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IMPUGNACIN PROCESAL: Generalidades. Recursos. Excepciones. Incidentes (Nulidad) Profesor: Efran I. Quevedo Mendoza SUMARIO: I.- Impugnacin en general:1. La impugnacin desde la perspectiva de la teora general del derecho: a) Etimologa; b) Usos; c) Constitucin de efectos jurdicos; d) La eliminacin de los efectos constitudos; e)Los modos de la eliminacin. 2. Concepto de impugnacin. Modos en que opera.II.- La impugnacin en el mbito del proceso:1. Concepto. 2. Clases: a) accin declarativa de nulidad; b) accin constitutiva de anulacin de sentencia; c) incidente de nulidad; d) excepcin de nulidad; e) recursos. III.- Medios de impugnacin procesal; diferencias:1. Acciones declarativa y constitutiva de nulidad: a) Similitudes; b) Diferencias. 2. Incidente y excepcin: a) Diferencia estructural; b) La excepcin como va de impugnacin. 3. Recurso y nulidad de la cosa juzgada: a) Notas diferenciales entre accin y recurso: en el objeto; en los
presupuestos; en la finalidad; en la materia; en el resultado; en la estructura; b) La accin de nulidad y el recurso de revisin.

4. Recurso e incidente de nulidad: a) Diferencia esencial: el objeto; b)Incidente y apelacin de la sentencia y autos; c) Incidente y reposicin. Proyecto de reformas. 5. Recursos y excepcin.-

I.- Impugnacin en general:1. La impugnacin desde la perspectiva de la teora general del derecho:a) Etimologa: Significado literal de la voz que nos ocupa: impugnar, viene de pugna, que denota choque, combate, refutacin, contradiccin, y expresa, por lo tanto, la imagen de una accin dirigida a destruir algo que vale o es valioso.b) Usos: En general, en el campo de las ciencias jurdicas se entiende por impugacin El poder que tenga por finalidad la eliminacin de un quid jurdico valioso. La actividad que encierre el ejercicio de aquel poder.En este sentido ms genrico del vocablo, se habla de impugnacin de: la paternidad o la filiacin: el Cdigo Civil, en la Seccin II del Libro I, Ttulo II, Captulo IX, regula las Acciones de impugnacin de estado y en el artculo 251 mienta el derecho a impugnar la filiacin; el negocio jurdico o el contrato: si bien la ley no utiliza el vocablo que nos ocupa, la doctrina y la jurisprudencia se refieren a la facultad jurdica de impugnacin, expresin con la que se designa la pretensin accionable para que se lo declare invlido al contrato (SPOTA, Alberto G., CONTRATOS, Vols. I-II, 3 reimpr., Ed. Depalma, Bs. As., 1981, pg. 330); la ley: en derecho constitucional se habla de la impugnacin de las normas generales sancionadas por el Poder Legislativo o Ejecutivo, por la va prevista en el artculo 144, inc. 3, Const. de Mza. y reglamentada en el artculo 223, CPC.;

el acto administrativo: el artculo 76, inc. e), ley 3909, se refiere a la accin para impugnarlo judicialmente; asimismo, la Seccin 1 del Captulo II, Ttulo VI, se refiere a los Actos impugnables; un acto eleccionario; una asamblea societaria: el artculo 251 de la ley 19550 se refiere a la Impugnacin de la decisin asamblearia; una clusula constitucional, etc..c) Constitucin de efectos jurdicos:Entendemos por constitucin jurdica con ZAFRA VALVERDE (autor espaol)- la creacin de formas jurdicas por las normas del Derecho; donde formas representa (segn la opinin del mismo autor) el sentido del que queda impregnada una cierta realidad desde el momento en que cae dentro del recinto de la juridicidad definido por las normas-.Constitucin Jurdica: conjunto de medios que el orden jurdico predispone para la creacin o aparicin de situaciones jurdicas, su modificacin o su extincin, a travs de la actividad voluntaria de un sujeto de derecho.c) La eliminacin de los efectos constitudos: Cuando la conducta de los sujetos de derecho se aparta de alguno de aquellos requisitos, por inobservancia o por defectuosa observancia, aparece nuestro problema central: las consecuencias que acarrea una conducta desviada del modelo trazado por la ley o viciada, entendiendo por vicio del acto la ausencia, o la defectuosa prescencia, de los requisitos a los que la ley reconoce virtualidad productora de efectos jurdicos . La simple desviacin formal de la actividad jurgena no basta para suprimir la eficacia jurdica que de ella se deriva o pueda derivarse, mientras no se agregue la desviacin intrnseca de los fines que se

persiguen con las consecuencias que han sido atribudas a dicha actividad, la cual requiere que la deficiencia en las formas haya producido: una consecuencia injusta o bien amenace con una eficacia de esa ndole. un agravio a los sujetos interesados: la consecuencia injusta haya derivado en un dao que recay sobre aqullos. Cuando se est en prescencia de una situacin semejante, la ley confiere un poder de impugnacin a los sujetos alcanzados por los efectos previstos, o a otros designados expresamernte por las normas respectivas, a travs de cuyo ejercicio se abre la posibilidad de la comprobacin de la existencia de un vicio y la consecuente eliminacin de ste o del acto que lo contiene, si aqul fuere irreversible.

