INDICE

Introduccin I. II. Significacin de la Obra de Kelsen............................................04 SUPUESTOS FUNDAMENTALES Y SISTEMA DE LA TEORA PURA DEL DERECHO Y DEL ESTADO 2.1. El tema de la doctrina de Kelsen. Supuestos filosficos.........................................................................07 2.2. La pureza del mtodo jurdico. Sus dos exigencias........................................................................09 2.3. Teora que afirma la unidad de Estado y Derecho........................................................................11 2.4. Anlisis de la concepcin jurdica Pura............................16

Conclusiones......................................................................................22 Bibliografa.........................................................................................23

INTRODUCCION

Kelsen orient en sus estudios jurdicos, desde un principio, hacia el espritu de la Filosofa kantiana. En su comienzo, tomo la filosofa kantiana en la forma que la haban dado los filsofos de la escuela sudoccidental alemana, y entre ellos, de un modo muy especial. Kelsen se preocupa de lograr la pureza del mtodo jurdico, frente a otra tendencia que haba venido perturbndolo hasta el presente, a saber: las posiciones de carcter poltico. Seala la necesidad de prescindir en la teora pura del Derecho de toda doctrina sobre la justicia o conveniencia de las distintas instituciones, y de limitarse nicamente a captar la estructura esencial de las mismas; es decir, sus conceptos formales. En su ultimo libro se completa el pensamiento de Kelsen con dos nuevos principios de alcance decisivo, los cuales representan nuevas consecuencias de su primer punto de partida. Estos dos

nuevos pensamientos aportados a la teora jurdica son: la identidad absoluta del Estado y Derecho, y la necesidad de una unidad sistemtica que domine a todas las normas supuestas como Derecho positivo vigente.

PENSAMIENTO FILOSOFICO DE HANS KELSEN

I.

SIGNIFICACION DE LA OBRA DE KELSEN En la Historia del Pensamiento jurdico de los ltimos veinticinco aos, aparece la produccin de Kelsen como uno de los ejes a cuyo alrededor ha girado el desarrollo de la Teora Fundamental del Derecho , y como el tema de mayor controversia en la Teora General del Estado. Su influjo, enorme en la Teora General del Estado. Su influjo, enorme, en la Teora fundamental del Estado. Su influjo ha ejercido por va de progresiva adhesin a sus ideas, sino mas bien suscitando vivas polmicas. As ocurre que en la mayor parte de estudiosos de temas de Teora fundamental del Derecho, hallamos la discusin del planteamiento que les ha dado Kelsen y su escuela. Lo cual nada tiene de extrao, pues sea cual fuere el juicio terico que se pronuncie sobre la "doctrina pura del derecho" de Kelsen, fuerza es reconocer, que constituye el primer ensayo en grande, de una Teora de la Ciencia Jurdica, con mtodo riguroso y sobre plan sistemtico.

En el campo de la Teora general del Estado, el pensamiento kelsiano y de su escuela ha producido honda conmocin. en el culmina en plenitud la reduccin de la Teora del Estado a Teora Jurdica. Aquella tendencia formalista, que inspiro a Gerber, a Laband y a Jellinek, es llevada con estricto rigor a sus ltimas consecuencias por Kelsen. Con ello se depura y sistematiza. en severa precisin, ese estudio del Estado como orden jurdico. Pero al Propio tiempo aparecen con claridad las inexorables limitaciones de esa Teora puramente jurdica del Estado, y as resulta que el sistema de Kelsen, abre hasta la entraa la ms honda crisis de la moderna Teora del Estado. Ante la obra Kelnesiana, surge inevitablemente la necesidad de una revisin de la Teora del Estado hasta sus primeros cimientos. Sobre todo en sus supuestos, en su mtodo y en su objeto. Y as en torno a los libros de Kelsen, se ponen nuevamente en cuestin, en crtica, los temas basilares: )Cul es el objeto de una Teora general del Estado? )qu es propiamente el Estado? )como puede ser estudiado? )A travs de que mtodo se podr llegar a ese objeto llamado Estado?)En que supuestos habr de apoyarse una Teora del Estado y cual ser su relacin con la Sociologa, con la Ciencia Jurdica, con la Filosofa del Derecho.

