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PROF.

LUIZ DELLORE CIVIL

MACKENZIE INTRODUO AO PROCESSO

Prof. Luiz Dellore Introduo ao Direito Processual Civil Aulas introdutrias (captulos 1, 2 e 7 do Teoria Geral do Processo Civil1 - Carvalho, Caraciola, Assis e Dellore) 1 SOCIEDADE E DIREITO O homem destinado ao isolamento ou ao convvio social? Como no consegue obter, por si, tudo o que necessita, vive o homem em sociedade. No h sociedade sem direito: ubi societas ibi jus. E tambm o inverso correto: ubi jus ibi societas. Mas, por que? O direito exerce uma funo ordenadora na sociedade funo de coordenao dos diversos interesses existentes, de modo a (i) organizar a cooperao entre as pessoas e (ii) compor os conflitos que surgirem. E isso a fim de ensejar a mxima realizao dos valores humanos com o mnimo de sacrifcio e desgaste tanto do grupo, quanto do indivduo. Tal coordenao pautada pelo critrio do justo e do eqitativo, de acordo com a convico dominante em determinado momento histrico e lugar. Assim, Direito uma forma de controle social, no sentido de imposio dos modelos culturais, ideais e valores dominantes, para que se atinja o bem comum. Ou cincia da convivncia humana, na expresso de GOFFREDO DA SILVA TELLES (www.goffredotellesjr.adv.br). Mas e os valores, modelos e ideais que no forem da maioria? - h coincidncia entre moral e direito (cf. FBIO KONDER COMPARATO, tica, Cia das Letras) - tirania da maioria (cf. ALEXIS DE TOCQUEVILLE, Democracia na Amrica). 2 DIREITO, CONFLITOS SOCIAIS E SOLUO DOS CONFLITOS Para regular a vida em sociedade so criadas pela autoridade regras (o denominado direito positivo). Mas a existncia de regras de comportamento (normas primrias) no suficiente para evitar ou eliminar os conflitos que surgem na sociedade. Da a necessidade, tambm, de previso de sanes (normas secundrias), caso no observadas as normas primrias.
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Apesar das guias seguirem a estrutura desta obra, h tpicos e contedos distintos (Cf., tambm, Teoria Geral do Processo ADA, DINAMARCO e CINTRA, Malheiros).

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Os conflitos caracterizam-se por situaes em que uma pessoa, pretendendo para si determinado bem, no pode obt-lo, seja porque: a) aquele que poderia satisfazer sua pretenso no a satisfaz; b) o prprio direito probe a satisfao voluntria da pretenso (p.ex., a pretenso punitiva do Estado no pode ser satisfeita mediante um ato de submisso do criminoso / casal que se decide separar). Nessas situaes, caracteriza-se a insatisfao que um fator anti-social, independentemente do que a norma primria prev. E a indefinio das situaes sempre implica em instabilidade, incerteza, angstia, tenso. E isso impede a paz social (lembrando que o direito busca o controle social / convivncia humana). - o homem, para ter paz / segurana, abre mo de parte da sua liberdade (cf. ROUSSEAU, Contrato social) - O homem perde, pelo contrato social, a liberdade natural e um direito ilimitado a tudo quanto pode alcanar. Mas ganha a liberdade civil e a propriedade de tudo que possui (a propriedade s pode ser fundada e garantida em uma sociedade organizada). Assim, para que se mantenha a paz social, os conflitos que surgem na sociedade devem ser eliminados. E isto se d: (i) por um ou ambos os sujeitos ou (ii) por ato de terceiro. Quando um ou ambos os sujeitos admitem o sacrifcio total ou parcial do prprio interesse, h a autocomposio. Quando um dos sujeitos impe o sacrifcio do interesse alheio, h a autodefesa ou autotutela. Quando terceiro que ir solucionar o conflito, temos a heterocomposio (processo). 3 INTERESSE, PRETENSO E LITGIO (LIDE) Interesse: posio favorvel para a satisfao de uma necessidade. Pretenso: exigncia de subordinao de interesse alheio ao prprio (conflito de interesses exteriorizado) Lide: pretenso qualificada pela resistncia (Obs: no CPC, entenda-se mrito). Litgio, conflito. Para compor (solucionar) a lide: Estado-juiz, Judicirio (jurisdio). Na definio clssica de CARNELUTTI, lide o conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida.