e)Los modos de la eliminacin: El ejercicio del poder de impugnacin reconoce dos modos de ejercicio, segn el sujeto legitimado y la forma en que se hace efectiva la sujecin a ese ejercicio: REVOCACIN o RETRACTACIN (Ttulo XIX, Seccin I, Libro IV, Cdigo Civil De la revocacin de los testamentos y legados-), cuando el acto es unilateral; en derecho privado se habla de distracto, cuando el acto es bilateral (el artculo 1200, Cd. Civ., se refiere al poder de las partes de revocar el contrato por mutuo consentimiento, lo cual ha sido sealado como un error por la doctrina. En el derecho pblico, la Seccin 5, Captulo V, Ttulo III, de la Ley 3909, utiliza las voz revocacin para referir la extincin del acto administrativo por acto de la propia Administracin); se utiliza, tambin, la voz retractacin o desistimiento, cuando el objeto es una instancia o un acto petitorio (artculo 82, CPC.MZA., y artculos 304 y 305, CPCC.N.). En el campo de las normas generales de rango

constitucional, legal y reglamentario, se habla de derogacin. IMPUGNACIN Cuando el ejercicio del poder se limita a provocar la actividad de un sujeto -distinto o no, al que gener el efecto jurdico disvalioso-, el que debe proceder a la comprobacin de las deficiencias en la construccin de la conducta jurgena. La Ley de Procedimiento Administrativo de Mendoza, cuando regula los recursos, emplea este vocablo (artculos 83, 174 y 178, ley 3909). Vimos que el Cdigo Civil, en materia de filiacin, usa idntica terminologa. 2. Concepto de impugnacin. Modos en que opera: De lo que llevamos expuesto puede extraerse la idea genrica de impugnacin focalizndola como una especie de poder que se confiere a los sujetos alcanzados por los efectos de una actividad jurdica, uni o plurilateral, para perseguir la anulacin de sta o la privacin de sus efectos. Eficacia que puede lograrse de dos formas:Por s: artculo 1038, Cd. civ., y en el mbito del derecho pblico, artculo 76, ley 3909; resultado: declarar, la inexistencia o ineficacia del acto impugnado

A travs de la intervencin del juez: artculos 1046 y 1048, Cd. civ. el artculo 74, ley 3909; resultado: constitucin de una situacin jurdica nueva (modificacin o extincin del acto viciado).

II.- La impugnacin en el mbito del proceso:-

Habindose originado en el campo de la ciencia procesal, debi ser el proceso el primer escenario donde el poder de impugnar actos jurdicos desempeara un papel protagnico. As lo entendieron, entre nosotros, Jorge A. CLARI OLMEDO, Eduardo J. COUTURE y Enrique VESCOVI, elaborando una teora general de la impugnacin en el mbito del proceso, que, salpicada con algunas ideas propias, sintetizaremos en lo que sigue.1. Concepto: Definimos la impugnacin procesal diciendo que es el poder integrante del derecho subjetivo de accinreconocido a las partes procesales, y excepcionalmente a terceros, de perseguir la eliminacin, sustitucin, o modificacin de una actividad desviada de su modelo legal, cuando el vicio trasciende en un injusto agravio a la situacin procesal o material de alguna de aqullas.

2. Clases: Ese poder y la actividad correlativa, constituyen un gnero, en el que se incluyen diversas especies impugnativas, que se distinguen segn distintos criterios: la clase de actos que tienen por objeto; la autonoma del procedimiento a travs del cual se ejercitan; los efectos que produce su acogimiento.a) Accin declarativa de nulidad: Su individualidad se reconoce fcilmente por el objeto: actos jurdicos, regulados por normas de derecho sustancial, absolutamente nulos; los efectos que se dervian de su acogimiento: simple declaracin de certeza; la va por la que se alcanzan: un proceso de conocimiento.