La Teora del Estado al igual que casi todas las ciencias ha sufrido en nuestro siglo una crisis: ha sentido la urgencia de someter a radical examen no slo sus mtodos y sus conceptos fundamentales, sino su propio sentido. Para provocar esta crisis, acaso el repulsivo de mayor fuerza ha sido las doctrina de Kelsen. Con lo cual no se afirma que sta represente la

solucin de la crisis, sino el factor quien sirve para actualizarla intensamente, que la abre con toda amplitud y hondura: papel que ciertamente no es de poca monta.

Y esa crisis del problema total de una Teora del Estado, que se produce al; calor de la incitacin Kelnesiana, prolifera en casi todos los temas singulares: precepto jurdico, soberana, Estado y Derecho Internacional, formas de organizacin, etc. y convierte en cuestin cada uno de ellos.

No hallar el lector en el presente libro un asunto expreso de esa crisis , porque el autor sigue en marcha sistemtica , con aliento de seguridad; pero las ideas en el expuestas han producido en casi todo el mbito de la Teora del Estado y del Derecho la conciencia de la crisis a que aludo,

en gestacin de aguda controversia frente a Kelsen.

En este estudio preliminar me propongo ofrecer una breve referencia acerca de la persona de Kelsen y sus actividades intelectuales: un relato de los supuestos

fundamentales de su pensamiento; un exposicin sucinta del sistema de su teora pura del derecho y, finalmente en el esbozo de algunas objeciones en las cuales entiendo que ahinca la crisis actual; de la Teora del Estado. Para todo ello recojo y resumo gran parte de los varios trabajos que he publicado en torno a las ideas de Kelsen, aadiendo algunos nuevos comentarios inditos.

II.

SUPUESTOS FUNDAMENTALES Y SISTEMA DE LA TEORA PURA DEL DERECHO Y DEL ESTADO

2.1.

EL TEM A DE LA DOC

TRI NA DE KEL SEN . SUS SUP UES TOS FILOSFICOS. La obra de Kelsen no constituye un sistema completo de Filosofa del Derecho. No se ha propuesto hacer Filosofa (propiamente tal) del Derecho; no pretende abarcar todos los supuestos y cuestiones fundamentales que lo jurdico puede plantear en absoluto ni mucho menos llegar a su problema radical. El objeto de la especulacin de Kelsen es mas limitado: se reduce a una Teora general del Derecho, entendida como Teora de la ciencia jurdica: quiere ser solamente una Filosofa del mtodo y de los conceptos fundamentales de la ciencia jurdica. Y esto sobre supuestos filosficos de linaje

neokantiano.

Arranca de la concepcin de que las formas mentales de conocimiento, los mtodos, determinan a sus respectivos objetos: de que hay una estricta y rigurosa correlacin entre el mtodo y el objeto de conocimiento.

Y de otro lado se funda primariamente en el dualismo entre dos, zonas de objetos: el mundo del ser real y la regin del deber ser. Mas advirtase pues ello es de alcance decisivo para la doctrina de Kelsen que este parte de la idea de que solamente hay una esfera del ser real la esfera del mundo de la naturaleza determinado por un mismo sistema de categoras que abarca igualmente el ser fsico que el psquico la vida

individual y la social .Dentro de la realidad natural se incluyen parejamente los fenmenos fsicos, los psquicos y los sociales

