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UNIVERSIDADE DO ESTADO DO AMAZONAS ESCOLA SUPERIOR DE CINCIAS SOCIAIS PROGRAMA DE PS- GRADUAO EM DIREITO AMBIENTAL

DANIEL ANTONIO DE AQUINO NETO

CRDITOS DE CARBONO NO MECANISMO DE DESENVOLVIMENTO LIMPO UM ESTUDO DE SEUS FUNDAMENTOS JURDICOS

Trabalho apresentado ao Programa de PsGraduao em Direito Ambiental da Universidade do Estado do Amazonas, como requisito para obteno do grau de Mestre em Direito Ambiental.

ORIENTADORA: Prof. Dra. Cristiane Derani

Manaus 2010

DANIEL ANTONIO DE AQUINO NETO

CRDITOS DE CARBONO NO MECANISMO DE DESENVOLVIMENTO LIMPO UM ESTUDO DE SEUS FUNDAMENTOS JURDICOS

Dissertao apresentada ao Programa de Psgraduao em Direito Ambiental da Universidade do Estado do Amazonas, como requisito para obteno do ttulo de Mestre em Direito Ambiental.

Orientadora: Prof. Dra. Cristiane Derani

Manaus 2010

Ficha Catalogrfica

AQUINO NETO, Daniel Antonio de. Crditos de Carbono no Mecanismo de Desenvolvimento Limpo: Um Estudo de seus Fundamentos Jurdicos. Manaus: UEA, 2010. Dissertao (Programa de Mestrado em Direito Ambiental), Escola Superior de Cincias Sociais, Universidade do Estado do Amazonas, 2010.

Palavras-chave: Crditos de Carbono. Mecanismo de Desenvolvimento Limpo. Mudanas climticas. Aquecimento global.

TERMO DE APROVAO

DANIEL ANTONIO DE AQUINO NETO

CRDITOS DE CARBONO NO MECANISMO DE DESENVOLVIMENTO LIMPO UM ESTUDO DE SEUS FUNDAMENTOS JURDICOS

Dissertao aprovada pelo Programa de PsGraduao em Direito Ambiental da Universidade do Estado do Amazonas, pela Comisso Julgadora abaixo identificada.

Manaus, 08 de julho de 2010.

Presidente: Prof. Dra. Cristiane Derani. Universidade do Estado do Amazonas Membro: Prof. Dr. Jos Augusto Fontoura Costa Universidade do Estado do Amazonas Membro: Prof. Dr. Virglio Maurcio Viana Universidade de Colmbia (EUA)

Dedico este trabalho minha famlia.

AGRADECIMENTOS

Toda lista de agradecimentos algo embaraosa, pois nunca ser possvel mencionar todos aqueles que contriburam direta ou indiretamente para o resultado alcanado. O rol que segue abaixo no de maneira alguma taxativo:

Universidade do Estado do Amazonas e ao Programa de Mestrado em Direito Ambiental, ambientes acadmicos nos quais foi possvel a confeco desta obra.

sociedade amazonense e aos contribuintes que sustentam esta instituio.

Aos professores do curso, pela capacidade acadmica e dedicao.

Aos colegas de mestrado com os quais convivi, troquei ideias e dei risadas.

Ao Professor Jos Roque Nunes Marques, com quem tive o primeiro contato na disciplina de Direito Ambiental (Ecolgico), ainda na graduao na Universidade Federal do Amazonas.

s minhas assistentes de pesquisa, Raquel Frana e Anne Louise Ventura.

minha orientadora, Profa. Dra. Cristiane Derani.

Aos meus alunos.

minha me.

RESUMO

Esta dissertao versa sobre o Mercado de Crditos de Carbono no Mecanismo de Desenvolvimento Limpo. A abordagem se inicia com um estudo econmico e jurdico dos bens ambientais. A anlise econmica vai desde os textos clssicos, partindo do sculo XVIII, at as modernas teorias institucionais do sculo XX. O estudo jurdico parte de um vis histrico, que o autor entende ser o mais apropriado para compreender o instituto dos direitos de propriedade. Em seguida faz-se uma descrio das origens do instituto na legislao internacional (enfatizando o papel dos diversos tratados e conferncias), bem como os princpios a ela subjacentes. O trabalho culmina na descrio do sistema de crditos de carbono, que estudado dentro dentro da modalidade do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (MDL), verificando-se aspectos tericos e prticos como a natureza jurdica dos certificados de carbono e a negociao dos mesmos. O trabalho encerra-se com uma concluso alicerada em questionamentos, cujas respostas no necessariamente so taxativas.

Palavras-chave: Crditos de Carbono. Mecanismo de Desenvolvimento Limpo. Mudanas climticas. Aquecimento global.

ABSTRACT

This dissertao refers to the Carbon Credit Market on the Clean Development Mechanism. The research starts with an economic and juridical study of the environmental goods. The economical analysis refers back to classical texts, from the XVIII century and relates them to the modern institucional theories of twentieth century. The juridical evaluation starts with a historical approach, wich the author considers the most appropriate to understand the institute of the property rights. Then, a description of the origins of the institute is made, to the understanding of the mentioned institute in the international legislation (emphasizing the role of the different Treaties and Conferences), as well as the principles attached to it. The study continues with the description of the carbon credit system, which is studied within the modality of the Mechanism of Clean Development (MCD),checking the theoretical and practical aspects of how the juridical nature and negotiation of the carbon credits are. The essay then finishes with a conclusion based in questionings, in which the answers are not necessarily direct

Keywords: Carbon credit. Mechanism of Clean Development. Climate change. Global warming.

SUMRIO

Introduo.....................................................................................................................11 Recursos Naturais: Uma viso econmica....................................................................14 2.1. Valor e escassez......................................................................................................14 2.2. A ideia do valor para os economistas clssicos......................................................15 2.3. Thorstein Veblen e a Economia Institucional........................................................19 2.4. Valor e externalidades............................................................................................25 2.4.1. A classificao e a apropriao de recursos.............................................26 2.4.2. Pigou e a correo do mercado...............................................................28 2.4.3. A reao neoclssica: Coase....................................................................30 2.4.4. O problema dos bens comuns..................................................................33 2.5. A valorao contbil dos bens ambientais..............................................................36 2.6. A precificao dos bens ambientais....................................................................... 38 2.7. Valor e Direito........................................................................................................42 3. Recursos Naturais: Um viso jurdica...................................................................................44 3.1.Esboo histrico da apropriao e da formao da propriedade.............................44 3.2. A propriedade dos recursos naturais.......................................................................51 3.3. A natureza jurdica dos recursos naturais...............................................................57 3.4. A apropriao dos recursos naturais.......................................................................62 4. O tratamento jurdico do problema do Aquecimento Global................................................66 4.1. O problema do Aquecimento Global......................................................................66 4.1.1. O Equilbrio Climtico............................................................................66 4.1.2. O Efeito Estufa........................................................................................67 4.1.3. O Fator Antropognico no Efeito Estufa As Concluses do IPCC......68 4.1.4. Projees do IPCC para o Futuro............................................................72 4.2. Propostas do IPCC.................................................................................................75 4.3. A situao do Brasil no contexto das emisses de GEEs.......................................77 4.4. Contestaes s concluses do IPCC.....................................................................80 4.5. Ordenamento jurdico internacional sobre Mudanas Climticas..........................89 4.5.1. A Conveno de Mudanas Climticas das Naes Unidas....................91 4.5.2. Conferncia das Partes............................................................................98 4.5.3. Os rgos subsidirios...........................................................................108 4.5.4. A principiologia da legislao internacional sobre mudanas climticas.........................................................................................................110 4.5.5. O Protocolo de Kyoto............................................................................117 4.5.6. Os Mecanismos de Flexibilizao.........................................................124 5. O Sistema do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo......................................................131 5.1. Requisitos do MDL..............................................................................................132 5.2. Estrutura Institucional do MDL...........................................................................136 5.3. Projetos de MDL no Brasil...................................................................................138 5.4. Ciclo de submisso de projetos de MDL e emisso de RCE...............................140 5.4.1. Documento de Concepo do Projeto...................................................140 5.4.2. Validao...............................................................................................142 5.4.3. Aprovao..............................................................................................142 5.4.4. Registro..................................................................................................143 5.4.5. Monitoramento das atividades de reduo............................................143 5.4.6. Verificao e certificao das redues.................................................144

1. 2.

5.4.7. Emisso das RCEs.................................................................................145 5.4.8. Situaes especiais................................................................................146 5.5. Natureza jurdica da RCE.....................................................................................148 5.6. Comercializao de crditos de carbono no MDL...............................................156 5.7. Os contratos de negociao de crditos de carbono.............................................160 6. Concluso...........................................................................................................................166 Referncias..............................................................................................................................175

LISTA DE ILUSTRAES

Grfico 4.1 Emisses globais de gases de efeito estufa por setor em 2004...........................71 Grfico 4.2 As emisses brasileiras em CO2- 1994...............................................................77 Grfico 4.3 Oferta Interna de Energia: Participao de fontes renovveis e no-renovveis no Brasil em 2005, nos pases da OCDE em 2004 e no mundo em 2004.................................78 Grfico 4.4 Mudanas de temperatura no sculo XX............................................................82 Grfico 4.5 Temperatura, nvel do mar e cobertura de neve entre 1850 e 2000....................84

LISTA DE TABELAS

Tabela 4.1- Emisses Acumuladas de CO2 1950 2000......................................................76

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1. INTRODUO

H alguns anos vemos continuamente diversos esforos e tratativas internacionais no sentido de conceber mecanismos redutores da emisso de gases de efeito estufa (tambm chamados de GEE), muito apontados como responsveis pelo aquecimento global antropomrfico. Diversas metas foram estabelecidas (e quebradas), porm tambm surgiram mecanismos de flexibilizao no cumprimento das mesmas. Este trabalho estuda um destes mecanismos.

Ab initio, cabe conceituar o tema, que embora to veiculado pela mdia, nem sempre explicado corretamente. Os mercados de carbono so o sistema de negociao de crditos de carbono. Tais crditos so certificados emitidos quando ocorre a reduo da emisso de gases do efeito estufa, permitindo que aqueles que ultrapassarem sua meta-teto de emisso possam compensar isto mediante a aquisio de tais crditos, fornecidos direta ou indiretamente por aqueles que reduziram suas respectivas emisses ou mesmo implementaram mtodos para sequestro de carbono.

Por conveno, uma tonelada de dixido de carbono (CO2) equivale a um crdito de carbono, o qual passvel de alienao. Os crditos de carbono podem ser negociados em

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mercados privados, no Comrcio de Emisses, por Implementao Conjunta e pelo Mecanismo de Desenvolvimento Limpo. Este ltimo nos interessa por abranger os pases em desenvolvimento (como o Brasil).

Costuma-se atribuir ao Protocolo de Kyoto a criao de tal sistema. A rigor, podemos dizer que a criao intelectual foi do Protocolo, todavia ele no est sozinho. Tambm podemos assinalar o compromisso da Unio Europia para reduo de GEE (comeando pelo perodo de 2002 a 2007) e tambm a iniciativa do setor privado atravs dos mercados voluntrios, como o caso da Chicago Climate Exchange CCX (Bolsa do Clima de Chicago)1, a qual comeou a operar em 2003.

Qual a validade jurdica de se dar preo poluio? Trata-se de uma questo tortuosa. O sistema de comrcio de crditos de carbono tira de que premissas a sua validade? Isto deve ser respondido at para dar uma satisfao queles que clamam ser tal sistema apenas um meio de legitimar direitos de poluir. E mais: O sistema de crditos de carbono possui viabilidade jurdica compatvel com o ordenamento jurdico brasileiro?

Sem qualquer inteno de recorrer a clichs, podemos dizer que os mercados de carbono so um dos assuntos mais em voga na atualidade, no apenas para as cincias jurdicas, mas tambm nas cincias ambientais, econmicas e nas relaes internacionais. A prpria notoriedade do tema por si s j seria justificativa suficiente para se encetar uma pesquisa. As expectativas a

Segundo informao do Professor Virglio Vianna (dada durante a argio na defesa desta dissertao), a Bolsa do

Clima de Chicago estaria desprestigiada e os crditos l negociados com a cotao em baixa.

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respeito do sistema so amplas (assim como as crticas). Acresa-se ainda a abordagem escassa sobre o assunto que se v no meio acadmico ptrio, mais especificamente, na prpria rea de pesquisa jus-ambiental.

A ideia deste trabalho :

a) Apresentar uma viso jurdica e econmica sobre bens, sua dinmica de formao; b) Descrever os fundamentos cientficos que geraram a criao dos mercados de carbono; c) Analisar a legislao e principiologia jurdica envolvidas; d) Expor seu funcionamento prtico.

A pesquisa apoia-se em literatura econmica (clssica e moderna) e jurdica sobre formao de valor e precificao de bens, bem como o problema da propriedade. Tambm so empregadas fontes cientficas a respeito do problema do aquecimento global. Por fim, expe-se a legislao internacional existente sobre o assunto e se analisa pontos controversos a respeito.

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2. RECURSOS NATURAIS: UMA VISO ECONMICA

2.1 VALOR E ESCASSEZ.

A lei da escassez a base da Economia (muitos chamam Economia de Cincia da Escassez). Vivemos num mundo finito e os desejos humanos (baseados na necessidade biolgica e na imaginao) so infinitos. Isto significa que no h como satisfazer a todos de maneira uniforme e completa. Fossem todos os bens infinitos, no haveria necessidade da anlise econmica. A necessidade conjugada com a escassez gera a valorao. da natureza do ser humano no valorar adequadamente o que lhe ofertado de maneira livre e abundante. Podemos no gostar desta concluso, mas ela inerente a nossa natureza, inclusive aplicando-se a relaes no econmicas (os manuais de conselhos amorosos que o digam). O homem sonha com um estado fartura. As principais mitologias2 humanas aludem um paraso perdido onde todos os recursos necessrios vida estavam disponveis simples coleta. Mas uma queda deste estado resultou no homem se ver obrigado a satisfazer suas necessidades
2

A palavra no tem qualquer inteno de rebaixar uma ou mais crenas. Seu uso aqui est ligado acepo original

de mito, ou seja, expresso simblica de verdade ou valor universal.

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com o fruto do seu trabalho. Esta a ideia original de valor. A escassez no precisa ser real. Basta que seja percebida. No dizer de Derani:
importante frisar que escassez, como elemento regulador de preo, significa escassez no interior de determinadas relaes de mercado, dependente da quantidade do bem apresentado para comrcio, bem como para relativizao da sua finalidade, e no da sua existncia em termos absolutos3.

2.2 A IDEIA DE VALOR PARA OS ECONOMISTAS CLSSICOS.

Em Economia, os principais textos clssicos so os de Adam Smith4, David Ricardo5, Karl Marx6 e Alfred Marshall7, principalmente. O que deles podemos extrair para a valorao de bens ambientais? A diferenciao entre valor de uso e valor de troca absolutamente fundamental na valorao de bens ambientais. Uma vez que tais bens necessitam de valorao cuja dinmica transcenda a valorao de mercado, a determinao da utilidade intrnseca ter que ser posta na mesa para contrabalanar a valorao de mercado. O grande problema que os elementos para aferio do valor de uso no foram mostrados em abundncia. Smith aponta o trabalho como medidor essencial8. Marx levar isto a cabo. Ser isto vlido em se tratando de bens ambientais?
3

DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econmico, 1997, p. 113. SMITH, Adam. A Riqueza das Naes, 1776. RICARDO, David. Princpios da Economia Poltica e da Tributao, 1816. MARX, Karl Heinrich. Capital,1867. MARSHALL, Alfred. Princpios de Economia, 1890. SMITH, Adam, Uma Investigao a respeito da Natureza e das Causas da Riqueza das Naes. 1980, p. 119.

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Em primeiro lugar, as teorias de valor que vo de Smith a Marx contm um problema na anlise de recursos naturais. Ao considerarem o trabalho como fator fundamental de produo, elas excluem os bens in natura ainda no extrados do mercado. O prprio Marx diz explicitamente que:
Uma coisa pode ser valor-de-uso, sem ser valor. o que sucede quando sua utilidade para o ser humano no decorre do trabalho. Exemplos: o ar, a terra virgem, seus pastos naturais, a madeira que cresce espontnea na selva, etc. Uma coisa pode ser til e produto do trabalho humano, sem ser mercadoria. Quem, com seu produto, satisfaz a prpria necessidade gera valor-de-uso, mas no mercadoria. Para criar mercadoria, mister no s produzir valor-de-uso, mas produzi-lo para outros, dar origem a valor-deuso social9 10.

Isto gera uma sria dificuldade para se analisar a valorao dos bens ambientais. Aqueles que ainda esto no estado bruto da natureza, ou seja, ainda no foram tocados pelo trabalho humano, ficam fora de uma anlise que apenas considera a riqueza como fruto do trabalho. A teoria marxista da alienao deixa claro que a mercadoria vista separada das relaes sociais que lhe deram origem, todavia a prpria teoria marxista incorre numa falha ao tratar do trabalho como o ponto de partida da riqueza, alienando por sua vez os recursos in natura. Marx reclama do fato de que as relaes sociais que deram origem mercadoria so ignoradas pelo comprador. Tambm se pode reclamar que o papel dos recursos naturais alienado na teoria do valor trabalho. Ironicamente, a teoria marxista, a despeito de criticar a alienao pelo fetichismo da

MARX, Karl. O Capital, 1994. pp. 47 e 48. A traduo brasileira esclarece a ideia, mas est truncada. O pargrafo original mais amplo. Vide texto em

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<http://www.econlib.org/library/YPDBooks/Marx/mrxCpA1.html#Part I, Chapter 1>.

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mercadoria, tambm incorre numa falha semelhante. Se Marx aponta a alienao das relaes de mercado em relao ao trabalho, a insistncia da origem da riqueza no trabalho aliena a perspectiva da produo natural, ou seja, dos derivados da terra ainda no extrados. Justifiquese em favor de Marx que: a) a ideia do fundamento da riqueza repousar no trabalho no dele; b) seria pedir demais de Marx uma anlise levando em conta preocupaes do sculo XX, vez que ele era um homem do sculo XIX e deve ser entendido dentro das limitaes de seu tempo, com uma viso mecanicista da natureza, enxergando a tecnologia aplicada como um deus ex machina. Ricardo relativiza do valor do trabalho na criao de riqueza, lembrando que h outros fatores de produo11, mas quais exatamente seriam? Ricardo no claro sobre isto. Estes demais fatores de produo (capital e trabalho) s seriam explicitados por Jean-Baptiste Say dcadas depois12. H na teoria da RICARDO uma coisa que aparentemente nada tem a ver com o assunto: Trata-se da Lei de Rendimentos Decrescentes, criada inicialmente para aplicar-se ao uso da terra para a produo agrcola. Ela bem simples: A terra produzir na medida em que tiver mais agricultores nela trabalhando. Em dado momento, contudo, a produtividade vai comear a cair se o nmero de agricultores aumentar indefinidamente, vez que haver mais gente do que a terra pode suportar sustentar e o aumento de produo no cobrir o aumento de custo para manuteno de mais agricultores e familiares. Com Marshall, a Escola Marginalista e seu teorema da utilidade nos do uma pista mais consistente. Ele bastante vlido para estudar o problema dos bens ambientais que, embora dotados de imenso valor de uso, ainda tm baixo valor de troca, como ar e gua limpa. Por que

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RICARDO, David. Princpios de Economia Poltica e de Tributao. 1965. p. 43. Vide o Trait d'conomie politique, ou simple exposition de la manire dont se forment, se distribuent, et se

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composent les richesses, 1803.

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isso? Por que tais bens sempre foram historicamente abundantes. Por que isto est mudando agora? Por que h inmeras projees de que gua e ar limpos so hoje em dia menos abundantes do que eram (principalmente se levarmos em conta a relao per capita, em funo do aumento populacional). Os teoremas do valor, por sua vez, nos remetem ao fator custo/benefcio, tambm sempre presente na anlise ambiental. O teorema da utilidade tambm nos aponta um caminho interessante para diferenciar valor de uso de valor de troca. Marshall diz que:
Vimos que a nica lei geral que rege o desejo de se ter determinada mercadoria, a que diz que esse desejo diminui medida que aumenta a quantidade dessa mercadoria de que se pode dispor, desde que as demais circunstncias no se alterem13.

Csar das Neves assim explica a ideia:


Se uma pessoa s tem um copo de gua vai naturalmente fazer com ele o que mais precisa: beber. Assim, a necessidade a satisfazer primeiro mais premente elevada. Deste modo, se essa pessoa vier a obter um segundo copo de gua a necessidade que ser satisfeita a seguir ser menos importante do que a anterior14

O primeiro copo d'gua bebido ter ento valor de uso. Assim como o segundo ou terceiro, dependendo da sede. Todavia, na medida em que mais gua for disponibilizada com o tempo, chegar um ponto em que a sede estar saciada, bem com as reservas para consumo prprio futuro, chegando o momento em que o bem quase que fatalmente cair no mercado, assumindo valor de troca. Da seguimos para a lei da oferta e da procura. Bens ambientais que estejam no mercado

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MARSHALL, Alfred. Princpios de Economia, vol. II, 1982. p. 105. O que a Economia?. apud LOURENO, Rui Pedro et. al. A Base Terica da Economia, 2007, p.7. <prof.santana-

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e-silva.pt/economia_e_gestao/trabalhos_06_07/word/A%20base%20te%C3%B3rica%20da %20economia.pdf>.

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sujeitam-se a tal norma, to forte que chega a mutilar o valor de uso do bem. Isto explica diversas incongruncias. A abundncia histrica na oferta de gua fez dela como regra um bem de baixo ou mesmo nulo valor de troca. Na verdade, a teoria da utilidade marginal o terceiro termo que permite conjugar o valor de uso com a lei da oferta e da procura. Por fim, Marshall no ignora os custos de produo como elementos formadores dos preos, porm deixa claro que ele necessariamente ir interagir com os outros dois. Eis ento a frmula para valorao dos bens: utilidade marginal + lei da oferta e da procura + custos de produo (terra, capital e trabalho). O que temos parece pouco? Ledo engano. A lei de rendimentos decrescentes e a Escola Marginalista forneceram as bases para a Economia do Bem-Estar e os teoremas sobre externalidades que estudaremos a seguir, bem como a contestao utilidade marginal que pariu a Economia Institucional.

2.3 THORSTEIN VEBLEN E A ECONOMIA INSTITUCIONAL.

To importante quanto pouco conhecido fora de seu pas, o norte-americano de origem dinamarquesa Thorstein Veblen (1857-1929) foi um produto de seu ambiente e seu tempo. Criado numa austera famlia nrdica dentro de um rigoroso luteranismo, a tpica tica do imigrante (trabalho duro e estudo), bem como uma averso notadamente calvinista aos aspectos mundanos da vida. Ao mesmo tempo foi contemporneo do perodo de crescimento econmico que tornou os Estados Unidos o pas mais pujante do planeta, bem como um crescimento da oferta de bens de consumo sem precedentes. Veblen criou expresses como consumo conspcuo, ou seja, uma orgia de consumo formada por uma prosperidade de bases reais, porm

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que aos poucos se descolava dessas mesmas bases para assumir um carter de insustentabilidade a longo prazo, que poderia degenerar em crise. Outras expresses suas tambm entraram no linguajar social, tais como emulao pecuniria e cio conspcuo. Embora ele tratasse de uma insustentabilidade econmica, os fundamentos de seu pensamento tambm podem ser aplicados no plano ambiental, antecipando em dcadas a ideia de desenvolvimento sustentvel. De onde ele derivou tais ideias? O ncleo est nas objees que Veblen fazia teoria marginalista. Nossa fonte de pesquisa aqui ser o artigo The Limitations of Marginal Utility1516, escrito diretamente contra Clark (inclusive mencionando-o diversas vezes). Como j dito, o Marginalismo estipulava que a valorao de uma mercadoria varia de acordo com a unidade excedente a ser consumida. O primeiro pedao de po para o faminto teria um valor imenso. O segundo um pouco menos. O terceiro menos ainda... at chegar a um ponto em que a pessoa estaria to saciada e abastecida que mais po lhe teria pouco valor. Veblen diz que a teoria do valor com base em unidade excedente uma descrio e no uma explicao, alm de se ocupar apenas do ajuste valorativo numa situao x, sem ser capaz de elaborar uma teoria causal, mas apenas finalstica:
Within this limited range marginal utility theory is of a wholly statical character. It offers no theory of a movement of any kind, being occupied with the adjustment of values to a given situation. Of this, again, no more convincing illustration need be had than is afforded by the work of Mr. Clark, which is not excelled in point of earnestness, perseverance, or insight. For all their use of the term "dynamic", neither Mr. Clark nor any of his associates in this line of research have yet contributed anything at all
15

VEBLEN, Thorstein. The Limitations of Marginal Utility. 1909.

<http://socserv2.socsci.mcmaster.ca/~econ/ugcm/3ll3/veblen/margutil.txt>.
16

Note-se que, embora escrito no incio do sculo XX, reflete ideias do autor que o mesmo j expunha h pelo menos

duas dcadas.

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appreciable to a theory of genesis, growth,sequence, change, process, or the like, in economic life. They have had something to say as to the bearing which given economic changes, accepted as premises, may have on economic valuation, and so on distribution; but as to the causes of change or the unfolding sequence of the phenomena of economic life they have had nothing to say hitherto; nor can they, since their theory is not drawn in causal terms but in terms of teleology17.

A segunda crtica que o Marginalismo trabalharia com postulados de racionalidade na valorao dos bens:
Such a theory can take account of conduct only in so far as it is rational conduct, guided by deliberate and exhaustively intelligent choice wise adaption to the demands of the main chance18.

Isto para Veblen era absolutamente incorreto. A irracionalidade tambm um elemento na valorao subjetiva que no pode ser desconsiderado19. Bem como fatores culturais influenciam na valorao de coisas:
The cultural elements involved in the theoretical scheme, elements that are of the nature of institutions, human relations governed by use and wont in whatever kind and connection, are not subject to inquiry but are taken from granted as preexisting in a finished, typical form and as making up a normal and definite economic situation, under which and in terms of which human intercourse is necessarily carried on20.

Sem o saber, Veblen lanava os fundamentos da Economia Institucional, que ganhou esse

17

VEBLEN, Thorstein. op. cit., [s/n]. VEBLEN, Thorstein. op. cit., [s/n]. Aqui VEBLEN acerta pela metade. Houve uma clivagem de ideias entre o Marginalismo estadunidense e austraco.

18

19

Veblen trata-os como se fossem farinha do mesmo saco, mas na verdade o Marginalismo austraco tambm advogava a ideia de que a irracionalidade era fator importante na valorao.
20

VEBLEN, Thorstein. op. cit., [s/n].

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nome porque Veblen entendia que uma anlise econmica de peso no deveria se separar da anlise das instituies sociais, tais como a qualidade das leis, dos servios pblicos, do acesso justia, segurana, etc, a incluso o ambiente cultural21. Veblen foi na contramo de um movimento mundial de pureza nas Cincias Humanas22. Outra obra importante para compreenso do pensamento de Veblen foi The Theory of the Leisure Class A Teoria da Classe Ociosa (1899)23. Como dito, Veblen foi contemporneo do perodo de crescimento que fez dos Estados Unidos o pas mais rico do mundo. Isto tambm formou a classe ociosa de que ele falava e que marcaria poca na literatura norte-americana at a Grande Depresso24. Nesta obra, Veblen discorre sobre os padres de consumo absolutamente irreais gerados pelo crescimento econmico de ento, sendo que tais padres continham um forte componente hedonstico (palavra que Veblen gostava muito de usar). A longo prazo, dizia ele, o consumo hedonstico levaria a uma valorao irreal de inmeros bens, gerando um descolamento entre mundo fsico e real: No h razo para supor que cada vez que aumentam os

21

O elemento cultural como fator determinante em fatos econmicos ainda era uma novidade. Vide que o artigo foi

escrito apenas cinco anos depois do clssico A tica Protestante e o Esprito do Capitalismo (1904) de Max Weber.
22

A pureza da qual falamos estipulava uma rigorosa delimitao de objeto (quando no um verdadeiro corte

epistemolgico) no campo de estudo. Em Economia isso comeou com o Compndio dos Elementos de Economia Poltica Pura (1871) de Walras. Isto no se restringiu s Cincias Econmicas. Prova disso a Teoria Pura do Direito (1934) de Hans Kelsen. Nessas e em outras obras se sobressairia a tentativa de alijar elementos estranhos ao ramo do conhecimento estudado.
23

VEBLEN, Thorstein. The Theory of the Leisure Class, 1899. <http://xroads.virginia.edu/~HYPER/

VEBLEN/veb_toc.html.>
24

Vide O Grande Gatsby (1925) de Francis Scott Fitzgerald.

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fundos de capital haja um aumento correspondente dos bens fisicamente teis... que se encontram atrs destas poupanas de fundos25. O resultado final seria uma crise. Alguma semelhana com Marx? S na superfcie. Embora a premonio de crise e as invectivas se paream, Veblen percebeu que, ao contrrio da tese da miserabilizao do proletariado, o que estava em curso nas economias industrializadas era aburguesamento do proletariado. Ele presenciou em seu prprio pas operrios da Ford Motors comprarem e dirigirem os veculos que fabricavam. No poderia por razes puramente empricas concordar com a ideia de um capitalismo que empobreceria ainda mais os trabalhadores quando ele via exatamente o oposto. Sua crtica no apenas aos ricos (que ele satirizou impiedosamente no The Theory of the Leisure Class). Saudou a melhora de vida nas classes operrias, mas sempre desconfiou de padres de consumo hedonsticos irreais (ou como diramos no linguajar ambiental, no sustentveis). Da seria apenas um passo para Veblen defender a interveno corretora estatal, como est explcito The Theory of Business Enterprise, captulo 8 (Business Principles in Law and Politics). O que podemos concluir de Veblen? Embora ele no mencione expressamente o problema ambiental, nele encontramos instrumentos bastante teis na anlise do bem ambiental. Veblen presenciou o capitalismo da Segunda Revoluo Industrial26, gerando pela primeira vez uma sociedade de consumo de massas27, na qual o consumo conspcuo gerava uma distoro
25

The Theory of Business Enterprise apud ROLL, Eric. Histria das Doutrinas Econmicas,1962, p. 449. Expresso que designa a fase de espraiamento da Revoluo Industrial para outros pases fora da Inglaterra durante

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o sculo XIX, bem como a substituio tecnolgica do ferro pelo ao e do carvo pelo petrleo.
27

Um ponto deve ficar claro: Acusa-se o capitalismo em geral e a economia de mercado em particular de provocarem

pobreza, bem como de promoverem padres de consumo insustentvel, mas isto uma contradio. Se o capitalismo e a economia de mercado promovem pobreza por reduo de renda, no podem ao mesmo tempo promover consumo

24

valorativa dos bens disponveis. A condenao ao consumo conspcuo assemelha-se condenao do consumo no sustentvel, ou seja, uma situao de consumo de massa descolada das bases fsicas de suporte, ou pelo menos de crescimento insustentvel a longo prazo. Veblen apontava uma crise de cunho financeiro, todavia seu raciocnio pode ser empregado para se teorizar sobre uma crise de suporte, ou seja, de escassez de meios necessrios manuteno do padro de uma sociedade de consumo de massa (atualmente a energia o mais citados dos artigos em risco de escassez, assim com a gua, fortemente usada por uma agricultura intensiva que se expande cada vez mais em funo do consumo de massa). Embora longnquo, o que temos aqui uma derivao da lei dos rendimentos decrescentes de Ricardo, ou seja, o emprego de fatores de produo podem ser maximizados at um certo ponto, porm a partir dele a tendncia ser de queda de produtividade e cada unidade adicional a ser produzida gerar um benefcio menor do que o custo nela empregado. Acresa a isso que Veblen aponta elementos valorativos que simplesmente esto fora do mercado, algo que tambm marcadamente importante quando se trata de valorar a natureza. Ademais, sua teoria institucional d Economia um elemento holstico muito mais apropriado anlise dos problemas ambientais. Por fim, Veblen no apenas aponta os problemas, mas tambm aponta o Estado como mecanismo de correo das distores valorativas. Isto nos leva a Pigou.

de massa, pois sociedades de consumo de massa s surgem quando a renda dos mais pobres eleva-se de maneira a inseri-los no mercado de consumo de bens acima do necessrio para a margem de sobrevivncia. Os recalcitrantes insistem que no h paradoxo, pois possvel haver pobreza extrema e os mais ricos sustentarem o padro. Impossvel, pois eles no so numerosos o suficiente, alm de terem reproduo biolgica baixa. Caso dependesse apenas dos ricos ou mesmo da classe mdia para existir, a sociedade de consumo de massa estaria em vias de extino em funo da baixssima taxa de natalidade destes dois grupos sociais.

25

2.4 VALOR E EXTERNALIDADES

Recapitulemos: Dentro da teoria neoclssica, os valores de troca (preos) de bens so determinados pela confluncia de trs fatores: Lei da oferta e da procura, utilidade marginal e custos de produo. A Escola Austraca28 nos d um quarto elemento: O subjetivismo valorativo. A lei da oferta e da procura resulta da escassez (seja como fato, seja como ideia). Uma vez que os desejos humanos so ilimitados e a oferta de bens e servios limitada, o nvel maior ou menor de abundncia cruzado com a maior ou menor disposio do consumidor em adquirir o que deseja resultar num ponto de confluncia determinante do valor. Isto gera o sistema de preos que funciona (em regra) como um corretor natural de desvios de mercado. Quando uma mercadoria escassa e a demanda grande, seu preo sobe, sendo isto uma maneira de sinalizar ao fornecedor que vantajoso produzi-la (para ganhar no preo alto) e ao consumidor que deve poup-la (pela mesma razo). Com o aumento do oferta e a reduo da demanda, reequilibra-se a disponibilidade do bem no mercado. Isto um desenvolvimento da metfora smithiana da mo invisvel. Os custos de produo abrangem os fatores de produo, que so terra, capital e trabalho. Eles so conhecidos. So, portanto, informao, a qual inserida no preo. Mas o que acontece com os custos que no so levados em conta? Acontece que eles no so inseridos na informao, no recaindo sobre os preos. Tais custos passam a circular externamente ao mercado, ou para ser mais exato, externamente aos agentes envolvidos na transao. Chamamos isso de

28

Inaugurada pelo trabalho de Carl Menger e dotada de ilustres discpulos na pesquisa econmica, tais quais Eugen

Bhn-Bawek, Ludwig Von Mises e Friedrich August Von Hayek.

26

externalidades. O que so externalidades? Podemos conceitu-las como falhas de mercado nas quais efeitos de determinada atividade atingem terceiros (externos) nela no envolvidos. Tais efeitos podem ser positivos (a fbrica instala-se numa cidade pequena e gera maior movimentao econmica no local) ou negativos (a mesma fbrica polui o rio que margeia o municpio, tendo em vista no haver legislao de proteo ambiental que a impea de fazer isso). O grande problema das externalidades que elas no se incorporam ao preo, uma vez que no geram custos aos agentes envolvidos na atividade em questo. Uma vez que no esto no custo, no podem fazer parte do preo, pois vimos em Marshall que os custos de produo so elementos componentes dos preos. Temos ento uma falha ou distoro de mercado. Para ser mais exato, uma falha no sistema de valorao do mercado. Ocorre que se o sistema de valorao do mercado est distorcido, tambm estaro fatalmente comprometidos o sistema de aferio de custos e o sistema de preos. Como j vimos, os preos contm informao veiculada no mercado. Em ltima instncia, uma distoro valorativa implica numa distoro informativa, ou seja, determinado bem ou servio gerado, distribudo e consumido sem que os agentes levem em conta a externalidade negativa. A teoria das externalidades constitui um dos elementos mais importantes para a discusso do Direito Ambiental Econmico. O problema da poluio em particular e do uso dos recursos em geral s pode ser compreendido sob a tica (no exclusiva, lgico) da doutrina das externalidades.

