Anglica Noriega Villamizar Especializacin Instituciones Jurdico Penales Universidad Nacional de Colombia ______________________________________________________________________________

LA EFCTIVIDAD DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL SITEMA PENAL COLOMBIANO

El derecho penal se caracteriza por ser un derecho de ultima ratio, considerando que la pena y la medida de seguridad no son los nicos medios de proteccin de la sociedad, que dispone el ordenamiento jurdico (Puig, 2003, pg. 133). Bajo esta perspectiva se han diseado figuras penales que llevan a cabal cumplimiento dicha caracterstica principal de mnima intervencin. En la actualidad y dado el gran alto ndice de cometimiento de conductas que se encuentran tipificadas en las leyes de cada ordenamiento jurdico, se han establecido, siguiendo los parmetros constitucionales, instituciones procesales que permiten enfocar todo el esfuerzo del aparato judicial en conductas punibles que transgreden los bienes jurdicos de mayor connotacin social. En sistemas penales acusatorios, como es el caso de Estados Unidos de Amrica, han adoptado la herramienta procesal de la discrecionalidad del Fiscal; teniendo en cuenta aspectos tales como que los recursos del estado son limitados y la cantidad de fiscales existentes no son suficientes para que procesen todos los casos, por lo tanto, es necesario reducir el trabajo del fiscal, conllevando a que ste solo se enfoque en los casos de mayor envergadura que representan mayor inters a la sociedad, por lo cual puede decidir en qu casos renuncia al ejercicio de la accin penal. (Neira, 2006). En cuanto a los lmites del fiscal estadounidense en materia de discrecionalidad, se trae a colacin un caso, bastante polmico en el cual, ante la no acusacin por parte del fiscal de la

muerte de diez empleados y treinta y dos internos de la reclusin Attica, hechos que se presentaron al momento en que la Polica de Nueva York entr a retomar el orden de la prisin despus de una revuelta; la Corte de Circuito ante la peticin de las vctimas la resolvi de forma negativa, sobe la base de que la Fiscala pertenece a otra rama del poder pblico y por lo tanto las cortes no pueden interferir en el libre ejercicio de los poderes discrecionales del fiscal. (Inmates of Attica Correctional Facility v. Rockefeller. , 1973). As las cosas en Estados Unidos el fiscal es completamente autnomo en su decisin de no perseguir penalmente una conducta, siguiendo la poltica criminal creada. Por otro lado, en Colombia, a travs del acto legislativo 03 de 2002, se introdujo una modificacin al artculo 250 de la Constitucin y se estableci la herramienta procesal, denominada principio de oportunidad, dndole la facultad a los fiscales de suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la accin penal slo en los casos establecidos en la ley y siguiendo la poltica criminal del Estado. Es de tener en cuenta que para la poca en se modific el texto constitucional, no se haba adoptado an en el pas el sistema con tendencia acusatoria que existe en la actualidad. Con la expedicin del nuevo Cdigo de Procedimiento penal, en la que se acogi el sistema adversarial, el principio de oportunidad fue reglamentado desde el artculo 320 hasta el 330, estableciendo as un principio de oportunidad totalmente reglado, donde el fiscal solo tiene un pequeo margen para determinar los casos concretos en los cuales no se adelanta accin penal. A la entrada en vigencia del principio de oportunidad, se presentaron dos tesis de cmo deba ser entendido, para lo cual (Montoya, 2005, pg. 213) opto por concluir que la oportunidad puede ser ejercida por el rgano pblico siempre que no choque con la legalidad; las dos hiptesis que se manejaban consistan, la primera en que el principio de oportunidad es la anttesis del principio de legalidad, porque el Estado est obligado a investigar y procesar todas las conductas que se puedan tipificar como delitos, mientras que la segunda plantea que al estar totalmente reglado, es una manifestacin del principio de legalidad. (C-673, 2005) La Corte Constitucional (Ibdem), acoge la Doctrina de (Deu, Teresa Armenta & Faustino Cordon Moreno, 2004) en tal sentido, el principio de oportunidad presenta beneficios, entre los

cuales sobresalen ( i ) permite reaccionar de forma proporcional a la falta de inters pblico en la persecucin de ciertos delitos con escasa lesin social; ( ii ) estimula la pronta reparacin de las vctimas; ( iii ) evita los efectos crimingenos de las penas cortas privativas de la libertad; ( iv ) favorece el derecho a ser juzgado en un plazo razonable; ( v ) permite tratar de forma diferenciada los hechos punibles que deben ser perseguidos en todo caso, de aquellos que son considerados de mnima lesin social.