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Aps, surgiu a definio de LIEBMAN. Para este autor, lide o conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida deduzida em juzo. A incluso da expresso "deduzida em juzo" significa que s aquilo que levado apreciao do judicirio que ser pacificado. Logo, diante de uma batida de carro na qual tambm houve uma alterao de nimos, em tese seria possvel se falar em dano material e moral (lide segundo a concepo carneluttiana). Mas se a parte levar ao Judicirio somente o dano material, somente este que ser pacificado e, portanto, somente este que ser juridicamente relevante (conceito liebmaniano de lide). 4 FORMAS DE SOLUO DO LITGIO: AUTOTUTELA, AUTOCOMPOSIO E HETEROCOMPOSIO (DA AUTOTUTELA JURISDIO) Hoje: se h algum conflito, o Direito impe que se chame o Estado-juiz para solucion-lo. Antes: inexistia Estado forte para impor o Direito acima da vontade dos particulares. Ou seja, no existia juiz, nem leis (normas gerais e abstratas direito positivo). Assim, a soluo dos conflitos se dava a partir da fora, pelas prprias mos (vingana privada). Esta era a autotutela ou autodefesa. A autotutela no garantia justia, mas a vitria do mais forte ou do mais ousado. Caractersticas: - ausncia de juiz distinto das partes; - imposio da deciso por uma das partes (mais forte / mais perspicaz) outra. Uma outra forma de soluo dos conflitos era a autocomposio: uma das partes (ou ambas) abre mo do seu interesse, no todo ou em parte. A autocomposio, que se verifica ainda hoje, pode se dar das seguintes formas: a) desistncia (renncia pretenso); b) submisso (renncia resistncia antes oferecida pretenso); c) transao (concesses recprocas de cada um dos litigantes). Estas trs formas de autocomposio so solues parciais, no sentido de que dependem da vontade de uma ou de ambas as partes envolvidas (auto ou homocomposio). Considerando as limitaes de uma soluo parcial (que depende da vontade das partes), buscou-se uma forma de soluo imparcial (que no realizada e nem depende das partes), mais adequada (mais adequada caso no haja a autocomposio, por certo). E a soluo imparcial viria por meio de terceiros (heterocomposio), no vinculados ao conflito, mas respeitados no grupo social.

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Assim, surge a arbitragem (ancios ou sacerdotes como rbitros). Portanto, surge na histria antes o juiz do que o legislador. Com a evoluo da sociedade e do Estado, este passou a ser mais forte e a se impor aos particulares, em prol de segurana / estabilidade da coletividade (contratualismo). Com isso, surge a tendncia estatal de absorver o poder de solucionar conflitos. Nesta tica, se inicialmente a arbitragem era facultativa, com o fortalecimento do Estado passou a ser obrigatria (e vedou-se a autotutela). De seu turno, para facilitar a imposio das decises s partes, comea o Estado a criar, previamente ocorrncia do conflito, regras objetivas e vinculativas (direito positivo): surge o legislador2. Tem-se, assim, a evoluo da justia privada para a justia pblica. O Estado, antes fraco, no se envolvia na soluo do conflito. Com seu fortalecimento, passou a prever regras (lei) como tambm a aplicar o direito ao caso concreto (jurisdio). A evoluo da soluo dos conflitos, portanto, pode ser assim sintetizada: 1) autotutela 2) autocomposio 3) arbitragem facultativa 4) arbitragem obrigatria 5) jurisdio 6) ADR (cf. tpicos seguintes) Vale destacar que no foi uma marcha constante. Ocorreram retrocessos e involues, como por exemplo na Idade Mdia. 5 NOO PRVIA DE JURISDIO (FUNO PACIFICADORA) Estado moderno monopoliza para si a jurisdio. Jurisdio: - uma das expresses do poder estatal - a capacidade estatal de decidir imperativamente e impor decises - trao caracterstico da jurisdio a funo pacificadora (este trao distingue a jurisdio das demais funes do Estado, como a legislao ou administrao).