Teniendo en cuenta el objeto, puede, todava, reconocerse dos subespecies:

La accin declarativa de inconstitucionalidad, prevista en el artculo 144, inc. 3, Const. de Mza. y regulada en los artculos 177, 2 prrf. Const. Mza., y 223-I, CPC.MZA., como una de las modalidades de la accin de lesividad del artculo 3, ley 3918, participan de los caracteres de este medio impugnativo, con la particularidad que su objeto son las normas generales emanadas del Estado provincial.-

Accin contra el negocio jurdico, el contrato o el acto jurdico, bajo la pretensin de que carecen de los requisitos impuestos por la ley para adquirir entidad jurdica, se confiere a los interesados un poder de concurrir al juez para que declare la ausencia de actividad idnea productora de efectos jurdicos (artculo 1038, Cd. civ.). b) Accin constitutiva de anulacin de sentencia: El poder conferido por la ley se limita a provocar la intervencin del juez para que, a travs de la comprobacin de la falta de requisitos condicionantes o de la inidoneidad del acto ( sentencia) para alcanzar la justicia del caso, mediante un proceso de conocimiento, anule el fallo, con eficacia constitutiva.El recurso de revisin, contemplado en el artculo 144, inc. 9, Const. de Mza., y regulado en los artculos 155 a 158, CPC.MZA., cuando se funda en los supuestos primero, segundo y cuarto, de la clusula constitucional citada a los que se refieren los incisos 2), 3), 4) y 6), de la citada ley de rito-, se encuentra includo en esta clase de poder de impugnacin.La otra modalidad es la conocida, en el orden nacional donde no hay una previsin constitucional como la nuestra y mucho menos norma legal que se haga cargo de la cuestin de la nulidad de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada-, como accin de revisin y

que, al lado del llamado recurso, ha venido tambin en nuestra jurisprudencia local, ha recibir acogida.En el orden federal, con motivo de expedirse en una accin entablada contra la Provincia de Buenos Aires por Juan Carlos Campdell Davidson impugnando de nulidad una sentencia de expropiacin expedidas en condiciones inicuas, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN declar ... no a toda sentencia judicial puede reconocrsele fuerza de resolucin inmutable, sino solo a aquellas que han sido precedidas de un proceso contradictorio, en que el vencido haya tenido oportunidad de audiencia y prueba, sobre la base de que la cosa jusgada ha sido instituda para asegurar derechos legtimamente adquiridos, por lo que no puede desplegar efectos, tambin, en aquellos supuestos en que se reconoce que ha mediado solo un remedo de juicio que concluye con una resoluciin dictada en obediencia de rdenes impartidas por el Poder Ejecutivo, nacional o provincial (FALLOS 279:54) En nuestra Provincia, pese a encontrarse limitado el recurso de revisin de la cosa juzgada a las causales enumeradas en las citadas clusula constitucional y norma de la ley procesal, la SUPREMA CORTE DE JUSTICIA decidi que ... la circunstancia de que el cdigo procesal regule el recurso de revisin no impide el ejercicio de la accin autnoma de nulidad, habida cuenta que en el estado actual de la doctrina y la jurisprudencia no es posible formular una enumeracin concreta de las causales, pero claramente desbordan los muy acotados lmites del recurso de revisin; agregando que Esta opinin tiene un fuerte punto de coincidencia con quienes afirman que la accin es deducible est o no prevista legalmente (PUEBLA RICARDO EN J.: BANCO DE PREVISION SOCIAL S A P/ACCION DE NULIDAD S/INC Y SU ACUMULADA ESCOBAR LUIS G EN J BANCO DE ; 02/09/1999; LS. 290-443)

c) Incidente de nulidad:

Especie impugnativa tpicamente procesal, que tiene por objeto actos procesales integrantes de un procedimiento- y eficacia interna limitada al propio procedimiento-, puramente ritual; el poder impugnativo se desenvuleve en un procedimiento accesorio, que forma parte de otro principal. Estamos aqu inmersos en la impugnacin procesal propiamente dicha. Nuestra ley de rito regula este incidente en su artculo 94 Libro I, Ttulo IV, Captulo X- y el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en sus artculos 169 a 174 Libro I, Ttulo III, Captulo X-.La insercin del acto procesal en una secuencia sucesiva y concatenada de actos que conforma un verdadera estructura- y su necesario alineamiento tras la finalidad comn que informa la secuencia en su integridad, le imprime notas singulares que imponen una regulacin especial, en absoluto diferente a la que se encuentra sometido el acto jurdico de derecho pblico o privado. Cada acto procesal, a pesar de contar con individualidad formal y producir efectos propios, integra una cadena de actos que le han precedido y que le seguirn hasta alcanzar un fin ltimo y nico que brinda sentido a todos. Esta sencilla reflexin permite advertir como lo advirti el legislador de mediados del Siglo XX- que el desvo que puede sufrir un acto procesal particular tiene una connotacin especialsima: la de conmover toda la estructura a la que pertenece, de suerte que la nulidad del acto procesal propone una temtica mucho ms amplia que la del simple mecanismo de exclusin del acto defectuoso y se extiende a la compleja tarea de la recuperacin de la actividad deficitaria, que despeje la desalentadora y antieconmica consecuencia de rehacer o reiterar las conductas que han sido desplegadas en violacin de la ley procesal y las dems que de ellas dependan.La leyes procesales dictadas en la segunda mitad del Siglo XX entre ellas, el cdigo Procesal Civil de Mendoza, sancionado en 1953- incluyeron normas expresas destinadas a regular el ejercicio de un singular poder de impugnacin que se concedi a las partes, a los efectos de provocar la comprobacin de la existencia de vicios en los actos procesales y obtener, en caso necesario, la eliminacin de la actividad viciada y de toda la que fuere consecuencia de la misma, garantizndose la inmaculacin de la secuencia de actos que integran el procedimiento.d) Excepcin de nulidad: Nos referimos a la que tiene lugar en el juicio ejecutivo (artculos 545, CPCC.N. y 240, CPC.MZA.) y a aquellas defensas que el demandado puede oponer en el proceso ordinario, como de previo y especial pronunciamiento, que tienden a denunciar la falta de presupuestos