Del mismo modo la Corte Constitucional ha expresado que la causal de aplicacin del principio de oportunidad cuando la persecucin penal de un delito comporte problemas sociales ms significativos descansa en el principio de proporcionalidad, que llama a no sancionar penalmente sino aquellas conductas que realmente constituyan una amenaza para la convivencia pacfica. Ahora bien, en la aplicacin del numeral bajo examen el fiscal debe motivar especficamente la decisin, tener en cuenta los supuestos fcticos y exponer por qu la persecucin penal producira mayores problemas sociales que la falta de ejercicio de la accin penal. En todo caso, esta decisin del fiscal siempre estar sujeta a la revisin del juez de control de garantas y a la intervencin del Ministerio Pblico. (C-095, 2007)

Analizando especficamente el artculo 324 del Cdigo de Procedimiento Penal, modificado por la ley 1312 de 2009, en donde se encuentran las causales por las cuales se le permite al fiscal hacer uso del principio de oportunidad. En (Bedoya Sierra, L & Guzmn Daz., 2010) se hace una anlisis de cada una de las causales y los principales problemas que se han presentado en la aplicacin de ellas, para lo cual se proceder a hacer unos breves comentarios acerca de ellos.

En la primera causal plantean, en primera medida la exigencia de un extremo mximo de pena, que no supere los seis aos, adems de la indemnizacin integral de la vctima; los inconvenientes son, primero que no defina si el lmite mximo es sobre la condena en el caso concreto o lo que trae previsto el tipo penal lo cual se solucion a partir de la modificacin de la ley 1312 de 2009, otro inconveniente planteado es el no establecimiento de la competencia de su aplicacin , pues no se sabe si es para todo tipo de delito que no supere los seis aos de prisin o solo para lo para aquellos de menor importancia, la doctrina ha aceptado que es solo para los de menor importancia.

En (Daza Gonzlez, 2011) explica porque las causales generan conflictos entre ellas, as se tendr: 1. Causales que generan confusin entre la preclusin y el principio de oportunidad: Se debe acudir primero a verificar si el delito existi o no, en estas se encuentran la causal nueve, diez, once, trece, correspondientes a la aplicacin en los casos de delitos de escaso o nulo impacto social; junto con las causales en que no es necesaria la imposicin de pena por retribucin natural, que conciernen a la causal sexta; asimismo de los casos en que el juicio de reproche de culpabilidad es de tan secundaria consideracin que hace de la sancin penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social, presentada en la causal doce; adems de los eventos en los que se presenta un exceso en una causal de justificacin si la desproporcin significa un menor jurdico y social explicable desde la culpabilidad. 2. Causales que podran estar contempladas en una sola causal: En los casos en que existen razones pragmticas o de inters nacional, relacionadas con las causales dos y tres; en los casos de colaboracin con la justicia o desarticulacin criminal, es el caso de las causales cuatro y cinco; en los casos en que el presupuesto es la reparacin de las vctimas, correspondiente a las causales uno, siete y diecisis; en los casos en el cual prima el inters pblico, las causales ocho y catorce.

Es de observar que las causales que han sido taxativamente enunciadas en el Cdigo de Procedimiento Penal, incluidas sus reformas, presentan problemas al momento de su aplicacin, pues fue tan excesiva su creacin y redaccin, que en ltimas la mayora de investigaciones llegan hasta juicio oral, desnaturalizando la figura, pues como ya lo menciono la Corte Constitucional, uno de los objetivos para la adopcin de esa institucin procesal en el ordenamiento jurdico penal colombiano, es entre otras la concentracin de todos los esfuerzos por parte del fiscal en la debida y correcta investigacin de aquellos delitos que revisten de mayor envergadura para la sociedad.