2.4.1 A classificao e a apropriao de recursos.

27

Onde tal problema normalmente ocorre? Sob o prisma econmico, podemos dividir os bens em quatro categorias, expostas abaixo29 30: Bem31 privado: um bem exclusivo e rival. A exclusividade significa que ele passvel de excluso do usurio que no possa pagar o preo pelo qual o bem est em oferta. A rivalidade significa que o consumo do bem impede que outra pessoa utilize o mesmo bem (rivalrous). Grande parte dos bens de consumo est nessa lista, tais como alimento, por exemplo; Bem de clube: um bem exclusivo e no rival. A exclusividade j foi explicada. J a no rivalidade significa que o consumo do bem no impede (pelo menos a curto ou mdio prazo) o mesmo de ser utilizado por outro usurio. Um sinal de TV a cabo o exemplo clssico. Mesmo o nome do bem remete literalmente a clubes sociais (de golfe, por exemplo) que podem ser utilizados por diversos scios ao mesmo tempo; Bem Comum: um bem rival e no exclusivo. Historicamente ele tem origem nas terras comuns que os servos tinham o direito de utilizar livremente na Inglaterra at a poca dos cercamentos (enclosures) no sculo XVIII. Como qualquer servo podia utiliz-las gratuitamente, eram um bem no exclusivo, porm rival, vez que onde um servo plantava, outro evidentemente no poderia plantar32. De qualquer maneira, define os bens da natureza que no esto no mercado;

29

Tal classificao remonta s pesquisas de Paul Samuelson (nascido em 1915 e Nobel de Economia em 1970) na

dcada de 50.
30

Experimental Economics Center. Classification Table for Types of Goods, 2006. <econport.org/econport/

request?page=man_pg_table>.
31

Note-se que em teoria econmica, a palavra bens tambm abrange servios.

32

O exemplo hoje em dia no teria valor, pois j existe a agricultura sobreposta.

28

Bens pblicos: No se confunde com a acepo empregada em nosso Direito Administrativo. um bem no rival e no exclusivo, estando a disposio de todos, pagantes ou no, sendo que sua utilizao por um usurio no exclui que outro tambm o utilize. Os servios estatais de defesa nacional e segurana pblica so bons exemplos. Como se d a apropriao de cada tipo de recurso? O bem privado o bem civil por excelncia, exclusivo, alienvel. O bem de clube tecnicamente servio, podendo ser consumido gratuita ou onerosamente, no cabendo falar tecnicamente em apropriao do mesmo. O bem comum, historicamente passou por trs fases: Uso livre de todos; vinculado terra adjacente e de propriedade do estado, podendo ser explorado por concesso, permisso ou autorizao. justamente aqui que entram os principais bens ambientais. J o bem pblico surge com o desenvolvimento da sociedade e tambm tem natureza jurdica de servio, porm servio prestado pelo Estado. A externalidade vai recair justamente sobre os bens no exclusivos, ou seja, aqueles que esto fora do mercado, no tendo preo. Seu uso livre, gerando a figura do free rider (caroneiro). Tendo em vista a gratuidade do usufruto, a tendncia no haver cuidado com o bem, gerando uma situao em que as pessoas facilmente arrogam-se nos direitos sobre determinada coisa ao mesmo tempo em que refutam qualquer obrigao para com a mesma. O bem de todos, mas cuidado como se fosse de ningum. Como tal problema pode ser enfrentado? Estudaremos agora as duas correntes sobre o assunto.

2.4.2 Pigou e a correo do mercado.

29

Artur Cecil Pigou (1877-1959) foi aluno de Alfred Marshall na cadeira de Economia Poltica em Cambridge. Com a aposentadoria deste (1908), assumiu a ctedra. Publicou The Economics of Welfare33 em 1920. Indiscutivelmente ele filho intelectual mais de Veblen do que de Marshall. Ambos compartilharam ideias semelhantes sobre o problema do uso dos bens fora do mercado, criticaram os mecanismos valorativos puramente de mercado e defenderam a interveno estatal para soluo do problema. A soluo pigouviana pode ser resumida em duas palavras: Tributao e regulao. Lembremos que os tributos podem ter funo fiscal ou extrafiscal. No primeiro caso se trata apenas de gerar recursos para o Estado. J no segundo caso o objetivo no a pecnia, mas sim a regulao da atividade econmica. nesta segunda situao que os tributos pigouvianos se colocam. Trata-se de internalizar as externalidades mediante tributao mais intensa de atividades que utilizem em demasia ou degradem os bens comuns. A contrapartida seriam o subsdios (tributos negativos) para encorajar as atividades que preservassem e utilizassem de maneira mais mdica os mesmos recursos. Trata-se de inserir o elemento custo na equao econmica. J a regulao estaria em emitir licenas para utilizao dos bens comuns. Tais licenas poderiam ser utilizadas das mais diversas maneiras: Licenas de caa, de pesca, de autorizao de atividade poluente, etc. Sendo instrumentos de Direito Administrativo, estariam sujeitas a extino mediante interesse pblico, ilegalidade ou descumprimento das regras34. Todas as receitas advindas seriam, evidentemente, aplicadas na mitigao da atividade degradante, bem como na reparao dos danos causados comunidade. Pelo menos isto seria o
33

PIGOU,

Artur

Cecil.

The

Economics

of

Welfare,

1920.<www.econlib.org/cgi-bin/searchbooks.pl?

searchtype=BookSearch&pgct=1&sortby=R&query=pigou>.
34

Respectivamente as hipteses de revogao, anulao/invalidao e cassao.

30

ideal, mas at que ponto pode-se garantir que v ocorrer? Isto assunto para a Teoria da Escolha Pblica, que veremos mais tarde. Ambas as solues implicam em majorao do valor de bem para o usurio. justo? Sim. O preo mais baixo pelo qual ele pagava era um preo que desconsiderava a externalidade negativa gerada. Temos que lembrar que tudo tem um custo (o quanto de custo outra coisa) e se algum tem que arcar com ele, nada mais justo que sejam os que se beneficiam com a atividade que o gerou. Temos assim mais um elemento para adicionar na equao marshalliana de valor: Lei da oferta e da procura + utilidade marginal + custos de produo + custos de externalidades (por regulao ou tributao positiva ou negativa).

2.4.3 A reao neoclssica: Coase.

Ronald Coase (1910-), britnico ganhador do Nobel de Economia em 1991, escreveu dois artigos seminais sobre o problema das externalidades e seu impacto na valorao dos bens. O primeiro data de 1937: The Nature of the Firm. O segundo o clssico The Problem of Social Cost (1960). No primeiro artigo, Coase cria o conceito de custos de transao, muitssimo mais amplo que o conceito de custos de produo:
os custos de transao nada mais so que o dispndio de recursos econmicos para planejar, adaptar e monitorar as interaes entre os agentes, garantindo que o

cumprimento dos termos contratuais se faa de maneira satisfatria para as partes envolvidas e compatvel com a sua funcionalidade econmica35.
35

POND, J.L., apud Jorge Fagundes. Economia Institucional: Custos de Transao e Impactos sobre Poltica de

31

No segundo artigo, publicado no Journal of Law and Economics em 1960, Coase entra no problema das externalidades de maneira direta. Trata-se de uma tentativa de refutar os princpios de correo do mercado estipulados por Pigou em 1920. Note-se que Coase j escrevia numa poca em que a teoria da classificao dos bens (privados, "de clube", comuns e pblicos) j estava bem definida, vez que fora objeto de intensas pesquisas de Paul Samuelson em Harvard na dcada de 50. Primeiramente, "custo social" para Coase a soma dos custos internos e externos numa transao: Traduzindo, temos aqui tanto os custos de produo quanto os custos de externalidade. Coase argumenta que os problemas referentes a estes custos de transao devem ser solucionados por alternativas de mercado. Para ser mais exato, pela atribuio de direitos de propriedade. Como vimos, o problema dos bens fora do mercado que as pessoas arrogam-se no seu uso, mas negligenciam os cuidados com os mesmos (pelo menos est a tendncia). A razo para isto puramente psicolgica. O ser humano tende a cuidar melhor daquilo que seu e a cuidar menos daquilo que no lhe pertence. S que em ambos os casos ele usufrui. Na verdade chega a usufruir de maneira mais ostensiva e agressiva o que no lhe pertence do que aquilo que lhe pertence. Em primeiro lugar, Coase explica que a maior parte das possveis externalidades so solucionadas no mbito privado mediante negociao entre os diretamente interessados (ou prejudicados). Em segundo lugar, Coase tambm aponta o papel do Poder Judicirio na soluo de externalidades, lembrando que a doutrina da reparao de danos fornece diversos subsdios para o prejudicado buscar seus direitos nos tribunais.
Defesa da Concorrncia.

32

O grande problema est nas externalidades no solucionadas pelos mercados e nem pelos tribunais. Para este caso, Coase no acha que se deva seguir a soluo de Pigou, qual seja interveno do Poder Executivo. A soluo seria outra. Coase sugere que se maximize direitos de propriedade at onde for possvel. Uma praia utilizada por um pblico que a degrada? Privatize-se a praia. Sendo vendida a algum grupo de entretenimento que cobrar ingressos na entrada. Este mesmo grupo, por motivos absolutamente empresariais, manter a praia limpa e conservada, pois sabe que caso ela se degrade, perder clientela. Mais importante: Elimina-se a figura do free-rider (carona). Dessa maneira, os custos da externalidades so internalizados, integrando os custos de transao. Deixando de lado a controvrsia terica. claro que isto nos remete a um problema de natureza eminentemente prtica. Toda a nossa noo de propriedade remete a fatores fsicoqumicos que se incorporaram ao padro de pensamento da humanidade. Historicamente, coisas slidas sempre foram plenamente passveis de ser apropriados. Coisas lquidas, parcialmente possveis de apropriao (na verdade, estipula-se propriedade sobre o curso do bem lquido, vez que o lquido em si sempre de transfere, seja por evaporao, seja por absoro do solo, seja por continuidade do curso). Coisas gasosas simplesmente nunca foram consideradas propriedade antes do sculo XX. Isto nos leva seguinte dificuldade:
...na verdade, a maior parte dos recursos ambientais integrantes da categoria dos bens livres, como o ar respirvel, as guas em geral (dos rios, lagos, oceanos e mares), os animais silvestres ou os peixes em seus habitats naturais, no so, a priori, passveis de sujeio exclusividade inerente ao regime de propriedade, seja em razo da natureza fluida, dispersa ou difusa (costs os establishing and enforcing ownership claims), que

33

seriam seguramente maiores que os benefcios auferidos36.

De qualquer maneira, Coase estipula que a apropriao dos meios de produo levaria apropriao dos custos de transao, que devidamente internalizados passariam a compor os preos, estipulando valor aos bens ambientais envolvidos nos custos sociais.

2.4.5. O problema dos bens comuns.

Em 1968 foi escrito um artigo na revista Science que marcou poca: The Tragedy of the Commons (A Tragdia dos Bens Comuns). O autor foi Garrett Hardin. O ttulo aludia explicitamente aos bens rivais e no excludentes, ou seja, aqueles como gua, dos quais as pessoas no podem ser excludas pelo mercado, porm cada usurio a mais impede ou prejudica a utilizao por outrem. Em primeiro lugar, esclarea-se a natureza do artigo. Embora comumente citado em escritos econmicos e jurdicos, o artigo de natureza cientfica. Seu autor biogeneticista. Ele se defronta com o dilema do crescimento populacional, cuja preocupao data da dcada de 60 e seria uma das bases do movimento ambientalista que floresceria na dcada seguinte. O artigo traz as marcas de sua poca. Desde 1945 a humanidade ingressara naquilo que os demgrafos chamam de baby boom, ou seja, uma exploso populacional sem precedentes que dobraria a populao terrestres em trs dcadas. Esse perodo foi tambm marcado por um crescimento econmico global sem precedentes, que s seria interrompido com o advento da crise do petrleo em 1973. Todavia, mais gente com mais renda significa necessidade de mais insumos e bens. O
36

CARNEIRO, Ricardo. Direito Ambiental: Uma Abordagem Econmica, 2003, p. 71.

34

planeta poderia sustentar isso? O problema alimentar era o mais premente e o consenso dos historiadores que a humanidade foi salva de uma catstrofe alimentcia em funo da Revoluo Verde dos anos sessenta, capitaneada pelas tcnicas do agrnomo Norman Bulaug (Nobel da Paz em 1970) que utilizando herbicidas e outros mtodos ampliou formidavelmente a oferta de comida no planeta. De qualquer maneira, a ideia de exausto de recursos era recorrente. Um dos romances mais vendidos dos anos setenta foi Colapso (Arthur Hailey), no qual o autor narra uma hipottica crise generalizada de energia no mundo. O artigo de Hardin expe o problema de uma superpopulao inspirao malthusiana clara usufruindo de bens historicamente comuns. Tal situao foi possvel durante muito tempo pelo baixo crescimento populacional. A melhora de vida trazida pelos sculos XIX e XX fizeram esta populao crescer formidavelmente, gerando uma presso sobre recursos naturais que a longo prazo pode revelar-se fatal. Isto tambm alude tese de que seria impossvel a longo prazo elevar toda a populao do globo ao padro de consumo dos pases mais ricos. A tragdia dos comuns tambm pode atingir modos de vida comunitrios seculares, vez que tais modus vivendi foram forjados sobre bases populacionais limitadas. O aumento de tais populaes acaba destruindo o equilbrio de uso de uma maneira que o antigo sistema comunitrio no capaz de evitar. O artigo influenciado pela Teoria dos Jogos e do Comportamento Humano37, que estuda os mecanismos que predispem ou no os agentes cooperao em situaes de incerteza. Hardin alerta que o problema s ser solucionado por uma mudana de cunho cultural (possivelmente se a humanidade modificar profundamente seus hbitos, adotando um estilo de vida mais frugal e parcimonioso). O artigo apontado por muitos como uma defesa do

37

Criada por Johann von Neumann e Oskar Morgenten, posteriormente desenvolvida por Selten, Harsany e Nash.

35

liberalismo. Nem de longe isso verdade. Ele advoga mtodos coercitivos para a proteo dos bens comuns. Na verdade chega a flertar com o totalitarismo ao abordar o delicado tema da liberdade de planejamento familiar em confronto com a necessidade do desenvolvimento sustentvel. Quase trs dcadas depois, Michael Heller escreveria o artigo The Tragedy of the Anticommons38 (A Tragdia dos Anti-comuns). O ttulo uma contraposio proposital ao artigo de Hardin. Nas palavras do autor, anticommons property can be understood as the mirror image of common properties. Nessa situao h um determinado recurso sobre os quais diversas pessoas tm o direito de obstaculizar o seu uso por outrem, mas nenhuma delas pode arrogar-se a utilizar o recurso por vontade prpria exclusiva. Parece estranho, no? Expliquemos com um exemplo extrado do artigo. A partir da dcada de 1880, o governo norte-americano resolveu finalmente comear a cumprir os acordos que fizera com as tribos indgenas do pas no tocante s delimitaes de reservas. A propriedade comunal foi abolida e dividida em lotes, mas para preservar a coeso das reservas, determinou-se que alienao ou aluguel das mesmas seriam dependentes de autorizao da tribo. Isto significava que cada indgena s poderia arrendar sua propriedade se houvesse a concordncia dos demais. O resultado que a tribo possua a terra, porm cada famlia dependia das demais para utilizar seu lote, ao mesmo tempo em que tinha poder de ingerncia sobre as demais parcelas de terra. Foi um desastre. Em 1928 uma comisso do Congresso estadunidense concluiu que as terras indgenas estavam sendo subutilizadas porque a legislao criara um sistema em que todos os proprietrios poderiam criar dificuldades para os demais e nenhum deles tinha plena liberdade de uso de sua terra. Isto era um anticomum. Heller alerta para que o Poder
38

Heller, Michael A. The Tragedy of the Anticommons, 1998. <http://www.jstor.org/pss/1342203>

36

Pblico tenha cuidado em no criar situaes de anticomuns sob pena de gerar ineficincia dos bens em questo.

2.5 A VALORAO CONTBIL DOS BENS AMBIENTAIS.

A rigor, este item pode destoar um pouco do captulo, afinal a Contabilidade ramo do conhecimento distinto da Economia, embora sem dvida auxiliar. Entretanto, considerou-se importante expor a viso contbil sobre a valorao dos bens ambientais. A teoria contbil apresenta trs maneiras de avaliar o valor do bem ambiental39: Valor de uso; valor de opo; valor de no uso. O valor de uso o proveito obtido com a utilizao do bem ambiental. O valor de opo significa um resguardo do recurso para utilizao futura. O detentor do recurso no contra a explorao do mesmo, apenas achando que o momento presente no adequado para se obter o devido proveito, deixando para geraes futuras o uso40. O valor de no uso, por sua vez, difere do valor do opo no sentido de que a preservao

39

A rigor, em Contabilidade no existe valor de troca. O bem registrado em balano pelo seu custo de aquisio ou

por mtodo de avaliao. O valor de troca s surge nas demonstraes contbeis no momento da venda do bem, ou seja, justamente quando ele deixa de existir nos balanos.
40

O conceito pode parecer estranho, mas absolutamente pertinente. Vide a discusso recente sobre o destino das

novas reservas petrolferas brasileiras, tendo sido ventilada a hiptese de simplesmente no se prospectar tais reservas, visto que o petrleo est se valorizando cada vez mais. Muitos apontam que no so apenas questes ambientais que fazem os Estados Unidos da Amrica continuar dependentes do petrleo rabe ao mesmo tempo que deixam grandes reservas no Alasca e no Colorado intactas, mas sim valor de opo.

37

no mera estratgia momentnea (revogvel no momento mais apropriado), mas sim uma deciso perene, ou seja, de preservar o bem em prol da existncia do mesmo e no visando utilizao futura mais vantajosa. Estes trs tipos de valores no so excludentes, mas sim cumulativos. Somados, resultam naquilo que em lngua inglesa chamado de willingness to pay, ou seja, disposio para pagar. Ocorre que, enquanto os dois primeiros (valor de uso e valor de opo) so razoavelmente quantificveis, o valor de no-uso o mais problemtico de se aferir. Vejamos algumas tcnicas para tanto: Valorao pelo custo de oportunidade: Por exemplo, determinada floresta foi mantida em p, mas a que custo? Pode-se calcular o valor que a mesma teria se derrubada, com base no preo da madeira o mercado; Valorao pelo potencial turstico: O turismo ecolgico um dos ramos mais rentveis da rea turstica, permitindo que se avalie o potencial de lucro obtido na preservao de uma determinada rea; Valorao hedonstica: Tem por lastro o valor esttico do recurso ambiental a ser preservado. de difcil mensurao, mas no impossvel. Como saber quanto vale uma vista para o mar? Basta comparar os valores de imveis litorneos com valores de imveis semelhantes, porm em reas no litorneas, mas de mesma renda per capita. As Cincias Contbeis valoram recursos naturais tambm com base no tempo de vida mdio necessrio para ocorrer a exausto do recurso. Parte-se do princpio que um recurso natural abundante no poder ser retirado do seu estado primitivo de uma nica vez. Uma mina de carvo, por exemplo, no tem seus veios explorados e seus depsitos extrados num nico momento. Muitas vezes so necessrias dcadas. A valorao contbil se d por uma estimativa

38

do tempo necessrio para extrair o recurso por completo, ou seja, para o recurso ser exaurido. A base de clculo o custo de aquisio do recurso41.

2.6 A PRECIFICAO DOS BENS AMBIENTAIS.

O mtodo de precificao uma equao formada pelas seguintes variveis42 43: VERA = Valor econmico do recurso ambiental; VUD = Valor de uso direto; VUI = Valor de uso indireto; VO = Valor de opo; VE = Valor de existncia. O Valor Econmico do Recurso Ambiental o somatrio dos valores de uso e no uso (tambm chamado de valor de existncia) do bem ambiental, bem como o valor de opo. O valor de uso a juno do valor de uso direto com o valor de uso indireto. O Valor de Uso Direto calculado com base no lucro econmico direto que se obtm com a explorao do bem ambiental. O Valor de Uso Indireto aferido pelo bem-estar que o recurso proporciona quando preservado (por exemplo, a floresta em p que ventila o ar e impede a eroso do solo44).
41

Vide Conselho Federal de Contabilidade. Resoluo 1.027, 2005.

<http://www.revistards.com.br/content/legislacao.asp?id=10115>.
42

Trata-se de um mtodo geral de anlise que pode ser encontrado em vrios livros. OGASSAVARA, Renata Cristine. Valorao Econmica Ambiental, 2008.

43

<bcb.gov.br/pre/boletimrsa/BOLRSA200805.pdf>.

39

O Valor de Opo refere-se aos utenslios ainda desconhecidos do recurso natural a ser preservado. O Valor de Existncia (ou de no uso): Trata-se de uma posio moral de defesa da preservao do recurso natural per si, sem quaisquer elucubraes a respeito de motivaes econmicas ou materiais em geral. Temos ento a seguinte equao: VERA = (VUD + VUI + VO) + VE Segundo Ogassavara: Com fundamento no VERA, a valorao econmica dos bens ambientais pode ser realizada por: (a) mtodos da funo de produo mtodo da produtividade marginal e mtodo de mercados de bens substitutos; e (b) mtodos da funo de demanda mtodo de mercado de bens complementares (preos hednicos e do custo de viagem) e mtodo da valorao contingente. Os mtodos da funo de produo estimam indiretamente o valor econmico de determinado bem ambiental, levando em conta a existncia de preos de mercado de um bem privado para o qual sirva de substituto, ou cuja produo o demande como insumo. Os mtodos da funo de demanda, por sua vez, usam formas diretas de estimao do valor econmico dos bens ambientais, com base na disposio dos agentes econmicos em pagar ou aceitar pelos bens ou servios a ele complementares ou por meio da criao de mercados hipotticos especficos. O Mtodo da Valorao Contingente (MVC) o nico, entre os apresentados, adequado para estimar o valor existencial dos bens ambientais. Em sntese, o MVC consiste na elaborao de pesquisa de campo abrangente sobre a disposio do consumidor em

44

Como o caso dos servios ambientais.

40

pagar ou aceitar a variabilidade de determinado bem ambiental e em calcular a funo demanda desse mercado hipottico. Cunha e Guerra45 apontam tambm os seguintes mecanismos de valorao e precificao:
Modelo da Disposio a Pagar: um dos chamados mtodos de contingncia e estima o preo implcito das coisas atravs dos conceitos de substituio e complementaridade. levado a efeito atravs de consulta popular e tratamento estatstico dos resultados desta consulta. Primeira confronta a pessoa com uma situao de ameaa de perda do bem, forando-a a decidir-se por uma determinada alternativa (uma opo de contingncia); segundo, a questo tratada como uma possibilidade (o que est sendo proposto jamais pode tornar-se realidade); terceiro, depende de cada pessoa consultada e do nmero de pessoas consultadas. Pode ser usado para fornecer a valorao de um bem natural, tal como um bosque onde as pessoas estariam dispostas a pagar para no deixar de poder usufruir daquele recurso. O somatrio do valor indicado por todas as pessoas consultadas (interessadas na rea) fornece um valor monetrio para o recurso sendo analisado, ou em outras palavras, possvel assim definir a funo de demanda do recurso em questo; Modelo da Disposio a Receber. Busca descobrir quanto as pessoas exigiram receber em troca da perda de um determinado recurso natural. Em outras palavras, por quanto uma populao venderia aquele recurso natural. Por exemplo, poderia ter sido aplicado ao caso do afogamento do Salto de Sete Quedas pela represa de Itaipu; Modelo de Custo-de-Viagem. Desenvolvido por Clawson e Knetsch, entre 1964 e 1966, relaciona o custo para se alcanar um stio com a disposio das pessoas de pagarem pela conservao do mesmo. Assim, quanto mais longa for a viagem supe-se que maior seria a disposio-a-pagar. Segundo essa ideia, existe uma relao direta entre o prazer oferecido pelo stio e o valor que a populao atribui ao local, o que o faz apropriado, particularmente, para a valorao de stios com fins recreacionais;

45

CUNHA, Sandra Baptista; GUERRA, Antnio Jos Teixeira. Avaliao e Percia Ambiental, 2000, p. 254 a 256.

41

Modelo de Valorao Mercantil. Ao invs de valorar um stio pelo todo, este modelo procura conhecer o valor econmico dele, atravs de avaliao dos preos de mercado de cada uma de suas partes constituintes. Por exemplo, no caso de uma reserva florestal, seleciona todos, ou a maioria relevante dos bens existentes numa floresta e que possuem valor de mercado, quantificando-os e, em seguida, buscando seus preos de mercado; Modelo de Preo Hednico. um mtodo indireto, estatstico, que busca valorar um recurso atravs do relacionamento de alguns de seus atributos (bela paisagem, alto risco) com o preo da terra ou do trabalho. A partir de um atributo presente num deles e ausente no outro. Por exemplo, a diferena entre o preo de uma casa com um bosque ao lado de uma casa semelhante, com um terreno degradado ao lado, pode conduzir a um valor para o bosque; Modelo de Avaliao Direta. um modelo de difcil experimentao, porque precisa de que uma situao real seja criada para que a resposta do pblico possa ser ento avaliada e transformada em valor. possvel, por exemplo, estabelecer uma taxa para visitar um stio natural. Outra aplicao seria, por exemplo, estabelecer em duas cidades prximas uma diferenciao de custos e qualidade da gua; numa cidade poder-se-ia cobrar uma taxa mais alta para fornecer uma gua de qualidade bem superior, e em outra, uma gua de qualidade inferior por uma taxa mais baixa. A preferncia das pessoas por uma ou outra cidade indicaria o quanto elas estariam dispostas a pagar por uma melhor sade ambiental; Ttulos de Poluio Ambiental. O rgo regulador do ambiente estabelece um limite para determinados poluentes numa regio. Emite ttulos que correspondem, no seu conjunto, a toda poluio que seria admissvel na regio, derivada de estudos de avaliao da capacidade de suporte para aqueles poluentes. Estas aes de poluio so negociadas em bolsa. medida que uma empresa, a qual adquiriu alguns desses ttulos para poder poluir, muda sua tecnologia para uma menos poluente, ela pode revender esses ttulos para uma outra indstria que esteja se estabelecendo na regio. Este procedimento tem duas grandes vantagens: primeira, trabalha com a capacidade de suporte da rea, o que

42

guarda uma forte relao com a realidade local, e ainda permite ajustes futuros; segunda, que abre espao para que entidades de defesa ambiental adquiram parte dos ttulos, efetivamente retirando poluio do mercado. Na prtica os ttulos vo se valorizando com o tempo, porque a tendncia que mais empresas entrem na rea aumentando a disputa pelos ttulos, e o consequente aumento do preo dos ttulos tende a inibir a gerao de mais poluentes. J est em uso em algumas reas dos Estados Unidos.

2.7 VALOR E DIREITO.

Qual a importncia do valor para algo ser tornado objeto de Direito? Duas correntes se confrontam aqui. A primeira parte do princpio de que apenas a coisa de valor econmico pode ser bem jurdico. Pontes de Miranda repudia esta ideia ao lembrar que H propriedade de coisas sem valor e, at, de valor negativo, pelo custo de as guardar (e.g. coleo de jornais velhos...)46. Para Pontes de Miranda, O valor pode ser legal, ou por determinao das circunstncias47 48. Mais adiante ele levanta tambm a questo dos bens que no tm valor de troca (como um ingresso pessoal para um concerto musical), explicando que o valor de uso se mantm e passvel de aferio e monetarizao, caso, por exemplo, algum destrua o bem49.

46

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado, Parte Geral, Tomo II Bens, Fatos

Jurdicos, 1970, p. 23.


47

Ibidem, mesma pgina. Embora no diga, sem dvida tais circunstncias so circunstncias econmicas, ou seja, uma coisa tem valor

48

econmico ou porque assim preceitua o Direito ou porque assim preceitua a Economia.


49

PONTES DE MIRANDA, Op. cit. p. 24.

43

Temos definido ento que um bem pode ter seu valor determinado pela sociedade e seus meios de produo, bem como pelo Estado. O dinheiro o exemplo clssico para a segunda situao, vez que a rigor trata-se de papel com tinta, mas o poder estatal estipula que ele tem um determinado valor. Em linguagem tcnica, podemos dizer que no Direito o valor resulta de fato ou de lei.

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3. RECURSOS NATURAIS UMA VISO JURDICA.

3.1 ESBOO HISTRICO DA APROPRIAO E DA FORMAO DA PROPRIEDADE.

A anlise histrico-antropolgica feita a seguir merece antes um aviso a ttulo de ressalva. Leis humanas ontolgicas50 no so como as leis naturais. A lei da gravidade de aplicao geral e no comporta excees fora da escala quntica e relativstica, assim como a regra que diz que a gua deve ferver a 100 graus Celsius sob as condies normais de presso. J as leis humanas no tm esta mesma preciso, justamente porque o comportamento humano no preciso (Fernando Pessoa que o diga). Uma lei humana ontolgica vlida na medida em que capaz de descrever a maior parte das situaes existentes, porm no todas elas. Friedrich Engels, em seu A Origem da Famlia, da Propriedade Privada e do Estado51
52

expe o surgimento dessas trs instituies de maneira inter-relacionada. Embora aparentemente


50

Diferenciando-as das leis humanas deontolgicas, como o caso das normas jurdicas. ENGELS, Friedrich. A Origem da Famlia, da Propriedade Privada e do Estado, 2002, passim. Embora o livro seja assinado por Engels, ele mesmo afirma no prefcio que o material produto das anotaes de

51

52

Karl Marx, as quais, por sua vez, foram anlises da outra pesquisa feita pelo norte-americano Lewis Morgan em seu Ancient Society, or Research in the lines of Human Progress from Savagery through Barbarism to Civilization. As concluses so muitssimo semelhantes, o que Engels no nega, mas sim confirma.

45

se trate do mtodo de anlise do materialismo histrico (ao ligar as estruturas sociais s estruturas econmicas), o livro na verdade segue uma linha de pesquisa que se disseminou amplamente nos meios intelectuais europeus e norte-americanos no sculo XIX, ou seja, de buscar as origens reais de institutos outrora vistos apenas sob a tica religiosa, cuja weltschaung fora abalada pelas descobertas de William Smith na Geologia e Charles Darwin na Biologia.
O comrcio foi o grande perturbador do mundo primitivo, porque at que ele sobreviesse, trazendo consigo a moeda e o lucro, no havia propriedade e, portanto, quase nada do que chamamos de governo. Nos mais antigos estdios do desenvolvimento econmico, a propriedade era limitada, na maior parte, s coisas de uso pessoal
53

O comrcio surge de excedentes. Estes, por sua vez, originam-se da agricultura. O comunismo primitivo era produto de sociedades de escassez geral: Se a abundncia sobrevm e o perigo afastado, a coeso social afrouxa e aumenta o individualismo54. A ligao entre propriedade privada e famlia torna-se mais intrincada na medida em que o homem toma conscincia de seu papel biolgico na reproduo e surge a preocupao de segregar sua prpria prole das demais. Tal instinto consanguneo conduziu tambm s noes de propriedade e herana: O casamento individual veio do desejo do macho... de evitar que suas propriedades fossem ter s mos de filhos de outros homens55. O Estado, por sua vez, surgir como mecanismo de proteo propriedade, bem como elemento necessrio para se administrar uma populao cada vez maior em funo dos

53

DURANT, Will. Histria da Civilizao Nossa Herana Oriental, 1963, p. 12. Ibidem, p. 13. Institutas, p. 28.

54

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excedentes agrcolas. No dizer de Will Durant, A propriedade foi a me do Estado56. Evidentemente que o novo status quo no foi reconhecido por todos. Para muitos povos, tal apropriao de recursos foi equivalente quebra de um contrato social ancestral, pelo qual os diversos bens no pessoais eram de uso comum da coletividade. Temos ento que a apropriao foi contestada e somente aos poucos seu reconhecimento se deu. O raciocnio lgico que historicamente a apropriao anterior propriedade, no se confundindo com aquela. A primeira principalmente uma ao que se opera no plano fsico. J a segunda no um ato, mas sim uma situao cuja existncia depende do reconhecimento alheio. A apropriao pode ter inmeras formas, algumas legtimas, outras no. Entretanto, a partir do momento em que reconhecida pelo organismo social (ou pelo menos pela sua parcela majoritria ou mais poderosa), a origem esquecida e a legitimidade aferida pela regra maquiavlica de sobreposio da finalidade sobre o meio de obteno. Acresa ainda que podemos ter apropriao sem propriedade, o que ocorre no caso dos bens comuns (j explicados). A propriedade ir gerar uma apropriao particular e uma excluso bvia de apropriaes por terceiros. O que cabe, portanto, no compreender a apropriao em si (processo que sempre existiu e sempre existir enquanto houver vida de qualquer tipo no planeta), mas sim os diferentes tipos de apropriao e seu impacto na formao da propriedade. Ocorre que desde o incio houve o problema de definir o que era ou no passvel de apropriao. Inicialmente o fator do estado fsico que se impe: Os materiais slidos preferem aos lquidos e gasosos. So os primeiros que se estabelecem como objetos de apropriao, vez que so tangveis. Dentre os slidos, por sua vez, aqueles que so divisveis e transportveis tm a preferncia. Da o fato de que os primeiros elementos a serem apropriados foram os bens

56

Ibidem, p. 17.

47

pessoais. Mares e gua, no dizer de Gaio (o que ilustra bem a concepo da Antiguidade Clssica), no eram coisas de direito humano57, mas sim direito divino. E o que de direito divino no pode estar entre os bens de algum58. A terra no foi passvel de diviso por muito tempo. Some-se o fato de no ser bem transportvel, no podendo ser apropriada quando a maior parte da humanidade vivia em estgio de nomadismo ou seminomadismo. Somente a fixao agrcola mudar esta concepo, contudo o tipo de propriedade a ser formada inicialmente no uma propriedade individual, mas sim uma propriedade tribal ou comunal. Deixe-se claro uma coisa: Mesmo nas sociedades primevas, h propriedade privada da terra. O que ocorre que no se trata de propriedade privada individual, mas sim coletiva. Notese que no h nisso incoerncia alguma, pois mesmo no Direito moderno temos propriedade privada que no individual, como o caso da propriedade condominial. Na anlise histrica dos institutos jurdicos, devemos deixar de lado qualquer romantismo. A propriedade tribal no deixa de ser privada por no ser individual. Ela privada sob a tica da tribo e ser defendida ferozmente se outro povo tentar dela se apropriar59. O mundo medieval no romper totalmente com a tradio comunal. A terra como dotada de caractersticas de bem comum continuar a ser a regra no sistema feudal, no qual o feudo sempre possua uma parte segregada destinada ao uso do campesinato por fora do costume,
57

Ibidem., p. 75. Ibidem., p. 76. O objetivo declarado deste pargrafo desfazer o mito romntico (muito alimentado no meio acadmico) de que o

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59

exclusivismo no uso da terra uma inveno das sociedades modernas. Lendo engano. Sociedades primevas tambm tm seu grau de exclusivismo. A diferena que se trata de um exclusivismo em nome do grupo, mas que tambm sua natureza excludente.

