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Dossi: 25 anos da constituio de 1988

A desintegrao do status quo


Direito e lutas sociais
Jos Rodrigo Rodriguez

Resumo

A partir de O esprito das leis, de Montesquieu, e do pensamento de Carl Schmitt e Franz Neumann, um de seus maiores crticos, o texto mostra que a simplicidade das leis e a existncia de um Judicirio ativo esto relacionadas com o carter democrtico ou no das diversas sociedades. Ademais, o texto sustenta que o direito no sculo xx pode ser caracterizado pela regulao de diversas diferenas sociais por meio de normas especiais, resultantes de reivindicaes democrticas por novos direitos, as quais contribuem para aumentar a complexidade das leis e a necessidade de interveno judicial para dar sentido ao direito. Palavraschave: Direito, democracia, Judicirio, Legislativo.
Abstract

Based on Montesquieus The spirit of laws and Carl Schmitt and Franz Neumanns writings, the article suggests that the simplicity of laws and the presence of an active judicial system is rela ted to the democratic (or undemocratic) nature of societies. Law in the 20th century can be seen as the regulation of social inequalities and differences through special norms that are the result of democratic demands for new rights, which contribute to enhance the complexity of laws and the need of judicial intervention in order to confer meaning to these rights. Keywords: Law, Democracy, Judicial System, Legislative System.

Desequilbrio de poderes?

A melhor maneira de deixar de compreender o papel do direito nas democracias contemporneas encarlo como um conjunto de regras claras que devem ser aplicadas inequivocamente pelo Poder Judicirio. A viso do direito como regra do jogo, ou seja, como uma srie de normas dotadas de autoridade, cujo sentido preciso pode ser identificado fora e antes da luta social, tem produzido ava liaes equivocadas da dinmica das instituies do estado de direi to, em especial, do papel dos Tribunais Superiores.
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Para uma parte dos analistas brasileiros, estaramos vivendo uma grave crise institucional, que se explicaria pelo fato de o Supremo Tribunal Federal estar invadindo o espao do Poder Legislativo, ou seja, estar se comportando como no deveria. Qual quer sinal de ativismo judicial, identificado com a atividade de interpretar as leis para alm da literalidade de seu texto, seria pe rigoso para o equilbrio entre os poderes. Afinal, de acordo com essa anlise, as leis seriam a verdadeira expresso da vontade do povo, pois votadas por um poder eleito democraticamente. Des respeitar seu texto ou mesmo preencher lacunas na legislao (na falta de texto expresso) significaria usurpar a soberania popular e instaurar uma normatividade de carter autoritrio. Ao interpretar as leis, o Supremo estaria criando uma situao de desequilbrio entre os poderes. Por isso mesmo, seria necessrio fazer soar todos os alarmes para alertar a sociedade brasileira sobre os perigos da instaurao de uma ditadura dos juzes, supostamente capaz de ameaar a vontade po pular. A inao do Parlamento, que tem deixado de votar leis sobre assuntos importantes, seria a principal responsvel por esse avano antidemocrtico do stf sobre as prerrogativas parlamentares. Nes sa ordem de razes, seria preciso, portanto, que o Parlamento reto masse seu protagonismo natural e reduzisse o Supremo ao seu devido lugar, combatendo a judicializao da poltica1. Estamos realmente correndo o risco de uma inflexo autoritria de nossas instituies? O quadro to grave quanto essa forma de pensar sugere? Para refletir sobre isso, pareceme importante reto mar algumas questes fundamentais a respeito da relao entre de ciso judicial e legislao, um problema que ocupa os juristas, mas no apenas eles, h muito tempo. Tratase de compreender, ao fim e ao cabo, que espcie de poder exerce o Poder Judicirio ou, na for mulao dos mais radicais revolucionrios franceses: afinal, para que servem os juzes? Mas o que uma lei? As leis so capazes de expressar de forma adequada a vontade do povo? Traduzir com perfeio o ethos de sociedades altamente complexas, conflitivas e fragmentadas e de terminar completamente as decises de casos concretos, mesmo os mais difceis? Est prximo o centenrio de Teoria pura do direito, de Hans Kel sen, umas das obras mais importantes para a compreenso do di reito do sculo xx, um livro cujo poder subversivo ainda se mostra atual em plena segunda dcada do sculo xxi2. No captulo final, Kelsen constata que as leis so incapazes de fornecer critrios ine quvocos para a atividade do juiz e para outros organismos com poder para decidir casos concretos. As decises judiciais devem ser
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[1] J falei sobre esse assunto em Nobre, Marcos; Rodriguez, Jos Rodrigo. Judicializao da poltica: dficits explicativos e bloqueios normativistas. Novos Estudos Cebrap, n. 91, 2011.

[2] Kelsen, Hans. Teoria pura do direito. Lisboa: Armnio Amado, 1978.

[3] Trato deste problema com foco no texto das leis em Rodriguez, Jos Rodrigo. Por um novo conceito de segurana jurdica: racionalidade jurisdicional e estratgias legislativas. Analisi e diritto, 2012. Sobre as caractersticas do modo de pensar dos juzes brasileiros, ver Rodriguez, Jos Rodrigo, Cutrupi, Carolina. Como decidem os juzes? Sobre a qualidade da jurisdio brasileira. In: Silva, Felipe Gonalves; Rodriguez, Jos Rodrigo. Manual de sociologia jurdica. So Paulo: Saraiva, 2013; e Rodriguez, Jos Rodrigo. Como decidem as cortes? Rio de Janeiro: Ed. fgv, no prelo. Sobre o papel da advocacia, participo atualmente da pesquisa Atuao da advocacia popular, financiada pela Secretaria da Reforma do Judicirio do Ministrio da Justia, que certamente trar reflexes sobre esse tema em suas concluses. [4] Ver Silveira, Alpio. O fator poltico-social na aplicao das leis. So Paulo: Tipogrfica Paulista, 1946. Neste estudo, infelizmente esquecido, Alpio faz uma avaliao pioneira da relao entre regimes autoritrios e Poder Judicirio. [5] Ver Siys. E. J. Quelques ides sur la constituition aplicables a la Ville de Paris. In: Oevres de Siys. Paris: Edhis. s/d. [6] Ver Muller, Ingo. Hitlers Justice: The ourts of the Third Reich. Harvard: Harvard University Press, 1991. [7] Kirchheimer, Otto. Political Justice: The use of legal procedure for political ends. Princeton: Princeton University Press, 1961. [8] H uma nuance importante aqui. Para os revolucionrios franceses, a vontade do povo estaria expressa no texto das leis que deveria ser seguido estritamente. Para os nazistas, a vontade do povo estava encarnada na vontade do Fhrer e se sobrepunha ao texto das leis. No entanto, nos dois casos, os juzes representavam um entrave para a realizao desses dois projetos radicais.