Cf., a respeito, A Cidade Antiga (FUSTEL DE COULANGES), captulo destinado lei, bem com Revoluo dos Bichos (GEORGE ORWELL). E, do ponto de vista histrico, em relao a diplomas legislativos, destaque para a Lei das XII Tbuas (450 a.C.).

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A doutrina majoritria aponta que trs so os objetivos (escopos) do Estado no exerccio da jurisdio: - social (educao para direitos e deveres, estabilidade social) - poltico (preservao do ordenamento jurdico e de sua autoridade) - jurdico (atuao da vontade concreta do direito) Grande finalidade da jurisdio a pacificao (escopo social) Contudo, considerando o momento histrico atual (valorizao da dignidade humana, objetivo do Estado promover o bem comum), no basta a pacificao dos conflitos. Necessria a pacificao com justia. 6 MEIOS ALTERNATIVOS DE PACIFICAO SOCIAL (ADR) Com o fortalecimento do Estado, chegou-se a um estgio de quase absoluta exclusividade estatal no exerccio da jurisdio. Se de um lado isso conveniente, pois afasta a violncia da autotutela, do outro inadequado, j que estimula entre partes e advogados a cultura do litgio e da noconciliao. Considerando a morosidade do Judicirio, considerando por vezes a pouca especializao do Judicirio para determinadas matrias e tendo em vista a tentativa de se mudar o paradigma litigante da sociedade, ganham fora em nosso pas os denominados meios alternativos de pacificao social (ADR, alternative dispute resolution). Estes meios ganham destaque tambm considerando os claros sinais de esgotamento da jurisdio estatal / Poder Judicirio. De qualquer forma, a autotutela segue, em regra, sendo vedada, j que agressiva e capaz de gerar mais instabilidade social. Nesta tica, h a criminalizao da autotutela: - CP, art. 345: Fazer justia com as prprias mos, para satisfazer pretenso, embora legtima, salvo quando a lei o permite (particular). - CP, art. 350: exerccio arbitrrio ou abuso de poder" (agente estatal). Contudo, em certos casos, h ainda resqucios de autotutela em nosso sistema: - o direito de reteno (CC, art. 1.219, 1.433, II, 1434), - o direito de cortar razes de rvores limtrofes que ultrapassem o limite do prdio (CC, art. 1.283) - o desforo imediato (CC art. 1.210, 1 O possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se ou restituir-se por sua prpria fora, contanto que o faa logo; os atos de defesa, ou de desforo, no podem ir alm do indispensvel manuteno, ou restituio da posse) - no mbito penal, o exemplo tpico a legtima defesa / estado de necessidade (CP, arts. 24 e 25)
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Por que ainda manter a autotutela no sistema? - a impossibilidade de o Estado estar presente sempre que um direito estiver sendo violado; - a ausncia de confiana de cada um no altrusmo alheio. Por sua vez, tambm a autocomposio, que nada tem de anti-social e poderia ser uma sada para a soluo de litgios, no vinha sendo estimulada para a soluo de conflitos em nosso pas (uma vez mais, a questo cultural das partes, dos advogados e o prprio exemplo do Estado, em relao aos conflitos dos quais faz parte). Porm, como j exposto, meios alternativos de pacificao social (ADR) vm ganhando fora em nosso pas, especialmente a partir da dcada de 90. Podemos destacar como exemplos atuais: - conciliao - arbitragem - mediao A conciliao, formalmente, sempre esteve presente em nosso sistema, e pode ser extraprocessual ou endoprocessual. Tal como j visto anteriormente (trs formas clssicas de autocomposio), o conciliador procura obter: a) a transao entre as