Você está na página 1de 121

teoria do direito constitucional

Autores: Joaquim Falco, lvaro Palma de Jorge e Diego Werneck Arquelles. Colaboradores: Thamy Pogrebinschi, Bruno Magrani, Marcelo Lennertz, Pedro Cantisano e Vivian Barros Martins

6 edio

ROTEIRO De CURSO 2008.2

obrigatrio o uso da Constituio da Repblica Federativa do Brasil em TODAS as aulas. Favor traz-la.

Teoria do Direito Constitucional


1. Roteiro de Curso......................................................................................................................................................................4 2. Roteiro de Aulas.....................................................................................................................................................................14

Sumrio

Aula 1: Lei de Cotas: Primo inter pares?........................................................................................ 14 Aula 2: A (in)constitucionalidade da aula: Esta aula constitucional?. ........................................... 21 Aula Extra: Leitura Dirigida da Constituio (no laboratrio de informtica)............................... 23 Aula 3: Conceito de Sistema......................................................................................................... 25 Aula 4: Constituio como Norma I: Onde est a norma fundamental?........................................ 28 Aula 5: A Constituio como Norma II: Antinomias Constitucionais........................................... 32 Aula 6: A Constituio como Realidade Social I: O que vai para a Constituio?.......................... 35 Aula 7: A Constituio como Realidade Social II: A Ata do Pacto Social....................................... 40 Aula 8: A Constituio como Realidade Social III: Encontros e Desencontros.............................. 46 Aula 9: Validade, Legalidade, Eficcia, Legitimidade: E o Comando Vermelho?............................ 52

Bloco III Histria Constitucional Brasileira. ....................................................................... 61 Aula 10: Brasil Colnia e Iraque. Do Poder Divino dos Reis ao Estado de Direito........................ 63 Aula 11: A Insero Liberal I: D. Pedro I versus Frei Caneca......................................................... 68 Aula 12: A Insero Liberal II: Liberte, Egalit, Fraternit............................................................. 71 Aula 13: A Insero Liberal III: The Founding Fathers e suas influncias na Repblica brasileira... 77 Aula 14: A Matriz Social: Constituies de 1934, 1937 e 1946 e a Gangorra da Democracia........ 84 Aula 15: Constituies Militares: A Convivncia Contraditria.................................................... 89 Aula 16: Estado de Direito Democrtico: A Democracia Concomitante....................................... 92 Anexo ao Bloco de Histria das Constituies. .............................................................................. 96 Bloco IV: Mudana constitucional......................................................................................... 98 Aula 17: Mutao Constitucional: Mudar a ou Mudar de Constituio?....................................... 98 Bloco V: Interpretao da Constituio................................................................................ 103 Aula 18: Dogmtica, Zettica e Topos: A Caixa Vazia.............................................................. 103 Aula 19: Instrumentos Interpretativos I: Unidade, Supremacia e Integrao................................ 109 Aula 20: Instrumentos Interpretativos II: Razoabilidade e Proporcionalidade (Razo e Proporo).. 114 Aula 21: Interpretao de Bloqueio e Interpretao Legitimadora: The Making Off.................... 118

teoria de direito constitucional

1. Roteiro de Curso
1.1. Apresentao Geral: Um Curso Confessional de Direito Constitucional 1.1.1. A Confisso Prvia

Trata-se de um curso confessional a favor da constituio como prtica da democracia. Prtica do aluno em sua dupla qualidade: como cidado que opta pelos valores do respeito ao outro, da participao, da igualdade, da liberdade e da solidariedade, e como profissional do direito, que pode e deve ajudar na construo das instituies democrticas. O compromisso com a democracia faz com que o curso assim se amolde em suas mltiplas frentes. Na frente epistemolgica, combate toda ambio de exclusividade de qualquer teoria, doutrina ou anlise em querer definir o que seja constituio. Entende, ao contrrio, que, quanto maior o nmero de enfoques analticos diferentes disposio do aluno, melhor e mais completa ser sua compreenso da constituio. Na frente de capacitao profissional, procura treinar o aluno para trabalhar a constituio como uma obra aberta, como uma questo mais do que uma resposta, como um problema mais do que uma soluo. A constituio aparece como um constructo e no como um datum. Como um futuro a ser construdo futuro pelo qual ele, aluno, enquanto advogado, juiz ou procurador, co-responsvel. A constituio surge como um processo em permanente mudana, onde o futuro profissional agente privilegiado. Na frente histrica, focaliza a constituio como uma tendncia das instituies democrticas da sociedade brasileira, s vezes descontinuada, s vezes conflitante, em favor da incluso poltica, social e econmica. Esta tendncia facilmente observvel na contnua expanso dos direitos fundamentais e na crescente incluso eleitoral. Finalmente, na frente didtica, a constituio aparece como matria-prima e fonte para o debate, a discusso, o confronto de idias, a elaborao dos raciocnios, a descoberta da argumentao. As aulas sero sempre inconclusivas, sem respostas absolutas ou definitivamente certas. Um compromisso com o pluralismo analtico, por sua vez, permite que o aluno opte por sua prpria perspectiva, escolha sua posio, adote seu conceito de constituio.
1.1.2. A sensibilizao inicial (Bloco I)

O curso comea com um Bloco de Sensibilizao, que o anuncia. Trs aulas constituem este bloco. Tem dois objetivos principais. Primeiro, relacionar a prtica cotidiana do aluno com a prtica da constituio. Como cidado ou como profissional do direito, nada na sua vida escapa constituio. Tudo que no proibido, permitido pela constituio. Da os dois problemas geradores destas aulas dizerem respeito diretamente ao aluno hoje: a lei de quotas no vestibular e a qualidade do ensino brasileiro. Segundo, enumerar de forma rpida, mas contundente,
FGV DIREITO RIO 4

teoria de direito constitucional

os principais temas/problemas que o aluno enfrentar em seu curso: constituio como sistema, como deciso, como topos, como arena de interesses sociais concorrentes, como ata do pacto social. A primeira aula um debate sobre a constitucionalidade ou no da lei de cotas para acesso ao vestibular, onde o aluno vai dialogar, discutir, seduzir, tentar convencer o professor e os seus colegas. Trata-se de estimular a interatividade pr-ativa e, desde logo, a interdisciplinaridade. O aluno dever comear a perceber a distino entre uma argumentao do senso comum, e uma argumentao jurdico-profissional com base na norma, no artigo da constituio. Alm disso, comear a confrontar argumentaes diferenciadas e concorrentes, na medida em que disputam um bem escasso: ser constitucional ou no. No final da aula, deve-se esclarecer sobre o jri simulado, que ser a ltima aula do curso, e estabelecer o cronograma e as responsabilidades pertinentes a cada um dos grupos e/ou dos alunos. A segunda aula cumpre outro papel complementar. Pede-se que olhem para a prpria classe e respondam pergunta: esta aula constitucional ou no? De incio, relaciona-se a relao social (aula) com a relao jurdica (a constituio). A tese que qualquer relao social uma relao constitucional. Mas o aluno vai perceber com surpresa que a constituio , ao mesmo tempo, o tudo e o nada, o limite e a possibilidade, o consenso e o conflito. O texto constitucional to contraditrio quanto sistemtico; suas expresses so to precisas quanto vazias. Em ambas as aulas, o aluno ver formuladas, por seus colegas, infindveis solues. A aula ser sempre inconclusiva. No se procura a resposta certa, mas a argumentao convincente. A constituio aparece como algo que eles podero construir no futuro. Com isto, estimula-se desde logo um aluno pr-ativo, imaginativo, crtico e insatisfeito. Diante de uma obra aberta, vai perceber tambm que a profisso jurdica s faz sentido porque a constituio imprecisa e contraditria. A seguir, o curso passa por um anticlmax. Numa aula extra a ser agendada, realiza-se uma insossa leitura dirigida com um nico objetivo: com a Constituio na mo, os alunos vo descrev-la e aprender a manuse-la. a constituio como instrumento profissional, sem maiores explicaes. abrir, ler e aprender a usar. Inclusive aborda o uso da informtica e dos bancos de dados disponveis na Internet para melhor usar a constituio e, nesse sentido, esto previstos alguns exerccios do tipo gincana.
1.1.3. O Pluralismo Analtico (Bloco II)

Neste ponto, o curso se debrua sobre um de seus pilares principais: a possibilidade de mltiplas perspectivas na anlise da constituio. O objeto do conhecimento a constituio enquanto norma positiva estatal pode at ser provisoriamente nico e unvoco, mas as maneiras, seus significados, o modo de entend-la e de defini-la so necessariamente mltiplos. O curso no adota uma nica definio do que seja constituio, mas estimula mltiplos conceitos dentro de uma epistemologia aberta. Nenhuma estratgia analtica exclui a outra aprioristicamente. Mesmo
FGV DIREITO RIO 5

teoria de direito constitucional

juntas, mostram ao aluno que podem ser complementares, s vezes suficientes, s vezes insuficientes, dependendo da finalidade da anlise. Este pluralismo analtico no implica em relativismo conceitual, mas em opo pragmtica, onde os meios do conhecer e do praticar a constituio so definidos de acordo com os objetivos a alcanar, seja do juiz, do advogado ou do cidado. Neste sentido, o curso no se situa no reino da dogmtica, mas no reino da pragmtica, entendida como a relao entre o signo constituio e seu uso socialmente concreto. O Bloco II se divide em dois grupos de aulas: constituio como norma e constituio como realidade social. Dentre as mltiplas anlises possveis, foram escolhidas as seguintes: a constituio como sistema, a constituio como deciso, a constituio como topos, a constituio como fato social e como ata do pacto social. As trs primeiras aulas do Bloco enfocam a constituio como norma: como sistema normativo, como expresso da norma fundamental e como normas em conflito. A primeira faz uma brevssima introduo ao vocabulrio e aos conceitos bsicos da teoria dos sistemas. A noo de sistema ser dada a partir de exemplos banais, como o sistema de som e o sistema biolgico, o corpo humano. O objetivo estimular no aluno a compreenso sistmica dos fenmenos fsicos e mentais. A concepo sistmica um dos muitos culos para se enxergar a realidade, como tambm o materialismo histrico. Contudo, preciso ateno: no se adota a perspectiva conservadora de que os sistemas tendem ao equilbrio e no ao conflito. A noo de sistema tem que ser til tambm para entender os conflitos capazes de destruir o sistema e substitu-lo por outro. Nesse sentido, a aula enfoca a constituio como um sistema que interage com o meio ambiente e por ele influenciado. No fundo, um subsistema do sistema normativo (ou do ordenamento jurdico, tradicionalmente falando), que, por sua vez, um subsistema do sistema social ao lado dos subsistemas econmico, poltico e outros. A aula seguinte trata de tema inevitvel: a posio da constituio na hierarquia e as normas infraconstitucionais, a partir da questo: onde est a norma fundamental? Note-se a evoluo do curso: primeiro demos a noo de sistema em geral. Depois, suas qualificaes normativo e hierrquico. Esta aula tem objetivo estratgico principal. Ao mesmo tempo em que se constri a noo da constituio como vrtice hierrquico do ordenamento jurdico, demonstra-se, atravs da pergunta-ttulo, a insuficincia da concepo de constituio exclusivamente como norma. Trata-se de um subsistema que s se fecha com recursos a elementos extrajurdicos religiosos, por exemplo, na resposta jusnaturalista para a questo da norma fundamental, ou polticos e ideolgicos, na resposta ao problema da soluo de antinomias constitucionais. Ou seja, a constituio um subsistema que se comunica com outros subsistemas no-jurdicos, retirando deles sua fora e sua fraqueza. Esta insuficincia lgico-formal se reflete tambm na insuficincia da validade e legalidade como nicos parmetros de avaliao do sistema normativo. A legitimidade e eficcia so indispensveis tanto para o exerccio profissional, quanto para uma epistemologia mais abrangente. Paralelamente a este objetivo epistemolgico estratgico, deve ser passada uma srie de noes mais tcnicas, como os conceitos de hierarquia e rigidez, validade,
FGV DIREITO RIO 6

teoria de direito constitucional

legalidade, coerncia e compatibilidade. Uma demonstrao sobre a hierarquia das normas acompanha o material (caso da aplicao de multas pelo abandono de lixo na praia). Em seguida, a vez da aula sobre as antinomias constitucionais, que refora o conceito da insuficincia da perspectiva lgico formal, apontando para um ordenamento como sistema aberto, no qual necessariamente se discutiro valores, preferncias e escolhas socialmente fundamentadas. A aula sobre antinomia tambm possibilita entrever a constituio como um sistema em mutao, como um constructo. O caso Garrincha coloca em pauta o dilema entre honra, intimidade e liberdade de expresso normas e valores em conflito no mesmo texto constitucional As prximas trs aulas tratam da constituio como realidade social. Respondese pergunta: de onde nasce e como nasce a constituio? Os objetivos estratgicos principais so: 1) enfocar a constituio como uma deciso, uma escolha entre alternativas incompatveis; 2) demonstrar a vinculao das alternativas incompatveis a interesses sociais concorrentes. Trata-se de evidenciar a origem social das constituies, com vistas a criticar o enfoque puramente lgico-formal como algo neutro, acima das paixes humanas. A constituio enquanto deciso se divide em dois momentos: o momento da elaborao da constituio e o de interpretao da constituio. Na primeira aula, a deciso aparece como uma resposta do sistema jurdico a um conflito inicial, que pode ser a competio por um novo texto constitucional ou por uma nova interpretao da constituio j existente. A aula comea com a pergunta: o que vai e o que no vai para a constituio? O que deve integrar o rol das normas infraconstitucionais? A partir da, a constituio surge sucessivamente como deciso, como arena na qual os interesses sociais se conflitam e se acordam e, por fim, como uma precria ata do pacto social. Dentro deste contexto, alguns conceitos mais tcnicos so transmitidos, tais como: normas constitucionais e normas infraconstitucionais, constituio formal e constituio material. Apesar de abrir a possibilidade de tudo ir para a constituio, inclusive o Colgio Pedro II no Brasil e a vaca na ndia, o curso explicita que uma certa tipologia tem consenso na comunidade de intrpretes: a organizao do estado, os direitos fundamentais e as chamadas normas programticas. Neste momento, aparece pela primeira vez a constituio como limite do poder estatal e instrumento de defesa de direitos. O caso da aula obriga o aluno a decidir que normas merecem ser superiores s demais. A aula seguinte enfoca a constituio especificamente como ata do pacto social. O que nos permite entend-la como documento escrito, que pressupe conflitos e divergncias, que resume o consenso, e que este consenso vem dos sujeitos, dos cidados presentes na reunio, viventes na nao enfim, presentes na constituinte. Este conceito retirado do constitucionalismo brasileiro. Vem de Frei Caneca em sua disputa (ou busca infrutfera) de um pacto com D. Pedro I. Conceitos clssicos como constituio promulgada e outorgada e assemblia nacional constituinte so ento enunciados. A terceira aula deste bloco comea com a radical posio de Lasalle e a pergunta: o que aconteceria se um dia o mundo amanhecesse sem qualquer vestgio de
FGV DIREITO RIO 7

teoria de direito constitucional

constituio? O que mudaria, se que algo mudaria? Busca-se com isto levar o aluno a identificar os fatores reais de poder como fatores constituintes. Em seguida, trata da tenso entre constituio real e constitucional formal, que em Lewenstein aparece como encontros e desencontros entre a realidade e as constituies normativa, semntica e nominal. Um pequeno texto de Humberto Maturana oferece uma conotao extremamente contempornea, ao sublinhar a importncia do domnio emocional e do reconhecimento da legitimidade do outro no cumprimento e elaborao da constituio. O pluralismo analtico se amplia neste horizonte psico-social. Fecha-se o bloco com uma aula sobre Validade, Legalidade, Legitimidade e Eficcia. Estes clssicos conceitos da doutrina jurdica ajudaro a analisar as constituies brasileiras no prximo bloco, a histria das constituies. Ao mesmo tempo, servem de tipologia sobre as diferentes maneiras pelas quais se apresenta a tenso entre constituio como norma e constituio como realidade social. A noo de validade decorre do conceito de sistema normativo fechado, que s pode ser aberto atravs do conceito de legitimidade, que, por sua vez, necessita do conceito de eficcia e, em nosso curso, do conceito de domnio emocional de Maturana. H que se sublinhar, pois, a seqncia destes conceitos: validade, legalidade, legitimidade e eficcia. A constituio dever ser analisada com recurso conjunto aos quatro. Esta aula se desenvolve a partir de dois casos: o fechamento do Comrcio no Rio de Janeiro por ordem do Comando Vermelho, e o combate ao download de msicas pela Internet no Brasil.
1.1.4. O Constitucionalismo Brasileiro (Bloco III)

Entra-se, ento, no Bloco III, centrado na histria das constituies e no constitucionalismo Brasileiro. Aqui, temos trs objetivos principais. O primeiro montar em sala um laboratrio social para os diversos enfoques analticos dados no primeiro bloco. Ao contar a histria das constituies, conta-se a histria do conflito e do consenso entre interesses sociais plurais, conflitantes s vezes, concorrentes sempre. A mudana de constituio aparece como ruptura ou evoluo do subsistema poltico e econmico com repercusses no sistema normativo. Sempre ser no seu primeiro momento a expresso de um pacto com maior ou menor dose de consenso, com maior ou menor diferena entre os vencedores e vencidos. O quadro final expressa a constituio num emaranhado de subsistemas que interagem. O segundo objetivo historiogrfico, na medida em que familiariza os alunos com os fatos, personagens e acontecimentos da evoluo constitucional brasileira, alm das principais caractersticas de cada constituio. nfase deve ser dada na tessitura das relaes entre todas, bem como na inter-relao delas com ideologias mundiais: liberalismo, fascismo, socialismo etc. Finalmente, o terceiro objetivo a interpretao propriamente dita da histria constitucional do Brasil, que aponta para as constituies como um projeto de poder das elites, renovado a cada momento, e que procura incorporar os demais segmentos sociais, mas que, ao faz-lo, invariavelmente acaba por se democratizar,
FGV DIREITO RIO 8

teoria de direito constitucional

ainda que lenta e gradualmente. Na medida em que o curso defende a posio de que inexiste a constituio, mas apenas interpretao da constituio, a constituio de 1988 em grande parte o que os futuros profissionais queiram dela praticar. O Bloco comea com uma aula sobre o Brasil Colnia, com dois objetivos principais. Por um lado, trata-se de historiar no Brasil a passagem do governo dos homens para o governo das leis (teria sido o Regimento de Thom de Souza a primeira constituio brasileira?). Surge o tema do estado de direito, que ser recorrente. Esta passagem significa que a constituio surge comprometida com a tenso entre organizao do poder e defesa dos direitos da cidadania. Essa dicotomia poder e autoridade, de um lado, e sociedade e cidadania, por outro, ser tambm um eixo recorrente neste bloco. Por outro lado, a aula se trata tambm de um aggionarmento do tema, atravs da comparao com o exemplo da lei de administrao do Iraque uma colnia contempornea? A aula termina com uma definio provisria dos aspectos formais do Estado de Direito, dentro das perspectivas de J. J. Canotilho e Carl Schmitt. As prximas trs aulas tm um foco e uma mensagem comuns. Por um lado, trata-se de esclarecer como o liberalismo penetra no constitucionalismo brasileiro e se faz seu instrumento. O foco so as relaes entre constituio e ideologia liberal. A mensagem a evidncia da insero de nossa histria constitucional na histria das constituies do mundo ocidental, sobretudo como projeto liberal mundial. A unio gentica entre constitucionalismo e independncia nacional se faz dentro de um projeto liberal global. Por outro lado, tambm a crtica de como absorvermos essa tradio. Em vrios momentos ocorreu e continua a ocorrer uma importao seletiva de leis e princpios. Por isto, as aulas se agrupam duas a duas. A constituio de 1824 se alinha ao constitucionalismo francs e revoluo de 1789. Surge a questo dos direitos humanos e dos limites do poder estatal. A constituio de 1891, por sua vez, alinha-se ao constitucionalismo norte americano e os founding fathers. Surge a questo dos trs poderes e da organizao democrtica do prprio estado federal. Esta absoro de estrangeirismos deve ser enfocada atravs dos aspectos positivos e negativos, como realidade e como mmica. O que une essas trs aulas a tentativa de se forjar no Brasil um estado de direito republicano. Sempre que possvel, alguns conceitos tcnicos devem ser sublinhados, tais como: constituio sinttica e constituio analtica, poder constituinte originrio e poder constituinte derivado, constituio outorgada e constituio promulgada. No utilizamos casos em sentido estrito neste bloco. Preferimos colocar o aluno em contato direto com os diversos textos constitucionais nacionais e estrangeiros, bem como os documentos originais dos debates de ento: os discursos de D. Pedro I e de Robespierre, alm da proposta de Frei Caneca, entre outros. A prxima aula enfoca a Era Vargas e inclui as constituies de 34, 37 e 46. O foco so as mutantes relaes entre regime poltico e constituio. A partir da que se consolida a idia, presente em 24 e 91 e ainda predominante na doutrina, de que mudar de constituio significa ruptura poltica. Esta noo ser desfeita na constituio de 1988, que, ao invs de surgir de uma ruptura, veio de uma negociao. nfase tambm dever ser dada ao surgimento de um concorrente ao
FGV DIREITO RIO 9

teoria de direito constitucional

projeto constitucional liberal capitalista: os direitos sociais e trabalhistas, revelando a ascenso do trabalhador como ator jurdico e poltico e a influncia do socialismo nas constituies brasileiras. Ao mesmo tempo, ressurge a experincia de um governo dos homens, explicitado pelos decretos-lei, colocando em cheque a noo de estado de direito liberal. No perodo de 34 e 37, se consolida a matriz militar que, de alguma forma iniciada em 1891, ser modernizada na revoluo de 1964. O questionamento do estado de direito nesse perodo feito por um caso de tombamento pelo Instituto do Patrimnio Histrico-Artstico Nacional (IPHAN), que pretende nos dias de hoje, na vigncia da constituio de 1988, aplicar os mesmos critrios, normas e procedimentos de tombamento como se ainda estivssemos em l937, data de sua fundao. A prxima aula tem o nome de A convivncia contraditria. Enfoca as constituies militares de 67 e 69, a convivncia entre os atos institucionais e as constituies. Um sintoma da tentativa de convivncia entre o governo dos homens (os militares e a segurana nacional) e o governo das leis (a tripartio dos poderes e de eleies controladas). Existe estado de direito sem democracia? A aula inicia com o prembulo do Ato Institucional n 1, abordando a questo da legitimidade do poder revolucionrio. H que se ressaltar a dimenso legitimadora do desenvolvimentismo (eficcia constitucional), sem o qual no h aceitao do regime poltico. Comea-se com a ruptura jurdico-poltica e se termina com a crise de legitimidade consubstanciada nas Diretas J e na negociao jurdico-poltica, na abertura lenta, gradual e segura, base na nova constituio de 1988. Os estudos de caso so basicamente dois: o prembulo do AI-5 e o julgamento do ex-presidente Jango Goulart. A prxima aula aborda a questo do estado democrtico de direito. Um conceito ou melhor, uma nfase brasileira que surge como crtica s constituies militares e ao autoritarismo e, ao mesmo tempo, anuncia e legitima a constituio de 1988 e a democracia. Os alunos j devem ter discutido democracia no curso de Teoria do Estado Democrtico; aqui, trabalharemos com os conceitos de democracia, autoritarismo e ditadura. O curso distingue, como alis fez nossa histria, estado de direito de estado democrtico de direito. Nem todo estado de direito democrtico. O exemplo nacional j ter sido dado na aula anterior. A noo de estado de direito contrastada com a de estado democrtico de direito, atravs do exemplo da Assemblia Nacional Constituinte, entendida como o processo pelo qual se optou por uma constituio analtica, pluri-ideolgica, e contraditria. A promulgao desta Constituio tornou necessria uma mudana radical do paradigma de interpretao constitucional. Anuncia-se, desde logo, a importncia de uma interpretao sistmica, integradora e legitimadora. A Constituio de 1988 apresentada ao aluno atravs de duas nfases. A primeira o prprio conceito de democracia que adota, o conceito de democracia concomitante. No fundo, este conceito assimila vertentes liberais e vertentes socialistas na formatao de nosso regime poltico, de nosso estado. A segunda o anncio do surgimento e crescimento de um terceiro ator entre o estado e o cidado, rompendo com as dicotomias radicais pblico x privado, planejamento x mercado, lei
FGV DIREITO RIO 10

teoria de direito constitucional

x contrato, poder x liberdade. Trata-se do Terceiro Setor, que no se enquadra totalmente na misso de organizar o estado, nem totalmente na misso de defender direitos individuais.
1.1.5. Mudana constitucional (Bloco IV)

O bloco sobre constitucionalismo demonstrou como nascem e morrem as constituies no Brasil, ou seja, como o Brasil tem mudado de constituio. O prximo bloco mostra como o Brasil muda ou pode mudar a constituio a tual. Confirmase a constituio como processo aberto, como construo, e no como um dado esttico. Este bloco tem uma mensagem principal: ao contrrio do que informa a doutrina clssica, a mudana na constituio no ocorre apenas pela revoluo ou mesmo pela poltica em sentido estrito. A constituio vigente pode ser mudada por dois mecanismos bsicos: explicitamente, pela emenda constitucional (e a se muda o texto), ou implicitamente, pela interpretao judicial ou legislativa, e a no se muda o texto. A aula desse bloco objetiva, principalmente, demonstrar a tese de que mudana constitucional pode ser obtida tambm atravs da interpretao. Esta noo ser abordada a partir do contraponto com o processo de mudana formal, atravs de emenda constitucional. Nesse sentido, sero abordados brevemente os limites do poder de reforma da Constituio, anunciando-se a pedra no caminho as clausulas ptreas, tema que ser aprofundado em Constitucional II. Aqui, o contraste com o processo constitucional norte-americano importante; este processo tambm estaria presente aqui no Brasil. As duas interpretaes possveis judicial e congressual sero focalizadas atravs de estudos de caso especficos. No fundo existe uma sub-reptcia disputa de poder sobre quem dar a palavra final sobre os conflitos entre os poderes legislativo ou judicirio. O caso escolhido o da aplicao da licena maternidade a mes adotivas. Anuncia-se, assim tambm, o ltimo bloco: a interpretao judicial da constituio.
1.1.6. A interpretao da Constituio (Bloco V)

O bloco final tem uma mensagem-sntese principal: inexiste constituio enquanto s texto, objeto e significante. Constituio texto e interpretao, sujeito-intrprete e objeto, significante e significado. Mais uma vez, defende-se a tese da constituio como uma arena sem vencedores prvios, um sistema aberto construo atravs da argumentao. Defende-se uma epistemologia constitucional democrtica. Este bloco , no fundo, um grande laboratrio onde o pluralismo analtico e a histria do constitucionalismo brasileiro sero aplicados como instrumentos da vida profissional futura dos alunos, como cidados, juzes ou advogados. Uma segunda mensagem, to importante quanto a primeira, que este arsenal analtico no existe por si s. Ele apenas meio para que os advogados juzes argumentem, raciocinem, expressem, defendam e legitimem seus interesses ou de seus clientes. Nesse sentido, os interesses sociais que no constitucionalismo
FGV DIREITO RIO 11

teoria de direito constitucional

assumiram uma dimenso macro interesses de classe, de grupos, etc. agora assumem dimenso micro, como interesses dos clientes, ou do autor e ru, ou ainda do prprio juiz. O bloco joga com um conceito simplificado de interpretao, entendida atravs de seus trs elementos bsicos: sujeito, mtodo e objeto. Mtodo entendido no no sentido cartesiano, isto , como o conjunto de regras graas s quais os que as observam exatamente jamais tomaro como verdadeiro o que falso, mas apenas como conjunto de instrumentos conceituais possivelmente teis na aplicao de normas jurdicas, em especial das normas constitucionais. Iniciamos com uma aula que, ao invs de enfocar o objeto, o artigo constitucional, encaminha-se para o sujeito. A deciso sobre o que ou no constitucional um ato de conhecimento ou um ato de vontade? Como ato de conhecimento, o intrprete se anularia e somente conta o objetivo como um datum. Se prevalecer o ato de vontade, a interpretao aparece como um constructo e mltiplas possibilidades se abrem; muitos seriam os sujeitos e todos so muito imprevisveis. Passa a existir uma incerteza que o sustento de um pluralismo interpretativo defendido pelo curso. A primeira aula centra-se no texto legal, objeto da interpretao. Que esta norma? Trata-se de um ponto fixo a partir do qual diversos significados vo se conflitar, sendo a prpria escolha do ponto fixo matria de disputa. Qual o artigo a aplicar? Como interpret-lo? Escolhido esse ponto fixo, pode ser questionado ou ser aceito pelos participantes da argumentao. Da porque a aula caminha para a relao entre pensamento dogmtico e pensamento zettico, conceitos com os quais os alunos entraro em contato atravs do texto de Trcio Sampaio Ferraz Jr. sobre ensino jurdico. Em seguida, ser demonstrado que o artigo constitucional ponto fixo dogmtico a partir do qual no se tem mais uma atitude zettica na verdade um topos, caixa vazia que pode acomodar vrias interpretaes, arena onde brigam as interpretaes concorrentes que lutam pelo bem escasso: s uma ser considerada constitucional. O caso estudado o caso do HC 71373-4 RS, sobre a possibilidade de coleta forada de material gentico para exame de DNA em ao de investigao de paternidade. A segunda e a terceira aulas do bloco dizem respeito aos instrumentos da interpretao constitucional. No mais o sujeito nem mais o objeto. Focamos agora o mtodo, os instrumentos disposio dos intrpretes. O objetivo treinar os alunos no emprego de conceitos tcnicos hoje largamente utilizados na aplicao das normas constitucionais. Inicia com princpios de interpretao especificamente constitucional, a partir das premissas da supremacia e da unidade da Constituio, que pede uma interpretao sistemtica e integradora, necessria para que se d uma coerncia constituio. Esta sistematicidade particularmente importante se levarmos em conta o processo gentico constituinte que nos legou uma constituio analtica, prolixa e at mesmo contraditria. O fundamental no discutir em tese o catlogo de princpios expostos pela doutrina, mas enfatizar o carter instrumental pragmtico destes princpios. O caso envolve debate sobre sade pblica e liberdade de informao em torno da questo de propaganda de cigarro, a partir de ADIn proposta pela Confederao Nacional da Indstria.
FGV DIREITO RIO 12

teoria de direito constitucional

Na quarta aula, a interpretao especificamente constitucional continua a ser desenvolvida, agora centrada nos conceitos de razoabilidade e proporcionalidade. A razoabilidade se distingue da racionalidade por apontar para uma construo de justia e correo mais prxima do acordo de sujeitos, enquanto a racionalidade aponta para uma noo de justia e correo que externa e independente do acordo dos sujeitos. A razoabilidade construda cada vez mais por uma comunidade de intrpretes e por fatores extrajurdicos. J a proporcionalidade um instrumento capaz de medir a adequao entre fim e meios, a necessidade da medida, e o balancing entre direitos promovidos e direitos sacrificados. O estudo de caso a deciso do STF sobre a constitucionalidade da pesagem obrigatria de botijes de gs na presena do consumidor (ADI 855-2). Finalmente, o bloco acaba com uma quarta e ltima aula, na qual se far a anlise da interpretao de bloqueio e da interpretao legitimadora. A interpretao legitimadora aponta para um ativismo, fruto de uma aliana sobretudo entre Ministrio Pblico e juzes. A aula ser uma aprofundada anlise do parecer Direitos da Mulher: Igualdade Formal e Igualdade Material, de Joaquim Falco. O professor far um making of da elaborao de um raciocnio jurdico sobre um caso concreto.

FGV DIREITO RIO 13

teoria de direito constitucional

2. Roteiro de Aulas Aula 1: Lei de Cotas: Primo inter pares?


2. Nota ao aluno a) Introduo

Esta a primeira aula do curso de Direito Constitucional I. Hoje, voc ser apresentado a diversos temas que, ao longo dos prximos meses, vo se tornar seus inseparveis companheiros de viagem. No se preocupe se no conseguir entendlos agora. Ns os analisaremos em maior profundidade no momento certo. Todas as aulas sero participativas e, portanto, a leitura prvia do material didtico e dos textos relacionados indispensvel. Nesta preparao para aula, procure ter em mente: Escolha o essencial. Nem tudo que est dito em um texto ou mesmo no material de um caso necessariamente importante para a questo. Tudo depende do uso que pode ser feito deles. Um profissional do direito precisa aprender a distinguir quais fatos podem e quais no podem ser juridicamente relevantes, por pelo menos dois motivos. Primeiro, porque o tempo escasso. Segundo, porque costuma existir uma hierarquia entre temas e problemas. H os principais e os acessrios. Voc deve estar treinado para identificar quais os principais aqueles que estruturam a discusso, aqueles cuja resoluo torna os demais irrelevantes. Seja criativo. Esta aula, assim como todas as outras do curso, no ser sobre a posio doutrinria deste ou daquele autor, mas sobre problemas. Os textos foram indicados para ajudar na compreenso dos conceitos bsicos e para serem utilizados na argumentao em sala de aula, mas voc tem total liberdade para ousar na argumentao desde que apresente uma fundamentao jurdico-constitucional adequada. Corra riscos, seja pr-ativo. Corra o risco de inovar. Leia. Leia muito. Dificilmente voc ser criativo se no for culto tambm. No precisa ser pedante ou hermtico para ser culto. A cultura a base para a criatividade. Ler o alicerce da cultura. estimulo para pensar alternativas, para conhecer alternativas, para enxergar a complexidade dos problemas. No basta estar informado. No futuro, haver apenas dois tipos de profissionais: os que leram e se informaram e, portanto, comandam, e os que apenas se informaram e, portanto, apenas seguem. Fuja dos argumentos de autoridade. Eles podem at funcionar (e funcionam) na prtica jurdica, mas, em sala, nem o professor, nem seus prprios colegas vo se satisfazer com uma tese cujo nico fundamento de validade a autoridade de quem a enunciou. Preste ateno no argumento em si, e no nas autoridades. A criao de uma boa tese no privilegio da idade, nem do status profissional. Um argumento vale pelas razes que apresenta, pela forma com que se expe e pelos valores que defende, e no pelo peso, fora e poder da autoridade que o pronuncia.
FGV DIREITO RIO 14

teoria de direito constitucional

Pesquise. Embora o material de leitura obrigatria tenha sido selecionado para estabelecer um terreno comum para a discusso em sala, voc pode e deve procurar por conta prpria outras fontes que contribuam para o debate. As fontes podem estar na sua frente. Converse com amigos e professores, leia jornais, assista noticirios e filmes, faa buscas na biblioteca e na Internet. Aprenda a ver o mundo como uma grande fonte de informao. Tudo sua volta informao e voc vai precisar dela na sua vida profissional. Lembre-se apenas do primeiro conselho acima: escolha o essencial. Aprenda a identificar o que e o que no relevante, especialmente quando for pesquisar na Internet. Agora, leia o caso a seguir e prepare-se para debat-lo em sala de aula!
b) O Caso

A Lei do Estado do Rio de Janeiro que determina que 50% das vagas da UERJ sero destinados a negros e pardos constitucional? Em 2001, o deputado estadual Jos Amorim (PPB) enviou Assemblia Legislativa do Rio de Janeiro o projeto de lei n 2490, com o seguinte artigo:
Art 1o Fica estabelecida a cota mnima de 40% (quarenta por cento) para as populaes negra e parda no preenchimento das vagas relativas aos cursos de graduao em todas as instituies pblicas de educao superior universidades do Estado do Rio de Janeiro.

Na justificativa do projeto, o deputado afirmava:


Nos Estados Unidos da Amrica do Norte, pas no qual o racismo evidente, o presidente John Fitzgerald Kennedy decretou, ainda na dcada de 60, que 12% (doze por cento) das vagas nas universidades ficassem reservadas para a populao negra. Percentual que correspondia exata proporo da populao negra na sociedade americana. No Estado do Rio de Janeiro, estima-se que 40% (quarenta por cento) da populao seja constituda por negros e pardos. Grande parte desse contingente vtima de discriminao e, sobretudo por questes econmicas, no consegue acesso ao ensino de qualidade, fator crucial para possibilitar a ascenso econmica e profissional desses cidados. Entre os dias 31 de agosto e 7 de setembro, os pases membros das Naes Unidas vo se reunir na frica do Sul para apresentar o Esboo da Declarao contra o Racismo e reconhecer que a escravido representou um desrespeito cultura dos povos de origem negra, contribuindo para deix-los em condies de extrema pobreza e misria. O Brasil, como segundo pas com maior nmero de indivduos descendentes da raa negra, precisa acatar a sugesto de implantar programas educacionais, que respeitem diferenas, e contribuam para a promoo da igualdade social. Hoje, apenas uma pequena parcela de negros tem algum poder de deciso na sociedade.
FGV DIREITO RIO 15

teoria de direito constitucional

O inciso VIII do artigo 37 da Constituio Federal j prev a reserva de cargos em empresas pblicas para pessoas portadoras de deficincia fsica como forma de facilitar o acesso ao mercado de trabalho e reduzir a discriminao. A reserva de vagas para negros em universidades pblicas mais uma forma de promover a integrao social das parcelas ainda discriminadas da sociedade.

