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DEPARTAMENTO DE CINCIAS JURDICAS DIREITO TRIBUTRIO II Prof.

LUIZ ANTNIO DE PAULA

BASE DE CLCULO PRESUMIDA DO IMPOSTO DE RENDA

Acadmico:Ricardo Orsini

GOINIA-GO, abril de 2012.

AES DE DIREITO TRIBUTRIO

1. Mandado de Segurana Tributrio

O mandado de segurana, na seara tributria, cabvel contra abuso da autoridade fiscal, quando esta pratica atos ilegais ou abusa do poder, violando ou ameaando violao de direito lquido e certo do consumidor, conforme art. 1, da Lei do Mandado de Segurana (12.016/2009). Neste sentido, o mandado de segurana pode ser usado para evitar a tributao por meio de procedimentos ilegais ou abusivos. Contudo, este remdio costuma ser bastante usado em sua forma preventiva, qual seja, para discutir a respeito da ilegalidade ou inconstitucionalidade de regras que visem a majorao de tributos (CAMPOS, internet). O ordenamento prev, em matria tributria, tanto o mandado de segurana individual, quanto o coletivo. Neste ultimo caso, so partes legitimadas a impetrar o remdio o partido poltico com representao no Congresso Nacional, a organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda (ver Art. 5, LXX, da CF/88) e ainda o Ministrio Pblico, em nome prprio ou na defesa de interesses sociais como legitimado extraordinrio. Poder ser concedida medida liminar em mandado de segurana tributrio, o que ter o condo de suspender a exigibilidade do crdito tributrio, desde que presentes os fundamentos relativos a qualquer medida liminar, seja antecipatria dos efeitos da tutela, seja de cautelar. No obstante, a nova Lei do MS (12.016/2009) disciplina em seu art. 7, 2, que no ser concedida medida liminar que tenha por objeto a compensao de crditos tributrios. A smula 460, do STJ, veda o uso do MS para convalidar a compensao feita pelo prprio contribuinte e posteriormente homologada (ou no) pela 2

autoridade fiscal. A smula no pode ser interpretada como uma vedao ao uso do MS para compensao, mas apenas quela feita pelo prprio contribuinte (JANCZESKI, internet).

1.2 A ao anulatria de dbito fiscal

A ao anulatria de dbito fiscal aquela promovida pelo contribuinte, em face da Fazenda Pblica, pleiteando a anulao do de um lanamento tributrio, desconstituindo-o. Assim, a preexistncia do lanamento pressuposto da anulatria (VILELA, internet), por razes de ilegalidade ou inconstitucionalidade da exao, vcios no lanamento, ilegitimidade passiva, decadncia, prescrio, dentre outras hipteses (LYRA Jr., internet). ao de procedimento ordinrio, de natureza constitutiva negativa ou desconstitutiva, postulando a anulao de ato administrativo (o lanamento). O art. 38 da Lei de Execuo Fiscal (Lei 6.830/1980) prev que a discusso do lanamento tributrio em juzo s pode ser feita com a execuo em curso, salvo nas hipteses de mandado de segurana (na hiptese preventiva, que j falamos acima), na ao de repetio do indbito ou na ao anulatria do ato declarativo da dvida (ou seja, o lanamento). Ou seja, no cabvel a propositura da ao se a execuo j tenha sido proposta. Alm do mais, a propositura da ao anulatria no impede a Fazenda Pblica de propor a execuo. Uma vez proposta, no ajuizada a anulatria, a defesa relativa s razes acima aduzidas s poder ser feita em sede de embargos. Para o STJ, a existncia de ao anulatria de dbito fiscal no veda que a Fazenda Pblica ajuze a ao de cobrana. Por outro lado, se j houver execuo fiscal proposta, no ser cabvel a propositura de ao anulatria,

sendo o caminho do executado oferecer os embargos (tratado mais adiante) como forma de defesa.1 O artigo ainda prev, com pressuposto processual, o depsito do montante do dbito, com juros, multa e correo e demais encargos. Contudo, o prprio STF editou a smula vinculante n. 28, que determina a

inconstitucionalidade da exigncia de tal depsito.


inconstitucional a exigncia de depsito prvio como requisito de admissibilidade de ao judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crdito tributrio.