descritas como um ato de escolha de uma entre diversas alternati vas interpretativas postas diante do juiz, todas elas coerentes com o direito posto, ou seja, com as leis promulgadas pelo Parlamento. O texto da lei, observado na dinmica social e institucional de sua interpretao, como faz Kelsen, incapaz de impedir a ao criativa dos juzes; incapaz de garantir, por si s, que as respostas oferecidas pelo Judicirio sero sempre padronizadas e inequvocas; o direito no se reproduz de fato por um processo puramente cognitivo, lgicoformal, de aplicao das leis abstra tas a casos concretos. A indeterminao do direito no uma qualidade (ou falta de qualidade) dos textos legais. E ela no se resolve, no se cura com a edio de normas claras e precisas. Estamos diante de um fe nmeno complexo que deve ser compreendido em funo (a) das caractersticas do texto da lei, (b) das caractersticas da sociedade e das instituies qual ela se destina, (c) do modo de pensar da co munidade dos intrpretes autorizados, em especial os juzes, e (d) da interao entre advogados (promotores, defensores), cidados e Judicirio tendo em vista as demandas nascidas dos conflitos sociais. No vou tratar de todos esses temas aqui. Pretendo concentrar mi nha ateno no segundo deles3. interessante notar que as posies mais radicais dentre os revolucionrios franceses e os regimes totalitrios do sculo xx, nazismo e fascismo, imaginaram ser necessrio transformar o juiz em mera boca da lei4. O estabelecimento de um poder absoluto que no admite nenhuma manifestao de independncia em re lao aos seus desgnios e de leis que expressam com fidelidade a vontade revolucionria do povo transforma o Poder Judicirio e os juzes, de fato, em meio de transmisso da vontade do Executivo ou do parlamento. No surpresa, portanto, que tenham sido propostos assem bleia revolucionria francesa projetos de lei que aboliam a profis so de juiz e promoviam o fechamento das Faculdades de Direito5. Tambm no surpresa que o Poder Judicirio alemo, j extre mamente conservador antes da ascenso nazista ao poder, tenha sido reduzido imagem e semelhana do Fhrer com a cassao de todo e qualquer juiz que manifestasse independncia em rela o ao Poder Executivo6. Ou que a prtica da advocacia tenha sido limitada a um papel secundrio e desimportante na ddr7. Afinal, diante de um direito que expresse como fidelidade a vontade do povo, encarnado no Fhrer ou no Parlamento8, para que serviriam os juzes e o direito? Para que serviriam os advogados seno para comunicar ao Judicirio as violaes de direitos lquidos e certos, previstos em leis de sentido inequvoco?
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A argcia do Baro

O esprito das leis, de Montesquieu, relaciona o despotismo e a re pblica com a existncia de leis simples, leis que no precisam ser interpretadas pelo Poder Judicirio. As reflexes do Baro, veremos a seguir, podem nos ajudar a reunir elementos capazes de explicar as razes pelas quais Kelsen chegou s suas concluses no comeo do sculo xx, por que as ditaduras e os pensadores autoritrios no gostam do direito e por que a defesa normativa da simplicidade das leis e de uma postura textualista por parte dos juzes pode ganhar inflexes autoritrias. Em um regime desptico, explica Montesquieu, no fcil com preender sobre o que, afinal, o legislador poderia legislar ou o magis trado julgar9: Seguese do fato de que as terras pertencem ao prncipe que quase no h leis civis sobre a propriedade das terras. Seguese do direito que o rei possui de suceder que tambm no h leis sobre sucesses. O negcio exclu sivo que ele faz em alguns lugares torna intil qualquer lei sobre o comrcio. Os casamentos que se contraem com as moas escravas fazem com que no existam leis civis sobre os dotes e as vantagens das mulheres. Resulta que desta prodigiosa multido de escravos quase no existem pessoas que pos suam vontade prpria, e que consequentemente devam responder sobre sua conduta diante de um juiz. A maioria das aes morais, que no so mais do que vontade do pai, do marido, do mestre, so resolvidas por estes e no pelos magistrados. De sua parte, as monarquias precisam de um Judicirio que se esforce por julgar sempre da mesma forma para que a propriedade e a vida dos cidados sejam garantidas e fixas como a prpria consti tuio do Estado. Isso porque, nesse regime, a justia decide sobre a vida, a propriedade e a honra das pessoas. H leis sobre todos esses assuntos. E leis muito mais confusas e complexas. No devemos espantarnos se encontramos nas leis desses Estados tantas regras, restries, extenses, que multiplicam os casos particulares e parecem fazer da prpria razo uma arte. As diferenas de nvel, de origem, de condio entre as pessoas se multiplicam e implicam distines sobre a natureza dos bens que podem ser prprios, adquiridos ou conquistados, dotais, pa rafernais; paternos e maternos; mveis de vrias espcies, livres, substitudos; de linhagem ou no; nobres em aldio ou no no bres; rendas fundirias ou constitudas por dinheiro. Alm disso,
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[9] Para todas as citaes a seguir Montesquieu, O esprito das leis . So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 84-88.

prossegue Montesquieu, em algumas monarquias h feudos que foram divididos entre irmos, o que torna a legislao mais com plexa. Ademais, h provncias com leis especficas promulgadas pelo monarca ou com costumes prprios, suportados pelo mesmo monarca. Toda essa complexidade legislativa exige um Poder Judi cirio atuante. Por isso: medida que os julgamentos dos tribunais se multiplicam nas mo narquias, a jurisprudncia toma decises que s vezes so contraditrias, porque os juzes que se sucedem pensam de maneira diferente, ou porque as mesmas causas so bem ou mal defendidas, ou enfim por uma infinidade de abusos que se infiltram em tudo que passa pelas mos dos homens. um mal necessrio que o legislador corrige de vez em quando, como contrrio at mesmo ao esprito dos regimes moderados. Pois quando somos obriga dos a recorrer aos tribunais, isso deve vir da natureza da constituio e no da contradio e da incerteza das leis. Nos Estados moderados, informa Montesquieu, onde a cabea do menor cidado considervel, preciso um longo exame para tirar dele sua honra e seus bens. Assim, quando um homem se torna mais absoluto, pensa primeiro em simplificar as leis. Nas repblicas, prossegue o autor, so necessrias tantas formalidades quanto nas monarquias para julgar um homem e elas aumentam conforme a importncia que se d honra, riqueza, vida e liberdade dos cidados. Nos estados republicanos, da natureza da constituio que os juzes sigam a letra da lei, pois nesse regime todos os homens devem ser tratados como iguais, ao contrrio das monarquias: Os homens so todos iguais no governo republicano; so todos iguais no governo desptico: no primeiro porque so tudo; no segundo porque so nada. O esprito das repblicas exige um juiz que decida sempre de acordo com o texto da lei, pois nesse tipo de Estado as leis no in corporaram diferenas. Todos devem ser tratados de forma igual e a legislao deve ser simples e escrita sob a forma de lei geral, pois no h necessidade de diferenciar as pessoas em razo de sua origem, condio, status etc. Nesses Estados no h, para utilizar a lingua gem contempornea, leis especiais para determinados grupos sociais, destinadas a pessoas em condies peculiares ou que regulem certos fatos sociais de forma diferenciada. O sculo xx assistiu a uma mudana radical na racionalidade do direito das repblicas, por assim dizer, que dificulta a utilizao da anlise de O esprito das leis sem nenhuma atualizao. Pior do que isso, sem os devidos cuidados, o uso dos argumentos de Montes
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quieu pode transformar em plataforma conservadora a defesa da simplicidade das leis e da necessidade de julgar conforme seu texto. Afinal, ao contrrio do que pensam aqueles que se assustam com a ao interpretativa do Poder Judicirio, no do esprito da consti tuio das repblicas contemporneas a simplicidade das leis e ju zes textualistas. Utilizando as palavras de Montesquieu, as atuais repblicas tm muito dos traos das monarquias: as leis no so simples no sentido que o autor confere ao termo e preciso haver um Judicirio atuan te para conferir racionalidade ao seu conjunto. Afinal, a presso dos movimentos sociais, ao longo de todo o sculo, resultou na criao de cada vez mais distines reguladas por lei com a finalidade de conferir direitos especiais aos pobres, s crianas, aos doentes, aos velhos, aos invlidos, aos deficientes, a empregados e empregadas, a funcionrios e funcionrias pblicos, a trabalhadores e trabalhado ras do campo e, mais recentemente, s mulheres em geral, aos ind genas, aos negros, s travestis, s transex, aos transgneros e a tantos outros grupos sociais que se organizaram para lutar por melhores condies de vida10. Se esse no foi o nico fator a conferir maior complexidade s leis11, certamente estamos diante de um elemento fundamental deste processo.
Direito e diferenas