O projeto foi aprovado, dando origem lei 3.708/2001. Com relao desigualdade, a sociedade brasileira enfrenta um problema semelhante ao de diversos outros pases democrticos, ainda que em grau e caractersticas distintas. Por um lado, constata-se que a sociedade brasileira profundamente desigual. negros em universidades pblicas mais uma forma de promover a integrao social das parcelas econmica, ainda discriminadas da sociedade. Desigualdade regional e racial, sobretudo em relao aos negros. Nos EUA, os negros representam atualmente cerca de 13% da populao. No BraO projeto aprovado, origemBrasileiro Lei 3.708/2001. sil, segundo dadosfoi do IBGE dando (Instituto de Geografia e Estatstica), de Com relao desigualdade, a sociedade brasileira enfrenta umde problema semelhante 1996, respondem por45% da populao, ou seja, 76,5 milhes negros e pardos.ao de de diversos outros pases democrticos, ainda queou emmais grau e caractersticas distintas. Por A proporo negros entre as pessoas com 12 anos de estudo (equivalente um lado, constata-se que a sociedade brasileira profundamente desigual. aos que concluram o ensino mdio e possuem curso superior) de apenas 2,8%, Desigualdade econmica, regional e racial,na sobretudo em relao aos negros. Nos de EUA, quase quatro vezes menos do que os brancos mesma faixa (10,9%). A taxa os negros representam cerca de 13% da populao. No Brasil, segundo analfabetismo quase trs vezesatualmente maior entre negros e mulatos do que entre a popudados do IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica), de 1996, respondem por lao branca.
Taxa de analfabetismo(%) 15 anos ou + de idade, 2002
17,2

Branco Negro
7,5 4,0 7,0

Brasil

Rio de Janeiro

Por outro lado, constata-se tambm que o ideal de igualdade entre os cidados um ideal indispensvel democracia, inclusive inserido naA prpria constituio. Emas populao, ou seja, 76,5 milhes de negros e pardos. proporo de negros entre sua 14 Emenda, constituio norte-americana diz textualmente: pessoas a com 12 anos ou mais de estudo (equivalente aos que concluram o ensino mdio
Section 1. All persons born or naturalized in the United andvezes subject to the brancos na mesma faixa (10,9%). A taxa de analfabetismo States, quase trs maior entre jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the state wherein they negros e mulatos do que entre a populao branca. reside. No state shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities oflado, citizens of the United nor shall any state deprive any person of Por outro constata-se tambmStates; que o ideal de igualdade entre os cidados um ideal life, liberty, or property, without inclusive due process of law; deny to any person indispensvel democracia, inserido na nor prpria constituio. Em within sua 14 its jurisdiction the equal protection of thediz laws. Emenda, a constituio norte-americana textualmente:
e possuem curso superior) de apenas 2,8%, quase quatro vezes menos do que os

45% da

Fonte: Tabulaes feitas pelo Instituto de Estudos do Trabalho e Sociedade (IETS), a partir das informaes da Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios (PNAD)

FGV DIREITO RIO 16

teoria de direito constitucional


Qual o papel do Direito diante deste problema? Como podem a Constituio, os Tribunais, as leis e os profissionais contriburem para fazer com que o ideal seja real? O dever ser, de fato, seja?

Qual o papel do direito diante deste problema? Como podem a constituio, os tribunais, as leis, os profissionais contriburem paraou fazer com que o ideal seja real? Escolaridade Mdia (anos), 25 anos + de idade, 2002 O dever ser, de fato, seja?
8,1 7,0 6,1 4,9

Branco Negro

Brasil

Rio de Janeiro

Fonte: Tabulaes feitas pelo Instituto de Estudos do Trabalho e Sociedade (IETS), a partir das informaes da Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios (PNAD)

Um conjunto de aes visando a diminuir e mesmo extinguir as desigualdades desigualdades foram ento pensado, formatado e praticado, entre elas as aes foi ento pensado, formatado e praticado, entre elas as aes afirmativas. Ou afirmativas. Ou seja, normas, leis e sentenas que afirmam juridicamente a igualdade. Um seja, normas, leis e sentenas que afirmam juridicamente a igualdade. Um dos dos tipos de aes so afirmativas so as leis que de quotas, que no dizem apenas respeitoaos apenas aos tipos de aes afirmativas as leis de quotas, no dizem respeito negros, tenham embora tenham se transformado num dos instrumentos poderosos do negros, embora se transformado num dos instrumentos mais mais poderosos movimento negro norte-americano. So asseguram, reservam um um determinado do movimento negro norte-americano. So leis leisque que asseguram, reservam numero de posies (uma quota), que sero por determinado numero de posies (uma quota), que seropreenchidas preenchidasexclusivamente exclusivamente por determinados grupos que, do contrrio, no teriam acesso posio determinados grupos que, do contrrio, no teriam acesso posio em disputa. em disputa. Na ultima dcada, o Brasil comeou a criar algumas leis que estabelecem cotas, como, Na ultima dcada,aoLei Brasil comeou a criar algumas leis estabelecem cotas, por exemplo, Federal 9.504 de 30 de setembro de que 1996, que reserva, em seu artigo como, por exemplo, a Lei nos Federal 9.504 de 30 de mulheres setembrocomo de 1996, que reserva, 10, 30% de vagas partidos polticos para candidatas s eleies. em seu artigo 10, 30% de vagas nos partidos polticos para mulheres como candiLuisa Peixoto fez o vestibular para desenho industrial da UERJ em 2003. Foi a 10a datas s eleies. colocada no concurso, mas no se classificou porque a universidade reservava grande Luisa Peixoto fez o vestibular para desenho industrial da UERJ em 2003. Foi a parte de suas vagas para alunos de escolas pblicas, negros e pardos. Das 36 vagas 10a colocada no concurso, mas no se classificou porque a universidade reservava oferecidas pelo curso, apenas quatro no foram preenchidas por cotistas. Luisa entrou grande parte de suas vagas para alunos de escolas pblicas, negros e pardos. Das uma ao na Justia do Rio de Janeiro, e o Tribunal de Justia considerou 36 vagas com oferecidas pelo curso, apenas quatro no foram preenchidas por cotistas. Luisa entrou com uma ao na justia do Rio de Janeiro, e o Tribunal de Justia considerou inconstitucional a prtica da Uerj, que estava amparada pela lei estadual 3524/00, como inconstitucional. (O Globo) Foi argida tambm a inconstitucionalidade desta lei, agora junto ao Supremo Tribunal Federal pela Confederao Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (ADIN 2858-8). Na petio inicial, alega-se que esta lei fere a constituio, pois, ao combater a discriminao racial, a lei provocaria a descriminao de outros grupos to ou mais vulnerveis do que os negros os ndios brasileiros, por exemplo, que no seriam beneficiados na quota. Como voc deve ter percebido aps a leitura dos trechos selecionados da petio inicial da ADIn proposta pela CONFENEN, a questo causou grande polmica.
FGV DIREITO RIO 17

Diante dessas questes, um conjunto de aes visando diminuir e mesmo extinguir as

teoria de direito constitucional

Alegava-se, por exemplo, que a lei seria extremamente difcil de ser aplicada, diante da tradio cultural de miscigenao brasileira. muito difcil estabelecer em definitivo quem negro e quem no . Diante da reao da sociedade e da ameaa de deciso contrria do Supremo, a lei foi modificada. O critrio racial no mais o nico para a reserva de vagas. A nova lei diz:
Art. 5 Atendidos os princpios e regras institudos nos incisos I a IV do artigo 2 e seu pargrafo nico, nos primeiros 5 (cinco) anos de vigncia desta Lei devero as universidades pblicas estaduais estabelecer vagas reservadas aos estudantes carentes no percentual mnimo total de 45% (quarenta e cinco por cento), distribudo da seguinte forma: I 20% (vinte por cento) para estudantes oriundos da rede pblica de ensino; II 20% (vinte por cento) para negros; e III 5% (cinco por cento) para pessoas com deficincia, nos termos da legislao em vigor e integrantes de minorias tnicas.

Pergunta-se: diante da constituio federal, o Brasil pode adotar leis que estabelecem o sistema de cotas com o objetivo de promover o ideal da igualdade? E outros tipos de ao afirmativa? Essas leis podem utilizar qualquer critrio? O critrio racial? O critrio da desigualdade econmica? O critrio do gnero, como por exemplo, o artigo 7, XX da prpria Constituio? O critrio da nacionalidade? O critrio da deficincia fsica, como por exemplo, no art. 37, VIII? O critrio da idade, como na preferncia de tramitao de processos de idosos na justia?
c) Material de Apoio c1) Textos
i)

Obrigatrios Pena, Srgio D. Pena. Retrato Molecular do Brasil, in Falco, Joaquim e Arajo, Rosa Maria Barbosa de. O Imperador das Idias: Gilberto Freyre em questo. Rio de Janeiro: Topbooks, 2001 (tpicos Razes Filogenticas do Brasil e No existem raas) Merola, Ediane. Notas baixas e critrios de cotas para negros provocam polmica na Uerj. Reportagem publicada no jornal O Globo em 11/03/04. Gois, Antnio e Petry, Sabrina. Na era das cotas, negro o 1 lugar em medicina. Reportagem publicada na Folha Online em 08/02/04 O GLOBO. Estudante ganha ao contra Uerj. Reportagem publicada no jornal O Globo de 17/03/04. Trechos da petio inicial da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) sobre a lei estadual do Rio de Janeiro n 4151/03 (lei de cotas), proposta pela CONFENEN (Confederao Nacional dos Estabelecimentos de Ensino) UNGER, Roberto Mangabeira. Justia racial j, artigo publicado no jornal Folha de So Paulo em 13/01/04.
FGV DIREITO RIO 18

teoria de direito constitucional

ii)

Leituras Acessrias (obrigatrias para a Aula 30 Jri Simulado) Kamel, Ali. Cotas: Um erro j testado. Artigo publicado em O Globo de 29/06/04. __________. UNB: Pardos s se forem negros. Artigo publicado em O Globo de 20/03/04. Petio da ONG Conectas, na qualidade de Amicus Curiae (editada). Unger, Roberto Mangabeira. O Direito e o Futuro da Democracia. (trecho sobre aes afirmativas nos EUA). Schwartzman, Simon. Entrevista ao jornal O Globo de 21/03/04. Falco, Joaquim. Sistema de Cotas Brasileira. Publicado no Jornal do Brasil. Barroso, Lus Roberto. Cotas e o papel da universidade. Publicado em O Globo de 28/06/03. Gomes, Joaquim B. Barbosa. Ao afirmativa & princpio constitucional da igualdade: O direito como instrumento de transformao social. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2001. Vieira, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal Jurisprudncia Poltica. So Paulo: Malheiros, 2001 (trecho sobre a deciso da Suprema Corte no caso Bakke). Dworkin, Ronald. Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002 (captulo IX - A discriminao compensatria).

c2) Legislao

Leis Estaduais: 4154/03, 3708/01 e 3524/00. Constituio Federal (dispositivos diversos).


c3) Questes de Concursos

36 Concurso Magistratura Estadual/ 2002 RJ compatvel com a Constituio da Repblica a gratuidade estabelecida no art. 13, V, da Constituio do Estado do Rio de Janeiro em favor dos que percebem at um salrio mnimo, dos desempregados e dos reconhecidamente pobres para o sepultamento e os procedimentos a ele necessrios, inclusive o fornecimento de esquife pelo concessionrio do servio funerrio? Ministrio Pblico Estadual/ 2002 PR Tramita no Congresso Nacional um projeto de lei que objetiva reservar 20% das vagas em estabelecimentos pblicos de ensino superior para estudantes negros. Suponha que esta lei seja aprovada e sancionada e que uma entidade legitimada ingresse com uma ADIN perante o STF, alegando que a lei ofende ao princpio da igualdade. Analise o mrito da questo, dizendo da possibilidade de sucesso da ao, apresentando fundamentao jurdica.

FGV DIREITO RIO 19

teoria de direito constitucional

Provo/ 2002 A parte da natureza varia ao infinito. No h, no universo, duas coisas iguais. Muitas se parecem umas s outras. Mas todas entre si diversificam. Os ramos de uma s rvore, as folhas da mesma planta, os traos da polpa de um dedo humano, as gotas do mesmo fluido, os argueiros do mesmo p, as raias do espectro de um s raio solar ou estelar. Tudo assim, desde os astros, no cu, at os micrbios do sangue, desde as nebulosas no espao, at os aljfares do rocio na relva dos prados. A regra da igualdade no consiste seno em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social proporcionada desigualdade natural, que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais so desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e no igualdade real. Os apetites humanos conceberam inverter a norma universal da criao, pretendendo, no dar a cada um, na razo do que vale, mas atribuir o mesmo a todos, como se todos se equivalessem. (Barbosa, Rui. Orao aos Moos. 18. ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2001, pp. 53-55) A partir desse texto, analise a validade da adoo da discriminao positiva no Brasil, oferecendo exemplos; a relao entre o princpio da igualdade e o da proporcionalidade, a possibilidade de o juiz decidir unicamente com base no princpio da eqidade. Provo/ 2003 (Estcio:) Eu creio que um homem forte, moo e inteligente no tem o direito de cair na penria. (Salvador:) Sua observao, disse o dono da casa sorrindo, traz o sabor do chocolate que o senhor bebeu naturalmente esta manh, antes de sair para a caa. Presumo que rico. Na abastana impossvel compreender as lutas da misria, e a mxima de que todo homem pode, com esforo, chegar ao mesmo brilhante resultado, h de sempre parecer uma grande verdade pessoa que estiver trinchando um peru... Pois no assim; h excees. Nas coisas deste mundo no to livre o homem, como supe, e uma coisa, a que uns chamam mau fado, outros concursos de circunstncias, e que ns batizamos com o genuno nome brasileiro de caiporismo, impede a alguns ver o fruto de seus mais hercleos esforos. Csar e sua fortuna! toda a sabedoria humana est contida nestas quatro palavras. (Assis, Machado de. Helena. Rio de Janeiro: W.M. Jackson Inc. Editores, 1962. cap. XXI: p. 221). Identifique a convergncia ou divergncia do pensamento do personagem Salvador ao iderio que inspira o Estado liberal, no tocante garantia de igualdade perante a lei e de liberdade de agir, como condicionantes do sucesso individual.

FGV DIREITO RIO 20

teoria de direito constitucional

Aula 2: A (in)constitucionalidade da aula: Esta aula constitucional?

Nota ao aluno a) Introduo

Um dos princpios jurdicos que fundamenta a ambio de exclusividade do sistema normativo, ou do ordenamento jurdico em regulamentar a conduta do cidado, o de que tudo que no est proibido est permitido. Ou seja: tudo o que a norma, a lei, ou a lei maior (a constituio) no proibiu seria juridicamente permitido. Todas as relaes sociais so de alguma maneira passveis de serem entendidas ou como proibidas ou como permitidas juridicamente. Caberia ento constituio dizer o que permitido e o que proibido ela deteria a ltima palavra sobre se determinada realidade ou relao social deve ser permitida ou proibida. Esta aula partiria ento do pressuposto de que Relao social = Relao jurdica = Relao constitucional. O seu objetivo treinar esta viso, esta maneira de analisar a sociedade.
b) O Caso

Esta aula constitucional? A sala de aula de um curso de direito a realidade que vocs devem analisar. Ela composta de mltiplas relaes sociais. Algumas so evidentes, como a relao entre o professor e os alunos, ou as relaes dos alunos entre si. Outras no so to evidentes, mas, ainda assim, so de alguma maneira indispensveis realizao da aula: a relao entre a FGV e a Light, sem a qual os elevadores no funcionariam. Quais os sujeitos destas relaes? Quais os direitos e deveres presentes? Pense, por exemplo, na relao entre o professor e o coordenador do curso que lhe determinou o horrio da aula. Pense nas obrigaes do professor em relao FGV. Pense nos direitos dos alunos em relao ao professor. Procure identificar pelo menos cinco relaes sociais que esto ocorrendo ou podem ser inferidas de uma sala de aula. Em seguida, tente detalhar suficientemente esta relao (por exemplo, identificando os atores/sujeitos destas relaes) para poder responder seguinte pergunta: esta relao social que est ocorrendo na sala permitida ou proibida pela constituio? constitucional ou inconstitucional? Por qu? Depois de identificar e caracterizar a relao social, voc dever procurar e encontrar o artigo da constituio pertinente, que a regularia direta ou indiretamente. Finalmente, dever argumentar/explicar/justificar porque se aplica este determinado artigo e no aquele outro, e porque ele probe ou permite a relao em questo. Avalie, por exemplo, se seria constitucional a deciso do diretor de uma escola de direito catlica de determinar que somente a doutrina catlica de direito, a jusnaturalista, poderia ser ensinada na sala de aula. Para o jusnaturalismo, h certos direitos e deveres superiores aos direitos e deveres criados pela Constituio do EsFGV DIREITO RIO 21

teoria de direito constitucional

tado deveres que decorrem da natureza humana ou da vontade divina. Mais: para que no existam dvidas sobre esta doutrina, o diretor determinou tambm que o nico mtodo didtico possvel seria a aula conferncia, expositiva, ficando vedada a realizao de perguntas por partes dos alunos. A classe ser divida em dois grupos, escolha do professor, cada um com a tarefa de defender uma posio oralmente e por escrito. Na leitura dos textos, procure responder as perguntas seguir. Elas o ajudaro a realizar a atividade em sala: O que relao social? Cite trs exemplos. O que voc entende por relao jurdica? Cite trs exemplos. Como podemos conectar relaes sociais e relaes jurdicas? O que transforma uma relao social numa relao jurdica?

c) Material de Apoio c1) Casos/Jurisprudncia

ADIN 894/DF Unio Nacional dos Estudantes questiona dispositivo de lei federal que, na prtica, permite que os estabelecimentos particulares de ensino impeam os alunos inadimplentes de fazer prova. No chegou a ser conhecida pelo STF, por ilegitimidade ativa ad causam da UNE. ADIN 51/RJ MP questiona Resoluo da UFRJ que determinava procedimento para eleio de reitor. A resoluo da UFRJ usurpava a competncia da Unio para legislar sobre ensino, alm de violar a autonomia universitria.
c2) Textos

Contratos da FGV com fornecedores (luz, gua, telefone etc). Contratos da FGV DIREITO RIO com seus alunos. Contratos da DIREITO RIO com seus professores. Petio inicial da UNE na ADIN 894/DF, questionando lei federal que permite que os estabelecimentos particulares impeam alunos inadimplentes de fazer prova.

FGV DIREITO RIO 22

teoria de direito constitucional

Aula EXTRA: Leitura Dirigida da Constituio (No Laboratrio DE INFORMTICA)


Nota ao aluno: a) Introduo

O objetivo desta aula proporcionar a voc um primeiro contato com as Constituies. No apenas a Constituio Federal de 1988, como tambm as outras Cartas de nossa histria e algumas Constituies Estrangeiras (Americana, Portuguesa, Europia etc.). Ainda assim, a Constituio de 1988 ser o objeto central de anlise da aula. Os objetivos so (a) dar uma viso geral da carta poltica brasileira e (b) ensinar-lhe a manuse-la. Assim, a aula tem um objetivo instrumental agora, voc aprender a lidar com este documento jurdico chamado Constituio. No desenvolvimento desta habilidade, precisar aprender: a estrutura da Lei maior; buscar assuntos no ndice remissivo; saber como o ADCT se integra na Constituio; buscar atualizaes (emendas) em sites; procurar jurisprudncia constitucional e smulas do STF; e, por fim, uma noo bsica de redao e organizao legislativa.
b) Atividades

1) Esta uma competio para averiguar sua capacidade de encontrar com preciso e velocidade assuntos na constituio federal. Sero vrias rodadas, com crescentes nveis de dificuldade. O professor pedir a voc que encontre determinados assuntos na constituio. 2) Agora que voc aprendeu como manusear a Constituio, vamos aprender a utilizar Internet para buscar artigos, assuntos, jurisprudncias e smulas que sero teis em seu dia-a-dia como advogado. Seu professor lhe dar uma lista de assuntos que devem ser encontrados nos sites abaixo. Sites de Busca Gerais www.google.com www.yahoo.com www.altavista.com www.cade.com.br Brasil www.stf.gov.br Supremo Tribunal Federal www.planalto.gov.br Presidncia da Repblica do Brasil www.senado.gov.br Senado Federal www.camara.gov.br Cmara de Deputados
FGV DIREITO RIO 23

teoria de direito constitucional

www.tj.rj.gov.br Tribunal de Justia do Rio de Janeiro www.tj.rs.gov.br Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul www.tj.sc.gov.br Tribunal de Justia de Santa Catarina www.jfrj.gov.br Justia Federal do Rio de Janeiro www.trf2.gov.br Tribunal Federal da Segunda Regio

Internacionais www.findlaw.com www.supremecourtus.gov www.wto.org (http://docsonline.wto.org) http://www.wipo.int/ http://europa.eu.int/eur-lex/ http://www.parlement.fr/ http://www.conseil-constitutionnel.fr/


c) Material de Apoio a) Texto Complementar

Freire, Natlia de Miranda. Anotaes sobre Tcnica Legislativa, in Tcnica e Processo Legislativo: comentrios Lei Complementar n. 95/98, com as alteraes introduzidas pela Lei Complementar n. 107/01. Editora Del Rey: Belo Horizonte, 2002.
b) Legislao

Constituio Federal de 1988.

FGV DIREITO RIO 24

teoria de direito constitucional

Aula 3: Conceito de Sistema


Nota ao aluno a) Introduo

O objetivo desta aula entender o conceito geral de sistema como um instrumento de anlise. Aqui, ainda no trataremos do sistema jurdico propriamente dito. Abordaremos a teoria geral do sistema, com algumas noes de sistema social e de sistema poltico, respectivamente, de Talcott Parsons e de David Easton. Antes de entrar nos conceitos especficos, cabe ressaltar a importncia do conceito de sistema. Aprender o conceito de sistema no significa ter uma viso positivista do direito, muito pelo contrrio. O que se pretende aqui mostrar como a noo de sistema pode ser til como um instrumento de anlise. Eles so culos para com preender a realidade de forma a entend-la, analis-la e poder sugerir alternativas a ela. Em especfico, a noo de sistema ajuda na compreenso de determinados conceitos importantes ao direito, tais como, por exemplo: as relaes e tenses dentro e fora do ordenamento jurdico; o mtodo de interpretao sistemtica e da analgica; o conceito de antinomia das normas e de lacuna. Os conceitos envolvidos na noo de sistema so: o input, o output, os elementos ou subsistemas internos, o processamento (converso ou estrutura de tomada de deciso) e o feedback. Input a entrada do sistema, a provocao do ambiente externo, so as demandas do meio. O output a outra interface, a sada do sistema. O sistema comunica-se como meio externo, ele aberto. Desta abertura resulta seu carter dinmico, a constante interao interna e externa. A interna o processamento do input que se d atravs da inter-relao entre os elementos internos e/ou os subsistemas e a externa a prpria troca com o meio, j descrita. O feedback, por ltimo, uma ferramenta de manuteno do sistema no ambiente, uma vez que permite um output que no foi bem recebido pelo sistema possa ser reavaliado e eventualmente modificado. Estes conceitos esto representados nos esquemas na pgina anterior para melhor entendimento.
b) O Caso

Leonardo acordou eufrico na sexta-feira. Aps 4 longos anos, sua banda finalmente iria tocar na grande final do Concurso Nacional de Bandas. Passou o dia inteiro ensaiando para no cometer nenhum engano na hora do show. De to concentrado que estava, Leonardo acabou perdendo a noo do tempo. Quando caiu em si, faltavam apenas 20 minutos para o incio da competio. E o pior! Apesar do show estar marcado na Barra da Tijuca, ele ainda estava em sua casa, em Botafogo.
FGV DIREITO RIO 25

teoria de direito constitucional


Esquema 1

Esquema 1

Esquema 1

Esquema 2 Esquema 2 Esquema 2

Conflito, Divergncias Sociais Conflito, Divergncias Sociais

Deciso Lei SentenaDeciso ContratoLei Sentena Declarao Tratado Contrato Etc... Declarao Tratado Etc...

Leo no pensou duas vezes. Mesmo com a habilitao vencida, colocou o equipamento no carro de seu pai e partiu levando seus colegas de banda. Dirigia como um louco! Cortava carros pela direita, cantava pneus nas curvas, fechava os outros motoristas e quase atropelou uma senhora que vagarosamente se esforava para atravessar a rua. E Leo continuaria seu ritmo louco at o show no fosse um outro motorista como ele. Ao avistar o sinal, Leo desacelerou um pouco, mas continuou, confiante que ningum atravessaria seu caminho. Mas Leo estava errado. Ao passar pela esquina da rua, ele colide seu veculo com outro. Para sua sorte, ambos os veculos estavam em baixa velocidade, o que evitou que algum sasse machucado. Mas no evitou o grande prejuzo: dois faris quebrados, um pra-choque amassado, radiador e pneus furados, cap empenado, e por a vai. Leonardo, que sempre foi violento, sai de seu carro furioso. Sua expresso era clara. Ele iria agredir o motorista do outro veculo. Ao perceber que o motorista do outro veculo tambm era seu amigo, Dudu, um dos integrantes da banda, saiu do carro e disse:
FGV DIREITO RIO 26

teoria de direito constitucional

Calma Leo, isso no vai levar a nada. H um policial ali perto. Ns podemos tentar resolver isso de outra maneira. Tendo perdido suas chances de participar da competio, Leonardo estava desesperado e no sabia o que fazer. No estava nem certo de quem estava com a razo. Como ele iria resolver isso? Nesse momento, Carlos, um outro amigo, que estava no carro e o mais calmo de todos, sugeriu uma alternativa: uma negociao amigvel. Ele se disps a conversar com o dono do outro carro e tentar obter um justo valor pelos danos causados. Dudu discordou. Disse que o sujeito dificilmente aceitaria pagar. Como conhecia ambos e tinha presenciado o acidente, Dudu props ser o rbitro para resoluo do acidente. Dessa forma, uma terceira pessoa imparcial ao caso daria a deciso. Mas isso foi antes de Marcelo sair do carro. Marcelo, como a maioria dos estudantes de direito, s pensava em processar o motorista. Seus olhos brilhavam com a possibilidade de obter uma gorda quantia, no s para reparar o carro do amigo, como tambm para compensar a perda da competio. O que voc faria no lugar de Leonardo? a) Tentaria reaver o prejuzo sofrido fora? b) Negociaria com o motorista do outro carro? c) Chamaria um terceiro desinteressado para ser o rbitro da questo? d) Ou faria o boletim de ocorrncia com o policial e ingressaria na justia acrescentando o dano moral na indenizao? e) Arcaria com os prejuzos e iria para casa?
c) Material de Apoio c1) Textos
i)

Obrigatrios Verbete Sistemas Enciclopdia Mirador. PARSONS, Talcott. Papel e sistema social, in IANNI, Otvio e CARDOSO, Fernando H. (orgs.). Homem e Sociedade. Acessrios Ferraz, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do Direito. Pp.172-174 e 249250.

ii)

FGV DIREITO RIO 27

teoria de direito constitucional

Aula 4: Constituio como Norma I: Onde est a norma fundamental?


Nota ao aluno a) Introduo

Voc est andando pela orla de Copacabana, em uma tarde ensolarada de domingo. Ao parar para descansar em um quiosque, v uma famlia inteira um casal e trs filhos adolescentes jogar na areia todos os cocos que tinham acabado de tomar. Ningum em volta parece ter ficado muito incomodado com o gesto. Infelizmente, voc pensa, esse tipo de desrespeito parece ter se tornado banal demais em nossa cidade. Logo, porm, repara no ter sido o nico a prestar ateno na cena. Um Agente de Fiscalizao de Limpeza Urbana, que estava passando pelo local, prontamente saca do bolso um bloco e preenche alguma coisa em uma folha, que ento destaca e entrega famlia. Isso um Auto de Infrao, diz o Agente. Os senhores acabaram de violar o Art. 83 da Lei Municipal de Limpeza Urbana e, por isso, devem pagar uma multa, que estou fixando provisoriamente em R$ 300,00. Se os senhores quiserem contestar a multa, sugiro seguir os procedimentos do Decreto 21.305/01 da Prefeitura. O Decreto pode ser encontrado na pgina da COMLURB na Internet. Alguma dvida?1. A famlia fica atnita. O pai se levanta, revoltado. Comea a discutir com o Agente. Curioso, voc se aproxima disfaradamente para ouvir a discusso. Logo percebe que o argumento principal do pai para no pagar a multa a suposta falta de autoridade do Agente. Quem ou o que lhe conferiu esse poder de aplicar multas? A famlia parecia no ver razo alguma para obedec-lo. At porque, argumenta o pai, ningum nunca ouviu falar de agentes da COMLURB aplicando multas por algum ter jogado lixo no cho. Voc repara que boa parte dos curiosos que acompanham a discusso parece concordar com a afirmativa. A aquiescncia ainda maior quando ele arremata: Todo mundo faz isso e no multado. Por que voc acha que ns deveramos te obedecer? Essa uma lei que no pegou; se ningum obedece, voc no pode aplic-la. O Agente de Limpeza est um pouco desorientado. Ele novo nesta rea e ningum havia questionado sua autoridade antes. A impresso de que ele mesmo comea a duvidar da validade do seu ato. O Decreto 21.305/01 da Prefeitura confere aos Agentes de Limpeza a responsabilidade de aplicar as multas e penalidades previstas na Lei Municipal de Limpeza Urbana isso foi tudo que lhe disseram durante o seu treinamento, concludo h alguns meses. Mas por que o Decreto e a Lei Municipal devem ser obedecidos? De onde vem, em ltima instncia, a sua autoridade, se no dessas duas leis? uma questo que nunca tinha passado pela sua cabea. Vejamos: a Lei Municipal de Limpeza Urbana (Lei 3273/01) estabelece em seu artigo 83 a penalidade que foi aplicada famlia no quiosque. Indiretamente, esta lei confere validade ao auto de infrao celebrado pelo Agente de Limpeza, pois

http://www.rio.rj.gov.br/ comlurb/
1

FGV DIREITO RIO 28

teoria de direito constitucional


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

ele recebe sua competncia para aplicar multas por meio do Decreto Municipal 21.305/01, que regulamenta a Lei de Limpeza Urbana. Uma questo, porm, permanece aberto: de onde a Lei de Limpeza Urbana 1.5. Aula 5: Constituio como Norma I: em Onde est a norma fundamental? retira sua autoridade? Certo, ela d validade ao decreto, que d validade multa Nota aplicada ao Professor pelo Agente. Mas confere validade Lei 3273/01? Refletindo sobre a questo e pesquisando um pouco na Internet, voc pensa ter A Constituio uma lei. Anal, o que isso signica? Quais as conseqncias desta armao? encontrado uma soluo para a questo. A Lei de Limpeza Urbana vlida por ser Uma lei nada mais do que um tipo de norma jurdica. Normas jurdicas so prescries que se diferenciam de outras atoou legislativo conforme os parmetros easpectos a competncia na Lei prescriesum (morais religiosas, por exemplo) devido a determinados formais, isto estabelecidos , aspectos que independem do seu contedo e que,do emMunicpio uma perspectiva so atribudos norma por meio de sua origem. Orgnica dopositivista, Rio de Janeiro, cujo artigo 30 e seus incisos I Uma e VInorma esta- jurdica se e somente se for vlida; ainda na perspectiva positivista, isso equivale a dizer que a norma ingressou em um belecem ser competncia do Municpio legislar sobre assuntos de interesse local sistema chamado ordenamento jurdico de acordo com procedimentos ou critrios previstos em outras normas jurdie organizar prestar (...), entre outros, os servios de limpeza pblica, coleta cas desse sistema, retirando e delas esse atributo que chamamos de validade. domiciliar e remoo de resduos slidos. Como estudante de Direito, voc Podemos chamar essa concepo de formalista, por enfatizar o modo de produo das normas, emsabe detrimento deque seu contedo. A validade, como propriedade que normas jurdicas das morais, por a Lei Orgnica do Municpio do Rio dediferencia Janeiro as tem previso constitucional. exemplo, Diversos costuma ser denida como independente do mrito ouMunicpios demrito da norma em si. Podemos dispositivos dasendo Constituio conferem aos a prerrogativa eo justicar a validade de qualquer regra e certicar sua pertinncia ao sistema jurdico vericando se a sua produdever de se organizarem para cumprir suas tarefas junto populao, especialmente o e no o seu contedo est de acordo com o estabelecido em uma norma hierarquicamente superior. Esta os artigos 23, VI, 29 e 30, I, quedo dispem: segunda norma, por sua vez, deriva sua validade fato de ter sido elaborada de acordo com uma norma vlida
superior, e assim por diante. O que se ganha e o que quando comum se adota da essa perspectiva formalista da Constituio? Por que, Art. 23.se perde competncia Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos segundo esta perspectiva, se o direito tomado como um sistema hierrquico de normas, a constituio deve Municpios: ser o seu vrtice? De onde vem essa autoridade, essa validade maior da norma fundamental? A validade deve proteger meio ambiente combater a poluio em qualquer de suas onde formas; mesmo se sobrepor VI substncia daso normas? Quais as e implicaes da teoria escalonada das normas, cada Art.jurdico 29. O retira Municpio reger-se- por lei orgnica, votadaat em dois turnos, com o norma do ordenamento sua validade de uma outra norma superior, chegar na Constituio? E a Constituio,interstcio de onde ela retira a sua mnimo de validade? dez dias, e aprovada por dois teros dos membros da Cmara A principal idia a ser trabalhada durante as discusses em sala de aula a de que a norma fundamental Municipal, que a promulgar, atendidos os princpios estabelecidos nesta Constituiuma norma extrajurdica e, portanto, no exatamente uma norma no sentido usual do termo. Nesse sentido, o, na Constituio do respectivo Estado e deve os seguintes preceitos(...) a exposio da concepo positivista-formalista de Constituio ser concomitante sua crtica. Deve-se Art. 30. Compete Municpios: explicar, por um lado, a teoria escalonada aos das normas (hierarquia das leis) e o fundamento de validade na norma fundamental (unidade coerncia), e, por outro,de mostrar como esta norma na verdade foge ao ordenamento I e legislar sobre assuntos interesse local; jurdico, possuindo carter extra-jurdico. V organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, A necessidade de uma norma fundamental para o ordenamento jurdico ser construda em sala de aula, os servios pblicos de interesse local, includo o de transporte coletivo, que tem tendo como base as intuies bsicas dos alunos sobre o fundamento da obedincia, a partir do exemplo de uma carter essencial; multa aplicada por um agente de scalizao de limpeza urbana. O ato do funcionrio da COMLURB o elo nal da seguinte cadeia de validade:

Tentando representar graficamente suas concluses, voc chega ao seguinte re? sultado:
Art. 23, VI, art. 29 e art. 30, I da Constituio Federal de 1988. Art. 30, VI da Lei Orgnica do Municpio do Rio de Janeiro. Art. 83 da Lei de Limpeza Urbana (Lei Municipal 3.273/01). Art. 4 do Decreto Municipal 21.305/01.

Auto de Infrao emitido por Agente de Fiscalizao de Limpeza.