O 1, do art. 585, do Cdigo de Processo Civil, prev ainda que a propositura de ao para discutir o dbito constante de ttulo executivo no inibe o credor de promover a execuo do ttulo. Ora, a Fazenda Pblica ento no est vinculada ao anulatria, devendo executar o dbito fiscal independente do ajuizamento desta. Voltando ao art. 38, da Lei de Execuo Fiscal, seu pargrafo nico prescreve que a proposio da ao anulatria (alis, qualquer ao para discusso da Dvida Ativa da Unio) importa em renncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e em desistncia do recurso eventualmente interposto. No obstante a discusso sobre a constitucionalidade do pargrafo nico do art. 38, o STF tem precedente recente informando que no h inconstitucionalidade, uma vez que o direito de petio e o princpio da legalidade no foram desrespeitados, pois eles no implicariam no esgotamento da via administrativa.2 O prprio STJ reconhece que uma vez ajuizada a ao anulatria, considerando-se a renncia ou desistncia da discusso na esfera

administrativa, a causa de suspenso da exigibilidade do tributo prpria desta esfera no perdura, sendo, inclusive, invivel a concesso, pela autoridade

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STJ, REsp 451.014/RS, Rel. Min. Eliane Calmon, DJU 14/04/04. STF, RE 233582, Rel. Min. Marco Aurlio, DJe 15/05/2008.

fiscal, de certido de regularidade fiscal e retirada do nome do devedor do CADIN.3

1.3 Ao de repetio de indbito fiscal

O art. 165, do Cdigo Tributrio Nacional, traz previso expressa que contempla o princpio que veda o enriquecimento sem causa da Fazenda Pblica. Assim, o contribuinte ter direito restituio total ou parcial do tributo pago indevidamente ou a maior, tanto por questes de fato quanto por questes de direito. Nas suas hipteses, o artigo prev a repetio nos casos de I) pagamento ou cobrana indevida ou a maior; II) erro na definio do sujeito passivo, da alquota, no clculo do montante devido e na elaborao ou conferncia de documentos; e III) reforma, anulao, revogao ou resciso de deciso que condena ao pagamento do dbito tributrio. Em face do direito material, o contribuinte tem ao seu socorro a ao de repetio de indbito tributrio. Tal meio judicial pode ser proposto tanto por meios autnomos, em ao prpria, quando em conjunto com outra ao, por exemplo, a anulatria do dbito tributrio ou no mandado de segurana (j discutidos) (CANDIDO, internet). Questo importante sobre a ao de repetio do indbito tributrio diz respeito aos prazos prescricionais. Antes da questo ser pacificada pelos tribunais, havia muita discusso sobre o prazo dos cinco mais cinco anos. Hoje, tanto o STF quanto o STJ (que acompanhou o entendimento j esposado na suprema corte) firmaram precedente segundo o qual o prazo para prescrio s comea a fluir aps a concluso do lanamento, que um procedimento administrativo. No caso dos tributos sujeitos a lanamento por homologao, o marco inicial da contagem da prescrio prpria homologao, expressa ou
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STJ, REsp 1161823/CE, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 22/06/2010.

tcita. Caso for tcita, o prazo de 5 anos comea a correr aps os 5 anos decorridos do prazo decadencial que o fisco tem para fazer o lanamento (da, 5 mais 5)4.

