas pelo site oficial do Supremo Tribunal Federal: www.stf.gov.br.
61




















No Supremo Tribunal Federal, at 2006, todas as aes envolvendo direito
sade foram individuais, ou seja, um indivduo pedia para si determinado
medicamento
175
. Desta forma, difcil avaliar a importncia das ONG/AIDS nestas
aes, pois no h como saber quantos destes indivduos que entraram com pedidos no
STF tinham respaldo financeiro ou jurdico destas associaes. Dificuldade semelhante
encontrada na pesquisa sobre o Tribunal de Justia de So Paulo, em que prevalecem
as aes individuais, o que dificulta a anlise da atuao das ONG/AIDS.
Entretanto, h literatura indicando que as ONG/AIDS fizeram do Judicirio um
espao institucional para seu engajamento. Diversas ONG/AIDS prestam servios de
assistncia jurdica gratuita como uma forma de acessar a estrutura estatal, e as

175
Daniel Wei Liang Wang, Custo dos direitos, escassez de recursos e a reserva do possvel na
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, Berkeley Program in Law & Economics, Latin American
and Caribbean Law and Economics, 2007.

HIV
Feni lcetonria
Hepat ite C
Distrofia musular de Duchene
Asma e bronquite
Cncer
Esqui zofenia paranide e doena
manaco- depressiva crnica
Pat ol ogi a de f undo neurolgico
Glaucoma crnico
Oxigni o
No ident if icado
62

pioneiras nessa seara foram as ONGs GAPA e Grupo Pela VIDDA
176
. A assistncia
jurdica, alm da busca por anti-retrovirais, tem funo importante na luta por outros
direitos e combate discriminao.
Em um estudo de 2003 foram contabilizadas 32 assessorias jurdicas de ONGs
com financiamento do Programa Nacional DST/AIDS, alm dos servios mantidos sem
assistncia governamental
177
.
As primeiras aes com pedidos de medicamento para tratamento de
HIV/AIDS que no estavam disponveis na rede pblica foram movidas, entre 1995 e
1996, por advogados de ONG/AIDS, como os do GAPA de vrios estados e o
FAA/SC (Fundao Aoriana para o Controle da AIDS)
178
. O GAPA de So Paulo
chegou a distribuir um kit para advogados de outras ONGs com modelos de peties
iniciais e orientaes para acionar o Judicirio para pedir medicamentos
179
.
Atualmente, talvez em razo da qualidade da poltica de combate AIDS, que
conseguiu universalizar o acesso aos anti-retrovirais, tm diminudo as aes com
pedido de medicamentos para combater esta doena. Pesquisas mais recentes apontam
neste sentido. A pesquisa no Supremo Tribunal Federal aponta que a partir de 2007 no
houve nenhuma demanda judicial por medicamento contra HIV/AIDS nesse tribunal.
Uma pesquisa realizada com base nos cidados que obtiveram um medicamento por via
do poder Judicirio no municpio de So Paulo em 2007 aponta que os medicamentos
mais pedidos so contra diabete e cncer
180
.
Representantes de ONG/AIDS, no obstante reconhecerem a adequao da
poltica de combate ao HIV/AIDS, afirmam que a via judicial continua sendo um

176
Mary Garcia Castro; Lorena Bernadete da Silva, Responses to AIDS challenges in Brazil: limits and
possibilities, Braslia: UNESCO, Ministry of Health, 2005, p. 151.
177
Mrio Scheffer; Andrea Lazzarini Salazar; Karina Bozola Grou, O remdio via justia: um estudo
sobre o acesso a novos medicamentos e exames em HIV/AIDS no Brasil por meio de aes judiciais.
Braslia, 2005, pp.24.
178
Mrio Scheffer; Andrea Lazzarini Salazar; Karina Bozola Grou, O remdio via justia: um estudo
sobre o acesso a novos medicamentos e exames em HIV/AIDS no Brasil por meio de aes judiciais.
Braslia, 2005, pp. 24-25.
179
Mrio Scheffer; Andrea Lazzarini Salazar; Karina Bozola Grou, O remdio via justia: um estudo
sobre o acesso a novos medicamentos e exames em HIV/AIDS no Brasil por meio de aes judiciais.
Braslia, 2005, pp. 25-26.
180
Fernanda Terrazas, O poder Judicirio como voz institucional dos pobres: o caso das demandas
judiciais por medicamentos. Dissertao apresentada na Faculdade de Direito da USP como requisito
parcial obteno do grau de Mestre. So Paulo, Universidade de So Paulo, 2008
63

importante instrumento para o acesso a medicamentos ainda no includos no consenso
teraputico do Ministrio da Sade
181
.


4.5. Conselhos de sade

Uma pesquisa da UNESCO realizada por meio de envio de questionrios a 576
ONGs que trabalham com a temtica da AIDS, e que foi respondida por 328 delas,
aponta que 51,2% dessas associaes participam dos Conselhos de Sade
182
. Tal
nmero indica que os Conselhos so espaos institucionais importantes para influenciar
as polticas de sade e, especificamente, as voltadas para o DST/AIDS.
A ttulo de exemplo, o Grupo GAPA da Bahia afirmou privilegiar a
participao em Conselhos estaduais e municipais de sade como forma de controle
social de polticas pblicas
183
. Esta ONG acredita na capacitao das entidades que tm
assento nos Conselhos Sade para subsidiar uma reflexo sobre as polticas de sade
relacionadas ao HIV/AIDS e influenciar nas decises e no controle de polticas
pblicas.
184

O Cadastro Nacional dos Conselhos de Sade, que rene informaes sobre
mais de 5.091 conselhos (91,07% do total) em todo o pas
185
, fez um levantamento dos
principais temas tratados nas reunies dos conselhos, e o DST/AIDS faz parte desta
lista, aparecendo em 28 lugar
186
, frente, por exemplo, de campanhas de vacinao,
controle de endemias, construo de unidades de sade e ampliao das equipes
do Programa de Sade da Famlia.
A licena compulsria de medicamentos anti-retrovirais, inclusive do
Efavirenz, que foi decretada em 2007, havia sido recomendada ao ministro da sade

181
Cristina Cmara, Histrico das ONG/AIDS e sua contribuio no campo das lutas sociais in
Cadernos ABONG, n. 28, 2000, p. 61.
182
Mary Garcia Castro; Lorena Bernadete da Silva, Responses to AIDS challenges in Brazil: limits and
possibilities, Braslia: UNESCO, Ministry of Health, 2005, 158.
183
GAPA-BA, Direitos Humanos e AIDS: a transversalidade dos direitos humanos como referencial
tico e poltico da ao do GAPA-BS, in Cadernos ABONG, n. 28, 2000, p. 143.
184
GAPA-BA, Direitos Humanos e AIDS: a transversalidade dos direitos humanos como referencial
tico e poltico da ao do GAPA-BS, in Cadernos ABONG, n. 28, 2000, p. 151.
185
Cadastro Nacional de Conselhos de Sade. Acesso em
http://conselho.saude.gov.br/web_cadastro/index.html.
186
A lista completa encontra-se em http://conselho.saude.gov.br/web_cadastro/index.html.
64

pelo Conselho Nacional de Sade em resoluo de 2005, com participao dos
representantes do GAPA/RS e Pela Vidda/So Paulo
187
.
A participao nos Conselhos de Sade e a capacidade de colocar seus
interesses na pauta de discusses so indicativas da fora de organizao dos grupos que
trabalham com a temtica da AIDS. H literatura que aponta que os cidados mais
pobres permanecem excludos desses espaos de participao e sem recursos suficientes
para articular suas demandas, ao passo que os custos de participao so menores para
aqueles que j dispem de mais recursos
188
.


4.6. Consideraes finais

A escolha de pesquisar a participao nos Conselhos de Sade e Judicirio para
buscar melhores polticas para os pacientes de HIV/AIDS foi em razo do fato de terem
sido instituies analisadas ao longo deste trabalho, alm de serem espaos
importantssimos para tomada de deciso sobre polticas pblicas.
Tentei indicar a relao entre boa condio socioeconmica e escolaridade com
capacidade de organizar interesses para, por meio das diversas vias institucionais,
vocalizao de demandas e influncia nas polticas pblicas. E esta influncia deu-se
nas diversas fases da poltica pblica: identificao de uma questo, estabelecimento de
uma agenda, formulao da poltica, adoo da poltica, implementao da poltica, sua
anlise e avaliao
189
.
Existe uma frase bastante citada no debate sobre as polticas pblicas, poltica
de pobre uma poltica pobre, cuja veracidade bastante contestvel. Entretanto, pelo
menos no caso da AIDS, o fato de ser uma doena que atinge tambm as classes de
renda e escolaridade mais elevada colaborou para que houvesse uma capacidade de
organizao e mobilizao para demandar polticas contra essa doena, o que acabou
beneficiando toda a populao afetada.