48

embora valha lembrar que no Direito Medieval, o costume era a norma suprema em matria de Direito Imobilirio, o que s comearia a mudar com o advento da Idade Moderna60 61. A partir do perodo entre os sculos XIV e XVI, na Inglaterra, surgiram os cercamentos (enclosures) que passaram a desalojar os camponeses das terras que viviam. Tais enclosures foram motivados pelo declnio populacional da Peste Negra (a partir de 1349) e as diversas guerras civis inglesas (como a Guerra das Duas Rosas), Acresa-se ainda as vantagens da criao de gado ovino (que demanda menor mo-de-obra) sobre a agricultura:
O cerceamento das terras comuns (commons) foi acelerado; milhares de servos deslocados tornaram-se proletrios sem propriedade nas cidades; o rebanho, disse Thomas More, estava absorvendo o campons .
62

O processo tornou-se mais veloz nos sculos XVII e XVIII: Os que cercavam as terras argumentavam que operaes em grande escala sob uma propriedade unificada aumentava a produo agrcola, facilitava a pastagem dos carneiros e propiciava uma produo lucrativa de l63. O processo enfrentou fortes resistncias, pois a rigor, grande parte dele foi ilegal. Estava sendo violado um costume ancestral (num pas de Direito Consuetudinrio) ao se alijar os camponeses do usufruto das terras (o que foi feito principalmente para dar lugar aos rebanhos de ovelhas, principalmente quando a Revoluo Industrial comeou na rea txtil). Sem dvida houve autorizaes para tais enclosures, mas no na abrangncia que se viu. Finalmente a lei se

60

Vide LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O Direito na Histria, 2002, passim. Vide DURANT, Will. A Idade da F, 1950, passim. DURANT, Will. A Reforma, 1957, p.92. DURANT, Will. A Era de Voltaire, 1965, p.42.

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62

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acomodou aos fatos e em 1801 o Inclosure Consolidation Act64 ratificou os cercamentos anteriores. Com algumas variaes, Marx tambm descreve este processo no captulo 27 do primeiro volume de O Capital. Mais uma vez se repetiu o ciclo histrico j exposto: A apropriao particular dos recursos antecede a norma (escrita ou costumeira), para s ento depois de consolidada ser ratificada. Seja abusiva ou no, a apropriao particular dos recursos no costuma a ser produto da lei (na viso histrica), mas sim a sua causa, sendo a lei a consolidar o resultado final do processo em forma de reconhecimento de propriedade privada. O processo de apropriao de recursos no slidos j no to simples. O caso da gua emblemtico. Sua fluidez no gera, a rigor, propriedade sobre a gua em si, mas sim ao curso dgua. O dono do local onde fica o lago mais fechado no dono da gua especificamente (isto uma fico), pois aquele lquido evapora e constantemente renovado pelas chuvas. Ele dono do repositrio onde est a gua e somente proprietrio da gua na medida em que esta se encontra na sua propriedade. Uma vez dela retirada por processos qumicos ou geogrficos, o contedo especfico da propriedade muda. O curso o bem principal. A gua nele contida acessria. O proprietrio do curso detm o bem principal como elemento fixo, mas s detm a gua nele contida enquanto ela l estiver. No momento em que evapora, desaparece a relao acessria com aquele lquido, tomando seu lugar a gua da chuva que reabastecer o lago. Isto pode parecer uma discusso nonsense ou na melhor das hipteses superficial. Ledo engano, pois isto foi amplamente debatido pelos tribunais norte-americanos quando da conquista do Oeste no sculo XIX. As disputas entre agricultores e criadores de gado, bem como entre

64

Parlamento Britnico. Inclosure Consolidation Act, 1801.

<http://www.parliament.the-stationery-ffice.co.uk/pa/cm199798/cmselect/cmenvtra/969/8072921.htm>.

50

criadores de gado bovino e ovino, geraram amargos conflitos a respeito da propriedade sobre cursos dgua e direitos de represamento. O criador de gado dono da rea onde corria determinado riacho resolvia desviar seu curso para que o criador vizinho no tivesse gua. A princpio o argumento era de que tudo estava sendo feito dentro da propriedade do primeiro fazendeiro, no cabendo ao segundo se queixar de nada enquanto o outro se limitasse a agir em suas terras. Boa parte dos problemas acabava sendo resolvida pelo mtodo clssico daqueles tempos: bala! No fim das contas, decidiu-se que os represamentos eram ilegais65 66. O problema da gua permanece ainda sem soluo definitiva. Sua fluidez resulta em um complicador no uso do recurso, vez que a volatilidade do bem gera uma fcil troca de externalidades. A gua poluda no afeta apenas a rea onde est a fonte poluidora, espalhando-se pela biota, fluindo pelos cursos dos rios, evaporando contaminada e abastecendo nuvens que despejaro chuvas cidas em locais distantes. O caso do oxignio uma preocupao mais moderna. Sua apropriao existe desde que h seres de respirao aerbica67. Ar in natura ainda no bem. Somente aquele que apropriado de maneira a ser transportvel (como aquele vendido em cilindros). Ora, tal capacidade s adveio com a tecnologia de isolamento e compresso dos gases. Isto significa que se a propriedade depende da apropriao, esta ltima depende da capacidade humana de se apropriar de algo. Enquanto tal capacidade no surgir, no h apropriao, no podendo ento haver propriedade.

65

Vide FOHLEN, Claude. Faroeste a Vida Cotidiana (1860-1890), 1989, passim Embora vista apenas superficialmente por este autor, tambm vlido examinar a obra de Victor Davis Hanson

66

sobre os problemas agrrios norte-americanos: Fields without Dreams.


67

A respirao que necessita de oxignio, diferente da respirao anaerbica, que no necessita.

51

3.2. A PROPRIEDADE DOS RECURSOS NATURAIS.

Na acepo de Caio Mrio da Silva Pereira:


Bem tudo que nos agrada: o dinheiro um bem, como o a casa, a herana de um parente, a faculdade de exigir uma prestao; bem ainda a alegria de viver o espetculo de um pr do sol, um trecho musical; bem o nome do indivduo, sua qualidade de filho, o direito sua integridade fsica e moral. Se todos so bens, nem todos so bens jurdicos. Nesta categoria inscrevemos a satisfao de nossas exigncias e de nossos desejos, quando amparados pela ordem jurdica .
68

A explicao de Caio Mrio nos leva ao elemento fundamental para entender recursos naturais sob a tica de bem jurdico. S o so aqueles que o ordenamento jurdico respalda. Os recursos naturais sempre foram bens, todavia s podem ser propriedade se forem reconhecidos como bem jurdicos (a recproca no verdadeira, vez que podemos ter recursos ambientais reconhecidos como bens jurdicos sem que os mesmos tenham se tornado propriedade de quem quer que seja). Entretanto uma coisa certa: O bem no precisa ser apropriado, mas deve ser suscetvel de apropriao. Mais uma vez lembrando Gaio: A lei trata de pessoas, coisas e processo, contudo os dois ltimos so determinados em funo das primeiras. Da que toda coisa, como objeto de direito, sofre a dominao do sujeito69. O bem ambiental pode ser de propriedade pblica ou privada. Em regra o Direito se contenta em definir a propriedade privada por excluso, ou seja, aquele que no pblica. No

68

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de Direito Civil: vol. I, 2001, p. 252. Ibidem, p. 254.

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52

tocante discusso sobre propriedade, podemos nos contentar com esta distino. Mais adiante, ao tratarmos da natureza jurdica de tais bens, o ponto ser aprofundado. Vejamos a classificao de bens pblicos conforme preceituado no captulo III do Livro II no Cdigo Civil Brasileiro.
CAPTULO III Dos Bens Pblicos Art. 98. So pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno; todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

Comentrio: O critrio classificatrio a titularidade do bem, ou seja, bem pblico aquele de titularidade estatal. Temos ento, que por presuno, assume-se que os bens que no so privados, so pblicos.
Art. 99. So bens pblicos: I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praas; II - os de uso especial, tais como edifcios ou terrenos destinados a servio ou estabelecimento da administrao federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; III - os dominicais, que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Pargrafo nico. No dispondo a lei em contrrio, consideram-se dominicais os bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico a que se tenha dado estrutura de direito privado.

A primeira categoria a que nos interessa aqui. Os bens de uso comum do povo. Maria Sylvia Zanella Di Pietro nos d uma observao muito til: O critrio dessa classificao o da

53

destinao ou afetao dos bens: os da primeira categoria so destinados, por natureza ou por lei, ao uso coletivo70. Isto implica numa presuno de que havendo bens que por natureza no sejam privados, pressupe-se que so pblicos, independentemente de previso legal. A distino tambm remonta outra, ou seja, a que fala em bens de domnio pblico do Estado (que so os bens de usos comum do povo e especial), bem como os bens de domnio privado do Estado (os bens dominicais). Os bens de uso comum do povo so aqueles que, por determinao legal ou por sua prpria natureza, podem ser utilizados por todos em igualdade de condies, sem necessidade de consentimento individualizado por parte da Administrao71. Caio Mrio explica que tais bens:
pertencentes embora a um ente pblico, esto franqueados a todos. como os mares, rios , estradas, ruas, praas. Estes bens so por natureza inalienveis e imprescritveis, e, via de regra, sua utilizao permitida ao povo, sem restries e sem nus. Mas no se desfigura a sua natureza, nem perdem eles a sua categoria, se os regulamentos administrativos condicionarem a sua utilizao a requisitos peculiares, ou restringirem o seu uso em determinadas condies, ou institurem o pagamento de retribuio, como o caso do pedgio nas estradas, ou a venda de ingresso em museus, como compensao pelo capital investido ou contribuio para o custeio ou manuteno. No direito atual, o que franqueado o seu uso, e no o seu domnio, sendo eles, portanto, objeto de uma relao jurdica especial, na qual o proprietrio a entidade de direito pblico: Unio, Estado, Municpio e usurio todo o povo, o que aconselha cogitar ao direito sobre eles, tendo em vista este sentido peculiar do direito pblico de propriedade que os informa, no qual faltam elementos essenciais ao direito privado de propriedade, e se apresentam outros em carter excepcional. Assim que a propriedade um direito exclusivo, no
70

Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 2008, p.632. Ibidem, p. 636.

71

54

sentido de que o dominus tem o poder de impedir que qualquer pessoa, que no ele, se utilize da coisa, ao passo que, nos bens de uso comum do povo, o uso por toda a gente no s se concilia com o domnio pblico da coisa, como constitui mesmo o fator de sua caracterizao. No obstante tem o ente pblico a faculdade de reivindicao, no caso de alguma pessoa natural ou jurdica arrogar-se o uso exclusivo da coisa comum, e impedir, desta forma, a continuidade de seu franqueio ao grande pblico. Subordinada a sua utilizao a provimentos administrativos, o poder pblico tem a faculdade de regulamentar a sua utilizao, ou mesmo suspend-la temporariamente sob a inspirao de motivos de segurana nacional ou do prprio povo usurio (interdio do porto, barragem do rio, proibio de trfego, etc.), sem que por isso percam eles a sua natureza de bens comuns. Em razo destas caractersticas peculiares e estranhas noo da propriedade privada, numerosos escritores negam o carter dominial relao jurdica do Estado sobre os bens de uso comum, preferindo antes conceitu-lo como uma relao de guarda, de gesto e superintendncia, afirmando que eles no entram no patrimnio do Estado (grifo nosso). O direito de propriedade de tais bens , entretanto, defendido, embora se reconhea tratar-se de um domnio diferente ou sui generis .
72

Aqui nos deparamos com uma ideia que muitos considerariam mais interessante (e mais apropriada) para o mundo moderno, ou seja, a ideia de que o bem pblico estaria mais ligado a uma noo de guarda do que de propriedade. Tendo em vista a globalizao e a percepo de que as questes ecolgicas no podem ser enfrentadas localmente apenas, ficamos em xeque pela ideia clssica da soberania nacional em relao aos bens pblicos em geral. Encerraremos a reproduo dos artigos sobre bens pblicos e respectivos comentrios para ento retomarmos este tema.

72

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies do Direito Civil: vol I, 2001, p. 280.

55

Reforando a utilidade pblica dos mesmos, o artigo 100 determina sua inalienabilidade73, diferentemente dos bens dominicais74, lembrando que nenhum deles pode ser usucapido75 Vale lembrar que a despeito da sua utilidade e usufruto gerais, justamente para prevenir-se do problema do free rider76, a Administrao Pblica pode impor algum nus para o uso de tais bens:
Art. 103. O uso comum dos bens pblicos pode ser gratuito ou retribudo, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administrao pertencerem.

Voltando ao problema da soberania, Hugo Grotius (1583-1645), clebre jurista holands, em seu livro Do Direito da Paz e da Guerra77 (1625), explicava a soberania assim: That power is called sovereign, whose actions are not subject to the control of any other power, so as to be annulled at the pleasure of any other human will. Este poder do estado consistia no pleno domnio sobre as pessoas (personae) e coisas (res) presentes em seu territrio. Note-se, contudo, que os germes das ideias de Grotius j podiam ser encontrados na obra do francs Jean Bodin (1530-1596), outro terico do absolutismo (e que tambm trabalhava com a ideia da diviso de bens em pblicos e privados). Escreveu Os Seis Livros da Repblica78 e afirmava que:
SOVEREIGNTY is that absolute and perpetual power vested in a commonwealth which in Latin is termed majestas ... The term needs careful definition, because although
73

BRASIL. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil, 2002, art. 100. Ibidem, art. 101. Ibidem, art. 101. Usurio de bem comum que no auxilia seu custeio. GROTIUS, Hugo. On the Law of War and Peace, 1625 <http://www.constitution.org/gro/djbp.htm>. Bodin, Jean. Os Seis Livros da Repblica. 1576.<http://www.constitution.org/bodin/bodin_1.htm.>.

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it is the distinguishing mark of a commonwealth, and an understanding of its nature fundamental to any treatment of politics, no jurist or political philosopher has in fact attempted to define it. ...

Ocorre que a ideia de soberania em relao a questes ambientais h muito deixou de ser absoluta, principalmente no que toca queles aspectos ambientais que dizem respeito sobrevivncia humana, vez que acabam tendo status de questo de Direitos Humanos, assunto que, a princpio, relativiza a questo fronteiria ou de soberania, consistindo num primado jusnaturalista que desconsidera a validade de ordenamentos internos que violem suas premissas fundamentais. No dizer de Fbio Konder Comparato:
A grande falha terica do positivismo, porm, como as experincias totalitrias do sculo XX cruamente demonstraram, a sua incapacidade (ou formal recusa) em encontrar um fundamento ou razo justificativa para o direito, sem recair em mera tautologia. O fundamento ou princpio de algo existe sempre fora dele, como sua causa transcendente, no podendo pois nunca, sob o aspecto lgico e ontolgico, ser confundido com um de seus elementos componentes. Assim, o fundamento do poder constituinte, ou a legitimidade da criao de um novo Estado, sobretudo aps uma revoluo vitoriosa, no se encontram em si mesmos, mas numa causa que os transcende. Analogamente, na ausncia de uma razo justificativa exterior e superior ao sistema jurdico, um regime de terror, imposto por autoridades estatais investidas segundo as regras constitucionais vigentes, e que exercem seus poderes dentro da esfera formal de sua competncia, no encontra outra razo justificativa tica, seno a sua prpria subsistncia. Ora, justamente a que se pe, de forma aguda, a questo do fundamento dos direitos humanos, pois a sua validade deve assentar-se em algo mais profundo e permanente que a ordenao estatal, ainda que esta se baseie numa Constituio formalmente

57

promulgada. A importncia dos direitos humanos tanto maior, quanto mais louco ou celerado o Estado. Tudo isto significa, a rigor, que a afirmao de autnticos direitos humanos incompatvel com uma concepo positivista do direito. O positivismo contenta-se com a validade formal das normas jurdicas, quando todo o problema situa-se numa esfera mais profunda, correspondente ao valor tico do direito .
79

Recapitulemos: A soberania o poder absoluto no plano interno e independente no plano externo. Tal poder absoluto interno lhe d o fundamento necessrio para criar o ordenamento jurdico, ou seja, uma base que mais ftica do que moral. Este mesmo ordenamento preceitua a Nao como senhora de todos os recursos naturais em seu territrio. Uma vez que tais fundamentos podem ser relativizados quando estiverem em jogo questes de direitos humanos, problemas ambientais que afetem o modus vivendi e o sustento da espcie humana podem ensejar esta relativizao da soberania. At que ponto isto afeta a propriedade dos recursos naturais? Talvez a resposta mais apropriada no momento (pois esta uma questo que est longe de ser resolvida) seja admitir que da mesma maneira que o Direito Ambiental relativizou o uso da propriedade particular (juntamente com o Princpio da Funo Social) e o recurso natural, o Direito Internacional (tanto na vertente Ambiental quando na dos Direitos Humanos) relativizou o direito de uso dos bens ambientais pblicos. Porm relativizar o uso no significa eliminar a titularidade da propriedade.

3.3. A NATUREZA JURDICA DOS RECURSOS NATURAIS.

79

Fundamentos dos Direitos Humanos, 1997, p. 5-6.

< http://www.iea.usp.br/iea/artigos/comparatofundamento.pdf.>.

58

Pontes de Miranda80 nos diz que Bens privados so os bens regidos pelo direito privado, quanto aquisio e perda. Bens pblicos so os bens regidos pelo direito pblico e os bens regidos pelo direito privado, se pertencentes ao Estado. Para muitos a dicotomia pblico/privado no suficiente para explicar a natureza jurdica de tais recursos. Alis, a crtica mais ampla a esta classificao que ela estipula uma diviso rgida onde cabem apenas duas alternativas, as quais muitas vezes no so suficientes para se encaixar o item a ser classificado. Boa parte dos recursos naturais insere-se na categoria econmica e tambm jurdica dos bens comuns, pois segundo Caio Mrio:
podem ser utilizadas por qualquer pessoa, embora no dominadas. Esto nesta categoria o ar atmosfrico, o mar, as guas correntes dos rios pblicos. Ningum pode faz-las objeto de uma relao jurdica . Mas podem ser captadas pores, ou quantidades limitadas delas, e ento passam a ser objeto de direito; por processos qumicos, comprimem-se, em recipientes fechados, gases separados do ar ou obtm-se ar liquefeito a gua dos mananciais captada pela Administrao e fornecida para servio domstico pelas municipalidades; em lugares no abastecidos por servio pblico de gua, particulares recolhem-na e vendem-na. Existe nesta apropriao de parcelas do todo comum uma transformao sua em bem jurdico, e, portanto, converso em objeto da relao de direito .
82 81

80

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado, Parte Geral Tomo II (Bens. Fatos

Jurdicos), 1970, p. 132.


81

O autor possui ideias sobre relao jurdica e seu objeto que no necessariamente concordam com as do jurista

citado.
82

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. op.cit., p. 254.

59

Desta categoria coletiva deriva outra individual que a res nullius:


A coisa sem dono res nullius no pertence a quem quer que seja, mas acha-se disposio do primeiro que a tomar: assim a caa solta, o peixe na gua, apropriado por quem abate ou pesca, tornando-se objeto de relao jurdica, cujo sujeito o caador ou pescador que a uma ou outro conquistou. Mas o animal domesticado e preso e o peixe do tanque no so res nullius .
83

Como explicar a natureza de tais bens? Cabe aqui ingressar em conceitos oriundos dos direitos coletivos para buscar a resposta. O nico diploma legal que carrega tais conceitos o Cdigo de Defesa do Consumidor, nos incisos contidos no pargrafo nico do artigo 81:
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

Direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. Estes so os direitos transindividuais trazidos pelos novos ramos coletivos do Direito, in casu, Direito Ambiental e Direito do Consumidor principalmente. Segundo Kazuo Watanabe:
83

Ibidem, p. 255.

60

Na conceituao dos interesses ou direitos difusos, optou-se pelo critrio da indeterminao dos titulares e da inexistncia entre eles de relao jurdica base, no aspecto subjetivo, e pela indivisibilidade do bem jurdico, no aspecto objetivo .
84

Temos ento um direito cujos titulares so indeterminveis e no passveis de identificao individual, bem como a prpria natureza do direito no divisvel. Nesta categoria podemos colocar o direito ao ar limpo e ao consumo de gua potvel. Observe-se que muitas vezes utilizase a expresso direitos coletivos stricto sensu para diferenci-los dos direitos coletivos lato sensu, que gnero a abarcar as trs classificaes aqui mencionadas.
Os interesses ou direitos coletivos foram conceituados como os transindividuais de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base. Esta relao jurdica base a preexistente leso ou ameaa de leso do interesse ou direito do grupo, categoria ou classe de pessoas .
85

Neste caso o direito continua a ser indivisvel, porm seus titulares so determinveis pelo fato de pertencerem ao mesmo grupo ou categoria. Aqui o exemplo clssico seria o to controvertido direito ao saudvel meio ambiente de trabalho: A homogeneidade e a origem comum so, portanto, os requisitos para o tratamento coletivo dos direitos individuais86. Por fim, os direitos individuais homogneos so de natureza divisvel, bem como seus titulares so passveis de identificao e individualizao. Aqui se trata de uma situao mais difcil de imaginar um exemplo, porm no impossvel. Imaginemos que um condomnio de casas foi construdo e que em algumas dessas residncias foram instaladas tubulaes oxidadas
84

GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo. et al. Cdigo de Defesa do Consumidor comentado pelos

autores do anteprojeto, 2004, p. 801.


85

Ibidem, p. 803. Ibidem, p. 806.

86

61

internamente, o que vem a afetar a qualidade da gua dos moradores nas residncias especificamente com o defeito em questo. Temos uma situao em que o direito divisvel e seus titulares individualizveis. Diante do que diz a Constituio Federal de 1988, em seu artigo 225, o meio ambiente ecologicamente equilibrado passa a ser um bem difuso:
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.

Conclui-se ento que os recursos ambientais podem ter as mais diversas naturezas jurdicas. Podem estar em mos de particulares, sendo bens privados. Podem estar sob titularidade ou tutela do Estado, sendo bens pblicos. Sobrepondo-se a esta dicotomia, porm, enfatiza-se a natureza predominante de bem difuso (embora nada impea que em determinadas situaes o direito ambiental no sentido de prerrogativa venha a se travestir em direito subjetivo coletivo strictu senso ou individual homogneo). justamente tal natureza difusa que, a despeito da propriedade, limita o uso. Podemos ento dizer que, no tocante propriedade, a dicotomia pblico/privada ainda vlida, desde que a palavra publico seja interpretada em sentido lato (abrangendo coletividade). No tocante a uso, destaca-se a natureza difusa, que funciona como limitador da explorao do recurso em vista dos interesses da coletividade atual e futura. Esta mesma coletividade, por sua vez, j no pode ser vista como a mera coletividade dos nacionais ou estrangeiros residentes ou passageiros. Sendo o direito transindividual, tambm transnacional no que toca explorao de recursos vitais para a sobrevivncia da humanidade, ensejando um elemento relativizador das soberanias nacionais.

62

3.4 A APROPRIAO DOS RECURSOS NATURAIS.

Derani explica que:


A apropriao a ao humana de tomada de um objeto para satisfao de uma necessidade, ou de uma vontade, ou desejo. Esta apropriao no significa necessariamente insero do objeto no mbito de um poder individualizado, excludente, isto , na forma de propriedade privada .
87

Como j dito, a apropriao independe da propriedade. Em alguns casos ambas podem coincidir, contudo em outros no. A apropriao um ato fsico e a propriedade um instituto jurdico. Tal distino clara na doutrina, seja explcita, seja implicitamente. Pontes de Miranda dizia que coisas fora do comrcio so as que no so suscetveis de apropriao e as que, por lei, so inalienveis (art. 69)88. Ele tambm diferenciava de maneira muito clara res sperata de spes rei, sendo a primeira propriedade pendente de coleta (os frutos na rvore de um pomar particular) e a segunda o elemento natural ainda no apropriado (os peixes dos rios pblicos)89. Outro exemplo da distino conceitual ocorre quando ele explica que:
A separao entre o direito de propriedade e o direito de buscar (pesquisar) minrios, dependendo esse de ato jurdico do Estado, de origem germnica , atendendo considerao de que, para a busca ou investigao, devem intervir pressupostos
90

87

DERANI, Cristiane. Tutela Jurdica da Apropriao do Meio Ambiente e as Trs Dimenses da Propriedade, 2004,

p. 63.
88

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. op. cit., p. 71. Ibidem., p. 71. Sem dvida Pontes de Miranda se refere s determinaes sobre explorao de minrios na antiga regio do Goslar

89

90

durante o reinado de Frederico II (1215-1250).

63

subjetivos que no coincidem com os fceis pressupostos do acesso propriedade .

91

Na relao entre propriedade e apropriao possvel apontarmos as seguintes hipteses: Apropriao como decorrncia direta da propriedade: Trata-se do natural direito de uso e gozo do bem e seus frutos que um dos atributos da situao jurdica de proprietrio. Apropriao prvia ao reconhecimento dos direitos de propriedade: Explicada no esboo histrico. Embora inicialmente ocorra em situaes ilegais ou extralegais, acaba por ser convalidada pelo Direito, como foi o caso dos enclosures. Apropriao legal sem propriedade: Pode tanto ser decorrente de ato jurdico privado (contrato de cesso) como pblico (autorizao estatal). Em relao apropriao de recursos do solo, podemos identificar historicamente as seguintes vertentes legais: Sistema Fundirio: Direito de apropriao e uso irrestrito dos recursos do solo, os quais so considerados meros bens acessrios a seguirem o destino do bem principal. Vide a expresso latina de que os direitos do proprietrio iam usque ad coelos et usque ad nferos (dos cus at os infernos); Sistema Regalista: Como o prprio nome diz, o uso dos recursos derivava da vontade soberana e caprichosa do monarca, principalmente em relao explorao de recursos aquticos ou minerais. Em contrapartida costumava haver o pagamento de uma taxa chamada de regalia; Sistema Dominial: Os recursos naturais no privados so de propriedade da nao, devendo seu uso pelos particulares ser disciplinado mediante critrios legais, o que o difere do sistema anterior pelo qual a atribuio da explorao de um recurso era produto do mero arbtrio real;

91

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. op. cit., p. 102.

64

Sistema Industrial (ou Liberal): Os recursos do solo so considerados res nullius, ou seja, no pertencentes a ningum enquanto no forem descobertas, sendo que seu uso no indiscriminado como no sistema fundirio. Por fim, em relao ao uso dos bens pblicos, cabe distinguir aqueles que so de uso no excludente e os que so de uso e explorao excludente, sendo que isto ocorre mediante os seguintes mecanismos de Direito Administrativo: Autorizao, Permisso e Concesso de Uso. A autorizao o ato unilateral e discricionrio pelo qual o Poder Pblico faculta ao particular o uso privativo de bem pblico, a ttulo precrio92. A permisso de uso designa o ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administrao Pblica faculta ao particular... a utilizao privada de bem pblico93. A concesso de uso o contrato administrativo pelo qual a Administrao Pblica faculta a terceiros a utilizao de bem pblico, para que a exera conforme a sua destinao94. Por fim, para Derani, a tutela jurdica da apropriao pode se dar em trs nveis: Apropriao via direito de propriedade; uso derivado do princpio da funo social da propriedade e acesso ao conhecimentos tcnico ou tradicional que o bem ambiental pode trazer. Vejamos em suas prprias palavras:
A primeira relao gera direitos de propriedade individualizados tutelados pelo direito civil. A segunda relao, entretanto, no gera direito de propriedade, como um direito de exerccio de poder por sujeitos determinados, mas gera direitos de apropriao. Isto , a tutela jurdica do patrimnio ambiental consagra o princpio da funo social da

92

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op.cit., p. 215. Ibidem, p. 217. Ibidem, p. 310.

93

94

65

propriedade e garante direitos de fruio dos aspectos ambientais dos bens, independentemente das relaes dominiais preexistentes, e sem que deste direito de fruio decorra um poder de deteno exclusiva. Procurando uma melhor distino pode-se dizer que: Direito de propriedade, como deteno do domnio, vincula-se a um valor econmico diretamente relacionado com o objeto sobre o qual se exerce a propriedade. Nesta relao jurdica, a apropriao por terceiro depende da vontade do sujeito detentor do direito de propriedade. No entanto, o direito de apropriao da coletividade fundado no princpio da funo social da propriedade um direito de todos em perceber os efeitos positivos do bem que contribuam para a vida em sociedade. O proprietrio do bem tem o dever de faz-lo til e de certa forma fruvel pela sociedade. (...). O direito de propriedade continua evoluindo e, sobre essas duas dimenses de apropriao, surge uma terceira que passa a se impor sobre o bem, sem eliminar as relaes pr-institudas. O bem, alm de receber a tutela jurdica definidora de domnio e receber a imposio normativa para a fruio coletiva de determinados aspectos de seu contedo, passa a ter regulado o acesso s informaes que o constitui. Trata-se de uma apropriao imaterial, porque a apropriao do conhecimento, que no atinge a integridade do bem, e que, efetivamente, no exclui outras formas de apropriao. Alm do mais, a coleta de informaes sobre um objeto no exclui a possibilidade de outros sujeitos exercerem igualmente esta apropriao .
95

95

DERANI, Cristiane. op.cit., p. 68 a 70.

66

4. O TRATAMENTO JURDICO DO PROBLEMA DO AQUECIMENTO GLOBAL.

4.1 O PROBLEMA DO AQUECIMENTO GLOBAL.

Ab initio, uma coisa deve ficar clara: Este um trabalho de Direito Ambiental Econmico e no um tratado de climatologia. O objetivo aqui discutir o ordenamento jurdico que envolve o sistema de crditos de carbono. No nossa inteno principal questionar os postulados cientficos sobre os quais se assenta o sistema. A exposio a seguir trata da problemtica do aquecimento global e das vises que se tem a respeito do problema. Todavia, qualquer que seja a controvrsia a respeito, isto em nada afeta o desiderato deste trabalho, que eminentemente jurdico. No se trata simplesmente de uma delimitao de objeto e sim de um corte epistemolgico.

4.1.1. O Equilbrio Climtico.

O equilbrio da temperatura no planeta Terra algo razoavelmente precrio. Estima-se que a Terra tenha levado cerca de trs bilhes de anos para atingi-lo, num processo de resfriamento lento e acidentado. A estabilizao climtica total a permitir vida pluricelular s veio h cerca de

67

dois bilhes de anos atrs e a exploso cambriana96 s surgiu h quinhentos milhes de anos. Ocorre que perturbaes eventuais podem ocorrer. O primeiro fator so os agentes externos. As mudanas de rbita solar ou as manchas solares influenciam na incidncia de energia mandada pelo astro-rei. Por vezes pode ocorrer um fator externo que por si no afete o equilbrio climtico, mas sim por suas consequncias: O meteoro que atingiu o Yucatn h 65 milhes de anos atrs exterminando grande parte das espcies surgidas no perodo cambriano (inclusive os surios dinossauros), no fez isto pela mera exploso resultante, mas porque seu impacto alterou a temperatura global ao levantar uma nuvem de poeira que encobriu a luz solar. As perturbaes tambm podem ser internas e naturais. Alteraes na rbita terrestre ou cataclismos afetam o clima global. Em 10 de abril 1815 ocorreu uma erupo do vulco Tambora em Sumbawa, Indonsia97. Isto gerou um inverno vulcnico98 que fez as temperaturas no hemisfrio norte carem brutalmente em 1816, que foi apelidado de o ano sem vero. Por fim, h as perturbaes internas no naturais. O fenmeno descrito acima do inverno vulcnico tambm poderia ser reproduzido por uma exploso nuclear muito intensa, gerando o inverno nuclear.

4.1.2. O Efeito Estufa


96

Perodo que marca o aparecimento de quantidade de espcies jamais vista antes na Terra em to pouco tempo:

Quarenta milhes de anos.


97

British Broadcasting Corporation BCC. A Year without Summer. 2005.

<http://www.discoverybrasil.com/guia_terra_extremo/sem_verao/terra_extremo_explosao/index.shtml>.
98

Queda de temperatura em funo de bloqueio da luz solar gerada por cinzas vulcnicas e partculas de cido

sulfrico espalhadas no cu aps uma violenta exploso vulcnica.

68

Nosso planeta possui as rarssimas condies que permitem o florescimento da vida na quantidade de espcies que vemos. Em verdade, desconhece-se outro planeta com semelhantes condies, a despeito da vastido do universo, ressalvado Gliese 581c99 100. A Terra detm um equilbrio climtico-atmosfrico ideal, vez que suas temperaturas no so nem altas demais, tampouco muito baixas, diferente de outros planetas em que o clima inviabiliza qualquer surgimento de vida complexa101. O efeito estufa o mecanismo natural que permite esse equilbrio. O Sol emite luz e calor, parte dos quais absorvida pelo planeta, sendo o restante refletido. A parte absorvida gera o aquecimento da Terra. Quanto ao calor que refletido, no necessariamente vai embora. Ele parcialmente retido por gases atmosfricos que formam uma barreira.

4.1.3. O Fator Antropognico no Efeito Estufa As Concluses do IPCC.

Em

1988,

foi

criado

Painel

Intergovernamental

de

Mudanas

Climticas

(Intergovernmental Panel on Climate Change IPCC) como rgo cientfico consultivo pela Organizao das Naes Unidas e Organizao Meteorolgica Mundial. Seu objetivo era

99

Planeta descoberto em 24 de abril de 2007 pela equipe de Stphane Udry do Observatrio de Genebra, que ao que

tudo indica, seria o nico possvel de ser habitado pelo homem por sua semelhana com a Terra. Est localizado na Constelao de Libra a 20,5 anos-luz de nosso planeta Terra.
100

NAVES, Filomena. Dirio de Notcias de Portugal: Descoberto outro planeta habitvel alm da Terra, 2007.

<http://dn.sapo.pt/inicio/interior.aspx?content_id=656483>.
101

A expresso vida complexa se justifica porque, a rigor, h vrios outros planetas com condies de abrigar

vida, mas apenas micro-organismos impossibilitados de se desenvolverem.

69

compilar e analisar dados sobre a mudana do clima e suas consequncias ambientais e scioeconmicas. constitudo por milhares de pessoas, destacando-se cientistas das mais diversas reas102. As concluses a que chegou o IPCC que os aumentos de temperatura ocorridos nas ltimas dcadas se devem s emisses de gases de efeito estufa (GEEs103), os quais tem potencializado tal efeito, fazendo o planeta reter mais calor do que o recomendvel. Tais gases funcionariam como bloqueadores opacos, no sentido de permitirem a entrada de calor solar, porm impedindo a sua sada. Tal ideia j era bastante ventilada, mas seu grande marco foi o famoso relatrio de 2007104:
Most of the observed increase in global average temperatures since the mid-20th century is very likely due to the observed increase in anthropogenic GHG concentrations. This is an advance since the TARs conclusion that most of the observed warming over the last 50 years is likely to have been due to the increase in GHG concentrations 105.

A expresso very lakely (muito provvel) empregada como significando uma possibilidade de 90%106 (lembrando que inicialmente o IPCC apenas colocava tal ideia como

102

Fonte: Intergovernmental Panel on Climate Change. Organization.