Se funda primariamente en el dualismo entre dos zonas de objetos: el mundo del ser real y la regin del debe ser. Mas advirtase pues ello es de alcance decisivo para la doctrina de Kelsen que ste parte de la idea de que solamente haya una esfera de ser real, la esfera del mundo de la naturaleza determinado por un mismo sistema de categoras que abarca

igualmente el ser fsico que el psquico la vida individual y la social. Dentro de la realidad natural se incluyen parejamente los fenmenos fsicos, los psquicos y los sociales; todos ellos pertenecen al mundo del ser real, explicable por la categora de la causalidad; y en ciertos fenmenos asimismo mediante la categora de la finalidad pues esta es en definitiva tambin un modo de explicacin de hechos reales. Causalidad y teologa son las consideraciones mediante las cuales concebimos y nos explicamos los fenmenos del mundo de la realidad y ambas se alojan por ende dentro de la categora del ser.

Independiente de sta, hay la categora del debe ser, regida por un sistema lgico propio que comprende el mundo de las significaciones normativas al cual pertenece el Derecho.

2.2. LA

PUREZA

DEL

MTODO

JURDICO.

SUS

DOS

EXIGENCIAS. Sobre los referidos supuestos, se funda el postulado de la pureza del mtodo jurdico, del cual se deriva todo el sistema de Kelsen y, en general, toda la produccin de .la escuela vienesa. el Derecho es un objeto independiente que pertenece a la esfera de lo normativo y correlativamente, la ciencia del Derecho ser una disciplina autnoma, que deber construirse

y mantenerse apartada de toda mezcolanza con objetos ajenos y hetergeneos a ella. Su mtodo ser correlato de su objeto: la forma de conocimiento de normas jurdicas en tanto que normas: es decir, la forma de conocimiento determinante de ese objeto normativo adecuada estrictamente a l.

La depuracin de la ciencia jurdica tiene que realizarse en dos direcciones: por una parte, frente a la tendencia en dos direcciones: por una parte, frente a la tendencia tica poltica, que estudia las normas jurdicas atendiendo a las finalidades concretas que sirven; por otra frente a la tendencia sociolgica que involucra hechos con normas, explicaciones causales con preceptos.

Debe eliminarse de la teora pura del derecho la consideracin se ocupa de este en cuanto a tal; es decir como norma. Ahora bien, lo que de jurdico-normativo tiene el Derecho no es su contenido este o aquel contenido concreto, dominante del hecho de un poder social que lo elabora, en vista de determinados fines singulares y respondiendo a una idea poltica sino su forma normativa. El Derecho es Derecho, y no otra cosa no por virtud de una u otra finalidad concreta por

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su mejor adecuacin a una idea tico poltica, sino solamente por su especial forma normativa. Esta forma normativa es lo esencial al Derecho y, consiguientemente el objeto propio de su teora. No se crea que esa primera tarea depuradora, la

eliminacin la tendencia tico-poltica en la ciencia jurdica, implique que un positivismo radical negador de la posibilidad de toda valoracin ideal, negador de toda pauta estimativa.

2.3. TEORA QUE AFIRMA LA UNIDAD DE ESTADO Y DERECHO Ha sido planteada con elevacin y radicalismo por Hans Kelsen, el insigne fundador de la escuela jurdica de Viena. Para Kelsen, el Estado es "un orden coactivo de la conducta humana". Todo acto del Estado es a la vez acto jurdico y su sentido objetivo. Acercando la ciencia jurdica a la Filosofa, centro Fructfero de todo conocimiento. Kelsen cree haber demostrado una conexin real interior entre Estado y Derecho, pues sostiene que bajo ambas denominaciones existe un

mismo objeto. Lo que llamamos poder del Estado, dice, es la suma de normas coactivas vlidas en una sociedad

determinada; no otra cosa es el derecho.