Observando essa cadeia de validade, voc se detm no ltimo quadro a ConstiFGV DIREITO RIO e26 tuio Federal de 1988. Todos os outros quadros so concretizaes de competncias
FGV DIREITO RIO 29

mento de seu contedo. A validade, como propriedade que diferencia as normas jurdicas das morais, por exemplo, costuma ser denida como sendo independente do mrito ou demrito da norma em si. Podemos justicar a validade de qualquer regra e certicar sua pertinncia ao sistema jurdico vericando se a sua produo e no o seu contedo est de acordo com o estabelecido em uma norma hierarquicamente superior. Esta segunda norma, por sua vez, deriva sua validade do fato de ter sido elaborada de acordo com uma norma vlida teoria de direito constitucional superior, e assim por diante. O que se ganha e o que se perde quando se adota essa perspectiva formalista da Constituio? Por que, segundo esta perspectiva, se o direito tomado como um sistema hierrquico de normas, a constituio deve ser o seu vrtice? De onde vem essa autoridade, essa validade maior da norma fundamental? A validade deve deveres direta ou indiretamente estabelecidos nesta Lei Maior. Em ltima instncia, mesmo se sobrepor substncia das normas? Quais as implicaes da teoria escalonada das normas, onde cada ela que confere validade a todo o resto do ordenamento. A obedincia Constituio norma do ordenamento jurdico retira sua validade de uma outra norma superior, at chegar na Constituio? exige que ela obedeamos E a Constituio, de onde retira a suatambm validade? Lei Orgnica do Municpio, que exige que obedeamos Lei de Limpeza Urbana, que exigeem que obedeamos 21305/01, que A principal idia a ser trabalhada durante as discusses sala de aula aao deDecreto que a norma fundamental nos obriga a reconhecer validade e uma autoridade do ato praticado funcionrio da uma norma extrajurdica e, portanto, no aexatamente norma no sentido usual pelo do termo. Nesse sentido, a exposio da concepo positivista-formalista de Constituio deve ser concomitante sua crtica. Deve-se COMLURB, por mais inconveniente que seja. explicar, por um lado, a teoria escalonada das normas (hierarquia das leis) e o fundamento de validade na norma Ser que isso responde questo do Agente de Limpeza? fundamental (unidade e coerncia), e, por outro, mostrar como esta norma na aceitao verdade foge ordenamento Vejamos. Tudo parece ser uma conseqncia lgica da da ao validade da jurdico, possuindo carter extra-jurdico. Constituio. Se reconhecemos a Lei Maior de nosso pas, reconhecemos tambm A necessidade de uma norma fundamental para o ordenamento jurdico ser construda em sala de aula, a validade de toda norma jurdica (lei ordinria, lei complementar, lei orgnica, tendo como base as intuies bsicas dos alunos sobre o fundamento da obedincia, a partir do exemplo de uma decreto, regulamento etc) que tenha sido formulada de acordo com os parmetros multa aplicada por um agente de scalizao de limpeza urbana. O ato do funcionrio da COMLURB o elo previstos. Mas... por que aceitar a validade da Constituio? nal da seguinte ali cadeia de validade:

?
Art. 23, VI, art. 29 e art. 30, I da Constituio Federal de 1988. Art. 30, VI da Lei Orgnica do Municpio Vrios autores tentaram responder a essa pergunta. Dependendo da perspectiva, do Rio de Janeiro. o fundamento da obedincia Constituio de onde o resto do ordenamento Art. 83 da Leiser de Limpeza Urbana de Deus, a razo universal, a natujurdico retira sua validade pode a vontade (Lei Municipal 3.273/01). reza humana, o simples fato de ela ter sido posta pelo Poder Constituinte2... A mais Art. 4 do Decreto 21.305/01. famosa resposta formulada para esse Municipal problema, porm, continua sendo a de Kelsen, encontrvel na bibliografia desta aula tambm atravs do texto de Bobbio, um dos seus inmeros intrpretes.Auto de Infrao emitido por Agente de Fiscalizao de Limpeza.

b) Atividades
26 FGV DIREITO RIO Aps a leitura dos textos, imagine que o ordenamento jurdico brasileiro possa ser representado graficamente pela pirmide abaixo. Estabelea suas divises internas (camadas), indicando a posio de diferentes normas das quais voc j ouviu falar. No esquea de indicar o que se encontra no vrtice da pirmide: seria a Constituio ou a norma fundamental? Caso voc ache que seja a Constituio, onde voc situaria a norma fundamental neste esquema grfico?

Aps completar o grfico que ser discutido pelo professor procure pesquisar e trazer para a sala de aula as cadeias de validade referentes a: 1) Multa de trnsito; 2) Nota Zero atribuda por um professor da DIREITO RIO a um aluno, como sano por comprovada utilizao de cola durante a prova. Utilize como parmetro para realizar estas tarefas a cadeia de validade que traamos para a multa do agente de Limpeza Urbana.

Segundo Raul Machado Horta, O poder constituinte o responsvel pela elaborao da Constituio. A funo constituinte a atividade desse poder criador da Constituio. Em qualquer de suas denominaes Assemblia Nacional Constituinte, Congresso Constituinte, Conveno Constituinte -, que servem para identificar o rgo, o poder constituinte originrio sempre o autor da Constituio. (Direito Constitucional. 4a ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. P. 51)
2

FGV DIREITO RIO 30

teoria de direito constitucional

Aps completar o grfico que ser discutido pelo professor procure pesquisar e trazer para a sala de aula as cadeias de validade referentes a: 1) Multa de trnsito; 2) Nota Zero atribuda por um professor da DIREITO RIO a um aluno, como sano por comprovada utilizao de cola durante a prova. Utilize como parmetro para realizar estas tarefas a cadeia de validade que traamos para a multa do agente de Limpeza Urbana.
c) Textos i) Obrigatrios

Bobbio, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico..10a ed. Braslia: UNB, 1999. Cap. II, A Unidade do Ordenamento Jurdico, pp. 37 a 53 e 58 a 65 (tpicos 1 a 4 e 6). Kelsen, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. So Paulo: Martins Fontes, 2000. Pp. 181 a 184 (Cap. IX, A hierarquia das normas).
ii) Acessrios

Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Editora Martins Fontes, 1994, pp. 215 a 232 e pp. 246 a 263. Hart, Herbert L. A. O Conceito de Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2a edio, 1994. Heller, Hermann. Teoria do Estado. So Paulo: Ed. Mestre Jou, 1968 (trad. Lycurgo Gomes da Motta). Pp. 318 a 327 (A constituio escrita). Warat, Luis Alberto. Quadrinhos Puros do Direito. Buenos Aires: ALMED.
iii) Questes de Concursos

31 Concurso Magistratura Estadual/ 1999 RJ a) luz do nosso modelo constitucional, apresenta-se correta a afirmao de que existem normas constitucionais hierarquicamente superiores umas s outras? b) possvel falar-se em inconstitucionalidade da Constituio? c) Analise a assertiva de que todas as normas constitucionais originrias retiram sua validade do Poder Constituinte originrio. d) Explicite o significado da funo de guardio da Carta Magna Federal, que expressamente conferida ao Supremo Tribunal Federal, e que ele a exerce por meio da declarao de inconstitucionalidade nos controles difuso e concentrado. e) Podem as clusulas ptreas ser invocadas para a sustentao da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores?

FGV DIREITO RIO 31

teoria de direito constitucional

Aula 5: A Constituio como Norma II: Antinomias Constitucionais


Nota ao Aluno a) Introduo

O tema desta aula so as antinomias constitucionais. Mas o que so antinomias constitucionais? Segundo o prof. Trcio Ferraz, podemos definir, portanto, antinomia jurdica como a oposio que ocorre entre duas normas contraditrias (total ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes num mesmo mbito normativo, que colocam o sujeito numa posio insustentvel pela ausncia ou inconsistncia de critrios aptos a permitir-lhe uma sada nos quadros de um ordenamento dado. importante notar que existem critrios previstos pelo ordenamento jurdico para a resoluo de simples conflitos entre normas. Esses critrios so os da temporalidade, da especialidade e da hierarquia. A importncia da antinomia para o Direito Constitucional mltipla. Por um lado, explica a existncia de normas contraditrias, hierarquicamente situadas no mesmo patamar, esta contribuio sendo filha direta do processo constituinte radicalmente democrtico e da sociedade plural e conflitante como a brasileira. Por outro, ao impor ao intrprete a constituio como obra aberta, deixa-lhe espao interpretativo para sintonizar sua deciso aos valores, princpios e objetivos de sua poca. A pergunta desta aula : como resolvemos os conflitos entre normas, quando os critrios tradicionais, que esto dentro do sistema, no os resolvem?
b) O Caso

Em 1999, o jornalista Ruy de Castro, que j havia publicado dois best sellers, Chega de Saudade, sobre a bossa nova, e O anjo Pornogrfico, sobre Nelson Rodrigues, pela editora Companhia das Letras, lanou pela mesma editora uma biografia independente e no oficial da vida de Garrincha. Esse livro teve tambm imediato sucesso de vendas por ser Garrincha dolo nacional, e sua histria sempre despertar grande interesse do pblico. O livro narra sua infncia em Pau Grande, as dificuldades que sofreu, e depois sua performance como jogador do Botafogo e da seleo responsvel pelas Copas de 58 e 62, tido como igual a Pel. A vida pessoal de Garrincha sempre foi conturbada. Ele sempre deu entrevistas ao lado de suas namoradas, mesmo estando casado legalmente. Seu desempenho sexual era conhecido por todos os seus colegas e jornalistas mais prximos. Durante a copa do mundo de 1962, no Chile, ele conhecera a cantora Elza Soares, que estava no pas como representante do Brasil. O romance ficou conhecido e Garrincha no fez muito esforo para escond-lo, mesmo tendo uma esposa e oito filhas. Elza era sua amante publicamente e inclusive tinha acesso aos vestirios, onde todos os jogadores trocavam de roupa. Garrincha teve sucesso absoluto, vrias namoradas e era unanimemente reconhecido como um grande namorador.
FGV DIREITO RIO 32

teoria de direito constitucional

Dos 14 filhos que Garrincha oficialmente teve, apenas duas de suas filhas foram entrevistadas, tendo os outros tomado conhecimento do livro aps a publicao. Apesar dessas entrevistas, o livro foi feito sem uma autorizao formal da famlia. Os fatos narrados se sustentam em depoimentos de diversas pessoas prximas e jornalistas. Na ocasio de sua morte, suas filhas estavam na maior pobreza. Garrincha entregou-se ao alcoolismo e teve um final de vida triste. Diante do sucesso do livro, instruda por advogados, trs delas interpuseram uma ao contra a editora, pedindo indenizao por danos morais e materiais, tendo em vista o perfil traado do pai, que alegaram ser irreal, e o fato de o livro ter sido escrito sem autorizao formal da famlia. As informaes alegadas como ofensivas memria de Garrincha referiamse s seguintes passagens do livro: o captulo intitulado A Mquina de Fazer Sexo e as menes ao alcoolismo. O juiz de primeira instncia reconheceu preliminarmente esse direito e deu deciso favorvel s filhas, concedendo indenizao por danos materiais e morais. Na segunda instncia, porm, os advogados do escritor conseguiram modificar a deciso. O Desembargador Joo Wehbi Dib no reconheceu o pedido de indenizao por danos morais feito pelas herdeiras, usando como argumento que o tamanho do pnis do jogador citado no livro deveria ser motivo de orgulho para a famlia, e no de ofensa. As asseveraes de possuir um rgo sexual de 25 centmetros e ser uma mquina de fazer sexo, antes de serem ofensivas, so elogiosas, malgrado custa crer que um alcoolista tenha tanta potncia sexual, justifica o desembargador. H que assinalar que ter membro sexual grande, pelo menos neste Pas, motivo de orgulho, posto que significa masculinidade, continua. O desembargador cita ainda a foto da capa do livro para justificar seu voto e comentar a polmica sobre o tamanho do pnis do jogador: No consta que tenha sido medido. Demais disso, na foto da capa est com as pernas abertas e no ostenta nenhum volume, descreveu. Procuradas, as filhas mostraram-se inconformadas com a deciso. Era uma vergonha para sua famlia e a memria de seu pai, ver aspectos ntimos da vida dele, sua privacidade sendo tratados dessa forma. Como voc decidiria tal questo?
c) Material de Apoio c1) Jurisprudncia

No caso a seguir, incide outra antinomia de normas constitucionais: entre a defesa de uma manifestao cultural e a preservao da fauna. Para ter acesso ao inteiro teor do acrdo, visite o site www.stf.gov.br.
RE 153531 / SC SANTA CATARINA RECURSO EXTRAORDINRIO
FGV DIREITO RIO 33

teoria de direito constitucional

Relator(a):Min. FRANCISCO REZEK Rel. Acrdo: Min. MARCO AURELIO Julgamento: 03/06/1997 rgo Julgador: Segunda Turma Publicao: DJ DATA-13-03-98 PP-00013 EMENT VOL-01902-02 PP-00388 Ementa COSTUME MANIFESTAO CULTURAL ESTMULO RAZOABILIDADE PRESERVAO DA FAUNA E DA FLORA ANIMAIS CRUELDADE. A obrigao de o Estado garantir a todos o pleno exerccio de direitos culturais, incentivando a valorizao e a difuso das manifestaes, no prescinde da observncia da norma do inciso VII do artigo 225 da Constituio Federal, no que veda prtica que acabe por submeter os animais crueldade. Procedimento discrepante da norma constitucional denominado farra do boi. c2) Textos
i)

Obrigatrios Sarmento, Daniel. A Unidade da Constituio e a Insuficincia dos Critrios Clssicos para Resoluo dos seus Conflitos Normativos, extrado de A Ponderao de Interesses na Constituio de 1988 (pgs. 26-40). Ferraz Jr, Trcio Sampaio. Para que serve a Constituio Brasileira? Acessrios vila, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao os princpios jurdicos. Editora Malheiros: So Paulo, 2003.

ii)

FGV DIREITO RIO 34

teoria de direito constitucional

Aula 6: A Constituio como Realidade Social I: O que vai para a Constituio?


Nota ao Aluno a) Introduo

O objetivo desta aula duplo: a) entender a Constituio como uma deciso; b) saber que tipos de normas devem constar na Constituio. O que quer dizer entender a Constituio como deciso? O que uma deciso? Em geral, entende-se por deciso a resoluo de um ato voluntrio que, aps avaliao, forma a execuo de uma soluo encontrada entre vrias alternativas possveis. Deciso , pois, uma escolha entre alternativas incompatveis. Ou seja, em face de diversas solues possveis, deve-se escolher uma entre outras que, ipso facto, se auto-excluem. Nas palavras de Trcio Sampaio Ferraz Jr.:
Deciso termo correlato de conflito, que entendido como conjunto de alternativas que surgem da diversidade dos interesses, da diversidade no enfoque dos interesses, da diversidade das condies de avaliao etc, que no prevem, em princpio, parmetros qualificados de soluo, exigindo, por isso mesmo, deciso. (...) Sua finalidade imediata a absoro de insegurana nos sentido de que, a partir de alternativas incompatveis (que, pela sua prpria complexidade, constituem, cada uma por si, novas alternativas: pagar ou sujeitar-se a um processo, sendo pagar entendido como pagar a vista, a prazo, com ou sem garantias etc), obtemos outras premissas para uma deciso subseqente, sem ter de retornar s incompatibilidades primrias. Decidir, assim, um ato de uma srie que visa transformar incompatibilidades indecidveis em alternativas decidveis, que, num momento seguinte, podem gerar situaes at mais complexas que as anteriores.3

Analisando em detalhes a deciso como um tipo de procedimento, o autor explicita quatro elementos constitutivos:
Impulso, motivao, reao e recompensa. Impulso pode ser entendido como uma questo conflitiva, isto , um conjunto de proposies incompatveis numa situao que exigem uma resposta. A motivao corresponde ao conjunto de expectativas que nos fora a encarar as incompatibilidades como um conflito, isto , como exigindo uma resposta. A reao propriamente a resposta exigida. A recompensa o objetivo, a situao final na qual se alcana uma relao definitiva em funo do ponto de partida. Neste quadro, a deciso um procedimento cujo momento culminante um ato de resposta.4

3 FERRAZ JR., Trcio Sampaio. A Cincia do Direito, p. 89. 4

Idem, p. 88.

FGV DIREITO RIO 35

teoria de direito constitucional

A partir dessa matriz terica, podemos enfocar a Constituio como deciso em pelo menos dois momentos. Primeiramente, quando de sua criao. Nas constituies democrticas (e este o foco deste curso), o processo constituinte envolve a disputa entre interesses de diversos setores da sociedade, que pretendem v-los positivados, isto , postos sob a forma de direito. Cada grupo social pretende a incluso, modificao ou excluso de um determinado artigo na Constituio. A promulgao formaliza a deciso entre as normas e os interesses em conflito. O segundo momento se refere ao uso que se pode fazer do objeto Constituio: sua interpretao. Interpretar, segundo Kelsen, envolve um ato de cognio e um ato de vontade. Quando o juiz interpreta a carta magna, produz uma nova deciso, escolhe quem tem direito: o autor ou o ru. Escolhe se a norma constitucional ou no. Neste sentido, podemos dizer que a Constituio uma arena onde a guerra dos interesses travada no s quando de sua criao, mas tambm no seu uso dirio. A deciso em si no tem significado sem o conceito de conflito. O conflito uma interrupo na comunicao entre dois atores sociais. Assim, para resolver o conflito, necessrio que a comunicao seja restabelecida atravs de um processo ordenado, onde a manifestao de cada parte prevista, tendo, por fim, uma deciso. Importante salientar que a deciso termina o conflito. No significa que elimina a incompatibilidade primitiva, mas coloca-a em uma situao onde no pode ir adiante nem voltar (graas aos efeitos da chamada coisa julgada). O segundo objetivo da aula correlato do conceito de Constituio como deciso. Suponha que voc um constituinte. Entre milhares de sugestes de artigos e projetos, deve escolher quais as que merecem um tratamento constitucional, quais as que so matria infraconstitucional. O que vai e o que no vai para o trono constitucional? O que merece ou no merece a proteo constitucional em nosso pas? Como fundamentar essa escolha? Existe algum critrio para determinar qual o contedo que cabe ou no cabe em uma Constituio? Qual tipo de normas digno de figurar na Constituio? No texto indicado na bibliografia desta aula, Lus Roberto Barroso procura dividir as normas constitucionais em definidoras de direitos, programticas e de organizao. Trata-se de uma classificao das normas que constam na maioria das Constituies contemporneas, e sobre as quais h relativo consenso. Aps a leitura do texto, procure preencher o quadro abaixo, indicando dispositivos da Constituio de 1988 que se enquadrem nas trs categorias apresentadas por Lus Roberto Barroso:
Tipo de norma: Organizao Definidora de Direitos Programtica Exemplos na Constituio?

Aps terminar de ler os textos e preencher o quadro acima, reflita: ser que todas as normas que tm status constitucional em nosso pas se enquadram na
FGV DIREITO RIO 36

teoria de direito constitucional

diviso do Prof. Barroso? Ser que, alm das normas consideradas indispensveis s Constituies (materialmente constitucionais), existem outras que esto na Constituio to somente por fora do processo formal de elaborao da mesma (normas formalmente constitucionais)? Voc consegue pensar em artigos da nossa Constituio que exemplifiquem esse problema? A partir da leitura dos textos, reflita sobre os trechos abaixo, retirados de tradicionais manuais de direito constitucional. Eles esto em acordo ou desacordo entre si? O que eles dizem compatvel com o texto de Lus Roberto Barroso? Voc concorda ou discorda das teses expressas nestes trechos?
Se h regras que, por sua matria, so constitucionais ainda que no estejam contidas numa Constituio escrita, nestas costumam existir normas que, rigorosamente falando, no tm contedo constitucional. Ou seja, regras que no dizem respeito matria constitucional (forma de Estado, forma de governo etc) (FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2002) Em suma, a Constituio, em seu aspecto material, diz respeito ao contedo, mas to-somente ao contedo das determinaes mais importantes, nicas merecedoras, segundo o entendimento dominante, de serem designadas rigorosamente como matria constitucional - Paulo Bonavides. (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2006) Define-se a Constituio em sentido substancial pelo contedo de suas normas. (...) Em suma, ela definida a partir do objeto de suas normas, vale dizer, o assunto tratado por suas disposies normativas. Pode-se, segundo esta acepo, saber se uma dada norma jurdica constitucional ou no, examinando-se to-somente o seu objeto (BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1997)

b) Caso I

De acordo com o IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica), em janeiro de 2004 a taxa de desemprego no Brasil era de 11,7%. Estimava-se em 2,4 milhes o nmero de pessoas sem emprego no pas naquele momento. Entre essas, 54,4% eram mulheres, 45,6% eram homens e 18,6% estavam procurando o primeiro trabalho. Os jovens, ou seja, a populao com menos de 24 anos de idade, representavam 46,5% deste total. Sabemos que existe no Brasil o chamado seguro-desemprego, isto , um benefcio temporrio concedido pelo Estado ao trabalhador desempregado que tenha sido dispensado sem justa causa. Mas esse benefcio s se aplica queles que j possuam um emprego, e que foram dele dispensados sem justa causa. Como fica ento esse
FGV DIREITO RIO 37

teoria de direito constitucional

enorme contingente de jovens formados, que ainda no conseguiram seu primeiro emprego? Como podem se manter enquanto no encontrarem a primeira oportunidade de trabalho de suas vidas? O que o Estado poderia fazer por eles? Pensando bem, podemos trocar todos os eles e os jovens do pargrafo acima por vocs. J parou para pensar no que vai acontecer quando voc se formar? Apesar de sua dedicao e da excelncia do ensino da FGV DIREITO RIO, as condies de contratao no mercado de trabalho na rea do Direito esto piorando a cada ano. Ser que haver emprego para voc quando se formar? Foi pensando neste problema que o Deputado Joo Young, cujo filho aqui estuda, idealizou um projeto de lei que determina que todo aluno recm-formado poderia se beneficiar de um Programa de Segurana Financeira para o Jovem Profissional. Isto , essa lei buscaria garantir que todos os recm-formados que, aps um ano de suas respectivas formaturas, no tivessem ainda conseguido um emprego fariam jus a um seguro, ou seja, um valor mensal a ser pago pelo Estado ao recmformado at que ele obtenha seu primeiro emprego. Jnior, filho do Deputado Joo Young, estuda na mesma sala que voc. Reunidos em um happy hour aps o horrio de aula, vocs dois e outros colegas discutem a viabilidade da medida. Jnior comenta que, apesar de decidido a implementar o Programa de Segurana Financeira para o Jovem Profissional (JOVEM-SEF), seu pai no sabe ao certo que caminho tomar. Seus assessores esto divididos. Alguns pensam que o melhor seria acionar os contatos na prefeitura ou no governo estadual, e deixar que o Executivo produza a norma. Outros sugerem realizar uma reunio com membros das assemblias legislativas de todos os Estados brasileiros, para que adotem a medida dentro do seu mbito de atuao. O Deputado est desorientado. No sabe qual a medida jurdica mais apropriada para realizar sua ambio de garantir a todos os jovens recm-formados uma renda mnima, por tempo determinado, at que consigam seu primeiro emprego. Sem definir a medida mais adequada, no pode acionar os contatos necessrios aprovao do JOVEM-SEF. Voc, Jnior e seus colegas resolvem pensar em uma soluo. Ser que podemos fazer essa lei? O que nos permite ou autoriza a faz-la? Ou o que nos impede? Onde ela provavelmente se encaixaria no ordenamento jurdico?
c) Caso II

Voc certamente j percebeu que um dos mais recorrentes tpicos de discordncia entre os alunos e alunas da sua turma diz respeito temperatura da sala de aula. O termostato do aparelho de ar-condicionado deve ficar em quantos graus? Qual a temperatura ideal para o estudo? Devemos manter a mesma temperatura o ano todo, ou melhor que ela seja varivel? Algumas pessoas entendem que a melhor opo manter o ar-condicionado sempre com fora total ou quase total; no geral, justificam sua posio com base no fato de que o Rio de Janeiro uma cidade quente e, mesmo quando a temperatura l fora est mais fria, a sala de aula rapidamente esquenta e torna as aulas muito
FGV DIREITO RIO 38

teoria de direito constitucional

desconfortveis. Outros alunos e alunos consideram melhor estudar sentindo calor do que frio; outros, ainda, preferem uma soluo flexvel a temperatura da sala de aula ser definida a cada dia, de acordo com a temperatura do lado de fora, e/ou combinada com votaes ou outras formas de manifestao dos alunos que estejam em sala de aula. Nada disso deve ser novidade para voc. O talvez seja novidade encarar essa situao como um tipo de problema que pode e geralmente enfrentado por meio de normas e regras, proibies e permisses. Mas ser que poderia ou deveria ser criada uma norma jurdica para tratar desse tpico? Mais ainda: uma norma constitucional? Como preparao para esta aula, procure refletir: Seria possvel criar uma norma constitucional que expressasse uma regra qualquer para resolver o problema da temperatura em sala de aula do 1 perodo da Graduao em Direito da FGV DIREITO RIO? Seria recomendvel? Quais seriam as vantagens e desvantagens de se criar uma regra no nvel constitucional qualquer que seja o seu contedo especfico sobre essa questo?
d) Material de Apoio d1) Textos
i)

Obrigatrios Barroso, Luis Roberto. Uma tipologia das normas constitucionais, extrado de Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. Pp. 91-102 e 118 a 122. FALCO, Joaquim. O ingresso do Terceiro Setor na Pauta Legislativa, pgs. 19-20 e 21. Complementares Canotilho, Joaquim J. G. Teoria da Constituio. Pp. 65 a 84. (Aproximao Problemtica do Poder Constituinte). Teixeira, J. H. Meirelles. Curso de Direito Constitucional. Org. e Atual. por Maria Garcia. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991. Pp. 316-331. Torres Jnior, Ivan Vernon (coord.). Constituio Federal, Anteprojeto da Comisso Afonso Arinos, ndice Analtico Comparativo. Ed. Forense.

ii)

FGV DIREITO RIO 39

teoria de direito constitucional

Aula 7: A Constituio como Realidade Social II: A Ata do Pacto Social


Nota ao aluno a) Introduo:

Voc j participou de alguma reunio de condomnio? J reparou como o sndico no decide nada, apenas organiza a discusso e, um momento posterior, implementa as decises tomadas? Quem toma as decises so os condminos, atravs da deliberao (discusso sobre os pontos da pauta) e do voto. Como acontece com qualquer outro condmino, o voto do sndico tem valor igual ao dos outros. Quanto maior o prdio, maior o nmero de provveis participantes da reunio. Cada um defendendo posies que, a princpio, so igualmente legtimas, mas com direito a apenas um voto. Todos consideram suas propostas prioritrias, mas... cada um tem apenas um voto. A proposta mais votada ser adotada. claro que, antes da votao, os participantes discutem. Apresentam suas idias. Escutam (ou deveriam escutar) as propostas dos outros. E no raro que encontrem interesses similares aos seus, ou mesmo que mudem de opinio graas argumentao deste ou daquele participante. Ento, apesar da disparidade de interesses no incio da discusso, muitas vezes possvel formar um relativo consenso, ou uma quase unanimidade sobre certos temas. Se voc participava do grmio estudantil do seu colgio, ou j se envolveu na deliberao de partidos polticos ou outras associaes, nada disso novidade para voc. Mas imagine, agora, uma reunio de condomnio com mais de 150 milhes de condminos. Cada um ou cada grupo com problemas, necessidades e prioridades prprios. Os apartamentos ficam to distantes uns dos outros e os moradores enfrentam realidades to distintas que mesmo a mais genrica das decises dificilmente atender da mesma forma aos interesses de todos. Algo parecido aconteceu com a nossa Assemblia Constituinte. O nmero de interesses com pretenso de legitimidade era muito maior do que no grmio do seu colgio. ndios, catlicos, juristas, pequenos agricultores, grandes industriais, veteranos de guerra, donos de cartrio, senadores binicos, socilogos, militantes de Direitos Humanos, feministas, representantes do Movimento Negro... Havia espao para negociao, mas, com propostas e reivindicaes to dspares e at inconciliveis, seria impossvel haver consenso em cada um dos pontos que a Constituio deveria tratar. Alis, no havia consenso nem mesmo sobre quais seriam esses pontos entre os neoliberais mais radicais e os mais ardorosos defensores da presena ativa do Estado na economia, por exemplo, encontrava-se a diferena entre uma Constituio de um punhado de artigos e uma com dezenas deles. Entre o puro e simples laissez-faire e a regulao minuciosa, de cima para baixo, de todas as relaes econmicas. Como em vrios outros temas fundamentais, a nossa Carta ficou a meio caminho entre essas posies. Vejamos o artigo 170 e seus incisos:
FGV DIREITO RIO 40

teoria de direito constitucional

Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos uma existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: II propriedade privada; III funo social da propriedade; IV livre concorrncia; VII reduo das desigualdades regionais e sociais; VIII busca do pleno emprego; IX tratamento favorecido para empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no pas.

Propriedade privada e funo social da propriedade? Propriedade privada e reduo das desigualdades regionais e sociais? Livre concorrncia e busca do pleno emprego? Livre concorrncia e tratamento favorecido para pequenas empresas brasileiras? No seriam idias contraditrias, surgidas de doutrinas econmicas e polticas conflitantes? De fato. Mas, na nossa Constituio, elas convivem. No mercado de idias da Assemblia Constituinte, no poderia haver uma nica e completa posio vencedora em algo to importante quanto a Ordem Econmica brasileira, dada a amplitude do espectro de posies possveis nessa matria. Provavelmente, o neoliberal e o defensor do intervencionismo estatal extremo ficaram um pouco desapontados com o resultado da deliberao e votao (o artigo 170 e seus incisos). O que compreensvel. Como vocs j puderam observar, a Constituio , em ltima instncia, uma escolha entre alternativas concorrentes. s vezes, porm, a opo escolhida um precrio arranjo entre interesses distintos, que, atravs da negociao, chegam a um resultado que, embora no atenda ao mximo s expectativas de todos, o nico desfecho possvel em um cenrio onde o consenso o mais escasso dos bens. Voc no acha que, nesse caso, a mudana possvel seria melhor do que a continuidade integral? A mudana possvel, ento, representada por uma ata: a Constituio. Este conceito aponta para vrios elementos que devem ser levados em conta na anlise jurdico-constitucional: (a) seu aspecto de documento formal (ata) dotado de alguma preciso e permanncia (escrito), (b) contm o resumo os pontos importantes da reunio, (c) obriga os participantes, pois serve de testemunho da reunio e, ao mesmo tempo, de diretriz normativa para o comportamento futuro dos dali em diante, e (d) pressupe a existncia de conflitos, diversidade, diferenciao que se suspendem momentaneamente e se conciliam em torno de um pacto, (e) pacto este formado por vontades, aspiraes e desejos que abrem mo de alguns interesses especficos em nome de um interesse maior a independncia, a nao, a integrao territorial, a segurana jurdica etc; (f ) finalmente, a evidncia de que esses interesses no caram dos cus, no foram ditados pelo direito divino dos reis, mas pelo povo, ainda que o povo naquele momento estivesse restrito aos representantes de determinadas classes sociais. No geral, o responsvel pela redao desta ata chamado tradicionalmente de Poder Constituinte. Tambm se costuma fazer uma distino entre Poder Constituinte
FGV DIREITO RIO 41

teoria de direito constitucional

Originrio que elabora a ata-Constituio e, com isso, funda uma ordem jurdica nova e Poder Constituinte Derivado que altera a redao da ata-Constituio em um momento posterior sua criao, dentro dos limites estabelecidos pelo Poder Constituinte Originrio. O Poder Constituinte Derivado tambm chamado Poder Constitudo, j que, na verdade, simplesmente uma competncia constituda e delineada pelo Poder Constituinte Originrio. Em nossa Constituio, esses limites esto previstos basicamente no artigo 60, 4. No se preocupe se estes conceitos agora parecem abstratos. Nos textos selecionados para esta aula, voc ter apenas o primeiro de muitos outros contatos com os conceitos de Poder Constituinte Originrio, Poder Constituinte Derivado, Assemblia Constituinte etc. Todos sero discutidos de forma mais detalhada ao longo do curso.5 Para a discusso do caso desta aula, procure imaginar apenas que a turma est reunida para exercer o Poder Constituinte Derivado: vocs no podem fazer uma Constituio nova, apenas alterar a redao da Constituio existente dentro dos limites que ela mesma prev. Voc j tentou imaginar o tipo de debates e o tipo de problemas que esto envolvidos em um processo de deciso sobre o contedo de uma Constituio?
b) O Caso.6

Alexandre o filho do meio de uma tradicional famlia que h anos migrou de Pernambuco para o Rio de Janeiro. Seu pai um empresrio bem sucedido, sua me sempre cuidou da criao dos filhos e dos afazeres domsticos. Sua irm mais velha, para desgosto dos pais, depois de uma rpida experincia no glamour das passarelas, enveredou pelo caminho das artes cnicas e atualmente parte de uma companhia teatral. Seu irmo mais novo demonstra interesse pelos negcios da famlia. Ocorre que, desde a infncia, Alexandre apresenta inclinaes para as maneiras femininas. Com seis anos, gostava de usar as roupas da me, e j com onze anos gostava de se maquiar e dizia procurar um namorado. Com treze anos, insistia em se vestir como uma moa e participar da roda de amigas da irm mais velha. Nesse perodo de adolescncia, sua vida atribulada lhe rendeu muitas formas de discriminao, chegando mesmo a sofrer agresses fsicas. Talvez por isso, seu pai tenha lhe forado a um casamento com uma jovem vinda de sua terra natal, logo que completou dezoito anos. Um ano depois, nasceu uma linda criana que, de alguma forma, manteve Alexandre preso ao casamento, apesar de sua intensa angstia e insatisfao. Como nica forma de escape, Alexandre manteve vida dupla, chegando at a se travestir durante algumas noites. Finalmente, Alexandre termina o casamento e, como conseqncia, seus pais e seu irmo mais novo rompem relaes com ele. Cansado de todo o sofrimento que seu corpo de homem sempre lhe causou, e contando com o firme apoio da irm, procura o Hospital Universitrio para se habilitar a uma cirurgia de transgenitalizao do tipo neocolpovulvoplastia. Tendo a equipe multidisciplinar do Hospital diagnosticado Transtorno da Identidade de Gnero (TIG), constatando haver uma ciso entre o sexo somtico e o sexo psicolgico de Alexandre, apresenta parecer

Especialmente na aula 24 (Mutao Constitucional I: Mudar a ou de Constituio?).