<http://www.ipcc.ch/organization/organization.htm>.
103

Algumas vezes aparece a sigla GHG (Greenhouse Gas). Intergovernmental Panel on Climate Change. Synthesis Report, 2007.

104

<http://www.ipcc.ch/pdf/assessment-report/ar4/syr/ar4_syr.pdf.>.
105

Ibidem, p. 17. Ibidem, p. 05: Where uncertainty in specific outcomes is assessed using expert judgment and statistical analysis of

106

a body of evidence (e.g. observations or model results), then the following likelihood ranges are used to express the assessed probability of occurrence: virtually certain >99%; extremely likely >95%; very likely >90%; likely >66%; more likely than not > 50%; about as likely as not 33% to 66%; unlikely <33%; very unlikely <10%; extremely

70

provvel). Tal concluso deriva principalmente da observao das correlaes entre aumento dos gases de efeito estufa e da temperatura global nas ltimas trs dcadas, principalmente. Neste mesmo ano de 2007 o IPCC recebeu o Prmio Nobel da Paz. O IPCC possui trs grupos de trabalho e uma equipe de inventariantes de gases de efeito estufa107. A ttulo de esclarecimento. Tais gases so: Dixido de carbono (CO2): O mais abundante 108dos gases de efeito estufa na atmosfera, resulta dentre outros fatores de atividade humana, desde a simples expirao at a queima de combustveis fsseis; Gs metano (CH4): Deriva da decomposio de matria orgnica, criao de gado e cultivo de arroz, supostamente dotado de potencial aquecedor superior (21 vezes) ao dixido de carbono; xido nitroso (N2O): Tem como fonte os dejetos de animais, fertilizantes, queima de combustveis fsseis, entre outros. -lhe atribudo poder de aquecimento 310 vezes superior ao dixido de carbono; Hexafluoreto de enxofre (SF6): Considerado 23.900 mais potente que o dixido de carbono no aquecimento global, usado como isolante trmico e condutor de calor, entre outras coisas; Hidrofluorcarbonos (HFCs): So os substitutos dos clorofluorcarbonos (banidos da atividade industrial aps intensa campanha internacional, por conta de sua prejudicialidade
unlikely <5%; exceptionally unlikely <1%.
107

IIntergovernmental Panel on Climate Change. Working Groups.

<http://www.ipcc.ch/working_groups/working_groups.htm.>.
108

BRASIL. Ministrio do Meio Ambiente. Efeito Estufa.<http://www.mma.gov.br/sitio/index.php?ido=conteudo.

monta&idEstrutura=141&idConteudo=7463& idMenu=7552.>.

71

camada de oznio) em aerossis e refrigeradores. Seu potencial de aquecimento global varia entre 140 e 11.700 ao do dixido de carbono); Perfluorcarbonos (PFCs): Usados como gases refrigeradores, propulsores, solventes espuma e aerossis. Seu potencial de aquecimento global varia entre 6.500 a 9.200 vezes o do dixido de carbono. Em relao origem das emisses de tais gases, indiscutivelmente o fornecimento de energia o principal responsvel isolado, embora de maneira alguma seja o fator preponderante, como mostra o grfico abaixo109:

Grfico 4.1- Emisses globais de gases de efeito estufa por setor em 2004.

Os grupos de trabalho do IPCC so:

109

BRASIL. Ministrio do Meio Ambiente. Emisses globais de gases de efeito estufa por setor, 2004. <http://

www.mma.gov.br/sitio/index.php?ido=conteudo.monta&idEstrutura=141&idConteudo=7463&idMenu= 7552>.

72

Grupo de Trabalho I: Trata dos aspectos tcnicos ligados ao sistema e s mudanas climticas; Grupo de Trabalho II: Estuda as estruturas scio-econmicas e naturais e os impactos das mudanas climticas sobre elas, bem como sua capacidade de adaptao; Grupo de Trabalho III: Trata das hipteses de limitao das emisses de GEEs. A despeito de ser o gs como menor potencial aquecedor, o dixido de carbono tornou-se o elemento chave de ataque, pois sua abundncia o tornaria o maior perigo isolado dentre os gases de efeito estufa. Ele representa 55% dos GEEs da atmosfera. O CFC representaria 20%. O metano apenas 15% e os demais cerca de 10%110.

4.1.4. Projees do IPCC para o Futuro.

O captulo 03 do relatrio de 2007 do IPCC apresenta os seguintes cenrios: A curto prazo (sculo XXI): Crescimento das emisses de dixido de carbono resultantes da produo global de energia num ritmo variante entre 40 e 110% no perodo at 2030111; Crescimento da temperatura global no ritmo de 0,1 grau clsius por dcada, sendo que anteriormente fora montada a estimativa entre 0,15 e 0,3 grau para o perodo de 1990 a 2005, sendo na verdade de 0,2 grau112;

110

GOLDEMBERG apud LIMIRO, Danielle, Crditos de Carbono Protocolo de Kyoto e Projetos de MDL, 2008,

p. 23.
111

Ibidem.p. 22. Ibidem. p. 23.

112

73

Aumento de eventos climticos danosos, como maremotos, furaces, ondas de calor, tempestades, etc113. A longo prazo (alm do sculo XXI)114: Aumento do aquecimento antropognico e elevao do nvel dos mares, mesmo que as concentraes de GEEs se estabilizem115; Impactos sobre ecossistemas, tais quais risco de extino de 20 a 30% das espcies de flora e fauna, perda de auto-sustentabilidade; Risco de queda na produo de alimentos caso a mdia de temperatura global suba mais de trs graus centgrados; Degradao de litorais mediante eroso ou risco de submerso pela elevao do nvel da gua e mesmo enchentes; Indstria, povoamentos e sociedade: Quanto mais dependentes do clima, mais estaro em risco, principalmente se localizadas em reas litorneas, como explicado no item anterior; Sade: Aumento da desnutrio, mortes, doenas (particularmente diarreia e doenas cardiorrespiratrias em funo da alta concentrao de gases poluentes em reas urbanas por conta das mudanas climticas) e males devidos a eventos climticos extremos. Embora tambm se esperem benefcios, como a diminuio de mortes causadas por exposio ao frio, a previso que estes sero superados pelos malefcios advindos. Acresa por fim os danos estrutura de sade pblica que surgiro por conta da conjuntura;

113

Ibidem. p.24. Ibidem, p. 26 e 27. Ibidem, mesmas pginas.

114

115

74

gua: Reduo do suprimento de gua doce e do potencial hidreltrico (particularmente em regies semi-ridas como o nordeste brasileiro, baixo mediterrneo, sul da frica e oeste americano), aumento da salinizao, bem como impactos negativos sobre fauna e flora aquticas. As projees, alm de temporais, tambm so espaciais, contemplando os seguintes panoramas regionais116: frica: Exposio de 75 a 250 milhes de pessoas a atritos e disputas por gua devido mudana climtica117, reduo da rea agricultvel superior a 50% (com o acesso comida prejudicado, evidentemente), elevao do nvel do mar prejudicando as regies costeiras e aumento de 5 a 8% da regio semi-rida; sia: Reduo do suprimento de gua potvel nas regies central, sul e leste do continente, risco s populaes costeiras e habitantes de deltas fluviais, maior presso sobre recursos ambientais, aumento da morbidade e mortalidade endmica por diarreia nas reas mencionadas; Austrlia e Nova Zelndia: Perda significativa de biodiversidade, problemas de gua se intensificaro no sul e leste da Austrlia e norte e algumas reas no leste da Nova Zelndia, queda na produo agrcola (embora em alguns lugares possa aumentar), exacerbao do risco de enchentes e tempestades litorneas; Europa: Enchentes, eroso, elevao do nvel do mar, reduo da cobertura gelada de reas montanhosas (como os Alpes), perdas de espcies (at 60%), secas, incndios e riscos sade;

116

Ibidem, p. 28 e 30. Observao particularmente importante, tendo em vista j ter sido notada uma forte correlao entre as guerras

117

civis e tribais africanas e problemas no suprimento de gua potvel.

75

Amrica Latina: Aumento da temperatura levando reduo de gua do solo, transformando reas tropicais em savana e regies semi-ridas em ridas, alm de perda da biodiversidade tropical (particularmente na Amaznia), queda da produo agrcola e desaparecimento de reas glaciais (Andes); Amrica do Norte: Reduo da cobertura de neve nas montanhas, enchentes de inverno, menor suprimento de gua no vero, ondas de calor com impacto nocivo sade, efeitos adversos para populaes costeiras; Regies polares: Reduo das geleiras, mudana no ecossistema (maior vulnerabilidade) em detrimento de espcies, incluso pssaros migrantes, mamferos e predadores, impacto sobre as comunidades (abrangendo os esquims (ou inuit) e seu estilo de vida); Pequenas ilhas: Risco de inundao por elevao do nvel do mar, alm de problemas de eroso (particularmente em reas costeiras), reduo da gua doce e altas temperaturas gerando a invaso de espcies no nativas. Acresa-se, enfim, mudanas abruptas (e em alguns casos irreversveis) como o aumento na acidez dos oceanos.

4.2 PROPOSTAS DO IPCC.

O relatrio aludido, em seus captulos 4 e 5, contm propostas de mitigao e adaptao ao problema do aquecimento global, que podem ser assim resumidas: Polticas governamentais (coercitivas e estimulantes) e incentivos econmicos (diretos e indiretos) buscando a reduo de emisses de GEEs;

76

Uso de biodiesel, etanol e demais combustveis alternativos, alm do aumento da eficincia energtica mediante produtos tecnologicamente mais avanados que consumam menos combustvel ou o faam mediante fontes renovveis; Agricultura com menor uso de fertilizantes e maior plantio direto (em que o revolvimento da terra evitado, vez que este libera dixido de carbono oriundo do solo); Incremento da infra-estrutura necessria para se lidar com elevaes do nvel do mar, como o reforo e ampliao de diques em reas costeiras; Monitoramento constante das mudanas de temperatura de seus impactos nos ecossistemas e na eventual propagao de doenas. Quanto emisso de GEEs, os pases industrializados so os que histrica e hodiernamente mais poluem (pelo menos em seu conjunto), conforme demonstra o quadro abaixo118: Tabela 4.1- Emisses Acumuladas de CO2 1950 2000.

Em vista disso, firmou-se inicialmente a ideia de que tais pases deveriam assumir a maior

118

BRASIL. Ministrio do Meio Ambiente. Emisses Acumuladas de CO2: 1950- 2000.<http://www.mma.gov.br/

sitio/index.php?ido=conteudo.monta&idEstrutura=141&idConteudo=7463&idMenu=7552>.

77

parte da responsabilidade nas redues de GEEs, embora a mesma viesse a ser parcialmente contestada depois. De qualquer maneira, tambm se enraizou o pensamento de que nenhuma das medidas anteriormente assinaladas faria grande efeito se no fossem tomadas em escala global num amplo sistema de cooperao regional e internacional, tanto no sentido de assistncia mtua e coordenao de polticas ambientais e correlatas, quanto na troca de informaes e tecnologias.

4.3 A SITUAO DO BRASIL NO CONTEXTO DAS EMISSES DE GEES.

O Brasil destoa da mdia global em que a principal fonte de GEEs a produo de combustveis. Conforme demonstra o grfico abaixo, a produo energtica foi responsvel por apenas 16,72% das emisses brasileiras de GEEs119: Grfico 4.2- As emisses brasileiras em CO2- 1994.

119

BRASIL. Ministrio do Meio Ambiente. Efeito Estufa: Emisses Brasileiras em 2004. Adaptado da Comunicao

Nacional Inicial do Brasil Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre Mudana do Clima (MCT,2004). <http:// www.mma.gov.br/sitio/index.php?ido=conteudo.monta&idEstrutura=141&idConteudo=7463&%20idMenu=7552>.

78

Isto se explica em funo de nosso pas ter diversificado a matriz energtica a partir da dcada de 70 (em funo das crises do petrleo em 1973 e 1979), mediante a busca de energias alternativas, destacando-se o etanol como combustvel automotor e a matriz hidrulica para a gerao de eletricidade. Tendo em vista que a ltima fonte de energia totalmente renovvel, isto coloca o Brasil em posio invejvel frente ao resto do mundo quando proporo de uso entre energia renovvel e no renovvel120:

Grfico 4.3- Oferta Interna de Energia: Participao de fontes renovveis e no-renovveis no Brasil em 2005, nos pases da OCDE em 2004 e no mundo em 2004.

120

BRASIL. Ministrio do Meio Ambiente:Balano Energtico Nacional (Ministrio de Minas e Energia), 2006.<http

://www.mma.gov.br/sitio/index.php?ido=conteudo.monta&idEstrutura=141&idConteudo=7463&idMenu =7552>.

79

Inspira preocupao, contudo, que mais da metade das emisses nacionais de GEEs esteja ligada a mudanas de uso no solo, sugerindo uma forte desflorestao, particularmente em regies de alta biodiversidade. Tambm chama a ateno o destaque que tem a agropecuria, responsvel por 24, 93% das emisses de GEEs.

Cabe lembrar aqui a situao peculiar em que se encontra o Brasil desde o advento da lei 12.187/2009, cujo artigo 12 estipula que:

Art. 12. Para alcanar os objetivos da PNMC, o Pas adotar, como compromisso nacional voluntrio, aes de mitigao das emisses de gases de efeito estufa, com vistas em reduzir entre 36,1% (trinta e seis inteiros e um dcimo por cento) e 38,9% (trinta e oito inteiros e nove dcimos por cento) suas emisses projetadas at 2020. Pargrafo nico. A projeo das emisses para 2020 assim como o detalhamento das aes para alcanar o objetivo expresso no caput sero dispostos por decreto, tendo por base o segundo Inventrio Brasileiro de Emisses e Remoes Antrpicas de Gases de Efeito Estufa no Controlados pelo Protocolo de Montreal, a ser concludo em 2010.

De imediato nos vemos diante de um problema: O Brasil como ser melhor explicado mais adiante um exportador de crditos de carbono. A limitao legal no poder comprometer tal condio, vez que uma obrigao interna de reduo de GEEs pode reduzir nossa capacidade exportadora de crditos, caso se aceite a idia de que as redues nos nveis legais no poderiam ser comercializadas121.
121

Isto tambm poderia gerar um problema de dupla contabilizao, ou seja, a reduo de emisso de carbono seria contabilizada externamente como decorrncia da venda do crdito, bem como internamente como decorrncia da lei. Cabe lembrar que a dupla contabilizao ilcito tanto na lei ptria quanto em ordenamentos jurdicos

80

H duas interpretaes que podem evitar este aparente beco sem sada: a) A lei no tem aplicabilidade imediata, necessitando de regulamentao; b) Trata-se de norma inserida na prerrogativa de planejamento estatal. Ora, como prelecionam os manuais de Direito Administrativo, o planejamento estatal obrigatrio para a Administrao Pblica e apenas indicativo para o setor privado, o qual no estaria, portanto, obrigado se pautar por seus ditames122.

4.4 CONTESTAES S CONCLUSES DO IPCC.

Embora muitas vezes apresentadas pela mdia como incontestveis, vrias objees podem ser opostas s concluses do IPCC. a) A contradio dos prprios modelos do IPCC. H muito tempo que se apontava um paradoxo gritante na teoria da relao entre crescimento de emisses de GEEs e aumento da temperatura global. O problema consiste no seguinte: Desde o ps-guerra a atividade industrial aumentou incessantemente. As primeiras trs dcadas aps a II Guerra Mundial viram um crescimento econmico sem precedentes, que teve como grande caracterstica atingir pases outrora eminentemente agrcolas, gerando a concentrao de populaes em cidades e pela primeira vez na histria fazendo a populao

internacionais. Basta lembrar o caso do conglomerado Enron, em que os ativos do grupo eram contabilizados tanto pela matriz quanto pelas filiais (situao que deveria ter sido corrigida atravs do procedimento chamado equivalncia patrimonial ou equity.
122

Vide MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, Curso de Direito Administrativo, p. 587.

81

urbana superar a rural123, Acresa a isto o baby boom que fez a populao mundial chegar a quatro bilhes de pessoas na dcada de 1970. Pela lgica, com o aumento da atividade industrial, crescimento populacional e concentrao urbana que caracterizaram o ps-guerra at a crise do petrleo, deveria ter havido um intenso aumento das temperaturas globais. Ocorre que isto simplesmente no aconteceu. Ao contrrio, apontou-se queda nas temperaturas. Somente aps isto que elas voltaram a subir. Mas como vincular aumento de temperatura e emisses de GEEs se durante trs dcadas tal relao foi contrria ou simplesmente inexistente? Tal contradio gerou muita polmica e ambos os lados acusaram-se reciprocamente de manipulao de dados. Entretanto fato que at os anos 70 a preocupao climtica era no sentido oposto, ou seja, o temor de que a temperatura mundial estivesse caindo, inclusive se conjecturando sobre a possibilidade de um princpio de glaciao, o que fatalmente inibiria as plantaes de alimentos numa era de alto crescimento natalcio. No deixa de ser interessante frisar, todavia, que nem mesmo os grficos do IPCC conseguiram solucionar o problema. Primeiramente, nota-se que o famoso relatrio 2007 do IPCC aponta o crescimento de temperatura e emisses de GEEs a partir de 1970, mas esquiva-se quase sempre de analisar o perodo anterior retrocedendo ao imediato ps-guerra. Porm, quando se analisa o grfico de pgina 18, encontramos discrepncias. Vejamos124:

Grfico 4.4- Mudanas de temperatura no sculo XX.

123

Cf. HOBSBAWN, Eric, A Era dos Extremos, 1995, passim. Embora as datas estejam um pouco embaadas, o quadro mostra as oscilaes globais e continentais de

124

temperatura, entre os anos de 1900 a 2000, intermediados pela marca em 1950.

82

Os grficos so claros. Eles mostram que no ferico perodo de industrializao do psguerra at os anos setenta, a temperatura caiu acentuadamente na Amrica do Norte e Europa (as duas reas mais industrializadas do planeta). Caiu levemente na frica. Manteve-se estvel na Amrica do Sul e sia (reas que se industrializaram ainda que com imperfeies bastante nesta poca). Somente no continente ocenico que encontramos uma subida de temperatura. Os grficos globais, por sua vez, mostram leve queda de temperatura terrestre e leve subida de temperatura martima. Como a superfcie terrestre mais aqutica que terrestre, o balano pende (no grfico do IPCC, o qual bastante contestado repita-se) para um aquecimento no

83

ps-guerra de ferica industrializao at os anos 70125. Verifica-se que o ps-guerra at os anos 70 foi uma poca de queda ou pelo menos estabilizao de temperatura em diversas partes do globo, exceto na Oceania (o menor dos continentes), embora este tambm tenha sido um perodo de aumento de emisses de GEEs.

125

Quando cruzamos estes grficos com outros dados de histria econmica, as contradies saltam mais ainda aos

olhos. Em 1973 houve o primeiro choque do petrleo deflagrado pela OPEP (Organizao dos Pases Exportadores de Petrleo), que freou fortemente o processo de crescimento econmico no mundo. Em 1979 houve o segundo choque, que indiretamente acabaria gerando a crise da dvida externa de 1982, quando o FMI (Fundo Monetrio Internacional) recusou-se a refinanciar as dvidas dos pases em desenvolvimento. O mundo s voltaria a entrar num ciclo virtuoso de crescimento a partir de 1984. Se a industrializao causa precpua do aquecimento global, como explicar que seu aumento mais espetacular tenha se iniciado em um perodo de estagnao econmica e reduo do crescimento industrial?

84

Grfico 4.5- Temperatura, nvel do mar e cobertura de neve entre 1850 e 2000.

Verificamos queda de temperatura na virada do sculo XIX para o sculo XX, justamente quando os Estados Unidos ascenderam condio de primeira potncia econmica do mundo aps um processo de industrializao feroz, tambm tendo havido na mesma poca forte expanso da indstria alem, russa, francesa, inglesa (em menor escala proporcional), japonesa e argentina, assim como incremento do uso do petrleo na matriz energtica mundia.

85

Mais uma vez o relatrio do IPCC omite-se de dar explicaes satisfatrias sobre os pontos em que seus grficos mostram ausncia de correlao (ou mesmo correlao inversa), enfatizando apenas os pontos em que as curvas de aquecimento global e econmico so confluentes. Por fim, no se pode esquecer o recente escndalo126 resultante da violao de e-mails dos pesquisadores da Universidade East Anglia ligados ao IPCC, os quais pareciam sugerir uma tentativa de manipulao de dados de maneira a tornar mais crveis os modelos apresentados correntemente sobre o aquecimento global. Note-se, porm, que uma investigao interna da universidade concluiu pela inocncia dos pesquisadores127. b) Hiper-estimao do aumento de temperatura. A despeito de todo o alarmismo (justificado ou no), as anlises do IPCC demonstram que no sculo XX (era da industrializao em massa), a temperatura do planeta subiu em mdia 01 (um) grau. Ocorre que podemos identificar inmeras outras eras em que a temperatura subiu alm disto, como ocorreu na Baixa Idade Mdia (sculo XI a XV) na Europa, o que inclusive foi benfico, pois gerou a Revoluo Agrcola, bem como crescimento populacional (somente interrompido pela Peste Negra do sculo XIV)128. c) Supresso de opinies divergentes.

126

HERZOG, Ana Luiza. O escndalo do clima, 2009.

<http://portalexame.abril.com.br/blogs/sustentabilidade/2009/12/02/o-escandalo-do-clima/>.
127

Revista da FAPESP, 174, 08/2010 <http://www.revistapesquisa.fapesp.br/?art=6611&bd=2&pg=1&lg=>. Note-

se, porm, que o prprio relatrio da investigao criticou os pesquisadores como pouco cooperativos, bem como houve queixas de que o trabalho investigativo fora suprfluo demais. Alm disto, podemos questionar at que ponto uma comisso de investigao interna realmente independente, quando talvez o mais correto fosse uma auditoria externa.
128

Vide LADURIE, Emmanuel Le Roy, Historia del Clima desde el Ao Mil, 1991, passim.

86

O IPCC, como j dito, congrega milhares de integrantes. A princpio se presumiria que os relatrios resultassem de um consenso. Caso tal consenso no fosse possvel (em virtude da multiplicidade de atores), que pelo menos se refletisse num mnimo denominador comum. Contudo no foi o que ocorreu. Vrios dos cientistas que inicialmente integraram o IPCC vieram a discordar das concluses apontadas, bem como reclamar que suas opinies no foram levadas em conta, porm seus nomes foram usados indevidamente no relatrio final. A entrevista129 do professor e pesquisador Paul Reiter, do Instituto Pasteur chega a ser chocante: Ex-integrante do IPCC, Reiter diz explicitamente que se afastou por discordar da maneira como os estudos estavam sendo conduzidos, mas que ficou surpreso ao saber que seu nome constava contra sua vontade como referendando o relatrio final. Frustrada a tentativa amigvel de resolver o caso, foi somente mediante ameaa de uma ao judicial que se corrigiu o erro 130. Sem dvida no se pode tratar a divergncia de opinies de Reiter e outros como algo que por si s invalida o relatrio do IPCC, todavia o uso indevido de nomes de pesquisadores contra a sua vontade em um documento que no aprovaram algo que compromete seriamente a aparncia de lisura e correo cientfica que o IPCC tenta passar. d) Presso Poltica. O problema anterior est intimamente ligado a este. O IPCC no se compe simplesmente de cientistas (embora comumente se alardeie isto), mas tambm de pessoas que jamais fizeram pesquisa cientfica na vida. Sem dvida alguma os cientistas preponderam no Grupo de Trabalho I, porm so menos numerosos no Grupo de Trabalho II e so franca minoria no Grupo de

129

Entrevista com Paul Reiter. <http://www.youtube.com/watch?v=xzSzItt6h-s> Vdeo removido do site. Houve uma tentativa de contatar o professor mediante o e-mail preiter@pasteur.fr, porm sem sucesso.

130

87

Trabalho III. Na mesma entrevista anterior, Paul Reiter denuncia isto131. Note-se que o Nobel ganho pelo IPCC no foi um prmio cientfico, mas sim o Nobel da Paz. Conforme explica a prpria Academia Sueca de Cincias132, diferentemente das lureas cientficas, o vencedor do Nobel da Paz escolhido por um comit que no contempla cientistas entre seus integrantes (embora eventualmente isso possa acontecer). Rigorosamente falando, isto significa que as qualificaes cientficas do IPCC foram julgadas por pessoas que em sua maioria ou totalidade no so cientistas. e) Inverso de causa e efeito na relao entre aumento de temperatura e emisso de dixido de carbono. O documentrio Uma Verdade Inconveniente133 produzido e narrado pelo poltico norteamericano Al Gore relata as pesquisas em camadas de gelo na laboratrio russo da base Vostok, na Antrtida, que identificaram uma correlao entre aumento de dixido de carbono e aumento de temperatura. A informao verdadeira, porm distorcida na correlao, segundo alegam seus adversrios no documentrio A Grande Farsa do Aquecimento Global134, em que aparece a entrevista de um dos pesquisadores do laboratrio, que de fato confirma que aumento de dixido de carbono e temperatura esto ligados, porm no da maneira que se pensa. Segundo ele a correlao invertida. o aumento de temperatura que aumenta a concentrao de dixido de carbono, segundo as concluses de suas pesquisas, sendo que isto ocorre num lapso longo demais (800 anos) e que sries temporais curtas (como as utilizadas pelo IPCC e mesmo por alguns de
131

"... this claim that the IPCC is the world's top 1500 or 2500 scientists, you look at the bibliographies of the people

and its simply not true. There are quite a number of non-scientists". Op. cit..
132

Nobelprize. Qualified Nominators. <http://nobelprize.org/nomination/peace/nominators.html>. GUGGENHEIM, Davis. Uma Verdade Inconveniente, 2006. DURKIN, Martin. A Grande farsa do aquecimento global, 2007.

133

134

88

seus detratores) nada esclarecem. f) Excesso de confiana em modelos matemticos climticos que so falhos. Nassim Taleb possui um invejvel currculo: Economista e matemtico libans com doutorado em Teoria das Probabilidades pela Universidade de Paris, enriqueceu como consultor financeiro em Wall Street e atualmente leciona na Universidade do Estado de Nova York. Assim ele diz:
Os modelos estatsticos conseguem prever com bastante preciso as chances de sucesso em jogos de azar, a altura a que chegar uma criana na idade adulta ou a temperatura do dia seguinte. Em todos esses casos, as projees podem se apoiar numa lgica j observada no passado, uma vez que obedecem a um padro bem determinado. Mas, em um mundo to complexo como o atual, so muitos os eventos inesperados e estes passam invisveis aos olhos dos estatsticos. Tais situaes, impossveis de ser previstas, podem ter um enorme impacto na vida das pessoas, no apenas em economia. Os modelos matemticos so incapazes de prever tambm a durao de uma guerra, as chances de algum alcanar sucesso na carreira ou a temperatura na Terra milhares de anos mais tarde. J tive diversas discusses com Al Gore (ex-vice-presidente dos Estados Unidos), que acredita ter nas mos uma equao perfeita para prever o aquecimento global. Ele est errado (grifo nosso). Futurologia astrologia. Para mim, est claro que as pessoas devem fugir do excesso de planejamento apoiado em cenrios. Se um mdico vai atrs da cura de uma doena e encontra, por acaso, respostas para outra, evidentemente no deve desprezar o achado. O mundo estaria bem mais evoludo se cientistas e acadmicos no fossem to fechados sorte e soubessem se beneficiar mais dela
135

g) Hipervalorizao do Elemento Antrpico.

135

TALEB, Nassim. Entrevista Revista Veja: Contra a futurologia, ed 2080, 1/10/2008.

<http://veja.abril.com.br/011008/p_090.shtml>.

89

Como j dito, alteraes climticas podem ser resultantes de fatores naturais internos e externos. Alega-se comumente que estes esto sendo subestimados em face da sobrestimao do fator humano. Elementos naturais internos como a evaporao de oceanos e a decomposio vegetal produzem muito mais Gases de Efeito Estufa. Por outro lado, as manchas solares afetam a temperatura dos planetas de maneira impactante. Tanto que o planeta j sofreu crescimento e queda de temperaturas ao longo de sua existncia, sendo totalmente falso afirmar (como se faz com frequncia) que nunca a Terra esteve to quente, quando na verdade durante a maior parte de sua existncia o planeta teve uma temperatura violentamente mais alta, sendo seu resfriamento algo recente, como j explicado. O que concluir? Resposta: No faz diferena para esta pesquisa. Como j dito, este no um trabalho de climatologia. um trabalho de Direito Ambiental Econmico. Assim sendo, consideraes sobre a veracidade ou razoabilidade das concluses do IPCC ou de seus adversrios no tm qualquer relevncia para o escopo desta pesquisa. O que nos interessa o resultado jurdico que da adveio. Prossigamos, ento.

4.5. ORDENAMENTO JURDICO INTERNACIONAL SOBRE MUDANAS CLIMTICAS.

Os dois atos internacionais fundamentais para a compreenso do problema so respectivamente a Conveno de Mudanas Climticas e o Protocolo de Kyoto. Cabe aqui esclarecer alguns conceitos de Direito Internacional. Nossa fonte ser o Manual de Procedimentos do Ministrio das Relaes Exteriores do Brasil.
Ato internacional todo instrumento pelo qual uma Pessoa de Direito Internacional Pblico (Estado ou Organizao Internacional, por exemplo) assume obrigaes e

90

adquire direitos, por escrito, sobre determinada matria, perante outra ou outras Pessoas de Direito Internacional
136

Os atos internacionais so regidos pela clebre Conveno de Viena, diploma legal do qual o Brasil no signatrio, todavia seus conceitos e prticas foram de tal maneira universalizados que acabaram tornando-se norma costumeira, sendo, portanto, seguida pela teoria e prtica internacionalista brasileira. O tratado o ato internacional no unilateral por excelncia. O Ministrio das Relaes Exteriores assim o define:
So atos bilaterais e multilaterais aos quais a prtica brasileira deseja atribuir especial relevncia e solenidade. Nessa categoria destacam-se, por exemplo, os Tratados de Paz e Amizade, Tratados de Amizade e Cooperao e Tratados de Extradio, bem como tratados de singular importncia regional, como o Tratado de Assuno (Mercosul), o Tratado de Cooperao Amaznica, o Tratado de Itaipu e o Tratado de Braslia, Constitutivo da Unio de Naes Sul-Americanas (UNASUL)
137

Conveno, por sua vez:


Designa, na prtica moderna do Direito Internacional, os atos de carter multilateral oriundos de conferncias internacionais, versando sobre assuntos de interesse geral. So exemplos as Convenes de Viena sobre Relaes Diplomticas, Relaes Consulares, Direito dos Tratados e Sucesso de Estados; em matria Direito do Mar; ou ainda as Convenes sobre Diversidade Biolgica ou sobre Diversidade Cultural
138

Por fim, o conceito de protocolo:


136

BRASIL, Ministrio das Relaes Exteriores Diviso de Atos Internacionais. Atos Internacionais, Prtica

Diplomtica Brasileira, Manual de Procedimentos, 2008, p.5. <http://www2.mre.gov.br/dai/PraticaDiplomaticaBrasileira.pdf.>.


137

Ibidem, p. 6. Ibidem. Mesma pgina.

138

91

O termo tem sido usado nas mais diversas acepes, tanto no mbito bilateral como multilateral. Designa acordos menos formais que os tratados, ou acordos

complementares de um tratado ou conveno, ou ainda acordos interpretativos de ato anterior. Pode tambm designar a concluso ou ata final de uma conferncia internacional, a exemplo do Protocolo de Kyoto sobre Mudanas Climticas
139

4.5.1 A Conveno de Mudanas Climticas das Naes Unidas.

A Conveno de Mudanas Climticas (UNFCCC)140 um tipo especial de conveno que chamada de conveno-quadro. Esta expresso deriva de acordo-quadro (tambm chamado de acordo-bsico), sendo de cunho muito mais amplo:
Tambm conhecidos como guarda-chuva, estabelecem marco geral de cooperao, devendo ser complementados por instrumentos posteriores, como os Ajustes Complementares ou os Programas Executivos, que implementam seus amplos dispositivos no plano concreto. Esses tipos de acordos definem o arcabouo institucional que passar a orientar a execuo da cooperao
141

a) Histrico A primeira conveno de vulto sobre a questo ambiental foi realizada em Estocolmo, Sucia, no ano de 1972142. Embora diversos mritos possam ser-lhe imputados (o pioneirismo, o

139

Ibidem, p. 7 e 8. United Nations Framework Convention on Climate Change. Ibidem, p. 6. Um bom histrico das conferncias internacionais sobre a questo climtica pode ser encontrado no site da

140

141

142

Organizao Meteorolgica Mundial: <http://www.wmo.int/pages/about/milestones_en.html>.

92

reconhecimento do direito ao meio ambiente saudvel e a responsabilidade global pelo mesmo), ela coincidiu com uma onda sincrnica de crescimento no planeta, mediante a qual diversos pases subdesenvolvidos industrializaram-se fortemente (como o caso do prprio Brasil). Tais pases enxergaram a Conferncia de Estocolmo como um entrave que recairia mais fortemente sobre os pases mais pobres, vez que os mais ricos poderiam dar-se ao luxo de desacelerar crescimento e consumo com menor sacrifcio social e econmico. Como resultado imediato mais concreto podemos mencionar a criao do Programa de Meio Ambiente das Naes Unidas PNUMA (United Nations Environment Programme - UNEP). Alguns anos depois adveio a Primeira Conferncia Mundial sobre o Clima (Genebra, Sua 1979)143. Em 1988 surgiu o Painel Intergovernamental sobre Mudanas Climticas

(Intergovernmental Pannel on Climate Change IPCC), criado pela Organizao Meteorolgica Mundial (World Meteorological Organization WMO) e o PNUMA/UNEP. O IPCC congrega pesquisadores de renome e atualmente a maior autoridade coletiva na anlise cientfica da questo climtica. Foi em funo de sua recomendao que a Assembleia Geral da ONU estabeleceu o Comit Integovernamental de Negociao para a Conveno-Quadro sobre Mudana do Clima, o que desembocaria na Conveno de Mudanas Climticas (antecedida pela Segunda Conferncia Mundial sobre o Clima de 1990), a qual foi resultado da Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (mais conhecida como Eco-92), realizada no Rio de Janeiro. No dia 09 de maio de 1992 a Conveno Quadro das Naes Unidas sobre Mudana do Clima (United Nations Framework Convention on Climate Change -

143

DAMASCENO, Mnica, Aquecimento Global e Crditos de Carbono, A Conveno-Quadro das Naes Unidas

sobre Mudana do Clima, 2007, p. 39.

93

UNFCCC) foi formalizada. O Brasil assinou-a em 04 de junho de 1992.144. A conveno ficou aberta para assinaturas durante a ECO-92 (entre 04 e 14 de junho de 1992) e posteriormente em Nova York de 20 de junho de 1992 a 19 de junho de 1993145. Entrou em vigor no dia 21 de maro de 1994146. b) Natureza jurdica da Conveno de Mudanas Climticas. Como j explicado, o acordo ou conveno-quadro contm normais gerais de cooperao, devendo ser complementado posteriormente por normas mais especficas. c) Partes Os signatrios da conveno foram agrupados da seguinte maneira147: Pases pertencentes ao Anexo I, abrangendo os pases da OCDE (Organizao de Cooperao e Desenvolvimento Econmico) em 1992, bem como as economias em transio do comunismo para a economia de mercado no leste europeu148; Pases pertencentes ao Anexo II, o que inclui os pases desenvolvidos do Anexo I (excluindo, portanto, as economias do leste europeu) justamente por seu elevado desenvolvimento scio-econmico, devem arcar com o maior nus econmico dos custos resultantes da implementao das medidas resultantes da conveno;

144

Ibidem, p. 40. Conveno sobre Mudana do Clima, art. 20. SABBAG, Bruno Kerlakian. O Protocolo de Quioto e seus Crditos de Carbono Manual Jurdico Brasileiro de

145

146

Mecanismo de Desenvolvimento Limpo, 2008, p.23.