187
Programa Nacional de DST/AIDS, 2005. Acesso em
http://www.aids.org.br/default.asp?site_Acao=&paginaId=55&mNoti_Acao=mostraNoticia&noticiaId=1
19.
188
Esta literatura citada por Vera Schattan P. Coelho, A democratizao dos Conselhos de Sade,
Novos Estudos Cebrap, n. 78, 2007, p. 79.
189
Stella Z. Theodoulou, Making Public Policy, in Stella Z. Theodoulou; Matthew A. Cahn (ed.),
Public Policy: the essential reading, New Jersey: Prentice Hall, 1995, p. 86
65

Este estudo da Poltica Nacional de DST/AIDS aponta para elementos
analisados ao longo deste trabalho. Primeiramente, fica clara a importncia da
participao democrtica para a existncia de uma boa poltica. As ONGs buscaram as
principais vias institucionais para pressionar o poder pblico a atender suas demandas e,
dessa forma, conseguiram influenciar fortemente a poltica pblica nas suas mais
diversas fases.
Alm do mais, pelo menos no caso da poltica de DST/AIDS, as aes judiciais
mostraram-se um dos instrumentos usados para pressionar o poder pblico por uma
melhor poltica, o que refora a hiptese de que o Judicirio pode ser um ator relevante
de participao e influncia em polticas pblicas
190
. Igualmente fica claro como a
capacidade de usar o Judicirio de forma contnua e sistemtica para pressionar por
maior ateno estatal depende de uma boa estrutura de assistncia legal, que no caso em
estudo, foi fornecido pelas ONGs.
Tambm quis mostrar como a participao nas instituies, e no apenas no
poder Judicirio, acaba sendo em grande parte restrita a grupos organizados e/ou com
maior poder econmico. O fato de que esses so os maiores beneficirios no s um
problema comum tutela judicial de todos os direitos, tambm ocorre, em variados
graus, em todas as instncias de participao.

190
Marius Pieterse, Social Movements, and Rights-based Litigation in South Africa, Journal of Law
and Society, v. 35, n.3, 2008, p. 369 e 384, chega a concluso semelhante de que as aes judiciais,
juntamente com outras estratgias de atuao poltica, foram importantes para uma melhor poltica de
ateno aos pacientes de HIV/AIDS na frica do Sul.
66


5. Pesquisa emprica

Ao longo deste trabalho procurei discutir a hiptese de que o Judicirio pode
ser uma via institucional para que as pessoas economicamente e socialmente menos
favorecidas geralmente excludas de outros espaos de participao possam
manifestar suas necessidades e preferncias em matria de polticas de sade.
Uma das concluses que obtive at o presente momento que isso se torna
possvel quando presentes algumas circunstncias, como a presena de instituies que
possam dar suporte jurdico s pessoas menos favorecidas, levando suas demandas ao
poder Judicirio ou, simplesmente, ameaando fazer isso como poder de barganha para
negociar com o poder pblico.
Portanto, para avaliar as possibilidades de o Judicirio no Brasil ser uma voz
institucional para os menos favorecidos demandarem a concretizao de seu direito
sade, preciso olhar especialmente para duas instituies que podem promover o
acesso Justia para eles: o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica.


5.1. Ministrio Pblico

O interesse pelo Ministrio Pblico surge a partir de um trabalho de Jos
Reinaldo de Lima Lopes
191
que, estudando e comparando Aes Civis Pblicas
envolvendo direito sade e educao em dois perodos de 1989 a 1996 e 1996 a
2003 , aponta para uma crescente preocupao do Ministrio Pblico em buscar a
tutela dos direitos sade e educao das populaes mais pobres, ao invs de
defender interesses mais vinculados sade e educao da classe mdia.
As Aes Civis Pblicas, que tm no Ministrio Pblico seu principal
patrocinador, possuem um grande carter inovador na propagao da cidadania. Esta a
posio de Werneck Vianna e Marcelo Burgos, para quem o maior uso das Aes Civis
Pblicas em matria de polticas pblicas significa que elas so crescentemente

191
Jos Reinaldo de Lima Lopes, Os tribunais e os direitos sociais no Brasil sade e educao: um
estudo de caso revisitado, in Jos Reinaldo de Lima Lopes, Direitos Sociais: teoria e prtica, So Paulo:
Mtodo, 2006, pp. 221-264.
67

percebidas como lugar de afirmao de direitos em face do Poder Pblico
192
por um
grande espectro de atores sociais e polticos
193
.
Para Ronaldo Porto Macedo Jr., a Ao Civil Pblica, alm de ser uma forma
mais racional e adequada para a tutela de direitos sociais, um instrumento de poltica e
de influncia que amplia os foros de debate sobre polticas pblicas e,
conseqentemente, sobre justia social
194
.
Contudo, essa percepo sobre o Ministrio Pblico no unnime. Florian
Hoffman e Fernando Bentes trazem a impresso que o Ministrio Pblico tende a
patrocinar causas que repercutem na mdia, e como a ateno dos meios de
comunicao geralmente no voltada aos menos favorecidos, poucas demandas desses
acabam sendo patrocinadas por essa instituio
195
.
Lanar luz sobre essa discusso a respeito de quem so os beneficirios da
atuao do Ministrio Pblico no caso especfico da tutela do direito sade uma
grande motivao para essa pesquisa.
Juntamente ao estudo das Aes Civis Pblicas, estudarei as formas de soluo
de conflito pr-judiciais, em que a questo se resolve sem necessidade de ao judicial,
mas com a possibilidade us-la como poder de barganha na negociao com o poder
pblico. Rogrio Arantes
196
traz um dado interessante de que comum os promotores e
procuradores buscarem meios alternativos ao processo judicial, o que faz com que as
Aes Civis Pblicas sejam apenas a ponta do iceberg do trabalho das promotorias.
Muitas vezes a questo se resolve com a requisio de informaes, instaurao de
inquritos civis ou pela celebrao de Termos de Ajustamento de Conduta.
Inicialmente, o objetivo era analisar tanto o Ministrio Pblico Federal quanto
o Ministrio Pblico Estadual. Contudo, no Ministrio Pblico Federal tive dificuldade

192
Luiz Werneck Vianna; Marcelo Burgos, Revoluo processual e democracia progressiva, in Luiz
Werneck Vianna (org.), A Democracia e os Trs Poderes no Brasil, Belo Horizonte: Editora UFMG, Rio
de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ, 2002, p. 466.
193
Luiz Werneck Vianna; Marcelo Burgos, Revoluo processual e democracia progressiva, in Luiz
Werneck Vianna (org.), A Democracia e os Trs Poderes no Brasil, Belo Horizonte: Editora UFMG, Rio
de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ, 2002, p. 484.
194
Ronaldo Porto Macedo, Ao Civil Pblica, o Direito social e os princpios, in dis Milar, A Ao
Civil Pblica Aps 20 Anos: efetividade e desafios, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p.
265.
195
Florian F. Hoffman; Fernando R.N.M. Bentes, Accountability for Social and Economic Rights in
Brazil in Varun Gauri; Daniel M. Brinks (ed.), Courting Social Justice: judicial enforcement of social
and economic rights in the developing world, Cambridge: Cambridge University Press, 2008, p. 111.
196
Rogrio Bastos Arantes, Ministrio Pblico e Poltica no Brasil, So Paulo: EDUC: Editora Sumar:
Fapesp, 2002, p. 146.
68