5

Este caso foi elaborado pelo Professor Jos Ricardo Cunha, em outubro de 2004, para utilizao no programa de AulasConvite da FGV DIREITO RIO, mais especificamente na aula de Direitos Humanos.
6

FGV DIREITO RIO 42

teoria de direito constitucional

admitindo a interveno cirrgica. Apesar de experimental e em carter de pesquisa, o procedimento cirrgico realizado por uma equipe mdica especfica, com base na Resoluo 1.652/2002 do Conselho Federal de Medicina. Com o sucesso da cirurgia, Alexandre teve alterada sua plstica sexual, passando a possuir uma genitlia feminina compatvel com a aparncia totalmente feminina j esboada no seu corpo. Apesar de sua nova aparncia e de seu comportamento feminino, deparou-se com grave problema: sua identificao masculina. Mesmo autodenominando-se de Alexandra, era fato que seu assento de nascimento registrava o sexo masculino e seu nome como Alexandre, como de resto em toda sua documentao. Socialmente e sexualmente, Alexandra. Juridicamente, Alexandre. Para solucionar esta ltima esquizofrenia, constitui advogado e entra em juzo requerendo alterao do nome e registro de sexo feminino no lugar de masculino em seu assento de nascimento, com reflexo em toda sua documentao civil. Inspirada na vida de Alexandra, sua irm leva toda a situao para os palcos, na forma de pea teatral, e isso acaba chamando a ateno da imprensa e da sociedade. Rapidamente, formam-se grupos pr e contra Alexandra. O assunto figura nos principais noticirios e programas de televiso, e tambm tema de acalorados debates entre grupos formadores de opinio, dentre os quais destacam-se: LGBTS (Lsbicas, Gays, Bissexuais, Transexuais e Simpatizantes) Defendem o direito felicidade e realizao pessoal como sendo inalienveis. Para tanto, argumentam a favor da tolerncia e do respeito diferena como fundamentos bsicos de uma sociedade livre, fraterna e plural. Insistem que a vivncia da sexualidade uma questo da vida privada e, por isso, no pode ser objeto de reprovao pblica. Defendem o direito ao casamento de pessoas do mesmo sexo e da adoo de filhos pelo casal homossexual. Para eles, Alexandra tem o direito ao registro do novo nome e sexo. TFP (Tradio, Famlia e Propriedade) Defendem a famlia tradicional como um dos principais fundamentos morais da sociedade. Argumentam que o sexo e a sexualidade so dons de Deus dados aos homens, e que configuram aberraes todos os comportamentos contrrios natural relao homem-mulher. Para eles, a ordem social e a virtude pessoal repousam na integridade do carter, mensurvel por uma vida reta e em harmonia com os bons costumes, com as Leis de Deus e as Leis dos homens. Por isso, so contra o pleito de Alexandra e a ao dos mdicos que realizaram a cirurgia. Acham que estes devem ser responsabilizados criminalmente. Comisso de Direitos Humanos da OAB Defendem o Princpio da Dignidade Humana como marco fundante para a compreenso do caso. Argumentam que a dignidade a qualidade intrnseca e ao mesmo tempo distintiva de cada ser humano, fazendo-o merecedor de respeito e considerao, seja por parte do Estado, seja por parte da comunidade. Para eles, cada um tem o direito de ser responsvel pelo prprio destino, devendo o Poder
FGV DIREITO RIO 43

teoria de direito constitucional

Judicirio proteger esta autonomia dos cidados como forma de preservao da democracia. So a favor da mudana de nome e sexo de Alexandra no Registro Civil, mas defendem a promulgao de Lei especfica que autorize tanto o procedimento mdico como o procedimento de registro civil. Liga dos Juristas Independentes Defendem que a democracia constitucional exige que os interesses de uns no se sobreponham aos interesses de muitos. Argumentam que a realizao do pleito de Alexandra violaria direito de terceiros, que poderiam se iludir com sua aparncia e manter com ele/ela relacionamento amoroso que jamais manteriam se conhecessem sua condio de transsexual. Para eles, a satisfao egocntrica no deve violar a boa f da sociedade juridicamente organizada. Apontam possveis situaes inslitas, como a prtica de modalidades desportivas categorizadas em masculinas e femininas: o que prevaleceria, a aparncia sexual ou a constituio orgnica? No se posicionaram em relao aos mdicos. Conselho Federal de Psicologia Defendem que a finalidade ltima de toda norma jurdica evitar ou minimizar ao mximo o sofrimento humano. Argumentam que a questo do transsexual no se reduz ao desejo sexual por pessoas do mesmo sexo, mas, antes, se define pela recusa em aceitar o fentipo do prprio sexo, o que gera estado insuportvel de sofrimento, podendo mesmo conduzir ao suicdio. Por isso, o ordenamento jurdico deve amparar e proteger especialmente esse indivduo e o seu direito vida. No apenas apiam o pedido judicial de Alexandra, como so entusiastas da cirurgia de transgenitalizao nos casos em que o tratamento teraputico convencional se revela insuficiente. Ministrio Pblico Os representantes do Ministrio Pblico que atuaram no caso defenderam que impossvel alterar por meio de norma jurdica a identidade biolgica de cada um, pois esta definida cromossomicamente e de forma imutvel. Argumentam que a aceitao do pleito de Alexandra seria uma fico jurdica tola e absurda, pois a definio do sexo no ato de vontade, mas determinao biolgica. Lembram que h limites naturais, sociais e jurdicos para o que se pretenda fazer e caso prevalecesse a posio de Alexandra, qualquer um poderia fazer o que bem entendesse. Para evitar tal desvario, a ao do Estado deve regrar no cercear o exerccio dos direitos de forma a evitar excessos e conflitos de interesses. Ainda alegam que o respeito natureza das coisas o fundamento primeiro do Direito Natural. Iro propor representao criminal contra os mdicos da cirurgia, alegando crime de Leso Corporal. FNI (Frum Nacional pela Igualdade) Defendem que o ponto principal do caso a superao de todas as formas de discriminao, o que preconizado pela lei. Assim, argumentam que a nica forma de superao definitiva do estado de preconceito contra Alexandra a alterao do nome na sua documentao civil, o que dizem ser admissvel conforme a legislao.
FGV DIREITO RIO 44

teoria de direito constitucional

Com relao mudana do sexo no assento de nascimento, afirmam ser conseqncia lgica, mas defendem que seja averbada a expresso transexual no registro civil e documentos para evitar a violao da boa f de terceiros. Para a atividade desta aula, a turma ser dividida em grupos. Cada grupo representar os interesses de uma das faces acima. O professor conduzir as negociaes entre todos os grupos, que, ao final da aula, devem chegar a uma deciso sobre uma proposta de redao de um artigo de lei ou de uma emenda constitucional que regulamente a questo da transexualidade no Brasil. Para chegar a essa deciso, os diversos grupos tm que decidir como ser tomada: por voto? Por maioria simples? Por maioria qualificada? Alm disso, ser preciso explicitar tanto os critrios que fundamentam cada deciso, quanto a existncia ou no, em cada ponto controvertido, de um critrio capaz de unir as diferentes demandas, fazer convergir os divergentes. Cada grupo poder trazer por escrito sua proposta inicial, como se fosse um projeto de lei com a devida exposio de motivos.
c) Material de Apoio c1) Textos
i)

Obrigatrios Caneca, Frei. Eis Porque. (editado) Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. 18a. ed. So Paulo: Atlas, 2005. Cap. 2 (Poder Constituinte). Sunstein, Cass. Acordos Constitucionais sem Teorias Constitucionais, in Revista de Direito Administrativo, n.246, 2007 (no prelo) (editado). Acessrios Bonavides, Paulo e Andrade, Paes. Histria Constitucional do Brasil. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991. Rodrigues, Jos Honrio. A Assemblia Constituinte de 1823. Petrpolis: Vozes, 1974. Morel, Marco. Frei Caneca Entre Marlia e a ptria. Rio de Janeiro: FGV, 2000. Canotilho, Joaquim J. G. Teoria da Constituio. Pp. 65 a 84. (Aproximao Problemtica do Poder Constituinte).

ii)

FGV DIREITO RIO 45

teoria de direito constitucional

Aula 8: A Constituio como Realidade Social III: Encontros e Desencontros


Nota ao aluno a) Introduo

Imagine se um dia, por um desastre ou milagre qualquer, fictcio ou real, impossvel ou plausvel, o Brasil amanhecesse sem Constituio. Isto , ao raiar do sol, quando os brasileiros despertassem de seu sono, nenhum exemplar da Constituio brasileira pudesse ser encontrado... Absolutamente todos, sem sobrar nenhum, teriam desaparecido das estantes das bibliotecas, dos arquivos, das grficas, dos computadores... Imagine que no tivesse sobrado nenhum registro sequer impresso ou digital para contar a histria. Nem mesmo os anais da constituinte, as atas da elaborao da Lei Maior teriam restado intactos. Seria como se um incndio tivesse queimado todos os papis onde a Constituio estivesse escrita, como se um vrus tivesse apagado todos os seus registros eletrnicos e digitais.... Como se uma grande amnsia tivesse at mesmo deixado em branco a memria fresca dos professores de direito constitucional. O que aconteceria nessa situao? Ora, o pas no poderia ficar sem constituio, como sabemos. Seria preciso redigi-la novamente? Como isso seria feito? Voc acha que seria possvel reconstituir a mesma Constituio que tnhamos antes? Ou ser que ela seria diferente? E por qu? O que voc acha que aconteceria neste dia hipottico em nosso pas? As instituies continuariam funcionando? As demais leis, infraconstitucionais, continuariam vigorando? Como os funcionrios pblicos e os cidados comuns reagiriam? Eles deixariam de obedecer s instituies e s demais leis do pas, por exemplo? Esse caso hipottico nos leva a identificar fatores mais ou menos organizados que, paralela e independentemente da Constituio, regem nosso comportamento dirio, bem como o prprio funcionamento das instituies do pas. O conjunto desses fatores chamado por Lassalle de Constituio Material, em oposio Constituio Formal, que nada seria alm de uma folha de papel. Voc j parou para verificar o extenso rol de liberdades que a Constituio de 1967 previa para os cidados brasileiros? Direitos que jamais chegaram a sair do papel. No eram obstculo para o poder puro e simples. Em ltima instncia, o ponto de Lassalle que as decises tomadas pelos constituintes em nada influenciam a realidade do pas. Ser verdade? O povo e as instituies continuariam mesmo sendo regidos por fatores no-escritos, mas muito visveis os fatores de poder na sociedade? Segundo o autor, a folha de papel, na pior das hipteses, apenas esconderia esses fatores e, na melhor, os refletiria, tornando-os explcitos. No haveria margem de manobra entre constituinte e a realidade. Nesta concepo, a nica alternativa parece ser a de conformar ao funcionamento dos pactos de poder j existentes.
FGV DIREITO RIO 46

teoria de direito constitucional

Contudo, no necessrio que seja assim. O reconhecimento de discrepncias entre os dispositivos e programas constitucionais e as relaes de poder de fato presentes em uma sociedade no conduz inexoravelmente impotncia do Direito. possvel que os prprios processos de poder se adaptem Constituio, desde que, como observa Karl Loewenstein, a Constituio e a comunidade passem por uma simbiose. Para que uma constituio seja viva, deve ser, portanto, efetivamente vivida por destinatrios e detentores do poder, necessitando um ambiente nacional favorvel para sua realizao.7 Voc acha que a Constituio de 1988 rene as condies necessrias para que essa simbiose ocorra?
b) O Caso

A Constituio de 1988 dispe, em seu artigo 7o, IV:


Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: (...) IV salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim.

No ano de 2003, o salrio mnimo se encontrava no valor de R$ 240,00. Ou seja, de acordo com o artigo acima, esta quantia deveria ser suficiente para permitir que o trabalhador atenda s necessidades bsicas suas e de sua famlia com moradia (1), alimentao (2), educao (3), sade (4), lazer (5), vesturio (6), higiene (7), transporte (8), previdncia social (9)... Ufa! Ser que d?! Claro que no. O que a Constituio exige parece ser demais nesse caso, tendo em vista a realidade do pas. E no se trata apenas de uma questo de boa vontade. H certos limites fticos ao aumento do salrio-mnimo at o nvel necessrio ao cumprimento pleno da Constituio. Por exemplo: em 2004, preocupado com a eterna questo da adequao do valor do salrio mnimo, o Governo Federal estudou a possibilidade aument-lo. A expectativa era de um aumento substancial, tendo em vista o Presidente Lula ter prometido na campanha eleitoral de 2001 que dobraria o poder de compra do trabalhador at 2006. Para tanto, o aumento concedido em 2004 deveria ficar em torno de R$ 310. Apenas para recompor o poder aquisitivo perdido nos ltimos anos, o salrio deveria ser fixado em, no mnimo, em cerca de R$ 265. No final das contas, porm, foi aprovado o valor de R$ 260,00 um reajuste de apenas R$ 20,00 , indignando vrios setores da sociedade brasileira. A principal justificativa para a deciso era de ordem fiscal. Se o salrio mnimo fosse para R$

Loewenstein, Karl. A Classificao Ontolgica das Constituies.


7

FGV DIREITO RIO 47

teoria de direito constitucional

270, por exemplo, os gastos com previdncia aumentariam em R$ 1,5 bilho, argumentava o governo. Em entrevista realizada durante as comemoraes do 1 de maio (Dia do Trabalho), o Ministro Jos Dirceu justificou da seguinte forma o aumento concedido:
Reprter Ministro, quanto ao salrio mnimo, no dava mesmo para dar um aumento maior? Ministro Jos Dirceu Ns demos um salrio mnimo com convico de que era o possvel. Sabemos que um salrio mnimo abaixo do que era esperado pelo pas, mas importante que o pas crie emprego, cresa e garanta investimento. H um aumento real no salrio mnimo, h um aumento significativo no salrio famlia para aquele que tem filhos menores, e o que possvel fazer nesse momento, mas ns vamos trabalhar para melhorar o valor do mnimo em 2005. Ns temos que garantir a retomada do crescimento e a criao de emprego. isso que o pas quer. E o salrio mnimo foi estabelecido com base nesse farol, nesse horizonte, o horizonte de fazer o pas crescer, reduzir os juros, manter um supervit, manter a meta de inflao para garantir que os investimentos voltem, mas, tambm, trabalhar para reduzir os juros. Reprter Ficou para quem essa deciso? Ministro Jos Dirceu A deciso do presidente da Repblica e todos ns apoiamos. Eu, particularmente, apio, defendo e sustento. Reprter Mas como fica a promessa de dobrar o valor do salrio mnimo? Do jeito que est indo, o senhor acha que ainda vai dar para dobrar o mnimo? possvel? Ministro Jos Dirceu Vamos trabalhar. Esse o objetivo do governo e o objetivo do pas. Ns temos que trabalhar para aumentar o valor do salrio mnimo. A CUT apresentou uma proposta para o governo e um plano para que haja uma poltica definitiva para o salrio mnimo, e no que todo ano se discuta qual o valor. Ns temos o problema que todo o pas sabe: o salrio mnimo est vinculado Previdncia. Se voc d um aumento de R$ 300,00 no mnimo, voc tem R$ 12 bilhes que o pas no tem de onde tirar na Previdncia.8 (...) Reprter Ministro, no Congresso fala-se em alterar a Medida Provisria do salrio mnimo. O senador Paulo Paim um dos que afirmou que deve haver mudana. O senhor acha que na prtica isso possvel? Eles podem modificar o texto, mas o problema continuar sendo fontes de recursos? Ministro Jos Dirceu Se o governo no deu o aumento o maior que R$ 260,00, alm do reajuste do salrio famlia para R$ 20,00, porque o Oramento de 2004 e as condies do pas e as condies internacionais no permitem um aumento maior. evidente que o governo teria dado, agora, o Congresso Nacional soberano para debater e decidir. Reprter Ministro, enquanto no houver deciso sobre essa desvinculao do mnimo dos clculos dos benefcios da Previdncia, o senhor acha que no ser possvel dar um aumento real maior para o salrio mnimo? Ministro Jos Dirceu Sempre possvel dar aumento real para o salrio mnimo, sempre possvel desde que a economia cresa e que o pas reduza os juros,

Trecho obtido no site da Casa Civil da Presidncia da Repblica: (https://www.presidencia.gov. br/casacivil/site/exec/arquivos. cfm?cod=428&tip=ent), acesso em 13/08/04.
8

FGV DIREITO RIO 48

teoria de direito constitucional

que voc tenha o servio da dvida menor, e que ns possamos diminuir o dficit da Previdncia, porque na Previdncia o dficit de R$ 30 bilhes. evidente que voc no pode impunemente acrescentar 5%, 10% a mais nesse dficit, porque isso reflete imediatamente nos juros, reflete diretamente na credibilidade do pas, na dvida pblica interna. Ento, o governo, quando tomou essa deciso, tomou analisando todas essas variveis. O esforo do governo nesse momento para garantir os investimentos em infra-estrutura, garantir os investimentos sociais e o crescimento do pas. Ns estamos buscando o crescimento. evidente que aumentar a demanda pode ajudar no crescimento econmico, mas voc precisa pesar os prs e os contras, o custo/benefcio. Com a situao que estamos vivendo nesses ltimos 30 dias de instabilidade internacional, de possibilidade de aumento de juro nos Estados Unidos, de presses todos aqui sabem que h presses sobre o Oramento da Unio, o governo tem que cumprir com determinadas obrigaes, principalmente garantir os investimentos na infra-estrutura no foi possvel dar um salrio mnimo maior que R$ 260,00. Agora, o governo sempre procurar dar um aumento mximo, o maior possvel, real, para o salrio mnimo. Se esse ano foi 5% foi porque no foi possvel dar maior. Tenho certeza que no ano que vem teremos uma situao melhor. Mas a grande questo realmente a vinculao com a Previdncia.9

Concordando-se ou no com os argumentos do Governo, o fato que o salrio mnimo continuou muito abaixo do necessrio para cumprir a norma do art. 7 da Constituio. Pensando neste problema, o Deputado Federal Joo Mximo pretende propor ao Congresso Nacional um projeto de lei fixando o valor do salrio mnimo em mil dlares americanos. Isso mesmo: US$ 1.000,00. Trata-se da quantia que o Deputado concluiu ser o ideal para fazer jus a todos os itens que a Constituio estabelece como necessidades dos trabalhadores necessidades que o salrio mnimo precisa atender. E, uma vez que a economia brasileira se encontra (des)alinhada com as flutuaes do cmbio e do mercado internacional, nada melhor do que fixar o valor do nosso salrio mnimo em dlares de uma vez por todas. Ao invs de desvincular o salrio-mnimo da Previdncia questo delicada e extremamente controvertida mesmo entre os especialistas , vincular logo ao dlar. Voc integra a equipe de assessores do Deputado Joo Mximo. Aps uma extensa reunio sobre o assunto, ele pede a voc que avalie a viabilidade da medida em mbito nacional. A idia no responder se US$ 1.000,00 so suficientes para atender a todos aqueles itens descritos no art. 7o, IV da nossa Constituio o Deputado possui economistas entre seus assessores e j recebeu ok da parte deles , mas sim se esse projeto de lei possvel ou no, se vai passar no Congresso e se transformar em lei, se vai atingir os efeitos esperados etc. Em resumo: a idia do Deputado juridicamente boa? Para comear a elaborar seu parecer, voc se lembra de um comentrio feito durante a reunio por um integrante mais velho da equipe. Ele observa que, em 1996, a Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade (CNTS) de fato ajuizou uma ao direta de inconstitucionalidade por omisso perante o STF em face da MP 1.415

Trecho obtido no site da Casa Civil da Presidncia da Repblica (https://www.presidencia.gov. br/casacivil/site/exec/arquivos. cfm?cod=413&tip=ent), acessado em 13/08/04.
9

FGV DIREITO RIO 49

teoria de direito constitucional

de 29/04/96, que dispunha sobre o salrio mnimo fixado para o ano. Alm disso, em maio de 1996, o Supremo julgou a medida cautelar da ao impetrada pela CNTS. Aps uma pesquisa preliminar no site do STF e em outros sites especializados, voc encontra o relatrio e o voto do Ministro Celso de Mello no julgamento da ADI 1458 MC / DF, tambm referente constitucionalidade do salrio mnimo, cuja ementa se encontra transcrita a seguir:
EMENTA: DESRESPEITO CONSTITUIO MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PBLICO. O desrespeito Constituio tanto pode ocorrer mediante ao estatal quanto mediante inrcia governamental. A situao de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Pblico, que age ou edita normas em desacordo com o que dispe a Constituio, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princpios que nela se acham consignados. (...) Se o Estado deixar de adotar as medidas necessrias realizao concreta dos preceitos da Constituio, em ordem a torn-los efetivos, operantes e exeqveis, abstendo-se, em conseqncia, de cumprir o dever de prestao que a Constituio lhe imps, incidir em violao negativa do texto constitucional. (...) A omisso do Estado que deixa de cumprir, em maior ou em menor extenso, a imposio ditada pelo texto constitucional qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos que nela se fundam e tambm impede, por ausncia de medidas concretizadoras, a prpria aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei Fundamental. As situaes configuradoras de omisso inconstitucional ainda que se cuide de omisso parcial (...) refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inrcia do Estado qualifica-se, perigosamente, como um dos processos informais de mudana da Constituio, expondo-se, por isso mesmo, censura do Poder Judicirio.(...).

O Deputado Joo Mximo d equipe de assessores duas horas para se prepararem para a prxima reunio, quando decidir se leva ou no o projeto adiante. s 19:00h, voc est de volta sala dele, j com seus argumentos engatilhados. O Deputado est lendo o voto do Min. Celso de Mello na referida ADI 1458 MC / DF. Ento, ao terminar a leitura, vira para voc e pergunta: Se fosse ministro do STF na poca deste julgamento, como voc votaria?. Ao tentar responder questo colocada pelo Deputado, procure refletir, a partir das categorias expostas por Karl Loewenstein: Como podemos classificar o atual salrio mnimo de R$ 200,00? Esta norma contribui para a nossa Constituio ser de que tipo? Em que categoria voc incluiria o salrio mnimo de US$ 1.000,00 proposto pelo deputado Joo Mximo?

FGV DIREITO RIO 50

teoria de direito constitucional

c) Material de Apoio c1) Casos / Jurisprudncia

c2) Textos
i)

ADI 1458 MC / DF. HC 70514 (RS). Obrigatrios Lasalle, Ferdinand. A Essncia da Constituio. Rio de Janeiro: Editora Liber Iuris, 1995. (ler apenas pginas 05 a 18 e 25 a 39) Loewenstein, Karl. A Classificao Ontolgica das Constituies, in Teoria de La Constitucin. Acessrios Hesse, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Editora Srgio Fabris, 1991.

ii)

c3) Questes de Concursos

Ministrio Pblico Estadual/ 2002 PR A estabilidade das constituies no deve ser absoluta, no pode significar imutabilidade. Disserte sobre esta lio doutrinria. Provo/ 1999 A literatura sempre foi rica de comentrios, aluses e observaes penetrantes em relao ao direito e s leis. Dentre as incontveis passagens da literatura brasileira do sculo XIX a respeito das leis, tome-se como exemplo o seguinte trecho de A CARNE, de Jlio Ribeiro: A fazenda paulista em nada desmerecia do solar com jurisdio da idade mdia. O fazendeiro tinha nela crcere privado, gozava de alada efetiva, era realmente senhor de barao e cutelo. Para reger os sditos, guiava-se por um cdigo nico a sua vontade soberana. De fato estava fora do alcance da justia: a lei escrita no o atingia. Contava em tudo e por tudo com a aquiescncia nunca desmentida da autoridade, e, quando, exemplo raro, comparecia barra de um tribunal por abuso enorme e escandalosssimo de poder, esperava-o infalivelmente a absolvio. O seu predomnio era tal que s vezes mandava assassinar pessoas livres na cidade, desrespeitava os depositrios de poderes constitucionais, esbofeteava-os em pleno exerccio de funes, e ainda... era absolvido. Para manter o fazendeiro na posse de privilgios consuetudinrios, estabeleciam-se praxes forenses, imorais e antijurdicas. Abstraindo-se as questes estilsticas, temporais, histricas e o direito ento vigente isto , imaginando-se que a situao seja atual e verdadeira analise, com base nos postulados tericos e filosficos do direito da sociedade democrtica, a situao descrita por Jlio Ribeiro.
FGV DIREITO RIO 51

teoria de direito constitucional

Aula 9: Validade, Legalidade, Eficcia, Legitimidade: E o Comando Vermelho?


Nota ao Aluno a) Introduo

Em seu art. 5, a Constituio assegura que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei uma das vertentes do princpio da legalidade que estrutura o Estado de Direito. primeira vista, o dispositivo parece no suscitar maiores problemas. Mas a realidade de nosso pas nos coloca certas perplexidades na aplicao de normas constitucionais como essa. Nas duas primeiras aulas do curso, voc entrou em contato com noes bsicas de aplicao do direito e de anlise jurdica de relaes sociais. Muito embora as noes de fato e norma sejam extremamente problemticas, para fins deste curso entenderemos os fatos como acontecimentos encontrados na realidade, e norma como todo dispositivo jurdico, constitucional ou no, que seja aplicvel situao verificada na prtica. Nesta representao simplificada da aplicao de normas jurdicas, o operador pode se deparar com resultados contrrios pretenso da norma. possvel, por exemplo, que uma determinada norma tenha efeitos sociais muitos distintos do esperado, ou at mesmo que no tenha efeito algum. Assim, nesta aula, analisaremos alguns instrumentos para lidar com a comparao do ser da realidade social com o dever ser pretendido pela norma, especialmente pelas normas constitucionais. Quando encontramos entre o ser (realidade social) e o dever ser (previso da norma) um espao intransponvel, e as autoridades que criam e aplicam o Direito esto conscientes desse fato, estamos diante do fenmeno chamado por Lus Roberto Barroso de insinceridade normativa.10 Como observa Eugenio Ral Zaffaroni, referindo-se ao Direito Penal, se as leis j so postas com a conscincia de que no sero cumpridas (ou, pior ainda, por causa dessa conscincia), no se pode falar em legitimidade.11 Um Direito sem qualquer possibilidade de concretizar suas normas no pode ser legtimo. Mais: ser que um Estado incapaz de promover o cumprimento das normas jurdicas vigentes por meio da fora (isto , atravs da coero) pode ainda ser considerado como tal? Leia o seguinte trecho do jurista Miguel Reale sobre a questo:
(...) Que o Estado? a organizao da Nao em uma unidade de poder, a fim de que a aplicao das sanes se verifique segundo uma proporo objetiva e transpessoal. Para tal fim o Estado detm o monoplio da coao no que se refere distribuio da justia. por isto que alguns constitucionalistas definem o Estado como a instituio detentora da coao incondicionada. Como, porm, a coao exercida pelos rgos do Estado, em virtude da competncia que lhes atribuda,

O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas.


10 11

Em Busca das Penas Perdidas.

FGV DIREITO RIO 52

teoria de direito constitucional

mais certo ser dizer que o Estado, no seu todo, consoante ensinamento de Laband, tem a competncia da competncia. O Estado, como ordenao do poder, disciplina as formas e os processos de execuo coercitiva do Direito. Esta pode consistir na penhora, como quando o juiz determina que certo bem seja retirado do patrimnio do indivduo, para garantia de um seu dbito, se as circunstncias legais o autorizarem. Coao pode ser a prpria priso, ou seja, a perda de liberdade infligida ao infrator de uma lei penal. Coao pode ser a perda da prpria vida, como acontece nos pases que consagram a pena de morte. Pode chegar-se ao extremo de tirar o bem supremo, o que no nos parece harmonizvel com a natureza do Direito. Podemos afirmar que,em nossos dias, o Estado continua sendo a entidade detentora por excelncia da sano organizada e garantida, muito embora no faltem outros entes, na rbita internacional, que aplicam sanes com maior ou menor xito, como o caso, por exemplo, da Organizao das Naes Unidas (ONU). Cresce, porm, dia a dia, a importncia de entidades supranacionais, que dispem de recursos eficazes para lograr a obedincia de seus preceitos. Instituies, como o Mercado Comum Europeu e o Mercosul, cada vez mais se convertem em unidades jurdico-econmicas integradas, marcando, sem dvida, uma segunda fase no processo objetivo de atualizao das sanes. Seria, todavia, exagero concluir, luz desses exemplos, pela evanescncia do Estado ou seu progressivo desaparecimento, quando, na realidade, o poder estatal cresce, concomitantemente, com aqueles organismos internacionais.12

A partir da bibliografia recomendada, reflita: qual a importncia da coero estatal para o cumprimento de normas jurdicas? Como este mecanismo tem funcionado (ou no tem funcionado) no Brasil de hoje? O Estado tem conseguido obter das pessoas o cumprimento de normas constitucionais? Por que certas normas constitucionais pegam e outras no? Como pode ser importante para o operador do direito saber quais as chances de uma norma produzir ou no seus efeitos na prtica?
b) O Caso I

No dia 24/02/03, o comrcio da capital carioca recebeu ordens para fechar suas portas. Embora no tivessem por hbito folhear a constituio todo dia de manh e antes de dormir, os comerciantes no tiveram problemas em perceber que, juridicamente, o comando apresentava alguns problemas. Na forma, ao contrrio do que exige a Constituio, a exigncia do fechamento do comrcio no veio da polcia, dos bombeiros, do exrcito, da sade pblica ou de outro rgo do Estado do qual estamos acostumados a receber exigncias do gnero. A notcia simplesmente comeou a correr, sem que ningum pudesse identificar e pedir satisfaes autoridade por trs da ordem. No contedo, o comando tambm surpreendia nenhuma calamidade pblica ou excepcional interesse pblico foi invocado para justificar os prejuzos que os comerciantes viriam a sofrer por aquele dia de trabalho perdido. Alis, nenhum moti-

Lies Preliminares de Direito. So Paulo: Saraiva, pp. 76-77.


12

FGV DIREITO RIO 53

teoria de direito constitucional

vo foi apresentado para a populao, que, desorientada, se dividiu entre obedecer e sair s ruas, em meio sensao geral de insegurana. A ordem de fechamento no foi motivada, mas os comerciantes tinham bons motivos para obedec-la. Era uma ameaa, supostamente feita pelo Comando Vermelho, organizao ligada ao trfico no Rio de Janeiro. Nos dias subseqentes, comearam a surgir pela cidade diversas cpias de um panfleto, cuja autoria foi atribuda ao lder do Comando Vermelho, Rogrio Lengruber. No documento, so apresentadas algumas explicaes sobre o significado do ato:
Ns deixaremos bem claro que nesta segunda-feira, dia 24/02/2003 aqueles que abrirem as portas de seus comrcios estaro desobedecendo uma ordem dada, e ser radicalmente punido se desobedec-la. Pois o que queremos que esse abuso de poder que esse governo e essa poltica hipcrita vem implantando caia por terra, porque no tem mais como aturar esses governantes com essa poltica opressora e covarde que vem praticando o terror nas comunidades carentes, mandando os seus vermes subordinados policiais invadir as favelas e plantar o terror, causando assim a morte de muitos inocentes e entre esses inocentes esto senhoras, idosos, crianas e jovens adolescentes, e todo esse abuso acaba impune como se nada tivesse acontecido, ento t na hora de darmos um basta nessa hipcrita situao porque o povo j est vendo que os verdadeiros marginais no esto nas favelas e nem atrs das grades, e sim no alto escalo da poltica, assim se colocando pra roubar, matar e destruir o povo mais carente, que nada pode fazer a no ser pedir a Deus que protejam e conceda uma vida digna e de paz. Ento j est na hora de reagir com firmeza e determinao e mostrar a essa poltica nojenta e opressora que merecemos ser tratados com respeito, dignidade e igualdade, porque se isso no vier a acontecer no mais deixaremos de causar o caos nesta cidade, pois um absurdo tudo isso continuar acontecendo e sempre ficar impune. Tambm o judicirio vem fazendo o que bem entende de seu poder, principalmente a vara de execues penais porque com total abuso de poder est violando todas as leis constitudas e legais, e at mesmo os advogados so alvo da hipocrisia e do abuso e nada podem fazer, ento se algum tem que dar um basta nesta violncia este algum ter que sermos ns, porque o povo no tem como lutar pelos seus direitos, mas sabe claramente quem est lhe roubando e massacrando e isso o que importa, pois j foi o tempo que bandido eram das favelas e estavam atrais das grades de uma priso, pois, hoje em dia, quem se encontra morando numa favela ou est atrais das grades de uma priso so nada mais nada menos que pessoas humildes e pobres, e nosso presidente Luis Incio Lula da Silva e o pas s conta com o senhor para sair dessa lama, pois ser que existe violncia maior que roubarem os cofres pblicos e matar povo a mingau, sem o salrio mnimo decente, sem hospitais, sem trabalho e sem comida, ser que essa violncia dar certo para acabar com a violncia, pois violncia gera violncia, ser que entre os presos deste pas existe um que tenha cometido um crime mais hediondo do que matar uma nao de fome e de misria? Ento BASTA, s queremos os nossos direitos e no vamos abrir mo, pois o comrcio tem que permanecer com as portas fechadas at a meia-noite
FGV DIREITO RIO 54

teoria de direito constitucional

de tera-feira (25/02/2003), e aquele que ousar abrir as portas ser punido de uma forma ou de outra, no adianta, no estamos de brincadeira, quem est brincando a poltica com esse total abuso de poder e com essa roubalheira que o judicirio passe a escravizar as prises e agir dentro da lei antes que seja tarde. Se as leis foram feitas para serem cumpridas, porque esse abuso? C.V.R.L.13

A partir da carta acima transcrita, reflita: Os comandos enunciados pelo suposto lder do Comando Vermelho so legais? Quais dispositivos da Constituio eles contrariam? Aponte diferenas e semelhanas entre prescries legais constitucionais e a ordem de fechamento do comrcio. Quais os dispositivos constitucionais que a ordem de fechamento fere? Se uma organizao armada comea a enunciar ordens, garantidas por ameaas, contra a vida e a propriedade dos cidados brasileiros, o que acontece com a Constituio? Podemos falar de uma constituio prpria em cada das comunidades onde o trfico est presente no dia-a-dia das pessoas? Por qu, ou por que no? Na carta, Rogrio faz referncia a leis que no so cumpridas, especialmente as de execuo penal. A situao atual dos milhares de presos em territrio brasileiro legal? legtima? Voc consegue pensar em outros exemplos de ilegalidade tolerada no Brasil? Procure-os na Constituio. Por que certos tipos de comportamento so tolerados, e outros no? Por que certas proibies so obedecidas, e outras no? Como preparao para a aula de hoje, voc se deve no apenas refletir sobre as perguntas, o caso-gerador e os textos, mas tambm pesquisar (a) bibliografia (no apenas jurdica) e (b) notcias de jornais que abordem o tema da legalidade/legitimidade/eficcia de outros ngulos. O professor pedir a voc que imagine situaes de ilegalidade e ilegitimidade bastante diferentes daquelas descritas na carta de Rogrio Lengruber, ento procure aumentar o seu repertrio de exemplos jurdicos. Olhe sua volta e reflita: onde esto os efeitos das normas constitucionais? Onde est a prpria constituio no seu cotidiano (ou no seu imaginrio) e no cotidiano de outras pessoas?
c) O Caso II

Em 1999, foi lanado na Internet o Napster, um software que permitia a troca direta de arquivos em formato .mp3 entre os seus usurios. O programa rapidamente se tornou popular em todo o mundo, mas, ironicamente, o motivo de seu sucesso foi tambm a sua runa. Por um lado, o Napster permitia a artistas de vrios gneros musicais divulgarem suas obras diretamente para o seu pblico ou para eventuais colaboradores,

Carta escrita supostamente por Rogrio Lengruber, fundador do Comando Vermelho, publicada na Folha de So Paulo de 08 de maro de 2003.
13

FGV DIREITO RIO 55

teoria de direito constitucional

sem precisar de intermedirios; por outro, justamente por permitir a troca rpida e descentralizada de arquivos protegidos por direitos autorais, o programa tornava muito difcil uma fiscalizao precisa da destinao e utilizao dos arquivos. Na prtica, era impossvel saber se os direitos autorais e direitos conexos aos dos autores (editoras, gravadoras, intrpretes etc) estavam sendo respeitados, pois todo e qualquer contedo, uma vez disponibilizado por um usurio do Napster, poderia ser e na maioria das vezes era imediatamente copiado e redistribudo por milhes de outros usurios. Em 2000, a Recording Industry Association of America RIAA ajuizou uma ao na justia americana em face dos responsveis pelo Napster. Os motivos da medida foram os seguintes:14
RIAA, on behalf of its members, sued Napster because it launched a service that enables and facilitates piracy of music on an unprecedented scale. () Napster has built a system that allows users who log onto Napsters servers to obtain infringing MP3 music files that are stored on the computers of other users who are connected to the Napster system at the same time. Napster provides advanced search capabilities, as well as direct hyperlinks to the MP3 files housed on its users computers. () At any single point in time, millions of users may be logged onto Napster trading millions of pirated sound recordings. The overwhelming majority of the MP3 files offered on Napster are infringing and the district court found that Napster knows this and even encourages it. Napster is thus enabling and encouraging the illegal copying and distribution of copyrighted music. Just because Napster itself may not house the infringing recordings does not mean Napster is not guilty of copyright infringement. Copyright law has long recognized that someone who materially contributes to infringing activity, with knowledge of that activity, is liable for copyright infringement as if that person did the copying him or herself.

No Brasil, o problema da pirataria assume grandes propores, ainda que com caractersticas prprias. A reproduo e distribuio ilegal de msicas por Internet, por exemplo, no nem de longe to problemtica para as gravadoras quanto nos EUA. A grande preocupao com a prensagem e distribuio ilegal de CDs, especialmente os de artistas de maior apelo popular. Uma primeira anlise revela que esta situao totalmente ilegal. Em nosso ordenamento jurdico, a proteo aos autores foi consolidada no nvel constitucional atravs do artigo 5 da Constituio Federal de 1988, conforme os dispositivos abaixo:
Art. 5. (...) XXVII aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII so assegurados, nos termos da lei: a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;

Informaes obtidas no site RIAA www.riaa.com.


14

FGV DIREITO RIO 56

teoria de direito constitucional

b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes sindicais e associativas;

Para investigar se e como os dispositivos acima bem como os da legislao ordinria sobre direito autoral e propriedade industrial esto sendo cumpridos, formada em maio de 2003 a CPI da Pirataria. Mais especificamente, o objetivo da CPI investigar fatos relacionados pirataria de produtos industrializados e sonegao fiscal.15 Neste sentido, a atuao da Comisso se deu em reas a princpio distantes da distribuio e reproduo no-autorizada de obras fonogrficas por meios digitais Bebidas, Cigarros, Copiadoras e Pirataria de Livros, Falsificao de CDs, CD-ROMs e DVDs, Softwares, Produtos Farmacuticos, culos, Peas Automotivas, TV por assinatura e Notebooks. De fato, no tocante indstria fonogrfica, a grande preocupao de artistas e gravadoras se atm prensagem e venda em larga escala de CDs piratas; o prejuzo causado to grande que o download de msicas entre usurios de Internet parece um problema ainda distante. Imagine agora que, entre as recomendaes e propostas feitas em 2004 por ocasio da concluso da CPI, estivesse um projeto de lei no sentido de alterar a redao do artigo 184 do Cdigo Penal para deix-lo da seguinte forma:16
Art. 184.Violar direitos de autor e os que lhe so conexos: 1o Se a violao consistir na reproduo, total ou parcial, por qualquer meio ou processo, fixada em qualquer suporte, tangvel ou intangvel, de obra intelectual, programa de computador, fonograma, videograma, interpretao ou execuo, sem a autorizao expressa do autor, intrprete, executante, produtor ou de quem os represente: Pena deteno, de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses a 4 (quatro) anos, e multa.