147

UNFCC. Parties & Observs. <http://unfccc.int/parties_and_observers/ items / 2704.php>. Note-se que a Turquia parte do grupo Anexo I, embora nem seja considerado um pas desenvolvido, tampouco

148

seja uma ex-economia socialista.

94

Pases no pertencentes ao Anexo I, ou seja, os chamados pases em desenvolvimento outrora chamados de subdesenvolvidos (caso do Brasil). Levou-se em considerao a peculiaridade de tais naes, bem como a necessidade das mesmas em incrementarem seu crescimento econmico para realizar a incluso social de milhes de pobres. d) Contedo O prembulo da conveno reconhece o problema da mudana climtica e a participao humana no mesmo em funo das emisses de GEE, as quais so oriundas principalmente dos pases desenvolvidos, bem como a tendncia do crescimento de tais emisses entre os pases menos desenvolvidos. A natureza global do problema pede medidas de cunho tambm global, com a devida atribuio de tarefas levando-se em conta as peculiaridades das naes mais pobres (ponto que, segundo muitos crticos, teria sido negligenciado em Estocolmo), embora sem, de maneira alguma, criar intervenes que violem frontalmente a soberania estatal. Aborda tambm as iniciativas internacionais anteriores que trataram da questo ambiental, bem como a necessidade de se conciliar meio ambiente e desenvolvimento econmico. O artigo 1 trata dos conceitos tcnicos envolvidos e j explicados anteriormente. O objetivo, tambm j comentado, encontra-se no artigo 2. O artigo 3 expe os princpios norteadores da conveno (a serem abordados mais detalhadamente). O artigo 4 trata das obrigaes convencionadas. O termo obrigaes deve aqui ser relativizado. A conveno no contempla quaisquer sanes. Tendo em vista a ideia kelseniana de que a norma jurdica stricto sensu imprescinde da sano como sua norma secundria a lhe conferir um mnimo de eficcia149, no podemos entender as obrigaes convencionadas no sentido clssico da palavra. Tendo em vista a natureza de acordo-quadro da conveno, o mais

149

Cf. KELSEN, Hans. A Teoria Pura do Direito, 1934, passim.

95

apropriado entender as obrigaes prescritas como deveres programticos. Podemos classificar tais obrigaes da seguinte maneira: Obrigaes gerais Estas so comuns a todos os signatrios da conveno: Obrigaes de prestao de contas (1.a e j): Inventrios de emisses de GEE e relatrios sobre cumprimento das metas disposio da Conferncia das Partes; Formulaes de polticas pblicas (1.b e i): Estas devem visar a mitigao de impactos ambientais climticos. Tambm contemplam o fator educacional e a conscientizao de massa sobre a situao climtica; Obrigaes tcnicas (1.c, d, e, f): Implica em toda uma postura de compromisso com o desenvolvimento sustentvel, usando para tanto os mtodos e tecnologias disponveis; Pesquisa e intercmbio de dados (1. g, h, ): Refere-se busca e troca de informaes teis para aferio e implementao das medidas previstas na conveno. Obrigaes especficas A parte 2 do artigo 4 aplica-se apenas aos pases do Anexo I, sendo em essncia aquilo que j foi explicado, porm com um nvel de detalhamento muito maior no tocante ao controle do cumprimento das metas elencadas, tanto em matria de controle externo (b), quanto interno (e, ii). O artigo 12 tambm trata disto. As partes 3, 4 e 5 referem-se ao polmico ponto sobre a assistncia financeira e tecnolgica que os pases mais avanados devem propiciar aos demais para consecuo do disposto na conveno. As partes 6 a 10 tratam de particularidades nacionais e regionais a serem levadas em conta. Mais adiante, no artigo 11, esclarece-se sobre os mecanismos financeiros Encerradas as obrigaes, a conveno dispe sobre pesquisa e observao sistemtica (art.

96

5), educao, treinamento e conscientizao pblica (art. 6), rgos institudos, (arts. 7, 8, 9 e 10), soluo de controvrsias (arts. 13 e 14), emendas, anexos e protocolos (arts. 15, 16 e 17), voto (art. 18), depsito (art. 19), assinatura (art. 20), disposies transitrias (art. 21), ratificao, aceitao, aprovao ou adeso (art. 22), vigncia (art. 23), inoponibilidade de reservas (art. 24), denncia (art. 25), texto original da conveno (art. 26). O Ministrio do Meio Ambiente assim explica os compromissos especficos150:
- elaborar inventrios nacionais de emisses de gases de efeito estufa; - implementar programas nacionais e/ou regionais com medidas para mitigar a mudana do clima e se adaptar a ela; - promover o desenvolvimento, a aplicao e a difuso de tecnologias, prticas e processos que controlem, reduzam ou previnam as emisses antrpicas de gases de efeito estufa; - promover e cooperar em pesquisas cientficas, tecnolgicas, tcnicas, socioeconmicas e outras, em observaes sistemticas e no desenvolvimento de bancos de dados relativos ao sistema do clima; - promover e cooperar na educao, treinamento e conscientizao pblica em relao mudana do clima. Os pases desenvolvidos encarregaram-se ainda dos seguintes compromissos especficos: - adotar polticas e medidas nacionais para reduzir as emisses de gases de efeito estufa, buscando reverter suas emisses antrpicas desses gases aos nveis de 1990, at o ano 2000; - transferir recursos tecnolgicos e financeiros para pases em desenvolvimento; - auxiliar os pases em desenvolvimento, particularmente os mais vulnerveis mudana

150

BRASIL. Ministrio do Meio Ambiente. Conveno das Naes Unidas sobre a Mudana do Clima.

<http://www.mma.gov.br/sitio/index.php?ido=conteudo.monta&idEstrutura=141&idConteudo=7462&idMenu=7551 >.

97

do clima, a implementar aes de adaptao e se preparar para a mudana do clima, reduzindo os seus impactos.

e) Objetivo O artigo 2 da Conveno151 de estipula que:


O objetivo final desta Conveno e de quaisquer instrumentos jurdicos com ela relacionados que adote a Conferncia das Partes o de alcanar, em conformidade com as disposies pertinentes desta Conveno, a estabilizao das concentraes de gases de efeito estufa na atmosfera num nvel que impea uma interferncia antrpica perigosa no sistema climtico. Esse nvel dever ser alcanado num prazo suficiente que permita aos ecossistemas adaptarem-se naturalmente mudana do clima, que assegure que a produo de alimentos no seja ameaada e que permita ao desenvolvimento econmico prosseguir de maneira sustentvel.

Como objetivos instrumentais, Limiro152 aponta:


(...).

mitigar os efeitos das emisses de gases de efeito estufa na atmosfera pelos

Estados;

estabilizar os nveis de gases de efeito estufa; criar a estrutura de polticas pblicas interna aos Estados; levantar os inventrios nacionais de gases de efeito estufa por setores de

atividade;

estabelecer metas de reduo de gases de efeito estufa, de acordo com o princpio

das responsabilidades comuns, mas diferenciadas....

f) Compromissos

151

Organizao das Naes Unidas no Brasil. Conveno-Quadro das Naes Unidas Sobre Mudana do

Clima.<http://www.onu-brasil.org.br/doc_clima.php>.
152

Op. cit., p. 36.

98

Tendo em vista o objetivo de reduo de gases de efeito estufa, convencionou-se a respeito da necessidade de desenvolver programas de desenvolvimento sustentvel levando-se em contaa os fatores climticos, porm sem abrir mo do crescimento econmico mnimo vital para incluso social dos mais pobres. O incremento da pesquisa cientfica outro compromisso resultante, vez que formas de explorao econmica menos agressivas ao meio ambiente devem ser criadas e implementadas (como por exemplo, as fontes alternativas de energia). Acresa-se tambm o monitoramento das emisses de GEE. Os pases do Anexo I comprometeram-se a reduzir as emisses de GEE, porm os no integrantes no possuem tais metas. Todavia o fato de estarem isentos disto no os afasta do compromisso de automonitoramento das emisses.

4.5.2 Conferncia das Partes.

Dispe a Conveno de Mudanas Climticas153:


Artigo 7 Conferncia das Partes 1. Uma Conferncia das Partes estabelecida por esta Conveno. 2. Como rgo supremo (grifo nosso) desta Conveno, a Conferncia das Partes manter regularmente sob exame a implementao desta Conveno e de quaisquer de seus instrumentos jurdicos que a Conferncia das Partes possa adotar, alm de tomar, conforme seu mandato, as decises necessrias para promover a efetiva implementao desta Conveno.
153

Organizao das Naes Unidas no Brasil. Conveno-Quadro das Naes Unidas Sobre Mudana do

Clima.<http://www.onu-brasil.org.br/doc_clima1.php>.

99

A funo de Conferncia das Partes (COP) deliberar periodicamente sobre ajustes necessrios Conveno, em funo das mais diversas mudanas (polticas, econmicas, tecnolgicas, etc.), visando implementao dos objetivos almejados. Tambm de sua competncia, segundo o Ministrio do Meio Ambiente154:
- examinar periodicamente as obrigaes das Partes e os mecanismos institucionais estabelecidos por esta Conveno; - promover e facilitar o intercmbio de informaes sobre medidas adotadas pelas Partes para enfrentar a mudana do clima e seus efeitos; - promover e orientar o desenvolvimento e aperfeioamento peridico de metodologias comparveis, a serem definidas pela Conferncia das Partes para elaborar inventrios de emisses de gases de efeito estufa por fontes e de remoes por sumidouros; - examinar e adotar relatrios peridicos sobre a implementao desta Conveno

As Conferncias das Partes ocorrem anualmente em lugares distintos. Vejamos resumidamente cada uma delas a) 1 Conferncia das Partes (COP 1) Berlim, Alemanha 28/03 a 07/04/1995. A COP 1 traz a necessidade de se tomar medidas apropriadas para o fortalecimento dos compromissos assumidos na Conveno de Mudanas Climticas, mediante um protocolo que gere aes para alm da virada do milnio. Tal processo deve se pautar pelo princpio das responsabilidades comuns, porm diferenciadas (a ser comentado mais tarde) na proteo ao sistema climtico, levando-se em conta as discrepncias existentes entre naes mais ricas e mais pobres, lembrando que estas ltimas tambm tm o direito ao desenvolvimento econmico, o que resultar em crescimento de suas emisses de GEE, embora as mesmas ainda sejam baixas, ao
154

BRASIL. Ministrio do Meio Ambiente. Conveno das Naes Unidas sobre a Mudana do Clima.

<http://www.mma.gov.br/sitio/index.php?ido=conteudo.monta&idEstrutura=141&idConteudo=7462&idMenu=7551 .>

100

passo que os pases desenvolvidos as possuem em alto grau. Entre tais disparidades deve-se buscar um denominador comum que gere a cooperao global necessria para se lidar com a questo. Neste processo dever-se- estipular metas de limitao nas emisses de GEE, passveis de reviso. Um grupo ad hoc iria estudar as possveis polticas

ambientais/econmicas/tecnolgicas eficazes para levar a cabo as redues e proteger sumidouros e reservatrios de GEEs. O cronograma previa um relatrio preliminar sobre o andamento da situao durante a COP 2, devendo os trabalhos estarem concludos at a COP 3. Damasceno, por sua vez, explica que:
A primeira reviso da adequao dos compromissos dos pases desenvolvidos foi conduzida, como previsto, na primeira sesso da Conferncia das partes (COP 1), que ocorreu em Berlim, na Alemanha, em 1995. O encontro entre pases teve por objeto: rever implementao da Conveno do Clima; examinar compromissos das partes; rever a comunicao Nacional das Partes; rever os relatrios do Comit Executivo; e organizar a distribuio regional e sub-regional das entidades operacionais designadas. As partes decidiram que o compromisso dos pases desenvolvidos de voltar suas emisses para os nveis de 1990 at o ano 2000 era inadequado para se atingir o objetivo de longo prazo da Conveno, que consiste em impedir uma interferncia antrpica (produzida pelo homem) perigosa no sistema climtico
155

b) 2 Conferncia das Partes (COP 2) Genebra, Sua Perodo: 08 a 19/07/1996156 . Pontos principais: "A Segunda Conferncia das Partes, ocorrida em Genebra em julho de 1996, reconheceu e endossou o Segundo Relatrio de Avaliao do IPCC como sendo a avaliao mais abrangente e

155

DAMASCENO, Mnica, Aquecimento Global e Crditos de Carbono, A Conveno-Quadro das Naes Unidas

sobre Mudana do Clima, 2007, p. 50.


156

Alguns livros apontam incorretamente o ms de junho.

101

autorizada da cincia de mudana de clima da poca e apoiou as concluses que indicariam que o aumento das concentraes de gases de efeito estufa na atmosfera naquela progresso (a medida pelo relatrio) conduziria a uma interferncia perigosa no sistema climtico" (GAZONI)157; Assinatura da Declarao de Genebra contemplando um acordo para criao de obrigaes legais com vistas reduo de emisses de CO2158; Criao do grupo Ad Hoc sobre o Mandato de Berlim, para negociar e acompanhar a implementao de todos os acordos negociados pelos pases desenvolvidos, no sentido de possibilitar aes apropriadas para o perodo ps-2000, inclusive o fortalecimento das obrigaes das Partes constantes do Anexo I da Conveno e tambm para elaborar o esboo de um acordo internacional (que foi o esboo do Protocolo de Kyoto), o qual, aps oito sesses, foi encaminhado COP-3 para negociao final159; A deciso 10/CP.2 que trata do intercmbio de experincias e tecnologias (deciso 7/CP.2), bem como do financiamento de programas no poluentes aos pases no integrantes do Anexo I (pases em desenvolvimento, os quais devem especificar suas necessidades tcnicas e pecunirias), bem como trocas de informaes (deciso 9/CP.2) baseadas em inventrios nacionais160. Em funo do aspecto monetrio surge a deciso 11/CP.2 que trata do Fundo Global para o Meio Ambiente. c) 3 Conferncia das Partes (COP 3) Local: Kyoto, Japo 1 a 10/11/1997.
157

DAMASCENO, Mnica. Op. Cit., p. 55. Ibidem, mesma pgina. Ibidem, p. 51. BRASIL. Ministrio da Cincia e Tecnologia. Deciso 10/CP.2 - Comunicaes das Partes No Includas no

158

159

160

Anexo I - Diretrizes, Facilitao e Processo de Exame, 1996. <http://www.mct.gov.br/index.php/content/view/18649.html>.

102

Nesta conferncia deu-se a assinatura do famoso Protocolo de Kyoto, adendo Conveno de Mudanas Climticas, cujos pontos principais so161: Surgimento do sistema de implementao conjunta, estipulado no art. 6 do protocolo, bem como os requisitos preliminares para efetuar tal comercializao (alneas a, b, c e d); Definio do mecanismo de desenvolvimento limpo, autorizando os pases no inclusos no Anexo I a se beneficiarem de projetos que reduzam as emisses de GEEs, devendo tais redues serem devidamente certificadas conforme o art. 12; Previso do comrcio de emisses, devendo as demais regras serem definidas posteriormente, conforme o art. 17 O protocolo ser abordado detalhadamente mais adiante. d) 4 Conferncia das Partes (COP 4)162 Buenos Aires 02 a 13/11/1998. Destaca-se aqui o Programa de trabalho relativo aos mecanismos do Protocolo de Kyoto (deciso 7/CP4) a ser institudo com base em propostas at 31 de maro de 1999; e) 5 Conferncia das Partes (COP 5)163 Bonn, Alemanha 25/10 a 05/11/1999. Destacamos a implementao do Plano de Ao de Buenos Aires (deciso 1/CP.5). f) 6 Conferncia das Partes (COP 6)164 165 166 Haia, Holanda; Bonn, Alemanha 13 a 24/11/2000167 e 16 a 27/07/2001.

161

Protocolo de Kyoto, 1997.<http://www.ci.esapl.pt/jcms/EA/unfccc_QUIOTO_text_integr.htm>. Naes Unidas. 4 Conferncia das Partes (COP 4), 1998. <http://unfccc.int/resource/docs/cop4/16a01.pdf>. Naes Unidas. 5 Conferncia das Partes (COP 5), 1999. <http://unfccc.int/resource/docs/cop5/06a01.pdf>. Earth Negotiations Bulletin. 6 Conferncia das Partes (COP 6), 2000.

162

163

164

<http://www.iisd.ca/download/pdf/enb12123e.pdf.>.
165

BRASIL. Ministrio da Cincia e Tecnologia. 6 Conferncia das Partes (COP 6): Deciso 5, 2001.

<http://www.mct.gov.br/upd_blob/0004/4946.pdf.>.

103

A conferncia foi interrompida. Foi um perodo de incertezas seguido pela denncia dos Estados Unidos ao Protocolo de Kyoto168, A COP 6 foi reconvocada para o ano seguinte em Bonn. Pontos principais:

A implementao do Plano de Buenos Aires (deciso 5/CP6), enfatizando, entre outras

coisas, a interpretao de que o Protocolo de Kyoto no gera um direito de gerar emisses de GEEs (VI, 1, 2169 170);

Implementao de prticas destinadas a estimar, medir, monitorar e relatar mudanas nos

nveis de carbono e GEEs antropognico por fontes e absoro por sumidouros resultantes do uso e mudana de uso da terra e atividades florestais, devendo estes fluxos serem contabilizados171;

Adoo de modalidades e procedimentos para os Mecanismos de Desenvolvimento

Limpo (draft decision CP/7)172.

166

BRASIL. Ministrio da Cincia e Tecnologia. 6 Conferncia das Partes (COP 6): Adendo, 2001.

<http://www.mct.gov.br/upd_blob/0004/4950.pdf.>.
167

Alguns colocam a conferncia como tendo iniciado no dia 20 de novembro, pois o que teve incio no dia 13 foi na

verdade a 13 Sesso do rgo Subsidirio de Implementao e a 13 Sesso do rgo Subsidirio de Assessoramento Cientfico e Tecnolgico.
168

Limiro coloca a desistncia dos EUA como ocorrida na mesma poca da COP 6. Na verdade foi no ano seguinte

(2001).
169

Observao de vital importncia. Aqui reproduzimos o teor original: To recognize that the Kyoto Protocol has

not created or bestowed any right, title or entitlement to emissions of any kind on Parties included in Annex I .
170

BRASIL. Ministrio da Cincia e Tecnologia. 6 Conferncia das Partes (COP 6): Deciso 5, 2001,p. 7.

<http://www.mct.gov.br/upd_blob/0004/4946.pdf>.
171

BRASIL. Ministrio da Cincia e Tecnologia. 6 Conferncia das Partes (COP 6): Adendo, 2001, p.

6.<http://www.mct.gov.br/upd_blob/0004/4950.pdf>.

104

g) 7 Conferncia das Partes (COP 7)173 Marrakesh, Marrocos 29/10 a 10/11 de 2001. Nesta conferncia, segundo Limiro:
Foram definidas as regras operacionais, a fim de que fosse colocado em prtica o Protocolo de Kyoto. Essas regras ficaram conhecidas como Acordos de Marraqueche, que, entre outras coisas, definem as regras operacionais para questes de Uso da Terra, e Florestas (LULUCF174), mecanismos de flexibilizao, inventrios nacionais de emisses, informaes adicionais Conveno-Quadro derivadas do Protocolo e do processo de reviso das comunicaes nacionais
175

Os pontos principais podem assim ser elencados: Instituio de modalidades e procedimentos para um Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (deciso 17/CP.7); Instituio de Modalidades, regras e diretrizes para o comrcio de emisses no mbito do Artigo 17 do Protocolo de Kyoto (deciso 18/CP.7); Modalidades para a contabilizao das quantidades atribudas no mbito do Artigo 7, pargrafo 4, do Protocolo de Kyoto (deciso 19/CP.7); h) 8 Conferncia das Partes (COP 8)176 Nova Dli, ndia 23/10 a 1/11/ 2002. Lendo-se as decises da COP 8177, o que se v principalmente uma reafirmao de

172

Ibidem, p.30. BRASIL. Ministrio da Cincia e Tecnologia. 7 Conferncia das Partes (COP 7),

173

2001.<http://www.mct.gov.br/upd_blob/0004/4988.pdf>.
174

Land Use, Land Use Change and Forestry. Op. cit., p. 36. BRASIL. Ministrio da Cincia e Tecnologia. 8 Conferncia das Partes (COP 8), 2002.

175

176

<http://www.mct.gov.br/upd_blob/0005/5542.pdf>.
177

Ibidem.

105

questes j abordadas em outras COPs, mas nada de grande envergadura. i) 9 Conferncia das Partes (COP 9)178 Milo, Itlia 1 a 12/12/2003. A abordagem foi essencialmente ligada a questes florestais, como se percebe pelas decises 13, 19 e 22/CP.9. j) 10 Conferncia das Partes (COP 10)179 Buenos Aires, Argentina 06 a 17/12/2004 LIMIRO aponta como fator crucial desta COP:
... a discusso circundou a elaborao de modalidades e procedimentos simplificados para atividades de projetos de pequena escala de florestamento e reflorestamento no mbito do MDL. Esse documento era o que faltava para o projeto de MDL florestal, pois veio para reduzir os custos de elaborao dos projetos, podendo, assim, incluir nele pequenos e mdios produtores de baixa renda
180

Isto foi resultado das decises 13 e 14/CP.10, mas tambm podemos frisar outros pontos importantes: Deliberaes sobre os sistemas de registro do Protocolo de Kyoto (deciso 16/CP.10); Padronizao do formato eletrnico para informaes relativas ao Protocolo de Kyoto (deciso 17/CP.10). Pode parecer uma medida singela, mas operacionalmente foi de imensa utilidade para o fluxo de dados necessrios aos objetivos do protocolo. k) 11 Conferncia das Partes (COP 11)181 Montreal, Canad 28/11 a 09/12/2005.
178

BRASIL.

Ministrio

da

Cincia

Tecnologia.9

Conferncia

das

Partes

(COP

9),

2003.<http://www.mct.gov.br/index.php/content/view/21557.html>.
179

BRASIL. Ministrio da Cincia e Tecnologia. 10 Conferncia das Partes (COP 10), 2004.

<http://www.mct.gov.br/upd_blob/0203/203359.pdf>.
180

Op. cit., p. 39. BRASIL. Ministrio da Cincia e Tecnologia. 11 Conferncia das Partes (COP 11),

181

2005.<http://www.mct.gov.br/upd_blob/0007/7287.pdf>.

106

A par da COP 11, foi realizada simultaneamente a CMP 1 que foi a Conferncia das Partes do Protocolo de Kyoto. A este respeito, Limiro:
Foram duas reunies de extrema importncia, uma vez que a COP 11 e COP/MOP 1 foram as primeiras conferncias realizadas aps a entrada em vigor do Protocolo de Kyoto, em 16.02.2005. Essas Conferncias no tinham como objetivo decidir sobre novas metas de reduo das emisses de gases de efeito estufa, seja para pases desenvolvidos, seja para pases em desenvolvimento. Os pases s precisavam concordar em iniciar o processo de discusso sobre o ps-2012 e como deveria ser essa discusso. Ficou decidida a iniciao de dois processos de discusso sobre o futuro, quais sejam, um processo para o estabelecimento de novas metas de reduo ps-2012 das emisses de gases de efeito estufa para os pases desenvolvidos no Protocolo de Kyoto; e um dilogo no mbito da Conveno para troca de conhecimentos e anlise estratgica de abordagens para aes de cooperao de longo prazo, no intuito de combater as mudanas climticas
182

l) 12 Conferncia das Partes (COP 12)183 Nairbi, Qunia 06 a 17/11/2006. COP sem grande impacto, mas marcante por conta da CMP 2, realizada simultaneamente, destacou-se a criao de um Fundo de Adaptao visando o auxlio aos pases em desenvolvimento colhidos por situaes de clima adverso (deciso 5/CMP.2). m) 13 Conferncia das Partes (COP 13184) - Bali, Indonsia 03 a 15/12/2007. Pontos principais:

182

Op. cit, p. 39. BRASIL. Ministrio da Cincia e Tecnologia. 12 Conferncia das Partes (COP 12), 2006.

183

<http://www.mct.gov.br/upd_blob/0024/24478.pdf.>
184

BRASIL.

Ministrio

da

Cincia

Tecnologia.

13

Conferncia

das

Partes

(COP

13),

2007.<http://www.mct.gov.br/upd_blob/0024/24456.pdf.>

107

Lanamento do Plano de Ao de Bali (deciso 1/CP.13), a ter incio at 2012, visando mediante deliberao na 15 COP a implementao efetiva e sustentada da Conveno de Mudanas Climticas. A este respeito, vejamos SANTOS:
A partir desta proposta, o Corpo Auxiliar para Conselho Cientfico e Tecnolgico da Conveno-Quadro, entre os anos de 2008 e 2009, trabalhou nos aspectos metodolgicos, bem como nas abordagens de polticas pblicas e nos incentivos para este novo mecanismo. Vrios debates foram empreendidos at a apresentao do Plano de Ao de Bali, ocorrida na COP 13. Este plano propunha a implantao de projetos pilotos de Reduo de Emisses por Desmatamento e Degradao Florestal REDD, antes de 2012. H uma grande possibilidade de o REDD ser includo no mercado regulado de carbono no segundo perodo de compromisso da Conveno-Quadro (ps 2012). Isto porque, durante COP 15, o REDD foi reconhecido oficialmente como uma ferramenta importante no combate do desmatamento. Nessa COP, o Corpo Auxiliar para Conselho Cientfico e Tecnolgico da Conveno-Quadro finalizou a elaborao de um Guia Metodolgico para REDD+ e o AWG-LCA, por sua vez, definiu alguns pontos importantes como: as atividades elegveis ao REDD; a importncia de considerar os ecossistemas naturais e os objetivos nacionais na elaborao de projetos; o respeito aos direitos dos povos indgenas e populaes tradicionais e a participao efetiva desses povos no processo de consulta pblica185.

Reconhecimento maior do papel dos pases em desenvolvimento enquanto poluidores aspecto muitas vezes negligenciado e apoio medidas que combatam este problema (deciso 2/CP.13);

185

dos SANTOS, Vanylton Bezerra, Anlise Jurdica do Pagamento por Servios Ambientais no Estado do Amazonas: REDD+ como Instrumento de Promoo do Desenvolvimento Sustentvel, 2010.

108

Cabe mencionar rapidamente o papel do hedge ambiental ou green hedge. Os Fundos que trabalham neste mercado tm como foco prioritrio a negociao de ttulos em investimentos relacionados energia limpa, todavia seu foco tambm se volta para os mercados de carbono. O Hedge ambiental foi contemplado no plano de Bali186. n) 14 Conferncia das Partes (COP 14) Poznan, Polnia 1 a 12/12/2008. Destacaram-se as deliberaes a respeito dos mecanismos de transferncia de tecnologias (deciso 2/CP.14) e a reviso dos mecanismos financeiros da Conveno de Mudanas Climticas (deciso 3/CP.14); o) 15 Conferncia das Partes (COP 15)187 Copenhagen, Dinamarca 7 a 18/12/2009. Considerada a grande decepo em matria de relaes internacionais do meio ambiente no ano de 2009. A expectativa de um novo acordo que trouxesse compromissos mais slidos foi frustrada, gerando um compromisso marcado pela ausncia de metas firmes. Demonstrao maior do hiato entre intenes e resultado est no fato de que os dois apndices do acordo, os quais conteriam os objetivos para emisses em 2020, as aes de mitigao da mudana climtica por nao, estavam todos em branco.

4.5.3 Os rgos subsidirios.

Dois so os rgos subsidirios Conferncia das Partes:

186

FUSARO, Peter C. <http://www.forbescustom.com/EnvironmentPgs/NewGreenBusinessModelP1.html>. Ministry of Foreign Affairs of Denmark. 15 Conferncia das Partes (COP 15), 2009. <http://www.denmark. dk/

187

NR/rdonlyres/C41B62AB-4688-4ACE-BB7B-F6D2C8AAEC20/0/copenhagen_> accord.pdf>.

109

a) rgo Subsidirio de Assessoramento Cientfico e Tecnolgico (Subsidiary Body for Scientific and Technological Advice SBSTA): Responsvel por instruir a UNFCCC nos aspectos tcnico-cientficos das diversas discusses e deliberaes.
As its name suggests, the SBSTAs task is to provide the COP with advice on scientific, technological and methodological matters. Two key areas of work in this regard are promoting the development and transfer of environmentally-friendly technologies, and conducting technical work to improve the guidelines for preparing national communications and emission inventories. The SBSTA also carries out methodological work in specific areas, such as the LULUCF sector, HFCs and PFCs, and adaptation and vulnerability. In addition, the SBSTA plays an important role as the link between the scientific information provided by expert sources such as the IPCC on the one hand, and the policy-oriented needs of the COP on the other. It works closely with the IPCC, sometimes requesting specific information or reports from it, and also collaborates with other relevant international organizations that share the common objective of sustainable development
188

b) rgo Subsidirio de Implementao (Subsidiary Body for Implementation SBI): Se o rgo anterior mais ligado atividade-meio, este destaca-se na atividade-fim, tratando de todas as questes ligadas implementao da UNFCCC.
The SBI gives advice to the COP on all matters concerning the implementation of the Convention. A particularly important task in this respect is to examine the information in the national communications and emission inventories submitted by Parties in order to assess the Conventions overall effectiveness. The SBI reviews the financial assistance given to non-Annex I Parties to help them implement their Convention commitments, and provides advice to the COP on guidance to the financial mechanism (operated by the

188

UNFCC. Convention Bodies.

<http://unfccc.int/essential_background/convention/convention_bodies/items/2629.php.>.

110

GEF). The SBI also advises the COP on budgetary and administrative matters

189

Algumas vezes o Fundo Global para o Meio Ambiente (Global Environmental Fund) tambm mencionado como rgo acessrio. Na verdade isto no correto. O fundo um ente contbil190que operacionaliza a gesto de verbas e seus repasses para projetos de interesse da Conveno, particularmente nos pases em desenvolvimento.

4.5.4 A principiologia da legislao internacional sobre mudanas climticas.

Que princpios de Direito Ambiental e Direito Internacional podemos identificar ao longo desta exposio? Pelo menos dez princpios distintos encontramos presentes na gnese e no contedo dos atos internacionais elencados. a) Princpio do direito sadia qualidade de vida: Uma vez que o Direito visa no fim das contas paz social, que requisito fundamental para a qualidade de vida, poderamos colocar isto como um princpio especfico de Direito Ambiental? Sim. A paz social almejada pelo Direito como um todo um ideal de condies imateriais de relacionamento social de maneira a permitir que os seres humanos procurem pacificamente os meios de subsistncia material. No se trata a de um objetivo indireto, mas sim de uma consequncia indireta desejvel. Todavia inegavelmente h ramos que tm uma preocupao

189

Ibidem. No ordenamento jurdico brasileiro, todo fundo um ente meramente contbil, mas no ordenamento

190

internacional nem sempre assim, pois h fundos com genuna personalidade jurdica, como ocorre com o Fundo Monetrio Internacional (FMI), porm este no o caso.

111

mais direta com o bem-estar do homem, sendo o Direito Ambiental um deles191. A Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (tambm chamada de Declarao da Eco-92) elenca como seu primeiro princpio que todos tm direito a uma vida saudvel...192. b) Princpio do Acesso Equitativo aos Recursos Naturais: Caso confirmados os sombrios prognsticos do Relatrio 2007 do IPCC, haver em diversos lugares escassez de gua e terra agricultvel, o que significa disputas pelo acesso a tais recursos. Tais conflitos podem ser resolvidos pelas armas (como j apontado nos problemas das guerras civis africanas), pelo Estado (mediante as possibilidades usuais de favoritismos) ou mediados pelo mercado (normalmente um meio mais civilizado que a primeiro opo e menos desonesto que a segunda, mas tambm com suas limitaes. A lio de Paulo Affonso Leme Machado clara: Os bens que integram o meio ambiente planetrio, como gua, ar e solo, devem satisfazer as necessidades comuns de todos os habitantes da Terra193. c) Princpio do Poluidor-Pagador: Paulo Affonso Leme Machado situa o Princpio do Poluidor-Pagador como contido no Princpio do Usurio-Pagador. Este se limita imposio de um custo (efetivo ou presumido, porm nunca supra-real) sobre aquele que utiliza bem ambiental (tomando-se tambm o cuidado para no se excluir o usurio de baixa renda). J aquele tem escopo mais especfico, vez que trata

191

Talvez no momento em que se escreva isto, tal assertiva j esteja ficando para trs, visto que o Direito Ambiental

ampliou muito seu escopo nos ltimos anos, abrangendo no mais o bem estar material direto. Vide a ascenso dos direitos culturais. Uma pergunta impertinente, contudo, no pode deixar de ser feita: Pode um ramo do Direito manter sua identidade se comear a abarcar tantas reas distintas?
192

Ministrio do Meio Ambiente. Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, 1992.

<http://www.mma.gov.br/port/sdi/ea/documentos/convs/decl_rio92.pdf>.
193

MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro, 2007, p. 57.

112

de impor o nus da poluio ao poluente (e sem as mitigaes por classe econmica que se v no outro princpio). Tal nus no necessariamente est ligado a custo efetivo, alcanando tambm os custos de preveno. Vejamos as palavras de Paulo Affonso Leme Machado:
O princpio usurio-pagador contm tambm o princpio poluidor-pagador, isto , aquele que obriga o poluidor a pagar a poluio que pode ser causada ou que j foi causada. O uso gratuito dos recursos naturais tem representado um enriquecimento ilegtimo do usurio, pois a comunidade que no usa o recurso ou que o utiliza em menor escala fica onerada. O poluidor que usa gratuitamente o meio ambiente para nele lanar os poluentes invade a propriedade pessoal de todos os outros que no poluem, confiscando o direito de propriedade alheia
194

Neste sentido, Derani:


O princpio do poluidor-pagador (Verursacherprinzip) visa internalizao dos custos relativos externos de deteriorao ambiental. Tal traria como consequncia um maior cuidado em relao ao potencial poluidor da produo, na busca de uma satisfatria qualidade do meio ambiente. Pela aplicao deste princpio, impe-se ao sujeito econmico (produtor, consumidor, transportador), que nesta relao pode causar um problema ambiental, arcar com os custos da diminuio ou afastamento do dano
195

Deve-se lembrar que tal princpio jamais deve ser interpretado como uma permisso para poluir. A exegese no deve ser invertida: Quem polui paga no se confunde jamais com quem paga polui. Isto a princpio se coaduna com os mecanismos internacionais que dispem sobre mtodos de compensao ambiental em funo de emisses de GEEs. Todavia ser que o comrcio de certificados de emisses no incorre em tal distoro? Veremos isto mais adiante d) Princpio da Precauo e da Preveno.

194

Ibidem., p. 61 e 62. DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econmico, 1996, p. 158.