[10] Como veremos a seguir, a incorporao de diferenas ao direito um dos fatores que o torna complexo a ponto de no ser mais possvel interpret-lo apenas por meio de raciocnios lgico-formais. A incorporao de clusulas gerais como boa-f e de outros recursos argumentativos como os princpios jurdicos, especialmente a partir do sculo passado, est ligada dinmica dos conflitos sociais e seu impacto sobre a complexidade das leis. Nesse sentido, ler o conceito de materializao do direito de Weber do ponto de vista de uma sociedade civil livre e ativa faz com que se perceba seu potencial democrtico. claro, a materializao traz o risco de arbtrio. Pode ter efeitos autoritrios, por exemplo, em um Estado em que os juzes decidam sem fundamentao racional, em que o poder esteja concentrado nas mos de um lder carismtico e a sociedade civil esteja neutralizada, sem poder demandar direitos e acionar o Judicirio. Para um exame mais detalhado dessa ambiguidade ver Rodriguez, Jos Rodrigo. Fuga do Direito: um ensaio sobre o direito contemporneo a partir de Franz Neumann. So Paulo: Saraiva, 2009. [11] No h espao aqui para discutir este problema em detalhes. Ele abordado pela literatura em direito sob a denominao de juridificao. Vou falar apenas de um de seus aspectos, aquele mais ligado dinmica dos movimentos sociais e responsvel por questionar as hierarquias de poder. Para um aprofundamento deste tema, ver Fuga do Direito... e Friedman, Lawrence M. Jurisdicizao. [verbete] In: Arnaud, Andr-Jean (org.). Dicionrio enciclopdico de teoria e sociologia do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. [12] Outra maneira de reivindicar direitos pleitear a competncia para criar normas em esferas imunes regulao estatal. Essa gramtica, diferente da gramtica das regras, tem sido utilizada, por exemplo, para reivindicar direitos para comunidades indgenas as quais pretendem manter suas regras em funcionamento a par das normas do Estado no qual se inserem. Por razes de espao, no vou tratar desse problema aqui, que abordei em Rodriguez, Jos Rodrigo. Inverter o espelho: o direito ocidental em normatividades plurais. In: Reis, Rossana Rocha (org.). Poltica de direitos humanos. So Paulo: Hucitec, 2010.

Para alm desses grupos, o processo de reconhecimentos de no vos direitos no d sinais de que v cessar. Certamente, assistiremos ao surgimento de mais e mais movimentos sociais organizados que vo mostrar sua face esfera pblica para demandar novos direitos. As diferenas reconhecidas pelas leis contemporneas no so privilgios como nas monarquias. So distines criadas por leis es peciais que tratam de maneira diferenciada determinados tipos de fatos e categorias de pessoas e se inserem no contexto de sociedades de massa globalizadas, marcadas por acentuada diversidade social, muitas vezes vivendo no mesmo territrio, algo muito difcil de ser sequer imaginado na poca de Montesquieu12. O esprito das leis foi escrito, digase, como os textos de O federalista, para um grupo de no tveis13, ou seja, para sociedades dirigidas por um nmero limitado de agentes de poder e em que no havia sufrgio universal14. Com a entrada no sistema poltico de todos os homens e mulheres acima de uma determinada idade, ao longo do sculo xx no Ocidente, parece natural e bvio que a complexidade das leis tendesse a aumentar. As distines legais que vm sendo criadas tm reflexos sobre os mais diversos domnios da vida, ou seja, implicam a regulao espe cial de determinados tipos de bens, direito a rendas complementares,
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[13] Reproduzo neste ponto a observao de Bruce Ackermann sobre os founding fathers em seu esforo de desfazer o mito sobre estes escritos e submeter as instituies dos Estados Unidos a uma crtica racional. Ver Ackermann, Bruce. The decline and fall of the American Republic. Cambridge: Belknap Press, 2010. Nesse sentido, interessante acompanhar a discusso de Montesquieu em O esprito das leis sobre a importncia de uma definio clara sobre o nmero de representantes nas democracias. [14] Para uma exposio sobre a evoluo do sufrgio universal e as estratgias conservadoras para conter seu poder subversivo, ver Losurdo, Domenico. Democracia ou bonapartismo. Triunfo e decadncia do sufrgio universal. So Paulo/Rio de Janeiro: Ed. Unesp/UFRJ, 2004. [15] Para este ponto ver Sampaio, P. A. Para alm da ambiguidade: uma reexo histrica sobre a cf/88. In: Cardoso Jnior, J. C. (org.). A constituio brasileira de 1988 revisitada: recuperao histrica e desaos atuais das polticas pblicas nas reas econmica e social. Braslia: Ipea, 2009; e Kinzo, M. A. G. O quadro partidrio e a constituinte. In: Lamounier, B. (org.). De Geisel a Collor: o balano da transio. So Paulo: Sumar, 1990. [16] Cf. Silva, Virglio Afonso da. Historinhas (irrelevantes) sobre as constituies brasileiras, nesta edio de Novos Estudos Cebrap. [N. E.] [17] Os juzes alemes chegaram a negar vigncia a Constituio de Weimar em seus julgados. Para este ponto ver a primeira parte do meu livro Fuga do Direito... e Bercovici, Gilberto. Constituio e Estado de exceo permanente: atualidades de Weimar. So Paulo: Azougue, 2004, livro que mostra a resistncia da teoria constitucional, encabeada por Carl Schmitt, para aceitar a constitucionalizao dos direitos dos trabalhadores.

