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1 Aula 10/08/07 A CONSTITUIO:

- Sociolgica
- Poltica

FUNDAMENTOS

- Jurdica - Naturalista

1)

Constituio de Fundamento Sociolgico:

Esta classificao tem como principal expoente FERDINAND LASSALE, que busca o fundamento da constituio

na Sociologia. Segundo Lassale, existe 1 Constituio ESCRITA OU JURDICA e, ao lado desta, existe uma constituio chamada REAL OU EFETIVA. Caso haja um conflito, qual das 2 constituies prevalece? R: PARA LASSALE, a Constituio Real sempre ir prevalecer sobre a Constituio Escrita. Porque a constituio escrita s tem alguma validade quando corresponde Realidade. Constituio Real ou Efetiva a soma dos fatores reais do poder que regem uma determinada Nao. Na concepo de Lassale, se a Constituio Escrita no correspondesse Realidade, ela no passaria de uma Folha de Papel. Ela s teria alguma validade se correspondesse realidade. 2) Constituio Poltica:

O Principal Defensor dessa concepo de Constituio CARL SCHMITT. Ele fez uma obra, chamada (?) nesta obra, Carl fala em 2 conceitos para a Constituio:
- Conceito Absoluto de Constituio e - Conceito Relativo de Constituio. Conceito Absoluto de Constituio = a Constituio Propriamente Dita + Leis Constitucionais que fazem parte do conceito relativo de constituio. Constituio Propriamente Dita = a constituio apenas aquilo que decorre de uma deciso poltica fundamental que a antecede. Ela tambm chamada de Teoria Decisionista. (Caiu na prova da ESAF/2007) Quais os Direitos que decorrem de uma deciso poltica? R: Direitos Fundamentais, Forma de Organizao do Estado e a Relao entre os Poderes. Tudo isso faz parte de uma deciso poltica fundamental. Para Schmitt, todo o restante seriam leis constitucionais. CONSTITUIO = Conceito Material X LEIS CONSTITUCIONAIS = Conceito Formal de Constituio As Leis Constitucionais so constitucionais porque est ali dentro, na constituio. Porque se estivesse em outro cdigo, teria outra natureza que no a de Constituio. 3) Concepo Jurdica: Esta concepo era defendida por HANS KELSEN e KONRAD HESSE. Cada um tem a sua teoria, e elas no so idnticas. Mas, ambos adotaram essa concepo.

PARA HANS KENSEN a Constituio no precisa se socorrer da Sociologia nem da Poltica para buscar o seu fundamento, pois ele se encontra no prprio Direito (Constituio = conjunto de normas como as demais leis).
Kelsen entende que h 2 tipos de constituio:

- Constituio em Sentido Lgico Jurdico - Constituio em Sentido Jurdico Positivo

A Constituio Lgico Jurdico a norma fundamental hipottica. norma fundamental porque ela ser o fundamento da CF/88 em sentido lgico jurdico. E hipottica porque norma pressuposta (no norma posta). Ela composta de apenas 1 artigo, qual seja: Todos devem obedecer a Constituio.
A Constituio em Sentido Jurdico Positivo a constituio propriamente dita.

A Teoria do KONRAD HESSE dividida: ele fez uma palestra que depois se tornou um livro. Esse livro foi traduzido pelo Ministro Gilmar Mendes, que muito se utiliza dele em seus julgamentos.
Ex.: Relativizao da Coisa Julgada Fundamento = Preservao da Fora Normativa da Constituio (que um dos fundamentos do Konrad Hesse). Sobre este tema, h um livro excepcional: A Fora Normativa da Constituio.

Na prova, deve-se contrapor a teoria do Konrad Hesse com a do Ferdinand Lassale. Ela foi feita para rebater a teoria de Lassale.
O Lassale defende que a Constituio Real prevalece sobre a escrita.

J Konrad Hesse entende que se a Constituio Escrita tem apenas essa funo de reafirmar o que ocorre na realidade, isso muito pouco. Porque ela tambm tem a funo de conformar e readaptar a realidade segundo a sua norma.
Segundo Konrad Hesse, a Constituio possui uma Fora Normativa capaz de conformar a realidade, para isso, basta que haja vontade de constituio, e no apenas vontade de poder. 4) Concepo Culturalista:

Porque busca na cultura de um povo o fundamento da Constituio. Aqui, no h qualquer expoente para defend- la. A constituio tem um aspecto sociolgico, poltico e jurdico, ou seja, a juno das 3 concepes anteriores. Ela remete a um conceito de constituio total, a constituio da sociedade. Ao mesmo tempo, a Constituio condicionada pela realidade e pela cultura de um determinado povo, ela tambm condicionante desta cultura.
Qual o papel que a Constituio deve adotar em uma sociedade? R: A resposta se refere s Concepes quanto ao Papel de Constituio: - Constituio Lei - Constituio Fundamento (ou Total, segundo o TJMG) - Constituio Moldura

O critrio : a liberdade da constituio, quanto a sua CONFORMAO frente ao Legislador e aos Cidados. Dependendo dessa liberdade de conformao que teremos os 3 papis acima.
* Constituio Lei = a constituio uma lei como outro qualquer, e no possui supremacia sobre as demais leis. Como no tem supremacia, ela no tem poder de conformao sobre o legislador. Ento, que papel ela desempenha?

Ex.: Ela serve apenas como uma Diretriz para a atuao do legislador. E uma diretriz sem carter vinculante e sem carter obrigatrio. Serviria apenas como diretriz, como conselho para o legislador. Isso j foi aplicado no Brasil?