Compare qual a atual redao do artigo 184 do Cdigo Penal, dada pela Lei 10.695/2003.
Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe so conexos: Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa. 1o Se a violao consistir em reproduo total ou parcial, com intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretao, execuo ou fonograma, sem autorizao expressa do autor, do artista intrprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente: Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Voc consegue perceber quais as diferenas juridicamente relevantes entre as duas redaes? O que elas podem significar? Como essas alteraes podem contribuir ou no para o respeito ao direito autoral em nosso pas? Repare que a atual redao do artigo 184 (acima transcrita) j em si fruto de alterao legislativa alis, de diversas alteraes legi. O artigo promulgado junto

BRASIL. Congresso. Cmara dos Deputados. Comisso Parlamentar de Inqurito da Pirataria. CPI da Pirataria. Relatrio. Braslia: Cmara dos Deputados, 2004, p. 20.
15

Verso editada de um dos projetos de lei propostos pela CPI da Pirataria.


16

FGV DIREITO RIO 57

teoria de direito constitucional

com o Cdigo Penal tinha uma redao diferente, que refletia um tempo em que a pirataria no era um problema to evidente para as empresas. Em 2003, diversos artistas foram at o Palcio do Planalto pedir ao Presidente Lus Incio Lula da Silva que aprovasse medidas mais severas no combate pirataria. O lobby resultou na promulgao da Lei 10.695/03, que deu ao artigo 184 sua atual redao, no lugar de:
Art. 184 Violar direito autoral: (Redao dada pela Lei n 6.895, de 17.12.1980) Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa. (Redao dada pela Lei n 6.895, de 17.12.1980) 1 Se a violao consistir em reproduo, por qualquer meio, com intuito de lucro, de obra intelectual, no todo ou em parte, sem a autorizao expressa do autor ou de quem o represente, ou consistir na reproduo de fonograma ou videofonograma, sem autorizao do produtor ou de quem o represente: (Pargrafo acrescentado pela Lei n 6.895, de 17.12.1980 e alterado pela Lei n 8.635, de 16.3.1993) Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, de Cr$ 10.000,00 (dez mil cruzeiros) a Cr$ 50.000,00 (cinqenta mil cruzeiros). 2 Na mesma pena do pargrafo anterior incorre quem vende, expe venda, aluga, introduz no Pas, adquire, oculta, empresta, troca ou tem em depsito, com intuito de lucro, original ou cpia de obra intelectual, fonograma ou videofonograma, produzidos ou reproduzidos com violao de direito autoral. (Pargrafo acrescentado pela Lei n 6.895, de 17.12.1980 e alterado pela Lei n 8.635, de 16.3.1993)

Como no difcil de perceber, a lei de 2003 tentou intensificar a represso pirataria, a includa a distribuio e download de msicas pela Internet. Agora, a CPI da Pirataria apresenta um Projeto de Lei no sentido de aumentar ainda mais a punio a quem praticar este tipo de violao aos direitos autorais. Nesse cenrio, voc o assessor do Ministrio da Cultura e chamado a dar um parecer sobre a viabilidade jurdica da medida sugerida pela CPI, antes de a mesma ser colocada em votao. Utilize os conceitos de validade, legalidade, legitimidade e eficcia para construir sua argumentao, tendo como pano de fundo o contexto jurdico (constituio e leis vigentes) e sociolgico brasileiro.
d) Material de Apoio d1) Jurisprudncia

HC 80379/SP Hiptese de ilegalidade da ao estatal, mesmo quando supostamente amparada pela populao: O clamor pblico no constitui fator de legitimao da privao cautelar da liberdade (...). O excesso de prazo, quando exclusivamente imputvel ao aparelho judicirio no derivando, portanto, de qualquer
FGV DIREITO RIO 58

teoria de direito constitucional

fato procrastinatrio causalmente atribuvel ao ru traduz situao anmala que compromete a efetividade do processo, pois, alm de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do cidado, frustra um direito bsico que assiste a qualquer pessoa: o direito resoluo do litgio, sem dilaes indevidas e com todas as garantias reconhecidas pelo ordenamento constitucional. RE 271286 AgR / RS Distribuio gratuita de medicamentos a portadores do HIV. A interpretao da norma programtica no pode transform-la em promessa constitucional inconseqente. ADI 1458 MC / DF Modalidades de comportamentos inconstitucionais do Poder Pblico. Insuficincia do salrio mnimo atual para as finalidades previstas no artigo 7, IV da Constituio Federal. A situao de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Pblico, que age ou edita normas em desacordo com o que dispe a Constituio, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princpios que nela se acham consignados. (...) a inrcia do Estado qualifica-se, perigosamente, como um dos processos informais de mudana da Constituio, expondo-se, por isso mesmo, censura do Poder Judicirio.
d2) Textos
i)

Obrigatrios Barroso, Lus Roberto. O Conceito de Efetividade, extrado de O Direito Constitucional e a Efetividade de suas normas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. (pgs.84-89) Levi, Lucio. Legitimidade. In Dicionrio de Poltica. Bobbio, Norberto et al (org). Braslia: Editora da UNB, 2002. (ler apenas os tpicos I, III, IV e V) Falco, Joaquim. O Brasil Ilegal. Publicado na Folha de So Paulo em 12/02/04. Maturana, Humberto. Constituio Poltica e Convivncia, extrado de Emoes e Linguagem na Educao e na Poltica. Belo Horizonte: Editora da UFMG, 1999. Pgs. 74-79. Acessrios Santos, Boaventura de Souza. Uma cartografia simblica das representaes sociais: prolegmenos a uma concepo ps-moderna do Direito (artigo disponvel no site www.dhnet.org.br) _____________. Notas sobre a histria jurdico-social de Pasrgada. (artigo disponvel no site www.dhnet.org.br)

ii)

d3) Questes de Concursos

39 Concurso Ministrio Pblico Estadual/ 2000 MG Tema: Eficcia das Normas Constitucionais e Tutela das Situaes Jurdicas Subjetivas

FGV DIREITO RIO 59

teoria de direito constitucional

Ministrio Pblico Estadual/ 2002 PR A estabilidade das constituies no deve ser absoluta, no pode significar imutabilidade. Disserte sobre esta lio doutrinria. Magistratura Estadual/ 1999 DF Fale sobre o princpio da presuno da constitucionalidade das leis e a possibilidade de o Poder Executivo descumprir uma norma por consider-la inconstitucional, emitindo opinio a respeito.

FGV DIREITO RIO 60

teoria de direito constitucional

Bloco III Histria Constitucional Brasileira


Nas prximas aulas, o objeto de nossas discusses ser a experincia constitucional brasileira. Como base nos instrumentos analticos discutidos no bloco anterior (os diversos conceitos de Constituio, bem como os parmetros intra e extranormativos com base nos quais avali-las), abordaremos as Constituies uma a uma, viajando no tempo e no espao para encontrar suas influncias ideolgicas na experincia constitucional de outros pases, especialmente a Frana e os Estados Unidos. Neste percurso, contudo, as Constituies so as unidades de anlise, mas no sero o nico elemento a ser levado em conta. Assim, procure ter em mente as seguintes chaves explicativas para estudar a histria constitucional brasileira:
As Constituies so influenciadas (e, numa certa medida, tambm influenciam) uma srie de idias, realidades e bandeiras polticas e sociais, nacionais e internacionais. Ou seja, no so um sistema fechado, mas um sistema aberto aos demais subsistemas do sistema social; Uma Constituio no pode ser entendida em um vcuo jurdico, sem referncia s Constituies que a antecederam. O que d sentido aos dispositivos de uma carta constitucional e, portanto, o que nos permite falar em inovao, avano ou retrocesso o pano de fundo da histria constitucional do pas. A anlise comparativa das Constituies brasileiras servir para ressaltar a tessitura de idias, projetos disputas e interesses que as une. A Constituio um constructo complexo, que se desenvolve e eventualmente se aperfeioa no correr da Histria. A histria constitucional brasileira deve ser passada como uma evoluo em direo democracia e incluso social e poltica. Evoluo por vezes incerta, com avanos e recuos, mas que, em longo prazo, apresenta uma visvel tendncia democratizao e incluso. A progressiva ampliao dos direitos constitucionalmente reconhecidos (Direitos Civis e Polticos, Direitos Sociais e Direitos Difusos) e sua especificao (Direitos de minorias ou grupos vulnerveis) um importante indicador dessa tendncia. Outro indicador a evoluo do sistema eleitoral de incluso progressiva, ou mesmo a prpria idia de democracia concomitante. Alm dos atores tradicionais (Executivo, Judicirio e Legislativo), um outro ganha cada vez maior relevo no espao constitucional brasileiro, principalmente devido ampliao e especificao dos direitos constitucionais: a sociedade civil organizada. Com o repertrio de direitos e princpios previstos na Constituio de 1988, e que podem servir de fundamento as diversas reivindicaes sociais, maior o espao que tm para atuar independentemente da atuao direta dentro do Legislativo. A responsabilidade e a influncia de ONGs, da imprensa e de outras associaes civis no desenho do futuro do pas enorme. O futuro jurdico-institucional do Brasil est em aberto. No h nenhum constrangimento definitivo quanto forma que nossas Constituies devem prever para nossas instituies. Mesmo a tradicional noo de democracia, por exemplo, ganhou,
FGV DIREITO rio 61

teoria de direito constitucional

nas mos do constituinte de 1988, contornos peculiares, combinando elementos de representao, de participao e de democracia direta. A histria do constitucionalismo no mundo pode ser entendida como uma srie de tentativas de resposta para o problema do equilbrio entre poder (do Estado) e liberdade (do cidado). As Constituies surgem inicialmente para limitar e, assim, garantir direitos. Contudo, um poder estatal excessivamente limitado ou mesmo inexistente acaba por colocar novamente os direitos individuais em risco, pois ser incapaz de proteger a vida e a liberdade de seus cidados de ameaas internas e externas. O excesso do remdio pode causar a morte do paciente. Como resolver esta tenso? Este ser um tema recorrente ao longo no apenas deste bloco, mas de todo o curso de Teoria do Direito Constitucional. Procure entender cada uma das Constituies (brasileiras e estrangeiras) como a positivao de uma posio histrica e geograficamente localizada diante dessa tenso. Em muitas Constituies, essa posio mais pr-liberdade, isto , investe mais na proteo aos direitos dos cidados, limitando assim o poder estatal. Por outro lado, em outros lugares e pocas essa resposta pode ser mais pr-poder, diminuindo assim a autonomia dos indivduos e aumentando o poder do Estado.

No final deste bloco, voc encontrar um anexo contendo os prembulos de todas as Constituies brasileiras. Procure analis-los antes de cada aula, relacionando-os entre si e com o contexto da poca.

FGV DIREITO rio 62

teoria de direito constitucional

Aula 10: Brasil Colnia e Iraque. Do Poder Divino dos Reis ao Estado de Direito
Nota ao Aluno a) Introduo

O direito cumpre, entre outras funes, a de organizar uma dada sociedade. Alis, voc j parou para pensar no que significa Constituio? O documento que leva esse nome , por assim dizer, o que constitui e d estrutura jurdica a determinada comunidade. Em linhas gerais, a histria do constitucionalismo no tem sido outra seno a limitao e organizao do exerccio do poder estatal a partir de uma tcnica especfica a de consagrao de direitos e regras de competncia atravs de uma Constituio (aqui tomada em sentido amplo). Alm de organizar o poder, ela tambm o limita, atravs do estabelecimento de direitos dos cidados e de procedimentos que os governantes devem seguir na gesto das coisas pblicas. claro que nem sempre essa Constituio fruto da organizao popular, ou nem mesmo da maioria em uma sociedade. O chamado Estado de Direito governo de leis, e no de homens, vinculando tanto os cidados quanto os agentes do Estado pode se basear em normas com fontes muito diferentes, s vezes mais democrticas, s vezes mais autoritrias; s vezes escolhidas pelo povo ou parte do povo, s vezes simplesmente impostas.
b) O Caso

Para explorar melhor essas idias, vamos pensar e comparar dois exemplos concretos. O primeiro o Regimento de Thom de Souza (1542), entregue pelo rei D. Joo III ao primeiro governador geral do Brasil para orientar sua gesto. Uma verso editada do Regimento encontra-se no anexo ao material didtico. O segundo exemplo a Lei para Administrao do Estado do Iraque para o Perodo de Transio (de 08 de maro de 2004), em vigor desde junho de 2004. A Lei foi promulgada para organizar a reconstruo do pas aps a interveno estrangeira (liderada pelos EUA, sob a alegao de o Iraque possua e pretendia usar armas de destruio em massa), que culminou na deposio de Saddam Hussein. Vencida a guerra, o governo provisrio, formado por Estados integrantes da Coalizao que apoiou a iniciativa dos EUA, transferiu oficialmente seu poder sobre a regio ao Governo Interino do Iraque. Comeava assim o chamado perodo de transio, regido pela Lei de Administrao e programado para acabar em agosto de 2005, quando uma Constituio Iraquiana ser elaborada e apresentada ao povo para ser referendada at outubro de 2005. Agora, leia com ateno os artigos abaixo, extrados da Lei para Administrao do Estado do Iraque:1

O texto completo pode ser encontrado no site do Governo Provisrio da Coalizao http://www. cpa-iraq.org/government/ TAL.html.
1

FGV DIREITO rio 63

teoria de direito constitucional

LAW OF ADMINISTRATION FOR THE STATE OF IRAQ FOR THE TRANSITIONAL PERIOD 8 March 2004 PREAMBLE The people of Iraq, striving to reclaim their freedom, which was usurped by the previous tyrannical regime, rejecting violence and coercion in all their forms, and particularly when used as instruments of governance, have determined that they shall hereafter remain a free people governed under the rule of law. These people, affirming today their respect for international law, especially having been amongst the founders of the United Nations, working to reclaim their legitimate place among nations, have endeavored at the same time to preserve the unity of their homeland in a spirit of fraternity and solidarity in order to draw the features of the future new Iraq, and to establish the mechanisms aiming, amongst other aims, to erase the effects of racist and sectarian policies and practices. This Law is now established to govern the affairs of Iraq during the transitional period until a duly elected government, operating under a permanent and legitimate constitution achieving full democracy, shall come into being. Article 2. (A)The term transitional period shall refer to the period beginning on 30 June 2004 and lasting until the formation of an elected Iraqi government pursuant to a permanent constitution as set forth in this Law, which in any case shall be no later than 31 December 2005, unless the provisions of Article 61 are applied. Article 3. (A)This Law is the Supreme Law of the land and shall be binding in all parts of Iraq without exception. No amendment to this Law may be made except by a three-fourths majority of the members of the National Assembly and the unanimous approval of the Presidency Council. Likewise, no amendment may be made that could abridge in any way the rights of the Iraqi people cited in Chapter Two; extend the transitional period beyond the timeframe cited in this Law; delay the holding of elections to a new assembly; reduce the powers of the regions or governorates; or affect Islam, or any other religions or sects and their rites. (B)Any legal provision that conflicts with this Law is null and void. (C)This Law shall cease to have effect upon the formation of an elected government pursuant to a permanent constitution. Article 4. The system of government in Iraq shall be republican, federal, democratic, and pluralistic, and powers shall be shared between the federal government and the regional governments, governorates, municipalities, and local administrations. The federal system shall be based upon geographic and historical realities and the separation of powers, and not upon origin, race, ethnicity, nationality, or confession. Article 12. All Iraqis are equal in their rights without regard to gender, sect, opinion, belief, nationality, religion, or origin, and they are equal before the law. Discrimination against an Iraqi citizen on the basis of his gender, nationality, religion, or origin is prohibited. Everyone has the right to life, liberty, and the security of his person. No one may be
FGV DIREITO rio 64

teoria de direito constitucional

deprived of his life or liberty, except in accordance with legal procedures. All are equal before the courts. Article 15. (A)No civil law shall have retroactive effect unless the law so stipulates. There shall be neither a crime, nor punishment, except by law in effect at the time the crime is committed. (B)Police, investigators, or other governmental authorities may not violate the sanctity of private residences, whether these authorities belong to the federal or regional governments, governorates, municipalities, or local administrations, unless a judge or investigating magistrate has issued a search warrant in accordance with applicable law on the basis of information provided by a sworn individual who knew that bearing false witness would render him liable to punishment. Extreme exigent circumstances, as determined by a court of competent jurisdiction, may justify a warrantless search, but such exigencies shall be narrowly construed. In the event that a warrantless search is carried out in the absence of an extreme exigent circumstance, the evidence so seized, and any other evidence found derivatively from such search, shall be inadmissible in connection with a criminal charge, unless the court determines that the person who carried out the warrantless search believed reasonably and in good faith that the search was in accordance with the law. (G)Every person deprived of his liberty by arrest or detention shall have the right of recourse to a court to determine the legality of his arrest or detention without delay and to order his release if this occurred in an illegal manner. (I)Civilians may not be tried before a military tribunal. Special or exceptional courts may not be established. Article 16. (B)The right to private property shall be protected, and no one may be prevented from disposing of his property except within the limits of law. No one shall be deprived of his property except by eminent domain, in circumstances and in the manner set forth in law, and on condition that he is paid just and timely compensation. (C)Each Iraqi citizen shall have the full and unfettered right to own real property in all parts of Iraq without restriction.

Aps a leitura, reflita sobre as questes a seguir: Por que a Lei de Administrao foi promulgada? Por que ela era necessria? No caso do Brasil Colonial, o poder exercido pelos reis era um poder de fato. Mas a distncia da metrpole poderia gerar alguns problemas na manuteno e no exerccio desse poder, se no houvesse alguma maneira de torn-lo mais estvel, claro e passvel de ser obedecido na ausncia de fiscalizao direta da coroa. Por que o poder precisa se organizar dessa forma? Como o Regimento de Thom de Souza cumpre (ou no cumpre) essa funo? Voc diria o mesmo da Lei de Administrao do Iraque? Em artigo intitulado Por um equilbrio de foras que favorea a liberdade2, Condoleeza Rice3 afirmou que a invaso do Iraque ser feita tambm no interesse do

Acessado a partir do site http://usinfo.state. gov/journals/itps/1202/ ijpp/pj7-4rice.htm, em 20/04/04.


2

Assessora do Presidente Bush para assuntos de Segurana Nacional.


3

FGV DIREITO rio 65

teoria de direito constitucional

prprio povo iraquiano: No buscamos impor a democracia aos outros pases, buscamos apenas ajudar a criar condies para que as pessoas possam reivindicar um futuro mais livre para si mesmas. Dessa forma, procura-se justificar a interveno e, conseqentemente, a prpria Lei de Administrao do Iraque. Examine o prembulo da Lei e compare-o com o Regimento de Thom de Souza. Quais so as semelhanas e diferenas entre os dois, no que se refere s justificativas apresentadas? Na sua opinio, qual dos dois tem mais cara de Constituio? Voc acha que os princpios caractersticos do Estado de Direito, presentes em toda Constituio moderna, segundo Carl Schmitt, podem ser encontrados no Regimento? E na Lei para Administrao do Iraque? E na Constituio de 1988? Explicite-os, apontando eventuais problemas para a realizao desses princpios em cada um dos trs contextos. Podemos falar em Imprio do Direito no Regimento de Thom de Souza? E na Lei de Administrao do Iraque? E no Brasil de hoje voc acha que no Brasil vivemos sob o imprio do direito? Explique. Nem o povo brasileiro, nem o iraquiano tiveram a palavra final na elaborao das respectivas normas. Pode se falar em Estado de Direito nesses casos? Reflita novamente sobre a questo: voc diria que estamos diante de Constituies? Por qu? Por que no?
c) Material de Apoio c1) Textos

i) Obrigatrios Schmitt, Carl. Os Princpios do Estado de Direito Liberal, extrado de Teoria de La Constitutin. Canotilho, Jos Joaquim Gomes. Estado de Direito. Lisboa: Gradiva Publicaes, 1999 (captulos 1, 2, 4, 6, 7). REGIMENTO de Thom de Souza (editado). ii) Acessrios Fuller, Lon. The Morality of Law. New Haven: Yale Univ. Press, 1964. (trecho sobre As Reformas do Rei Rex) Bobbio, Norberto. Estado, Governo e Sociedade. Rio de Janeiro: Editora Paz e Terra, 1992, pp. 93-104. Neumann, Franz. A mudana da funo do direito na sociedade moderna. In Estado Democrtico e Estado Autoritrio. Rio de Janeiro: Zahar, 1969. Unger, Roberto Mangabeira. Direito na sociedade moderna. Rio de Janeiro:Civilizao Brasileira,1979. pp. 187 a 191.

FGV DIREITO rio 66

teoria de direito constitucional

c2) Questes de Concursos

7 Concurso Magistratura Federal/ 2000 2 Regio O principio da motivao das decises judiciais tem sede constitucional? Indique o dispositivo constitucional que justifica a sua resposta. 171 Concurso Magistratura Estadual/ 1998 SP Conceitue o princpio do juiz natural. A criao de varas especializadas para julgar determinadas matrias fere tal princpio? 35 Concurso Magistratura Estadual/ 2002 RJ Em que medida se aplica o princpio da eficincia ao Poder Judicirio, em suas diversas funes? 18 Concurso Ministrio Pblico Estadual/ 2001 MS Aponte os princpios gerais e especiais densificadores do princpio Democrtico. 18 Concurso Ministrio Pblico Estadual/ 2001 MS No texto constitucional, identifique e conceitue os subprincpios que densificam o princpio do Estado de Direito. 37 Concurso Ministrio Pblico Estadual/ 1999 MG Segundo Jos Afonso da Silva, a doutrina no raro confunde ou no distingue suficientemente o princpio da legalidade e o da reserva legal. (Curso de Direito Constitucional Positivo, 15 ed., Malheiros Ed., p. 423). Estabelea diferenas entre os dois princpios e tea breve comentrio a respeito da questo. (mximo: 20 linhas) 25 Concurso Ministrio Pblico Estadual/ 2002 DF Dissertao: Estado Democrtico de Direito e Ministrio Pblico. Dever ser observada a seguinte estrutura do texto, independentemente da ordem enunciada dos tpicos: a) dimenso conceitual da palavra democracia e sua conexo com o Estado de Direito; b) o princpio democrtico na Constituio de 1988 e os direitos fundamentais; c) o papel do Ministrio Pblico como agente concretizador da democracia: mbito e limites de interveno nos domnios pblico e privado; atuao em defesa da ordem poltica, econmica, tributria e social. d) Ministrio Pblico como garantia institucional em face da ao do constituinte derivado: a instituio integra as clusulas ptreas? e) outras consideraes sobre o tema: abordagem livre.

FGV DIREITO rio 67

teoria de direito constitucional

Aula 11: A Insero Liberal I: D. Pedro I versus Frei Caneca


Nota ao Aluno a) Introduo

Com a falha da Constituinte de 1823 em estruturar a ordem poltica do pas de modo a conciliar harmonicamente os interesses do Imperador e os interesses do pas4, D. Pedro I dissolveu a Assemblia e outorgou a sua prpria soluo ao impasse: a Constituio de 1824. Esta soluo foi concretizada em grande parte atravs da criao do Poder Moderador, exercido pelo prprio Imperador, que inclua as seguintes prerrogativas, entre outras: Nomear um tero dos senadores; Suspender os magistrados na forma da lei; Perdoar e reduzir as penas impostas aos rus condenados por sentena irrecorrvel; Aprovar e suspender interinamente as resolues dos Conselhos Provinciais.5

Como voc j teve a oportunidade de observar, a histria do Constitucionalismo tem sido a histria da limitao do poder e da garantia de direitos atravs de documentos jurdicos chamados Constituies. Contudo, sendo o Poder Moderador to forte na Constituio de 1824, seria possvel falar ainda de Constituio? Cerca de trs dcadas antes da nossa primeira constituinte, a Frana revolucionria assistia promulgao da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de em 26 de agosto de 1789. Em seu artigo 16, est escrito:
Toda sociedade na qual a garantia dos direitos no esteja assegurada nem a separao dos poderes determinada, uma sociedade sem constituio. Todo o captulo 1 do Ttulo 5 da Constituio de 1824, compreendendo seus artigos 98 ao 101, dedicado ao Poder Moderador. O Brasil foi de fato o nico pas no mundo que aplicou esta idia do pensador francs Benjamim Constant, qual seja, a de criar um quarto poder, ao lado dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio. Como se l no artigo 98 daquela Constituio: Art. 98 O Poder Moderador a chave de toda a organizao poltica, e delegado privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nao, e seu Primeiro Representante, para que incessantemente vele sobre a manuteno da Independncia, equilbrio, e harmonia dos mais Poderes Polticos.

Conforme a histria brasileira nos conta, D. Pedro I era o prprio Poder Moderador, isto , este Poder era no apenas representado pela sua pessoa, mas era a sua prpria pessoa. E veja o que diz o dispositivo constitucional seguinte, o artigo 99:
Art. 99 A Pessoa do Imperador inviolvel, e Sagrada: Ele no est sujeito responsabilidade alguma.

Faoro, Raymundo, citado em Bonavides, Paulo e Andrade, Paes de. Histria Constitucional do Brasil. P. 90.
4 5

Bonavides, Paulo e Andrade, Paes de, ob. cit.

FGV DIREITO rio 68

teoria de direito constitucional

Ele no est sujeito a responsabilidade alguma. Como podemos falar de limitao dos poder e garantia de direitos nesse cenrio?
b) O Caso

Leia abaixo os seguintes trechos do discurso que D. Pedro I proferiu na Constituinte de 1823:
Depois de ter arranjado esta provncia, e dado imensas providncias para as outras, entendi que devia convocar, e convoquei, por Decreto de 16 de fevereiro do ano prximo passado, um Conselho de Estado composto de Procuradores Gerais, eleitos pelos povos, desejando que eles tivessem quem os representasse junto a mim, e ao mesmo tempo quem me aconselhasse e me requeresse o que fosse a bem de cada uma das respectivas provncias. No foi somente este o fim, e o motivo, por que fiz semelhante convocao, o principal foi para que os brasileiros melhor conhecessem a minha constitucionalidade, o quanto eu me lisonjearia governando a contento dos povos, e quanto desejava em meu paternal corao (escondidamente, porque o tempo no permitia que tais idias se patenteassem de outro modo) que esta leal, grata, briosa e herica Nao fosse representada numa Assemblia Geral, Constituinte e Legislativa, o que, graas a Deus, se efetuou em conseqncia do Decreto de 3 de junho do ano pretrito, a requerimento dos povos, por meio de suas Cmaras, seus Procuradores Gerais e meus Conselheiros de Estado. (...) A todo o custo, at arriscando a vida, se preciso for, desempenharei o ttulo com que os povos deste vasto e rico continente; em 3 de maio do ano pretrito, me honraram de Defensor Perptuo do Brasil. Esse ttulo penhorou muito mais meu corao do que quanta glria alcancei com a espontnea e unnime Aclamao de Imperador deste invejado Imprio. (...) Como Imperador Constitucional, e mui especialmente como Defensor Perptuo deste Imprio, disse ao povo no dia 1 de dezembro do ano prximo passado, em que fui coroado e sagrado, que com a minha espada defenderia a Ptria, a Nao e a Constituio, se fosse digna do Brasil e de mim. Ratifico hoje mui solenemente perante vs esta promessa, e espero que me ajudeis a desempenh-la, fazendo uma Constituio sbia, justa, adequada e executvel, ditada pela razo, e no pelo capricho, que tenha em vista somente a felicidade geral, que nunca pode ser grande sem que esta Constituio tenha bases slidas, bases que a sabedoria dos sculos tenha mostrado, que so as verdadeiras para darem uma justa liberdade aos povos, e toda a fora necessria ao Poder Executivo. (...) Uma Constituio, em que os trs poderes sejam bem divididos de forma que no possam arrogar direitos que lhe no compitam, mas que sejam de tal modo organizados e harmonizados, que se lhes torne impossvel, ainda pelo decurso do tempo, fazerem-se inimigos, e cada vez mais concorram de mos dadas para a felicidade geral do Estado. (...) Todas as Constituies que, maneira das de 1791 e 92, tm estabelecido suas bases, e se tm querido organizar, a experincia nos tem mostrado, que so totalmente
FGV DIREITO rio 69

teoria de direito constitucional

teorticas, e metafsicas, e por isso inexeqveis, assim, o prova a Frana e Espanha; e ultimamente Portugal. (...) (...) Espero que a Constituio que faais, merea a minha imperial aceitao.(...).6

Aps a leitura, e com a ajuda do material de leitura selecionado para esta aula, reflita: Identifique o contexto histrico do discurso de Dom Pedro I e o relacione com os eventos posteriores ocorridos ao longo do processo constituinte at a promulgao da Constituio em 1824; Como se estabelece o princpio da separao de poderes na Constituio de 1824? Exemplifique com artigos da Constituio e com casos da prtica poltica e constitucional do Imprio. Em que medida o discurso de Dom Pedro compatvel com o texto constitucional de 1824? Exemplifique. Por que Frei Caneca se recusou a jurar e adotar a Constituio de 1824? O que significa entender a Constituio como a ata do pacto social? Quais eram os interesses e agentes envolvidos nesta ata? (Recorde-se que a Constituio como ata do pacto social foi tema da Aula 07 e que esse conceito foi elaborado por Frei Caneca no texto Eis Porque verso editada disponvel no anexo ao material didtico) Voc concorda com Frei Caneca quando ele afirma que a Constituio de 1824 no garante a independncia do Brasil? Voc acha que a histria veio a comprovar esta afirmao ou no?
c) Material de Apoio c1) Textos
i)

Obrigatrios Bonavides, Paulo e Andrade, Paes. Histria constitucional do Brasil. Braslia: Senado Federal, 1990. Pp. 89-103. Nogueira, Octaciano. A Constituio de 1824. Pp. 1-4 (A Eficcia Histrica da Constituio de 24), 12-14 (O Estado Unitrio na Carta de 24) e 45 (Idias-Chave). Acessrios Bonavides, Paulo e Amaral, Roberto, (orgs). Textos Polticos da Histria do Brasil. 3a edio, Braslia: 2002, Volume II. Bueno, Jos Antonio Pimenta. Direito Pblico Brasileiro e anlise da Constituio do Imprio. Braslia: Senado federal, 1978. (Ttulo V: Do Poder Moderador pp. 203 a 224 -; e Ttulo VIII: Dos Direitos dos Brasileiros pp. 381 a 434).

ii)

Extrado de BONAVIDES, Paulo e ANDRADE, Paes de. Histria Constitucional do Brasil, pp. 35 e ss.
6

FGV DIREITO rio 70

teoria de direito constitucional

Aula 12: A Insero Liberal II: Liberte, Egalit, Fraternit


Nota ao Aluno a) Introduo

Durante a Assemblia Nacional Constituinte de 1987-1988, da qual resultou nossa atual Constituio, o Brasil assistiu, guardadas as devidas propores, a um fenmeno revolucionrio no que diz respeito participao popular no processo de elaborao do texto constitucional. Como jamais havia acontecido na histria brasileira, o processo de elaborao da Constituio abriu-se para a participao do verdadeiro detentor do poder constituinte originrio, o povo. O mecanismo que tornou isso possvel foram as chamadas emendas populares, previstas no regimento da Assemblia, e que permitiam que toda e qualquer entidade da sociedade civil pudesse, reunido um nmero mnimo de assinaturas, apresentar uma proposta de norma constitucional a ser considerada pelos constituintes. Assim como os revolucionrios franceses queriam derrubar o Antigo Regime, os constituintes brasileiros queriam apagar para sempre do nosso ordenamento os resqucios da ditadura militar. Assim como na Frana 1789 ps um fim definitivo ao Antigo Regime, no Brasil 1988 marca o incio definitivo da nossa redemocratizao e da chamada Nova Repblica. Ser que h uma pauta, um vocabulrio e certas aspiraes que, com dois sculos de distncia, possam ser consideradas comuns a ambos os momentos a Revoluo Francesa e a Assemblia Constituinte de 1987, no Brasil? Para refletir sobre essa questo, observe como o constitucionalista J.J. Gomes Canotilho resume os principais pontos do iderio que a Revoluo Francesa legou para o constitucionalismo ocidental e, mais especificamente, para a elaborao de constituies:
A Revoluo Francesa transporta dimenses completamente novas quanto ao tema [da elaborao de Constituies]. Referimo-nos s idias de poder constituinte e de assemblia constituinte. Surge agora com centralidade poltica a nao, titular do poder constituinte. (...) Ela passa a deter um poder constituinte que se permite querer e criar uma nova ordem poltica e social, prescritivamente dirigida ao futuro mas, simultaneamente, de ruptura com o ancien regime. No pensamento e prtica da Frana revolucionria a imagem e representao do poder vigorosamente expressa pelo abade E. Sieys esta: o poder constituinte tem um titular la Nation e caracteriza-se por ser um poder originrio, autnomo e onipotente. Um constitucionalista francs do sculo passado resumia bem a concepo criacionista da Revoluo: a Constituio um ato imperativo da nao, tirado do nada e organizando e hierarquia dos poderes. Este ato tirado do nada s poderia ser criado por um poder para o qual se transferem atributos divinos: potestas constituens, norma normans, creatio ex nihilo. O sentido da transmutao de conceitos teolgicos em conceitos polticos foi, basicamente, o de conferir ao povo (nao) a qualidade de sujeito-titular constituinte dotado de poder de disposio da ordem poltico-social.7

J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, pp.71-72.


7

FGV DIREITO rio 71

teoria de direito constitucional

No apenas nosso processo constituinte pode nos fazer evocar memrias da Frana. A herana que os revolucionrios franceses legaram para o Brasil e o mundo no que diz respeito garantia dos direitos fundamentais do homem tambm marcou presena forte em 1987-1988. A subcomisso constituinte responsvel por elaborar a parte da Constituio referente aos direitos e garantias individuais foi a segunda recordista em nmeros de propostas. Foram 832 contribuies recebidas, contando todas que tiveram origem popular. Se somarmos as propostas recebidas pela comisso dos direitos polticos, direitos coletivos e garantias, so mais 419 as contribuies a serem consideradas. E a est hoje o nosso artigo 5o, considerado internacionalmente uma das mais completas e belas cartas de direito do mundo. Ser que aprendemos bem a lio que nos oferece o constitucionalismo francs? Compare a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, abaixo transcrita na ntegra, com a Constituio brasileira de 1988.
DECLARAO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADO:8 Votada definitivamente em 2 de Outubro de 1789 Os representantes do Povo Francs, constitudos em Assemblia Nacional, considerando que a ignorncia, o esquecimento e o menosprezo aos Direitos do homem so as nicas causas dos males pblicos e da corrupo dos governos, resolvem expor em uma declarao solene os direitos naturais, inalienveis, imprescritveis e sagrados do homem, a fim de que esta declarao, sempre presente a todos os membros do corpo social, permanea constantemente atenta a seus direitos e deveres, a fim de que os atos do Poder Legislativo e do Poder Executivo possam ser a cada momento comparados com o objetivo de toda instituio poltica e no intuito de serem por ela respeitados; para que as reclamaes dos cidados, fundadas daqui por diante em princpios simples e incontestveis, destinem-se sempre manuteno da Constituio e ao bem-estar de todos. Por conseguinte, a Assemblia Nacional reconhece e declara, em presena e sob os auspcios do Ser Supremo, os seguintes direitos do Homem e do Cidado: I Os homens nascem e ficam iguais em direitos. As distines sociais s podem ser fundamentadas na utilidade comum. II O fim de toda associao poltica a conservao dos direitos naturais e imprescritveis do homem. III O princpio de toda a Soberania reside essencialmente na Nao; nenhuma corporao, nenhum indivduo pode exercer autoridade que no emane diretamente dela. IV A liberdade consiste em poder fazer tudo quanto no prejudique o prximo; assim, o exerccio dos direitos naturais de cada homem no tem limites seno os que assegurem o gozo desses direitos. Tais limites no podem ser determinados seno pela lei. V A lei s tem direito de proibir as aes prejudiciais sociedade. Tudo quanto no proibido pela lei no pode ser impedido e ningum pode ser obrigado a fazer o que ela no ordena. VI A lei a expresso da vontade geral. Todos os cidados tm o direito de concorrer, pessoalmente ou por seus representantes, para a sua formao. Ela deve ser a mesma para todos, quer ela proteja, quer ela castigue. Todos os cidados, sendo iguais aos seus

http://www.dhnet. org.br/direitos/anthist/ dec1789.htm


8

FGV DIREITO rio 72

teoria de direito constitucional

olhos, sendo igualmente admissveis a todas as dignidades, colocaes e empregos pblicos, e sem outra distino do que a de suas virtudes e seus talentos. VII Nenhum homem poder ser acusado, sentenciado, nem preso se no for nos casos determinados pela lei e segundo as formas que ela prescreveu. Os que solicitam, expedem, executam ou fazem executar ordens arbitrrias, devem ser castigados; mas todo cidado chamado ou preso em virtude da lei deve obedecer no mesmo instante; ele se torna culpado pela resistncia. VIII A lei s deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessrias, e ningum pode ser punido seno em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito e legalmente aplicada. IX Todo sendo considerado inocente at que tenha sido declarado culpado, se se julga indispensvel det-lo, todo rigor que no for necessrio para garantir sua deteno deve ser severamente proibido pr lei. X Ningum pode ser molestado por suas opinies, mesmo religiosas, contanto que no perturbem a ordem pblica estabelecida pela lei. XI A livre comunicao de pensamentos e de opinio um dos direitos mais preciosos do homem; todo cidado pode, pois, falar, escrever e imprimir livremente, respondendo pelo abuso dessa liberdade nos casos previstos pela lei. XII A garantia dos direitos do homem e do cidado necessita da fora pblica; esta fora instituda para o benefcio de todos e no para a utilidade particular daqueles aos quais foi confiada. XIII Para o sustento da fora pblica e para as despesas da administrao, uma contribuio comum indispensvel. Ela deve ser igualmente repartida entre todos os cidados em razo das suas faculdades. XIV Cada cidado tem o direito de verificar, por ele mesmo ou por seus representantes, a necessidade de contribuio pblica, de consenti-la livremente, de acompanhar o seu emprego, de determinar a cota, a estabilidade, a cobrana e a durao. XV A sociedade tem o direito de exigir contas a qualquer agente pblico de sua administrao. XVI Qualquer sociedade na qual a garantia dos direitos no for assegurada, nem a repartio de poderes determinada, no tem constituio. XVII Sendo a propriedade um direito inviolvel e sagrado, ningum pode dela ser privado, a no ser quando a necessidade pblica, legalmente reconhecida, o exigir evidentemente e sob a condio de uma justa e anterior indenizao.