a um status pessoal ou familiar, entre outros. Por exemplo, a legisla o brasileira protege o imvel em que as famlias residem contra a penhora, exceto quanto a dvidas ligadas a ele, como condomnio e imposto predial (Lei 8.009 de 1990). Prev o direito a uma renda mnima para famlias com renda familiar mensal per capita de at R$ 120,00 (Lei 10.838 de 2004), reconhece o status de famlia a casais compostos de cnjuges do mesmo sexo (stf, julgamento da adpf n. 132 e da adin n. 4277), entre tantas outras distines. A Constituio de 1988 legislou sobre uma srie de diferenas sociais em razo da presso intensa da sociedade civil sobre a As sembleia Nacional Constituinte, o que resultou em um texto exten so, resultado de ampla participao social15. A acusao frequente de que a cf excessivamente detalhista, contraditria e desorganizada negligencia as questes discutidas neste texto. Nossa Carta Consti tucional e a maior parte das constituies criadas no sculo xx so igualmente extensas, repletas de normas especiais e representam, com efeito, uma evidncia de que a democracia tem como corolrio a crescente complexidade das leis16. A Constituio de Weimar de 1917 foi uma das primeiras a re conhecer direitos aos trabalhadores em funo, evidentemente, das mobilizaes operrias do comeo do sculo. A incluso desse tipo de direito no texto constitucional foi objeto de cidas crticas17 por motivos ainda hoje presentes na doutrina constitucional. H quem defenda que as constituies deveriam tratar apenas da estrutura do Estado e dos direitos fundamentais: qualquer outra matria no teria natureza constitucional e, portanto, deveria ficar fora da Constitui o e ser regulada por leis de hierarquia inferior. Esse modo de pensar o fenmeno constitucional, a partir de um ncleo de temas constitucionais por natureza ou substantivamen te constitucionais, deixa em segundo plano o fato de que, ao longo do sculo xx, algumas diferenas se tornaram to relevantes para a sociedade que acabaram sendo incorporadas ao texto das constitui es. Criar uma espcie de cordo sanitrio conceitual em torno da matria constitucional uma das maneiras de criar entraves ideol gicos dinmica das lutas sociais. evidente, digase, que uma determinada sociedade pode es colher que uma srie de assuntos fique fora de sua Constituio. Dessa maneira, ser mais fcil modificar as normas que os regu lam, pois em qualquer ordenamento jurdico difcil mudar um artigo constitucional. Em contraste, outros temas sero includos na Constituio exatamente pela razo contrria. Seja como for, es tamos diante de uma escolha e no de um fenmeno natural; uma escolha que deve ser feita no processo de disputa social pelo sen tido do direito.
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Toda essa complexidade certamente causaria espanto ao arguto Baro, que teria se debruado com mais energia sobre o insight genial a respeito da boaf presente nas mesmas pginas de O esprito das leis que tem nos ocupado aqui. O autor observa, com certa surpresa, que a repblica romana e a Frana de sua poca utilizavam frmulas como boaf18 para julgar casos judiciais. Tal fato certamente dig no de espanto para Montesquieu; afinal, em uma repblica no deve ria ser lcito fugir da letra da lei. De acordo com o autor, a utilizao da frmula boaf seria mais afeita ao esprito das monarquias e A anlise termina aqui! Diante do que foi dito at este ponto, parece claro que defen der hoje a interpretao presa ao texto da lei nos mesmos termos de Montesquieu significaria oporse a toda a legislao especial dos ltimos dois sculos, tendo em vista os problemas interpretativos que elas provocam; a contar das leis destinadas a regular a situao de pessoas pobres, velhas, jovens e crianas, ainda que em bases es tritamente assistencialistas; uma legislao que constitui os primr dios do que se viria a transformar nos estados de bemestar social do sculo xx19. Tal constatao joga uma nova luz sobre a relao entre a indeter minao do direito, as vrias formas de autoritarismo e as diferenas sociais reconhecidas por lei. Em uma sociedade realmente marcada pela diferena, ou seja, em que as diferenas possam ser objeto de de mandas por direitos, a defesa radical da simplificao das leis acaba por se constituir em um obstculo intransponvel para o avano de reivindicaes sociais20. No por outra razo que autores como Carl Schmitt diziam que, para funcionar adequadamente, o direito liberal precisa de homoge neidade social. Para Schmitt uma norma s faz sentido se houver, de fato, uma situao social de normalidade que a ela corresponda em concreto: em abstrato a norma completamente intil e sem sentido. Na ausncia dessa normalidade real, caberia ao soberano, se quiser estar altura de seu nome, institula por meio de um ato de pura fora, externo ao direito21, para, dessa forma, criar o marco zero de um estado de direito. Afinal, se a igualdade da essncia da democracia, conforme afir ma o jusnaturalista Schmitt, no restaria outra sada para um Esta do que pretenda realizar a democracia do que instaurar e zelar pela unidade do poder, de um lado, e pela homogeneidade da sociedade, de outro. Na falta de um povo que esteja em relao de identidade consigo mesmo, identidade entre dominadores e dominados, go vernantes e governados, dos que mandam e dos que obedecem22, no h, para Schmitt, democracia possvel. Para Schmitt, a democra cia pode conviver perfeitamente com a ditadura. Afinal, a igualdade
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[18] Interessante notar que a reflexo sobre boa-f e outras clusulas gerais est na base do debate sobre a materializao do direito formulado em seus termos clssicos por Max Weber em Weber, Max. Economia y Sociedade. Mxico df: Fondo de Cultura Econmica, 1966. O problema discutido pelo autor a perda de previsibilidade do direito e suas consequncias para a reproduo do sistema capitalista em funo da incorporao de valores no ato de julgar por intermdio de frmulas verbais como boa-f. Neumann responde a Weber mostrando que tal indeterminao no compromete a reproduo do capitalismo: h outras formas de conferir previsibilidades a essas normas jurdicas de textura aberta. Para uma anlise mais extensa deste ponto, ver Fuga do Direito... e Por um novo conceito de segurana jurdica... [19] Para uma anlise desta evoluo, ver Polanyi, Karl. A grande transformao: as origens de nossa poca. Rio de Janeiro: Campus, 2000. [20] Um pensamento puramente instrumental que encare o direito apenas como meio para realizar fins externos a ele, praticado por alguns economistas, estudiosos de direito econmico, Law & Economics e Law & Development, revela aqui todo o seu potencial antidemocrtico. Sobre este tema, ver Tamanaha, Brian. Law as a means to an end: threat to the rule of law. Nova York: Cambridge University Press, 2006; e Teles, Steven M. The rise of the conservative legal movement: the battle to control the law. Princeton: Princeton University Press, 2008. [21] Schmitt, Carl. Teologia poltica. In: A crise da democracia parlamentar. So Paulo: Scritta, 1996.

[22] Schmitt, Carl. Theory of Constitution. Durham e Londres: Duke University Press, 2008.

[23] Em Les trois types de pense juridique (Paris: puf, 1995), Schmitt celebra o carter verdadeiramente germnico, de acordo com ele, de uma viso concreta do direito, ou seja, de uma viso que no se perca em abstraes e volte sua ateno para a efetividade das instituies, para a correspondncia entre norma e realidade. [24] Schmitt, Carl. State, movement, people. The triadic structure of the political unity. Corvallis: Plutarch Press, 2001.