R: No Direito Romano sim. Porque o que era supremo era o Direito Civil, nesta poca, e o Direito Penal tambm. Hoje, na Alemanha, no existe relao de subordinao entre o Direito Pblico e o Direito Privado, como se fossem direitos distintos e autnomos.
Mas, numa constituio rgida como a nossa, essa concepo de Constituio Lei no tem fundamento.

* Constituio Fundamento = a liberdade de conformao do legislador extremamente limitada pela constituio. Cabe ao legislador apenas regulamentar aquilo que j est consagrado na Constituio. Ela deixa um espao pequeno de criao para o legislador. A constituio seria o fundamento, no s para as atividades do Estado, mas de toda a sociedade. Da o nome de Constituio Total.
Ex.: Previso Legal sobre o Colgio Pedro II.
* Constituio Moldura = uma concepo intermediria, que busca o equilbrio das 2 anteriores. usada por Hans Kelsen. Ela tem forma de moldura, onde o intrprete tem toda a liberdade para fazer suas interpretaes dentro daquele espao emoldurado. Cabe ao legislador preencher esta moldura. Ela abrange a 1 teoria e restringe a 2. Ela no

diz o que ou como o legislador deve atuar. Ela apenas verifica se o legislador atuou como deveria atuar. Ela ganhou fora na Alemanha. CLASSIFICAES DA CONSTITUIO: 1Quanto ORIGEM: (Histrica)

As primeiras constituies escritas que surgiram tinham como finalidade LIMITAR OS PODERES DO SOBERANO. Ele prprio fazia a constituio, auto limitando o seu poder atendendo s presses populares. So as Constituies OUTORGADAS (impostas pelo Governante).
Depois surgiram as Constituies PACTUADAS.

Depois, surgiram as Constituies DEMOCRTICAS ou POPULARES, que so as atuais. As DEMOCRTICAS tambm so chamadas de PROMULGADAS ou VOTADAS.
A Constituio Outorgada ou Imposta aquela criada apenas pelo Governante, mesmo sem ser o titular do Poder Constituinte, sem qualquer participao do Povo. Quando ela submetida a Plebiscito ou Referendo, ela chamada de CONSTITUIO CESARISTA (que quando o legislador tenta dar uma legitimidade constituio). A Constituio Cesarista a constituio imposta submetida a plebiscito ou referendo.
Plebiscito a consulta prvia antes da medida ser tomada. Referendo a consulta posterior depois da medida ser tomada.

As Constituies Pactuadas so feitas entre o Prncipe ou o Rei ou o Governante (Monarquia) e a Assemblia. So sempre duas foras polticas rivais. Tem princpio monarca e princpio democrtico. As Constituies Democrticas so as Populares, so as Votadas, so as Promulgadas ou Dogmticas. Caractersticas para a Constituio ser Democrtica: Quem o titular do Poder Constituinte? R: A Maioria do povo, ou melhor, Representantes do Povo. Que foi eleito para este fim especfico. No basta ser qualquer congresso ele tem que ser posto l para este fim: elaborar uma constituio.

A Constituio Democrtica aquela feita por uma Assemblia Constituinte. Certo ou Errado? R: Certo. Ora, ela composta por representantes do povo para elaborar um ato especfico. Ex.: Constituio de 1891 (1 da Repblica), 1934, 1946 e 1988.
2 Quanto ao MODO DE ELABORAO:
H duas espcies

CONSTITUIES DOGMTICAS CONSTITUIES HISTRICAS

Associe dogmtica a dogma. A Constituio fruto de valores existentes no momento em que ela foi criada. Ela surge de uma s vez, em um s momento. Ela fruto das idias dominantes daquele instante. Ex.: 05/10/88 A Constituio Histrica, diferentemente, ela surge lentamente atravs dos tempos. Ela formada aos poucos. So as chamadas Constituies Costumeiras ou Consuetudinrias. Ls vo se formando lentamente atravs do tempo. Ex.: Constituio Inglesa. Ela tem documento escrito, mas seus princpios so seculares. 3 Quanto ESTABILIDADE ou Quanto PLASTICIDADE: (Muito Importante!)

Existem 5 espcies: as imutveis e as fixas no existem mais. So aquelas que no podem ser modificadas porque ela era fruto de uma obra divina, e se alteradas, os deuses ficariam bravos.
Ex.: Cdigo de Hamurabi e as Leis das 12 Tbuas. Rgidas
Hoje, ns temos as Constituies

Semi Rgidas Flexveis

CONSTITUIO FLEXVEL elas vo analisar no a comparao entre constituies diferentes, mas, a alterao da Constituio e a alterao das leis. Quando a alterao da constituio igual ao das leis, ela flexvel. aquela que tem o mesmo processo de alterao da legislao ordinria. O Parlamento possui um poder Constituinte Permanente. No tem a nossa diviso tipo Poder Derivado Reformador. Porque a Comisso Permanente deles cria a constituio e eles mesmos a reformam.

Ex.: Constituio Inglesa.