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procesales (artculos 347, CPCC.N. y 173, CPC.MZA.), resolvindose de consiguiente en un medio de impugnar actividad procesal viciada.Este medio participa de los caracteres del anterior: tiene por objeto actos procesales y su eficacia se limita al estricto mbito del proceso dentro del que tuvo lugar la actividad impugnada.La diferencia proviene de que, en el caso que ahora nos ocupa, el ejercicio del poder da nacimiento a un modo de oposicin a la pretensin que el actor hace valer con la demanda, con efectos extintivos del proceso principal (artculo 176, CPC.MZA.) y que puede no generar un procedimiento accesorio que tenga por objeto un pronunciamiento acerca de la comprobacin del vicio, sino integrarse a la estructura fundamental del proceso, como ocurre en el juicio ejecutivo (artculos 240 y 545, cits.) y en el procedimiento sumario (artculos 212, inc. 4, CPCMZA. y 498, inc. 2, CPCC.N.), operando, en todo caso, como un medio de defensa orientado al rechazo de la demanda en el fallo definitivo.Esta ltima caracterstica ha determinado que un sector de la doctrina descarte esta va como idnea para el ejercicio del poder de impugnacin procesal, en razn que, se sostiene, Lo que se entiende por contestacin, sea de la demanda o de cualquier otra peticin formulada por la parte contraria, es la forma de materializarse el derecho de audicin , lo que excluye la existencia de un poder de aquella ndole (CLARI OLMEDO, Jorge A., IMPUGNACIN PROCESAL, en Enciclopedia Jurdica Omeba, T. XV, Ed. Bibliogrfica Omeba, Bs. As., 1961, pgs. 215 y 216).La concepcin amplia que hemos admitido para tipificar el poder de impugnacin tomada, precisamente, del autor citado en el prrafo precedente-, nos conduce a apartarnos de la opinin transcripta, adhiriendo a aquella que reconoce en la excepcin una va apta para el ejercicio del poder de impugnar actos procesales (PALACIO, ob. cit., pgs. 172 y 173; aunque este autor limita su anlisis a la excepcin de nulidad en el juicio ejecutivo y nada dice respecto de las excepciones procesales en el proceso ordinario, sumario o especial).La particularidad de esta va radica, en que, pudiendo tener por objeto actos de parte como la demanda, por ejemplo-, su trmite puede correr por un procedimiento incidental (artculos 175 y 176, CPC.MZA. y 350 a 353, CPCC.N.) anlogo al que se preve para la nulidad (artculo 94, CPC.MZA.)- o bien incardinarse en la estructura del procedimiento principal (artculos 212, CPC.MZA. y 498, inc. 2, CPCC.N.), aunque en todos los casos, reiteramos, la actividad defensiva est dirigida a la

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descalificacin de un acto procesal por no ajustarse a los requisitos que ley procesal establece.e) Recursos: Se distinguen por el objeto: los recursos tienen por objeto las resoluciones judiciales; son medios de impugnar las decisiones que el juez adopta en el curso del proceso (artculo 86, CPC.MZA., y artculos 160; 161, 162 y 163, CPCC.N.), sea para dirigir su avance decretos o providencias simples-, para dirimir cuestiones accesorias que surjan con motivo del desarrollo procesal autos interlocutroios- o para culminar la contienda sentencia definitiva-.Su trascendencia superlativa dentro del proceso judicial determina que la ley dedique todo un sector de su articulado a la regulacin de este medio de impugnacin (Ttulo VII, Libro Primero, CPC.MZA. artculos 131 a 162-, dividido en dos Secciones recursos ordinarios y extraordinarios- y siete Captulos, Libro I, Ttulo IV, Captulo IV, CPCC.N. artculos 238 a 303-, dividido en ocho Secciones).Para elaborar la idea de recurso distinguimos elementos constitutivo y elementos estructurales, con lo cual obtenemos la definicin de este medio de impugnacin. Analizaremos, brevemente, tales elementos:ELEMENTOS CONSTITUTIVOS:o OBJETO: o FIN: las resoluciones judiciales. controlar la regularidad en la formacin de las resoluciones judiciales y asegurar que se alcance una decisin justa (libre de errores) de la contienda.