em acessar os dados para a pesquisa. No foi possvel o acesso direto aos inquritos
civis pblicos e s aes civis pblicas propostas pelo Ministrio Pblico Federal em
So Paulo. Fui informado que, em razo do sigilo de alguns dados, o material dessa
instituio poderia ser consultado apenas de forma intermediada. Tive acesso a uma
relao das aes propostas pelo 5 Ofcio do Ministrio Pblico Federal de So Paulo,
especializado na rea da sade pblica, e pude perceber que a atuao tem sido muito
presente na questo da improbidade administrativa com recursos da sade e de
irregularidades nos repasses de verbas do SUS, o que provavelmente a razo para a
manuteno do sigilo dos dados. Das 42 aes registradas, em apenas 2 casos tratava-se
claramente de um pedido para forar o Estado a realizar algum gasto em matria de
sade pblica (fornecimento de medicamentos para portadores de HIV/AIDS e de
bombas de infuso subcutnea para quelao de ferro para portadores de doena
falciforme e outras hemoglobinopatias).
Portanto, em razo da dificuldade em se ter acesso aos dados e por
aparentemente apresentarem poucos casos pertinentes ao escopo da pesquisa, optei por
analisar somente o Minisrio Pblico Estadual.
A tutela do direito sade no Ministrio Pblico Estadual realizado
principalmente em 3 promotorias: Promotoria de Pessoas com Deficincia, Promotoria
da Infncia e da Juventude e a Promotoria da Sade Pblica (GAESP).
As promotorias de Pessoas com Deficincia e a da Infncia e Juventude
propuseram aes civis pblicas voltadas em maioria para casos individuais enquanto
que a Sade Pblica patrocinou demandas coletivas. Atualmente, o Ministrio Pblico
Estadual aplica uma poltica de diviso de tarefas com a Defensoria Pblica, enquanto
essa cuida de aes individuais, aquela se responsabiliza principalmente pela tutela de
direitos coletivos, o que evita uma superposio de competncias.


5.1.1 Promotoria de Pessoas com Deficincia e Promotoria da Infncia e da Juventude

Nas promotorias de Pessoas com Deficincia e na da Infncia e Juventude
analisei apenas as aes civis pblicas por elas propostas. De acordo com as
funcionrias responsveis, a atuao dessas promotorias em matria de sade cada vez
mais residual, pois o procedimento padro que as demandas por medicamentos ou
69

tratamentos mdicos sejam encaminhadas Promotoria da Sade Pblica. Tambm
afirmaram no haver termos de ajustamento de conduta em suas promotorias
envolvendo acesso a medicamentos ou tratamentos mdicos e nem quantidade
significativa de casos solucionados em fase pr-judicial.
Das 19 aes propostas, apenas duas referem-se a demandas coletivos. Uma
refere-se falta de tratamentos e medicamentos na rede pblica para pacientes
portadores de epilepsia, e a outra se refere implantao de Servio de Atendimento
Mvel de Urgncia (SAMU) na regio do bairro de Engenheiro Marsilac.
Como a quantidade de aes no grande opto por analis-las conjuntamente.



Nmero de ACPs pesquisadas em cada promotoria
16; 84%
3; 16%
Pessoas com
Deficincia
Infncia e
Juventude










70




Data de proposio da ao




Patologias para as quais se pede medicamento ou tratamento
Patologia Porcentagem Frequncia
AIDS/HIV 5,56% 1
AUTISMO 5,56% 1
DISTROFIA MUSCULAR CONGNITA - CHARCOT-MARIE-TOOTH 5,56% 1
DISTROFIA MUSCULAR DUCHENNE 22,22% 4
EPILEPSIA 11,11% 2
NECESSIDADES NUTRICIONAIS ESPECIAIS 38,89% 7
PARALISIA CEREBRAL 5,56% 1
PNEUMONIA E BRONQUITE CRONICA 5,56% 1
Total geral 100,00% 18

Com relao aos portadores dos dois tipos de distrofia muscular, o principal
pedido para fornecimento aparelho de ventilao com presso diferencial respiratrio.
71

Esse aparelho, de acordo com dados presentes nos processos, tem um custo que varia
entre 12.000 a 20.000 reais. J o pedido das pessoas com necessidades nutricionais, em
apenas dois processos constava o custo, que em ambos os casos era de 250 reais
mensais.
No que tange renda das pessoas cuja causa foi patrocinada por essas duas
promotorias, em apenas 3 casos declarado o valor da renda do(a) genitor(a) do menor
que precisa de um medicamento, aparelho ou tratamento. Em um caso a renda era de
R$300/ms e em outros dois de R$400/ms. Contudo, em outros casos existe alguma
declarao sobre a renda das famlias: em 3 casos a genitora estava desempregada; em 1
o genitor estava preso; em 2 processos foi declarado ser a famlia de baixa renda; em 3
consta o dado de que a famlia no tem condies de arcar com o tratamento e, por fim,
em um caso fala-se que a famlia mora em regio de alto ndice de excluso social. Em
7 casos no h qualquer referncia a respeito da renda das famlias.
Outro dado que pode ser til para se averiguar se as famlias assistidas por
essas promotorias so socialmente desfavorecidas pelo bairro onde moram. Esse um
dado que aparece em 12 processos. Os bairros sero classificados de acordo com o
ndice de Desenvolvimento Humano do distrito ao qual pertencem, calculados pela
Prefeitura do Municpio de So Paulo
197
, em baixo IDH (abaixo de 0,5), mdio IDH e
alto IDH (acima de 0,8).
Dentre os cidados assistidos, 8 moram em distritos de baixo IDH e 4 em
distritos de IDH mdio. Dentre os IDH baixo, 2 esto entre os 10% piores no IDH em
uma tabela que inclui 96 distritos.
Por fim, percebe-se que as ACPs promovidas pela Promotoria de Pessoas com
Deficincia e a da Infncia e Juventude tem boa receptividade no poder Judicirio. Dos
17 processos em que h informao a respeito da concesso ou no de liminares, em
apenas uma ela no foi concedida. Em 2 casos a liminar no foi confirmada na deciso
final do juzo de primeira instncia.


5.1.2. Promotoria da Sade Pblica (GAESP)


197
PREFEITURA DO MUNICPIO DE SO PAULO, Desigualdade em So Paulo: o IDH, Secretaria
do Desenvolvimento, Trabalho e Solidariedade, So Paulo, 2002.
72

5.1.2.1. Aes Civis Pblicas

De 1999 - quando criada a Promotoria de Sade Pblica - at o ano de 2008 o
GAESP promoveu um total de 62 Aes Civis Pblicas. Para fins deste trabalho foram
analisados apenas aqueles em que se tutelava o direito sade por meio da exigncia de
ao do Estado que implicasse gasto pblico, o que resultou em um total de 32 ACPs
analisadas. Todas as aes referem-se a interesses coletivos, pois conforme j foi dito,
h uma poltica de se encaminhar pedidos individuais para a Defensoria Pblica.

Ano de proposio


Percebe-se uma tendncia de diminuio no nmero de ACPs propostas pela
promotoria. A hiptese que levanto, e que ser mais discutida posteriormente, a de que
a diminuio no nmero de aes propostas decorre de uma propenso maior das
secretarias de sade a tentar resolver a demanda em fase anterior proposio da ao,
talvez em decorrncia de saber que a jurisprudncia tende a no aceitar seus argumentos
de defesa.





73

Categoria de pedido


Como mostra o grfico, as ACPs do GAESP so voltadas principalmente para
demandar o fornecimento de medicamentos e para soluo de problemas de infra-
estrutura e falta de profissionais e recursos em unidade pblica de sade (o que inclui
problemas com higiene; manuteno de prdio; falta de insumos hospitalares;
equipamentos, ambulncias, remdios e profissionais de sade; adequao do hospital a
normas tcnicas de segurana e procedimento mdico) em hospitais, pronto-socorros e
unidades bsicas de sade.
Na categoria Fornecimento de medicamentos, incluo apenas os casos em que
se pede exclusivamente o fornecimento de medicamento. Quando o pedido de
medicamento feito juntamente com demandas relacionadas a infra-estrutura da
unidade sade, ele entra na categoria Infra-estrutura e falta de profissionais e recursos
em unidade pblica de sade. Nesses casos, o pedido do medicamento sempre
genrico, no se pede especificamente um frmaco para uma determinada doena, mas
refere-se ao abastecimento do hospital.
As ACPs em que se pede exclusivamente fornecimento de medicamentos so
para as seguintes patologias: hepatite C (2 ACPs); hipertemia maligna; fibrose cstica;
doena renal crnica; epilepsia; doena pulmonar obstrutiva crnica e
adrenoleucodistrofia. Um outro caso refere-se falta de medicamentos de alto custo no
Hospital das Clnicas.
74