Mas, agora, a partir de 2000, existe um Parlamento Novo onde a Constituio se submete ao exame deles. Ento, agora, existe uma hierarquia. Logo, ela no mais flexvel.
Toda Constituio flexvel no tem hierarquia sobre as demais leis. CONSTITUIO SEMI RGIDA

Ex.: Constituio de 1824 (Constituio Imperial de D. Pedro). Ela tinha uma parte rgida e outra flexvel. Ela tinha um dispositivo que dizia que s era rgida em algumas matrias (clusulas ptreas) e as demais matrias cujo processo de alterao era igual ao das leis ordinrias.
CONSTITUIO RGIDA O que a caracteriza o fato dela ter clusula ptrea? R: NO!!!! A clusula ptrea no essencial para caracterizar a rigidez da constituio. Ex.: CF/1824 tinha CP e era semirgida. O que caracteriza a constituio como rgida quanto ao processo de ALTERAO + SOLENE, e mais complexo que o ordinrio. Tanto isso que o Alexandre de Moraes fez uma distino entre constituies rgidas e super rgidas. A super rgida aquela constituio que alm de ter processo de alterao solene, ela tambm possui clusula ptrea. Para a Corrente Minoritria = a Rigidez Sociolgica quer dizer que ela tem poucas modificaes. Ex.: Inglaterra (j a nossa constituio j tem 53 emendas). Para a Corrente Majoritria = a Rigidez no Sentido Jurdico, a constituio s rgida se ela for escrita. Ela deve ser necessariamente escrita. A nossa constituio rgida.

Qurum de Aprovao de Lei Ordinria = Maioria Presente + 1 turno (art. 47 CF/88) Quorum de Aprovao de Lei Complementar = Maioria Absoluta + 1 turno (art. 69, CF/88) Quorum de Aprovao de Emenda Constitucional = 3/5 = 2 turnos Art. 47. Salvo disposio constitucional em contrrio, as deliberaes de cada Casa e de suas Comisses sero tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros. Art. 69. As leis complementares sero aprovadas por maioria absoluta. 4 Quanto EXTENSO da Constituio:

Ou seja, quanto ao tamanho da constituio. Ela pode ser classificada quanto ao seu tamanho em:

CLSSICA (ou SUCINTA ou SUMRIA ou BREVE) PROLIXA (ou ANALTICA ou REGULAMENTARES) A CLSSICA assim chamada porque as primeiras constituies que surgiram eram sucintas. Ex.: A Constituio Norte Americana (1857) Ex.: A Constituio Francesa (1791)

Os assuntos clssicos dessas constituies eram: Os Direitos Fundamentais, a Estrutura do Estado (se ele Unitrio, Federal, ...) e a Organizao dos Poderes (competncias, limitaes, ...) (DEO)
Elas eram sucintas porque s tratavam dessas matrias. Apenas as suas bases fundamentais, porque elas no eram regulamentadas totalmente l. E eram tratadas na constituio para que essas matrias tivessem maior estabilidade.

As Constituies de hoje so prolixas como Reao aos Regimes Totalitrios (Ditadura).

Ela prolixa quando trata das matrias acima e mais outros assuntos, alm disso, ela regulamenta as matrias esmiuada mente. 5 Quanto IDENTIFICAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS: o critrio quanto ao contedo. Como uma norma constitucional identificada?
- pelo seu contedo (MATERIAL)? - OU pela forma como ela foi elaborada (FORMAL)? A Constituio em Sentido MATERIAL, a constituio identificada pela matria, pelos assuntos que ela trata,

pelo seu contedo. Ex.: A Constituio Inglesa. Como identificamos uma norma como Constituio Inglesa? Por causa do seu precedente material, pelo seu contedo, e no pela forma como foi elaborada. A Constituio em Sentido FORMAL aquela constituio rgida. aquela feita por um processo + solene, + complexo que ao das leis ordinrias. No Brasil, identificamos se a norma constitucional ou no pela sua FORMA.
Qual a diferena entre 1 - Normas materialmente constitucionais e 2 - Normas formalmente constitucionais

1 uma norma que trata dessas matrias acima. 2 uma norma que apenas est dentro da constituio. Ex.: Arts. 1, 3 e 4, CF/88. Esses artigos so 1 ou 2, ou so as duas coisas? R: Quanto ao art. 1, essa norma faz parte da estrutura do Estado Brasileiro, logo, so MATERIALMENTE CONSTITUCIONAIS. E so FORMALMENTE CONSTITUCIONAIS porque esto no corpo da constituio. Quanto ao art. 3, so metas a serem perseguidas. Elas so materialmente constitucionais? Ou seja, as normas relativas s finalidades do Estado so apenas formalmente constitucionais? Certo ou Errado?

R: Certo! So tpicas de constituies dirigentes ou programticas, como a nossa CF/88. Elas so apenas formalmente constitucionais.
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. O art. 242, CF/88, que fala do Colgio Pedro II, um norma formalmente constitucional. Se ela for retirada do corpo da CF/88, cabe Controle de Constitucionalidade?
R: Sim! Porque o que interessa aqui a forma como essa lei foi feita e colocada na CF/88.

Art. 242. O princpio do art. 206, IV, no se aplica s instituies educacionais oficiais criadas por lei estadual ou municipal e existentes na data da promulgao desta Constituio, que no sejam total ou preponderantemente mantidas com recursos pblicos. 1 - O ensino da Histria do Brasil levar em conta as contribuies das diferentes culturas e etnias para a formao do povo brasileiro.
2 - O Colgio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, ser mantido na rbita federal.
Quanto ao art. 4 da CF/88 uma norma formalmente constitucional.