1.4 A ao de consignao em pagamento tributria

A ao de consignao em pagamento no mbito das relaes tributrias uma ao chamada na doutrina de antiexacional, ou seja, tem como objeto a desconstituio, impugnao, anulao de ato exacional por parte da Fazenda Pblica, tendo no seu plo ativo necessariamente o sujeito ativo da obrigao tributria. regida, de forma geral, pelos dispositivos do CPC concernentes ao de consignao em pagamento em geral, quais sejam, os artigos 890 a 900. Assim, se h dvida sobre a existncia da dvida, ou sobre a validade ou eficcia da relao obrigacional, ou sobre quem seja o credor, o quanto da dvida, ou sobre sua exigibilidade no momento, o devedor deve deixar de adimplir a dvida ou depositar em consignao para adimplemento (MIRANDA, 1959, p. 171). Adaptando seara tributria o procedimento apto a fazer juz ao direito material de consignar, o Cdigo Tributrio Nacional traz regulao sobre a matria. O art. 156, inciso VIII, prev a consignao como hiptese de extino do crdito tributrio. O art. 164 traz as hipteses em que o sujeito passivo pode consignar a importncia do crdito tributrio em juzo. A primeira hiptese trata da recusa, por parte da Fazenda Pblica, de receber o pagamento do tributo devido. Alm disso, se o Fisco subordinar o pagamento da exao a uma outra penalidade ou cumprimento de uma obrigao acessria, poder o contribuinte consignar em pagamento. A segunda hiptese trata da subordinao do pagamento ao cumprimento de exigncias
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STJ, Resp 1089356/PR, Rel. Min. Mauro Campbell, Dje. 09/08/2012.

administrativas sem fundamento legal. Por fim, autoriza-se o procedimento quando mais de uma pessoa jurdica de direito pblico cobra o mesmo tributo sobre o mesmo fato gerador. O STJ j admitiu a consignao em hiptese em que houve dvida no sobre a pessoa jurdica que cobrava o tributo, mas qual o tributo que seria devido, se o ICMS ou o ISSQN. Na verdade, a dvida aqui sobre o tributo, o que acarreta tambm uma dvida sobre quem a pessoa jurdica que deve receber (Municpio ou Estado).5 Se a ao de consignao em pagamento for procedente (sempre em favor do contribuinte, claro), extingue-se o crdito tributrio, tendo por pago a obrigao tributria. No obstante a previso, a consignao em pagamento no tem muita aplicao prtica, uma vez que os tributos so, regra geral, pagos em agncias bancrias, o que dificulta o surgimento das hipteses acima ventiladas (PEREIRA, internet). Pereira tambm adverte que a ao de consignao em pagamento no a via adequada para a discusso da possibilidade ou a exigncia tributria. Ou seja, s cabvel se o crdito j tiver sido constitudo, sendo questionado apenas a sua validade. Tambm no pode ser usada para obter parcelamento ou adimplir parcelas ou multas aplicadas pelo auto de infrao. Somente pode ser consignado o montante integral do tributo exigido. 6 O STJ tambm traz recente precedente vedando o uso da consignao em pagamento com o objetivo de compensar tributo com precatrio. 7

STJ, REsp. 1160256/MG, Rel. Min. Teori Albino, DJe. 12/08/2011. STJ, AgRg no REsp 1270034-/RS, Rel. Min. Mauro Campbell, DJe. 06/11/2012. 7 STJ, Ag.Rg. no AREsp. 29214/RS, Rel. Min. Benedito Gonalves, DJe. 15/06/2012.