Estado y Derecho, dice kelsen, no constituyen esencias

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separadas. Si percibimos el objeto puramente, la primaca del orden jurdico entraa la siguiente norma fundamental:

comprtate como ordena el Poder, puesto que solamente es derecho el derecho positivo. El Estado no es otra cosa que un sistema de normas positivas; no puede admitirse a su lado la validez de otro orden, como sera el llamado derecho natural. "Sera tan difcil afirmar desde un mismo punto de vista y dentro de la misma esfera cognoscitiva que el Estado y el Derecho coexisten como es difcil al jurista afirmar la validez de la moral y al moralista la validez del derecho positivo".

La concepcin de Kelsen es nomocrtica, pues no admite sino la norma positiva y despoja al derecho de todo lo que no sea puramente jurdico, como lo poltico, lo justo o lo tico. Niega que tras del sistema de normas haya un Estado que lo dicta. Sostiene que la personalidad del Estado es una ficcin proveniente de haber atribuido a un ente imaginario, existente tras del derecho, la unidad de ste. A la unidad del sistema de normas la hemos reputado persona y le hemos nombre de Estado. dado el

El Derecho regula su propia creacin, dice Kelsen, orden

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jurdico, ya que cumplen sus funciones de acuerdo a las disposiciones del orden jurdico. La tan debatida cuestin de si el Estado crea el Derecho o no, la resuelve diciendo que los hombres crean el Derecho, pero sobre la base de las normas determinadas por ste. La teora jurdica pura no niega que el Estado es una sociedad poltica, pero sostiene que dicha comunidad ha sido alcanzada por obra de un orden y que este orden es el elemento constituyente de la comunidad poltica.

De ah que entienda Kelsen que la Teora del Estado es la doctrina del orden estatal. La existencia de este orden consiste en la validez que posee objetivamente. Es, por tanto, doctrina del derecho objetivo y no de un Derecho subjetivo o de algn sujeto de derechos en particular, es decir de una

persona. El dualismo de Estado y Derecho lo resuelve Kelsen, epistemolgicamente, como resultado de un error: haber hipostatizado tal personificacin, de manera que lo que era un simple medio auxiliar del pensamiento (o sea la expresin de la unidad de un objeto o sistema) queda convertido en un objeto autnomo. El problema de las relaciones entre Estado y Derecho se complica todava mas "Por el hecho de que a la hipstasis duplicadora adase el sincretismo". En efecto no es

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solamente que se desdobla el orden jurdico en sistemas de normas y en la persona Estado, sino que, a su vez, la eficacia de las representaciones squicas de las normas es hipostasiada en una fuerza: el Estado como poder. Ambas duplicaciones son mezcladas y confundidas, por mas que una relacin no es posible sino dentro de un mismo sistema. Resulta algo as como Dios y mundo, pues el Dios supramundial se encarna en el hijo, que es hombre sin dejar de ser Dios.

El jurista puro, segn Kelsen, no debe interesarse por los fundamentos extra-normativos de la estructura escalonada de las normas jurdicas; debe bastarle que stas hayan sido dictadas conforme a una norma superior. La propia constitucin vale como norma superior. La propia constitucin vale como norma porque est de acuerdo con lo que "el primer rgano constituyente histrico ha manifestado como voluntad suya" . La llamada norma hipottica fundamental o Constitucin en sentido lgico. Podra expresarse, segn Cossio del modo siguiente:"Obedece al legislador originario".

Kelsen quiere despojar el Derecho de los elementos ticos, sociolgicos, teolgicos y polticos que forman

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urdiembre con l. La Jurisprudencia, o ciencia particular del Derecho, tiene como tarea comprender todo el Derecho humano en un sistema de normas. Solo el Derecho es su objeto, al modo como solo la realidad es el objeto de la ciencia natural. Por ello debe ser distinguido de la sociologa y, sobre todo de la filosofa de la justicia. En especial, Kelsen impugna la confusin entre Derecho y Justicia y afirma que la teora pura del derecho, por su carcter de ciencia, no puede dar respuesta al problema de si un derecho dado es justo o no, ni menos an no puede explicar que constituye la justicia, puesto que la calificacin e "orden justo" entraa un juicio valor , el cual es determinado por factores subjetivos y en parte del cual es

determinado por factores subjetivos y en parte emocionales. Explica que para un creyente, que antepone la salvacin del alma goce de los bienes terrenales , la apreciacin de un orden jurdico difiere de la de un materialista que, por no creer en la vida ultraterrena, hace radicar la justicia principalmente en la distribucin de bienes, por lo que atribuye a la igualdad un jerarqua mayor que a la libertad.