[25] importante notar que esta forma autoritria de poder serve perfeitamente ao capitalismo em sua fase monopolista, ver Neumann, Franz. Behemoth: the structure and practice of National Socialism 1933-1944. Nova York: Oxford University Press, 1944. Em um regime de livre concorrncia para Adam Smith, por exemplo a concentrao de poder nas mos do Estado deletria para a reproduo do mercado. J para o capitalismo em sua fase monopolista a unidade de poder combinada com a homogeneidade social facilita o bom desenvolvimento dos negcios porque permite a padronizao das regras de cima para baixo, sem a interferncia da sociedade civil.

no guarda relao necessria com o pluralismo poltico; ao contr rio, ameaada por ele. Essa a razo pela qual pode ser necessrio instaurar e manter a democracia ou seja, a igualdade por um ato de fora. E a criao desse poder unificado, ao qual deve corres ponder a igualdade social concreta23, essencial para a sobrevivncia do Estado, ameaada por toda e qualquer forma de pluralismo ou de partidarismo. Para Schmitt, todo Estado normal necessariamente total e toda ciso cria, em potencial, um inimigo, uma ameaa para sua sobrevivncia24. O pluralismo deve ser combatido a todo custo. Schmitt transforma o problema complexo e legtimo de criar uni dade de comando em face da diversidade humana e do pluralismo poltico em uma mera questo de fato. Tratase de saber como pos svel, de fato, criar um poder unitrio que corresponda a uma socie dade igualitria. A questo perde, assim, toda a consistncia terica. Seu fundamento naturalizado e ela se transforma em um problema pragmtico e de mero senso comum. O raciocnio de Schmitt fundamenta dessa forma todo e qual quer ato de violncia realizado com o objetivo de eliminar o plura lismo poltico e social. O pressuposto naturalizado e sem demons trao de todo o seu raciocnio : apenas a homogeneidade social e a unidade do poder so capazes de garantir a sobrevivncia de um Estado democrtico. Tal chantagem fascista da unidade, posta na condio de pressuposto inquestionvel, justifica todo e qualquer ato de fora que vise instaurla. A necessidade concreta da unidade do poder, nos termos de Schmitt, no se deixa limitar por juzes ou pelos tribunais. Na verdade, a existncia de juzes e tribunais aut nomos e de leis estveis pode ser um obstculo para a sobrevivncia do Estado. Um juiz de direito que se oriente por critrios no pol ticos, ou seja, que aja como um bom burocrata, ser incapaz de zelar pela unidade do poder, tarefa que pode exigir o uso da fora. E usar a fora negar a prpria condio do juiz. O despotismo de Schmitt, que j incorpora as lies de Kel sen, coloca a vontade do Fhrer, no o texto das leis ou sua inter pretao, no centro do sistema jurdico. Em uma ordem poltica em que o Estado e a sociedade so idnticos, evidentemente, no existe a possibilidade de que as leis especiais proliferem ou que haja interpretaes livres e variadas delas. O controle da norma tividade est concentrado nas mos do poder absoluto do sobera no25. Seguindo as mesmas razes, seria igualmente deletria para a unidade do soberano e da sociedade a presena de advogados militantes e de estratgias de litigncia voltadas a obter deter minados direitos pela via judicial, direitos estes que estabeleam distines que visem regular de maneira especial determinados grupos sociais e tipos de fato.
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semelhana do despotismo na verso do arguto Baro, o pensa mento de Schmitt subordina o direito vontade de um agente social qualquer, capaz de eliminar faticamente toda e qualquer diferena que ameace a unidade de seu poder. O direito ocupa assim uma posi o subordinada em relao fora, tudo em nome da sobrevivncia do Estado, da realizao da democracia, ou seja, da manuteno da homogeneidade a todo custo.
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Para desmontar esse raciocnio e explorar o potencial democr tico da indeterminao do direito, Franz Neumann foi radical. In verteu sem titubear o pressuposto autoritrio de Schmitt ao afirmar que a democracia s pode se realizar de fato se o direito reconhecer e lidar com as desigualdades sociais. Tal inverso foi possvel ape nas em razo de seu modo de interpretar a ao dos agentes sociais, no caso, os trabalhadores, ao reivindicar direitos no Parlamento. Por isso mesmo, Neumann sustentou que toda forma de direito natural mera ideologia, pois busca subtrair da luta social a definio do que deva ser o direito. No prefcio ao seu O imprio do direito, de 1936, Neumann escreveu: Tentaremos mostrar adiante que uma justificao secular e racional do Estado e do direito, isto , uma justificao humana baseada nas vontades ou nas carncias dos homens, pode ter consequncias revolucionrias sob certas condies histricas26. A promessa de igualdade posta pelo direito em uma sociedade desigual faz com que os grupos sociais que se sintam injustiados desde que haja liberdade para tanto (garantia de direitos de liberdade pessoal e liberdade poltica27) possam formular sua insatisfao na forma de reivindicao por direitos. Para Neumann, o imprio do direito, essa promessa de igualdade que jamais poder ser cumprida, permite a efetivao constante e renovada da democracia, cujo motor a demanda constante por novos direitos por parte da sociedade28. A racionalidade do imprio do direito, seu modo especfico de legitimao, exige que as normas sejam produzidas em funo das demandas e carncias sociais. Para Neumann, apenas este modo de funcionar confere racionalidade ao direito: [] uma fundamenta o racional dos poderes coercitivos do Estado e do direito uma justificao baseada nas carncias e vontades dos homens29. O sur gimento de novas carncias e vontades vai transformar o direito pos to constantemente e desfazer as hierarquias a ele correspondentes, ameaando os interesses de quem estiver em posies de vantagem
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[26] Neumann, Franz. O imprio do direito. Teoria poltica e sistema jurdico na sociedade moderna. So Paulo: Quartier Latin, 2013.

[27] Chamo esta estrutura fundamental de forma direito no meu livro Fuga do Direito...

[28] Para as anlises a seguir, ver Fuga do Direito...

[29] O imprio do direito..., p. 72.

sobre os demais grupos sociais. Em uma sociedade desigual, o direi to tem um efeito desintegrador: Toda norma geral que pretende estabelecer um limite atividade do estado, seja de direito natural ou de direito positivo, necessariamente contribui com a desintegrao do status quo. Essa norma tem dois gu mes; uma espada de dois gumes. [] Mais cedo ou mais tarde, o pro gressivo reconhecimento do Imprio do Direito se torna perigoso para as posies de poder30. Foi justamente o movimento da classe operria na direo do Parlamento em luta por melhores condies de trabalho que mos trou para Neumann como o direito pode funcionar, em suas palavras, como uma espada de dois gumes31. A luta social ativou o potencial desintegrador do direito ao mostrar que possvel utilizlo para contrariar os interesses da burguesia. Ao prometer a igualdade a todos, o direito permite que as pes soas e os grupos sociais comparem sua condio uns com os outros e sejam capazes de formular suas percepes de desigualdade sob a forma de demandas por direitos32. Por assim dizer, com a entrada da classe operria no Parlamento, o direito se transforma em uma esfinge que atormenta permanentemente o esprito da burguesia e de todos aqueles que ocupam posies de poder. O resultado desse processo foi o abandono do imprio do direito pela burguesia, que passou a apoiar a criao de regimes autoritrios, legitimados de for ma irracional, com o objetivo de manter seus privilgios e conter o ativismo reivindicatrio da sociedade, estabelecendo na prtica e de fato a homogeneidade social negada pelo prprio movimento social. O abandono da democracia acompanhado por uma reverso no siste ma de valores da esfera filosfica. A ratio desvalorizada. [] Permanece somente a justificao carismtica, que um caso tpico de atitude extrema de irracionalidade33. A garantia de no coincidncia entre governantes e governados e entre norma abstrata e normalidade social concreta crucial para a efe tivao da democracia. Essa no coincidncia permite que as desigual dades de hoje ponham em questo as leis atuais em nome de reivin dicaes que evidenciem a injustia do que est posto. Essa distino garante institucionalmente que o Estado seja racional, nos termos de Neumann, ou seja, que ele seja obrigado a responder a carncias e von tades da sociedade e, dessa forma, abra espao para que a sociedade deixe a condio de massa governada e passe a viver a vida poltica de forma plena, movida por uma autodeterminao consciente e livre.
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[30] O imprio do direito..., p. 6.