o FUERZA MOTRIZ: el inters de las partes en la eliminacin de una decisin que no le favorece le produce un agravio- y en alcanzar, en su lugar, otra que le sea favorable.NOTAS ESTRUCTURALES:1.- Una particular EFICACIA de su ESTRUCTURA: impide el perfeccionamiento de la resolucin objeto de impugnacin y causante del agravio que motiva su puesta en

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marcha. Esta particularidad del recurso es lo que produce el fenmeno de la pendencia, con relacin a la resolucin recurrida.2.- Abre una NUEVA ETAPA: el recurso es un medio de pasar de un juez a otro en el exmen del litigio; con el recurso se promueve la apertura de una nueva etapa, dentro de un mismo proceso, para el reexmen de una contienda, en idntica dimensin en que lo hizo el juez que dict la resolucin recurrida, con los NICOS LMITES de las cuestiones que el agraviado recurrente haya trado a esta nueva etapa para su reexmen.3.- Recae sobre el MISMO OBJETO: el poder de reexmen que se posibilita a travs del ejercicio del poder impugnativo, se ejercita respecto de la misma materia sobre la que se pronunci la resolucin recurrida, no sobre sta. Puede decirse que el recurso abre la posibilidad de revisar la causa, no la sentencia.Reunidos los elementos tipificantes de la nocin de recurso, con ellos elaboramos su DEFINICIN:Es un poder de impugnacin incardinado en el derecho subjetivo pblico de accin, que permite al sujeto agraviado por una resolucin judicial promover una etapa de reexmen de todas o de algunas de las cuestiones controvertidas y decididas en dicha resolucin, persiguiendo la anulacin, modificacin o sustitucin, total o parcial, de aqulla, sobre la base de la atribucion de una injusticia, a raz de vicios en su construccin o en su contenido.-

III.- Medios de impugnacin procesal; diferencias:Todas las especies enumeradas en el captulo anterior tienen una nota esencial comn: encierran el ejercicio de un poder dirigido a privar de efectos a un acto jurdico.-

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Las diferencias especficas que median entre los distintos medios de impugnacin que hemos dejado caracterizados sern examinadas en lo que sigue, detenindonos en aquellas que han ofrecido mas dificultades en la prctica tribunalicia.1. Acciones declarativa y constitutiva de nulidad: Los dos primeros medios analizados en el captulo anterior tienen similitudes importantes, pero, paralelamente, se distinguen por su OBJETO y por los EFECTOS que se derivan del acogimiento del poder respectivo.a) Similitudes: En cuanto a lo primero objeto-, ambas se identifican al recaer sobre actos jurdicos productores de efectos materiales (negocio jurdico y sentencia judicial), es decir que trascienden al proceso y se localizan en la relacin, situacin o estado jurdico que son su objeto; desde esta perspectiva ambas vas impugnativas se asimilan. En este sentido cabe entender la declaracin vertida por nuestra Suprema Corte de Justicia de Mendoza, con motivo de entender en una accin constitutiva de nulidad de cosa juzgada, en estos trminos: ...la accin deducida no es nulidad procesal sino de derecho material (Sala 1, Puebla, Ricardo A., en J.: Banco de Previsin Social SA. y su acumulado: Escobar, Luis G., en Banco de Previsin Social, sentencia del 2/9/99, citada).b) Diferencias: Pese a la asimilacin que se advierte en cuanto al objeto de ambas acciones, la separacin, en orden al mismo aspecto objetivo, tiene lugar a raz de que la accin declarativa de nulidad del negocio jurdico tiene por objeto actos jurdicos regulados por la ley sustancial, mientras que la accin constitutiva de nulidad de la sentencia tiene por objeto un acto procesal con una eficacia muy particular (cosa juzgada).En cuanto a los efectos que se obtienen del acogimiento del poder impugnativo, la diferencia es ntida y surge de la propia denominacin con que se identifica cada una: Accin de nulidad: tiene eficacia declarativa. Esto es as, por cuanto, segn lo dispone el citado artculo 1038, Cd. civ., el acto jurdico de derecho privado un fenmeno similar puede verse en el derecho administrativo, en el artculo 76, ley 3909- afectado de un vicio grave y manifiesto carece de eficacia desde su nacimiento, sin necesidad de una declaracin judicial que as