195

113

H uma certa confuso a respeito de tais princpios. Por vezes aparecem como sinnimos e outras vezes como regras diferenciadas, porm relacionadas. Paulo de Bessa Antunes assim os diferencia:
O Princpio da precauo aquele que determina que no se produzam intervenes no meio ambiente antes de ter certeza que estas no sero adversas... O princpio da preveno aplica-se a impactos ambientais j conhecidos e que tenham uma histria de informaes sobre eles
196

Isto significa que enquanto a preveno uma atitude de resguardo em relao a riscos certos, a precauo trataria de riscos incertos. Derani coloca o primeiro princpio como sendo uma precauo contra o risco, que objetiva prevenir j uma suspeio de perigo ou garantir uma suficiente margem de segurana da linha de perigo197. O Princpio 15 da Declarao da ECO-92 diz que:
Com o fim de proteger o meio ambiente, o princpio da precauo dever ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaa de dados srios ou irreversveis, a ausncia de certeza cientfica absoluta198 no ser utilizada como razo para o adiamento de medidas economicamente viveis para prevenir a degradao ambiental
199

J em relao ao Princpio da Preveno, Machado expe suas ideias da seguinte maneira:


196

ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental, 1996, p. 36. Op. cit., p. 165. Esta expresso no pode ser interpretada ao p da letra. Costuma-se a refutar a ideia de verdade absoluta em

197

198

cincia (embora nem isto seja uma verdade absoluta), pois mesmo algumas ideias mais slidas podem vir a sofrer refutao. Caso se empregue o sentido literal, o Princpio da Precauo pode conduzir ao imobilismo econmico e tecnolgico.
199

Ministrio do Meio Ambiente. Fonte: <http://www.mma.gov.br/port/sdi/ea/documentos/convs/decl_rio92.pdf>.

114

O dever jurdico de evitar a consumao de danos ao meio ambiente vem sendo salientado em convenes, declaraes e sentenas de tribunais internacionais, como na maioria das legislaes internacionais200. Como a preveno tem por requisito o conhecimento dos dados (j que falamos de evitar risco conhecido, Machado tambm afirma que: A preveno no esttica; e, assim, tem-se que atualizar e fazer reavaliaes...201. Embora como j dito no seja este o papel da pesquisa, o Princpio da Precauo poderia ser plenamente justificado para defender as diversas medidas inspiradas nas concluses do IPCC, por menos consensuais que sejam. Uma vez que se considere os dados e anlises do IPCC corretos, aplica-se o Princpio da Preveno. Caso sejam duvidosos, entra em cena o Princpio da Precauo. e) Princpio da Cooperao. A discusso ambiental necessariamente passa pela via internacional. Muitos entendem que o prprio Direito Ambiental derivou do Direito Internacional, a partir da Conferncia de Estocolmo em 1972202. De qualquer maneira, a problemtica ambiental est entre as que no podem admitir uma discusso meramente intramuros. Vivemos todos no mesmo planeta (um trusmo, sem dvida, mas que sempre bom repetir). A situao do aquecimento global enquadra-se nisto perfeitamente. A respeito disto, Derani aponta tanto a cooperao interna quanto externa. Vejamos suas palavras:
200

Op. cit., p. 82. Op. cit., p. 85. Outros defendem que o Direito Ambiental derivou do Direito Administrativo. Pode ser que ambas as concepes

201

202

estejam corretas, caso se aceite a diferenciao entre um Direito Ambiental interno e um Direito Ambiental Internacional.

115

O princpio da cooperao informa uma atuao conjunta do Estado e sociedade na escolha de prioridades e nos processos decisrios. Este princpio suporta tambm normas de incentivo cincia e tecnologia a servio da proteo ambiental, normas que abrem espao para cooperao entre estados e municpios, como tambm para uma cooperao de mbito internacional, onde fundamental um trabalho conjunto que supere fronteiras
203

f) Princpio da Informao. Diversas decises das conferncias das partes aludem comumente ao intercmbio de dados entre signatrios da Conveno de Mudanas Climticas e acordos decorrentes. Machado assim explica:
No mbito do Direito Internacional j se consolida o costume de troca de informaes ambientais entre os pases. Neste Continente, a Conveno para a Proteo da Flora, da Fauna e das Belezas Panormicas Naturais dos Pases da Amrica, de 1940, previu o intercmbio cientfico em seu art. 6. O Tratado da Antrtica, de 199, preconiza a troca de observaes e de resultados cientficos obtidos, que sero colocados livremente disposio
204

Acresa ainda que o acesso a dados no fica de maneira alguma restrito ao meio estatal, vez que o ordenamento exposto contempla setores da sociedade civil como partes e legitimados nas discusses. g) Princpio da Participao. A participao deriva da cooperao e da informao, pois esta essencial para se participar conscientemente e a necessidade de ao conjunta chama os diversos atores assumir seus papis. Derani explica a inter-relao entre eles da seguinte maneira: [a cooperao] est na

203

Op. cit., p. 157 e 158. Op. cit., p. 88.

204

116

base dos instrumentos normativos criados com objetivos de aumento da informao e de ampliao de participao nos processos de decises da poltica ambiental...205. A participao indiscutivelmente traz a ideia de pluralismo. A amplitude de partcipes da UNFCCC denota bem isto: Estados, ONGs, cientistas, etc.. h) Princpio do Desenvolvimento Sustentvel. O desenvolvimento sustentvel est ligado capacidade de suporte, ou seja, do meio ambiente ser capaz de suportar aquilo que se dele retira, mediante uma renovao dos recursos ou pelo menos mediante a substituio dos mesmos. Algumas vezes a documentao da UNFCCC usa a expresso resilincia, ou seja, a capacidade de restaurao ao estado natural anterior. Em psicologia o termo est ligado habilidade para se lidar com problemas e deles sair ntegro. Em fsica significa a propriedade de materiais experimentarem presso e energia sem sofrer ruptura. Derani diz que: ... o direito do desenvolvimento sustentvel teria a preocupao primeira de garantir a manuteno das bases vitais da produo e reproduo do homem e de suas atividades, garantindo igualmente uma relao satisfatria entre os homens e destes com seu ambiente206. i) Princpio das Responsabilidades Comuns, porm Diferenciadas. Uma vez que a necessidade de cooperao internacional exige que todos assumam algum nus, preciso lembrar as desigualdades de condies dos partcipes. Da a UNFCCC ter realizado a diviso dos pases em integrantes do Anexo I, integrante do Anexo II e no integrantes do Anexo I. Tudo isto de acordo com a realidade econmica e histrica destas naes,

205

Op. cit., p. 157. Op. cit., p. 170.

206

117

criando responsabilidades para todos, porm com disparidades proporcionais situao de cada grupo. Da a maior responsabilidade dos pases industrializados. Admita-se, porm que nem tudo so flores. A China foi enquadrada como integrante no Anexo I, portanto, com responsabilidades reduzidas, porm em 2006 ultrapassou os Estados Unidos como o maior emissor de GEEs do planeta207 208.

4.5.5 O Protocolo de Kyoto

Como j explicado, protocolo pode significar a ata de concluses firmadas em uma conferncia, bem como tambm pode ser considerado como um acordo complementar a um tratado. nesta segunda acepo que devemos entender o Protocolo de Kyoto, ou seja, o acordo que documenta o decidido na Terceira Conferncia das Partes. A Terceira Conferncia das Partes realizou-se entre 1 e 10 de dezembro de 1997. O protocolo foi firmado no dia seguinte ao encerramento da conferncia, ou seja, 11 de dezembro. O evento reuniu cerca de 10.000 pessoas entre delegados, observadores e jornalistas. Documento foi firmado sem possibilidade de ressalvas (artigo 26). Est depositado nas Naes Unidas (o Secretrio-Geral o depositrio, conforme os artigos 23 e 28) e entrou em vigor em 2005,
207

Portal Exame. China torna-se maior poluidor do planeta, 2007. <http://portalexame.abril.com.br/degustacao/

secure/degustacao.do?COD_SITE=35&COD_RECURSO=211&URL_RETORNO=http://portalexame.abril.com.br/i nternacional/m0131974.html>.
208

O fato de 2006, mas a aferio s se deu em 2007, da a notcia s ter sado neste ano. Na verdade isto j era

previsvel pelas projees das curvas de emisses e foi um dos responsveis pela forte oposio do Senado norteamericano ao Protocolo de Kyoto.

118

seguindo a regra prevista no artigo 25 (que estipula ser a entrada em vigor do Protocolo no nonagsimo dia aps a data em que pelo menos 55 Partes da Conveno209 o ratificarem210). O perodo de assinaturas, a priori, foi de 16 de maro de 1998 a 15 de maro de 1999, entretanto possvel aderir ao mesmo a qualquer momento. A entrada em vigor do mesmo foi em 16 de fevereiro de 2005211. A demora para incio da vigncia explica-se pela no ratificao e por fim denncia ao protocolo realizada pelos Estados Unidos da Amrica em maro de 2001212 213 214. A entrada em vigor do protocolo dependia de no mnimo 55 ratificaes215 que representassem mais de 50% (cinquenta por cento) das emisses de GEE. A sada norte-americana prejudicou a obteno deste percentual. Somente com adeso da Rssia (tambm uma grande poluidora) em fins de 2004, foi

209

Por Conveno, entenda-se a Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre Mudana do Clima. O artigo 1 do

Protocolo trs um breve glossrio dos termos usados no texto.


210

O prazo de ratificao foi aberto a partir de 16/03/1998, conforme o artigo 24, sendo em seguida aberto o prazo

para adeso. A denncia, por sua vez, poderia ser feita aps trs anos de vigncia (artigo. 27).
211

GAZONI, Ana Carolina. O Protocolo de Kyoto e o Estabelecimento de Metas de Reduo de GG em

Aquecimento Global e Crditos de Carbono, 2007, p.56.


212

O ex-presidente norte-americano George W. Bush levou a responsabilidade pela retirada dos EUA do Protocolo,

contudo o Senado estadunidense j firmara posio contra a ratificao.


213

BRASIL. Ministrio da Cincia e Tecnologia. Esto os pases em desenvolvimento fazendo tanto quanto os pases

industrializados para desacelerar a mudana do clima?<http://www.mct.gov.br/index.php/content/view/18779.html>.


214

Cf. REVEL, Jean Franois. A Obsesso Anti-americana causas e inconsequncias, 2003, passim. Criou-se as figuras do Kyoto-Compliance e Non-Kyoto-Compliance, termos que respectivamente designam

215

aqueles que so signatrios do protocolo (e partes da UNFCCC) e aqueles que no o so (ou deixaram de s-lo, como ocorreu com os EUA).

119

possvel chegar ao patamar de 61%216. O Protocolo de Kyoto estabeleceu metas de reduo de GEE para os pases do Anexo I. A taxa de reduo seria de no mnimo 5% (cinco por cento) em relao aos ndices de 1990217 218. Tais metas deveriam ser alcanadas at o perodo de 2008 a 2012. As mesmas esto previstas no Anexo B219do protocolo. Os pases no integrantes do Anexo I esto a princpio livres das metas, bem como Turquia e Bielorrssia (embora ambos sejam integrantes do Anexo I). O Protocolo assim apresenta seus objetivos, conforme o artigo 2:
(a) Implementar e/ou aprimorar polticas e medidas de acordo com suas circunstncias nacionais, tais como: (i) O aumento da eficincia energtica em setores relevantes da economia nacional; (ii) A proteo e o aumento de sumidouros e reservatrios de gases de efeito estufa no controlados pelo Protocolo de Montreal, levando em conta seus compromissos assumidos em acordos internacionais relevantes sobre o meio ambiente, a promoo de prticas sustentveis de manejo florestal, florestamento e reflorestamento; (iii) A promoo de formas sustentveis de agricultura luz das consideraes sobre a mudana do clima; (iv) A pesquisa, a promoo, o desenvolvimento e o aumento do uso de formas novas e renovveis de energia, de tecnologias de sequestro de dixido de carbono e de tecnologias ambientalmente seguras, que sejam avanadas e inovadoras; (v) A reduo gradual ou eliminao de imperfeies de mercado, de incentivos fiscais,

216

LIMIRO, Danielle. op. cit, p.42. Levando-se em conta que de 1990 (data base para clculo de reduo de emisses) at 2005 (incio da vigncia do

217

Protocolo) houve um aumento de 11% nas emisses de GEE, as metas sem dvida so de um otimismo excepcional.
218

BRASIL. Ministrio do Meio Ambiente. Protocolo de Quioto. <http://www.mma.gov.br/sitio/index.php?ido

=conteudo.monta&idEstrutura=141&idConteudo=7467&idMenu=7556>.
219

O Anexo A simplesmente contm uma listagem dos gases de efeito estufa.

120

de isenes tributrias e tarifrias e de subsdios para todos os setores emissores de gases de efeito estufa que sejam contrrios ao objetivo da Conveno e aplicao de instrumentos de mercado; (vi) O estmulo a reformas adequadas em setores relevantes, visando a promoo de polticas e medidas que limitem ou reduzam emisses de gases de efeito estufa no controlados pelo Protocolo de Montreal; (vii) Medidas para limitar e/ou reduzir as emisses de gases de efeito estufa no controlados pelo Protocolo de Montreal no setor de transportes; (viii) A limitao e/ou reduo de emisses de metano por meio de sua recuperao e utilizao no tratamento de resduos, bem como na produo, no transporte e na distribuio de energia; (b) Cooperar com outras Partes includas no Anexo I no aumento da eficcia individual e combinada de suas polticas e medidas adotadas segundo este Artigo, conforme o Artigo 4, pargrafo 2(e) (i), da Conveno. Para esse fim, essas Partes devem adotar medidas para compartilhar experincias e trocar informaes sobre tais polticas e medidas, inclusive desenvolvendo formas de melhorar sua comparabilidade, transparncia e eficcia. A Conferncia das Partes na qualidade de reunio das Partes deste Protocolo deve, em sua primeira sesso ou to logo seja praticvel a partir de ento, considerar maneiras de facilitar tal cooperao, levando em conta toda a informao relevante.

Os objetivos so de cunho perene, porm os meios admitem flexibilidade de acordo com as mudanas sociais, econmicas e tecnolgicas, as quais inclusive podem ensejar reviso do Protocolo, de acordo com o artigo 9220. Tais metas so mantidas paralelamente aos compromissos j existentes (reafirmados no artigo 10). O Protocolo de Kyoto estipulou em seu art. 3, pargrafo 1, em relao aos pases do Anexo I (economias desenvolvidas e em transio), o compromisso principal de reduo de

220

Alm da possibilidade de emendas, conforme o artigo 20.

121

emisses antrpicas de gases de efeito estufa em no mnimo 5% abaixo dos ndices de 1990221 222
223

(os dados de aferio deveriam ser mandados para o rgo Subsidirio de Assessoramento

Cientfico e Tecnolgico224). Tal reduo deveria operar-se no perodo de 2008 a 2012, porm at 2005 as partes deveriam comprovar algum progresso em alcanar os objetivos do protocolo (art. 3, parrafo 2). Foi instituda tambm uma Conferncia das Partes especfica para tratar do assunto, realizada parte das conferncias das partes da UNFCCC, embora no mesmo lugar e praticamente na mesma poca. Quais mtodos prticos seriam implementados para obter tais objetivos? Podemos listar225:
(i) O aumento da eficincia energtica em setores relevantes da economia nacional; (ii) A proteo e o aumento de sumidouros e reservatrios de gases de efeito estufa no controlados pelo Protocolo de Montreal, levando em conta seus compromissos assumidos em acordos internacionais relevantes sobre o meio ambiente, a promoo de prticas sustentveis de manejo florestal, florestamento e reflorestamento; (iii) A promoo de formas sustentveis de agricultura luz das consideraes sobre a mudana do clima; (iv) A pesquisa, a promoo, o desenvolvimento e o aumento do uso de formas novas e renovveis de energia, de tecnologias de sequestro de dixido de carbono e de tecnologias ambientalmente seguras, que sejam avanadas e inovadoras;

221

As economias em transio tiveram direito a um tratamento mais flexvel (art. 3, pargrafos 5 e 6). Em relao a hidrofluorcarbonos, perfluorcarbonos e hexafluoreto de enxofre foi autorizado que se usasse como

222

ano base o de 1995, conforme o art. 3, pargrafo 8.


223

A quantificao precisa das metas veio no Anexo B do Protocolo. Os anexos tambm podem ser emendados, como

previsto no artigo 21). Descumprimentos de metas (bem como de outras obrigaes do Protocolo), no foram previstas no texto, mas o artigo 18 determinou que a Conferncia das Partes imediatamente seguinte trataria disto.
224

Art. 3, pargrafo 4. Art. 2, pargrafo 1, a.

225

122

(v) A reduo gradual ou eliminao de imperfeies de mercado, de incentivos fiscais, de isenes tributrias e tarifrias e de subsdios para todos os setores emissores de gases de efeito estufa que sejam contrrios ao objetivo da Conveno e aplicao de instrumentos de mercado; (vi) O estmulo a reformas adequadas em setores relevantes, visando a promoo de polticas e medidas que limitem ou reduzam emisses de gases de efeito estufa no controlados pelo Protocolo de Montreal; (vii) Medidas para limitar e/ou reduzir as emisses de gases de efeito estufa no controlados pelo Protocolo de Montreal no setor de transportes; (viii) A limitao e/ou reduo de emisses de metano por meio de sua recuperao e utilizao no tratamento de resduos, bem como na produo, no transporte e na distribuio de energia;

Chamaremos estas de obrigaes principais do Protocolo de Kyoto, cuja efetivao est contemplada no artigo 4. O art. 5 elencou os seguintes procedimentos a serem adotados pelas partes: montagem de sistema nacional para estimativa de emisses antrpicas (no controladas pelo Protocolo de Montreal), devendo os mtodos quantitativos serem aceitos pelo IPCC e acordados na Conferncia das Partes, bem os mtodos de clculo de redues de emisses. O art. 7 trata da comunicao das informaes aferidas (revisadas de acordo com o art. 8226). Chamaremos estas de obrigaes instrumentais do Protocolo de Kyoto. A estrutura institucional criada pelo Protocolo de Kyoto composta pela Conferncia das Partes do Protocolo, o Secretariado e os rgos subsidirios. Como j vimos, a Conferncia das Partes o rgo supremo da Conveno de Mudanas
226

Embora o protocolo no diga isto, evidente que os procedimentos revisionais foram previstos para evitar no

apenas, erros, mas tambm fraudes nos dados apresentados por cada pas.

123

Climticas. De acordo com o artigo 13 do Protocolo de Kyoto, ela tambm deve funcionar como reunio das Partes integrantes do mesmo protocolo. Note-se que nem todos os signatrios da Conveno so tambm partcipes do protocolo, mas aqueles que estiverem nessa situao podem participar das reunies como observadores227. Sob o prisma prtico, funciona assim: Anualmente os integrantes da Conveno de Mudanas Climticas renem-se enquanto Conferncia das Partes e deliberam sobre o que for da competncia da Conveno. Paralelamente (exceto no caso de reunies extraordinrias previstas no artigo 13, pargrafo 7) tambm deliberam e votam228 sobre o que for da competncia do protocolo, mas somente os que dele forem signatrios, devendo os demais abster-se de participao, mas podendo permanecer nas reunies como observadores. Os Estados Unidos, por exemplo, so parte da Conveno, mas no ratificaram o protocolo. A Reunio das Partes deve: Avaliar a implementao do protocolo; examinar periodicamente as obrigaes das partes; promover e facilitar o intercmbio de dados sobre as medidas adotadas pelas partes; facilitar (a pedido) a coordenao de medidas implementadas por uma ou mais partes; promover o desenvolvimento e aperfeioamento das medidas para implementao do Protocolo; fazer recomendaes a respeito da implementao do Protocolo; mobilizar recursos financeiros adicionais em conformidade com o artigo 11, pargrafo 2; estabelecer rgos subsidirios necessrios implementao do Protocolo; agregar dados, servios e a cooperao de rgos diversos; desempenhar as demais funes necessrias implementao e considerar qualquer atribuio resultante de deciso da Conferncia das Partes. No mais, a Reunio das Partes deve adotar mutatis mutandi as regras que norteiam a
227

Lembrando que tambm podem ser observadores aqueles previstos no artigo 13, pargrafo 8. Segundo o artigo 22 do Protocolo, cada pas tem 01 voto, enquanto os blocos econmicos tm a quantidade de

228

votos mesma que a quantidade de membros que possuem, sendo que no pode haver cumulatividade de voto entre o pas e o bloco econmico a que pertence.

124

Conferncia das Partes (salvo se decidido de outra forma). O Secretariado (previsto no artigo 14) tambm norteado mutatis mutandi pelas regras do Secretariado da Conveno de Mudanas Climticas. Por fim, os rgos subsidirios (art. 15) nada mais so que os j vistos rgo de Subsidirio de Assessoramento Cientfico e Tecnolgico e o rgo Subsidirio de Implementao da Conveno de Mudanas Climticas, que tambm devem atuar junto ao Protocolo (com as mesmas ressalvas a respeito do Secretariado e da Reunio das Partes). O processo decisrio e a soluo de controvrsias foi contemplado no artigo 16 (mecanismo multilateral de consultas), o qual remete s disposies da Conveno de Mudanas Climticas, assim como o sistema de soluo de controvrsias (artigo 19). No esprito da Conveno de Mudanas Climticas, o Protocolo de Kyoto estabeleceu responsabilidades diferenciadas em vista das discrepantes situaes em que se encontram seus signatrios, os quais devem trabalhar de maneira coordenada. Os mecanismos de flexibilizao contemplam justamente estes dois fatores: Ao global conjugada s peculiaridades regionais.

4.5.6 Os Mecanismos de Flexibilizao

O objetivo e funo dos mecanismos de flexibilizao criar alternativas para que os pases comprometidos possam alcanar suas metas de reduo de emisses de GEEs. Os dispositivos do protocolo que tratam dos Mecanismos de Flexibilizao para consecusso dos objetivos do artigo 2 so os artigos 6, 12 e 17, consistindo respectivamente nos instrumentos de Implementao Conjunta, no Mecanismo de Desenvolvimento Limpo e no Comrcio de Emisses.

125

Comentando-os, assim se pronuncia Gazoni229:


... Implementao Conjunta, qual seja, a possibilidade de um pas do Anexo I receber unidade de emisso reduzida quando ajuda a desenvolver projetos que provoquem reduo de emisso lquida em outros pases tambm do Anexo I, de forma a suplementar as aes domsticas necessrias. O Comrcio de Emisses, por sua vez, previsto no artigo 17 do Protocolo, consiste na possibilidade de que os pases do Anexo I possam comercializar unidades de emisso evitada com outras partes, com o objetivo de incrementar a eficincia na reduo de emisses. Este comrcio seguir os princpios, modalidades, regras, diretrizes apropriados, definidos pela Conferncia das Partes, servir para que as Partes do Anexo I possam cumprir os compromissos assumidos e metas de reduo e ser suplementar s aes domsticas com vistas a atender os compromissos quantificados de limitao e reduo de emisses. Com relao s partes no includas no Anexo I, como o Brasil, por exemplo, o Protocolo prope a utilizao do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo para que possam estes pases atingir o desenvolvimento sustentvel, contribuir para o objetivo final da Conveno e assistir as partes includas no Anexo I no cumprimento de seus compromissos quantificados de limitao e reduo de emisses. O Mecanismo de Desenvolvimento Limpo est previsto no artigo 12 do Protocolo e permite que as Partes no includas no Anexo I sejam sedes de projetos que resultaro em redues certificadas de emisses. Estas redues certificadas sero utilizadas pelas Partes do Anexo I para cumprimento de suas metas objetivas de reduo.

a) Implementao Conjunta. Como o prprio nome diz, um mecanismo para desenvolvimento de projetos entre pases do Anexo I (desenvolvidos ou em transio) em que se gere reduo de emisso de GEEs num deles, acordando-se a transferncia deste crdito carbonfero ao outro;
229

Op.cit., p. 59 e 60.

126

O art. 6 trata do primeiro mecanismo de flexibilizao, chamado de Implementao Conjunta (Joint Implementation), assim definido:
1. A fim de cumprir os compromissos assumidos sob o Artigo 3, qualquer Parte includa no Anexo I pode transferir para ou adquirir de qualquer outra dessas Partes unidades de reduo de emisses resultantes de projetos visando a reduo das emisses antrpicas por fontes ou o aumento das remoes antrpicas por sumidouros de gases de efeito estufa em qualquer setor da economia, desde que: (a) O projeto tenha a aprovao das Partes envolvidas; (b) O projeto promova uma reduo das emisses por fontes ou um aumento das remoes por sumidouros que sejam adicionais aos que ocorreriam na sua ausncia; (c) A Parte no adquira nenhuma unidade de reduo de emisses se no estiver em conformidade com suas obrigaes assumidas sob os Artigos 5 e 7; e (d) A aquisio de unidades de reduo de emisses seja suplementar s aes domsticas realizadas com o fim de cumprir os compromissos previstos no Artigo 3. 2. A Conferncia das Partes na qualidade de reunio das Partes deste Protocolo pode, em sua primeira sesso ou assim que seja vivel a partir de ento, aprimorar diretrizes para a implementao deste Artigo, incluindo para verificao e elaborao de relatrios. 3. Uma Parte includa no Anexo I pode autorizar entidades jurdicas a participarem, sob sua responsabilidade, de aes que promovam a gerao, a transferncia ou a aquisio, sob este Artigo, de unidades de reduo de emisses. 4. Se uma questo de implementao por uma Parte includa no Anexo I das exigncias mencionadas neste pargrafo identificada de acordo com as disposies pertinentes do Artigo 8, as transferncias e aquisies de unidades de reduo de emisses podem continuar a ser feitas depois de ter sido identificada a questo, desde que quaisquer dessas unidades no sejam usadas pela Parte para atender os seus compromissos assumidos sob o Artigo 3 at que seja resolvida qualquer questo de cumprimento.

Trata-se de um mecanismo bilateral que permite a qualquer das partes do Anexo I (pases desenvolvidos ou economias de transio) transacionar unidades de reduo de emisses,

127

resultantes dos projetos de reduo de emisses ou ampliao de sumidouros. Conforme os pargrafos 11 e 12 do art. 3, uma parte aliena uma unidade de reduo de emisses para outra parte, sendo a unidade debitada da primeira e creditada na segunda. A gerao e alienao de tais unidades podem ser feitas por pessoas jurdicas no estatais, desde que devidamente autorizada pelo pas. Algumas observaes devem ser feitas: A alienao de unidades de reduo da Implementao Conjunta no exclui de maneira alguma as diversas medidas de restrio das emisses e ampliao de sumidouros, promoo das tecnologias poluentes, aumento de energias renovveis, etc. Tambm se mantm as obrigaes instrumentais. b) Mecanismo de Desenvolvimento Limpo MDL. Sistema de viabilizao de projetos pelos quais pases no inclusos no Anexo I (economias em desenvolvimento) reduziriam suas emisses, sendo os crditos de tais redues utilizados pelos pases do Anexo I para cumprimento de suas metas; O artigo 12 do Protocolo de Kyoto instituiu o Mecanismo de Desenvolvimento Limpo MDL (Clean Development Mechanism CDM). Eis seu teor:
1. Fica definido um mecanismo de desenvolvimento limpo. 2. O objetivo do mecanismo de desenvolvimento limpo deve ser assistir s Partes no includas no Anexo I para que atinjam o desenvolvimento sustentvel e contribuam para o objetivo final da Conveno, e assistir s Partes includas no Anexo I para que cumpram seus compromissos quantificados de limitao e reduo de emisses, assumidos no Artigo 3. 3. Sob o mecanismo de desenvolvimento limpo: (a) As Partes no includas no Anexo I beneficiar-se-o de atividades de projetos que resultem em redues certificadas de emisses; e (b) As Partes includas no Anexo I podem utilizar as redues certificadas de emisses,

128

resultantes de tais atividades de projetos, para contribuir com o cumprimento de parte de seus compromissos quantificados de limitao e reduo de emisses, assumidos no Artigo 3, como determinado pela Conferncia das Partes na qualidade de reunio das Partes deste Protocolo. 4. O mecanismo de desenvolvimento limpo deve sujeitar-se autoridade e orientao da Conferncia das Partes na qualidade de reunio das Partes deste Protocolo e superviso de um conselho executivo do mecanismo de desenvolvimento limpo. 5. As redues de emisses resultantes de cada atividade de projeto devem ser certificadas por entidades operacionais a serem designadas pela Conferncia das Partes na qualidade de reunio das Partes deste Protocolo, com base em: (a) Participao voluntria aprovada por cada Parte envolvida; (b) Benefcios reais, mensurveis e de longo prazo relacionados com a mitigao da mudana do clima, e (c) Redues de emisses que sejam adicionais as que ocorreriam na ausncia da atividade certificada de projeto. 6. O mecanismo de desenvolvimento limpo deve prestar assistncia quanto obteno de fundos para atividades certificadas de projetos quando necessrio. 7. A Conferncia das Partes na qualidade de reunio das Partes deste Protocolo deve, em sua primeira sesso, elaborar modalidades e procedimentos com o objetivo de assegurar transparncia, eficincia e prestao de contas das atividades de projetos por meio de auditorias e verificaes independentes. 8. A Conferncia das Partes na qualidade de reunio das Partes deste Protocolo deve assegurar que uma frao dos fundos advindos de atividades de projetos certificadas seja utilizada para cobrir despesas administrativas, assim como assistir s Partes pases em desenvolvimento que sejam particularmente vulnerveis aos efeitos adversos da mudana do clima para fazer face aos custos de adaptao. 9. A participao no mecanismo de desenvolvimento limpo, incluindo nas atividades mencionadas no pargrafo 3(a) acima e na aquisio de redues certificadas de

129

emisso, pode envolver entidades privadas e/ou pblicas e deve sujeitar-se a qualquer orientao que possa ser dada pelo conselho executivo do mecanismo de desenvolvimento limpo. 10. Redues certificadas de emisses obtidas durante o perodo do ano 2000 at o incio do primeiro perodo de compromisso podem ser utilizadas para auxiliar no cumprimento das responsabilidades relativas ao primeiro perodo de compromisso.

A finalidade dupla no sentido de servir a que os pases do Anexo I (economias desenvolvidas e em transio) atinjam as metas de reduo de emisses (as quais devem ser devidamente certificadas por entidades designadas pela COP), bem como proporcionar aos pases fora do Anexo I (economias em desenvolvimento) instrumentos de desenvolvimento sustentvel. O MDL sujeita-se Conferncia das Partes, havendo um conselho executivo para sua superviso. Sua estrutura ser vista mais adiante. O sistema lastreado em voluntarismo dos participantes, benefcios referentes s mudanas climticas e reduo de emisses adicionais. Coube reunio das Partes do Protocolo firmar as regras instrumentais para funcionamento do sistema (particularmente na questo financeira, essencial para os pases mais pobres), cuja participao seria aberta a entes pblicos e privados. c) Comrcio de emisses Trata da alienao de certificados de emisso, proporcionando uma equalizao na emisso de GEEs de maneira a que se compense num lugar o que se poluir em outro. Tambm restrito aos pases do Anexo I. O Emissions Trading previsto no artigo 17, o qual diz que as partes integrantes do Anexo B do Protocolo (i.e., pases desenvolvidos e economias em transio) podem participar do comrcio de emisses, embora as regras do comrcio de emisses s fossem definidas posteriormente nos acordos de Marrakesh. Vejamos o artigo:
A Conferncia das Partes deve definir os princpios, as modalidades, regras e diretrizes

130

apropriados, em particular para verificao, elaborao de relatrios e prestao de contas do comrcio de emisses. As Partes includas no Anexo B podem participar do comrcio de emisses com o objetivo de cumprir os compromissos assumidos sob o Artigo 3. Tal comrcio deve ser suplementar s aes domsticas com vistas a atender os compromissos quantificados de limitao e reduo de emisses, assumidos sob esse Artigo.

Dentre estes trs mecanismos, aquele que interessa fundamentalmente ao Brasil o Mecanismo de Desenvolvimento Limpo, o qual contempla os pases fora do Anexo I (economias em desenvolvimento). Vejamo-lo em detalhes.

131

5. O SISTEMA DO MECANISMO DE DESENVOLVIMENTO LIMPO.

Previsto no artigo 12 do Protocolo de Kyoto, o MDL foi regulamentado pela Stima Conferncia das Partes de Marrakesh COP 7. Ele permite que pases desenvolvidos e economias em transio atinjam suas metas de reduo de emisses por duas maneiras: Financiamento de projetos de reduo de emisses nos pases em desenvolvimento; Aquisio de certificados de reduo de emisses, a qual deve ser resultante tambm de projetos desenvolvidos nos pases No-Anexo I. A lgica subjacente a seguinte: Os pases do grupo No-Anexo I sofrem de uma crnica falta de recursos. Projetos ecologicamente corretos que gerem reduo de emisses de GEE demandam muitas vezes recursos vastos. Os pases desenvolvidos do Anexo I possuem maior disponibilidade financeira, material, tecnolgica e de capital humano, bem como interesse em atingir suas metas reducionistas de emisses de GEE. O casamento de interesses claro: As naes mais ricas financiam projetos que reduzem as emisses nas naes mais pobres, as quais recebem investimentos (financeiros e no financeiros230). Os investidores recebem em contrapartida por isso o direito de creditar-se nas redues de emisses geradas em outro pas. Que projetos podem ser esses: Energia limpa, sumidouros, tecnologias menos poluentes,

230

Vide COP 7, artigo 17.

132

etc. Segundo Lilian Fernandes, em dois anos de operao, 40 milhes de toneladas de carbono foram negociadas a preos entre 5 e 10 euros cada. E o Brasil, nesse perodo, inscreveu cerca de 100 projetos231. A campe de projetos a China, seguida da ndia232. As redues so atestadas mediante as Redues Certificadas de Emisses (RCE). Cada RCE corresponde a uma tonelada cbica de GEE. As aquisies sero feitas no Mercado de Carbono ou mediante negociao direta.

5.1.REQUISITOS DO MDL.

A elegibilidade de projetos passveis de participar do MDL deve seguir os requisitos previstos no art. 12, 5 do Protocolo de Kyoto: Voluntariedade, benefcios reais mensurveis e de longo prazo e adicionalidade. Casara assim explica a voluntariedade:
A participao das Partes envolvidas nos projetos de MDL dever ser voluntria, ou seja, sem coao, fruto de livre-arbtrio. As Partes No-Anexo I que tiverem ratificado Quioto podero participar voluntariamente de projetos de MDL. J para que as Partes Anexo I pases desenvolvidos participem de projetos de MDL se exige que as quantidades de GEE a elas atribudas estejam devidamente calculadas e registradas; que tenham um sistema contbil nacional para gases de efeito estufa em vigor; que tenham criado um

231

FERNANDES, Lilian Thodoro. O Mecanismo de Desenvolvimento Limpo in Aquecimento Global e Crditos de

Carbono, 2007, p. 80.


232

BRASIL, Ministrio da Cincia e Tecnologia <http://mct.gov.br/upd_blob/0024/24390.pdf>, p. 12., acessado em 09/10/2010.