Art. 4 A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios:
I - independncia nacional; II - prevalncia dos direitos humanos; III - autodeterminao dos povos; IV - nointerveno; V - igualdade entre os Estados;

VI - defesa da paz;

VII - soluo pacfica dos conflitos; VIII - repdio ao terrorismo e ao racismo;


IX - cooperao entre os povos para o progresso da humanidade; X - concesso de asilo poltico.

Pargrafo nico. A Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade latino-americana de naes.

5 Quanto FUNO ou ESTRUTURA DA CONSTITUIO: Esse critrio foi elaborado por Canotilho, que cuidou de estudar as constituies modernas. Ele chamava de Constituio Dirigente (hoje, ele s chama de Programtica).

As constituies clssicas quando elas surgiram tinham como finalidade proteger as liberdades pblicas em face do Estado. Elas s cuidam dessa liberdade do indivduo, no fica cuidando de ouras matrias. Mas, cuidam dos Princpios Materiais Estruturantes.
Esses princpios esto dentro da CF/88 e estruturam o Estado e a Relao entre os Poderes. Ex.: Art. 1 - O Princpio Federativo, Princpio Republicano, Princpio do Estado Democrtico do Direito so princpios materiais estruturantes. So as constituies clssicas sucintas. Dos Princpios Fundamentais

Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania; II - a cidadania III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. Mas, depois do Regime Militar e do Regime Ditador da Europa, as Constituies Dirigentes passaram a ter normas PROGRAMTICAS, que o que caracteriza uma Constituio Dirigente.
Hoje, muitos autores no gostam mais de usar essa expresso programtica, porque aquela norma que traz um conselho mas que no obrigatrio, s um conselho. Eles preferem os termos NORMA-TAREFA ou NORMAS-FIM, que so a mesma coisa que NORMAS PROGRAMTICAS, porm, com obrigatoriedade e no como conselho.

O Canotilho ento fez uma reforma em sua obra e deixou de adotar o termo norma dirigente, que dirigia o legislador. Deixou de ser dirigente ou dirigista para ser DIRETIVA, que continua apontando caminhos, mas sem ser to firme como antes.
A norma programtica impe uma obrigao de resultado, de um fim a ser alcanado, e no um meio, visto que este cabe a outros entes, e no constituio. E se ela dissesse COMO ela deve atuar, a sim seria obrigao de meio.

A constituio programtica ou dirigente aquela que atribui aos Poderes Dirigente a funo de dirigir os rumos do Estado? R: Errado! Porque ele quem dirige os rumos do Estado. CLASSIFICAO DA CF/88 com base nos critrio acima: A CF/88 ESCRITA, quanto forma. A sua base escrita, mas ns temos normas no escritas na nossa CF/88. Ex.: art. 5, 2, CF/88 (outros)

2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Ex.: O Voto de Liderana (advm de um costume) ele acontece em questes onde no h discusso ou conflito. (costume exemplo de norma no escrita)

A CF/88 SISTEMTICA . Ela codificada ou no codificada? Ex.: Na poca da 2 Guerra, a constituio da Alemanha.

No Brasil, ela CODIFICADA ou ORGNICA ou CONTEXTUAL. Ou seja, um s texto. nica, de forma sistemtica, organizada.
A CF/88 DEMOCRTICA, quanto origem. Mesmo que nem todos da Assemblia Constituinte estivessem l porque haviam sido eleitas sem ser para esse fim especfico. Apesar disso, ela democrtica. A CF/88 DOGMTICA quanto ao modo de elaborao. A CF/88 RGIDA ou SUPER RGIDA (SENDO ESTA LTIMA UMA CLASSIFICAO DO ALEXANDRE MORAES. A CF/88 PROLIXA (Quanto expanso)- tem 250 artigos. A CF/88 IDENTIFICADA PELO SEU SENTIDO FORMAL, quanto identificao das normas constitucionais. Quanto a sua funo ou estrutura, ela DIRIGENTE ou PROGRAMTICA. Ex.: A Constituio Mexicana e a CF/88. Quanto (?), a CF/88 ECLTICA.

A CF/88 tambm COMPROMISSRIA, ela fruto de vrios compromissos e colocados na Constituio. Gilmar Mendes j citou em um dos seus julgamentos que a Constituio SUAVE ou DTIL. Essa expresso dtil foi criada por Gustavo Zagrabelsky, que em espanhol DUCTIL = C.MITE Na verdade, a teoria quer dizer que a constituio deve ser mais um centro a ser atingido do que um centro de onde se parte. Ele diz que o Direito Constitucional deve ser o responsvel por fornecer os materiais de construo. Cabe Constituio estabelecer a plataforma de partida para a construo do edifcio concreto, cuja obra ser realizada pela Poltica Constitucional. Ou seja, a CF no constri o edifcio. Ela fornece o material de obra para que O LEGISLADOR faa o prdio. Ela no quer construir o prdio todo, por isso ela no considerada constituio total.
SUPREMACIA CONSTITUCIONAL: A idia de supremacia da Constituio surgiu no fim do sculo XVIII, com as Revolues Liberais.