En el momento en que el fiscal de conocimiento decida que en determinado caso, procede el principio de oportunidad, enva la documentacin a lo que se ha denominado por la resolucin de

la Fiscala General de la Nacin (3884, 2009), el equipo de principio de oportunidad, quien elaborar un informe sobre la procedencia del principio del oportunidad, enviara a los ocho das hbiles de recibida la documentacin al Fiscal General de la Nacin o a su Delegado para que este decida y le haga saber al fiscal de conocimiento cuales son los tramites que se deben surtir en la ciudad de Bogot, para las otras ciudades del pas ser el mismo Fiscal Delegado quien envi la informacin, con copia al equipo principio de oportunidad.

Despus de surtido todo el trmite interno en la Fiscala General de la Nacin, el fiscal de conocimiento acudir a audiencia de control de legalidad ante el Juez de Control de Garantas, en donde puede intervenir la vctima y el Ministerio Pblico. Lo que se busca en esta audiencia es comprobar si el fiscal tom la decisin correcta en concordancia con las pruebas que l mismo aporta.

La audiencia de Control de Legalidad, en realidad se transforma en otra etapa del trmite para la aplicacin de dicha herramienta procesal, as el fiscal de conocimiento no solo debe contar con la venia del Fiscal General de la Nacin, sino tambin con la del Juez de Control de Garantas, por lo cual se convierte en un trmite engorroso y complicado que a los fiscales se les dificulta en muchas ocasiones cumplir. S lo que se buscaba con la implementacin de esta herramienta procesal como lo indica la Corte Suprema de Justicia en sentencia 31063 del 8 de Julio de 2009, la culminacin de manera anticipada de los procesos, entre otros, institutos como el allanamiento de cargo o los preacuerdos, pues no se logran los objetivos del instituto procesal, en ultimas el fiscal de conocimiento no tiene una verdadera discrecionalidad en cuanto a su decisin respecto a la accin penal y el que termina decidiendo es el Juez de Control de garantas sobre la procedencia o no del principio de oportunidad; por ser Colombia un Estado Social y Democrtico de Derecho y estar plasmado en la Constitucin los derecho de la vctimas, puede enfrentarse el temor de que el fiscal cometa arbitrariedades, pero ya con un control por parte del equipo de principio de oportunidad y del Fiscal General de la Nacin es suficiente.

Para el ao de 2009, cuatro aos despus de la adopcin de la figura, despus de un estudio hecho por el Corporacin Excelencia en la Justicia, el 70% de los casos que llegan a juicio oral son delitos menores que hubiesen podido solucionarse con otras figuras de terminacin

anticipada del proceso y solo fue aplicado en 1.8% del total de los casos por parte de los fiscales el principio de oportunidad. (EL TIEMPO, 2009)

En cuanto a la efectividad que ha tenido la implementacin del principio de oportunidad es bastante poca, debido a la excesiva legislacin y a los trmites engorrosos por los cuales debe atravesar el fiscal de conocimiento para lograr aplicar el principio de oportunidad en cualquiera de sus modalidades, interrupcin, suspensin o renuncia de la accin penal.

BIBLIOGRAFA

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Efectividad en aplicacin del principio de oportunidad, pide Judicatura a jueces y fiscales. Redaccin Justicia. 04 de enero de 2009 en:

http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-4742567. Fiscala General de la Nacin. Resolucin 6657 de 30 de diciembre de 2004. Fiscala General de la Nacin. Resolucin 3884 de 31 de julio de 2009. Gmez Pavajeau, Carlos Arturo. LA OPORTUNIDAD COMO PRINCIPIO COMPLEMENTARIO DEL PROCESO PENAL. Coleccin de derecho penal No.3 del Instituto de Estudios del Ministerio Pblico. Mir Puig, S. Introduccin a las bases de derecho penal. Buenos Aires, Argentina: Ed. B de F. (2003). Mir Puig, S. El Derecho Penal en el Estado social y democrtico de derecho. Barcelona, Espaa: Ed. Ariel Derecho. (1994). Muoz Neira, Orlando. Sistema Penal Acusatorio de Estados Unidos. Bogot, Colombia. Ed. Legis. (2006) Teresa Armenta Deu, Lecciones de derecho procesal penal, Madrid, 2004; Faustino Cordn Moreno, Las garantas constitucionales del proceso penal, Navarra, 2002; Julio Maier, Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, 2003.