Aps a leitura da Declarao de 1789, reflita: em que medida o texto final da Constituio de 1988 reflete a herana do constitucionalismo francs?
b) O Caso

Agora, leia com ateno o texto obrigatrio (ver abaixo c.2i). Trata-se de um discurso de Maximilien de Robespierre, proferido na poca da revoluo francesa. Aps a leitura, procure responder s seguintes questes:
FGV DIREITO rio 73

teoria de direito constitucional

Voc acha que o direito constitucional brasileiro deveria incorporar o ideal de fraternidade, como fizeram os franceses? Como isso parece possvel? Imagine um dispositivo constitucional que reflita o ideal de fraternidade. Procure na Constituio de 1988 um dispositivo de contedo semelhante ao que voc imaginou. Se no encontrar, redija como deveria ser este artigo e onde deveria ser encaixado na nossa atual Constituio. Com base nos trs primeiros pargrafos do captulo 6 do discurso de Robespierre (p. 95), reflita sobre as seguintes questes: a) O que significaria, no Brasil de hoje, fazer precisamente o contrrio do que existiu antes de vs?; b) Como possvel tornar os homens felizes e livres atravs das leis? Qual o duplo problema que o legislador deve tentar resolver, segundo Robespierre? Como voc acha que este problema pode ser resolvido? Voc acredita que a Constituio de 1988 o resolve? Quais dispositivos parecem tangenciar esta questo? Voc est de acordo com Robespierre quando ele afirma que o primeiro objetivo de toda Constituio deve ser o de defender a liberdade pblica e individual contra o prprio governo? Caso no esteja de acordo, qual, na sua opinio, deve ser o primeiro objetivo de toda constituio? Quais so as lies de Robespierre sobre o princpio da separao de poderes? Como voc acha que suas idias sobre a responsabilidade dos governantes so aproveitadas (ou podem vir a ser aproveitadas) pelo direito constitucional brasileiro? Voc concorda com Robespierre quando ele afirma que a Declarao de Direitos a Constituio de todos os povos; as outras leis so mutveis por sua natureza, e so subordinadas a ela? Como voc acha que a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 se reflete na Constituio brasileira de 1988? Qual o conflito existente entre a vontade geral e a fora pblica, de que fala Robespierre? Voc acha que este conflito se apresenta na histria constitucional brasileira? Como? A partir das suas reflexes sobre as perguntas acima, e com base no material da aula anterior, voc dever preparar para a prxima aula um dilogo imaginrio entre Robespierre, Frei Caneca e D. Pedro I. Como ele seria? Tente redigir este (im)provvel dilogo, destacando na fala dos personagens as eventuais diferenas ou semelhanas de posicionamento em relao s seguintes questes, entre outras: Poder Constituinte (titularidade, legitimidade etc); Responsabilidade dos detentores do poder perante o povo; Publicidade e participao do povo nas decises; Igualdade no acesso aos cargos e funes pblicas; Direitos e garantias individuais; Papel do Estado e limites sua atuao.

FGV DIREITO rio 74

teoria de direito constitucional

c) Material de Apoio c1) Casos / Jurisprudncia

RE 226855 / RS Trata-se de recurso extraordinrio no qual o STF recorre Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 (em especial, ao seu art. 2o) e Constituio Francesa de 1793. EMENTA: Fundo de Garantia por Tempo de Servio FGTS. Natureza jurdica e direito adquirido. Correes monetrias decorrentes dos planos econmicos conhecidos pela denominao Bresser, Vero, Collor I (no concernente aos meses de abril e de maio de 1990) e Collor II. O Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS), ao contrrio do que sucede com as cadernetas de poupana, no tem natureza contratual, mas, sim, estatutria, por decorrer da Lei e por ela ser disciplinado. Assim, de aplicar-se a ele a firme jurisprudncia desta Corte no sentido de que no h direito adquirido a regime jurdico. Quanto atualizao dos saldos do FGTS relativos aos Planos Vero e Collor I (este no que diz respeito ao ms de abril de 1990), no h questo de direito adquirido a ser examinada, situando-se a matria exclusivamente no terreno legal infraconstitucional. No tocante, porm, aos Planos Bresser, Collor I (quanto ao ms de maio de 1990) e Collor II, em que a deciso recorrida se fundou na existncia de direito adquirido aos ndices de correo que mandou observar, de aplicar-se o princpio de que no h direito adquirido a regime jurdico. Recurso extraordinrio conhecido em parte, e nela provido, para afastar da condenao as atualizaes dos saldos do FGTS no tocante aos Planos Bresser, Collor I (apenas quanto atualizao no ms de maio de 1990) e Collor II. Votao: Por maioria, na preliminar de prejudicialidade, vencidos os Mins. Marco Aurlio, Celso de Mello, Nri da Silveira e Carlos Velloso. Por maioria, nas preliminares de vista dos autos e de sobrestamento do julgamento, vencido o Min. Marco Aurlio. Por maioria, no mrito vencidos, em parte, o Mins. Ilmar Galvo e, na outra parte, os Mins. Marco Aurlio, Seplveda Pertence e Nri da Silveira. Resultado: Conhecido em parte, e nesta provido. Veja: Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado e Revoluo Francesa de 1789. ADI 1497 MC / DF Trata-se de ao direta de inconstitucionalidade na qual o STF recorre Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 (em especial, ao seu art. 2o) e Constituio Francesa de 1793. Ementa: TRIBUTO CONTRIBUIO CPMF EMENDA CONSTITUCIONAL N 12/96 INCONSTITUCIONALIDADE EC 12/96. Na dico da ilustrada maioria, no concorre, na espcie, a relevncia jurdico-constitucional do pedido de suspenso liminar da Emenda Constitucional n 12/96, no que prevista a possibilidade de a Unio vir a instituir a contribuio sobre a movimentao ou transmisso de valores e de crditos e direitos de natureza financeira, sem a observncia do disposto nos artigos 153, 5, e 154, inciso I da Carta Federal. Relator vencido, sem o deslocamento da redao do acrdo. Votao: por maioria, vencidos os Mins. Marco Aurlio e Ilmar Galvo. Resultado: indeferida. Acrdos citados: ADI-829 (RTJ-156/451), ADI830, ADI-939 (RTJ-151/755), RE-138284 (RTJ-143/313), RE-165939, RE-177137.
FGV DIREITO rio 75

teoria de direito constitucional

Obs.: Declarao de Virgnia de 12.01.1776. Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado Revoluo Francesa de 1789. Declarao de Independncia dos Estados Unidos de 04.07.1776.
c2) Textos
i)

Obrigatrios Robespierre, Maximilien de. Discursos e Relatrios na Conveno. Rio de Janeiro: EditoraUerj/Contraponto, 1999. Captulos 5 e 6, pp. 87-112. Acessrios Bobbio, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Editora Campus, 1992. Artigos: A Revoluo Francesa e os Direitos do Homem, pp. 85-112, e A Herana da Grande Revoluo, pp. 113-130. Sieys, Emmanuel Joseph. O que o Terceiro Estado? Rio de Janeiro: Editora Liber Juris, 1988. Furet, Franois. Ensaios sobre a Revoluo Francesa. Lisboa: A Regra do Jogo Edies, 1978. ______________. Penser la Rvolution franaise. Paris: Gallimard, 1978. Grandmaison, Olivier Le Cour (org.). Les Constitutions franaises. Paris: ditions La Dcouverte, 1996.

ii)

FGV DIREITO rio 76

teoria de direito constitucional

Aula 13: A Insero Liberal III: The Founding Fathers e suas influncias na Repblica brasileira
Nota ao Aluno a) Introduo

Um dos mais famosos casos, no apenas do constitucionalismo americano, mas do constitucionalismo em geral, o caso Marbury vs. Madison, julgado pela Suprema Corte dos Estados Unidos em 1803. Foi com este julgamento que se instituiu o controle de constitucionalidade, afirmando-se a soberania da Constituio e a nulidade dos atos e leis que a contrariam. Foi ainda este caso que instituiu a idia de que do Judicirio a palavra final sobre a interpretao da Constituio. Mais especificamente, a interpretao do Judicirio federal se sobrepondo s normas e interpretaes feitas nos Estados. Na aula de hoje, Marbury vs. Madison servir para explicitar algumas das mais importantes contribuies do constitucionalismo norte-americano. Aps a leitura do material de apoio e do famoso voto do juiz Marshall neste caso voto que explicitou pela primeira vez o raciocnio por trs do controle de constitucionalidade , reflita sobre as seguintes questes: Separao de Poderes. Pode o Judicirio ter a palavra final sobre as leis e atos dos Poderes Legislativo e Executivo? Supremacia da Constituio. Como ela aparece no julgamento em questo? Constitucionalidade x Inconstitucionalidade: Pode uma lei ser anulada apenas por contrariar a Constituio? Qual a importncia de uma Suprema Corte (isto , um rgo judicial que realize o controle de constitucionalidade) em uma federao? Caso voc queira se aprofundar no tema e se preparar ainda mais para esta aula, assista aula magna proferida pelo Ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal Federal, sobre o caso Marbury v. Madison. A referncia completa encontra-se no seu material de apoio. Alm de analisarmos o voto do juiz Marshall, procuraremos debater a experincia constitucional americana a partir da leitura dos Artigos Federalistas, indicados como leitura para esta aula, bem como dos trechos abaixo transcritos da Constituio dos Estados Unidos da Amrica.
Constituio dos Estados Unidos da Amrica9 Ns, o povo dos Estados Unidos, a fim de formar uma Unio mais perfeita, estabelecer a justia, assegurar a tranqilidade interna, prover a defesa comum, promover o bem-estar geral, e garantir para ns e para os nossos descendentes os benefcios da Liberdade, promulgamos e estabelecemos esta Constituio para os Estados Unidos da Amrica.

Texto editado para os fins da aula.


9

FGV DIREITO rio 77

teoria de direito constitucional

I (...) Seo 1 Todos os poderes legislativos conferidos por esta Constituio sero confiados a um Congresso dos Estados Unidos, composto de um Senado e de uma Cmara de Representantes. Seo 3 S o Senado poder julgar os crimes de responsabilidade (impeachment). Reunidos para esse fim, os Senadores prestaro juramento ou compromisso. O julgamento do Presidente dos Estados Unidos ser presidido pelo Presidente da Suprema Corte. E nenhuma pessoa ser condenada a no ser pelo voto de dois teros dos membros presentes. Seo 8 Ser da competncia do Congresso: Lanar e arrecadar taxas, direitos, impostos e tributos, pagar dividas e prover a defesa comum e o bem-estar geral dos Estados Unidos; mas todos os direitos, impostos e tributos sero uniformes em todos os Estados Unidos; (...) Seo 9 No poder ser suspenso o remdio do habeas corpus, exceto quando, em caso de rebelio ou de invaso, a segurana pblica o exigir. No sero lanados impostos ou direitos sobre artigos importados por qualquer Estado. No se conceder preferncia atravs de regulamento comercial ou fiscal, aos portos de um Estado sobre os de outro; nem poder um navio, procedente ou destinado a um Estado, ser obrigado a aportar ou pagar direitos de trnsito ou alfndega em outro. II (...) Seo 1 O Poder Executivo ser investido em um Presidente dos Estados Unidos da Amrica. Seu mandato ser de quatro anos, e, juntamente com o Vice- Presidente, escolhido para igual perodo, ser eleito pela forma seguinte: Cada Estado nomear, de acordo com as regras estabelecidas por sua Legislatura, um nmero de eleitores igual ao nmero total de Senadores e Deputados a que tem direito no Congresso; todavia, nenhum Senador, Deputado, ou pessoa que ocupe um cargo federal remunerado ou honorifico poder ser nomeado eleitor. III (...) Seo 1. O Poder Judicirio dos Estados Unidos ser investido em uma Suprema Corte e nos tribunais inferiores que forem oportunamente estabelecidos por determinaes do Congresso. Os juzes, tanto da Suprema Corte como dos tribunais inferiores, conservaro seus cargos enquanto bem servirem, e percebero por seus servios uma remunerao que no poder ser diminuda durante a permanncia no cargo. Seo 2. A competncia do Poder Judicirio se estender a todos os casos de aplicao da Lei e da Eqidade ocorridos sob a presente Constituio, as leis dos Estados Unidos, e os tratados concludos ou que se conclurem sob sua autoridade; a todos os casos que afetem os embaixadores, outros ministros e cnsules; a todas as questes do almirantado e de jurisdio martima; s controvrsias em que os Estados Unidos sejam parte; s controvrsias entre dois ou mais Estados, entre um Estado e cidados de outro Estado, entre cidados de diferentes Estados, entre cidados do mesmo Estado reivindicando terras em virtude de concesses feitas por outros Estados, enfim, entre um Estado, ou os seus cidados, e potncias, cidados, ou sditos estrangeiros. IV (...)
FGV DIREITO rio 78

teoria de direito constitucional

Seo 4 Os Estados Unidos garantiro a cada Estado desta Unio a forma republicana de governo e defende-lo-o contra invases; e, a pedido da Legislatura, ou do Executivo, estando aquela impossibilitada de se reunir, o defendero em casos de comoo interna. V Sempre que dois teros dos membros de ambas as Cmaras julgarem necessrio, o Congresso propor emendas a esta Constituio, ou, se as legislaturas de dois teros dos Estados o pedirem, convocar uma conveno para propor emendas, que, em um e outro caso, sero vlidas para todos os efeitos como parte desta Constituio, se forem ratificadas pelas legislaturas de trs quartos dos Estados ou por convenes reunidas para este fim em trs quartos deles, propondo o Congresso uma ou outra dessas maneiras de ratificao. VI Esta Constituio e as leis complementares e todos os tratados j celebrados ou por celebrar sob a autoridade dos Estados Unidos constituiro a lei suprema do pas; os juzes de todos os Estados sero sujeitos a ela, ficando sem efeito qualquer disposio em contrrio na Constituio ou nas leis de qualquer dos Estados. VII A ratificao, por parte das convenes de nove Estados ser suficiente para a adoo desta Constituio nos Estados que a tiverem ratificado. Dado em Conveno, com a aprovao unnime dos Estados presentes, a 17 de setembro do ano de Nosso Senhor de 1787, e dcimo segundo da Independncia dos Estados Unidos. Em testemunho do que, assinamos abaixo os nossos nomes.

Emendas acrescentadas Constituio dos Estados Unidos, ou que a emendam, propostas Pelo Congresso e ratificadas pelas Legislaturas dos vrios Estados, de acordo com o Artigo 5 da Constituio Original:
EMENDA I O Congresso no legislar no sentido de estabelecer uma religio, ou proibindo o livre exerccio dos cultos; ou cerceando a liberdade de palavra, ou de imprensa, ou o direito do povo de se reunir pacificamente, e de dirigir ao Governo peties para a reparao de seus agravos. EMENDA III Nenhum soldado poder, em tempo de paz, instalar-se em um imvel sem autorizao do proprietrio, nem em tempo de guerra, seno na forma a ser prescrita em lei. EMENDA IV O direito do povo inviolabilidade de suas pessoas, casas, papis e haveres contra busca e apreenso arbitrrias no poder ser infringido; e nenhum mandado ser expedido a no ser mediante indcios de culpabilidade confirmados por juramento ou declarao, e particularmente com a descrio do local da busca e a indicao das pessoas ou coisas a serem apreendidas. EMENDA V Ningum ser detido para responder por crime capital, ou outro crime infamante, salvo por denncia ou acusao perante um Grande Jri, exceto em se tratando de casos que, em tempo de guerra ou de perigo pblico, ocorram nas foras de terra ou mar, ou na milcia, durante servio ativo; ningum poder pelo mesmo crime ser duas vezes ameaado em sua vida ou sade; nem ser obrigado em qualquer processo criminal a servir de testemunha contra si mesmo; nem ser privado da vida, liberdade, ou bens, sem processo legal; nem a propriedade privada poder ser expropriada para uso pblico, sem justa indenizao.
FGV DIREITO rio 79

teoria de direito constitucional

EMENDA VI Em todos os processos criminais, o acusado ter direito a um julgamento rpido e pblico, por um jri imparcial do Estado e distrito onde o crime houver sido cometido, distrito esse que ser previamente estabelecido por lei, e de ser informado sobre a natureza e a causa da acusao; de ser acareado com as testemunhas de acusao; de fazer comparecer por meios legais testemunhas da defesa, e de ser defendido por um advogado. EMENDA VIII No podero ser exigidas fianas exageradas, nem impostas multas excessivas ou penas cruis ou incomuns. EMENDA IX A enumerao de certos direitos na Constituio no poder ser interpretada como negando ou coibindo outros direitos inerentes ao povo. EMENDA X Os poderes no delegados aos Estados Unidos pela Constituio, nem por ela negados aos Estados, so reservados aos Estados ou ao povo. EMENDA XIII (...) Seo 1 No haver, nos Estados Unidos ou em qualquer lugar sujeito a sua jurisdio, nem escravido, nem trabalhos forados, salvo como punio de um crime pelo qual o ru tenha sido devidamente condenado. EMENDA XIV (...) Seo 1 Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos e sujeitas a sua jurisdio so cidados dos Estados Unidos e do Estado onde tiver residncia, Nenhum Estado poder fazer ou executar leis restringindo os privilgios ou as imunidades dos cidados dos Estados Unidos; nem poder privar qualquer pessoa de sua vida, liberdade, ou bens sem processo legal, ou negar a qualquer pessoa sob sua jurisdio a igual proteo das leis. EMENDA XV (...) Seo 10 O direito de voto dos cidados dos Estados Unidos no poder ser negado ou cerceado pelos Estados Unidos, nem por qualquer Estado, por motivo de raa, cor ou de prvio estado de servido. EMENDA XVI O Congresso ter competncia para lanar e arrecadar impostos sobre a renda, seja qual for a provenincia desta, sem distribu-los entre os diversos Estados ou levar em conta qualquer recenseamento ou enumerao.

Aps analisar o material de leitura e a Constituio Norte-Americana, procure responder s seguintes questes: O que foram os artigos federalistas? Qual era o objetivo de seus autores? Quais so as principais contribuies de Madison, Hamilton e Jay? Analisando a Constituio Norte-Americana, voc diria que Madison, Hamilton e Jay foram vitoriosos ou derrotados em sua campanha? Por qu? Voc acha que um processo de legitimao da Constituio como o levado a cabo pelos autores federalistas funcionaria no Brasil? Na sua opinio, de todas as contribuies dos federalistas para a organizao do Estado e dos Poderes, qual parece a mais interessante?

FGV DIREITO rio 80

teoria de direito constitucional

Boa parte das idias desenvolvidas por Alexander Hamilton, James Madison e dos outros founding fathers do constitucionalismo norte americano sobretudo no tocante ao federalismo, separao de poderes e o controle judicial de constitucionalidade vieram a ser incorporados, de forma mais ou menos explcita, no texto constitucional de 1891, promulgado pouco aps a proclamao da Repblica. A Constituio de 1891 considerada, portanto, um marco da recepo do pensamento constitucional norte-americano no direito brasileiro. Um dos principais expositores e defensores das idias constitucionais norte-americanas foi o clebre jurista e advogado Rui Barbosa. Mas a recepo dos novos institutos e teorias no direito brasileiro no foi imediata, nem simples um tpico cenrio de aplicao de novas idias e conceitos por instituies antigas, desenhadas e consolidadas em um contexto diferente, para agir e reagir de forma diferente. O pioneirismo de Rui, ento, est justamente no fato de levado s ltimas conseqncias prticas os elementos norte-americanos da Constituio de 1891, no que se refere ao federalismo e separao de poderes, em uma comunidade jurdica habituada a pensar e agir nas matrizes tericas da Inglaterra e da Frana. A partir das reflexes feitas sobre o constitucionalismo americano e da anlise do texto de Rui Barbosa, tambm indicado como leitura para esta aula, procure responder s seguintes questes: Relacione as idia de Rui Barbosa e dos Federalistas sobre Separao de Poderes e Federalismo. Quais as semelhanas e diferenas entre o modelo de separao de poderes em desenhado na Constituio de 1824 e aquele adotado em 1891? Quais as contribuies dos federalistas para o direito constitucional que voc acha que foram mais aproveitadas no Brasil? Voc consegue identificar alguma herana dos federalistas na Constituio de 1988? Qual? Identifique os artigos em questo. Qual a contribuio da experincia constitucional da Revoluo Francesa e dos Estados Unidos para essa discusso, sobretudo na aplicao de idias abstratas como separao de poderes e direitos individuais?
b) O Caso

Disse James Madison no Artigo Federalista LI:


A grande garantia contra uma concentrao gradual dos vrios poderes no mesmo brao, porm, consiste em dar aos que administram cada poder os meios constitucionais necessrios e os motivos pessoais para resistir aos abusos dos outros. As medidas de defesa devem, neste caso como em todos os outros, ser proporcionais ao perigo de ataque. A ambio deve poder contra-atacar a ambio. O interesse do homem deve estar vinculado aos direitos constitucionais do cargo. Talvez no seja lisonjeiro para a natureza humana considerar que tais estratagemas poderiam ser necessrios para o controle dos abusos do
FGV DIREITO rio 81

teoria de direito constitucional

governo. Mas o que o prprio governo, seno a maior das crticas natureza humana? Se os homens fossem anjos, no seria necessrio governo algum. Se os homens fossem governados por anjos, o governo no precisaria de controles externos nem internos.

Agora, imagine que os constitucionalistas responsveis por desenhar a organizao dos Poderes a partir de nossa primeira constituio republicana at a atual, estudaram Montesquieu mas deixaram de lado a leitura dos Artigos Federalistas. Assim, teramos um sistema de diviso tripartite dos poderes, com ambies de harmonia e independncia, mas no teramos uma engenharia constitucional que os enquadrasse em um sistema de freios e contrapesos, estabelecendo arranjos que facultassem a ingerncia positiva de um Poder no outro e, ao mesmo tempo, impedisse ingerncias abusivas. Partindo dessa noo, reflita: Como seria nossa atual Constituio de 1988, caso esses mecanismos de check and balances no fossem previstos? Voc acha que teramos maiores ou menores problemas no cotidiano dos Poderes da Repblica e dos agentes que os exercem? Voc consegue identificar na Constituio de 1988 alguns artigos onde se prev o sistema de freios e contrapesos? Quais so eles e que tipo de controle ambicionam? Voc acha que algum deles no deveria estar presente na Constituio?
c) Material de Apoio c1) Casos / Jurisprudncia

Marbury x Madison ( 5 US 137) ADI 276 MC / AL Ementa: ao direta de inconstitucionalidade constituio estadual processo legislativo a questo de sua observncia compulsria pelos estados-membros tema ainda no definido pelo supremo tribunal federal precedente (adin-216-pb) extenso do poder constituinte decorrente relevncia jurdica da matria periculum in mora suspenso cautelar deferida. O supremo tribunal federal ainda no definiu, sob o regime da vigente ordem constitucional, se os princpios que informam o processo legislativo impem-se aos estados-membros como padres jurdicos de compulsria observncia. O tema da autonomia das unidades federadas, suscitado na perspectiva da nova concepo de federalismo consagrada pela vigente carta poltica, foi, no entanto, considerado de extremo relevo jurdico pelo STF (adin-216-pb). A autonomia dos estados-membros constitui um dos elementos essenciais prpria conceptualizao do estado federal, cujo tipo histrico, varivel na evoluo do constitucionalismo brasileiro federalismo dual ou dualista (cf. 1891), federalismo de cooperao (cf. 1934), federalismo de integrao (carta de 67) enseja abordagens vrias, quer a partir das mltiplas tendncias j positivadas na experincia constitucional comparada (federalisFGV DIREITO rio 82

teoria de direito constitucional

mo de equilbrio e federalismo hegemnico), quer de proclamaes doutrinrias, tais como as que preconizam o federalismo das regies. Impe-se a suspenso cautelar de regras inscritas em constituies estaduais, cujo contedo normativo esteja em aparente desarmonia com o modelo federal atinente ao processo legislativo, at que a suprema corte defina a extenso e o alcance do poder constituinte dos estados-membros.
c2) Textos
i)

Obrigatrios BARBOSA, Rui. O Liberalismo e a Constituio de 1988. Textos selecionados e organizados por Vicente Barretto. Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira e Fundao Casa de Rui Barbosa, 1991, pp. 49-57 (formas de governo), pp. 187-189 (federao). MADISON, James et alli. O Federalista. Artigo I, pp. 93-96 (introduo); Artigo IX, pp. 128-132 (federao); Artigo XLVII, pp. 331-337 (separao de poderes). MARSHAL, Justice John. Voto no caso Marbury X Madison (1803) Acessrios Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica de 04 de julho de 1776. Artigos Anti-Federalistas (1787-1789).

ii)

c3) Material Interativo Extra-Classe

Aula Magna proferida pelo Ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal Federal, sobre o caso Marbury v. Madison. In: DVD Aula Magna TV Justia STF.
c4) Questes de Concursos

Ministrio Pblico Estadual/ 2002 PR A estabilidade das constituies no deve ser absoluta, no pode significar imutabilidade. Disserte sobre esta lio doutrinria.

FGV DIREITO rio 83

teoria de direito constitucional

Aula 14: A Matriz Social: Constituies de 1934, 1937 e 1946 e a Gangorra da Democracia
Nota ao Aluno a) Introduo

O perodo constitucional compreendido pelas Constituies de 1934, 1937 e 1946 pode ser analisado inicialmente como uma reao, em diversas etapas e com matizes diferentes, contra a Constituio de 1891. Nesta aula, estes trs momentos constitucionais 34, 37 e 46 sero enfocados como expresses de um processo mais ou menos contnuo de ajuste das instituies jurdicas realidade nacional. Desde os anos 20 j se criticava o idealismo da Constituio de 1891 garantias, direitos e palavras de ordem completamente desvinculados dos problemas e da estrutura do pas.10 O maior exemplo dessa inadequao se encontrava no exerccio dos direitos polticos; o sistema eleitoral era completamente viciado, de modo a privilegiar apenas as oligarquias de certas regies do pas. Contra a poltica do caf-com-leite e o atraso que ela parecia representar para o pas, a Constituio de 1934 procurou criar novas instituies polticas, judiciais, econmicas, culturais e educacionais, alm de modernizar as j existentes. Nesse processo de modernizao, foram criados, por exemplo: 1) a Justia Eleitoral, para assegurar um processo poltico menos viciado e reequilibrar o federalismo;11 2) o Mandado de Segurana, apto a defender judicialmente direitos no protegidos pelo habeas corpus. Contudo, a principal inovao institucional trazida pela Constituio de 1934 (e mantida na Constituio de 1937, deixando ainda ecos nas Cartas subseqentes) foi a burocratizao do aparelho estatal, com a criao de inmeros Conselhos, entidades e rgos tcnicos para auxiliar a Administrao Pblica. Alm de modernizar nossas instituies, as cartas constitucionais de 1934 e 1937 representaram uma relativa adequao do Brasil experincia jurdica mundial da poca, inspirada pelo sentido social de direito colocado em pauta pelas Constituies de Weimar (1919) e do Mxico (1917). Como exemplos desta nova pauta jurdica, podemos citar a incluso no texto constitucional de: Dispositivos referentes ordem econmica e social (especialmente no caso da Constituio de 37); Direitos sociais, inclusive com a criao da Justia do Trabalho. A Era Vargas marcada pela oscilao entre democracia e ditadura. As Constituies do perodo refletem essa oscilao. No fundo, o prprio Getulio tambm as reflete. O fundamental, ento, ter em mente que a Constituio de 1988 e o atual ordenamento jurdico, mesmo sendo democrticos, incorporam diversas instituies criadas pelas constituies ditatoriais de 1937, como por exemplo, o IPHAN, a Justia do Trabalho,

A expresso de Oliveira Vianna, em seu O Idealismo da Constituio.


10

Conforme observa Miguel Seabra Fagundes na srie de palestras compiladas em Reforma Constitucional (org. de Mario Brockmann Machado e Ivan Vernon Gomes Torres Jr., Rio de Janeiro, 1997).
11

FGV DIREITO rio 84

teoria de direito constitucional

a Carteira de Trabalho etc. O desafio que se coloca hoje como dar um novo sentido, um significado democrtico a instituies que no o foram em sua origem.
b) O Caso

Em 30 de novembro de 1937, pouco tempo depois da promulgao da Constituio de 1937 e da instaurao do Estado Novo, Getulio Vargas editou o Decreto-Lei de n.25, com a seguinte redao:
Decreto Lei n 25 de 30 de novembro de 193712 O Presidente da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, usando da atribuio que lhe confere o art. 180 da Constituio, decreta: Art. 1 Constitui o patrimnio histrico e artstico nacional o conjunto dos bens mveis e imveis existentes no Pas e cuja conservao seja de interesse pblico, quer por sua vinculao a fatos memorveis da histria do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueolgico ou etnogrfico, bibliogrfico ou artstico. 1 Os bens a que se refere o presente artigo s sero considerados parte integrante do patrimnio histrico e artstico nacional depois de inscritos separada ou agrupadamente num dos quatro Livros do Tombo, de que trata o Art. 4 desta lei. 2 Equiparam-se aos bens a que se refere o presente artigo e so tambm sujeitos a tombamento os monumentos naturais, bem como os stios e paisagens que importe conservar e proteger pela feio notvel com que tenham sido dotados pela Natureza ou agenciados pela indstria humana. Art. 6 O tombamento de coisa pertencente pessoa natural ou pessoa jurdica de direito privado se far voluntria ou compulsoriamente. Art. 7 Proceder-se- ao tombamento voluntrio sempre que o proprietrio o pedir e a coisa se revestir dos requisitos necessrios para constituir parte integrante do patrimnio histrico e artstico nacional a juzo do Conselho Consultivo do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, ou sempre que o mesmo proprietrio anuir, por escrito, notificao, que se lhe fizer, para inscrio da coisa em qualquer dos Livros do Tombo. Art. 8 Proceder-se- ao tombamento compulsrio quando o proprietrio se recusar a anuir inscrio da coisa. Art. 9 O tombamento compulsrio se far de acordo com o seguinte processo: 1) O Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, por seu rgo competente, notificar o proprietrio para anuir ao tombamento, dentro do prazo de quinze dias, a contar do recebimento da notificao, ou para, se o quiser impugnar, oferecer dentro do mesmo prazo as razes de sua impugnao; 2) no caso de no haver impugnao dentro do prazo assinado, que fatal, o diretor do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional mandar por simples despacho que proceda inscrio da coisa no competente Livro do Tombo; 3) se a impugnao for oferecida dentro do prazo assinado, far-se- vista da mesma, dentro de outros quinze dias fatais, ao rgo de que houver emanado a iniciativa do

Editado para os fins da aula.


12

FGV DIREITO rio 85

teoria de direito constitucional

tombamento, a fim de sustent-la. Em seguida, independentemente de custas, ser o processo remetido ao Conselho Consultivo do Servio do Patrimnio Histrico Nacional, que proferir deciso a respeito, dentro do prazo de sessenta dias, a contar do seu recebimento. Dessa deciso no caber recurso. (...) Art. 17 As coisas tombadas no podero, em caso nenhum, ser destrudas, demolidas ou mutiladas, nem, sem prvia autorizao especial do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, ser reparadas, pintadas ou restauradas, sob pena de multa de cinqenta por cento do dano causado. Art. 18 Sem prvia autorizao do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, no se poder, na vizinhana da coisa tombada, fazer construo que lhe impea ou reduza a visibilidade, nem nela colocar anncios ou cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirar o objeto, impondo-se neste caso multa de cinqenta por cento do valor do mesmo objeto.

Desde 1937, essa lei tem sido aplicada regularmente para tombar bens mveis e imveis vinculados a fatos memorveis da histria do Brasil ou possuidores de excepcional valor arqueolgico ou etnogrfico, bibliogrfico ou artstico. Entre os processos de tombamento iniciados com base no Decreto-Lei 25/1937, podemos citar o Corredor da Vitria (Salvador, Bahia).13 O Corredor o trecho da Av. Sete de Setembro localizado logo aps o Campo Grande, onde aquela avenida se estreita at atingir o Largo da igreja de N.S. da Vitria. Pediu-se o tombamento do bem com base no argumento de que o Corredor fornece a quem o percorre uma idia da espacialidade e ambincia primitivas ali reinantes nas primeiras dcadas do sculo XX. Contudo, a deteriorizao e a especulao imobiliria no local, uma das reas mais nobres de Salvador, estariam ameaando a integridade deste conjunto arquitetnico que, segundo a regional do Sindicato Nacional dos Arquitetos da Bahia, possui um incontestvel interesse do ponto de vista histrico, cultural e social.14 O motivo da deteriorao: diversas pessoas e entidades privadas e estatais estariam construindo modernos nos fundos dos terrenos das antigas manses do Corredor da Vitria, prejudicando assim a ambincia do local. Um outro imvel tombado foi o famoso hotel Copacabana Palace. Contudo, dada a permanente utilizao comercial do imvel, freqente haver tenses entre a necessidade de reformas e a proteo integridade esttica do prdio. Leia, por exemplo, o problema descrito na notcia abaixo:
Agncia Estado (www.estadao.com.br), 07 de abril de 2000 Copacabana Palace cria polmica Rio de Janeiro A construo de um anexo com dez andares e 162 apartamentos de luxo no Copacabana Palace est mobilizando os moradores do bairro mais famoso do Rio. O plano da rede inglesa Orient Express, dona do hotel, usar a rea dos fundos, que d para a Avenida Nossa Senhora de Copacabana, onde ficam o teatro, o antigo cassino e algumas lojas, hoje desativados. Os vizinhos alegam que, alm de a rea ser tombada, a infra-estrutura de trnsito, gua e esgoto do bairro no suportaria o acrscimo de tantas unidades.

Processo n 1.451-T-99 do IPHAN.


13

Ofcio do SINARQ-BA n56/98.