133

registro nacional e tenham enviado o inventrio nacional de gases de efeito estufa Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre Mudana do Clima
233

A voluntariedade significa que os projetos de MDL no podem ser impostos. Casara chama a ateno que tal imposio no se pode dar sequer mediantes tratados: inconcebvel que uma Parte Anexo I imponha a uma No-Anexo I sua participao em projetos de MDL por meio de acordos internacionais bilaterais234. Cabe aqui, contudo, especular sobre o que a autora entende sobre o verbo impor. Dentro da teoria contratual clssica, admite-se perfeitamente que muitas vezes, num contrato firmado livremente h imposio de condies sobre a parte vulnervel e hipossuficiente, quebrando o dogma da negociao paritria dos contratos. Isto reconhecido no s nos ramos protetivos do Direito (Consumidor e Trabalhista), mas tambm est sendo acolhido no Direito Civil e at mesmo defendido no Direito Empresarial. Contudo, em matria de relaes internacionais, o princpio do pacta sunt servanta mantm maior peso. de se perguntar se o enquadramento em projetos de MDL como cumprimento de obrigaes de tratados pode ser interpretado, prima facie, como quebra do requisito da voluntariedade. Os benefcios reais mensurveis so evidentemente a reduo de emisses de GEE, devendo redundar em algo de longo prazo, embora o quo longo no esteja definido em lugar algum. CASARA: Quanto durao do projeto, essa uma questo ainda por definir, j que longo prazo um conceito muito vago, a necessitar de previso legal que estabelea parmetro a se aplicado s condies especficas de cada caso concreto235.

233

CASARA, Ana Cristina. Direito Ambiental do Clima e Crditos de Carbono, 2009, p. 104. Op. cit., p. 81. Op. cit., p. 105.

234

235

134

Embora aparea como um critrio parte, a adicionalidade mais um mecanismo para aferir o segundo critrio, ou seja, o de benefcios reais mensurveis. Adicionalidade consiste em verificar o grau de reduo de GEE mediante a operao matemtica de pegar a taxa de emisses antes do projeto de MDL (a chamada linha de base) e subtra-la da taxa de emisses aps executado o projeto. SABBAG:
Neste sentido, um projeto de MDL ser adicional medida que a sua implementao reduzir as emisses de gases de efeito estufa por certa fonte de emisso abaixo da linha de base. Outrossim, a linha de base deve ser calculada especificamente para cada projeto de MDL, utilizando uma metodologia de linha de base devidamente aprovada pelo Conselho Executivo do MDL, conforme arts. 37 a 52 do Anexo da Deciso 17/CP.7
236

Obviamente no estamos diante de uma aferio to simples, na prtica. No intuito de padronizar as estimativas de adicionalidade, a UNFCCC criou o Tool for the Demonstration and Assessment of Additionality (Mecanismo para Demonstrao e Avaliao de Adicionalidade). LIMIRO assim descreve as quatro etapas de aferio contidas no mecanismo: identificao de alternativas para a atividade de projeto consistentes com as leis e os
regulamentos atuais;

anlise do investimento para determinar se a atividade do projeto proposta no a


mais atraente econmica ou financeiramente; e/ou

anlises de barreiras; anlise de prtica comum237. Um ponto bastante controverso a interpretao de que no qualificvel para MDL o projeto de reduo de emisses que simplesmente esteja cumprindo a lei. Por exemplo, digamos
236

Op. cit., p. 41 e 42. Op. cit., p. 89.

237

135

que o proprietrio de uma rea promova o reflorestamento da mesma no cumprimento de obrigao legal (ou mesmo de Termo de Ajustamento de Conduta). A princpio tal projeto no seria compatvel para gerar crditos de carbono, ainda que gere, na prtica, uma reduo de emisses. No dizer de SABBAG:
Dessa regulamentao, aliada interpretao dos conceitos adotados pelo Conselho Executivo do Tool, conclui-se que as exigncias legais de proteo ambiental publicadas pelos pases em desenvolvimento foram entendidas como uma etapa complementar ao teste de adicionalidade, j que atividades de projeto de MDL que, concomitantemente , visassem ao cumprimento de certa obrigao ambiental legal, no seriam elegveis como um projeto de MDL por no serem tidas como adicionais. Segundo o Tool, somente seria possvel o registro dessas atividades como um MDL se fosse comprovado que a exigncia legal no cumprida no pas
238

As razes de tal raciocnio so: a) A aceitao de projetos de MDL que estejam meramente cumprindo leis existentes pune e desestimula aqueles que j esto cumprindo a lei; b) A linha de base para clculo de adicionalidade premiar os infratores mais poluentes, pois tero mais servio para mostrar; c) A aceitao no sistema MDL de projetos derivados de imposio legal violaria o requisito da voluntariedade. Tal raciocnio extremamente combatido, vez que: a) Beneficia os pases de legislao ambiental mais lenientes em detrimento daqueles com legislao ambiental mais rigorosa; b) a longo prazo estimula estes ltimos a rever (para baixo, lgico) as exigncias ambientais embutidas em seus respectivos ordenamentos jurdicos; c) No h de maneira alguma quebra no requisito da voluntariedade a, pois esta se refere ao livre arbtrio para usar os mecanismos de MDL, independentemente de outros fatores no terem sido de origem voluntria (nada impede

238

Op. cit., p. 42 e 43.

136

que o sujeito obrigado a reflorestar uma rea no veja vantagens em aderir ao MDL e opte por ficar fora disto). Ironicamente, uma exceo aceita pelos defensores da primeira ideia a seguinte: Caso a reduo de emisses resulte de imposio legal, mas haja um descumprimento majoritrio da norma, aquele que cumpri-la poder requerer a emisso de crditos de carbono como uma espcie de prmio por bom comportamento.

5.2.ESTRUTURA INSTITUCIONAL DO MDL

O sistema est sob gide de trs autoridades, todas elas previstas na Deciso 17/CP.7, que so o Comit (ou Conselho) Executivo, a Autoridade Nacional Designada e as Entidades Operacionais Designadas. O Comit Executivo (Executive Board) est previsto no artigo 12, pargrafo 4 do Protocolo de Kyoto239 240, sendo o ente supervisor do MDL. Podemos destacar entre suas funes, conforme a deciso 17/CP.7: Credenciamento de entidades operacionais; publicao de dados sobre projetos de MDL para viabilizao de financiamentos; registro do MDL; emisso e verificao de RCEs; Relatrios e recomendaes a COP/MOP; Desenvolvimento e publicidade das regras pertinentes ao MDL.
239

O mecanismo de desenvolvimento limpo deve sujeitar-se autoridade e orientao da Conferncia das Partes na

qualidade de reunio das Partes deste Protocolo e superviso de um conselho executivo do mecanismo de desenvolvimento limpo.
240

Ministrio da Cincia e Tecnologia. Protocolo de Kyoto, 1997.

<http://www.mct.gov.br/upd_blob/0012/12425.pdf>.

137

Seus integrantes so membros das Partes do Protocolo de Kyoto, sendo um membro oriundo de cada um dos grupos regionais da ONU, dois membros oriundos dos pases Anexo I, outros dois de fora do Anexo I, bem como um membro dos pequenos estados insulares (em desenvolvimento). Totaliza ao todo dez integrantes. A Autoridade Nacional Designada (Designated National Authority) foi prevista no 29 da deciso 17/CP.7, pela qual cada partcipe do MDL deve nomear uma autoridade nacional. Sua funo cuidar da aprovao do projeto de MDL na sua rea de competncia (territrio nacional). No Brasil a AND a Comisso Interministerial de Mudana Global do Clima (CIMGC), criada pelo Decreto de 07/07/1999, detendo tal atribuio por fora do Decreto de 10/01/2006241. Cabe a ela emitir pareceres sobre questes envolvendo mitigao de mudana climtica, subsidiar tecnicamente o Governo nas negociaes sobre mudanas climticas, definir critrios adicionais de elegibilidade para projetos de MDL, alm daqueles j constantes na legislao internacional, analisar (aprovando ou no) pareceres referentes a projetos de reduo de emisses sob a gide do MDL e articular-se com representantes da sociedade civil para promoo de aes em prol do cumprimento de acertos perante a Conveno-Quadro. Por fim as Entidades Operacionais Designadas (que so de cunho jurdico e privado), uma vez credenciadas pelo Comit Executivo (o que deve ser ratificado pela COP/MOP), devem

241

Seus integrantes so oriundos dos seguintes rgos (um de cada): Ministrio das Relaes Exteriores; Ministrio

da Agricultura, Pecuria e Abastecimento; Ministrio dos Transportes; Ministrio de Minas e Energia; Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto; Ministrio do Meio Ambiente; Ministrio da Cincia e Tecnologia; Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior; Casa Civil da Presidncia da Repblica; Ministrio das Cidades e Ministrio da Fazenda. Achou-se por bem deixar a presidncia da Comisso ao Ministro da Cincia e Tecnologia, ficando o Ministro do Meio Ambiente na vice-presidncia.

138

validar atividades de projeto de MDL, bem como verificar e certificar redues de emisses como suas funes principais.

5.3.PROJETOS DE MDL NO BRASIL

Segundo informao de Magalhes, Mozer e Shellard, o Brasil ocupa a 3 posio mundial em projetos de MDL, estando atrs da China (2 posio) e da ndia (1 posio)242. Vejamos quais os grande nichos em que os projetos de MDL podem ser explorados em nosso pas: Agronegcio: Trata-se de um setor frequentemente acusado (por vezes justa, por vezes injustamente) de grande degradao ambiental. A atividade agropastoril, sempre a demandar campos (outrora florestas), seja para novas fronteiras agrcolas ou para criao de gado, est sempre a gerar dejetos e resduos, cujos gases emitidos por conta da putrefao podem ser captados. Isto automaticamente reduz o nvel de emisso de GEEs, alm de ser um material aproveitvel como combustvel limpo (particularmente o metano)243; Biodiesel: De acordo com o disposto na Lei 11.907/2005, o biodiesel o trata-se de qualquer biocombustvel derivado de biomassa para uso em motores de combusto... que possa substituir parcial ou totalmente combustveis fsseis. O diploma legal aludido instituiu o biodiesel na matriz energtica brasileira, fixando seu percentual mnimo de adio no diesel

242

MAGALHES, Danielli de Arajo; MOZZER, Gustavo Barbosa e SHELLARD; Sofia Nicoletti. As atividades de

projeto no mbito do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo no Brasil in Aquecimento Global e Crditos de Carbono, 2007, p. 133.
243

Vide BARTHOLOMEU, Daniela Bacchi. Agronegcio e elegibilidade para projetos de MDL in Aquecimento

Global e Crditos de Carbono, 2007.

139

normal. Seu potencial redutor de GEEs alto, habilitando seus produtores a enquadrar projetos no mbito do MDL; Aterros sanitrios: Locais para disposio de resduos slidos urbanos de maneira no aleatria, mas sim mediante seleo, segregao e tratamento da maneira mais compacta possvel, confinando o material a um espao muito mais exguo do que o normal. Uma vez tratado e compactado, este lixo passa a gerar uma quantidade menor de GEEs do que geraria em aterros normais. Estando o aterro ligado a um sistema de captao de gases emitidos, a reduo ainda mais significativa. Tendo em vista a dependncia destes aterros do bom funcionamento do sistema de coleta municipal e de gesto empresarial e tcnica, uma parceria pblico e privada bastante vivel, como ocorreu na venda de crditos de carbono oriundos da atividade do aterro sanitrio Bandeirantes, cujos rendimentos foram repartidos entre o Municpio de So Paulo e a empresa Biogs244; Florestamento e reflorestamento: Particularmente vantajoso seria induzir o florestamento ou reflorestamento nas pequenas propriedades, vez que (conforme veremos a seguir), os procedimentos para tanto so mais simplificados e fceis no tocante a projetos de pequena envergadura; Matriz energtica alcolica: Embora muito mencionado, o uso do combustvel alcolico bastante controverso. A princpio ele de fato muito menos poluidor que a gasolina, emitindo uma quantidade menor de GEEs. Acresa a isto que o Brasil possui uma grande experincia neste setor desde o programa Pr-lcool, institudo nos anos setenta para fazer face crise do petrleo. Muitos apontam, contudo, que as emisses reduzidas no consumo final so mais que

244

Vide LIMIRO, Danielle. op. cit., p. 138.

140

compensadas (negativamente) pelo processo produtivo, que gera desflorestamento em grande escala.

5.4.CICLO DE SUBMISSO DE PROJETOS MDL E EMISSO DE RCE

O marco inicial pode ser o Project Idea Note, assim explicado por SABBAG:
Antes de ingressarem formalmente no ciclo do projeto de MDL, os participantes de projeto podero elaborar um Project Idea Note PIN objetivando obter parceiros nesta empreitada, o que nada mais do que um documento que explicar os aspectos tcnicosfinanceiros do projeto, semelhana de um estudo preliminar de viabilidade do projeto, que dever atrair investidores e parceiros potenciais
245

Note-se que o PIN no de natureza obrigatria. Ele um marco opcional, mas caso o projeto j disponha desde sua concepo de recursos e interessados em quantidade suficiente, o PIN absolutamente dispensvel.

5.4.1 Documento de Concepo do Projeto

O primeiro passo formal no ciclo de submisso do MDL o Documento de Concepo do Projeto (DCP) Document Design Document (PDD). A Autoridade Nacional Designada brasileira disponibiliza via internet modelo em lngua portuguesa do DCP, de acordo com a

245

SABBAG, Bruno Kerlakian. O Protocolo de Quioto e seus Crditos de Carbono, 2008, p. 47.

141

Resoluo 06/07 da CIMGC246. O DCP dever descrever o projeto e indicar os entes interessados, bem como seus benefcios reais mensurveis e sua adicionalidade (conforme j vimos). A durao do projeto dever ser indicada, bem como o perodo de obteno de crditos, que no ad eternum. Uma vez que ocorra a reduo de emisses de GEE, tem-se direito a duas opes: Um perodo de dez anos no renovvel ou um perodo de sete anos, passvel de duas renovaes (vinte e um anos, no total). Tais renovaes no so automticas, havendo sempre nova submisso ao escrutnio burocrtico, da muitos preferirem a garantia do prazo de uma dcada no prorrogvel segunda opo que pode gerar crditos por duas dcadas, mas numa situao de incerteza no recomendvel ao ambiente de negcios. Tambm se exige um Plano de Monitoramento descrevendo-se a metodologia de acompanhamento das redues de emisses ao longo do tempo. Demonstraes numricas so obrigatrias. O Estudo Prvio de Impacto do projeto dever acompanhar o DCP, bem como as opinies dos stakeholders. A Resoluo 03/03 da CIMGC apontou como principais terceiros interessados: Prefeitura Municipal e Cmara dos Vereadores; rgos Ambientais Estadual e Municipal; Frum Brasileiro de ONG's e Movimentos Sociais para o Meio Ambiente e Desenvolvimento; Associaes Comunitrias e Ministrio Pblico. No se aponta, contudo, prazo para estes entes se pronunciarem, o que levando-se em conta a conhecida ineficincia da burocracia ptria pode ser um empecilho srio para consecuo de um DCP.

246

BRASIL. Ministrio da Cincia e Tecnologia. Resoluo n 6, de 06 de junho de 2007. Altera a Resoluo n 2, de

10 de agosto de 2005, em relao verso do documento de concepo de projeto do Conselho Executivo do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo, 2007. <www.mct.gov.br/upd_blob/0015/15788.pdf.>

142

5.4.2 Validao

Procedimento realizado pela Entidade Operacional Designada, assim definido por Limiro:
A validao a segunda etapa do ciclo de um projeto de MDL e corresponde ao processo de avaliao independente de uma atividade de projeto, com base no DCP elaborado por uma EOD selecionada e contratada pelos participantes do projeto, que seja credenciada junto ao Conselho Executivo. O Brasil exige, ainda, que a EOD esteja plenamente estabelecida em territrio nacional e tenha capacidade de assegurar o cumprimento dos requerimentos pertinentes legislao brasileira (CIMGC Resoluo 1, de 11.09.2003, art. 4)
247

A Entidade Operacional Designada emite relatrio de validao a respeito do projeto. Tal relatrio no possui qualquer efeito vinculante e deve verificar os elementos necessrios ao Documento de Concepo do Projeto.

5.4.3 Aprovao

O relatrio de validao deve ser encaminhado para a Autoridade Nacional Designada. Esta rev os requisitos j aludidos e se encarrega da verificao de sustentabilidade do projeto, ou seja, transcende a mera anlise formal. Aceito o projeto, expedida a Carta de Aprovao, cujos requisitos esto estabelecidos no art. 3 da Resoluo 1 de 11/09/2003, os quais consistem essencialmente em: Documento de Concepo do Projeto regular, relatrio positivo da Entidade Operacional Designada, declarao dos partcipes do projeto apontando responsvel a ser

247

Op. cit., p. 106.

143

contatado pelo CIMGC e documentos de regularidade ambiental e trabalhista, quando for o caso248. Os diversos dados coletados devero ser disponibilizados ao pblico ressalvadas as excees de praxe (como o segredo industrial249, por exemplo) para manifestaes externas e eventuais novas verificaes. Note-se que mesmo aps emitida a carta de aprovao, esta pode vir a ser cancelada dentro das regras normais de Direito Administrativo: Anulao para caso de ilegalidade; revogao no caso de inconvenincia para o interesse pblico. Evidentemente, em qualquer dos casos, sempre cabe o pedido de reconsiderao e o posterior recurso administrativo.

5.4.4 Registro

O DCP conforme o art. 36 do Anexo da Deciso 17/CP.7 deve ser registrado junto ao Conselho Executivo por intermdio da EOD. Caso o Conselho no se manifeste (seja de maneira

248

No deixa de ser interessante notar a no incluso da regularidade tributria, como si ocorrer to comumente para

as mais diversas formalidades burocrticas que envolvem projetos negociais. Parabns norma jurdica! H muito tempo que tributaristas de porte apontam que a irregularidade fiscal vem equivalendo a uma sentena de morte em vida para pessoas jurdicas, no tocante a qualquer coisa que dependa do Poder Pblico. Ora, a Fazenda j possui seus privilgios creditrios e processuais para fazer valer as cobranas fiscais. Mutatis mutandi, o que ocorre em nosso pas com as pessoas jurdicas inadimplentes seria mais ou menos como condicionar o acesso a um hospital pblico somente ao contribuinte que mostrasse certido negativa de dbitos.
249

Note-se que no h qualquer propriedade intelectual sobre metodologias, as quais podem ser replicadas vontade.

144

terminativa ou para pedir providncias), ocorre a aprovao automtica de registro uma vez transcorrido o lapso de oito semanas.

5.4.5 Monitoramento das atividades de reduo

Transposta a fase do registro, deve se monitorar as redues de GEEs almejadas, contudo isto deve ser feito por Entidade Operacional Designada distinta que j atuou no projeto. Isto respeita o esprito do art. 12, 8 do Protocolo de Kyoto, que frisa a necessidade constante de auditorias independentes. Evidentemente a responsabilidade e os custos recaem sobre os partcipes do projeto. Quanto metodologia de aferio, em princpio deve ser aquela constante do DCP, porm nada impede que se proponha um novo sistema, o qual deve ser aprovado pelo Conselho Executivo. Cabe mencionar que a International Organization for Standardzation (a famosa ISO) j disponibiliza metodologias mediante seus international standards practical tools for adressing climate change250.

5.4.6 Verificao e certificao das redues

250

International Organization for Standardzation <www.iso.org.>

145

Esta fase realizada tambm mediante uma Entidade Operacional Designada, a qual, pelas razes j explicadas, no poder ser a mesma de qualquer uma das fases anteriores251, embora isto possa ser excepcionalizado por deciso do Conselho Executivo no caso de operaes de pequena monta. Verificao o procedimento peridico de acompanhamento das redues monitoradas de emisses de GEEs. A certificao, por sua vez, o atestado por escrito da ocorrncia de tais redues. Para tanto deve ser conferida EOD toda a liberdade de investigao documental e material, sendo-lhe abertos os arquivos e os locais do projeto para inspeo in loco.
Caso sejam constatadas possveis inconsistncias, a Entidade Operacional Designada dever notificar os participantes do projeto e requerer esclarecimentos, os quais constaro do Relatrio de Verificao que dever ser tornado pblico e entregue aos participantes do projeto, s Partes envolvidas e ao Conselho Executivo do MDL
252

Sendo favorvel o relatrio, o procedimento de divulgao o mesmo, conforme o art. 63 do Anexo da Deciso 17/CP.7.

5.4.7 Emisso das RCEs

Os relatrios de verificao e certificao devem ser encaminhados ao Conselho Executivo, ao qual se pede a emisso das RCEs de acordo com as redues verificadas constantes nos

251

A vedao do art. 27 (e) do Anexo da Deciso 17/CP.7 segue dois princpios de Auditoria: 1) Quem executa no

verifica e quem verifica no executa; 2) Duplicidade de verificao por pessoas distintas.


252

SABBAG Bruno Kerlakian. op. cit., p. 57.

146

documentos. O Conselho, por sua vez, determina ao administrador do Registro do MDL que tome as providncias pertinentes, conforme os art. 64 a 66 do Anexo da deciso 17/CP.7. No caso de projeto com vrios partcipes, deve-se previamente informar ao Conselho Executivo qual o montante de crditos que cabe a cada um. Tendo em vista, porm, que tal procedimento pode retardar a alocao creditcia, pode-se incluir um comprador de crditos diretamente na conta do comprador seja esta uma conta temporria ou permanente no Registro do MDL , o que torna o mercado mais seguro e eficaz253. Acresa ainda que antes da alocao h uma deduo de valores internacionais (conforme previsto no art. 12, 8), sendo eles a Taxa de Administrao (para cobertura de despesas do sistema) e o Imposto de Adaptao. A emisso e distribuio das RCEs pblica, estando acessvel via meio eletrnico, bem como as contas dos interessados que ficam armazenadas no banco de dados do Conselho Executivo.

5.4.8 Situaes especiais

Podemos identificar pelo menos trs situaes em que h mudanas no processo ou de requisitos para certificao em relao ao procedimento j visto. So elas: a) MDL Programtico Trata-se de uma nova modalidade procedimental que foi adotada pela Conveno-Quadro em julho de 2007. Tambm chamado de Programa de Atividades Programme of Activities (PoA). Limiro assim explica a mudana:
253

Ibidem, 58.

147

Antes da aprovao do PoA, as atividades que se elegiam para os projetos de MDL precisavam ser claramente definidas nos Documentos de Concepo de Projetos (PDD), sendo que cada PDD devia se referir exclusivamente a uma nica atividade, no comportando, portanto, a incluso de outra atividade que possusse o mesmo objetivo. Por essa razo que o PoA uma modalidade inovadora, pois criou a possibilidade de validar novos projetos dentro da mesma metodologia, os quais so agregados ao escopo do projeto j registrado, isto , novas atividades de projetos podem ser includas no PDD durante o perodo de creditao, desde que respeitem as definies do projeto inicialmente inscrito
254

A despeito desta grande vantagem, o novo sistema no vem sendo to usado quanto normalmente se esperaria. b) Procedimento de certificao de projetos de florestamento e reflorestamento Durante a 9 COP de 2003 (Milo) surgiram regras especficas255 para enquadramento de projetos de florestamento e reflorestamento em MDL. As fases continuam a ser as mesmas (DCP, validao, aprovao, registro, monitoramento verificao certificada e emisso de RCEs). Entretanto foram acrescidos: a) valor mnimo de cobertura de copa das rvores (30%); valor mnimo de rea de terra (um hectare); valor mnimo de altura de rvore (cinco metros). c) Processo de certificao de projetos de pequena escala A COP.7 de Marrakesh (2001) estipulou que projetos de pequena escala teriam um procedimento mais clere. Foram considerados aptos a tanto: a) projetos de energia renovvel de at 15 megawatts; projetos de melhoria de eficincia energtica redutores de consumo at 15 gigawatt-horas anuais; projetos redutores de emisses antrpicas quando emitam menos de 15 kton de GEEs por ano; atividades de florestamento ou reflorestamento (j comentadas).
254

Op. cit., p. 118. Trata-se do j mencionado LULUCF Land Use, Land Use Change and Forestry.

255

148

Em relao a tais projetos, a Resoluo 3/2006 (anexo I, item 9) determinou: a) agrupamento de fases do ciclo de submisso; b) reduo de exigncias documentais; c) simplificao das metodologias para linhas de base; d) simplificao dos planos de monitoramento; e) permisso para que as atividades de validao e verificao certificada sejam realizadas pela mesma entidade operacional.

5.5. NATUREZA JURDICA DAS RCE

Ponto extremamente debatido na doutrina, a qual est longe de alcanar um consenso. A natureza jurdica dos certificados de reduo de emisses provoca diversos debates e teorias. Elencaremos aqui as principais hipteses: a) Commodity ambiental: Embora comumente ventilada na mdia e defendida em algumas obras256, pode-se tranquilamente afastar tal definio em funo da prpria acepo da palavra commodity, que matria-prima (como caf, soja, ouro, petrleo) produzida em larga escala257 e produto primrio, especialmente um de grande participao no comrcio internacional258. Embora, sem dvida, as RCEs sejam objeto de comercializao internacional, de maneira alguma podem se classificar como bens primrios, em estado bruto. Acresa-se ainda que a descrio de commodity se refere nitidamente a bem fungvel, o que no o caso das RCEs, vez que a

256

Vide LORENZONI, Antonio. Contratos de Crdito de Carbono, 2009 e CALSING, Renata. O Protocolo de Quioto

e o Desenvolvimento Sustentvel, 2005.


257

AULETE, Caldas. Dicionrio da Lngua Portuguesa, 2007, p. 246. HOLANDA FERREIRA, Aurlio Buarque de. Dicionrio da Lngua Portuguesa, 2000, p. 167.

258

149

certificao ato que lhes d individualidade, portanto, infungibilidade259 260. Acresa-se, porm, que muitos entendem que a commodity ambiental distinta da commodity tradicional, sendo a primeira mercadorias originrias de recursos naturais produzidas e extradas em condies sustentveis. Dividem-se em sete matrizes: gua, energia, biodiversidade, madeira, minrio, reciclagem e controle de emisso de poluentes (gua, solo e ar)
261

. Ora, tal conceito foge

totalmente da ideia original de commodity, no podendo de maneira alguma ser empregado. Sendo a commodity ambiental uma subespcie de commodity, deve haver alguma semelhana genrica entre elas, pois o subtipo est contido no tipo, ainda que dotado de diferena especfica. No o que vemos aqui, pois o conceito de commodity ambiental muito distinto do conceito tradicional. b) Derivativos: O derivativo instrumento do mercado financeiro que atrelado a ativos reais (como commodities) ou outros instrumentos financeiros (como moedas, por exemplo). Embora as RCEs sem dvida derivem de projetos bem sucedidos que gerem redues de emisses de GEE, o objeto da derivao no se enquadra na ideia original de derivativo. c) Servios: Gonalves262 diz que a natureza jurdica das RCEs como servios foi adotada pelo Banco Central, na Circular 3.291 de 8/9/2005 que delas tratou:

259

SISTER, Gabriel desenvolve raciocnio semelhante, porm (contraditoriamente) conclui as RCEs no so de

natureza infungvel.
260

Cf. SISTER, Gabriel. Mercados de Carbono e Protocolo de Quioto Aspectos Negociais e Tributao. Rio de

Janeiro, 2008, pp. 40 a 42.


261

PORTUGAL NETO, Commodities ambientais, apud LORENZONI, Antonio. Contratos de Crdito de Carbono,

2009, p. 41.
262

GONALVES, Fernando Dantas Casillo. A Natureza Jurdica das RCEs e o seu Regime Jurdico Tributrio no

Brasil in Aquecimento Global e Crditos de Carbono, 2007,p.260.

150

Servios Diversos Crditos de Carbono 29/(NR) 45500. Observadas as disposies da Res. 3.265, quanto a legalidade da transao, fundamentao econmica e responsabilidades definidas na respectiva documentao, podem as operaes ser cursadas diretamente junto aos bancos autorizados a operar no mercado de cmbio. Discorda-se aqui do autor. Parece mais razovel interpretar a circular como aplicvel s operaes no mercado de cmbio com RCEs como servio colocado disposio pelo mercado financeiro e no tratar a RCE em si como servio; d) Valores mobilirios: Posio defendida pela Comisso de Direito Ambiental da Ordem dos Advogados dos Brasil, seccional do Rio de Janeiro263. Gonalves264 entende no ser possvel tal classificao, vez que o art. 2. da Lei. 6.385/76 (ampliado pela MP 1.637/98 e convertida na Lei 10.198/2001) elenca o rol taxativo de tais valores265. Sister discorda e diz que valores mobilirios podem ser quaisquer ttulos ou contratos de investimento coletivo ofertados publicamente com capacidade de gerar direitos de participao, de parceria ou de remunerao, inclusive resultante de prestao de servios, cujos rendimentos adviessem do esforo do
263

GANDRA, Alan. Crdito de carbono tem natureza jurdica de valor mobilirio, defende OAB. Matria do website

da Agncia Brasil em 09/04/2009 <http://agenciabrasil.ebc.com.br/arquivo/node/328119>.


264

Op. cit., p. 261. Aes, debntures e bnus de subscrio, os cupons, direitos, recibos de subscrio e certificados de

265

desdobramento, os certificados de depsito de valores mobilirios, as cdulas de debntures, as cotas de fundos de investimento em valores mobilirios ou de clubes de investimento em quaisquer ativos, as notas comerciais, os contratos futuros, de opes e outros derivativos, cujos ativos subjacentes sejam valores mobilirios, outros contratos derivativos, independentemente dos ativos subjacentes, quando ofertados publicamente, quaisquer outros ttulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participao, de parceria ou de remunerao, inclusive resultante de prestao de servios, cujos rendimentos advm do esforo do empreendedor ou de terceiros.

151

empreendedor ou de terceiros266. Ele acrescenta ainda o conceito de Nelson Eizirik, para quem os valores mobilirios podem ser aqueles papis ou documentos, passveis de negociao em massa, representativos de investimentos ou de crdito, que a Lei considera valores mobilirios e submete, em consequncia, a uma disciplina especial ao poder de polcia da CVM267. No deixa de ser uma definio tautolgica, vez que embora exponha as caractersticas bsicas dos valores mobilirios, deixa claro que somente os so aqueles que a lei assim considerar268. A definio de Quiroga Mosquera que so negcios jurdicos relativos a investimentos oferecidos ao pblico, sobre os quais o investidor no tem controle direto, cuja aplicao feita em dinheiro, bens ou servio, na expectativa de lucro, no sendo necessria a emisso do ttulo para a materializao da relao obrigacional
269

. De qualquer maneira, as RCEs tambm se revelam incompatveis

com a natureza do valor mobilirio, vez que no se referem a investimentos oferecidos ao pblico, tampouco direito de participao, de parceria ou de remunerao270. Caso o legislador

266

SISTER, Gabriel. Mercado de Carbono e Protocolo de Quioto, 2008, pp. 45 e 46. Ampliao do Conceito de Valor Mobilirio no Direito Brasileiro, Revista da Comisso de Valores Mobilirios, n

267

27, 1998, apud Op. cit., p. 47.


268

este o sentido dos projetos de lei 3.552/2004 (j arquivado) e 493/2007. Vide o art. 4 deste ltimo: Enquanto

ttulo, as RCEs, possuem natureza jurdica de valor mobilirio para efeito de regulao, fiscalizao e sano por parte da Comisso de Valores Mobilirios CVM, sujeitando-se portanto ao regime da Lei n 6.385 de 7 de dezembro de 1976.
269

MOSQUERA, Roberto Quiroga. Tributao no Mercado Financeiro e de Capitais, p. 131, apud SISTER,

Mercado de Carbono e Protocolo de Quioto, 2008, p. 48.


270

Ademais, o art. 1 da instruo 270/98 da CVM deixa claro que a emisso de valores mobilirios prerrogativa

exclusiva de sociedades annimas, o que no o caso das RCEs.

152

decida colocar as RCEs como valores mobilirios, sem dvida ser um enquadramento bastante criticado pela doutrina271. e) Ttulos de crdito: Enquadrar as RCEs desta maneira tentador. Desde a Lei Uniforme de Genebra de 1930 que os princpios e fundamentos do Direito Cambirio esto estabelecidos internacionalmente. Interpretando-se as RCEs como ttulos de crdito, j estaria disposio dos operadores (econmicos, jurdicos e institucionais) todo um aparato legal para tratar do assunto. Entretanto seria uma soluo fcil, mas no a melhor. Sister explica que:
enquanto os ttulos mobilirios devem necessariamente corresponder a uma obrigao pecuniria a ser cumprida pelo seu emissor, o responsvel pela emisso das RCEs, quem seja, o Conselho Executivo do MDL, no possui qualquer relao obrigacional pecuniria em relao quele que deu origem a elas ou seja, o titular do projeto de MDL. Assim, seria absolutamente infundada e sem qualquer efeito a pretenso de titular de projeto de MDL que, em momento imediatamente posterior emisso das RCEs pelo Conselho Executivo do MDL, exigisse de tal rgo o pagamento em expresso monetria do respectivo nmero de RCEs recebidas
272

. Acrescenta ainda que

imprescindvel notar que, ao contrrio do ttulo mobilirio, em que possvel suscitar dvidas quanto parte que dever figurar como credora da obrigao representada no documento, mas nunca em relao devedora, no caso das RCEs, a nica parte que necessariamente tem-se conhecimento no momento de sua emisso exatamente a credora, representada pelo titular do projeto de MDL. Por conseguinte, aps a emisso das RCEs parte que implementou o projeto de MDL, no h qualquer certeza de que este ltimo conseguir negociar as RCEs recebidas e convert-las em valor monetrio. Isso porque no h regra no texto do Protocolo de Quioto ou em qualquer outro

271

O que no novidade alguma. Diversos conceitos legais so rechaados pelos doutrinadores. Vide, por exemplo, o

conceito de tributo do Cdigo Tributrio Nacional.


272

Op. cit., p. 44.

153

instrumento legal firmado pelos pases-membros da Conveno-Quadro que obrigue os pases com compromisso de reduo de emisses pases do Anexo I da ConvenoQuadro a adquirir RCEs geradas por pases sem obrigao de reduo. Ao contrrio, o que existe mera faculdade dos primeiros utilizarem RCEs como parte de seu compromisso de reduo de emisso de GEE
273

Admita-se, todavia, que aplicar aos crditos de carbono uma natureza de ttulos de crditos imprprios no seria algo descabido, pois os ttulos imprprios permitem uma maior flexibilidade na interpretao das caractersticas essenciais dos mesmos, tornando o conceito mais elstico e, portanto, passvel de abranger os crditos de carbono. f) Bem intangvel: Posio abraada pela Associao Brasileiro das Empresas do Mercado de Carbono ABEMC274. Como sabido, entre as diversas classificaes de bens, encontramos aquele que os divide em tangveis (ou corpreos) e intangveis (ou incorpreos). Os primeiros so coisas materiais de valor, palpveis, enquanto os segundos so de existncia imaterial. A rigor, podemos dizer que o conceito de bem intangvel confunde-se com a ideia de direito275. Os bens incorpreos so entendidos como abstrao do Direito: no tem existncia material, mas existncia jurdica276. Sister (apoiado por Gonalves) no hesita em explicar que: Assim, com base na classificao de bens sedimentada pela legislao e doutrina ptria, possvel afirmar que as RCEs, enquanto direitos sem existncia tangvel, todavia com valor econmico, enquadram-se com perfeio na acepo de bens intangveis277(grifo nosso). H todavia um
273

Ibidem. Fonte: <http://www.abemc.com/br2/imprensa.php?id=8&cat_id=5>. Trata-se de uma situao que d margem a muitas confuses conceituais: A propriedade literria um bem

274

275

imaterial ou um direito?
276

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral, vol. 1, 2006, p. 305. Op. cit., p. 39.