Das 9 aes, em 5 houve concesso de liminar e em 2 no. Nas outras no h
informaes a esse respeito. Infelizmente, h pouca informao a respeito das fases
processuais posteriores concesso da liminar, o que impede a avaliao a respeito do
sucesso dessas ACPs no Judicirio.
Para aqueles medicamentos em que se constava no processo o custo para seu
fornecimento, percebe-se que, em regra, so medicamentos de alto custo. Para
tratamento de adrenoleucodistrofia, pede-se o fornecimento de leo de Lorenzo, a um
custo de R$400 a caixa com 6 frascos. Para tratamento de doena renal crnica, o
medicamento Renagel custa R$802,56 o frasco. O medicamento Dantroleno Sdico
para hipertemia maligna tem o preo de R$2.845 um kit com trs caixas. Por fim, para
fibrose cstica, o tratamento por paciente custa R$8.000 mensais; e para hepatite C, o
tratamento com Interferon Peguilado tem o valor de R$5.000 mensais.
Sobre a categoria Infra-estrutura e falta de profissionais e recursos em unidade
pblica de sade, talvez o dado mais interessante a se extrair e que toca diretamente na
hiptese deste trabalho, observar em que bairros se encontram as unidades de sade
para as quais se reclama, por via judicial, melhores condies. Aps descobrir os
bairros, fao o levantamento do IDH desses bairros nos moldes da anlise feita no item
anterior.
Desta forma, descobre-se que dos 21 casos, em 10 trata-se de unidades de
sade em distritos de baixo IDH, em 10 de mdio IDH e h um caso de hospital em
distrito de alto IDH. O equilbrio entre distritos de baixo e mdio IDH um dado que
ser constatado tambm nas aes propostas pela Defensoria Pblica.
O que chama ateno que 9 das unidades de sade para as quais se pedem
melhores condies (90% entre aqueles de baixo IDH) localizam-se na zona leste da
cidade (Sapopemba, Itaquera e Guaianazes), o que talvez possa ser explicado pela
existncia de um forte movimento social de sade nessa regio, organizado desde 1970,
ligado ao movimento sanitarista e atuante at hoje
198
, o que sugere um dilogo entre o
Ministrio Pblico e esse movimento social.
Outra explicao possvel para a prevalncia de casos da zona lesta que l
reside aproximadamente 1/3 da populao do municpio de So Paulo
199
. Contudo, a

198
Sobre o movimento de sade na zona leste ver http://www.movimentosaude.org/index.php.
199
Informao apresentada no site da Cmara Municipal de So Paulo. Ver
http://www.camara.sp.gov.br/noticias_detalhe.asp?id=1012
75

discrepncia entre a proporo de aes envolvendo a zona leste e a de habitantes no
permite concluir que essa seja uma varivel forte para explicar o fenmeno.
Quanto ao sucesso dessas aes, nos processos em que constava essa
informao (13), em 9 casos o juiz deu ganho de causa ao Ministrio Pblico, obrigando
o Estado a efetivar as mudanas reclamadas, em 4 o pedido no foi concedido.


5.1.2.2. Inquritos civis pblicos arquivados

Um outro dado interessante e cuja pesquisa foi possvel em relao aos
inquritos civis pblicos
200
arquivados sem proposio da Ao Civil Pblica. Esse
dado ajuda a refletir a respeito da percepo de que muitos dos casos conseguem ser
resolvidos em uma fase pr-judicial.
Os registros desses inquritos civis pblicos arquivados ficam guardados no
Ministrio Pblico Estadual por trs anos. Por isso, pude apenas pesquisar dados a partir
de 2006. Em 2006, 2007, 2008 houve um total de 66 arquivamentos, desses, 35
envolviam pedidos contra o poder pblico no sentido de envolver alguma prestao
positiva. Os outros 31 no entraram na anlise por fugirem do escopo do trabalho.











200
O inqurito civil pblico uma fase administrativa prevista na lei 7.345/85 (Lei das Aes Civis
Pblicas), conduzida pelo Ministrio Pblico para apurao e investigao dos fatos, e que deve anteceder
o ajuizamento de uma ao civil pblica. O ajuizamento no ocorre quando se consegue um acordo entre
as partes, ou quando no houver provas suficientes para fundamentar uma ao. Nestes casos, h o
arquivamento do inqurito civil pblico.

76

Nmero de inquritos civis pblicos com pedidos contra o poder pblico arquivados


O grfico acima aponta para uma tendncia crescente no nmero de inquritos
civis pblicos arquivados sem proposio da ao. Embora a margem temporal de trs
ano no permita afirmaes mais seguras, pode-se sugerir que h uma tendncia em se
aumentar o nmero de casos resolvidos pr-judicialmente, o que contrasta com a
diminuio no nmero de Aes Civis Pblicas propostas. No ano de 2008, por
exemplo, no houve registro de proposio de ACPs, ao mesmo tempo que foi
significativo o nmero de arquivamentos. A inexistncia de dados anteriores a 2006
impede conhecer de forma mais precisa se existe uma relao entre ACPs propostas e
inquritos civis arquivados, mas os poucos dados existentes sugerem que ela
inversamente proporcional.
Dos casos analisados, novamente os que apareciam em maior quantidade eram
aqueles relacionados s irregularidades em unidades de sade (infra-estrutura, atraso em
atendimento, falta de profissionais e materiais), que correspondem a 11 casos; e os
envolvendo fornecimento de medicamentos e vacinas, que representam 9 casos.
Sobre a localizao das unidades de sade percebemos a seguinte diviso com
base no IDH dos distritos onde se encontram:




77

ndice de Desenvolvimento Humano



Dentre os de baixo IDH, 5 de 6 localizam-se na zona leste, o que aponta que os
dados analisados no item anterior no so produtos de coincidncias, mas alguma
relao deve guardar com o fato dessa regio ter movimentos de sade consolidados e
atuantes.
Para saber at que ponto o grande nmero de arquivamentos decorrncia da
propenso do Executivo a corrigir sua eventual falha ou omisso sem necessidade de
uma ao judicial, mas com a sua ameaa iminente, preciso saber a razo pela qual
houve o arquivamento. O grfico seguinte mostra que, de fato, a administrao busca
cumprir aquilo que lhe est sendo demandado, seja imediatamente, gradualmente ou
oferecendo um plano para o cumprimento.









78



Razo para arquivamento do inqurito civil pblico




5.2. Defensoria Pblica

A Defensoria Pblica a instituio responsvel por prestar assistncia jurdica
gratuita aos cidados de baixa renda que no possuem recursos financeiros suficiente
para contratar um advogado particular. No Estado de So Paulo a Defensoria foi criada
pela Lei Complementar 988 de 2006, mas sua funo j era realizada anteriormente pela
Procuradoria de Assistncia Judiciria, ligada Procuradoria Geral do Estado. Ela
atende pessoas cuja renda familiar no ultrapasse 3 salrios mnimos
201
.
Luciana Cunha entende que a Defensoria Pblica a instituio capaz de
transformar as demandas das camadas mais pobres da populao em realizao de
direitos, inserindo-as no cenrio poltico e jurdico
202
. Portanto, a anlise de como a
Defensoria Pblica atua na defesa de um dos direitos fundamentais mais essenciais, a