[31] O perodo ps-guerra [1 Guerra Mundial] caracterizado pelo fato de que o movimento trabalhista se torna politicamente autoconsciente, separando-se do movimento liberal da burguesia, constituindo-se como organizao poltica autnoma e tentando transformar toda a sociedade conforme sua prpria filosofia de vida. [...] a massa da populao agora tinha direitos polticos e no mais se separava passivamente da elite governante. O imprio do direito..., p. 270. [32] H muitas crticas sobre o uso da linguagem dos direitos na luta social: para uma viso geral dessa discusso, ver Brown, Wendy; Halley, Janet. Left Legalism/Left Critique. Durham, N. C.: Duke University Press, 2002. A despeito delas, concordo com Minow quando afirma que, mesmo com seus limites, o direito permite que indivduos e grupos chamem ateno da esfera pblica para pontos de vista que foram negligenciados pela maioria. Ver Minow, Martha. Making all the difference. Inclusion, exclusion, and American law. Cornell: Cornell University Press, 1994, p. 389. [33] O imprio do direito..., p. 6.

A efetivao da igualdade por meio da fora e a criao de homo geneidade social pelo soberano significa, para Neumann, a destrui o do direito e da democracia, ao menos como ns as conhecemos no Ocidente34. A normalidade obtida pela fora fascista; a coin cidncia entre norma e normalidade social, o verdadeiro mal a ser evitado. Um direito democrtico s imaginvel no intervalo entre essas duas instncias e desde que haja uma sociedade civil ativa que produza constantemente novas demandas35.
Por um direito indeterminado

[34] Para este ponto, ver o captulo final de O imprio do direito e Behemoth... do mesmo autor.

Um dos primeiros frutos desse processo de luta social via imprio do direito foi a legislao sobre as relaes de trabalho que formou o que se conhece hoje como direito do trabalho. Outro fruto impor tante, colhido ainda no comeo do sculo passado, foi a criao do instituto jurdico da funo social da propriedade, que modificou radicalmente o sentido da regulao da propriedade privada em sua verso liberal36. Mas fiquemos apenas com o primeiro exemplo. O direito do trabalho representa uma mudana radical na con cepo liberal de contrato segundo a qual as partes podem negociar livremente o preo e o objeto da prestao. Ao comprar e vender um carro, por exemplo, conforme a concepo liberal clssica de contrato, no h inconveniente algum em negociar livremente o preo que as partes acharem mais justo pagar ou a forma de cumprir o contrato. A entrega do bem no tem consequncia alguma sobre a pessoa do devedor, ou seja, sobre seu corpo fsico. J nos contratos cujo objeto seja uma prestao de trabalho, a coisa vendida coincide com a pessoa do devedor e implica seu cor po37. A entrega da coisa, a prestao do trabalho, exige o desgaste fsico e mental da pessoa do devedor (que se cansa, adoece, envelhece, morre), ou seja, a entrega do trabalho no algo destacvel dele. O devedor precisa colocar seu tempo, sua ateno, sua fora fsica disposio do credor para cumprir a prestao. O devedor de um bem material no est subordinado ao seu cre dor: basta entregar a coisa para que ele se desobrigue da prestao. J o empregado precisa comparecer todos os dias a mesma hora a um determinado local e desenvolver seu trabalho sob as ordens do credor. Por isso mesmo, ele est sujeito a problemas como excesso de trabalho (em intensidade e durao), falta de segurana, condies insalubres (presena de elementos txicos e perigosos), entre outros problemas, que derivam do poder do empregador em estabelecer a maneira pela qual o trabalho dever ser realizado. Ora, para retomar o exemplo anterior, se o carro for destrudo antes ou no momento de sua entrega, possvel indenizar o credor
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[35] Para uma anlise do que Neumann chama de elemento ativista e elemento volitivo da liberdade, ver Neumann, Franz. The concept of political freedom. In: The democratic and the authoritarian state: essays in political and legal theory, ed. Herbert Marcuse. Glencoe: Free Press, 1957.

[36] Ver uma anlise mais completa em Fuga do Direito...

[37] Uma das melhores anlises da peculiaridade do contrato do trabalho ainda a de Carnelutti, Francesco. Teoria geral do direito. So Paulo: Lejus, 1999, publicado originalmente em 1940. Sobre o sentido mais geral da proteo jurdica do trabalho, ver Rodriguez, Jos Rodrigo. Direitos e questo social. In: Ivo, Anete B. L. (org.). Dicionrio desenvolvimento e questo social (no prelo).

[38] A relao trabalhista se baseia em obrigaes recprocas e no poder: seres humanos estabelecem relaes de dominao com outros seres humanos. Essa a base do princpio jurdico que obriga aqueles que possuem esse poder (a despeito de serem capitalistas privados ou socialistas) a cumprir obrigaes adicionais em relao ao objeto da dominao, o trabalhador. Mas isso no [...] requer do trabalhador a execuo de obrigaes adicionais para o empregador, alm daquelas estabelecidas no contrato de trabalho. Neumann, Franz. O imprio do direito..., p. 235. [39] Para uma anlise mais profunda deste ponto, ver Fuga do direito...