2.4. ANLISIS DE LA CONCEPCIN JURDICA PURA El Estado, dice Kelsen en su obra "Teora del Estado", no

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existe en el reino de la naturaleza osea, en el mbito de las realizaciones fsico-squicas, sino en el reino del espritu. El mundo de los social del que el Estado es slo una parte, es un mundo del espritu, un mundo de valores. Mas an, el mundo de los social; es, precisamente, el mundo de los valores. El antagonismo entre Estado y Sociedad oculta la sntesis de dos sistemas distintos de valores, ya se trate del orbe axiolgico del liberalismo o del orbe axiolgico del ideal socialista. El Estado es objeto espiritual y su carcter especfico reside en el hecho de ser un sistema de normas. El poder, el territorio y el pueblo, o sea los elementos y atributos que se le predican, existen solamente como propiedades de dicha estructura normativa. En efecto, territorio y pueblo constituyen el mbito de incidencia espacial y personal de la validez de ese ordenamiento jurdico. La soberana o poder es palabra que sirve para expresar la unidad del sistema normativo.

Los tres rganos del Estado son comprensibles como situaciones fcticas de produccin y ejecucin del derecho, o sea del orden jurdico, "al cual se considera simblicamente como voluntad del Estado" . La coactividad que posee el Estado, en cuanto autoridad dotada de fuerza para obligar, es

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la esencia del Estado. La unidad especfica usada para formular el concepto de Estado pertenece a la esfera del debe ser, o sea al reino de los valores.

El Estado real, existente , es el Derecho positivo. Para reducir a unidad la multiplicidad de normas nos valemos del concepto Estado, como foco de imputacin. Exponiendo a Kelsen, explica Sampay que cuando la inteligencia sustancializa al Estado, lo que hace es hipostatizar ese foco de imputacin y transformar en un objeto de conocimiento lo que no es sino un medio de conocimiento (adoptado para convertir en unidad conceptual; la multitud de los fenmenos jurdicos). El Estado es concebido por la razn para ordenar los fenmenos jurdicos, o sea que su realidad es puramente intelectual, segn Kelsen.

La identificacin que Kelsen pretende establecer entre el Estado y el Derecho , si bien no exenta de lgica mutila ambos conceptos . En efecto, el Estado no se reduce a una

arquitectura de normas; por encima de sus leyes, aparece el Estado como una realidad social compleja y con un foco de

irradiacin del valor jurdico. Est destinado a asegurar un medio de vida colectiva dentro del cual m puedan

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desenvolverse las actividades individuales. Es innegable que este medio jurdico, este protectorado que el Estado ejerce sobre la vida civil, no se obtiene sino pro virtud de las normas, por lo menos en gran parte. Pero la entraa misma del Estado no est constituda por el ordenamiento jurdico, pues "diez mil golpes de cincel no explican una estatua" Por tanto puede sostener que entre Estado y Derecho existe identidad formal, pero no identidad esencial.