201
Em casos excepcionais, algumas pessoas cuja renda familiar ultrapasse esse teto estabelecido podem
ser assistidos, dependendo da avaliao no atendimento pelo Defensor Pblico.
202
Luciana Gross Siqueira Cunha, Acesso Justia e Assistncia Jurdica em So Paulo in Maria Tereza
Sadek (org.), Acesso Justia, So Paulo: Fundao Konrad Adenauer, 2001, p. 201.
79

sade, pode ser muito til como uma forma de avaliao dessa instituio que comeou
a funcionar recentemente em So Paulo com a funo de promover acesso Justia aos
menos favorecidos.
Algumas pesquisas j apontam para o papel relevante da Defensoria Pblica
em matria de direito sade, como as de Fernanda Terrazas
203
, Fabiola Vieira e Paola
Zucchi
204
, e Ana Maria Messeder et. al.
205
. Terrazas, apesar do tom crtico de seus
trabalhos em relao judicializao da sade, por entender que essa justiciabilidade
favorece os j favorecidos, identificou que uma parte das aes, principalmente
daqueles que gozavam de assistncia jurdica gratuita, era de medicamentos menos
custosos e que j fazem parte da poltica pblica de sade, mas que, por alguma razo,
no esto disponveis aos cidados. Fabola Vieira e Paola Zucchi, embora tambm
crticas em relao ao efeito distributivo regressivo da judicializao da sade, apontam
em sua amostra que 37% dos casos eram representados pela Procuradoria Geral de
Justia (antecessora da Defensoria Pblica), quantidade menor apenas que aqueles
representados por advogado particular. Ana Maria Messeder et. al. trazem dados ainda
mais incisivos sobre a atuao da Defensoria Pblica, ao mostrar que, entre 1991 e
2002, ela patrocinou mais da metade das aes envolvendo pedido de medicamentos.
A partir desses trabalhos, fao a leitura de que, embora o problema do acesso
justia seja grave no Brasil, o estudo das aes da Defensoria Pblica pode j indicar a
importncia da proteo jurisdicional do direito sade para os menos favorecidos, que
teriam demandas legtimas e cujo impacto no oramento pblico no to significativo.
Cabe, ento, um estudo mais aprofundado destas aes. A partir delas, pretende-se
observar se, de fato, demandas legtimas dos menos favorecidos possuem no Judicirio
um espao de manifestao e de presso sobre os poderes polticos.
Alm de analisar as aes judiciais propostas pela Defensoria Pblica,
estudarei tambm os resultados da parceria entre a Defensoria e a Secretaria Estadual de
Sade, pois um timo exemplo de efeito indireto da judicializao da sade e da

203
Fernanda Terrazas, O poder Judicirio como voz institucional dos pobres: o caso das demandas
judiciais por medicamentos. Dissertao apresentada na Faculdade de Direito da USP como requisito
parcial obteno do grau de Mestre. So Paulo, Universidade de So Paulo, 2008.
204
Fabiola Sulpino Vieira; Paola Zucchi, Distores causadas pelas aes judiciais poltica de
medicamentos no Brasil, Revista de Sade Pblica, n. 41(2), 2007pp, 214-222.
205
Ana Maria Messeder et. al, Mandados judiciais como ferramentas para garantia do acesso a
medicamentos no setor pblico: a experincia do Estado do Rio de Janeiro, Brasil, Cadernos de Sade
Pblica, 21 (2)
80

possibilidade de dilogo e aproximao entre as instituies. Ademais, de acordo com
os prprios defensores pblicos, essa parceria tem diminudo o volume de aes em
uma enorme proporo.


5.2.1. Estudo das aes propostas

As aes envolvendo pedido de bens e servios de sade patrocinadas pela
Defensoria Pblica so concentradas na Unidade Fazenda Pblica, que fica na sede da
instituio localizada no centro da cidade de So Paulo. Nesta unidade, as aes so
divididas entre 5 bancas, tendo cada banca um defensor responsvel.
As aes so distribudas pelo critrio de ordem de chegada, o que faz com que
todas as bancas tenham um nmero praticamente igual de processos e que a distribuio
por temas seja aleatrio. Em virtude da enorme quantidade de processos, aleatoriamente
optei por analisar apenas uma das bancas, a nmero 3, por entender que ela, assim como
qualquer outra banca, uma amostra representativa de 20% aleatoriamente construda.
Tambm foi necessrio um corte temporal e fez-se a opo por analisar apenas
as aes a partir de 2006, ano em que a Defensoria Pblica comea a funcionar, dando
continuidade ao trabalho da Procuradoria de Assistncia Judiciria. A pesquisa
encerrou-se ao final de fevereiro de 2009.


5.2.1.1 Resultados

Chama ateno a variedade de patologias dos quais sofrem os representados
pela Defensoria Pblica. Nos 340 processos analisados, foram registradas 156 doenas,
que apareceram 511 vezes no total
206
. As mais freqentes so: diabetes (25,24%),
paralisia cerebral (6,65%), hipertenso arterial (5,48%), glaucoma (3,32%), acidente
vascular cerebral (3,33%), cardiopatias (3,33%), neoplasias (2,35%), que somados no
alcanam 50% do total.

206
Em diversos casos um paciente sofre de mais de uma doena, logo a freqncia de doenas no
corresponde ao nmero de processos analisados.
81

Os pedidos mais freqentes so de insumos para controle de diabetes
(insulinas, aparelhos para aferio de glicose, lancetas, fitas reagentes, agulhas e
seringas) e fraldas descartveis para portadores de paralisia cerebral e para aqueles que
sofreram acidente vascular cerebral.
Em alguns processos consta o custo do medicamento ou tratamento mdico
pedido. Os dados fornecidos, em razo do tipo de pedido, no aparecem de forma
uniforme, ora aparecendo o preo por unidade ou totalidade do tratamento, ora o custo
dos medicamentos ou tratamentos de que o paciente necessita calculado por um
determinado perodo de tempo. Portanto, esses dois tipos de dados no podem ser
analisados conjuntamente.
Dentre os 78 casos em que o custo apresentado para um dado perodo de
tempo, por aparecerem calculados em anos ou meses, foi possvel uniformizar as
ocorrncias e descobrir o seu custo mensal. A mediana dos custos mensais de
R$289,92 por ms. O grfico de disperso mostra que, salvo poucas excees, no se
trata de pedidos de altssimo custo.

Custo mensal de medicamentos e tratamentos mdicos

No eixo Y esto os valores em reais
No eixo X os nmeros referem-se apenas ordem aleatria em que foi tabulado cada um dos 78 casos.


82

Em alguns poucos casos, total de 14, o custo total para tratamento ou controle
da patologia da qual sofre o assistido pela Defensoria Pblica sem especificar o perodo
que ele durar. So nesses casos que aparecem os pedidos com os custos mais elevados,
de medicamentos para combate a neoplasias. Trs pedidos chamam a ateno pelo seu
custo elevadssimo: um tratamento de bioquimeoterapia ao custo de R$225.000 e dois
medicamentos ao custo de R$13.000 e R$78.300.
Com relao ao sucesso das aes propostas pela Defensoria Pblica, em
84,64% foi concedida a liminar em favor do assistido, considerando os 293 casos em
que consta informao a respeito da deciso judicial em sede de antecipao de tutela, e
em apenas 3,75% desses casos a liminar concedida no foi mantida na deciso de
mrito. Os dados relativos ao resultado das aes em instncias superiores mostram que
quando a Defensoria perde em primeira instncia (em sede de liminar ou em deciso
final), ela consegue reverter a deciso em 77,78%
207
dos casos na segundo instncia.
Tambm foi constatado um recurso especial e um recurso extraordinrio, mas no havia
o acrdo do STJ e do STF sobre esses casos. J nos recursos interpostos pela Fazenda
Pblica contra deciso que concede medicamento ou tratamento mdico, em 85,71%
208

dos casos nega-se provimento para manter a deciso do tribunal a quo.
Percebe-se, tambm, que houve uma forte reduo de casos envolvendo
pedidos de medicamentos e tratamentos mdicos na Defensoria de 2007 a 2008, muito
provavelmente em razo do convnio celebrado entre a Defensoria Pblica de So
Paulo e a Secretaria Estadual de Sade para que demandas envolvendo direito sade
pudessem ser resolvidas antes que se chegue fase judicial. A reduo de 2007 a 2008
foi de 75,6%, e at fevereiro de 2009 a banca 3 teve apenas uma ao para esse tipo de
pedido.






207
Esse dado obtido a partir dos 27 casos em que a informao a respeito do julgamento do recurso
encontra-se disponvel nos arquivos da Defensoria Pblica.
208
Esse dado obtido a partir dos 63 casos em que a informao a respeito do julgamento do recurso
encontra-se disponvel nos arquivos da Defensoria Pblica.

83



Ano de distribuio do caso para proposio de ao judicial


Com relao condio scio-econmica das pessoas representadas pela
Defensoria Pblica, o simples fato da renda ser um critrio para ser atendido por essa
instituio j permitiria afirmar que se trata de pessoas socialmente no favorecidas.
Porm, h um dado muito interessante que consta nos processos: a renda familiar das
pessoas assistidas.
A renda familiar mdia de R$578,6
209
. Contudo, esse um dado que no
representa a realidade com preciso, pois um universo amostral com desvio padro
muito alto, de R$342,7. Em outras palavras, a variabilidade muito grande, h desde
pessoas com renda familiar de R$60 a pessoas com cuja famlia tem renda de R$ 2109.
Nesses casos, a mediana recomendvel, pois ela tende a representar mais
equilibradamente os valores extremos
210
. A mediana calculada de R$450, o que
significa que pelo menos metade dos assistidos pela Defensoria Pblica em matria de
direito sade possuem renda familiar inferior ao valor do salrio mnimo nacional
estabelecido em fevereiro de 2009, cujo valor de R$465 (Medida Provisria n
456/2009, de 30.01.2009).