em dinheiro. Uma determinada quantia seria equivalente ao carro devido. Mas, se o trabalhador adoentarse, acidentarse ou morrer durante a prestao de trabalho, a identidade entre a sua pessoa e a prestao de trabalho torna qualquer indenizao conceitualmente impossvel. Com o dinheiro podese comprar outro carro, mas no outra vida ou a capacidade de trabalho perdida. Na mesma ordem de razes, se o valor devido ao empregado como contraprestao, o salrio, for insuficiente para que ele sobre viva, difcil imaginar como resolver tal problema sem aumentar ex cessivamente seu tempo de trabalho, em um segundo emprego, por exemplo, o que iria certamente comprometer sua integridade fsica, sua convivncia social, sua vida familiar. Em tese, o empregado pode ria procurar um emprego melhor. Mas, diante da relativa imobilidade espacial da mo de obra em contraste com a liberdade de circulao do capital, o trabalhador est quase sempre em desvantagem. Por exemplo, ele no pode escapar com tanta facilidade da contrao da economia em um pas como pode fazer o capital, especialmente o capital financeiro. Em razo de todos esses problemas, os sindicatos lutaram para criar melhores condies de trabalho e conquistaram direitos traba lhistas, que se caracterizam como obrigaes adicionais (para alm do pagamento do salrio) devidas ao empregado pelo empregador, sem nenhuma contrapartida por parte deste. Por exemplo, intervalos remunerados para descanso (dentro da jornada de trabalho, entre jornadas; semanal, o fim de semana e anual, as frias), dcimo tercei ro salrio, salrio mnimo, pisos salariais por categoria de trabalho, entre outros38. Ao incorporar esses direitos ao contrato de trabalho, o conceito de contrato em seu sentido liberal burgus foi completamente trans formado. Afinal, em troca dessas obrigaes adicionais o empregado no deve nada a seu empregador. So prestaes em contrapresta o que servem para impor limites explorao do trabalho e abrem espao para superar o contrato como mera ideologia destinada a ocultar a explorao, afinal, fica claro que o salrio, apenas ele, no equivalente ao trabalho prestado39. Os direitos trabalhistas foram encarados no comeo, e ainda o so por muitos tericos e polticos neoliberais, como uma violao da liberdade de contratar das partes, uma interveno indevida do Estado sobre a sociedade. Pois o esta belecimento dessa legislao especial coloca em xeque uma srie de hierarquias, principalmente, o poder do empregador de determinar a maneira pela qual ser prestado o trabalho e a possibilidade de as partes estabelecerem o seu preo. Sob um estado de direito que funcione normalmente, natu ral que as leis especiais sigamse umas s outras. Seria possvel
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reconstruir aqui, sob essa perspectiva, todo um sculo de lutas de empregados e empregadas, funcionrios e funcionrias pblicos, trabalhadores e trabalhadoras do campo, mulheres, negros e ne gras, indgenas, travestis, transex, transgnero, entre tantos outros grupos que tm buscado estampar sua diferena nas leis do Estado. As narrativas que justificam todas essas demandas por igualdade, de acordo com a gramtica do estado de direito, resultaram na cria o de novas leis especiais em um processo de destruio e recons truo do direito posto que no d sinais de arrefecer e tende a ampliar sensivelmente a complexidade das leis. Afinal, para que tal processo termine ou bem todas as carncias e vontades humanas devem estar satisfeitas ou preciso instaurar um regime autorit rio que neutralize a sociedade civil. Novas leis especiais geram uma srie de novos problemas jurdi cos. Para ficar no mbito do direito do trabalho, assistimos criao de diversas medidas de proteo ao trabalho da mulher, por exemplo, a garantia de estabilidade no emprego para as gestantes. De acordo com essa garantia, os empregadores no podem demitir as gestantes desde a confirmao da gravidez at um determinado perodo aps o nascimento da criana. O objetivo da medida proteger a mulher e a criana, em seus primeiros momentos de vida, de uma eventual dispensa que torne sua vida materialmente mais difcil. Tal medida protetiva gerou e gera uma srie de problemas jurdi cos que dificultam dar um sentido coerente legislao trabalhista. Por exemplo, a proteo s gestantes pode ter como efeito um de sestmulo na contratao de mulheres. Afinal, ao contratar apenas homens, os empregadores no veriam reduzido seu poder de demitir seus empregados sem justa causa. Nesse sentido, a estabilidade da gestante, em que pese a pretenso de ser protetiva, pode ter como efeito estigmatizar e prejudicar as mulheres40. Alm disso, de outro ponto de vista, discutese a partir de que momento a grvida adquire estabilidade: no momento em que ela comunica a gravidez ao empregador ou no momento em que ela fica efetivamente grvida? Na primeira hiptese, discutese se seria justo impor tal nus, a proibio de dispensa, a algum que no sabia de nada, que nunca teve a inteno de discriminar a mulher em razo da gravidez. No tendo sido comunicado, por exemplo, do incio de uma gravidez ainda imperceptvel a olho nu, a mulher demitida estaria agindo de mf ao entrar com uma ao recla mando esse direito. Na segunda hiptese, de responsabilidade ob jetiva, esse problema desaparece. A garantia se constitui em uma responsabilidade objetiva do empregador: medida de proteo que atribui um nus ao empregador por razes de ordem pblica que substituem as intenes das partes.
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[40] importante notar que o sindicalismo nem sempre viu com bons olhos a atuao das mulheres como trabalhadoras competindo com os homens pelos postos de trabalho. Para um bom panorama do problema, ver os primeiros captulos de Goldman, Wendy Z. Women at the gates. Gender and industry in Stalins Russia. Cambridge: Cambridge University Press, 2002, Roberts, Elisabeth. Womens work 1840-1940. Cambridge: Cambridge University Press, 1995; e Milkman, Ruth. Women, work and protest: A century of U.S. womens labor history. Londres: Routledge, 1985.

[41] Para este ponto, ver Por um novo conceito de segurana jurdica... e Rodriguez, Jos Rodrigo. Controlar a profuso de sentidos: a hermenutica jurdica como negao do subjetivo. In: Hermenutica plural. So Paulo: Martins Fontes, 2002. [42] Sobre este ponto, ver Para um novo conceito de segurana jurdica... e os textos de Dogmtica conflito (So Paulo: Saraiva, 2012), livro do qual sou coautor. Para um estudo sobre o avano conservador na disputa sobre o sentido do direito nos Estados Unidos, ver: The rise of the conservative legal movement...

Como diz Montesquieu, tais complexidades, de tempos em tem pos, podem ser remediadas pelo legislador, por exemplo, com a criao de uma lei que procure pr fim a uma determinada contro vrsia ou pelos intrpretes que podem terminar estabilizando um determinado modo de interpretar as normas jurdicas. No entanto, o surgimento de novos problemas jurdicos, de novas complexida des, numa democracia, nunca vai cessar. Pois o direito que hoje est posto e a interpretao que se encontra estabilizada neste momento podem ser questionados logo a seguir por uma nova reivindicao por direitos e por novas maneiras de interpretar as leis, nascidas de aes judiciais. Retomando o fio da exposio, discuti aqui apenas alguns pro blemas jurdicos relacionados a um instituto bastante simples. A despeito disso, diante do que foi dito, para retomar os termos de Montesquieu, razovel afirmar que a mirade de regras, restries, extenses, que multiplicam os casos particulares conquistadas pela luta social tende a transformar o pensamento jurdico em algo mais prximo de uma arte do que uma simples operao lgicoformal. Como Kelsen notara h quase cem anos, se o direito for consi derado uma cincia, ele ter caractersticas muito diversas do que as que so atribudas s cincias duras. O pensamento jurdico ser mais parecido com o raciocnio ticomoral41, com uma forma de pensar relativamente indeterminada e dinmica, que encara a impreciso como um fato da vida, uma consequncia necessria da liberdade da sociedade, que se traduz na possibilidade de reivindicar direitos e de lutar pela melhor interpretao das leis, tendo em vista a indeterminao de seu sentido42. Em uma democracia, portanto, os juristas devem se preocupar menos com o sentido preciso do texto das leis do que com a dinmica da luta social.
Supremo intrprete