At ao final do sculo XVIII, todas as constituies eram costumeiras. S depois das Revolues elas passaram a ser escritas e adquiriram a Supremacia.
Quem criou essas Revolues foi a Burguesia, que queria que a sua LIBERDADE fosse respeitada pelos poderes do Estado, limitando-os. Para limit-los, era preciso criar um poder acima deles, ou seja, um Poder Constituinte, que reside na Soberania do Povo. Da, surgiu a idia de Poder Constituinte. Assim, se o Poder Constituinte ORIGINRIO e SUPREMO, a ordem oriunda dele (a Constituio) tambm ser originria e suprema. Existem 2 espcies de SUPREMACIA pela doutrina: 12SUPREMACIA MATERIAL ou SUPREMACIA FORMAL

1 A Supremacia Material est relacionado matria, ao contedo, aos fundamentos. Trata-se de uma supremacia de contedo. Toda constituio tem supremacia de contedo, porque os fundamentos do estado devem estar presentes nela. Mas, essa supremacia material no tem relevncia no mundo do Direito. O que importa a supremacia formal da constituio.
2 Ela decorre de qu? Para a constituio se caracterizar como Supremacia Formal, ela deve ser rgida (que tem forma mais solene de elaborao). Toda constituio rgida deve ser escrita. Sendo a supremacia formal, o controle da constituio vai incidir tanto sobre o contedo da forma quanto ao seu contedo material.

Com base nisso, segundo Kelsen, quando um ordenamento encabeado por normas rgidas, acaba havendo uma hierarquia de normas. E qual o critrio para se classificar como superior? norma superior aquela que determina o CONTEDO ou a FORMA.
Se a forma de elaborao da constituio est na CF/88, ela NORMA SUPERIOR. E ainda assim, ela determina a FORMA e o CONTEDO das demais leis infraconstitucionais. Por isso ela norma SUPERIOR.

2 Aula 17/08/07 NORMA CONSTITUCIONAL (CONTEDO E FORMA) CRITRIO FORMA CONTEDO (o princpio influencia o contedo da regra)

I) FEDERAL
(tem 4 nveis)

CRFB / EC
ANP (Atos Normativos Primrios) Art. 59, II e III

ANS (Decretos e Regulamentos) (Chefe e Poder Executivo Art. 84, IV)

PORTARIAS

ANP Busca na CF os seus atos normativos primrios. Quando um ato est diretamente ligado CF, ele considerado primrio.
Ex.: Artigo 59 da CF/88. Art. 59. O processo legislativo compreende a elaborao de: I - emendas Constituio; II - leis complementares;

III - leis ordinrias; IV leis delegadas; V - medidas provisrias; VI decretos legislativos; VII resolues.
Pargrafo nico. Lei Complementar dispor sobre a elaborao, redao, alterao e consolidao das leis. _________________________________________________ Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo;
A Emenda CF, ela entra com qual localizao? Em qual dos nveis? R: No existe qualquer hierarquia entre os dispositivos de uma Constituio (seja ela norma oriunda do Poder Originrios ou do Poder Derivado, nem mesmo entre direitos fundamentais ou outros direitos, nem entre Princpio e Regras no Plano Jurdico s h diferena no plano axiolgico assim como tambm no h hierarquia entre as Clusulas Ptreas e os demais dispositivos da CF. Todos situam-se no mesmo nvel. Esse o entendimento majoritrio. Se o contedo da Emenda tem que respeitar algumas normas da CF, no seria ela inferior CF?

R: No. O que deve observar o processo previsto na CF no a Emenda, e sim, a PEC (Proposta de Emenda Constitucional), cfe. o art. 60 da CF/88, pargrafo 4. A Emenda o resultado disso. As limitaes que a CF impe so destinadas PROPOSTA, e no, emenda.
DA EMENDA CONSTITUIO: Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta:

I - de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da Repblica;
III - de mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

1 - A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio.

2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros. 3 - A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem. 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.

5 - A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa.
A emenda constitucional pode ser objeto de controle a qualquer tempo. E o que deve respeitar os limites da CF a proposta, sob pena de estar eivada de inconstitucionalidade.
Quais sos os atos normativos primrios? R: ex.: Proposta de Emenda. Existe hierarquia entre Lei Complementar e Lei Ordinria? R: Para se responder esta pergunta, preciso saber primeiro quais so as suas semelhanas e diferenas. Quanto iniciativa de lei como , qual a diferena existente entre a LO e a LC? R: No tocante iniciativa (art. 61 da CF/88), os legitimados para a LC so os mesmos para a LO.

DAS LEIS:

Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a qualquer membro ou Comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da Repblica e aos cidados, na forma e nos casos previstos nesta Constituio. 1 - So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que: I - fixem ou modifiquem os efetivos das Foras Armadas;
II - disponham sobre:

a) criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administrao direta e autrquica ou aumento de sua remunerao;
b) organizao administrativa e judiciria, matria tributria e oramentria, servios pblicos e pessoal da administrao dos Territrios;

c) servidores pblicos da Unio e Territrios, seu regime jurdico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria; d) organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica da Unio, bem como normas gerais para a organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios; e) criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica, observado o disposto no art. 84, VI;
f) militares das Foras Armadas, seu regime jurdico, provimento de cargos, promoes, estabilidade, remunerao, reforma e transferncia para a reserva.

2 - A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentao Cmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional, distribudo pelo menos por cinco Estados, com no menos de trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles.
Quanto ao quorum devotao( s a votao, no quer dizer aprovao da lei) da LO e da LC, o mesmo?R: Eles so idnticos. a maioria absoluta (= maioria dos membros) - art. 47. Quorum de votao o nmero

mnimo de parlamentares que tem que estar presentes para que a votao ocorra. Art. 47. Salvo disposio constitucional em contrrio, as deliberaes de cada Casa e de suas Comisses sero tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros.
Quanto ao Quorum de Aprovao da LO e da LC, qual a diferena?