209
Importante reconhecer que no houve correo dos valores com relao inflao do perodo de 2006
a 2009, portanto, os nmeros so aproximativos e no exatos.
210
Jack Levin; James Alan Fox, Estatstica para Cincias Humanas, 9 ed., So Paulo: Pearson Prentice
Hall, 2004, p. 90.
84

Outro dado utilizado em outras pesquisas como uma proxy para a renda das
pessoas que procuram o Judicirio pedindo medicamento ou tratamento mdico a
apresentao ou no de receita mdica proveniente de unidade pblica de sade. Parte-
se da premissa de que pessoas com renda mais elevada tendem a usar o sistema
suplementar de sade ao invs do sistema pblico. Contudo, pelo menos nessa pesquisa
sobre a atuao da Defensoria, esse um dado que entendo ser pouco relevante.
Primeiramente porque a Defensoria coloca como exigncia a apresentao de receita
mdica de unidade pblica de sade para que o cidado seja assistido, e isso pode levar
a casos, que de fato observei, em que a pessoa faz todo o tratamento em uma clnica
privada, mas faz uma consulta em hospital pblico apenas para conseguir a receita. Ou
seja, a pessoa pode no ser usuria regular do SUS, mas isso no a impede de apresentar
uma receita do sistema pblico de sade. Em segundo lugar, muitos hospitais privados
possuem convnio com o SUS ou oferecem assistncia mdica gratuita para a
populao de baixa renda. Portanto, ser tratado em hospital privado, muitas vezes de
renome, no significa que a pessoa possua uma renda alta. Por estas razes, esse um
dado que, embora tabulado, no ser levado em considerao na anlise.
Um dado disponvel e que merece detalhamento o IDH dos distritos onde
moram as pessoas assistidas pela Defensoria Pblica, que esto distribudos da seguinte
maneira
211
:
ndice de Desenvolvimento Humano



211
Foram includos nessa estatstica apenas os assistidos com domiclio na cidade de So Paulo.
85

Esse equilbrio j foi apontado na pesquisa com as Aes Civis Pblicas
propostas pelo Ministrio Pblico Estadual, quando se identificou os distritos onde se
localizam os hospitais para os quais se pedia melhoras em infra-estrutura e recursos
humanos e materiais.
A comparao entre a renda das pessoas de acordo com o IDH da rea onde
residem mostra que de fato h uma diferena de renda que varia conforme o lugar onde
se mora. Embora os moradores de reas de IDH mdio apresentem uma renda familiar
melhor que aqueles que vivem em reas de baixo IDH, percebe-se que continuam sendo
pessoas cuja renda familiar no alta.








No estudo do Ministrio Pblico Estadual, percebeu-se, entre os distritos de
baixo IDH, uma enorme concentrao de aes civis pblicas para tutelar o direito
sade da populao que vive na zona leste de So Paulo. Testarei se isso se aplica para
casos individuais na Defensoria Pblica. Dentre os distritos de baixo IDH encontramos
a seguinte diviso:

Distribuio dos distritos de baixo IDH por zona


IDH MDIA DESVIO
PADRO
MEDIANA
BAIXO 551,31 343,9 408
MDIO 601,4 342,1 518
ALTO 820,2 367,3 830

86


Embora com uma distribuio mais dispersa se comparado com a anlise das
ACPs propostas pelo Ministrio Pblico Estadual, percebe-se a prevalncia de pessoas
residentes na zona leste da cidade (quase 60%)
212
, em proporo muito maior que a de
sua populao relativamente ao total de habitantes do municpio.
Por fim, vale mencionar um caso de ao coletiva, que no entrou na minha
amostra, mas que merece uma referncia. Trata-se de uma ao civil pblica para
fornecimento de medicamentos e insumos para pacientes de diabetes. Em primeira
instncia essa ACP foi julgada procedente, e agora o caso aguarda deciso do Tribunal
de Justia de So Paulo. De acordo com os defensores com quem conversei, esse o
nico caso de ao coletiva.


5.2.2. Estudo da parceria entre Defensoria Pblica e Secretaria Estadual de Sade

Em 11 de Maro de 2008 foi inaugurada uma parceria entre a Defensoria
Pblica e a Secretaria Estadual de Sade para regularizao de fornecimento de bens e
servios relacionados sade sem necessidade de aes judiciais para tanto.
Dessa forma, a pessoa que busca a Defensoria por no ter tido acesso a um bem
ou servio de sade por parte do poder pblico encaminhado, primeiramente, ao
Planto da Secretaria de Sade instalado na prpria Defensoria Pblica, onde
funcionrios da Secretaria analisam o pedido e, quando entendem que esse deve ser
atendido, j encaminham a pessoa para uma unidade do servio pblico onde poder
receber o bem ou servio demandado.
Nesses casos, d-se um prazo de 40 dias para que a pessoa comece a receber o
bem ou servio que a Secretaria de Sade comprometeu-se a fornecer e, somente em
caso de descumprimento, a Defensoria instaura a ao judicial pleiteando em juzo em
favor da pessoa cujo pedido no foi atendido.
A Defensora Vnia Agnelli Sabin Casal aponta as seguintes vantagens dessa
parceria entre as duas instituies: os cidados conseguem ter o pedido atendido de

212
Entre os bairros da zona leste de baixo IDH e que apareceram na pesquisa esto: Cangaba, Cidade
Lder, Cidade Tiradentes, Ermelino Matarazzo, Guaianazes, Iguatemi, Itaim Paulista, Itaquera, Parque do
Carmo, So Mateus, So Miguel, Sapopemba e Vila Curu.

87

forma muito mais rpida do que conseguiriam pela via judicial; aumenta o dilogo entre
Defensoria e Secretaria, e esse contato mais constante soluciona diversos problemas
relacionados ao servio pblico de sade; diminui o volume de trabalho da Defensoria,
que agora concentra seu esforo na soluo de casos mais complicados.
Para se ter uma idia de efetividade dessa parceria, vale olhar para a
diminuio do nmero de aes judiciais propostas pela Defensoria Pblica envolvendo
direito sade. De acordo com dados da prpria instituio, antes da existncia dessa
parceria, havia uma mdia de 150 a 180 aes por ms e, desde ento at fevereiro de
2009, a mdia tinha baixado para 16 a 20 aes por ms.


5.2.2.1. Resultados

H dados referentes aos atendimentos pelo Planto da Secretaria de Sade na
Defensoria desde junho de 2008. Considerando os registros de atendimento de junho de
2008 at janeiro de 2009 que tivessem informaes completas sobre o objeto do pedido
e o resultado do atendimento, contei um total de 715.
Para garantir a aleatoriedade da amostra, utilizei o mtodo da amostragem
sistemtica
213
: os registros foram ordenados pela data e organizados em grupos de 5, e
apenas o primeiro de cada grupo entraria na anlise. Dessa forma, cheguei a uma
amostra de 148 registros. Essa amostra garante uma margem de erro de 7,3%, o que
considero suficiente para os fins dessa pesquisa.
Poucos dados constam dos registros dos atendimentos. Em relao ao ms em
que foi feito o pedido temos:








213
Para mais explicaes sobre a amostragem sistemtica cf. Earl Babbie, Mtodos de Pesquisa de
Survey, Belo Horizonte: Editora UFMG, 1999, p. 135-137.
88

Ms de atendimento



J com relao ao objeto pedido, percebe-se que h uma grande variedade. No
total h 148 objetos diferentes sendo pedidos (cabe lembrar que uma pessoa pode pedir
mais de um objeto), que vai desde aspirinas a cirurgias e cadeiras de rodas. Pode-se
destacar principalmente dois objetos, os nicos que possuem porcentagem maior que
5% do total: fraldas (6,45%) e insulinas (21,15%).
Para medir o sucesso desse Planto, observo o resultado do atendimento, que
pode ser: (1) atendimento do pedido pela Secretaria de Sade, casos em que na ficha de
atendimento est marcada a seguinte informao recebi encaminhamento
administrativo emitido pela secretaria de sade para atendimento do pedido constante de
receita medica; (2) recusa do pedido pela Secretaria, informao que constar na ficha
como houve recusa ou impossibilidade de fornecimento (hiptese em que dever ser
encaminhado para ajuizamento de ao).