Mas toda essa discusso suficiente para explicar e justificar que o stf possa atuar, para usar um termo tcnico, como legis lador positivo? No seria essa a circunstncia responsvel pelo eventual desequilbrio de poderes em nosso pas? Falando especi ficamente desse tribunal, a nossa Corte Constitucional, razovel que ele atue, de fato, como um legislador, proferindo decises que inovem a ordem jurdica? Antes de discutir esse ponto, alguns es clarecimentos conceituais. Para Kelsen, autorchave tambm para esse tema, a declarao de inconstitucionalidade de uma lei, sua retirada do sistema jurdico, equivale a um ato legislativo. Neste caso, no estamos diante da livre criao de uma lei, como ocorre no Parlamento. Este um ato de
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criao que se produz no contexto de uma ao judicial. Mas mesmo assim, ao fim e ao cabo, a declarao de inconstitucionalidade tem efeitos sobre toda a sociedade ao estabelecer que determinado com portamento deixa de ser ou proibido ou permitido. Por isso, Kelsen afirma que a declarao de inconstitucionalidade em abstrato tem os mesmos efeitos de uma lei, ou seja, tem a natureza de um ato legis lativo. Tratase de um ato com ampla repercusso sobre a vida social e, por essa razo, deve ser exercido com exclusividade por uma Corte especial de natureza constitucional que faa parte do Poder Legisla tivo e no do Poder Judicirio. Da nasce a ideia, por exemplo, de que os juzes sejam indicados pelo Parlamento. Para Kelsen, essa confi gurao institucional seria a mais adequada para manter o equilbrio entre os poderes43. Kelsen ajudou a criar a Corte Constitucional austraca e atuou nela como juiz durante muitos anos. Especialmente depois da Se gunda Guerra, suas ideias foram adotadas pela maior parte dos pases do mundo, especialmente na Europa44. Mesmo em pases que continuaram a atribuir a competncia para examinar a incons titucionalidade das leis a todos os juzes, neste caso, por meio de decises vlidas apenas para as partes de um processo judicial em concreto, criaram, em paralelo, Cortes com a competncia exclusiva para declarar a inconstitucionalidade em abstrato. Outros pases fi caram apenas com uma Corte Constitucional, sede exclusiva de toda e qualquer declarao de inconstitucionalidade45. O Brasil um dos pases que adotaram um sistema misto de controle de constitucionalidade. O stf tem a competncia exclusiva para declarar a inconstitucionalidade em abstrato e todos os demais juzes e cortes de outra natureza podem declarar a inconstitucionali dade em concreto. Diante do que falamos, para retomar o incio des te texto, ser que a suposta crise institucional brasileira, o nosso suposto desequilbrio de poderes, devese ao fato de que o stf atua como legislador positivo, ou seja, ao fato de que esse tribunal faa mais do que declarar a inconstitucionalidade das leis em abstrato? Se a crise for, de fato, esta, tratase de um problema de dimenses mundiais, um desequilbrio de poderes capaz de tirar o planeta Terra de seu eixo de rotao, tamanha a sua magnitude46. Todas as 933 p ginas do livro Constitutional Courts as positive legislators, que j citamos, so dedicadas a construir um diagnstico mundial sobre esse tema. O livro traz relatrios sobre o assunto escritos por constitucionalis tas de todo o mundo, organizados por Allan R. BrewerCaras, cujas concluses nos ajudam a colocar nossa corte em perspectiva. O livro afirma que a atuao das cortes como legislador positivo, ou seja, para alm da declarao de inconstitucionalidade em abstra to, uma tendncia mundial e se desdobra em quatro modalidades47:
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[43] Para esta discusso ver Kelsen, Hans. Justia constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2003.

[44] Cf. Batalha, Carlos Eduardo. O jurista como verdadeiro terico do Estado. Novos Estudos Cebrap n. 91, nov. 2011, p. 201-211. [N. E.]

[45] Ver a primeira parte de Brewer-Caras, Allan R. Constitutional Courts as positive legislators. a comparative law study. Cambridge: Cambridge University Press, 2011.

[46] Ainda no h muitas pesquisas organizadas sobre este tema, mas os dados de que dispomos at agora mostram que o stf julgou de forma ativista apenas alguns poucos casos e suas decises desta natureza no tiveram como efeito inibir a proposta de projetos de lei sobre o mesmo assunto no Congresso Nacional. Ver os dois primeiros captulos de Pogrebinschi, Thamy. Judicializao ou Representao? Poltica, direito e democracia no Brasil. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011. [47] Brewer-Caras, Allan R. Constitutional Courts as positive legislators, pp. 889-923.

[48] Bruce Ackermann desenvolveu uma teoria da separao dos poderes em seu pas em uma perspectiva dinmica, atenta sua evoluo histrica em A nova separao dos poderes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. Infelizmente, seu texto naturaliza o novo desenho, o que diminui seu poder analtico. Sobre o mesmo tema, ver tambm o livro-curso Shane, Peter M.; Bruff, Harold H. Separation of powers law. Cases and materials. Durham: Carolina Academic Press, 2011.

a) interferncias sobre o poder constituinte: por exemplo, alterando a competncia dos entes federativos, emendando a Constituio ou alterando emendas, adaptando provises constitucionais a regras sobre direitos fundamentais, alterando a forma de organizao e atuao do estado; b) interferncias sobre a legislao existente: por meio da interpreta o de leis conforme a Constituio, adio de novas regras (novo sentido) a uma proviso legislativa j existente, interferncia sobre a validade temporal de uma lei, dar efeitos a legislao anulada; c) interferncia sobre a inexistncia de legislao ou sobre a omisso le gislativa: atuao para preencher uma omisso legislativa absoluta, atuao para preencher uma lacuna decorrente de omisso legislati va; atuao como legislador provisrio; d) cortes atuando como legislador quanto a seu poder judicial de reviso: criao de seu prprio processo judicial de reviso, criao de regras procedimentais. BrewerCaras no se arrisca a levantar hipteses sobre as razes pelas quais essas quatro tendncias se estabeleceram. Talvez elas se jam resultado do ativismo da sociedade perante as Cortes Supremas. Mas, de qualquer forma, seu livro deixa muito claro que as Cortes Constitucionais, como as demais cortes, exercem amplamente sua funo de interpretar as normas constitucionais e as leis de hierar quia inferior das mais diversas formas. E faz isso sem alarmismo, sem afirmar que os fenmenos identificados so alguma coisa a ser combatida em nome de um possvel modelo timo de equilbrio en tre os poderes. Os poderes do Estado no seguem estritamente o desenho abs trato previsto na Constituio. Eles so definidos por seus embates, muitas vezes ativados por aes judiciais propostas por indivduos, partidos, associaes, movimentos sociais, entre outros agentes po lticos. A separao dos poderes se constri, portanto, por reformas parciais sucessivas levadas adiante por intermdio de leis ou deci ses judiciais48. O desenho do Estado no costuma ficar imune aos embates entre os diversos grupos sociais, exceto em regimes autori trios ou no mundo ideal (e potencialmente autoritrio) criado por teorias que defendem uma gesto tecnocrtica do processo poltico. Naturalizar a separao dos poderes em uma forma idealizada qualquer equivale a agir como um vampiro de regimes defuntos; as sumir o papel de representante de tudo o que j est morto em um determinado contexto social por medo da vil multido, prenhe de carncias e vontades. Mas isso significa, por acaso, que devemos nos render empiria e deixar de criticar nossa democracia e seu desenho da separao de poderes? Devemos permanecer no nvel descritivo, sem ter como objetivo de identificar aspectos disfuncionais e proble
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mticos de nossas instituies? Sem discutir seus aspectos regressi vos e emancipatrios? claro que no. Mas a crtica precisa partir de uma boa descrio de seu objeto. Precisa identificar com clareza o esprito do desenho institucional com o qual est lidando, do contrrio, corre o risco de passar longe de seu alvo. Este texto, modestamente, pretende ter contribudo para afinar essa capacidade descritiva. A crtica, sempre necessria, comearia agora, no me faltassem as pginas49.
Jos Rodrigo Rodriguez coordenador do Ncleo Direito e DemocraciaCebrap e editor da Revista Direito GV.

[49] Em Dogmtica conflito... e Como decidem as Cortes?... desenvolvo minhas crticas fundamentao das decises jurdicas no Brasil, para mim altamente problemtica, e esboo um modelo de crtica ao direito em geral.

Recebido para publicao em 8 de julho de 2013.


NOVOS ESTUDOS
CEBRAP

96, julho 2013 pp. 49-66

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