R: Para a LO, o Quorum de Aprovao de Maioria Relativa (= maioria dos presentes = mais de 50% dos presentes).

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Ex.: Presentes 400 deputados. Tem que votar a favor 201 deputados. Se forem 199, no tem votao. Art. 47 (que a regra geral), que vale tambm para medida provisria, lei delegada, tratados internacionais. Sempre que a lei nada disser, a esta regra que ela vai estar se referindo. At mesmo as deliberaes da Casa sero tomadas desta forma.

J para a LC ser aprovada, o Quorum necessrio de Maioria Absoluta, previsto no Art. 69 da CF/88. Tanto o Quorum de Votao quanto o Quorum de Aprovao ser o mesmo nmero. A lei nem mesmo fala, no art. 69, em Quorum de Votao.
Art. 69. As leis complementares sero aprovadas por maioria absoluta. Quanto matria, qual a diferena entre a LO e a LC?

R: A LO cuida de matria residual. Todas as matrias que no forem reservadas s outras espcies normativas, sero reservadas LO. J a LC tem uma matria reservada pela CF/88.
Quando uma matria reservada LC, nenhum outro ato normativo poder tratar do assunto.

Lei Ordinria, em nenhuma hiptese, pode tratar de matria de LC. Nem mesmo Tratado Internacional. Nem mesmo Medida Provisria pode tratar de matria de LC. Com a EC 32/01, ficou patente que a MP no pode tratar de matria de LC. Assim, como a Lei Delegada, no art. 68, tambm no pode.
Art. 68. As leis delegadas sero elaboradas pelo Presidente da Repblica, que dever solicitar a delegao ao Congresso Nacional.

1 - No sero objeto de delegao os atos de competncia exclusiva do Congresso Nacional, os de competncia privativa da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matria reservada lei complementar, nem a legislao sobre: I - organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros; II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e eleitorais;
III - planos plurianuais, diretrizes oramentrias e oramentos.

2 - A delegao ao Presidente da Repblica ter a forma de resoluo do Congresso Nacional, que especificar seu contedo e os termos de seu exerccio. 3 - Se a resoluo determinar a apreciao do projeto pelo Congresso Nacional, este a far em votao nica, vedada qualquer emenda.
Agora que j vimos as diferenas entre a LO e a LC, vamos ver se h hierarquia entre a LO e a LC:

1. Critrio da Posio Topogrfica = O primeiro argumento que a posio topogrfica das normas esto nesta ordem: CF LC LO. Seria o TERTIUM GENUS. Esse argumento fraco e foi derrubado.
2. Critrio do Quorum de Aprovao = o argumento mais forte que o anterior. E defende que a LC superior

LO porque o seu processo de aprovao mais dificultoso, por causa do Quorum de Aprovao. Mas, se fossemos considerar o Quorum de Aprovao como critrio, a lei orgnica ficaria no topo da pirmide, que precisa de trs teros para ser aprovada.
3. Critrio da Matria = LC pode tratar de matria de LO, mas a LO no pode tratar de matria de LC. Este o argumento do 3 critrio. A princpio, est correto. De fato, a LC pode tratar de matria de LO sem ser invalidada. S que, isso no significa hierarquia. Ela pode tratar por uma questo de economia legislativa. O STF entende que a LC que trata de matria de LO, ela materialmente ordinria, ela s formalmente complementar.
Sendo assim, uma LO pode revogar uma LC? R: Sim. Quando a LC for materialmente LO.

No confunda: A LO nunca pode tratar de matria de LC. Mas, ela pode revogar uma LC quando esta tratar de matria de LO. Assim, NO H HIERARQUIA ENTRE LC E LO. Portanto, se uma lei no define critrio de forma ou contedo sobre outra matria, no h hierarquia entre elas.
Defensores da hierarquia: Pontes de Miranda, Manoel Gonalves Ferreira Filho... No h hierarquia: Celso Bastos e Michael Temer.

STF e STJ tratam a questo de modo diferente: segundo o STJ, h hierarquia, com uma ressalva: o STJ (nas duas Turmas) entende que ela existe, mas at hoje, s quanto ao Direito Tributrio. J o STF, analisando a mesma matria, para ele no h hierarquia. O entendimento do STF que tanto a LO e a LC cada uma tem seu campo de atuao distinto definidos pela CF/88.
Existe hierarquia entre uma Lei Federal, Lei Estadual e Lei Municipal?

R: No existe hierarquia entre leis federais, estaduais e municipais. Ou seja, no o simples fato de uma norma emanar da Unio que ela seja superior norma estadual e a municipal. No h hierarquia, porque so atos normativos primrios, ou seja, todas emanam diretamente da CF/88.