89

Resultado dos pedidos


Percebe-se que na imensa maioria dos casos a Secretaria de Sade
compromete-se a fornecer o bem ou servio de sade j na fase do atendimento no
Planto, portanto, sem necessidade de se entrar com uma ao judicial. As porcentagens
apontadas na tabela acima so equivalentes reduo na quantidade de aes judiciais
promovidas pela Defensoria em matria de direito sade.
As recusas, total de 21, so em, em grande parte, para pedidos de insulina e
fraldas. Contudo, h casos em que esses dois objetos tiveram seus pedidos atendidos
pela Secretaria.
Um questionamento que se pode fazer a efetividade de se ter um pedido
atendido pela Secretaria nesse Planto produto de parceria com a Defensoria. Em outras
palavras, a pessoa pode sair com um ofcio para que seu pedido seja atendido, mas nada
garante que de fato haja a entrega do objeto, caso em que o paciente volta Defensoria
para a proposio da ao. Embora esse seja um dado difcil de se levantar, pela grande
diminuio no nmero de aes propostas pela Defensoria, pode-se pressupor que, at
agora, de fato a grande maioria dos pacientes consegue ter seu problema resolvido, do
contrrio haveria um incremento no nmero de aes em nveis semelhantes queles
que existiam antes da parceria entre as duas instituies.


5.3. Concluso do captulo

Pode-se dizer que, conforme indicou Jos Reinaldo de Lima Lopes, existe uma
atuao do Ministrio Pblico na defesa de interesses dos menos favorecidos.
90

Primeiramente pelos dados relativos renda disponveis nas ACPs promovidas pelas
promotorias das Pessoas com Deficincia e da Infncia e Juventude
Tambm o fato de que metade das aes do GAESP so voltadas para questes
envolvendo o sistema pblico de sade e, o que um indcio ainda mais forte, o
Ministrio Pblico busca solucionar problemas envolvendo hospitais, pronto-socorros e
unidades bsicas de sade do poder pblico ou a ele vinculados, que so utilizados
principalmente pela populao de mais baixa renda. Ao contrrio do fornecimento de
medicamentos, especialmente os de alto custo, em que a renda no uma varivel to
relevante para o uso ou no desse servio pblico, o sistema pblico hospitalar usado
principalmente por aqueles de mais baixa renda e que no possuem plano privado de
sade.
Alm do mais, metade das unidades de sade para as quais se pede melhor
infra-estrutura e recursos materiais e humanos encontra-se nas regies mais pobres da
cidade, em que o ndice de IDH considerado baixo. Isso mostra que algumas
demandas da periferia, os mais carentes entre os carentes, conseguem chegar ao
Ministrio Pblico e, desta forma, passam a fazer parte das preocupaes dos gestores
pblicos. O fato de que a imensa maioria desses casos reclamam de problemas na sade
pblica da zona leste da cidade um fato que merece destaque e digno de futuras
investigaes para se testar a hiptese de que os movimentos de sade l organizados
conseguem ter no Ministrio Pblico uma via institucional para levar suas demandas ao
poder Judicirio.
A percepo de que o Ministrio Pblico tende a patrocinar causas daqueles
que conseguem dar visibilidade s suas demandas
214
tem algum lastro na realidade das
ACPs e dos inquritos civis pesquisados. Boa parte das unidades de sade para as quais
se pede melhora nas condies encontra-se em regies de IDH mdio, onde vive a
classe mdia, e mesmo em regies de IDH alto. Seguramente no so nessas reas que
as condies de hospitais, pronto-socorros e UBSs esto em piores condies. O que
essa percepo no considera que, de acordo com minha hiptese, quando os menos
favorecidos nas periferias conseguem organizar-se, suas demandas passam a ser ouvidas
tambm, como o caso das unidades de sade na zona leste de So Paulo.

214
Florian F. Hoffman; Fernando R.N.M. Bentes, Accountability for Social and Economic Rights in
Brazil in Varun Gauri; Daniel M. Brinks (ed.), Courting Social Justice: judicial enforcement of social
and economic rights in the developing world, Cambridge: Cambridge University Press, 2008, p. 111.
91

Outra forma possvel de interpretar esse dado que o contato do Ministrio
Pblico com as necessidades das populaes em pior condio scio-econmica
depende de alguma forma de mediao, o que no permite confirmar com facilidade
uma parte de minha hiptese de trabalho, a de que os menos favorecidos e menos
organizados teriam no Judicirio uma via institucional mais acessvel que outras para
reclamarem direitos e, conseqentemente, terem alguma participao nas polticas
pblicas de sade. Se essa participao depende de apoio de alguma outra instituio, e
se minha hiptese para explicar a presena de casos envolvendo a zona leste estiver
correta, apenas os mais organizados entre os menos favorecidos conseguem, por meio
do Ministrio Pblico, acessar o poder Judicirio para reclamar direitos.
Com relao Defensoria Pblica, o equilbrio entre distritos de IDH baixo e
mdio encontrado permite concluir que ela uma instituio acessvel a pessoas que
residem nas reas menos favorecidas da cidade (IDH baixo), ou seja, a periferia chega
Defensoria. A presena de pessoas de distritos de IDH mdio pode tambm ser
explicada pelo fato delas viverem em reas onde h mais acesso informao, mas isso
no significa que sejam economicamente favorecidos, pois possuem renda baixa e no
muito superior quela dos residentes em distritos de maior excluso social.
A Defensoria tambm pode ter um papel muito mais relevante para canalizar
aquelas demandas mais dispersas e dos grupos menos organizados, permitindo o acesso
destes ao Judicirio. Em termos de promoo do acesso Justia para os grupos mais
excludos, a Defensoria exerce um papel fundamental na ampliao da participao dos
menos favorecidos e organizados, embora os efeitos de suas aes limitem-se to
somente aos indivduos que tiveram um pedido concedido, o que reduz o alcance de
suas demandas.
Tanto a pesquisa no Ministrio Pblico quanto na Defensoria apontam para
uma maior inclinao da Administrao em resolver o problema pr-judicialmente. A
recente constatao de diminuio no nmero de aes pedindo medicamentos no
Estado de So Paulo
215
pode ser, tambm, decorrncia disso. Esse fenmeno aponta
para a existncia dos chamados efeitos indiretos da atuao do Judicirio. Tanto o
convnio firmado entre a Defensoria com a Secretaria Estadual de Sade, quanto o
crescente nmero de inquritos civis pblicos arquivados pela Ministrio Pblico

215
Folha de So Paulo, Aes para obter remdios registram primeira queda em SP, C9, 19 de
Fevereiro de 2009
92

mostram que a judicializao da sade fora o poder pblico a uma reavaliao de sua
atividade.
Em resumo, pode-se dizer que Defensoria Pblica e Ministrio Pblico so
instituies que, de formas diferentes e considerando as barreiras ao acesso Justia no
Brasil, so alcanveis pelos menos favorecidos, incluindo aqueles que moram nas
periferias. Logo, a judicializao da sade, em alguma medida, promove demandas de
uma parcela (pequena, se pensarmos na quantidade de falhas nos servios de sade e
nos problemas de acesso Justia) dos menos favorecidos em matria de polticas de
sade.