partes (mtuas concesses: CPC, art. 269, III) forma preferencial; b) a submisso de um pretenso do outro (reconhecimento do pedido: CPC, art. 269, II); c) a desistncia da pretenso (renncia ao direito em que se funda ao: CPC, art. 269, V). Vale destacar que a conciliao somente pode atingir os direitos disponveis, e no os indisponveis (direitos da personalidade: vida, liberdade, honra, intimidade, estado etc.). A conciliao endoprocessual a realizada no bojo do processo. Nos termos da lei (CPC, art. 331 e art. 448), nas audincias o juiz dever sempre tentar conciliar as partes. Da mesma forma, no JEC, inicialmente haver a tentativa de conciliao, por meio de um conciliador (L. 9.099/95, art. 21). A conciliao foi (e, muitas vezes, ainda ) tratada de maneira apenas burocrtica, como mais uma formalidade a ser seguida. Contudo, nos ltimos anos, o Judicirio de uma forma geral tem dado maior valor conciliao, com a criao de setores prprios para isso, bem como com a designao de dias ou semanas (mutires) com a especfica finalidade de conciliar. E com a obteno de bons resultados. J a conciliao extraprocessual a realizada fora do mbito de um processo judicial. Como exemplos, a atuao de promotores na tentativa de conciliao (cf. L. 9.099/95, art. 57, p.u.) e tambm alguns juizados de conciliao, mantidos em paralelo ao Judicirio, mas sem efetiva funo jurisdicional.
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Outra forma de ADR a arbitragem, que no pas ganhou impulso com a lei de arbitragem (L. 9.307/96). Assim, a atividade jurisdicional estatal convive com mecanismos arbitrais previstos na referida lei, cujo art. 1 preceitua: "as pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis". A arbitragem facultativa. Assim, para que possa ser utilizada, deve ser feita a opo pelos prprios interessados. Usualmente isso se d via contrato, previamente celebrado, em que se inclui a denominada clusula compromissria, ou clusula arbitral. Mas, uma vez feita a opo, a deciso arbitral impositiva e se d por meio de sentena (art. 23) que "produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentena proferida pelos rgos do Poder Judicirio e, sendo condenatria, constitui ttulo executivo" . E tratase de um ttulo executivo judicial (CPC, art. 475-N). H, atualmente, projeto no Congresso Nacional para tratar da mediao (torn-la obrigatria em determinados casos, como requisito para que se d incio ao processo). No mesmo sentido, o anteprojeto de NCPC. A principal distino entre a mediao e as outras figuras o fato de o mediador ser algum neutro que busca o acordo entre as partes, mas sem sugerir a soluo 3. J o conciliador terceiro que busca o acordo, sugerindo a soluo, enquanto o rbitro terceiro (particular, estranho ao Poder Judicirio) que ir decidir o conflito. Mais recentemente, comeam a surgir no Brasil as denominadas cmaras de mediao envolvendo acidentes areos (caso vo TAM / Air France inspirados no 11/09). Por fim, para reflexo: - Por que o Estado tem estimulado tanto as ADR? - Isso no estaria na contramo de garantir o acesso Justia? (NORBERTO BOBBIO, Era dos Direitos: j passou da hora de prever direitos, agora hora de efetiv-los) 7 HIPTESES EM QUE NO CABEM OS MEIOS ALTERNATIVOS H poucos casos em que permitida a autotutela. E h casos (direitos disponveis) em que se admite a autocomposio. Mas h casos em que no cabe nenhuma destas. Da, obrigatoriamente necessria a jurisdio. O exemplo fcil de visualizar no mbito do processo penal (apenas o Estado-juiz pode aplicar e executar a pena exceo do JECrim, L. 9099/95).