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Ex.: As competncias da UF = arts. 21, 22 e 48 da CF/88. Ex.: As competncias Municipais = art. 30 da CF/88. Ex.: J as competncias dos Estados, no h uma reserva prpria, porque os Estados possuem competncia residual, como previsto no artigo 25, pargrafo 1, da CF/88. Art. 21. Compete Unio: I - manter relaes com Estados estrangeiros e participar de organizaes internacionais; II - declarar a guerra e celebrar a paz; III - assegurar a defesa nacional; IV - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que foras estrangeiras transitem pelo territrio nacional ou nele permaneam temporariamente;

V - decretar o estado de stio, o estado de defesa e a interveno federal; VI autorizar e fiscalizar a produo e o comrcio de material blico; VII - emitir moeda;
VIII - administrar as reservas cambiais do Pas e fiscalizar as operaes de natureza financeira, especialmente as de crdito, cmbio e capitalizao, bem como as de seguros e de previdncia privada;

IX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenao do territrio e de desenvolvimento econmico e social;
X - manter o servio postal e o correio areo nacional; XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 8, de 15/08/95:) XII - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso: a) os servios de radiodifuso sonora, e de sons e imagens; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 8, de 15/08/95:)

b) os servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos de gua, em articulao com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergticos;
c) a navegao area, aeroespacial e a infra-estrutura aeroporturia;

d) os servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Territrio;
e) os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros; f) os portos martimos, fluviais e lacustres; XIII - organizar e manter o Poder Judicirio, o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica do Distrito Federal e dos

Territrios;

XIV - organizar e manter a polcia civil, a polcia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistncia financeira ao Distrito Federal para a execuo de servios pblicos, por meio de fundo prprio; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) XV - organizar e manter os servios oficiais de estatstica, geografia, geologia e cartografia de mbito nacional; XVI - exercer a classificao, para efeito indicativo, de diverses pblicas e de programas de rdio e televiso; XVII - conceder anistia; XVIII - planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades pblicas, especialmente as secas e as inundaes;
XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hdricos e definir critrios de outorga de direitos de seu uso; XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitao, saneamento bsico e transportes urbanos; XXI - estabelecer princpios e diretrizes para o sistema nacional de viao; XXII - executar os servios de polcia martima, aeroporturia e de fronteiras; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

XXIII - explorar os servios e instalaes nucleares de qualquer natureza e exercer monoplio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princpios e condies: a) toda atividade nuclear em territrio nacional somente ser admitida para fins pacficos e mediante aprovao do Congresso Nacional;
b) sob regime de permisso, so autorizadas a comercializao e a utilizao de radioistopos para a pesquisa e usos mdicos, agrcolas e industriais; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 49, de 2006) c) sob regime de permisso, so autorizadas a produo, comercializao e utilizao de radioistopos de meia- vida igual ou inferior a duas horas; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 49, de 2006)

d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existncia de culpa; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 49, de 2006)
XXIV - organizar, manter e executar a inspeo do trabalho;

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XXV - estabelecer as reas e as condies para o exerccio da atividade de garimpagem, em forma associativa. Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho; II - desapropriao;
III - requisies civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra; IV - guas, energia, informtica, telecomunicaes e radiodifuso; V - servio postal; VI - sistema monetrio e de medidas, ttulos e garantias dos metais; VII - poltica de crdito, cmbio, seguros e transferncia de valores; VIII - comrcio exterior e interestadual; IX - diretrizes da poltica nacional de transportes;

X - regime dos portos, navegao lacustre, fluvial, martima, area e aeroespacial; XI - trnsito e transporte;
XII - jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia; XIII nacionalidade, cidadania e naturalizao;

XIV - populaes indgenas; XV - emigrao e imigrao, entrada, extradio e expulso de estrangeiros; XVI - organizao do sistema nacional de emprego e condies para o exerccio de profisses; XVII - organizao judiciria, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica do Distrito Federal e dos Territrios, bem como organizao administrativa destes;

XVIII - sistema estatstico, sistema cartogrfico e de geologia nacionais; XIX sistemas de poupana, captao e garantia da poupana popular; XX - sistemas de consrcios e sorteios; XXI - normas gerais de organizao, efetivos, material blico, garantias, convocao e mobilizao das polcias militares e corpos de bombeiros militares;
XXII - competncia da polcia federal e das polcias rodoviria e ferroviria federais; XXIII - seguridade social; XXIV - diretrizes e bases da educao nacional; XXV registros pblicos; XXVI - atividades nucleares de qualquer natureza;

XXVII normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
XXVIII - defesa territorial, defesa aeroespacial, defesa martima, defesa civil e mobilizao nacional; XXIX - propaganda comercial. Pargrafo nico. Lei complementar poder autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas das matrias relacionadas neste artigo. Art. 30. Compete aos Municpios: I - legislar sobre assuntos de interesse local; II - suplementar a legislao federal e a estadual no que couber; III - instituir e arrecadar os tributos de sua competncia, bem como aplicar suas rendas, sem prejuzo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei; IV - criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislao estadual;

V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, os servios pblicos de interesse local, includo o de transporte coletivo, que tem carter essencial; VI - manter, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado, programas de educao infantil e de ensino fundamental; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 53, de 2006)
VII - prestar, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado, servios de atendimento sade da populao;

VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano; IX - promover a proteo do patrimnio histrico-cultural local, observada a legislao e a ao fiscalizadora federal e estadual.
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta Constituio. 1 - So reservadas aos Estados as competncias que no lhes sejam vedadas por esta Constituio.