6. Concluso

Essa dissertao teve como primeira inteno identificar e entender quais so
as principais crticas em relao judicializao da sade. Posteriormente fiz uma
crtica das crticas, com o objetivo de discutir em que medida elas se sustentam quando
olhamos para processos reais de tomada de deciso em matria de polticas pblicas em
outras instituies.
No quero dizer que essas crticas estejam erradas, muitas delas so
teoricamente e empiricamente muito bem fundamentadas, mas entendo que no se pode
comparar a realidade das aes judiciais, com todas as suas contradies e limitaes,
com um processo idealizado de tomada de decises de polticas pblicas, que se
acredita realizado de forma democrtica pelo poderes eleitos ou de forma especializada
e voltada ao interesse pblico por burocratas especializados.
Nas instituies estudadas percebemos a existncia de trade-off entre a
legitimidade democrtica decorrente de uma eleio ou de outras formas de participao
e a necessidade de conhecimento tcnico para decidir sobre polticas e isso no
necessariamente um problema. O fato de uma burocracia ter expertise em sua rea de
atuao compensa o seu insulamento, talvez necessrio, de controle democrtico. E os
conselhos de sade, que tm por objetivo fomentar a participao dos usurios, no
deixam de ter um papel importante porque muitos de seus membros esto muito longe
de serem especialistas em sade pblica.
93

Obviamente, o ideal seria que todas as instituies pudessem aumentar cada
vez mais sua legitimidade democrtica e seu conhecimento tcnico, mas muitas vezes
preciso abrir mo de um valor para fomentar o outro. E isso se aplica tambm ao
Judicirio.
preciso olhar realisticamente para o funcionamento de todas as instituies
para se repensar a crtica de que o Judicirio acaba beneficiando os j favorecidos.
Conforme sustenta Thomas R. Oliver, as polticas de sade (ou sua ausncia) tm como
elemento intrnseco o conflito e a disputa de interesses, e isso se manifesta entre
membros do Executivo, no parlamento, na comunidade cientfica, na imprensa e em
qualquer outra instncia de tomada de deciso
216
. Logo, grupos com maior fora
poltica, econmica e visibilidade conseguem defender melhor suas preferncias. Isso
no exclusividade do poder Judicirio e do processo de adjudicao.
O captulo concernente poltica de DST-AIDS no Brasil teve exatamente
como objetivo mostrar esse processo real de tomada de deciso em que grupos mais
organizados e menos marginalizados buscam fazer uso de todas as instituies para
reivindicarem polticas.
Portanto, a questo no se os juzes devem ter alguma participao ou no
nas polticas de sade, em razo de serem os tribunais espaos utilizados pelos mais
favorecidos e organizados, porque se a resposta for negativa, esse no teria que valer
para as demais instituies de participao e, em ltima instncia, para a prpria
democracia. Esse argumento, levado at suas ltimas conseqncias, colocaria em
questo a tutela de qualquer direito pelo Judicirio, mesmo os de primeira gerao
(devido processo legal, liberdade de expresso etc.), j que tambm esses so mais bem
protegidos para os mais favorecidos.
Como afirmam Varun Gauri e Daniel Brinks,
remover as cortes do processo decisrio de polticas pblicas (...) no
garantia de que legisladores e burocratas iro, subitamente, fazer polticas
pblicas brilhantes ou buscar o maior bem para o maior nmero de pessoas
(...) nem que haja espontnea empatia com os pobres e marginalizados pelos
burocratas, legisladores e prestadores privados de servios.
217



216
Thomar R. Oliver, The Politics of Public Health Policy, Annu. Rev. Public Health, 2006: 195-223.
217
Varun Gauri; Daniel M. Brinks, Introduction in Varun Gauri; Daniel M. Brinks (ed.), Courting
Social Justice: judicial enforcement of social and economic rights in the developing world, Cambridge:
Cambridge University Press, 2008, p. 22.
94

A meu ver, a grande questo como essa atuao do Judicirio deve acontecer.
Em captulo anterior dessa dissertao j apontei os problemas de decises que
concedem bens e servios de sade ignorando as conseqncias econmicas e as
polticas de sade j existentes. Embora no seja objetivo deste trabalho aprofundar este
ponto do debate, identifico que a postura do Judicirio frente a questes envolvendo
pedidos de bens e servios de sade tem influncia fundamental para determinar quais
os efeitos da judicializao da sade em termos de eqidade e justia distributiva
218
.
Alm de como os juzes decidem, um ponto fundamental e que motivou a
pesquisa emprica o acesso Justia no Brasil. Um das teses que tento defender nessa
dissertao que no Judicirio os interesses dos menos favorecidos e organizados
podem se manifestar de forma mais fcil, e essa uma vantagem comparativa dessa
instituio em relao s outras.
Mas o Judicirio s consegue exercer essa tarefa se houver a intermediao de
outras instituies ou organizaes capazes de apoiar os grupos mais marginalizados,
ajudando-os a transformar suas necessidades em demandas jurdicas e, eventualmente,
em agenda de polticas. Caso contrrio ser espervel que os mais favorecidos sejam os
que mais utilizam o Judicirio para defender seus interesses.
Como afirma Charles Epp
219
:
Participantes de uma democracia constitucional fariam bem em focar seus
esforos no somente em formular e revisar disposies constitucionais (...)
mas tambm no desenho de estruturas de apoio que defendam e desenvolvam
os direitos na prtica.

Identifiquei duas instituies que podem dar a estrutura de apoio para que
demandas dos menos favorecidos envolvendo direito sade possam chegar ao
Judicirio: Defensoria Pblica e Ministrio Pblico.
Em minha pesquisa emprica fica claro que demandas dos menos favorecidos,
inclusive nas periferias, possuem ressonncia nessas instituies. Chama a ateno a
grande participao de demandas vindas de distritos de IDH mdio, ainda que de
pessoas de baixa renda e em prol de unidades pblicas de sade.

218
Para aprofundar a discusso a respeito das diversas formas em que o controle judicial em matria de
direitos sociais pode ocorrer, ver Mark Tushnet, Weak Courts, Strong Rights: judicial review and welfare
rights in comoparative constitutional law, New Jersey: Princeton University Press, 2008.
219
Charles Epp, The Rights Revolution: lawyers, activists and Supreme Court in comparative perspective,
Chicago and London: The University of Chicago Press, 1998, p. 205.
95

Tambm cumpre destacar a participao de demandas vindas da zona leste de
So Paulo, o que acredito (embora esse fato merea maiores estudos) ser produto de um
movimento social de sade muito forte nessa regio. Se essa hiptese estiver correta,
talvez aquela dicotomia entre meios jurdicos e polticos para a concretizao de direitos
deva ser repensada, pois a judicializao um dos instrumentos polticos para a
concretizao de direitos. Estaramos tratando de uma relao de gnero (poltica) e
espcie (judicializao), e no de dois mecanismos antagnicos.
Contudo, isso no significa que todos os problemas distributivos relacionados
judicializao da sade estariam resolvidos com uma maior atuao da Defensoria
Pblica e do Ministrio Pblico na tutela dos direitos dos menos favorecidos. Este
trabalho trouxe alguma contribuio ao apresentar uma parcela daqueles menos
favorecidos que conseguem ter algumas demandas em matria de sade atendidas por
meio do poder Judicirio. Esse um aspecto da questo. O outro aspecto, e que precisa
ser urgentemente pesquisado, quem perde com essas decises judiciais. Em um
cenrio de escassez de recursos, para se cumprir as decises judiciais, quem quer que se
beneficie delas, seguramente algum outro gasto teve que deixar de ser realizado e saber
isso de fundamental importncia para esse debate.
Em captulo anterior citei uma declarao do Secretrio de Sade de So
Paulo afirmando que precisa cortar despesas com programas de ateno bsica de sade,
como o Programa Sade da Famlia, para cumprir os mandados judiciais. Afirmao
semelhante ouvi de uma gestora de sade em um debate a respeito do tema no X
Congresso Paulista de Sade Pblica.
difcil saber at que ponto essa informao generalizvel, mas intuo que
seja possivelmente verdade. Se a participao poltica, conforme vimos, importante
para que um grupo social tenha polticas pblicas que lhe favorea, razovel pensar
que os grupos com menos fora poltica sejam os que tm menos condies de evitar
que investimentos em polticas de seu interesse sejam cortados em um cenrio em que o
gestor obrigado pelo Judicirio a realizar um determinado gasto. Nesse caso, no me
surpreenderia se houvesse um corte em polticas voltadas para ateno bsica de sade
das populaes menos favorecidas economicamente e menos organizadas politicamente.
Tambm no se quer depositar todas as expectativas no Judicirio e nem
defender que ele seja capaz de resolver todos os problemas da sade no Brasil. A
melhora da sade pblica no Brasil, o que inclui uma melhor distribuio de seus
96

recursos, passa pela participao poltica (o que inclui o Judicirio) em diversos nveis,
sejam eles institucionais ou no. Gerald Rosenberg, embora falando de outra realidade e
de outros direitos, j mostrou que depositar muitas expectativas de mudana social na
litigncia judicial pode ser decepcionante
220
. Quero apenas defender que o Judicirio
pode ter um papel a cumprir para uma mais justa concretizao do direito sade.


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