A respeito do tema, cf. Mediao nos conflitos civis, FERNANDA TARTUCE, Mtodo.

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No mbito processual civil, o que se verifica em relao aos direitos indisponveis. Nestas hipteses de monoplio estatal, a jurisdio (processo) o nico meio de obter a soluo do litgio. A lei veda a autotutela, a autocomposio, o juzo arbitral e a satisfao voluntria de pretenses (por exemplo, anulao de casamento, inventrio que envolva menor). 8 FORMA PROCESSUAL E BUROCRACIA (INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO) O processo judicial tem de ser formal. Por forma processual deve-se entender aquilo que d eficcia e validade ao ato processual, conforme observncia de tempo, lugar e modo referente a tal ato. Do ponto de vista conceitual, ope-se forma a substncia do ato (ou seja, seu contedo). A forma deve ser observada j que este o nico modo pelo qual as partes tm a garantia de legalidade e imparcialidade no desenrolar do processo / exerccio da jurisdio (cf. a respeito, princpio da legalidade e do devido processo legal). Assim, antes de se iniciar o processo, apesar das partes no saberem qual ser a soluo (deciso a respeito do mrito da causa, na sentena), as partes sabem exatamente qual ser o procedimento, o passo a passo do processo (como se defender? Qual o prazo? H audincia? Quantas? Em que momento? O que ocorrer em tais audincias? Quando produzir provas? Como recorrer? Em que prazo? Que rgo julgar o recurso? Etc.). Porm, deve-se evitar que o processo se torne escravo da forma, sem que haja algum objetivo de garantia s partes litigantes na observncia de aspectos burocrticos da lei (ou seja, deve-se evitar um formalismo hermtico, um culto irracional da forma). Assim, sempre haver um embate entre duas foras opostas: - de um lado, necessidade de forma para garantia da sociedade (certeza e segurana) - do outro lado, necessidade de se evitar que o processo se reduza a mera observncia de regras (formalidades / burocracia). Nessa tica, o nosso CPC traz algumas regras, de modo a evitar a exacerbao do formalismo (cf., principalmente, arts. 154, 244, 248 e 250 princpios da liberdade das formas e instrumentalidade do processo), com destaque para: - dever ser observada uma forma determinada somente quando a lei assim obriga - se a forma determinada no for observada haver nulidade, somente se houver prejuzo. De qualquer forma, o atual momento histrico v na doutrina e na jurisprudncia uma menor importncia nas formas, em prol da pronta soluo do litgio e da concretizao da justia (exacerbao do princpio da instrumentalidade).
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Assim, atualmente verifica-se a tendncia da desformalizao do ato processual, em detrimento, portanto, das formas processuais. * Importante exemplo disso que o anteprojeto de NCPC permite ao juiz adequar o procedimento conforme o caso concreto. 9 ACESSO JUSTIA E DECISES JUSTAS (QUAL JUSTIA?) Quando o Judicirio chamado a decidir algum conflito, isso se d mediante um processo (instrumento que o Estado coloca disposio dos litigantes para administrar justia, ou seja, compor a lide). Contudo, no basta garantir o direito ao processo (direito de ao). Necessrio que se garanta s partes o acesso justia. Assim, a simples possibilidade de se acionar o Judicirio, via processo, no significa dizer que se garantiu o acesso justia. O acesso justia garantido quando no h restries para que se v ao Judicirio e no momento em que as decises proferidas sejam efetivas e justas (e [por que no?] tambm rpidas). Como j exposto anteriormente, o que se busca a pacificao com justia. Para que isso seja obtido, necessrio que: a) se eliminem dificuldades para o ingresso em juzo (ex.: dificuldades econmicas das partes, dificuldades considerando o baixo valor do objeto da discusso em juzo, dificuldades para defesa da coletividade). b) a ordem legal dos atos processuais seja observada (princpio do devido processo legal / cf. item 8 supra, a respeito da forma). c) as decises sejam efetivas (processo efetivo aquele que tem resultados prticos: de nada adianta uma deciso que no seja cumprida). Nesta linha, destaque para a tutela especfica das obrigaes de fazer / no-fazer (CPC, art. 461). d) as decises sejam justas (alm da aplicao tcnica da lei, deve o juiz levar em conta, na hora de decidir, o critrio de justia). E este ltimo aspecto, por certo, apresenta grandes dificuldades em relao a situaes concretas: conceito / critrio de justia subjetivo. Basta visualizar as seguintes situaes: 1) Seu Barriga vive de renda, proprietrio de vrios imveis. Seu Madruga, ru em ao de despejo, est doente, desempregado e no tem onde morar. Despejo por falta de pagamento deve ser julgado procedente?

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2) Para adquirir casa prpria, famlia busca emprstimo. Pai autnomo e fica doente, me perde o emprego, por isso as mensalidades do emprstimo no so pagas. Banco deve retomar o imvel? 3) Estado no providencia determinado remdio. Justia deve determinar que o Estado providencie tal remdio? 4) Algum lutou pela liberdade do pas, foi perseguido e exilado. Deve ser indenizado por isso? 5) invadida uma fazenda improdutiva, por um grupo que produz alimentos. A ao possessria deve ser julgada procedente? 6) invadido, em uma cidade, um imvel fechado, por uma famlia que no tem onde morar. A rea deve ser desocupada?

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