277

154

problema a: Chamar as RCEs de bens intangveis apontar-lhes a natureza jurdica ou meramente classificar-lhes? Assim como se pode chamar as RCEs de bens intangveis, tambm podemos cham-las de bens indivisveis, bens privados, bens infungveis, etc... O problema continua sem soluo. g) Posio de Machado Filho e Sabbag: Em artigo278 conjunto defendem que o Brasil deve resguardar-se de definir com preciso a natureza jurdica das RCEs por dois motivos: O pas no teria competncia para definir a natureza jurdica de um documento emitido por entidade internacional279
280

, bem como seria prematuro petrificar em lei algo que ainda est sendo

discutido internacionalmente e que poder sofrer mudanas281. O que o Brasil deveria fazer
278

Classificao da natureza jurdica do crdito de carbono e defesa da iseno tributria total s receitas decorrentes

da cesso de crditos de carbono como forma de aprimorar o combate ao aquecimento global. Universidade Federal de Santa Catarina. <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/journals/2/articles/32123/public/32123-38013-1PB.pdf>.
279

Ibidem, p. 04: Destaca-se que no h entidade autorizada a emitir CER no Brasil ou em qualquer pas do mundo,

pois somente o Conselho Executivo do MDL, em Bonn, Alemanha, na sede do Secretariado da Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre Mudana do Clima possui a prerrogativa de instruir o Administrador do Registro do MDL a emitir as CERs. Assim, no podero os pases regulamentar a natureza jurdica da prpria CER ou a forma pela qual ela deve ser transacionada internacionalmente, pois esta atribuio est fora da sua jurisdio nacional.
280

Op. cit., p. 13. Op. cit., p. 06: Isto porque, a definio imediata e sem um aprofundamento terico prvio acerca da natureza

281

jurdica stricto sensu da RCE, dadas as grandes incertezas relacionadas ao tema, poderia at mesmo prejudicar a evoluo e consolidao do Brasil como um importante polo de gerao e negociao de RCEs na Amrica Latina, pois eventuais regras burocrticas e tributrias poderiam dificultar o pleno desenvolvimento deste mercado. Ressaltase que nenhum pas do mundo definiu a natureza jurdica stricto sensu da RCE. Passa-se a breves consideraes sobre a inadequao dos conceitos doutrinrios aventados at o momento sobre a natureza. jurdica stricto sensu da RCE, para ao fim defender a classificao lato sensu da natureza jurdica da RCE como ativo intangvel. A natureza

155

criar um sistema de emisso de espelhos das RCEs, sendo tais espelhos sim, verdadeiros derivativos, vez que aqui sim so instrumentos derivados de outros instrumentos que possuem valor financeiro, tais quais as RCEs. Portanto deve-se:
... .estabelecer mercados internos para negociar um espelho da CER bem como definir a natureza jurdica deste espelho para fins exclusivos de mercado interno sobre o qual os pases possuem jurisdio11. Estas negociaes no mercado interno poderiam ser espelhadas no Sistema de Registro no mbito do Protocolo de Quioto, por meio da liquidao fsica das transaes ocorridas no mercado interno por intermdio da transferncia das respectivas CERs entre contas neste Sistema de Registro no mbito do Protocolo de Quioto282.

No que complementa:
No entanto, nesses casos no se est transacionando a CER em si, mas derivativos, ou seja, um ativo financeiro que deriva, integral ou parcialmente, do valor de outro ativo financeiro19, qual seja, o ativo intangvel correspondente unidade CER emitida ou a ser emitida pelo Conselho Executivo do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo do Protocolo de Quioto, localizado em Bonn, na Alemanha. este derivativo de Reduo Certificada de Emisso, o qual poderia ser chamado de DRCE, que merece regulamentao pelo direito nacional. O DRCE tambm equivaleria, portanto, a uma unidade RCE emitida pelo Conselho Executivo do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo em Bonn, Alemanha, em conformidade com o artigo 12 do Protocolo de Quioto e as decises pertinentes da Conferncia das Partes na qualidade de reunio das Partes do Protocolo de Quioto. Esta seria a definio do DRCE para fins de fomento do mercado

intangvel decorre da definio da RCE como reduo de emisses de gases de efeito estufa equivalente a uma tonelada de CO2.
282

Op. cit., p. 13.

156

brasileiro de carbono, pois ainda no se ousaria classificar a natureza jurdica stricto sensu da RCE.283

Esta talvez seja a opo mais prudente, no momento. Contudo o autor coloca aqui a sua hiptese no tocante natureza dos crditos de carbono em mercados no voluntrios: h) Crdito erga omnes na forma de permisso administrativa negocivel

internacionalmente reconhecida e representativa de um direito de poluir: Por que crdito? Por que confere margem suplementar obrigao de no fazer (no caso, no emitir GEEs acima de determinado nvel). Por que erga omnes? Por que tal crdito no oposto a apenas uma pessoa ou grupo em particular, mas sim toda a sociedade. Por que permisso administrativa? Por que uma vez determinados pelo Poder Pblico os limites de emisso, somente este pode flexibilizar os mesmos. Por que negocivel? Pela sua natureza cedvel. Por que internacionalmente reconhecida? Porque a sua validade alcana todos aqueles que so signatrios do Protocolo de Kyoto e tendo em vista a natureza difusa da emisso de GEEs. Por que um direito de poluir? Porque rigorosamente isto que os crditos de carbono permitem, por maior que seja nosso pudor em admiti-lo284. Entende-se aqui que a natureza dos crditos de carbono de direito pblico.

5.6. COMERCIALIZAO DE CRDITOS DE CARBONO NO MDL

283

Ibidem. Isto no deve ser interpretado como uma afirmao de ineficcia do sistema. Tal ponto ser abordado na concluso

284

deste trabalho.

157

Primeiramente, cabe dizer que a comercializao dos crditos de carbono pode ser feita a qualquer tempo, inclusive antes das emisses de RCEs. Isto ocorre porque o sistema permite contratos futuros sobre crditos de carbono, o que significa que um projeto que esteja aprovado e ainda sendo implementado j pode gerar contratos sobre crditos de carbono. Evidentemente que as vantagens de tal negcio o preo menor do crdito (tal qual ocorre quando se adquire um imvel ainda na planta, ou seja, por ser construdo). Evidentemente, como ocorre em qualquer mercado de futuros, o objeto final pode no vingar (assim como na compra do imvel na planta, pode ocorrer dele no ficar pronto), o que mais um motivo para o desgio como maneira de premiar o comprador pelo risco. Note-se que Bolsa de Mercadorias e Futuros brasileira j realiza este tipo de operao. Em verdade, at mesmo projetos em fase de concepo (os Project Ideas Notes PINs) esto gerando contratos. SABBAG explica que:
As negociaes no mbito do Mercado Brasileiro de Reduo de Emisses ocorrero de trs formas distintas, quais sejam no Mercado de Futuros, quando da negociao de projetos j validados, Mercado de Opes, quando da negociao de PINs, e Mercado Vista, quando da negociao de RCEs, podendo haver leiles no mbito de cada um desses mercados
285

A negociao de crditos de carbono pode se dar unilateral, bilateral e multilateralmente. Segundo Limiro:
O modelo unilateral caracterizado pelo fato de as entidades pblicas ou privadas do pas, financiando ou no o desenvolvimento de projetos de MDL, adquirem as RCEs correspondentes e operarem sua comercializao internacional em bases mais vantajosas, competitivas e no momento mais favorvel. A transao dos crditos de carbono nessa modalidade pode ocorrer de duas formas:

285

SABBAG, Bruno Kerlakian. O Protocolo de Quioto e seus Crditos de Carbono, 2008, p. 71.

158

1) entre pases em desenvolvimento, quando um pas compra as RCEs de outro, com a finalidade de revenda futura a um pas industrializado; ou 2) quando um pas em desenvolvimento adquire RCEs de projetos desenvolvidos dentro de seu prprio territrio, com a finalidade de revenda futura a um pas industrializado
286

O modelo chamado de unilateral em funo de ser uma negociao que, a priori, exclui os pases desenvolvidos. Evidentemente que num perodo posterior os crditos sero negociados com as naes que legalmente falando deles carecem.
No modelo bilateral, os pases industrializados e em desenvolvimento negociam diretamente, podendo participar do desenvolvimento, do financiamento e da operacionalizao dos projetos de MDL, ou seja, os investidores contratam uma operao conjunta de emisso e compra de RCEs relativas a um determinado projeto. Esse tipo de transao pode comportar at mesmo a organizao de joint ventures entre empresas compradoras de RCEs e empresas de pases como o Brasil
287

Aqui temos a incluso de pases desenvolvidos e em desenvolvimento envolvidos em negociao direta. Trata-se da forma mais bvia de acordo com o disposto nos protocolos de Kyoto e Marrakesh. A negociao se d aqui mediante o ERPA (Emission Reduction Purchase Agreement)288. Vidigal explica que:
Em se tratando do modelo bilateral para a implantao financeira de projetos de MDL, o estudo indica que investidores dos pases desenvolvidos podem participar diretamente no desenvolvimento, financiamento e operacionalizao dos projetos de MDL. Esse modelo permite a participao conjunta de investidores, empreendedores e pases em desenvolvimento nos projetos. Naturalmente, neste caso, aps a certificao dos

286

Op. cit., p. 124. Ibidem. Numa traduo livre, Acordo de Aquisio de Redues Certificadas.

287

288

159

projetos, os beneficirios provenientes da comercializao dos CERs devero ser compartilhados pelos investidores e empreendedores. Neste modelo, geralmente empresas multinacionais dos pases Partes do Anexo I destinam recursos gerao e implantao dos projetos de MDL por meio de investimentos baseados em contratos firmados entre os prprios investidores e os pases em desenvolvimento
289

Quanto ao modelo multilateral, mais uma vez Limiro:


O modo multilateral conhecido pela participao de diversas instituies pblicas e privadas que adquirem RCEs ou colaboram com o financiamento de projetos de MDL. Essa modalidade reduz a margem de riscos inerentes a novos empreendimentos e s dvidas quanto aos riscos reais, bem como permite maior manipulao de preos (especulao) em funo do prazo, das exigncias e do padro de demanda por reduo de emisses certificadas.

Tendo em vista o potencial especulativo, o modo multilateral sem dvida abarca grande parte dos contratos futuros e de opes, tanto em mercado de balco quanto no sistema de bolsas. Dentre estas podemos destacar tanto os mercados alinhados s regras de Kyoto, quanto os no alinhados: O Mercado Brasileiro de Redues de Emisses (MBRE) ligado Bolsa de Mercadorias e Futuros (BM&F), que alm de intermediar compras e vendas, tambm mantm um cadastro no qual os interessados em aquisies de crditos se habilitam, embora isto no lhes confira direito algum, mas to somente permite que sejam localizados pelos interessados em vender;

289

VIDIGAL, Flvio Augusto Marinho, Formas de Comercializao de MDL in Aquecimento Global e Crditos de

Carbono, 2007, p. 244.

160

European Union Emissions Trading Scheme (EU ETS) o mercado europeu que entrou em vigor em 1 de janeiro de 2005 atravs da Diretiva 2003/87 EC do Parlamento Europeu, datada de 13/10/2003. Abrange tambm os mercados nacionais europeus; Chicago Climate Exchange (CCX): Bolsa americana cuja constituio apartada das regras do Protocolo de Kyoto (visto o repdio norte-americano), mas permite a negociao de RCEs emitidas dentro das regras da Conveno-Quadro; Os fundos de investimento ligados a crditos de carbono tambm j so uma realidade. Vidigal explica o sistema em termos j familiares:
Grandes empresas e investidores internacionais vem investindo na compra antecipada de crditos de carbono. O investimento se d com a com pra dos direitos sobre os crditos de carbono que um empreendimento vai gerar, quando o projeto ainda est no papel, ou mesmo na fase inicial. A vantagem da compra antecipada pagar um preo reduzido pelos crditos, os quais, quando estiverem validados, registrados na Organizao das Naes Unidas (ONU) e posteriormente verificados, podero ser vendidos por cerca de cinco ou seis vezes o valor inicial para os pases desenvolvidos e grandes companhias que precisam reduzir o nvel das emisses de CO e se enquadrar no Protocolo de Kyoto
290

5.7. OS CONTRATOS DE NEGOCIAO DE CRDITOS DE CARBONO

Como j dito, no possvel tratar as RCEs como mercadorias (commodities), sendo os mesmos ativos imateriais, consubstanciando direitos passveis de transmisso. No dizer de Diniz:

290

Ibidem., p. 250.

161

A transmisso das obrigaes uma conquista do direito moderno, representando uma sucesso ativa, em relao ao credor, ou passiva, se atinente ao devedor, que no altera, de modo algum, a substncia da relao jurdica, que permanecer intacta, pois impe que o novo sujeito (cessionrio) derive do sujeito primitivo (cedente) a relao jurdica transmitida
291

Isto significa que, perante o ordenamento jurdico ptrio, a comercializao de crditos de carbono existentes se d mediante a modalidade de cesso civil de crdito. Citando as palavras do prprio Venosa, coisas corpreas podem ser objeto de compra e venda, enquanto as incorpreas prestam-se cesso292. A previso da cesso civil de crdito se encontra a partir do art. 286 do Cdigo Civil brasileiro. Esta a natureza dos contratos que comercializam crditos de carbono, vez que estamos diante de uma transmisso de direitos. Note-se, contudo, que no momento em que o crdito de carbono for utilizado, opera-se uma forma de extino obrigacional que a compensao, ou seja, o adquirente final ir compensar o seu dficit de reduo de emisses de GEEs. Os contratos futuros e de opes, por sua vez so atpicos, vez que no esto especificamente previstos na legislao contratual brasileira. Em consequncia, tendo em vista a licitude de seu objeto, devem to somente respeitar os requisitos objetivos e subjetivos de praxe293, bem como as disposies sobre promessa de coisa futura294. Tais contratos so celebrados mediante condio, conforme prev o art. 121 do Cdigo Civil, vez que sua eficcia est condicionada a elemento futuro realizvel ou no. No dizer de Rodrigues: Um negcio,

291

DINIZ, Maria Helena. Tratado Terico e Prtico dos Contratos, 2003, p. 154. Op. cit., p. 106. Capacidade das partes e forma no defesa em lei, conforme o art. 104 do Cdigo Civil. Vide arts. 427 a 435 do Cdigo Civil.

292

293

294

162

portanto, condicional quando sua eficcia depende de um acontecimento futuro e incerto295. Barros Monteiro, por sua vez, classifica as assim condies: causais, potestativas e mistas, segundo dependam de evento fortuito, da vontade de um dos contraentes, ou, ao mesmo tempo, da vontade de um dos contraentes e de outro fator, como a vontade de terceiro296. Temos aqui um negcio subordinado a condio mista, vez que a emisso dos crditos depende tanto dos esforos do cedente futuro (vontade do contraente) e das deliberaes dos rgos que iro tratar das formalidades burocrticas de emisso (vontade de terceiro). Cabe aqui uma observao sobre os contratos futuros e de opes. Muitas vezes eles so celebrados em conjunto com um contrato de investimento. Funciona da seguinte maneira: Algum deseja adquirir crditos de carbono e resolve financiar outrem para que desenvolva um projeto de sequestro de GEEs. Evidentemente que nada de graa, pois pari passu a esta avena, o financiador firma o contrato para aquisio dos crditos que surgiro. Este contrato de investimento, entretanto, embora comum, no objeto desta pesquisa297. Os contratos futuros e de opes tambm podem assumir contornos de contratos preliminares, tambm previstos no cdigo civil298. No dizer de Lorenzoni:
O contrato preliminar de compra e venda de RCE constitui uma promessa de compra e venda e que tem fora suficiente para que o promitente comprador possa exigir a adjudicao compulsria do seu direito de ter celebrado o contrato definitivo de compra
295

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Parte Geral, v. 1, 2002, p. 240. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, vol. 1, 2003, p. 270. Embora rigorosamente falando, ele no possua maiores mistrios. Pode ser um contrato de financiamento simples,

296

297

mediante o qual o pagamento do mesmo exigvel independentemente do sucesso do projeto, ou ento de financiamento de risco, em que caso o projeto no gere os crditos previstos, d-se a quitao automtica do emprstimo.
298

Vide arts. 462 e seguintes do Cdigo Civil.

163

e venda de RCE e, at mesmo, de gerar direito real sobre coisa alheia, uma vez observada a solenidade registral exigida. Entretanto, para que seja vlido, preciso que sejam observados determinados requisitos, sem os quais os direitos naturalmente inerentes ao contrato preliminar no sero constitudos, visto ser ele carecedor de validade
299

Mantm-se a priori a natureza irretratvel do contrato preliminar (art. 463) e a possibilidade de suprimento judicial da vontade da parte inadimplente (art. 464). Tendo em vista no se concordar aqui com a natureza de commodity para as RCEs, afastase aqui as teorias que enquadram as transaes com RCEs como contratos de compra e venda de coisa presente ou de coisa futura300. Note-se, contudo, que nada impede a utilizao por analogia do Cdigo Civil neste aspecto, o que seria muito til, vez que os riscos da coisa na compra e venda esto muito bem detalhados. Sob o prisma da autonomia das partes, os contratos de crditos de carbono esto

vinculados inicialmente regra da voluntariedade para projetos de MDL (como j explicado), mas as condies negociais inserem-se no moderno paradigma da liberdade contratual regulada, ou seja, autonomia da vontade, desde que em obedincia aos diversos requisitos legais. Trata-se de um contrato cujos interessados (e no apenas sujeitos) so diversos. A liberdade contratual mitigada em funo dos efeitos sobre terceiros. A princpio o contrato s ata aqueles que dele participaram. Seus efeitos no podem nem prejudicar nem aproveitar a terceiros301. Podemos dizer que o grau de autonomia e liberdade contratual inversamente proporcional multiplicidade de terceiros interessados. O contrato passvel de produzir efeitos entre os sujeitos

299

Op. cit., p. 103 e 104. Previstos nos artigos 481 e seguintes do Cdigo Civil. VENOSA, Slvio de Salvo. Teoria geral dos contratos, 1996. p. 26.

300

301

164

e tambm efeitos que atinjam terceiros. So os efeitos internos e externos que Gomes assim explica:
Os efeitos internos, isto , os direitos e obrigaes dos contratantes, a eles se limitam, reduzem-se, circunscrevem-se. Em regra, no possvel criar, mediante contrato, direitos e obrigaes para outrem. Sua eficcia interna relativa; seu campo de aplicao comporta, somente, as partes. H contratos que, fugindo regra geral, estendem seus efeitos a outras pessoas, quer criando, para estas, direitos, quer impondo obrigaes
302

Tambm colocamos o pensamento de Senise:


So internos os efeitos que incidem sobre os contratantes, o que decorrncia natural do princpio da relatividade (res inter alios acta). Igualmente internos so os efeitos contratuais, nas hipteses de sucesso e de transmisso da obrigao ou do contrato. Consideram-se efeitos externos aqueles que influenciam os terceiros e seus respectivos interesses, que podem vir a ser favorecidos, nomeados ao vnculo ou, ainda, prejudicados pela constituio do liame jurdico
303

Vimos que um projeto de MDL s pode ser aprovado se cumprir dentre os diversos requisitos a oitiva dos stakeholders envolvidos no processo. Uma negociao de crditos futuros pode ser frustrada pela oposio dos interessados ao projeto de MDL ainda em gnese. Limitao da liberdade dos sujeitos? Sim, porm proporcional multiplicidade dos interessados. Podemos dizer que o ponto de intercesso entre a liberdade negocial e os interesses de terceiros est na funo social do contrato. Uma vez que foi exposta aqui a natureza de cesso civil de crdito que envolve as operaes de negociao dos crditos de carbono, no pode ser esquecida a regra do art. 288 do Cdigo Civil, a qual estipula que somente gera efeitos para terceiros o negcio jurdico celebrado

302

GOMES, Orlando, Contratos, 2000, p. 43 e 44 LISBOA, Roberto Senise. Contratos difusos e coletivos, 1997. p. 107.

303

165

mediante instrumento pblico ou ento por instrumento particular conforme o 1 do art. 654 do Cdigo Civil. Como de praxe em contratos internacionais, as partes so livres para escolher o foro e a legislao aplicveis. No silncio deste304, segundo nosso ordenamento, aplica-se a legislao do lugar onde o contrato foi proposto305.

304

Possibilidade difcil de se concretizar, visto que tais contratos costumam ser muito minuciosos. Vide art. 435 do Cdigo Civil brasileiro.

305

166

6. CONCLUSO

Em primeiro lugar, deixe-se claro que o sistema de crditos de carbono no a panaceia. Qualquer tentativa de assim enxerg-lo fatalmente redundar em concluses pessimistas, pois altas expectativas raramente so correspondidas. Dificilmente um problema possui uma soluo nica e isolada. O sistema deve ser visto dentro de suas possibilidades para que possamos saber o que dele esperar. Uma vez isto esclarecido, perfeitamente vlido fazer alguns questionamentos. a) Os mecanismos de flexibilizao geram um direito de poluir? A resposta sim! A prpria palavra flexibilizao indica um relaxamento nas regras. Isto j foi afirmado neste trabalho. Trata-se de um direito limitado e sujeito a vrios condicionantes (como ocorre com qualquer direito), mas de fato os crditos de carbono permitem que um emissor de GEEs ultrapasse sua cota mxima para tanto. b) Isto no os torna ineficazes ad limine? No exatamente. A permisso concedida a um emissor resulta da reduo de emisso por meio de um projeto de MDL em algum lugar do mundo. Sob o prisma estritamente matemtico, temos uma operao comutativa em que h alterao da ordem dos fatores, mas o resultado final permanece o mesmo. Portanto, se a expectativa o MDL reduzir emisses, isto no acontecer. Por outro lado, adotando-se a perspectiva mais realista da busca da estabilizao de emisses ou

167

pelo menos reduo de seu crescimento, o MDL tem chances de produzir bons resultados. Mais uma vez, a resposta da pergunta depende das expectativas envolvidas. c) O sistema de emisso de crditos pode ser deturpado? Sim, como pode ocorrer deturpao com qualquer sistema que seja gerido por pessoas, sendo falvel, portanto. Como qualquer instituio, o sistema de MDL passvel ser analisado pela Teoria da Escolha Pblica de James Buchanan e Gordon Tullock. O nome da teoria veio da seguinte classificao: As escolhas humanas podem ser privadas, quando afetam apenas aquele que escolhe e/ou um universo muito reduzido ao seu redor (como as decises de de um pai de famlia), ou ento pblicas, quando afetam um largo universo muito alm dos limites daquele que escolheu. Nesta ltima hiptese se enquadram as escolhas da Administrao Pblica, por exemplo. Buchanan e Tullock defendem que as escolhas pblicas, embora comumente associadas ao interesse pblico, devem ser analisadas sob o prisma psicolgico dos interesses privados306 307. Sem dvida, tendo em vista as controvrsias sobre a estipulao de linha de base e metodologias para aferio de reduo, natural que mltiplos setores econmicos envolvidos em projetos de MDL tentem impor metodologias que privilegiem suas respectivas reas mediante crditos superdimensionados. A maneira de mitigar isto308 pela clareza de regras e constante publicidade das medidas, de maneira a que o controle da opinio pblica e diversos outros segmentos sempre possa existir.

306

A primeira vista parece uma concluso bvia e sem grandes repercusses prticas. Ledo engano! Buchanam

antecipou nos anos setenta o fenmeno da captura das agncias reguladores pelos interesses privados regulados.
307

Uma boa introduo Teoria da Escolha Pblica o livro Custo e Escolha de Buchanam. A Teoria da Escolha Pblica deixa claro que impossvel uma correo total das distores existentes, mas apenas

308

medidas mitigatrias.

168

Podemos fazer um paralelo com outro problema estudado pela Escolha Pblica: A captura das agncias reguladoras pelos fornecedores do mercado, ou seja, um aparelhamento de tais agncias com profissionais suscetveis a favorecer o lado empresarial em detrimento das regras de mercado ou dos consumidores. d) A diviso de responsabilidades no sistema MDL foi correta? No exatamente. Ela contm grandes distores. Colocou os pases do antigo bloco comunista do leste europeu (as economias em transio) como integrantes do bloco

desenvolvido, quando todos eles ainda so economias em desenvolvimento. Por outro lado, o mero critrio econmico foi sem dvida injusto, vez que autorizou a China atualmente o maior poluidor do mundo a vender crditos mediante projetos de MDL, quando esta est muito mais em posio de compr-los. Tal falha foi usada como escusa pelos Estados Unidos em sua denncia do Protocolo de Kyoto (como j vimos). Ela deve ser corrigida. e) O sistema de crditos de carbono adequvel ao ordenamento jurdico brasileiro? Perfeitamente. Vimos que todo o sistema de negociao encontra pleno amparo na legislao ptria. Por outro lado, mesmo indefinida ainda a natureza jurdica das RCEs, isto no impede sua emisso (que ocorre fora do territrio brasileiro, em Bonn, Alemanha, sede do Conselho Executivo), tampouco sua aceitao em territrio nacional e subsequente. f) Deve o ordenamento jurdico brasileiro definir a natureza das RCEs no momento? No, embora esta pesquisa tenha sua prpria posio a respeito da tal natureza, a posio de cautela defendida por Machado Filho e Sabbag sem dvida a mais prudente. O pas deve fazer isto em outro momento, sempre observando o desenrolar das diversas discusses internacionais. g) Mesmo com as controvrsias envolvendo as concluses do IPCC, o sistema ainda vlido?

169

Sim. Mesmo com as diversas lacunas e imprecises, um mecanismo que possa auxiliar a reduo de emisses de GEEs bem vindo. preciso lembrar que tais gases emitidos em excesso causam diversos outros problemas que so alheios ao aquecimento global. h) O sistema de crditos de carbono enquadra-se como um mecanismo de mercado ou de mecanismo de comando? Primeiramente, cabe diferenciar as duas abordagens mais usuais da teoria econmica para problemas ambientais: A abordagem comando-e-controle e abordagem de mercado309. No primeiro caso temos o sistema convencional de soluo estatal para os problemas da sociedade: norma jurdica primria (hiptese normativa prescrevendo a conduta legal de dar, fazer ou no fazer), norma jurdica secundria (sano usualmente punitiva ao violador da norma primria). Trata-se do sistema de coao, base do Direito Positivo. Os violadores da norma pagam as consequncias pelo ato ilcito. Note-se que embora a sano seja associada usualmente punio, nada impede que haja a sano positiva, ou seja, a sano premiadora aplicada justamente quele que cumpre a lei. J a abordagem de mercado assim explicada:
Embora o mercado falhe na correo de problemas ambientais por iniciativa prpria, os incentivos que definem o funcionamento do mercado podem ser implementados por formuladores de polticas. A abordagem de mercado voltada para a poltica ambiental, recomendada durante algum tempo pelos economistas, comeou a ser adotada por governos como parte de sua resposta global aos riscos da poluio. Diferente do uso dos instrumentos tradicionais de comando-e-controle, a abordagem de mercado utiliza o preo ou outras variveis econmicas para prover incentivos de modo que os poluidores reduzam emisses nocivas.
309

Vide THOMAS, Janet M. e CALLAN, Scott J. Economia Ambiental aplicaes polticas e teoria. 2010,

captulos 5 e 6.

170

Os economistas so fortes defensores da abordagem de mercado porque ela pode alcanar uma soluo custo-efetiva para os problemas ambientais. Como? Planejando iniciativas polticas com aes que permitam aos poluidores reagirem de acordo com seus prprios interesses. Os instrumentos de mercado destinam-se a retornar os custos externos dos danos ambientais para a tomada de deciso de empresas e consumidores. Fundamentando-se na teoria das falhas de mercado, a abordagem de mercado tenta restaurar incentivos econmicos atribuindo um valor qualidade ambiental, ou, de forma equivalente, estabelecendo um preo poluio. Uma vez isso feito, as empresas e os consumidores ajustam seu comportamento mudana resultante nas condies do mercado310.

Deixe-se claro, portanto, que a abordagem de mercado no deixa de maneira alguma a situao entregue totalmente aos agentes privados. O estado mantm seu papel regulador, na condio de rbitro mximo do sistema, manipulando (dentro dos limites do estado de direito) os commanding heights311. Realmente o sistema de crditos de carbono segue uma abordagem nitidamente de mercado, vez que usa mecanismos de preo (derivados das ideias j expostas de Ronald Coase) no intuito de controlar as emisses. Note-se, contudo, que o sistema de comando-e-controle no est de maneira alguma afastado, vez que os ordenamentos jurdico nacionais podem perfeitamente continuar a impor sanes punitivas aos poluidores. A peculiaridade do sistema de crditos de carbono que ele combina uma abordagem de mercado estruturada internacionalmente, mas que ao mesmo tempo compatvel com as mltiplas abordagens comando-e-controle dos diversos ordenamentos jurdicos nacionais.

310

Ibidem, p. 113. Literalmente comandos das alturas, referindo-se aos marcos regulatrios do sistema, deixando os pontos

311

baixos cargo dos agentes privados, mediante regulao contratual.

171

i) Porque uma abordagem de mercado? A razo principal o sistema ter sido concebido para funcionar internacionalmente. Isto significa a impossibilidade de uma autoridade coatora mundial implantando uma abordagem de comando-e-controle em escala planetria. Alm disto, a abordagem de mercado permite coadunar a regulao estatal com a livre iniciativa privada, de maneira a que no haja excesso de controle estatal (ainda que por meio de organizaes internacionais) no exerccio dos commanding heights. j) Os mercados de carbono sero eficientes? Como j dito, a avaliao da eficincia dos mercados de carbono depender muito do que esperamos deles. Sem dvida alguma eles no reduziro a emisso de GEEs. Caso tais gases sejam um dia reduzidos, ser por avano tecnolgico que permita produzir mais e poluir menos, todavia isto no uma perspectiva imediata. Neste exato momento os dois pases mais populosos do mundo ndia e China esto incluindo milhes de pessoas no mercado de consumo atravs de velozes taxas de crescimento anuais (muitas vezes superiores a 10%). A Rssia e o Sudeste asitico seguem o mesmo rumo (particularmente Indonsia e Vietn). Embora a um ritmo menor, o Brasil tambm vem fazendo isto, juntamente com outros pases da Amrica Latina (notadamente Chile, Colmbia e Mxico). Mesmo os Estados Unidos e Europa, mais adaptados ao controle de natalidade, recebem anualmente milhes de emigrantes, que tambm necessitam ser includos nas sociedades que os recebem. Tudo isto demanda capaz que vai estimular a indstria a produzir mais ainda, isto sem contar a agricultura cada vez mais intensiva que ser necessria para alimentar de maneira

172

apropriada (dentro dos nveis estabelecidos pela FAO312) tantas bocas. O fato que mais recursos naturais sero utilizados e portanto mais GEEs emitidos. Caso acrescentemos ainda os pobres de economias semi-estagnadas como se v na frica e alhures, que embora no tenham boas perspectivas atualmente, podem vir a mudar sua situao, totalmente ilusrio achar que haver reduo na produo de gneros. Deixemos, portanto, de lado qualquer ideia de que poder haver (a curto ou mdio prazo) reduo nas emisses de GEEs. A outra possibilidade seria uma estabilizao das redues, porm aqui tambm se ctico quanto a isto pelas mesmas razes j elencadas acima. Comumente afirma-se que a maneira de contrabalancear isto (obtendo-se o desejado equilbrio) fazer com que os povos de pases ricos diminuam sua percentual de consumo. Esta hiptese esbarra em dois problemas: 1) Factibilidade: Os pases mais ricos so justamente os mais poderosos. Por que se submeteriam a tal imposio, a qual reduziria o padro de vida de seus povos? Isto no vivel. 2) Incompensabilidade: Os pases mais ricos tambm so pases de populao reduzida

(com exceo dos Estados Unidos e Japo). Por outo lado, h bilhes de pessoas que precisam ser integradas no mercado de consumo. Mesmo com uma queda drstica no padro de consumo das naes prsperas, algumas centenas de milhes de pessoas consumindo menos no pode compensar alguns bilhes consumindo mais. No se opera a comutatividade. Por fim pode-se especular sobre a alternativa mais realista: Uma reduo no crescimento das emisses, ou seja, no se trata de reduzir ou estabilizar as emisses de GEEs, mas sim

312

Food and Agriculture Organization FAO. Organizao da ONU que trata de questes ligadas alimentao e

produo de gneros.

173

diminuir seu ritmo de crescimento. Cabe diferenciar as hipteses matemticas de crescimento absoluto e relativo. O crescimento absoluto se refere a todo e qualquer acrscimo, independentemente de estar dentro, acima ou abaixo da mdia. J o crescimento relativo medido de maneira comparativa. Por exemplo, em termos de crescimento absoluto, o Brasil cresceu 3,2%313 no ano de 2005, mas em termos de crescimento relativo comparado ao resto do mundo, o pas decresceu, visto que a taxa de crescimento mundial no mesmo ano foi de 3,5%314. Sob o prisma do crescimento absoluto, pode-se presumir que as necessidades materiais humanas aqui elencadas faro as emisses de GEE crescerem. Todavia por conta crescimento relativo das emisses que se pode depositar alguma confiabilidade e expectativa no sistema de crditos de carbono, admitindo-se que uma vez que o mesmo esteja totalmente disseminado e operando em escala plena, as redues de emisses de GEE continuaro a crescer, porm relativamente menos do que cresceriam sem o sistema. k) H vantagens imediatas que se pode vislumbrar para a Amaznia? Sim. Em tese possvel negociar crditos de carbono levando-se conta o sequestro de carbono realizado pela floresta. Alm disso, projetos de diversificao da matriz energtica em andamento podem levar a redues nas emisses de GEEs, gerando mais crditos de carbono a serem comercializados. Apenas para mencionar um exemplo, segundo o pesquisador da Universidade do Estado do Amazonas, Ronaldo Pimental Mannarino, o projeto de fornecimento de energia atravs da substituio do diesel pelo gs natural extrado de Urucu, levar a uma

313

Banco Mundial. <http://ddp-ext.worldbank.org/ext/ddpreports/ViewSharedReport?&CF=&REPORT_ID=9147&

REQUEST_TYPE=VIEWADVANCED>
314

Ibidem.

174

reduo de aproximadamente 30% nas emisses de GEEs, ou seja, cerca de 1,099 milho de toneladas315. Cabe lembrar, contudo, as dificuldades que os crditos oriundos de projetos por reflorestamento vem encontrando. O Protocolo de Kyoto contemplava apenas projetos de florestamento e reflorestamento, deixando de lado, a princpio, projetos de conservao. Foi somente em Bali que tais projetos entraram na agenda dos mecanismos de flexibilizao. Porm os projetos ainda so incipientes. Cabe lembrar que a conservao no abarca o critrio da adicionalidade j comentado. Alm disso, h tambm h as seguintes dificuldades: Burocracia mais demorada n aprovao referente a tais projetos, at mesmo em funo da difcil comprovao ftica dos resultados; alto custo de aprovao; carter temporrio de seus crditos, lembrando que a demanda maior por crditos permanentes, evidentemente316. Enfim, os crditos de carbono, como j dito, no devem ser vistos como a panacia. So um entre tantos outros instrumentos que devem ser experimentados no sentido de se tentar regular a emisso de GEEs, cabendo s regies que possam se beneficiar disto (como a nossa) buscar obter as melhores vantagens.

315

Matria veiculada no jornal A Crtica em 21/06/2009. LIMIRO, op. cit., p. 156.

316

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