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lo disponga, de suerte que la sentencia que se pronuncia sobre la existencia del vicio limita sus alcances a la simple declaracin de certeza de una situacin jurdica ya producida. Accin de anulacin: tiene eficacia constitutiva. La sentencia que alcanza la autoridad de cosa juzgada adquiere plena eficacia y obliga a todos los que se encuentren sometidos a su mandato, hasta el momento mismo en que otra similar declare que dicha autoridad ha sido ilegtimamente formada y prive de efectos a la decisin judicial.2. Incidente y excepcin: Las tercera y cuarta de las categoras examinadas en el captulo anterior se distinguen por la estructura. Ambas recaen sobre un objeto (acto) procesal y producen el efecto de excluir la actividad impugnada de la secuencia de actos en la que se insertan; pero cada una ofrece una particular estructura, dentro de un mismo proceso principal-, puesto que tambin ambas sirven a un procedimiento ms amplio, habida cuenta que recaen sobre una cuestin incidental, nacida con motivo del proceso pero no integrante de su objeto esencial.a) Diferencia estructural: Incidente de nulidad: tiene autonoma estructural, por cuanto se desarrolla a travs de un procedimiento (arts. 92, 93, 94, CPC.MZA.) que se distingue claramente del principal, aunque su carcter incidental le transmite la calidad de accesorio. Excepcin de nulidad; se incardina en la misma estructura del proceso principal, por lo que se trata de un medio de defensa, orientado al rechazo de la demanda, que puede derivar en la extincin del proceso, en la hiptesis en que los mecanismos de recuperacin previstos en la ley fracasen en su intento de recomponer la actividad viciada (artculos 176, incs. 2 y 3, y ltimo prrafo, CPC.MZ.A, y 354, incs. 1, 3 y 4 y ltimo prrafo, CPCC.N.).-

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b) La excepcin como va de impugnacin: Pese a la importante opinin contraria citada en el captulo anterior, reiteramos la idea de que, para nosotros la excepcin es un medio de impugacin, en aquellos casos en que la ley procesal autoriza su utilizacin para denunciar deficiencias que afectan actos procesales y que derivan en la desestimacin de una demanda principal o incidental-. Esta ltima consecuencia es lo que distingue a la excepcin y la que corresponde a su carcter de medio de oposicin a la pretensin; sin embargo, la descalificacin de la actividad viciada que sustenta el rechazo de la demanda es perfectamente equivalente a la que acoge la demanda incidental de nulidad, habida cuenta que ambas se limitan a suprimir los efectos de los actos procesales impugnados, con la nica diferencia que, como la excepcin se encuentra prevista para denunciar vicios en la constitucin del proceso principal (artculos 240 y 173, 2 prrf., incs. 1, 2, 4 y 5, CPC.MZA., y 545 y 347, inc.s 1, 2, 3, 4 y 5, CPCC.N.), puede derivar en la extincin de ste.3. Recurso y nulidad de la cosa juzgada: Las notas definitorias de la accin constitutiva de nulidad de la cosa juzgada y de los recursos, que hemos dejado establecidas precedentemente, permiten localizar con cierta precisin las profundas diferencias que hay entre estos medios de impugnacin que operan en el proceso judicial y que no siempre han sido fcilmente advertidas en la prctica judicial y en la propia ciencia del derecho procesal.La accin impugnativa se distingue fcilmente del recurso por su objeto, en aquellos casos que son los ms frecuentes- en que se dirige contra negocios jurdicos o actos productores de efectos materiales, regidos por el derecho privado. Pero cuando aqulla tiene por objeto la sentencia judicial pasada en autoridad de cosa juzgada, y ataca el proceso judicial in totum una vez agotado y cuando ya ha producido la eficacia jurdico-material a la que se encuentra ordenado-, la vecindad con el recurso es tan cercana que puede originar la ilusin de que hay entre ambos promiscuidad..a) Notas diferenciales entre accin y recurso: en el
objeto; en los presupuestos; en la finalidad; en la materia; en el resultado; en la estructura.