1.5 A ao declaratria tributria

A ao declaratria visa buscar o poder judicirio para certificar a existncia ou inexistncia de uma situao jurdica (DIDIER Jr., 2010, p. 221). Neste sentido, a declaratria tributria visa obteno de certificao de existncia ou inexistncia de situao jurdica na seara tributria. Cita-se o processualista Didier em virtude de no existir um cdigo de direito processual tributrio. Sendo assim, as lides tributrias so julgadas, salvo a execuo fiscal, de acordo com o Cdigo de Processo Civil (Rosa Jr., internet). No caso da ao declaratria, aplica-se o art. 4, do CPC, que dispe que o interesse do autor pode limitar-se declarao (certificao de existncia e inexistncia) de uma relao jurdica, ainda que tenha ocorrido a violao do direito a ser certificado. A relao jurdica que interessa aqui a estabelecida entre o Fisco e o contribuinte. Rosa Jr. Como a ao de consignao em pagamento, tambm tem carter antiexacional, pois como temos no plo ativo sempre o contribuinte e no passivo a Fazenda Pblica, o objeto da certificao ser sempre no sentido de questionar uma determinada exao. A finalidade da ao , via de regra, a certificao de uma relao jurdica e, por conseguinte, a busca de segurana jurdica nas relaes jurdicos tributrias. Isso no significa, por certo, que a parte autora possa ser sucumbente, e a deciso certificadora no atinja seu objeto, gerando efeitos negativos para o contribuinte, ou efeitos pr-fisco. Isto chamado, na doutrina, de efeito dplice da ao declaratria tributria (Rosa Jr., internet). O art. 151, inciso V, do CTN, prev que na ao declaratria, dentre algumas outras, possvel a concesso de deciso liminar (cautelar) ou de tutela antecipada (efeitos da tutela antecipados), que suspendem, via de regra, a exigibilidade do tributo.

Isso no significa, contudo, que a discusso judicial, por si s, tenha o condo de suspender a exigibilidade do tributo. Rosa Jr. lembra que por um lado, preciso estarem presentes os requisitos da antecipao de tutela, ou ento ser atendido o requisito do inciso II, tambm do art. 151, qual seja, o depsito do montante integral do dbito tributrio.8 Sendo realizado o depsito, no necessrio a concesso da antecipao de tutela para que se considere o efeito suspensivo da exigibilidade do tributo. Rosa Jr. ensina que, alm da suspenso da exigibilidade, a antecipao de tutela em ao declaratria, ou o depsito do montante integral acarretam os seguintes efeitos: bloqueia o ajuizamento da ao fiscal; suspende o prazo prescricional (caso a ao j tenha sido iniciada).

1.6 Os embargos execuo

Antes de adentrar no tema dos embargos execuo na seara tributria, cabe inicialmente algumas consideraes sobre as mudanas feitas pelo legislador nos embargos execuo no Cdigo de Processo Civil. Os embargos execuo no se configuram como meio tradicional de defesa processual. A obrigao consubstanciada num ttulo executivo d a certificao do direito, sendo que a eficcia abstrata do ttulo retira da execuo a possibilidade de se adentrar no mrito da obrigao. Assim, sem que se discuta novamente o contedo da obrigao, a justia est autorizada a praticar os atos expropriatrios prprios da execuo judicial (S e FREIRE, 2012, location 156/180). Contudo, aps a criao do ttulo, certas situaes jurdicas podem gerar efeitos da mais variada ordem na obrigao consubstanciada no ttulo. Assim, os embargos do executado no so propriamente uma defesa contra a pretenso

TJ/RS, Agr. Inst. 70010419125, Julgado em 15/06/2005.

do exeqente, mas uma manifestao resistiva do executado diante da ocorrncia destas situaes jurdicas. Nos embargos execuo, h a inverso dos plos, pois trata-se de ao nova, vez que no seria possvel, no prprio processo de execuo, que tem carter satisfativo. O executado assume o plo ativo, afim de desconstituir o ttulo que instrumentaliza a execuo (S e FREIRE, 2012, loc. 156/180). Os embargos do executado tem carter amplo de defesa, onde o