Identificar Estado y Derecho significa excluir todo lo que el Derecho tiene de extrao al orden estatal. Adems, el Estado en cuanto comunidad jurdica no es lo mismo, que su ordenamiento, pues posee elementos que nada tienen que ver con la creacin de normas. Cuando los Estados entran en relaciones unos con otros o realizan actos polticos no lo hacen como complejo de normas sino como conjuntos vitales. Ciertamente, compenetran, Estado pero y Derecho son nociones que se

pueden ser separadas racionalmente,

distinguiendo un Estado si Derecho y un Derecho sin Estado. No puede establecerse el concepto Estado simplemente desde el punto de vista jurdico como pretende Kelsen. El ilustre tratadista, a quien debe notable impulso la Teora General del

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Estado, slo ve lo formal y no la vida que se oculta detrs de la forma. Es evidente que si las normas positivas valen por su conformidad con la Constitucin y esta vale por su conformidad con una norma originaria hipottica, esta norma fundamental o clula generatriz de la ordenacin jurdica no puede tener un

origen voluntario: ha de ser fruto de la conviccin jurdica general. Con lo que reluce el derecho natural o la social, por ms que Kelsen niegue como derecho positivo. jurdico todo lo que no sea

Para sortear el peligro de identificar Estado y Derecho, que ha determinado el monismo de Kelsen, basta considerar que el Estado es creador del derecho positivo en tanto toda norma supone un enunciador. Pero el enunciado, o sea el ordenamiento jurdico, ha de subordinarse al principio dl bien comn , por ser el modo tcnico de formular en normas positivas el Derecho ideal, si perjuicio de un margen

discrecional en el que el Poder crea derecho mas all o ms ac del derecho natural.

El

sistema

kelnesiano,

inspirado

en

postulados

neokantianos, se mueve dentro del mbito que su autor

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denomina

lgica jurdica: concibe el derecho como ciencia

normativa, orientada hacia el debe ser. Este nuevo verbo expresa el vnculo que Kelsen llama imputacin, existente entre dos hechos: si se produce un hecho "A", debe producirse un hecho "B", en virtud de una norma. La moralidad o inmoralidad de esta conexin no interesa al jurista. Dicha imputacin es equiparable a la Ley de causalidad que existe en las ciencias naturales: producido el fenmeno "A" debe producirse, necesariamente, el fenmeno "B". Esta conexin especifica entre un hecho condicin y un hecho-consecuencia determina la aplicacin del derecho positivo.

Al despojar al Derecho de su elemento finalista, Kelsen le confiere una legalizada propia, sin mas fundamento que un juicio hipottico: la norma fundamental. Dado que tal hiptesis se basa, en ltimo anlisis, en la conviccin jurdica general, osea en la moral social que llamamos derecho natural, el sistema aparece incompleto y conduce a lo contrario, puesto que afirma implcitamente el derecho natural el sistema aparece incompleto y conducen a lo contrario, puesto que afirma implcitamente el derecho natural como trasfondo. La normalidad legal es insuficiente para explicar el dinamismo de

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la vida real; los cambios que han afectado la sustancia de las constituciones han requerido fundamentacin fuera del

derecho positivo, puesto que la ley no estructura la realidad sino que la expresa.

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CONCLUSIONES

La pureza de la organizacin jurdica se alcanza descartando el fundamento finalista del Derecho, pues para Kelsen la nocin de tlesis es una contaminacin ideolgica tradicional.

Pero aislar por completo

las nociones de norma jurdica y

norma moral, es sustraerle al derecho positivo el principio de justicia que lo informa.

El Estado es organizacin, lo cual entraa un sistema de normas, pero tambin es poder, o sea voluntad que rige y que, dentro del sistema o violentndolo, modifica el orden jurdico. Repetiremos al respecto el pensamiento de Del Vecchio, que citamos en el captulo segundo de esta obra.

El Estado puede concebirse en dos formas: como unidad de un sistema que tiene vigor positivo y como sujeto invisible, pero real, de ese orden jurdico en el que se realiza la vida comn de un pueblo.

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BIBLIOGRAFIA

1.

LUIS RECASENS SICHES CATEDRATICO DE FILOSOFA DEL DERECHO EN LA UNIVERSIDAD DE MADRID LA FILOSOFA DEL DERECHO

2.

RAUL FERRERO REVAGLME TEORIAS DE ESTADO Y DERECHO

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