La clave para distinguir la accin de nulidad del recurso de revisin se encuentra en la ntida diferencia que separa a estos dos institutos procesales, las que sintetizamos en el siguiente cuadro:-

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Accin Recurso Sentencias Resoluciones Judiciales Negocios PRESUPUESTOS Derecho a Pronunciamiento Impugnar FIN PERSEGUIDO Modificacin de Impedir el perfeccionamiento un de una situacin jurdica estado jurdico pendiente existente MATERIA IMPUGNADA Sentencia Resolucin pendiente de judicial Perfeccionamiento pasada en autoridad de cosa juzgada OBJETO DEL JUICIO Derecho del La relacin controvertida sobre DE IMPUGNACIN actor a la la que recay la sentencia anulacin del recurrida decisorio ESTRUCTURA Proceso de Nueva fase del mismo proceso conocimiento b) La accin de nulidad y el recurso de revisin: Nuestra jurisprudencia, pese a haberse pronunciado reiteradamente sobre la nulidad de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, no ha definido claramente la naturaleza de nuestro recurso de revisin, previsto en el artculo 144, inc. 9, Const. Mza., y reglamentado en los artculos 155 a 158, CPC.MZA..Conforme la idea expuesta precedentemente respecto de las diferencias entre accin y recurso, nuestra opinin es la de que el instituto regulado en el derecho local para atacar la cosa juzgada es una verdadera y propia accin de impugnacin y no un recurso, como se denomina en la Constitucin y en la ley. Aqul carcter se presenta cuando la va impugnativa se sustenta en la obtencin o recuperacin de documentos

DIFERENCIAS OBJETO

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decisivos extraviados o detenidos por fuerza mayor, por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado la sentencia o por otra causa anloga, o en la declaracin judicial de falsedad de los documentos o de la prueba testimonial en virtud de la cual la sentencia se hubiere dictado y cuando la sentencia fuere producto de prevaricato, cohecho, violencia u otra maquinacin fraudulenta (artculo 156, incs. 2, 3, 4 y 6, CPC.MZA.). El resto de los motivos que autorizan la va impugnativa son causales de inconstitucionalidad y dan lugar a un verdadero recurso extraordinario de esa ndole, que nuestra Constitucin denomina revisin.4. Recurso e incidente de nulidad: Suelen suscitar confusin en los mbitos tribunalicios, con cierta asiduidad, los campos de accin del recurso y del incidente de nulidad, lo que genera no pocas dificultades en la prctica del proceso judicial, cuando el profesional enfrenta la duda de utilizar una u otra va para impugnar actos procesales que provocan un gravmen y el juez, a su turno, se encuentra en la grave disyuntiva de rechazar una impugnacin atendible, por una errnea eleccin de la va prevista en la legislacin procesal.En este punto es donde adquiere verdadera importancia tcnica y prctica- la conceptualizacin de los medios de impugancin, y en particular de los recursos, que realizamos en captulos anteriores, puesto que se muestra como la herramienta ms eficaz para dilucidar aquella dudas que suelen perturbar en gran medida el trmite de los procesos judiciales.a) Diferencia esencial: el objeto: La diferencia fundamental entre uno y otro medio impugnativo debe buscarse en su objeto, conforme se desprende de la propia regulacin a la que lo somete la ley de rito. En efecto, el artculo 94, CPC.MZA., se refiere a la anulacin de actuaciones procesales -en el mismo sentido en que el artculo 169, CPCC.N.. regula la anulacin del acto procesal-, mientras que el mismo cuerpo legal contempla vas de impugnacin de resoluciones judiciales (Libro Primero, Ttulo VII, artculos 131 a 162, CPC.MZA.; idem: Libro Primero, Ttulo IV, Captulo IV, artculos 238 a 303, CPCC.N.), de donde queda confirmada en la ley la tipificacin de los recursos, frente a cualquier otro medio impugnativo, por el lado de su OBJETO. La nulidad, prevista en los artculos 94, CPC.MZA. y 169 y sgtes. del CPCCN., tiene por objeto cualquier tipo de acto procesal, mientras que el recurso, en todas sus especies y clases, se dirige a impugnar resoluciones judiciales.-