executado, agora no plo ativo, pode alegar a nulidade da execuo devido no executividade do ttulo, penhora incorreta, avaliao errnea, excesso de execu, cumulao indevida de execues, enfim, quaisquer matrias que poderia alegar no processo de conhecimento, conforme inteligncia do artigo 475, do Cdigo de Processo Civil. A execuo fiscal o processo judicial de execuo que tambm se inicia com a consubstanciao de um ttulo executivo, contudo, prprio da Fazenda Pblica para a cobrana de crditos tributrios inscritos na divida ativa (GOMES, internet). Como na execuo civil em geral, cabe aqui tambm ao executado iniciar uma nova demanda, incidental ao processo principal (de execuo), para inclusive produzir provas e contestar fatos, que so os embargos execuo fiscal. Os embargos execuo fiscal tem natureza jurdica constitutiva negativa ou desconstitutiva, pois visa desconstituir o ttulo exequente, mediante o procedimento especial (CJF, 2001, p. 47), que a inscrio na dvida ativa. O art. 16, da Lei de Execuo Fiscal (Lei 6.830/1980), regula os embargos na execuo fiscal. O dispositivo prev que, no processo de execuo fiscal, o executado poder oferecer embargos no prazo de 30 dias, contados da data da garantia do juzo, que poder ser feita por meio de depsito e fiana bancria, ou contados da data da intimao da penhora.

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A Lei exige expressamente a garantia do juzo antes do oferecimento dos embargos ( 1, art. 16). Uma vez garantido, o embargante/executado poder alegar qualquer matria til sua defesa, requerer produo probatria, fazer a juntada de documentos, e elencar rol de at 6 testemunhas (3 a critrio do juiz) ( 2, art. 16). A Lei de Execuo Fiscal no disciplina os efeitos dos embargos execuo fiscal. Como o art. 1, da Lei de Execuo Fiscal, admite a aplicao subsidiria do CPC na execuo fiscal, ser aplicado os seus dispositivos. sabido, contudo, que a Lei 11.382/2006 alterou a sistemtica de execuo de ttulo extrajudicial, no CPC. O art. 739-A determina que os embargos do executado no tero efeito suspensivo. A doutrina, contudo, aponta uma incompatibilidade com a aplicao subsidiria do CPC e o art. 16, acima citado, da Lei de Execuo Fiscal. Por um lado, no se admite o efeito suspensivo. Por outro, se exige a garantia do juzo que, regra geral na sistemtica processual, acarreta o efeito suspensivo (j que o juzo est garantido). Tentando resolver o conflito, Soares argumenta que como a certido da dvida ativa goza de presuno de liquidez e certeza, ainda maior do que a dos ttulos executivos extrajudiciais em geral, no caberia ao legislador afastar o efeito suspensivo na execuo do ttulos executivos extrajudicias e mant-lo na execuo fiscal (SOARES, internet). Assim, com as alteraes do CPC, os embargos execuo fiscal no tm mais o condo de suspender o curso da execuo. Isso no significa, entretanto, que o juiz, mesmo de ofcio, no possa suspender o juzo com base no art. 797, do CPC, exercitando o seu poder geral de cautela. Ou seja, se presentes os requisitos da cautelar (fumus boni iuris e periculum in mora), poder o juiz conceder este efeito. O prprio STJ tem precedentes no sentido de conceder o efeitos suspensivo, ainda que excepcionalmente. No basta, contudo, o perigo da 11

demora e a fumaa do bom direito para a concesso do efeito suspensivo. Em recente julgado, a corte ressaltou a necessidade de que houvesse, alm dos requisitos da cautelar, a garantia do juzo. No Resp 1272827, o Min. Mauro Campbell faz uso de uma interpretao histrica para concluir pela primazia do crdito pbico sobre o privado, para da concluir que se os efeitos suspensivos so hiptese excepcional no crdito privado, que dir no crdito da Fazenda Pblica. Assim, s a cumulao destes requisitos autorizaria o juiz a conceder tal efeito. Ipsis literis " Por essa razo, no se incompatibilizam com o art. 739-A do CPC/73 (introduzido pela Lei 11.382/2006) que condiciona a atribuio de efeitos suspensivos aos embargos do devedor ao cumprimento de trs requisitos: apresentao de garantia; verificao pelo juiz da relevncia da fundamentao (fumus boni juris) e perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao (periculum in mora)". 9

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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STJ, REsp 1272827/PE, Rel. Min. Mauro Campbell, DJe. 31/05/2013.

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JANCZESKI, Clio Armando. O mandado de segurana, a compensao tributria e as smulas 213 e 460 do STJ. Disponvel em

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