14

FGV DIREITO rio 86

teoria de direito constitucional

A direo do hotel alega que o projeto no significa desrespeito ao tombamento, que data de 1983, e serviria para revitalizar a rea. A Orient Express j obteve a aprovao do Departamento Geral de Patrimnio Cultural do Municpio (DGPC) e do Instituto Estadual de Patrimnio Artstico e Cultural (Inepac). A rede entrou com pedido de autorizao da reforma no Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional (Iphan) h duas semanas. um plano a longo prazo, pois depende da aprovao do rgo federal e de financiamentos, avisa o diretor-superintendente do Copa, Phillip Carruters. evidente que, num projeto desse tipo, no se consulta a populao em volta. A Sociedade de Amigos de Copacabana (SAC), dissidncia da Associao de Moradores e Amigos do bairro (Amacopa), discorda. Esta semana, a entidade fez circular um abaixo-assinado nos 150 prdios das redondezas do hotel denunciando a aprovao do projeto, que, segundo o documento, foi rejeitado por unanimidade duas vezes pelo Inepac. Apesar disso, o secretrio estadual de Cultura, Adriano de Aquino, mudou os rumos do processo, aprovando a obra, alegando no ser interesse do Estado se opor, critica o texto. A Amacopa, que j foi a favor, est revendo sua posio. Queremos revitalizar a rea, mas vamos discutir o projeto em assemblia, diz a presidente da associao, Myrian Barbosa. Estamos preocupados com o desrespeito a uma lei anterior compra do hotel e com a questo ambiental, diz a subsndica de um dos prdios situados atrs do estabelecimento, Tas de Mello. Ela pretende pedir ao superintendente do Iphan no Rio, Jos Pessoa, parecer sobre a obra. Essa rede de hotis usa imveis histricos em todo o mundo, mas a primeira vez que eles tentam mudar as caractersticas de um deles.

Alm dos nveis Federal e Estadual, o tombamento tambm pode ocorrer no mbito do Municpio. Foi o caso do Quiosque Oxumar, situado na orla do bairro da Barra da Tijua, no Rio de Janeiro, nos termos da Lei 3263, de 23 de agosto de 2001:
Lei 3263, de 23 de agosto de 2001 Tomba, por interesse artstico-cultural e esportivo, o quiosque denominado Oxumar, situado na Barra da Tijuca. Art. 1 . Fica tombado por interesse artstico-cultural e esportivo, o local denominado Quiosque Oxumar situado na orla martima da Barra da Tijuca, na Avenida do Pep 10-B. (....)

Com base nesses casos de tombamento, reflita: Quais princpios constitucionais esto em tenso nos casos acima? Qual voc acredita que deveria prevalecer em cada um dos casos? Esse conflito estava presente nos dispositivos das constituies de 1824 e de 1891? O texto dessas Cartas Constitucionais nos d alguma pista de como solucion-lo? D exemplos.
FGV DIREITO rio 87

teoria de direito constitucional

A regulamentao do instituto do tombamento do Direito brasileiro constitucional?


c) Material de Apoio c1) Textos
i)

Obrigatrios Chacon, Vamireh. Constituio de 1937. Verbete do Dicionrio HistricoBiogrfico Brasileiro: Ps 1930. FILHO, Alberto Venncio. Constituio de 1934. Verbete do Dicionrio Histrico-Biogrfico Brasileiro: Ps 1930. (editado) BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. A Constituio de 1946, in Histria Constitucional do Brasil. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991. Apenas pginas 409-417! Acessrios Bonavides, Paulo e Andrade, Paes. Histria Constitucional do Brasil. Morais, Fernando. Olga. Barroso, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas normas. Machado, Mario Brockmann (org.). Reforma Constitucional. COHEN, Adam. Whats New in the Legal World? A Growing Campaign to Undo the New deal. Publicado no The New York Times em 14/12/04. Verbete do Dicionrio Histrico-Biogrfico Brasileiro: Ps 1930 sobre Constituio de 1934.

ii)

c2) Questes de Concursos

171 Concurso Magistratura Estadual/ 1998 SP Conceitue o princpio do juiz natural. A criao de varas especializadas para julgar determinadas matrias fere tal princpio?

FGV DIREITO rio 88

teoria de direito constitucional

Aula 15: Constituies Militares: A Convivncia Contraditria


Nota ao aluno a) Introduo

A idia central desta aula discutir a convivncia contraditria entre a Constituio de 1946, a de 1967 e sua Emenda n 1 (a chamada Constituio de 1969), e os Atos Institucionais adotados pelo movimento militar que chegou ao poder em 1964, aproveitando a oportunidade para rever trs conceitos j apresentados, quais sejam, (i) o de poder constituinte; (ii) o de supremacia formal da constituio e (iii) o da constituio como norma de organizao do Estado. O movimento militar de 1964 conviveu, no campo jurdico-constitucional, com uma tenso permanente entre seu interesse de institucionalizao e as limitaes impostas pelos textos constitucionais. Tenso entre as condies de exerccio do poder, na Constituio, e a prpria existncia desse poder, na institucionalizao. Se de um lado havia a preocupao com a exteriorizao de um Estado de Direito formal, especialmente pelo General Castelo Branco, de outro havia a percepo de que os limites impostos pelo arcabouo constitucional impediam o movimento de atingir seus objetivos. A doutrina de segurana nacional aparece como a pedra de toque ideolgica do regime, sendo utilizada como um calibrador do contedo jurdico dos atos institucionais e dos textos constitucionais, servindo, ainda, para justificar a relao de supremacia prtica dos atos institucionais em relao constituio. A convivncia contraditria entre Constituio e Ato Institucional tem grandes conseqncias no campo do direito, pois, no fundo, cria um Estado de Direito apenas formal, afastando a necessidade de legitimidade do regime instalado. a supremacia dos conceitos de validade e legalidade; a imposio da perspectiva lgico-formal como a nica aceita para a interpretao jurdica, usada como mecanismo de excluso de alternativas de interpretao que no fossem aquelas previstas por quem criava as leis. A matriz constitucional militar possibilita a existncia de um Estado de Direito, sem a necessidade de democracia. A doutrina do regime autoritrio encontra-se exposta no prembulo do Ato Institucional n 1. Nessa medida, deve ser questionada se a adoo dos Atos Institucionais fundados na idia de Poder Constituinte foi a melhor soluo jurdica encontrada para compatibilizar a tenso entre a necessidade de institucionalizao do movimento militar e a Carta Constitucional vigente. Seria a revoluo detentora, de fato e de direito, do Poder Constituinte Originrio?
b) Caso Joo Goulart

Em 1968, o ex-Presidente Joo Goulart foi denunciado pelo Ministrio Pblico por supostos crimes comuns praticados durante o exerccio de seu mandado presidencial.
FGV DIREITO rio 89

teoria de direito constitucional

De acordo com a Constituio de 1967, os ex-presidentes deveriam ser processados e julgados, por crimes comuns, pelo Supremo Tribunal Federal.
Art. 114 Compete ao Supremo Tribunal Federal: I processar e julgar originariamente: a) nos crimes comuns, o Presidente da Repblica, os seus prprios Ministros e o Procurador-Geral da Repblica;15

Ocorre que, o art. 16, I do Ato Institucional n 02 dispunha o seguinte:


Art. 16. A suspenso de direitos polticos com base neste Ato e no art. 10 e seu pargrafo nico do Ato Institucional de 9.4.64, alm do disposto no art. 337 do Cdigo Eleitoral e no art. 6 da Lei Orgnica dos Partidos Polticos, acarreta simultaneamente: I a cessao de privilgio de foro por prerrogativa de funo.

Ora, tendo em vista terem sido os direitos polticos do presidente Joo Goulart suspensos, o que faria cessar a competncia por prerrogativa de funo (de Presidente da Repblica), a questo era saber de quem seria a competncia para o julgamento: da Justia Comum ou do Supremo Tribunal Federal? Se obedecssemos o AI-2, a competncia seria da Justia Comum; por outro lado, se entendssemos pela prevalncia do disposto na Constituio de 1967, posterior ao AI-2, ento a competncia seria do Supremo. O Supremo Tribunal Federal proferiu deciso, no sentido de que a competncia seria da Justia Federal Comum do antigo Estado da Guanabara. Em recente seminrio promovido pela Ordem dos Advogados do Brasil, onde se discutia o papel do Supremo Tribunal Federal durante o regime militar, um professor de direito sugeriu a realizao de um julgamento simulado da causa. Segundo o professor, o STF somente teria decidido daquela forma por conta do momento histrico pelo qual o pas passava. Achava que um novo julgamento poderia confirmar se a deciso do STF no Caso Joo Goulart era acertada. E voc? Concorda com a deciso do Supremo?
c) Material de Apoio c1) Jurisprudncia
Vale lembrar que, segundo a jurisprudncia do Supremo ento vigente, o foro especial por prerrogativa de funo (nesse caso, a prerrogativa dos Presidentes da Repblica de serem julgados pelo STF) continuaria sendo aplicvel a Jango mesmo aps o trmino de seu mandato, desde que o suposto crime tivesse sido cometido no perodo que ocupou a Presidncia.
15

Revista Trimestral de Jurisprudncia RTJ v. 46, pp. 490-515.


c2) Textos
i)

Obrigatrios Bonavides, Paulo. Histria Constitucional do Brasil. 3 ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991, pp. 427 e seguintes.

FGV DIREITO rio 90

teoria de direito constitucional

Prembulo do Ato Institucional n 01/64.


ii)

Acessrios Silva, Jos Afonso. Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2005. Pp. 86 a 87. Gaspari, Elio. A Ditadura Escancarada. So Paulo: Companhia das Letras, 2002. Lins e Silva, Evandro. O Salo dos Passos Perdidos. Rio de Janeiro: Ed. FGV, 1997, pp. 377 e seguintes. DA COSTA, Emlia Viotti. O Supremo Tribunal Federal e a Construo da Cidadania. So Paulo: UNESP, 2006. Pp. 160 a 178.

c3) Legislao

Atos Institucionais n 01, 02, 04 e 05. Emenda Constitucional n 16/65. Emenda Constitucional n 01/69.

FGV DIREITO rio 91

teoria de direito constitucional

Aula 16: Estado de Direito Democrtico: A Democracia Concomitante


a) Introduo

O artigo 1 de nossa Constituio de 1988 fala de Estado Democrtico de Direito. J vimos o que estado de direito. Precisamos saber agora o conceito e a prtica de democracia que foram adotados em nossa Constituio. Uma maneira de realizar essa investigao analisar, pesquisar e tentar identificar como a prpria Constituio de 1988 revela algum conceito de democracia. Na Constituio de 1967, por exemplo, o Presidente da Repblica era escolhido por voto indireto, nos termos do artigo 76 e seus incisos:
Art 76 O Presidente ser eleito pelo sufrgio de um Colgio Eleitoral, em sesso, pblica e mediante votao nominal. 1 O Colgio Eleitoral ser composto dos membros do Congresso Nacional e de Delegados indicados pelas Assemblias Legislativas dos Estados. 2 Cada Assemblia indicar trs Delegados e mais um por quinhentos mil eleitores inscritos, no Estado, no podendo nenhuma representao ter menos de quatro Delegados. 3 A composio e o funcionamento do Colgio Eleitoral sero regulados em lei complementar.

A eleio para os membros do Legislativo era direta, mas o povo no podia escolher o ocupante do cargo individualmente mais importante do pas o de Presidente da Repblica. Nos anos dez anos anteriores promulgao da Constituio de 1988, cresceu e se intensificou a oposio ao regime autoritrio. Comeou a ficar claro para todos inclusive para o prprio governo que a sociedade reconhecia a importncia de eleger diretamente seu Presidente. No dia 27 de novembro de 1983, na praa do Pacaembu (So Paulo), a campanha Diretas J teve incio, atravs de manifestao pblica convocada pelo Partido dos Trabalhadores (PT). Durante todo ano de 1984, explodiram em vrios pontos do pas manifestaes de apoio campanha, exigindo eleies diretas para o cargo de Presidente da Repblica. Apesar de a Emenda Constitucional que estabeleceria a eleio direta proposta pelo Senador Dante de Oliveira em 1983 ter sido rejeitada em 1984, dali em diante o pas seguiu caminho em direo redemocratizao, passando inclusive pelas eleies diretas. Um percurso ntido, ainda que por vezes incerto. A Assemblia Constituinte foi o coroamento desse processo, ainda que seja apenas o passo inicial no caminho muito mais rduo da construo e consolidao de nossas instituies democrticas. A Constituio de 1988 j abriga uma outra concepo de democracia, reflexo da insatisfao e mobilizao da sociedade brasileira na dcada anterior. Tal concepo identifica-se no conceito de democracia como combinao de previsibilidade das regras da deciso e incerteza quanto aos resultados. Ela exige que o processo eleitoral constitua-se em um processo cujos resultados, para serem democrticos,
FGV DIREITO rio 92

teoria de direito constitucional

precisam ser incertos no se pode saber de antemo que um determinado candidato vai ganhar ou que um determinado grupo vai conseguir fazer seu candidato. A democracia representativa necessita de mais do que de eleies. Necessita de alternncia do poder e, mais, que o resultado desta alternncia seja sempre incerto. Inexiste democracia quando j se tem certeza de quem vai ganhar sempre o candidato A ou B, mesmo com eleies peridicas. Esta incerteza estaria refletida na situao atravs de um complexo sistema de participao do povo nos vrios e mltiplos processos decisrios do poder estatal, ou melhor, nas decises por meio das quais o estado distribui recursos que so escassos: o dinheiro, as oportunidades, a coero e a proteo das leis. As decises estatais so de diversas naturezas e, por isso, necessitam de processos diversos de tomada de deciso. A Constituio de 1988 reflete esta complexidade, na medida em que adota o conceito de democracia concomitante que a interao entre democracia representativa, direta e participativa, tornando certas reas mais ou menos sensveis participao imediata ou mediata do povo. Depois da leitura dos textos de Joaquim Falco, procure preencher o quadro abaixo:
Principais Instrumentos? Democracia Direta Democracia Representativa Democracia Participativa Artigos?

b) O Caso I

Na tipologia aqui proposta, o critrio bsico que distingue os trs tipos de democracia a representao. Na democracia direta, ela inexiste; na representativa, ela monoplio dos partidos polticos. Na participativa ela ampla, com ascenso das ONGs, entidades de classes, sindicatos, do Terceiro Setor em geral. Por essa razo existe uma concorrncia entre partidos polticos e Terceiro Setor. Essa concorrncia est latente no Projeto de Lei n 07/2003, proposto ao final da Comisso Parlamentar de Inqurito criada para investigar denncias de corrupo e desvio de dinheiro pblico envolvendo ONGs. O Projeto dispe sobre o registro, a fiscalizao e o controle das organizaes no-governamentais, nos seguintes termos:
PROJETO DE LEI DO SENADO N 7 de 200316 Dispe sobre o registro, fiscalizao e controle das organizaes no-governamentais e d outras providncias. O CONGRESSO NACIONAL decreta: Artigo 1 So livres a criao, a organizao, a estruturao interna e o funcionamento de entidades de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos e normas estatutTrata-se do substitutivo proposto pelo Senador Csar Borges e j aprovado pelo Senado, e no do Projeto original.
16

FGV DIREITO rio 93

teoria de direito constitucional

rias visem a fins de interesse pblico, sendo vedado ao poder pblico negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessrios ao seu funcionamento. (...) Artigo 2 As Organizaes no governamentais (ONGs) prestaro contas anualmente dos recursos recebidos por intermdio de convnios ou subvenes de origem pblica ou privada, inclusive doaes, ao Ministrio Pblico, independentemente da prestao de contas aos respectivos doadores. Artigo 3 Fica criado o Cadastro Nacional de Organizaes No-Governamentais (CNO), administrado pelo Ministrio da Justia, no qual sero inscritas todas as Organizaes No-Governamentais (ONGs) atuantes, a qualquer ttulo, no Pas. 1 Por ocasio da inscrio de que trata o caput deste artigo, a Organizao NoGovernamental (ONG) prestar esclarecimentos sobre suas fontes de recursos, linhas de ao, tipos de atividades, de qualquer natureza, que pretenda realizar no Brasil, o modo de utilizao de seus recursos, a poltica de contratao de pessoal, os nomes e qualificao de seus dirigentes e representantes e quaisquer outras informaes que sejam consideradas relevantes para a avaliao de seus objetivos. 2 Todos os rgos governamentais que detenham informaes no confidenciais sobre Organizaes No-Governamentais (ONGs), inclusive de natureza fiscal, registraria e financeira, devero torn-las disponveis para o Cadastro Nacional de Organizaes No-Governamentais, conforme dispuser o regulamento. (...) Artigo 5 Fica condicionada a prvia autorizao do Ministrio da Justia, conforme dispuser regulamento, o desenvolvimento de atividades no Pas por parte de Organizaes No-Governamentais (ONGs) estrangeiras. Pargrafo nico. As ONGs constitudas antes da vigncia desta Lei tero prazo a ser definido em regulamento, para atender ao disposto neste artigo. (...) Artigo 7 Esta Lei entra em vigor na data da sua publicao.

Uma primeira anlise sistemtica do Projeto no mbito do Legislativo foi feita no Parecer n 633 de 200417, de autoria do Senador Csar Borges, que ser distribudo pelo professor. O Parecer reflete um clima favorvel aos dispositivos do Projeto, cuja verso original foi proposta pela Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI) das ONGs, da qual participaram diversos parlamentares com ONGs ambientalistas em seus Estados de origem, especialmente nas regies Norte e Nordeste do pas. Sua aprovao no Senado teria se dado por acordo de lideranas, o que praxe regular, sem o voto explcito e individual de cada senador. Uma votao simblica. Aps a leitura do caso e do Parecer n633/04, reflita: este Projeto de Lei constitucional? Responda se colocando no papel de: a) Advogado da ABONG (Associao Brasileira das ONGs); b) Assessor do Sen. Csar Borges.

Publicado no Dirio Oficial de 30 de junho de 2004, pg. 1993.


17

FGV DIREITO rio 94

teoria de direito constitucional

c) Material de Apoio c1) Textos


i)

Obrigatrios Falco, Joaquim Falco: Transformaes dos Partidos e da Lei e A Democracia Concomitante. In Democracia, Direito e Terceiro Setor. Rio de Janeiro: FGV, 2004. Parecer n. 633/04, do Senador Csar Borges. COMPARATO, Fbio Konder. Organizar o contra-poder popular. Publicado na Folha de So Paulo em 22/02/2004. Acessrios Bobbio, Norberto. O Futuro da Democracia. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1986 (captulo Democracia Direta e Democracia Representativa) Benevides, Maria Victoria et al. (orgs.). Reforma Poltica e Cidadania. So Paulo: Editora Fundao Perseu Abramo, 2003 (artigos diversos, especialmente os de Maria Victoria Benevides, Wanderley Guilherme dos Santos, Francisco Whitaker e Gustavo Venturini) FALCO, Joaquim A Estatizao da Sociedade Civil. In Folha de So Paulo em 30/07/2004. COMPARATO, Fbio Konder. Ainda sobre o contrapoder popular. Publicado na Revista Ponto de Vista em 15/10/2004. _________________________. Viva o povo brasileiro! Publicado na Folha de So Paulo em 15/11/2004. Prezworski, Adam. Amas a Incerteza e Sers Democrtico in Novos estudos CEBRAP, n. 09, jul/1984 (artigo)

ii)

FGV DIREITO rio 95

teoria de direito constitucional

ANEXO AO BLOCO DE HISTRIA DAS CONSTITUIES


Prembulos das Constituies Brasileiras Constituio de 1988

Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
Constituio de 1967

O Congresso Nacional, invocando a proteo de Deus, decreta e promulga a seguinte CONSTITUIO DO BRASIL.
Constituio de 1946

Ns, os representantes do povo brasileiro, reunidos, sob a proteo de Deus, em Assemblia Constituinte para organizar um regime democrtico, decretamos e promulgamos a seguinte
Constituio de 1937

O PRESIDENTE DA REPBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL, ATENDENDO s legitimas aspiraes do povo brasileiro paz poltica e social, profundamente perturbada por conhecidos fatores de desordem, resultantes da crescente a gravao dos dissdios partidrios, que, uma, notria propaganda demaggica procura desnaturar em luta de classes, e da extremao, de conflitos ideolgicos, tendentes, pelo seu desenvolvimento natural, resolver-se em termos de violncia, colocando a Nao sob a funesta iminncia da guerra civil; ATENDENDO ao estado de apreenso criado no Pas pela infiltrao comunista, que se torna dia a dia mais extensa e mais profunda, exigindo remdios, de carter radical e permanente; ATENDENDO a que, sob as instituies anteriores, no dispunha, o Estado de meios normais de preservao e de defesa da paz, da segurana e do bem-estar do povo; Sem o apoio das foras armadas e cedendo s inspiraes da opinio nacional, umas e outras justificadamente apreensivas diante dos perigos que ameaam a nossa unidade e da rapidez com que se vem processando a decomposio das nossas instituies civis e polticas;
FGV DIREITO rio 96

teoria de direito constitucional

Resolve assegurar Nao a sua unidade, o respeito sua honra e sua independncia, e ao povo brasileiro, sob um regime de paz poltica e social, as condies necessrias sua segurana, ao seu bem-estar e sua prosperidade, decretando a seguinte Constituio, que se cumprir desde hoje em todo o Pais:
Constituio de 1934

Ns, os representantes do povo brasileiro, pondo a nossa confiana em Deus, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para organizar um regime democrtico, que assegure Nao a unidade, a liberdade, a justia e o bem-estar social e econmico, decretamos e promulgamos a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL
Constituio de 1891

Ns, os representantes do povo brasileiro, reunidos em Congresso Constituinte, para organizar um regime livre e democrtico, estabelecemos, decretamos e promulgamos a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL
Constituio de 1824

EM NOME DA SANTISSIMA TRINDADE.

FGV DIREITO rio 97

teoria de direito constitucional

Bloco IV: Mudana constitucional Aula 17: Mutao Constitucional: Mudar a ou Mudar de Constituio?
Nota ao Aluno a) Introduo

Ao contrrio do que em geral se acredita, no somente atravs da emenda constitucional que se muda a Constituio. Existem outras situaes e outros mecanismos no explcitos, mas que provocam uma real e explcita mudana atravs da interpretao seja jurdica, seja social. Se a mudana jurdico-formal explcita e institucionalizada, atravs de uma nova lei ou mesmo de um novo acrdo do Supremo, a mudana pela interpretao social difusa e no formalizada, e em geral precede e cria o ambiente poltico-jurdico fora sua formalizao jurdica. Exemplos desta pr-mudana constitucional social difusa ocorrem na extenso dos contedos dos direito humanos e sociais. Como o direito igualdade dos negros nos Estados Unidos. Ou o progressivo reconhecimento do casamento entre pessoas do mesmo sexo no Brasil, atravs do conceito de unio estvel. Abaixo esto elencadas as hipteses em que se muda de Constituio e hipteses em que se muda a Constituio.
Mudana de Constituio

Constituies mudadas atravs de revoluo: 1891, 1937, 1946. Constituio mudada por negociao: 1988.
Mudar a Constituio

Mudana de texto Emenda constitucional art. 60 da Constituio Federal de 1988. Mudana de interpretao Atravs de novas normas: Pelo Congresso Nacional art. 84 da Constituio Federal de 1988. Pelo Poder Executivo art. 48 da Constituio Federal de 1988. Por deciso judicial Pelo Supremo Tribunal Federal art. 102 da Constituio Federal de 1988. Por senso comum/costume Pela sociedade senso comum. At agora voc viu as hipteses de mudana de Constituio, da substituio de uma por outra. Nesta aula voc estudar as maneiras de se mudar a Constituio. Para isso, leia o caso abaixo.
FGV DIREITO rio 98

teoria de direito constitucional

b.1) O Caso I

Ftima e Roberto so casados h cinco anos. Ambos se conheceram no trabalho, uma renomada instituio financeira no Rio Grande do Sul. E, se no trabalhassem juntos, provavelmente no estariam mais casados, tamanho o tempo que dedicam ao seu emprego. Eles trabalham em mdia 12 horas por dia, em um ritmo alucinado. Como a maioria dos recm-casados, Ftima e Roberto querem ter um filho. Apesar de no utilizarem mtodos anticoncepcionais h algum tempo, Ftima no consegue engravidar. Aps a realizao de alguns exames, descobriu-se que Ftima no pode ter filhos. Mas isso no os intimidou e decidiram adotar uma criana. Encontraram pela frente uma enorme burocracia e um problema: devido dedicao de ambos ao trabalho, eles no eram bons candidatos adoo. Sua busca foi rdua, tendo sido recusados por diversas instituies de adoo de menores. Aps diversas tentativas, encontraram uma me que queria dar seu filho adoo. Ftima e Roberto ficaram muito felizes e j tinham at o nome para quando a criana nascesse: Maura Tatiane. Ftima imediatamente tratou de solicitar ao seu empregador licena-maternidade para cuidar de seu filho adotado recm-nascido. Qual no foi sua surpresa quando seu pedido foi negado, sob o fundamento de que a licena maternidade no se aplicaria aos casos de adoo. Inconformada com a denegao, Ftima decide processar seu empregador, para fazer valer seu direito. Voc pode escolher defender Ftima ou o empregador, grande instituio financeira do Rio Grande do Sul. Aps a escolha, discuta com seus colegas que escolheram o lado oposto, tentando convenc-los de seus argumentos.
b.2) O Caso II

Diz a Constituio dos Estados Unidos da Amrica (1787) em sua Emenda VII: Excessive bail shall not be required, nor excessive fines imposed, nor cruel and unusual punishments inflicted. [No podero ser exigidas fianas exageradas, nem impostas multas excessivas ou penas cruis ou incomuns]. Diante desse dispositivo, voc consideraria inconstitucional a aplicao da pena capital a menores de idade nos Estados Unidos? Ao preparar sua argumentao, procure pesquisar sobre como a justia norte-americana vem aplicando esse dispositivo.
c) Material de Apoio c1) Jurisprudncia

Recurso Extraordinrio n 197807-4 Rio Grande do Sul. Rel. Min. Octavio Gallotti, publicado em 18/08/2000.
FGV DIREITO rio 99

teoria de direito constitucional

Ementa: No se estende me adotiva o direito licena institudo em favor da empregada gestante pelo inciso XVIII do art. 7, da Constituio Federal, ficando sujeito ao legislador ordinrio o tratamento da matria.
c2) Textos
i)

Obrigatrios Ferraz, Anna Cndida da Cunha. Processos informais de mudana da Constituio, pp. 125134. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio (trecho sobre Mutao Constitucional, pp. 145-149) Acessrios Bulos, Uadi Lammego. Mutao Constitucional. Silva, Virglio Afonso da. Ulisses, as Sereias e o Poder Constituinte Derivado: sobre a inconstitucionalidade da dupla reviso e da alterao no quorum de 3/5 para aprovao de emendas constitucionais, in Revista de Direito Administrativo, n.226, 2001, p.11-32.

ii)

c3) Questes de Concursos

17 Concurso Ministrio Pblico Estadual/ 2000 MS Discorra sobre as vedaes materiais e circunstanciais de reforma constitucional, mencionando dois exemplos de cada caso. 38 Concurso Ministrio Pblico Estadual/ 1999 MG Conceitue os fenmenos da recepo, repristinao e desconstitucionalizao. Exemplifique. Quando so aceitos no direito brasileiro? Com relao reviso constitucional, qual a diferena entre a competncia reformadora, via Emenda Constituio, e a reforma, via reviso? Aponte quais os limites da reviso constitucional. Ministrio Pblico Estadual/ 2002 PR A estabilidade das constituies no deve ser absoluta, no pode significar imutabilidade. Disserte sobre esta lio doutrinria. 18 Concurso Ministrio Pblico Federal/ 2001 O que vm a ser Plebiscito e Referendo? Em que hipteses podem ser realizados? 19 Concurso Ministrio Pblico Federal/ 2002 As emendas constitucionais esto sujeitas ao controle jurisdicional de constitucionalidade?

FGV DIREITO rio 100

teoria de direito constitucional

23 Concurso Ministrio Pblico Estadual/ 1999 RJ Emenda Constitucional autoriza a instituio de tributo, dispensando a observncia do princpio da anterioridade. legtima tal Emenda? Pode uma emenda constitucional ser declarada inconstitucional? Resposta objetivamente justificada. 5 Concurso Magistratura Federal/ 1998 2 Regio Aps o advento da Emenda Constitucional n 18, aplica-se aos militares o disposto no art. 37, inciso XV, da Constituio Federal? Fundamente, de modo resumido. Os efeitos futuros de um contrato sujeitam-se ao princpio da intangibilidade do ato jurdico perfeito? As denominadas leis de ordem pblica supervenientes sempre afastam a norma contempornea ao momento da celebrao do negcio jurdico? Justifique a resposta, formulando exemplo. cabvel mandado de segurana para trancar a tramitao legislativa de emenda constitucional? E se a alegao de ilegalidade consistir na violao de norma regimental do Poder Legislativo? Justifique a resposta. cabvel a invocao de direito adquirido em face de emenda constitucional? Existe hiptese prevista na Constituio Federal excludente de tal invocao? Justifique a resposta. 31 Concurso Magistratura Estadual/ 1999 RJ a) luz do nosso modelo constitucional, apresenta-se correta a afirmao de que existem normas constitucionais hierarquicamente superiores umas s outras? b) possvel falar-se em inconstitucionalidade da Constituio? c) Analise a assertiva de que todas as normas constitucionais originrias retiram sua validade do Poder Constituinte originrio. d) Explicite o significado da funo de guardio da Carta Magna Federal, que expressamente conferida ao Supremo Tribunal Federal, e que ele a exerce por meio da declarao de inconstitucionalidade nos controles difuso e concentrado. e) Podem as clusulas ptreas ser invocadas para a sustentao da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores? 33 Concurso Magistratura Estadual/ 2000 RJ Tiberius postula a concesso de Assistncia judiciria Gratuita fulcrando seu pedido no fato de que deve presumir-se pobre aquele que afirma s-lo. A outra parte, alegando contrariedade ao art. 5, inciso LXXIV, da Lei Maior, impugna tal pretenso, asseverando que o aludido dispositivo constitucional teria revogado o art. 4, pargrafo primeiro, da Lei n 1.060/50, porquanto, segundo sustenta, a partir do novo ordenamento constitucional necessrio se faz a comprovao da insuficincia de recursos, no bastando a simples alegao. Julgue a controvrsia, proferindo deciso e adotando a fundamentao pertinente, com a indicao do princpio que deve reger a quaestio juris.

FGV DIREITO rio 101

teoria de direito constitucional

Magistratura Estadual/ 2003 MG A iniciativa popular aplica-se s propostas de emenda Constituio? 25 Concurso Ministrio Pblico Estadual/ 2002 RJ A Lei n 427, de 10 de junho de 1981, do Estado do Rio de Janeiro, dispe sobre o Conselho de Justificao para oficiais da Polcia Militar e do Corpo de Bombeiros, competindo-lhe deliberar sobre a perda de patente desses oficiais. Indaga-se: a) essa lei pode considerar-se recepcionada pela Constituio da Repblica de 1988, vista do art. 125, 4, desta? b) qual a natureza jurdica das decises desse Conselho administrativa ou judiciria? c) a perda de graduao das praas est tambm condicionada a deciso desse Conselho? 40 Concurso Ministrio Pblico Estadual/ 2000 MG Esclarea resumidamente como se classifica a vigente Constituio brasileira? Provo/ 2000 Em Portugal e no Brasil, o papel da jurisprudncia significativo. Muitas solues tidas por assentes, nos ltimos tempos de vigncia do Cdigo Civil portugus de 1867, eram de facto muito mais de filiar na jurisprudncia que no Cdigo, a que formalmente se referiam. E o mesmo diremos de muitas das solues hoje obtidas no Brasil. Em todo o caso, devemos dizer que a relevncia prtica da jurisprudncia nunca ter sido to grande como noutros pases. Para isso ter contribudo em Portugal um certo alheamento da doutrina em relao vida judiciria, bem como um excessivo individualismo dos nossos julgadores, que tm dificultado a criao de correntes jurisprudenciais estveis. A publicao do novo Cdigo Civil diminuiu logicamente o relevo da jurisprudncia civil. Quanto ao Brasil, h uma excessiva desenvoltura da jurisprudncia perante a lei, que por vezes leva a solues claramente contra legem. Mas essa tendncia no tem levado proclamao terica da independncia do juiz perante a lei. E at podemos dizer que essa mesma liberdade jurisprudencial se torna um bice formao de correntes jurisprudenciais estveis, pois cada juiz facilmente pe de novo tudo em questo, impressionado sobretudo pelas particularidades do caso concreto. (Ascenso, Jos de Oliveira. O Direito: introduo e teoria geral; uma perspectiva luso-brasileira. 10.ed. revista. Coimbra: Almedina, 1999. p. 314) A partir do texto, analise a lei e a jurisprudncia como fontes do Direito; a independncia e a criatividade do juiz; a admisso, no direito brasileiro, de solues jurisprudenciais contra legem; o significado de eventual smula vinculante no que se refere s mencionadas liberdade jurisprudencial e formao de correntes jurisprudenciais estveis.

FGV DIREITO rio 102

teoria de direito constitucional

Bloco V: Interpretao da Constituio Aula 18: Dogmtica, Zettica e Topos: A Caixa Vazia
Nota ao Aluno a) Introduo

Leia com ateno a ementa abaixo:


INVESTIGAO DE PATERNIDADE. EXAME DE DNA. CONDUO DO RU DEBAIXO DE VARA. Discrepa, a no mais poder, de garantias constitucionais implcitas e explcitas preservao da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do imprio da lei (...) provimento judicial que (...) implique determinao no sentido de o Ru ser conduzido debaixo de vara, para a coleta do material indispensvel feitura do exame de DNA18.

De um modo geral, quando lemos a ementa de um acrdo pela primeira vez, no temos o hbito de imaginar que haja votos em sentido contrrio quele exposto no texto os chamados votos vencidos, ou dissidentes na tradio norte-americana. Mas h. Sempre que, ao final do acrdo, no encontramos referncia a unanimidade de votos, estamos diante da vitria de uma interpretao especfica da norma sobre outra(s) interpretao(es) concorrente(s). Na ementa acima, sob a veemente e indignada redao do Ministro Marco Aurlio, h uma srie de interpretaes diferentes e igualmente possveis dos mesmos dispositivos constitucionais. Do processo de interpretao participam pelo menos trs elementos: o sujeito que interpreta, o objeto que interpretado e o mtodo com que o sujeito apreende o objeto. Nesta aula, enfocaremos e exploraremos o que seria o objeto da interpretao jurdica, que, na verdade, tem pelo menos duas dimenses a norma e o fato. Extrair o significado das normas jurdicas em um caso concreto (determinar no apenas se so aplicveis, como tambm as conseqncias de sua aplicao) no um processo exato, preciso ou cientfico. Alm de partir de uma srie de fatores apenas implcitos na deciso preferncias polticas ou culturais do juiz, necessidade de se atingir ou evitar determinadas conseqncias sociais ou econmicas etc. , a interpretao das normas jurdicas lida com elementos muito fluidos. Sendo construdo com palavras, o objeto da interpretao a Constituio ou outras normas jurdicas apresenta todo tipo de ambigidades e vaguidades quando tentamos fixar de uma vez por todas o seu significado. Separao de Poderes, Igualdade, Dignidade da Pessoa Humana e Democracia so expresses polissmicas. Dentro delas, podemos encaixar diversos significados. Mais: mesmo que concordemos com um determinado significado, com um determinado conceito de Democracia ou de Igualdade, por

Acrdo no HC 71373-4, Rel. p/ Acrdo Min. Marco Aurlio.