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b)Incidente y apelacin de la sentencia y autos: La distincin se hace patente cuando el vicio de forma -el apartamiento de los requisitos previstos en la ley procesal- que impide el cumplimiento del fin para el cual estaban destinadas (artculo 94I, CPC.MZA.) o la carencia de los requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad (art. 169, 2. prrf., CPCCN.), se verifica en una resolucin judicial y particularmente en la sentencia definitiva, en cuyo caso procede siempre el recurso y no el incidente de nulidad (artculos 133-IV, CPC.MZA. y 253, 1 prrf., CPCCN.).La lnea de separacin se hace apenas perceptible en los casos en que el vicio del acto anterior a la sentencia se mantiene luego de dictada sta, de suerte que viene a quedar viciado el procedimiento que precede al dictado de la decisin final. El Cdigo Procesal Civil de Mendoza (art. 133-IV, cit.) dispone que la sentencia definitiva absorbe todos los vicios que pudieran haberse producido en el curso del procedimetno previo y que no hayan sido consentidos por el interesado, dando lugar as a una especie de superposicin entre el recurso y el incidente, lo que no altera en modo alguno la distincin apuntada puesto que no deja de ser objeto del recurso la sentencia, a la que se considera, legalmente, viciada por reflejo de las deficiencias en el proceso de reunin de los elementos indispensables para la elaboracin del fallo, acto final en el que quedan impresos por extensin- los vicios del procedimiento.c) Incidente y reposicin. Proyecto de reformas: La situacin se vuelve muy intrincada y confusa cuando salimos de la hiptesis de la sentencia defintiva y ponemos atencin en resoluciones inapelables decretos y autos no declarados apelables, expresamente, por el Cdigo Procesal (artculos 86-II-III; 133-I; y 131,CPC.)-, en cuya impugnacin pueden converger el incidente con el recurso de reposicin. En este punto las soluciones de la jurisprudencia mendocina pierden la claridad que muestran cuando se trata de separar incidente de nulidad y recurso de apelacin.Como se ve claramente en los fallos que diariamente dictan nuestros tribunales, es doctrina recibida que la sentencia definitiva absorbe los vicios del procedimiento previo a su dictado, pero las resoluciones inapelables carecen de tal virtualidad, pese a que no media razn alguna para que se traten ambas situaciones perfectamente equivalente- de distinta manera.-

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En la Justicia Civil de la Provincia de Mendoza se pierde la lnea separatoria entre recurso e incidente -que viene trazada, en los artculos 94 y 133-IV, CPC.MZA. sobre la coordenada del objeto impugnado (el recurso se dirige, invariablemente, contra resoluciones judiciales) y la aplicacin del principio de absorcin (segn el cual el fallo absorbe los vicio producido en el procedimiento previo)-, cuando se trata del vicios que afectan actos procesales previos al dictado de decisiones inapelables. En tal caso, la separacin se produce segn la clase de vicio y no segn el objeto impugnado; si el defecto puede ser calificado de vicio de actividad o inprocedendo o inejecucin de ley, la va es el incidente de nulidad; si el desajuste tiene lugar en el juicio del juez o in-iudicando o en la declaracin de la ley, la va es el recurso de reposicin )artculo 133, CPC.MZA.).El problema grave que ha generado este criterio es la gran dificultad que ofrece en la prctica tribunalicia para distinguir las dos especies de vicio que pueden afectar a los actos procesales, lo que crea una gran inseguridad en el litigante que muchas veces se encuentra en la insoluble disyuntiva de impulsar una u otra va, sin contar con un criterio jurisprudencial firme que le brinde certeza respecto de la viabilidad de la que, en definitiva, elija. Esto es as, sobre todo teniendo en cuenta que la misma jurisprudencia ha entendido que media incompatibilidad, lgica y jurdica, entre el incidente de nulidad y el recurso de reposicin, habida cuenta que la interposicin de este ltimo implica reconocer la validez formal de la resolucin recurrida.El Proyecto de Cdigo Procesal Civil del ao 2001, remitido por el Ministerio de Justicia y Seguridad de la Provincia al Senado, se hizo cargo de este inconveniente y lo resolvi con buen criterio.En primer lugar separ clara y expresamente el incidente del recurso, disponiendo que Artculo 141-I: El incidente de nulidad procede contra actuaciones que no sean resoluciones judiciales Luego, en el dispositivo siguiente, reglamentario del recurso de reposicin, se consagra el principio de absorcin, tambin, para los decretos y autos inapelables, en los siguiente trminos Artculo 142-VI: Comprende los agravios ocasionados por defectos en el procedimiento, siempre que se

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cumplan los requisitos prvistos en el artculo anterior. nicamente en este caso la decisin que recaiga en el recurso de reposicin ser apelable, sin efecto suspensivo ....5. Recursos y excepcin: La diferencia entre la va recursiva y la excepcin es ntida y se muestra en tres aspectos, a saber: el objeto: lo que se desprende con evidencia del solo hecho de que aqulla es un medio de oponerse o de resistir la pretensin actora, persiguiendo su desestimacin, mientras el recurso ataca una resolucin judicial que se ha pronunciado sobre dicha pretensin; el procedimiento: con recurso, como lo destacamos, se abre una etapa de revisin de la contienda; con la excepcin se ampla el objeto del proceso principal o en su caso, se abre un incidente; la oportunidad: la excepcin debe presentarse con anterioridad a la resolucin judicial que se pronuncia sobre la procedencia y fundabilidad de la pretensin, como uno de los medios que tiene el accionado para pretender el rechazo de la demanda o pretensin actora; el recurso solo puede producirse una vez dictada la decisin, con el objeto de modificarla, sustituirla o anularla.-