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para chefi-lo ou dirig-la. A prtica nos mostra que geralmente, um servidor "convidado" a exercer a nova funo inerente a um cargo que ainda nem foi criado, sem uma nomeao, designao ou outro ato administrativo. Lembramos que os cargos de chefia podem ser exercidos mediante nomeao ou designao sem exigncia de concurso pblico, porm, um dever da Administrao Pblica oferecer a vantagem devida ao servidor nomeado ou designado para tal exerccio. Desse modo, essa omisso da Administrao Pblica, que deixa de agir e no procura regularizar a situao funcional do servidor pblico, e que alm de tudo, no probe o desvio de funo, pode ser classificada como desdia do administrador pblico, ou pior, como uma conduta tpica, denominada prevaricao, se por acaso o Administrador estiver impelido por interesse ou motivo de ordem pessoal. Na verdade, a Administrao Pblica concorre para a ocorrncia do desvio de funo, j que ao invs de realizar concurso pblico ou praticar o ato administrativo condizente com a formalizao da atual situao do servidor ora desviado, prefere ficar inerte, desfrutando de uma situao totalmente cmoda e favorvel, de ordem burocrtica e principalmente financeira. O servidor desviado de sua funo, s vezes experimenta uma falsa sensao de vantagem, j que, pode ocorrer do mesmo estar sendo chefiado por algum com o qual no possuia afinidade alguma, passando depois, ele mesmo a desempenhar funes de chefia; ou ainda, estando o mesmo trabalhando em um servio mais penoso ou pesado e passando posteriormente a operar uma mquina leve, conduzir um veculo ou fazer servio administrativo interno. A concluso de falsa vantagem advm do fato da Administrao Pblica no pagar o valor da diferena do cargo em que o servidor se encontra admitido, em relao ao cargo cuja funo est realmente desempenhando, j que isso configura um lucro real (da Administrao Pblica), que obtido graas ao prejuzo alheio (do servidor desviado). Com isso, podemos concluir que a Administrao Pblica est lucupletando-se jactura do servidor pblico, j que este assumiu responsabilidades, teve que se especializar, precisou buscar conhecimento; enquanto a Administrao Pblica paga vencimentos condizentes com os de um servidor ocupante de cargo com uma funo que exige menos conhecimento tcnico ou cientfico, e acaba recebendo um servio mais elaborado e com maiores exigncias especficas e conhecimentos especiais. Nossos Tribunais, tm decidido por conceder o direito indenizao ao servidor que desviado da funo, referente apenas diferena do cargo objeto da admisso, para outro cargo verdadeiramente desempenhado, condenando a Administrao Pblica ao pagamento da verba indenizatria, inclusive no tocante s Frias, Adicionais e Dcimo Terceiro (Gratificao de Natal). Porm, a deciso do rgo jurisdicional depende da demonstrao do fato, que baseada em apresentao de provas pelo servidor prejudicado. E, na maioria das vezes, verifica-se que faltam provas documentais, pois a Administrao desidiosamente, evita as formalizaes, fazendo com que as provas sejam exclusivamente testemunhais, prejudicando ainda mais o servidor pblico, j que a testemunha que pode provar o fato ocorrido, geralmente tambm um servidor pblico, lotado na mesma instituio e pode sentir-se constrangido em testemunhar em favor de um colega, j que a parte contrria a forte e protegida Administrao Pblica. As decises favorveis ao servidor, devero servir para coibir a prtica de desvio de funo pelos administradores. As reiteradas decises proferidas pelo Superior Tribunal de Justia culminaram na edio da Smula N. 378, que possui a seguinte redao:
SMULA N. 378 - STJ "Reconhecido o desvio de funo, o servidor faz jus s diferenas salariais decorrentes". Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima - 22/4/2009. A indenizao ser devida ao servidor, que vencedor em sua ao, ter direito apenas ao valor da diferena, observado o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, porm nunca far jus incorporao do valor em seus vencimentos, nem direito ao reenquadramento de funo, tampouco direito contagem desta diferena no clculo de sua aposentadoria, confirmando a proteo oferecida Administrao Pblica.