18

FGV DIREITO rio 103

teoria de direito constitucional

exemplo, isso no implica que concordaremos sempre acerca das conseqncias da aplicao de um desses princpios em um caso concreto. O meu conceito de igualdade pode ser tratar desigualmente os desiguais, e voc pode estar de acordo com isso. Mas ser que, diante de um caso concreto o das cotas para estudantes negros, por exemplo estaremos de acordo acerca do que deve ser levado em conta para determinar quais tratamentos desiguais so permitidos ou proibidos em cada caso? O mrito? A cor da pele? A beleza? O dinheiro? A virtude? A posio poltica? A necessidade? difcil determinar de antemo este tipo de coisa. S podemos realmente ter idia de qual interpretao consideramos a mais correta diante de cada caso concreto, e, vale dizer, uma mesma interpretao de um mesmo dispositivo pode ser vlida em um caso, mas no em outro. nesse sentido que dizemos que a interpretao jurdica precisa estabelecer em algum momento um ponto fixo para se fundar um ponto a partir do qual a argumentao pode se abrir em diversas direes distintas. Um ponto-chave na explorao deste caso mostrar como, apesar de o raciocnio judicial ser dogmtico, e no zettico ou especulativo, a argumentao que surge a partir dos pontos fixos livre para se desenvolver em muitas outras direes. Como observa Trcio Sampaio Ferraz Jr.:
Como deve haver um princpio bsico dogmtico que impea o recuo ao infinito (pois uma interpretao cujos princpios fossem sempre em aberto impediria a obteno de uma deciso), ao mesmo tempo em que a sua identificao materialmente aberta (...), notamos, ento, que o ato interpretativo tem um sentido problemtico localizado nas mltiplas vias que podem ser escolhidas, o que manifesta a liberdade do intrprete como outro pressuposto bsico da hermenutica jurdica. A correlao entre esses dois pressupostos, um atendendo a aspectos objetivos e o outro a aspectos subjetivos da interpretao, portanto, a correlao entre dogma e liberdade , na verdade, uma tenso entre a instaurao de um critrio objetivo e o arbtrio do intrprete.19

Na argumentao constitucional, os dispositivos constitucionais funcionam como os nossos pontos fixos, nossos pontos de partida. So topoi, lugares-comuns plausveis de onde a argumentao pode partir, desde que aceitos como vlidos pelo auditrio. Limitam o espao de discusso, definindo quais tipos de argumentos sero vlidos, e quais no sero, mas no determina a deciso. So um pressuposto para a deciso, pois no podem ser negados; caso contrrio, a discusso no teria fim. Mas no nos dizem qual a conseqncia de sua aplicao em cada caso. A questo, portanto, como realizar essa extrao de significado e de conseqncias da norma jurdica de forma compatvel com a Constituio e com os interesses em jogo em cada caso.
b) O Caso20
Ferraz Jr., Trcio Sampaio. Reforma do Ensino Jurdico: Reformar o Ensino ou Reformar o Modelo?.
19

Tatiana Medeiros Rosa e Laura Medeiros Rosa, filhas de Helena Medeiros Rosa, irms gmeas nascidas em 19 de novembro de 1999, no conhecem seu pai verdadeiro. No incio de 1990, quando as gmeas foram concebidas, Helena estava se separando

Os fatos narrados a seguir so adaptaes livres daqueles que deram origem ao HC 71.373-4 RS.
20

FGV DIREITO rio 104

teoria de direito constitucional

de Joo Alberto Pereira Machado, com quem no chegou a ser casada oficialmente. Ela tem certeza de que ele o pai das crianas, mas por muitos anos preferiu no procurlo. Embora as gmeas tenham sido criadas junto ao atual marido da me, como se fossem filhas do casal, a situao da famlia no inteiramente confortvel para a Helena. Ela no se sente bem com o fato de sua pssima relao com Joo os dois s se falaram uma vez desde a separao, justamente para discutir a paternidade das gmeas, que Joo recusara a reconhecer ser um empecilho para que Tatiana e Laura conheam ser verdadeiro pai. A verso de Joo, contudo, bastante diferente. Helena mantinha relaes com outros homens alm dele e, alm disso, na data da provvel concepo, os contatos ntimos entre o casal j tinham diminudo muito, tendo em vista o desentendimento que levou separao algumas semanas depois. Embora no tenha nada contra as meninas, considera um oportunismo da parte de Helena exigir o exame de DNA, pois uma pessoa pblica que ter a imagem prejudicada pelo escndalo da imputao de paternidade, ainda que falsa. Nesse contexto, fracassaram todas as tentativas de resoluo amigvel da questo. Em 2003, representando Tatiana e Laura, Helena ajuizou ao de Investigao de Paternidade contra Joo Alberto Pereira Machado, na 2 Vara de Famlia e Sucesses do Foro Central da Comarca de Porto Alegre. Ao final da audincia de conciliao e julgamento, diante da recusa de Joo em se submeter coleta do material para realizao do teste de DNA, a Juza de Direito decidiu for-lo a colaborar com a produo da prova da paternidade, nos seguintes termos:
No presente caso, esto em jogo interesses de duas menores. Outrossim, pelo que est nos autos, uma das partes est faltando com a verdade e o exame dirime dvida estabelecendo, praticamente em definitivo, com quem est a verdade, desmascarando-se ou a oportunista ou o que tenta eximir-se da responsabilidade da paternidade. No h motivo para que o ru se negue ao exame, a menos que esteja com receio do resultado. Hoje, com o avano das pesquisas genticas, inconcebvel que no seja feito tal exame neste tipo de ao. Assim, determino a realizao do exame, a ser realizado pelo perito j designado e compromissado. Oficie-se para a marcao de data. Dever o ru comparecer, assim que intimado, sob pena de conduo sob vara, eis que, no caso, seu corpo objeto de direitos, no sendo cabvel invocar direito personalssimo de disponibilidade do prprio corpo.

Para se defender da possvel violncia estatal (a conduo sob vara), Joo impetra habeas corpus preventivo, a fim de preservar sua liberdade de locomoo. Recurso aps recurso, instncia aps instncia, a questo chega ao Supremo Tribunal Federal. Confira os principais trechos do Relatrio e dos votos dos Ministros:
A ordem [de habeas corpus] antecipadamente programada constitui ameaa de coao, porque a conduo representar violncia contra a liberdade de locomoo do imFGV DIREITO rio 105

teoria de direito constitucional

petrante, cuja recusa foi manifestamente expressa nos autos. (...) Importa alertar para o inusitado da indeterminao, porque no ordenamento processual brasileiro a conduo da parte s se concebe com o sentido de priso.21 (...) Na matria suscitada, sem pronunciamento conhecido do Supremo Tribunal Federal, vigoram preceitos que permitem a recusa de, na ao de que se trata, o investigado fornecer seu corpo ao exame. Na Constituio Federal existem as matizes mais eficientes: o inciso II reafirma a tradio de que ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (...); o inciso X consagrou que so inviolveis a intimidade e a vida privada.22 O que temos agora em mesa a questo de saber qual o direito que deve preponderar nas demandas de verificao de paternidade: o da criana sua real (e no apenas presumida) identidade, ou do indigitado pai sua intangibilidade fsica.23 (...) Vale destacar que o direito ao prprio corpo no absoluto ou ilimitado. Por vezes, a incolumidade corporal deve ceder espao a um interesse preponderante, como no caso da vacinao, em nome da sade pblica. (...) Estou em que o princpio da intangibilidade do corpo humano, que protege um interesse privado, deve dar lugar ao direito identidade, que salvaguarda, em ltima anlise, um interesse tambm pblico.24 certo que compete aos cidados em geral colaborar com o Judicirio (...) e que o sacrifcio na espcie, uma simples espetadela no to grande assim. Todavia, princpios constitucionais obstaculizam a soluo dada recusa. Refiro-me, em primeiro lugar, ao da legalidade, no que ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. (...) A Carta Poltica da Repblica (...) consigna que so inviolveis a intimidade, a honra e a imagem das pessoas inciso X do rol das garantias constitucionais (artigo 5). Onde ficam a intangibilidade do corpo humano, a dignidade da pessoa, uma vez agasalhada a esdrxula forma de proporcionar a uma das partes, em demanda civil a feitura de uma certa prova? (...) irrecusvel o direito do paciente de no permitir que se lhe retire, das prprias veias, poro de sangue, por menor que seja, para a realizao do exame.25 [A confisso ficta] no bastante e suficiente quando estamos diante de interesses morais, como o direito dignidade que a Constituio assegura criana e ao adolescente (...). Ora, Sr. Presidente, no h no mundo interesse maior do que este: o do filho conhecer ou saber quem o seu pai biolgico.26 Convenceu-me o Sr. Ministro Relator, Francisco Rezek, e os que o acompanharam de que no se pode opor o mnimo (...) sacrifcio imposto inviolabilidade corporal eminncia dos interesses constitucionalmente tutelados investigao da prpria paternidade.27 O paciente considera constrangimento ilegal ser obrigado ao exame aludido. Em favor desse posicionamento, invoca-se o disposto no inciso X do art. 5 da Constituio

HC 71.373-4 RS, Relatrio do Min. Francisco Rezek, fls. 403.


21 22 23

Idem, fls. 404.

HC 71.373-4 RS, Voto do Min. Francisco Rezek, fls. 409.


24 25

Idem, fls. 412.

HC 71.373-4 RS, Voto do Min. Marco Aurlio, fls. 419/420. HC 71.373-4 RS, Voto do Min. Carlos Velloso, fls. 422.
26

HC 71.373-4 RS, Voto do Min. Seplveda Pertence, fls. 424.


27

FGV DIREITO rio 106

teoria de direito constitucional

que assegura a inviolabilidade da intimidade, e aqui cabe ver compreendida, tambm a inviolabilidade do corpo.28

Aps a leitura dos votos selecionados (que se encontram no anexo ao material didtico), reflita: Quais os pontos fixos da argumentao de cada uma das partes envolvidas autoras, ru, juza e Ministros do Supremo? Quais os artigos ou expresses da Constituio que, em conjunto ou separadamente, explicitam esses mesmos pontos fixos? Quais os pontos fixos comuns argumentao de todos os Ministros? Existe acordo sobre algum topos? primeira leitura desses artigos, parece ser compatvel com a ordem jurdica nacional algum ser conduzido fora para um exame de DNA? Parece ser compatvel com a ordem jurdica nacional uma pessoa no poder saber qual a sua verdadeira origem biolgica? Quais as diferentes concepes que cada Ministro extrai dos topoi que voc identificou em cada voto? O texto dos pontos fixos comporta todas as interpretaes possveis para estas palavras e expresses? Todos os significados atribudos aos topoi so igualmente plausveis, se levarmos em conta o texto constitucional? Voc consegue pensar em alguma interpretao que estes dispositivos no comportariam? Como Tribunal realizou a escolha dentre essas interpretaes de um mesmo topos? Voc concorda com a escolha realizada pelo STF? Tente pensar em um critrio estritamente jurdico que permita dizer quem est com razo. Qual voc consideraria a soluo mais justa para o caso? Voc consegue fundament-la a partir da Constituio?
c) Material de Apoio c1) Textos
i)

Obrigatrios HC 71.373-4/RS (exame forado de DNA para investigao de paternidade), inteiro teor, constante no anexo do curso. Acessrios FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. Tcnica, Deciso, Dominao. So Paulo: Atlas, 2001. (Trechos selecionados pelo Professor). Viehweg, Theodor. Tpica e Jurisprudncia. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. Traduo de Trcio Sampaio Ferraz Jr. Mendona, Paulo Roberto Soares. A Tpica e o Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

ii)

HC 71.373-4 RS, Voto do Min. Nri da Silveira, fls. 428.


28

FGV DIREITO rio 107

teoria de direito constitucional

FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Reforma do Ensino Jurdico: Reformar o currculo ou o modelo? in Cadernos FGV DIREITO RIO. Textos para discusso n 02. Rio de Janeiro, Set/2006.

FGV DIREITO rio 108

teoria de direito constitucional

Aula 19: Instrumentos Interpretativos I: Unidade, Supremacia e Integrao


Nota ao Aluno a) Introduo

Esta a primeira de duas aulas sobre os recursos argumentativos que a dogmtica contempornea coloca disposio do intrprete a aplicador da Constituio. Existe uma interpretao constitucional que seja diferente da interpretao jurdica geral? O que haveria de to misterioso e peculiar na interpretao e aplicao da Constituio? Ser que as normas constitucionais tm caractersticas nicas, prprias de sua posio dentro da Constituio, que exijam um mtodo ou uma aproximao diferente por parte do intrprete? A doutrina e a jurisprudncia contemporneas tm reconhecido de forma mais ou menos consensual que, como objeto de interpretao, a Constituio possui diferenas significativas em relao a normas do Cdigo Civil ou de legislao extravagante, por exemplo. Nesse sentido, procuram estabelecer um rol mais ou menos consensual de princpios de interpretao, tais como unidade da constituio, concordncia prtica, efeito integrador, efetividade etc.29. Nesta aula, porm, nosso foco no ser a enumerao exaustiva do j tradicional rol de princpios de interpretao constitucional. Primeiro, porque uma anlise mais aprofundada de tais princpios nos levaria constatao de que no mnimo questionvel se todos os princpios usualmente enumerados so realmente distintos uns dos outros, como no caso da mxima efetividade e da fora normativa da constituio (Canotilho).30 Segundo, e mais importante, a enumerao daqueles princpios, ainda que pertinentes, em nada contribui para o desenvolvimento da capacidade de argumentao e raciocnio constitucional dos alunos. Como observa o prprio Canotilho, os princpios de interpretao constitucional possuem um carter tpico, isto , tornamse pertinentes ou no diante do problema concreto diante do intrprete. So recursos disposio do aplicador da Constituio, com os quais pode construir e justificar uma determinada linha de interpretao, e nesse sentido instrumental e pragmtico que devem ser encarados nesta aula. Com isso, no queremos dizer que a produo doutrinria sobre o tema no seja importante ou meritria. O ponto outro: muito mais produtivo investigar na prtica decisria dos tribunais quais as especificidades da interpretao constitucional que podem ter ou tm peso na argumentao jurdica. Atravs da bibliografia recomendada, voc j fez um contato inicial com a posio da doutrina brasileira e estrangeira sobre o tema. Como j dito, no discutiremos a aplicabilidade ou pertinncia desses princpios em tese. A nfase ser nas duas caractersticas da Constituio, com influncia na interpretao, que tm maior consenso na doutrina e na jurisprudncia: supremacia sobre as outras normas jurdicas e unidade da Constituio.

Cf., por todos, Canotilho, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio; Hesse, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional; Barroso, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio.
29

Para uma avaliao crtica da pertinncia do catlogo de princpios de interpretao constitucional, cf. Silva, Lus Virglio Afonso da. Interpretao Constitucional e Sincretismo Metodolgico.
30

FGV DIREITO rio 109

teoria de direito constitucional

Supremacia , na verdade, o pressuposto de existncia de uma interpretao especificamente constitucional. Na medida em que s pode ser alterada por um procedimento diferenciado, a Constituio no pode ser contrariada pela legislao ordinria. Os alunos devem se familiarizar com a idia de que a Constituio uma instncia argumentativa sempre acessvel, pois nenhum outro ato de nenhum dos trs Poderes lhe pode ser contrrio; sempre possvel analisar questes jurdicas sob a tica constitucional. Nesse sentido, a aula tambm tangenciar a temtica do controle de constitucionalidade. Unidade a caracterstica de no-prevalncia em tese de uma norma constitucional sobre outra. Nenhuma norma constitucional pertinente soluo de um caso concreto pode simplesmente ser ignorada pelo intrprete, ainda que se reconhea que certas matrias seriam mais adequadamente regulamentadas pela legislao infraconstitucional (por exemplo, a permanncia do colgio Pedro II na esfera federal). A conseqncia da unidade da constituio para a atividade interpretativa o dever de aplic-la de forma a evitar antagonismos entre as suas normas na prtica. Segundo Canotilho, o princpio da unidade obriga o intrprete a considerar a constituio na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaos de tenso existentes entre as normas constitucionais a concretizar.31 Embora o ponto seja facilmente perceptvel em tese, a natureza analtica e compromissria de nossa Constituio torna difcil na prtica a aplicao do princpio da unidade. Na verdade, a obrigao de aplicar globalmente a Constituio o que torna a sua interpretao verdadeiramente problemtica. Como conciliar, por exemplo, a liberdade econmica, a liberdade de propaganda e o direito informao com a proteo sade pblica, ao consumidor e s crianas e adolescentes, por exemplo?
b) O Caso

Leia com ateno a notcia abaixo:


27/09/2004 20:11 CNI contesta no Supremo restries propaganda de tabaco O ministro Joaquim Barbosa o relator da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3311) proposta pela Confederao Nacional da Indstria (CNI) contra os limites estabelecidos para a propaganda comercial de tabaco, que no pode ser veiculada em rdio e TV. A ao tem pedido de liminar. O caput do artigo 3 da Lei 9.294/96, que trata das restries ao uso e propaganda de cigarro, bebidas alcolicas, medicamentos, terapias e defensivos agrcolas, determina, por exemplo, que a propaganda de cigarro s poder ser feita por meio de psteres, painis e cartazes afixados na parte interna dos locais de venda do produto. Entre as vrias alegaes da CNI, est a de que a exposio de cartazes ostentando a marca de cigarro no interior dos bares no propaganda no sentido atual do termo. No mximo, esses cartazes so um acessrio da propaganda na televiso e no rdio. Outras restries propaganda desse tipo de produto so feitas ao longo do artigo 3. O pargrafo 2 determina a incluso de advertncia sobre os malefcios do fumo nos comerciais. Os dois pargrafos seguintes determinam que o mesmo deve ser feito nas

31

Ob. cit., pg 1209.

FGV DIREITO rio 110

teoria de direito constitucional

embalagens dos maos de cigarro com a utilizao de figuras que ilustrem o sentido da mensagem, que devem variar a cada cinco meses. O artigo 3 da Lei 9.294/96 foi alterado em 2000 pela Lei 10.167, e, em 2001, pela Medida Provisria 12.190-34. Segundo a CNI, a nova redao do dispositivo de clara inconstitucionalidade, porque veda a propaganda de tabaco, ferindo o pargrafo 4 do artigo 220 da Constituio que determina a restrio desse tipo de comercial. Para a Confederao, o dispositivo fere a liberdade de expresso, de informao, de iniciativa econmica e de concorrncia. No h legitimidade para se impedir a venda de produto lcito ou a sua publicidade, sem limitar direitos fundamentais dos eventuais clientes, nomeadamente, a liberdade de conhecer e adquirir os produtos comercializados, alm de direitos das prprias empresas, que devem ter a liberdade de vender e tornar pblicos, com limitaes, os seus produtos, observa a CNI na ao. Ainda segundo a Confederao, a nova redao do artigo 3 d administrao pblica enorme liberdade para determinar o contedo das obrigaes e restries a serem observadas pelas indstrias de fumo, obrigando, inclusive, as empresas a fazerem contrapropaganda de seus prprios produtos. As restries legais no podem impedir ou proibir a divulgao dos produtos e servios, como o faz o caput do artigo 3 da lei impugnada, sob pena de abolir o prprio direito propaganda constitucionalmente assegurado, alega a CNI.32 A lei impugnada pela Confederao Nacional da Indstria Lei 9294/96 dispe, em seus prprios termos, sobre as restries ao uso e propaganda de produtos fumgeros, bebidas alcolicas, medicamentos, terapias e defensivos agrcolas, nos termos do 4 do art. 220 da Constituio Federal.

Aps e leitura de trechos selecionados da ADIn proposta pela CNI (ADIn 3311), distribudos pelo professor, imagine que voc o Ministro do Supremo Tribunal Federal designado para ser o Relator do caso. Prepare: 1) breve relatrio sobre o caso; 2) seu voto sobre a questo, tentando abranger e enfrentar o maior nmero possvel de argumentos constitucionais favorveis e contrrios ao acolhimento da ADI.
c) Material de Apoio c1) Textos
i)

Obrigatrios Barroso, Lus Roberto. Princpios de Interpretao Especificamente Constitucional., trecho de Interpretao e Aplicao da Constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. (pgs. 103-112; 196-218) Acessrios Barroso, Lus Roberto (org.). A Nova Interpretao Constitucional. Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

ii)

32

Fonte: www.stf.gov.br. Acessado em 06 de outubro de 2004.

FGV DIREITO rio 111

teoria de direito constitucional

Canotilho, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coelho, Inocncio Mrtires. Interpretao Constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997. Hesse, Konrad. La interpretacin constitucional. In Escritos de Derecho Constitucional, 1983, pp. 33-57. Silva, Virglio Afonso da. Interpretao Constitucional e Sincretismo Metodolgico, in Silva, Virglio Afonso da (org.). Interpretao Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2004. Vieira, Oscar Vilhena. A Constituio como Reserva de Justia. So Paulo: Malheiros, 1999. TRIBE, Laurence e DORF, Michael. Hermenutica Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
c2) Questes de Concursos

6 Concurso Magistratura Federal/ 1999 2 Regio Em que consistem os mecanismos exegticos de interpretao da lei conforme a constituio e de interpretao da constituio conforme a lei. Fornea exemplo de cada hiptese. 8 Concurso Magistratura Federal/ 2001 2 Regio Comente, de forma sumria: princpio da unidade da Constituio, coliso de princpios constitucionais e ponderao de interesses. Relativamente concretizao das normas constitucionais, comente brevemente os conceitos de: a) auto-aplicabilidade; b) reserva do possvel; e c) vedao do retrocesso. Magistratura Estadual/ 2003 MG Enuncie e explique os princpios de interpretao especificamente constitucional. Magistratura Estadual/ 1999 DF Interpretao conforme a Constituio. Fundamento. Quando ser possvel. Interpretao conforme com reduo de texto. Interpretao conforme sem reduo de texto. Explique. Fale sobre o princpio da presuno da constitucionalidade das leis e a possibilidade de o Poder Executivo descumprir uma norma por consider-la inconstitucional, emitindo opinio a respeito. 37 Concurso Ministrio Pblico Estadual/ 1999 MG Dissertao:Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 19 Concurso Ministrio Pblico Estadual/ 2002 MS possvel haver antinomia entre normas da prpria Constituio Federal? Justifique a resposta e, em caso afirmativo, cite exemplo conflitual no texto da Lei Maior, apontando o critrio de soluo das antinomias constitucionais.

FGV DIREITO rio 112

teoria de direito constitucional

40 Concurso Ministrio Pblico Estadual/ 2000 MG Interpretao das Normas Constitucionais. 24 Concurso Ministrio Pblico Estadual/ 2002 DF Em que consiste e que eficcia possui a interpretao conforme a Constituio no sistema brasileiro de controle concentrado de constitucionalidade das leis?

FGV DIREITO rio 113

teoria de direito constitucional

Aula 20: Instrumentos Interpretativos II: Razoabilidade e Proporcionalidade (Razo e Proporo)


Nota ao Aluno a) Introduo

A primeira aula do bloco de Interpretao Constitucional deixa no ar uma questo: onde devemos situar a prtica jurdica, entre, de um lado, o nobre sonho de que o intrprete do direito no tem atividade criativa e apenas aplica mecanicamente uma norma j existente, e, de outro, o pesadelo da arbitrariedade completa e da indeterminao radical do resultado das decises judiciais?33 Qual a racionalidade possvel na argumentao jurdica, em especial naquela baseada na Constituio? Quais seriam os parmetros que juristas, advogados e juzes vm construindo para criticar ou justificar aplicaes da Constituio? Este bloco trata de diferentes anlises sobre trs elementos da interpretao jurdica: sujeito (intrprete), objeto (norma jurdica) e mtodo pelo qual se interpreta. Certas propriedades do sujeito (convices polticas, preconceitos, interesses pessoais ou corporativos etc) podem influenciar de maneira imprevisvel a deciso judicial. Na aula 18, por outro lado, mostrou-se como o objeto tambm contribui para que a aplicao do direito no possa ser uma atividade puramente cognoscitiva ou mecnica a pluralidade de significados plausveis para o texto de uma norma constitucional, por exemplo, deixa claro que, em algum momento, o intrprete precisar escolher entre alternativas com a mesma viabilidade jurdica. Na aula anterior, comeou a ser esboada a anlise do terceiro elemento da interpretao: o mtodo pelo qual o sujeito procura apreender o objeto. Falar em mtodo aps a desmistificao da interpretao jurdica operada na aula 18 pode parecer contraditrio. No h porm, contradio alguma, desde que o conceito de mtodo utilizado no seja o tradicional, cartesiano. No estamos nos referindo ao conjunto de regras certas e fceis, graas s quais todos os que as observam exatamente jamais tomaro como verdadeiro aquilo que falso e chegaro, sem se cansar com esforos inteis, ao conhecimento verdadeiro do que pretendem alcanar.34 O mtodo de que falamos deve ser encarado como o conjunto de instrumentos que podem ser utilizados na interpretao de normas constitucionais por ocasio da sua aplicao a um caso concreto. Unidade e supremacia da Constituio, por exemplo. Trata-se de recursos para a argumentao jurdica. Sua finalidade no , como na concepo cartesiana, levar quem os aplica a um resultado verdadeiro, mas sim fornecer razes que justifiquem a deciso em um sentido ou em outro. Neste ponto, til a distino que a filosofia da cincia faz entre razes explicativas e razes justificativas. Podemos explicar a deciso de um juiz atravs de seus preconceitos, ideologias e aspiraes polticas, por exemplo. Mas no possvel justific-la assim perante os destinatrios da deciso ou da prpria sociedade. O juiz pode at ter decidido desfavoravelmente ao ru apenas por discordar de sua convico religiosa,

As expresses so de Herbert Hart, referindo-se respectivamente ao formalismo e ao realismo jurdicos norte-americanos.


33

Marcondes, Danilo e Japiass, Hilton. Dicionrio Bsico de Filosofia.


34

FGV DIREITO rio 114

teoria de direito constitucional

por exemplo; contudo, a nica dimenso de sua deciso que pode ser controlada a argumentao jurdica que a fundamenta.35 Razoabilidade e proporcionalidade so critrios para aferir a pertinncia e correo da fundamentao das decises, e no para explic-las. O aspecto subjetivo das decises judiciais no passvel de eliminao, apenas de atenuao. Repare como significativo o uso dos termos razoabilidade e proporcionalidade no lugar de racionalidade. Racional e razovel so a mesma coisa? O razovel apela ao senso comum, aos critrios aceitos como plausveis pela comunidade de juristas e at mesmo de todos os cidados. O que torna um argumento racional sobretudo a sua estrutura, independente de quem o analisa; a razoabilidade de um argumento, por outro lado, depende em muito do olhar que a comunidade tem sobre aquela questo. Assim, voc no deve se assustar com as discusses doutrinrias sobre as sub-regras da proporcionalidade, ou das dimenses da anlise da razoabilidade de que trataremos nesta aula. So, na verdade, construes jurisprudenciais por meio das quais se tenta estabelecer, entre a subjetividade do juiz (insatisfatria) e a demonstrao matemtica ou cientfica (inaplicvel), a racionalidade possvel na argumentao jurdica.
b) O Caso

Em 1993, atendendo previso constitucional da promoo da defesa do consumidor36, a Assemblia Legislativa do Paran promulgou a 10.248/93, exigindo que todo botijo de gs vendido no Estado fosse pesado na presena dos compradores. O objetivo dos legisladores era permitir o ressarcimento imediato ao consumidor de eventuais variaes no peso do botijo adquirido ou sobras de gs no devolvido. Os efeitos sobre as empresas que comercializavam os botijes no Paran eram previsveis. Precisariam incluir no seu oramento despesas para compra e instalao das balanas de preciso exigidas pela lei, alm dos custos de treinamento dos funcionrios no seu uso e manuteno. Estimativas preliminares davam a entender que o volume desses acrscimos seria considervel. Em reunio na seo regional da Confederao Nacional do Comrcio (entidade patronal no mbito da atividade comercial), os dirigentes de empresas estavam inquietos. Realmente, a Constituio previa a promoo da defesa do consumidor no mbito estadual, e talvez a pesagem obrigatria pudesse contribuir em alguma medida para esta finalidade. Mas os efeitos seriam drsticos! Os custos do empreendimento subiriam de tal forma que pensavam os empresrios a prpria viabilidade do negcio ficaria comprometida. Defender o consumidor importante, mas esta medida no era razovel. Razovel, Irrazovel. Estas palavras foram repetidas muitas vezes naquela reunio e nos encontros subseqentes que a Confederao Nacional do Comrcio teve com os parlamentares do Paran (ainda que, vale dizer, por vezes tenham sido acompanhadas de murros na mesa). Ningum dizia que a liberdade de iniciativa era mais importante do que a defesa do consumidor, nem o contrrio; o problema dos empresrios do setor era com a maneira pela qual a defesa do consumidor estava sendo promovida

Atienza, Manuel. Teo rias da Argumentao Jurdica.


35

Nos termos do art. 24, VIII da Constituio, a preveno dos danos ao consumidor competncia concorrente da Unio e dos Estados.
36

FGV DIREITO rio 115

teoria de direito constitucional

neste caso. Acreditavam que seus direitos estavam sendo prejudicados mais do que o necessrio para proteger o consumidor, e isso pouco razovel. Os nocivos efeitos econmicos sobre as empresas seriam desproporcionais em relao ao benefcio que os consumidores teriam. Conversando com seus advogados da CNC, descobriram que, sem querer, esboaram um importante argumento jurdico. Razoabilidade e proporcionalidade disseram os advogados vinham h algum tempo aparecendo como fundamento de decises judiciais, inclusive do Supremo Tribunal Federal. Os advogados da CNC fizeram uma extensa pesquisa jurisprudencial e doutrinria sobre o tema e concluram: a pesagem obrigatria dos botijes de gs na presena do consumidor violava os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Assim, em nome da Confederao Nacional do Comrcio, contestaram a medida no Supremo atravs da Ao Direta de Inconstitucionalidade 855-2. Aps a leitura dos trechos selecionados da petio inicial e da deciso do Supremo Tribunal Federal, reflita: Quais os topoi constitucionais que esto em conflito? Quais os argumentos da Confederao Nacional do Comrcio para defender a inconstitucionalidade da medida? Qual a interpretao que a CNC d a cada um dos topoi que fundamentam seu pedido? Qual(is) o(s) sentido(s) de razoabilidade e de proporcionalidade em cada uma das peas? Qual(is) a(s) funo(es) que este conceitos cumprem na argumentao da CNC e do STF? Esse(s) sentido(s) coincide(m) com aqueles expostos na bibliografia recomendada? Como os laudos tcnicos contriburam para a aplicao daqueles dois conceitos neste caso? Como os topoi de razoabilidade e proporcionalidade contriburam para a soluo do caso, na deciso do STF? Poderiam ter contribudo de outra forma? Voc concorda com a deciso do Supremo? Por qu?
c) Material de Apoio c1) Textos
i)

Obrigatrios Silva, Virglio Afonso. O Proporcional e o Razovel. In Torrens, Haradja e Alcoforado, Mario. A Expanso do Direito: Estudos de Direito Constitucional e Filosofia do Direito em homenagem a Willis Santiago Guerra Filho. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2004.

FGV DIREITO rio 116

teoria de direito constitucional

ii)

Acessrios vila, Humberto. Teoria dos Princpios. So Paulo: Malheiros, 2003. Barros, Suzana de Toledo. A Proporcionalidade e o Controle das Leis Restritivas de Direitos no Brasil. Braslia: Braslia Jurdica, 1996 (pgs. 157-184) Barroso, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. (trecho sobre Razoabilidade e Proporcionalidade) SARMENTO, Daniel. O Princpio da Proporcionalidade, in A Ponderao de Interesses na Constituio de 1988 (pgs. 77-96) Barros, Suzana de Toledo. A Proporcionalidade e o Controle das Leis Restritivas de Direitos no Brasil. Braslia: Braslia Jurdica, 1996 (pgs. 157-184) Alexy, Robert. Derecho y Razn Prtica. Mxico: Fontamara, 1993 Steinmetz, Wilson Antnio. Coliso de Direitos Fundamentais e Princpio da Proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. Silva, Virglio Afonso. O Proporcional e o Razovel. In Torrens, Haradja e Alcoforado, Mario. A Expanso do Direito: Estudos de Direito Constitucional e Filosofia do Direito em homenagem a Willis Santiago Guerra Filho. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2004.

c2) Questes de Concurso

8 Concurso Magistratura Federal/ 2001 2 Regio Qual o contedo jurdico do princpio da razoabilidade? Comente, de forma sumria: princpio da unidade da Constituio, coliso de princpios constitucionais e ponderao de interesses. Relativamente concretizao das normas constitucionais, comente brevemente os conceitos de: a) auto-aplicabilidade; b) reserva do possvel; e c) vedao do retrocesso.

FGV DIREITO rio 117

teoria de direito constitucional

Aula 21: Interpretao de Bloqueio e Interpretao Legitimadora: The Making Off


Nota ao Aluno a) Introduo

Esta aula tem dois objetivos bsicos. Por um lado, trata-se de conhecer dois tipos de estratgia interpretativa interpretao de bloqueio e interpretao legitimadora, que, a partir da constituio de 1988, tm sido muito utilizados na profisso jurdica. Na verdade, estes tipos de interpretao correspondem a mecanismos conceituais capazes de solucionar um grave problema do direito: a existncia de uma constituio meramente formal, enunciadora de direitos que nunca se concretizam. Na medida em que se entende a constituio como sendo tambm uma constituio dirigente, prospectiva, que aponta para o futuro, estas duas estratgias de interpretao servem para torn-la mais eficaz e, assim, aliar legalidade, eficcia e legitimidade. Por outro, trata-se de analisar, identificar, debater e criticar o raciocnio que o parecer Direito da Mulher: Igualdade Formal e Igualdade Material adota e a argumentao com que se reveste. Argumentao, no caso, entendida como a forma pela qual o raciocnio se expressa. Essa anlise pode assumir diversas maneiras, no excludentes entre si, como por exemplo: a) O parecer se distingue de outros modelos de parecer? Como? E de outras peas usuais da profisso jurdica, como memorandos e peas doutrinrias? Como? b) Qual foi a estrutura interna e encadeamento do raciocnio adotado neste parecer? Quais as diversas etapas deste parecer enquanto deciso? c) Este parecer ajuda ou no a construir a democracia no Brasil? Liste argumentos contrrios e argumentos favorveis. Basicamente, a aula se desenvolver numa crtica ao parecer. Muito mais ao parecer enquanto argumentao do que ao mrito das teses que defende. De todas as maneiras, Voc deve estar preparado para formular um parecer contrrio, em favor do governador do Rio Grande do Sul, bem como redigir a minuta de uma sentena sobre o assunto. Na prxima aula, voltar o debate sobre lei de quotas. Ser que os conceitos de igualdade formal e igualdade material aqui discutidos podem colaborar com a sua participao na prxima aula?

FGV DIREITO rio 118

teoria de direito constitucional

b) Material de Apoio b1) Textos


i)

Obrigatrios Falco, Joaquim. Direito da mulher: igualdade formal e igualdade material. In Amaral Jnior, Alberto do, e Perrone-Moiss, Cludia (orgs.). O Cinqentenrio da Declarao Universal dos Direitos do Homem. So Paulo: Edusp, 1998. Ferraz Jr., Trcio Sampaio. Interpretao e Aplicabilidade das Normas Constitucionais, extrado de Interpretao e Estudos da Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 1990. Acessrios Cappelleti, Mauro. Juzes Legisladores?. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1993. Piovesan, Flvia. Constituio e Modelo de Estado, extrado de Proteo Judicial contra Omisses Legislativas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

ii)

FGV DIREITO rio 119

teoria de direito constitucional

Joaquim de Arruda Falco Neto Doutor em Educao pela Universit de Gnve. Master of Laws (LLM) pela Harvard Law School. Membro do Conselho Nacional da Justia. Autor de livros e artigos sobre Direito Constitucional, Democracia, Terceiro Setor e Patrimnio Cultural. Diretor da FGV DIREITO RIO. Marcelo Rangel Lennertz Mestrando em Direito Constitucional e Teoria do Estado na PUC-Rio, Especialista em Direito do Estado pela UERJ, Professor de Sociologia Jurdica da UERJ.

FGV DIREITO rio 120

teoria de direito constitucional

FICHA TCNICA
Fundao Getulio Vargas
Carlos Ivan Simonsen Leal PRESIDENTE

FGV DIREITO RIO


Joaquim Falco DIRETOR Fernando Penteado
VICE-DIRETOR ADMINISTRATIVO

Lus Fernando Schuartz


VICE-DIRETOR ACADMICO

Srgio Guerra

VICE-DIRETOR DE PS-GRADUAO PROFESSOR COORDENADOR DO PROGRAMA DE CAPACITAO EM PODER JUDICIRIO

Luiz Roberto Ayoub Ronaldo Lemos


Coordenador do Centro de Tecnologia e Sociedade

Evandro Menezes de Carvalho Rogrio Barcelos

COORDENADOR ACADMICO DA GRADUAO COORDENADOR DE ENSINO DA GRADUAO

Tnia Rangel

COORDENADORA DE MATERIAL DIDTICO COORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES

Ana Maria Barros Vivian Barros Martins

COORDENADORA DE TRABALHO DE CONCLUSO DE CURSO COORDENADORes DO NCLEO DE PRTICAS JURDICAS COORDENADORA DE SECRETARIA DE GRADUAO COORDENADOR DE FINANAS COORDENADORA DE MARKETING ESTRATGICO E PLANEJAMENTO

Lgia Fabris e Thiago Bottino do Amaral Wania Torres

Diogo Pinheiro Milena Brant

FGV DIREITO rio 121