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2 - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concesso, os servios locais de gs canalizado, na forma da lei, vedada a edio de medida provisria para a sua regulamentao. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 5, de 1995) 3 - Os Estados podero, mediante lei complementar, instituir regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies, constitudas por agrupamentos de municpios limtrofes, para integrar a organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum. A EC 45/04 corrigiu um erro que era previsto na CF/88, transferindo a competncia do STJ para o STF, no art. 102, III, d, no conflito entre uma lei federal e uma lei estadual. Porque se uma lei invade a competncia de outra, ela inconstitucional. Mas, no h hierarquia entre elas. Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo- lhe:
III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal. Repartio Vertical de Competncia Legislativa (art. 24) Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I - direito tributrio, financeiro, penitencirio, econmico e urbanstico; II - oramento; III - juntas comerciais;
IV - custas dos servios forenses; V produo e consumo;

VI - florestas, caa, pesca, fauna, conservao da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteo do meio ambiente e controle da poluio; VII - proteo ao patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e paisagstico; VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico; IX - educao, cultura, ensino e desporto; X - criao, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas; XI procedimentos em matria processual;
XII - previdncia social, proteo e defesa da sade; XIII assistncia jurdica e Defensoria pblica;

XIV - proteo e integrao social das pessoas portadoras de deficincia; XV proteo infncia e juventude;
XVI - organizao, garantias, direitos e deveres das polcias civis.
1 - No mbito da legislao concorrente, a competncia da Unio limitar-se- a estabelecer normas gerais. 2 - A competncia da Unio para legislar sobre normas gerais no exclui a competncia suplementar dos

Estados.

3 - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercero a competncia legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.
4 - A supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspende a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio. a que cuida da competncia legislativa concorrente, entre a Unio, os Estados e o DF.
Observe que os Municpios no foram mencionados aqui. Mas, pode o Municpio, tratar de matria concorrente? R: Sim. No artigo 30, II, onde se diz que compete ao Municpio complementar a CF/88 naquilo que couber.

Voltando ao artigo 24, vemos que, quanto repartio vertical, no pargrafo 1, cabe UF as NORMAS GERAIS. E no pargrafo 2, cabem aos Estados as LEIS SUPLEMENTARES. Aqui, no art. 24, h uma hierarquia entre as normas estaduais e federais, quanto ao contedo, e no por causa dos seus entes polticos, porque uma de contedo geral e a outra tem contedo especfico. E a Lei Municipal tem que obedecer tanto a lei estadual quanto a lei federal. Assim, se uma lei municipal cuida de matria da UF, ela pode ser objeto de ADI, porque ela cuida diretamente de uma ordem da CF/88. J se fosse lei estadual, depende, pode caber ADI ou no, porque em alguns casos, ela possui hierarquia quanto ao contedo (onde uma tem contedo geral e a outra tem contedo especfico). Se a LC estabelece normas gerais, por exemplo, o CTN, pode a LO, que norma especfica, revogar a norma geral? R: No, porque uma tem contedo geral e a outra tem contedo especfico.

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Tem que estudar bastante a hierarquia entre as normas para entender controle de constitucionalidade. E lembre- se, o que as distingue no o ente que produziu a norma, muito menos a forma do seu nascimento. O que a define como superior ou no a outra norma, se uma delas define o contedo e a forma da outra.
II) TRATADOS INTERNACIONAIS: Segundo o STF, todo TI tem status de LEI ORDINRIA. No importa o seu contedo.

No entanto, com a CF/88, ganhou fora a tese de alguns internacionalistas (Ex.: Flvia Piovesan), que defendiam a Teoria Dualista, no entanto, os TI de Direitos Humanos seriam incorporados imediatamente e eles teriam status de norma constitucional. Esta tese surgiu com a questo do Pacto de San Jos de Costa Rica, quanto priso civil por dvida. O Pacto s prev 1 priso civil : aquela oriunda de Alimentos. J o nosso ordenamento civil prev 2 prises civis: a por dvida alimentar e a do depositrio infiel.
Assim, qual dos ordenamentos prevalece? O Dir. Civil ou o TI? Flvia Piovesan vislumbra que o TI, cuidando de Direitos Humanos, deveria prevalecer. Mas, o STF nunca se rendeu. Em razo do art. 5, p. 2, a, CF/88, ( 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte) a nossa constituio adota a Teoria Material dos Direitos Fundamentais, ou seja, eles so identificados no pela forma como eles foram consagrados, e sim quanto ao seu contedo. Os direitos fundamentais esto consagrados no direito interno da CF e os direitos humanos esto consagrados no plano internacional, ou seja, nos TI ou nas Convenes Internacionais. E se eles tratam do mesmo assunto? Bom, a EC 45/04 veio para resolver esta questo:

Inseriu ao art. 5, o p. ( 3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais), dizendo que se for um TIDH, aprovado (por 3/5 em 2 turnos) com o mesmo de processo de aprovao das emendas, ele sero equivalentes s emendas da constituio. Parecia que a coisa ia se resolver. Ocorre que o RE 466343/SP, o Min. Gilmar Mendes passou a defender uma hierarquia SUPRALEGAL dos Direitos Humanos. Segundo ele, os TIDH devem seguir as tendncias internacionais, ou seja, no seriam tratados como LO, seriam mais que isso, estariam acima das leis, porm, abaixo da CF/88. Por enquanto, a votao est em 7 x 0. Mas, como a votao ainda no terminou, e possvel que ele ainda mude, a tendncia que este entendimento seja mantido.
O HC 90751 de SC, do Gilmar Mendes, est no site do FLG e explica melhor que o RE acima. Assim, se este entendimento do Gilmar Mendes prevalecer, os TIDH teriam uma tripla hierarquia.

Primeiro: Eles ficariam ao lado da CF e das normas originrias e derivadas, desde que aprovado por 3/5 em 2 turnos. Segundo: TIDH, cfe. o art. 47. (SUPRALEGAL) Terceiro: Viviam como ANP, e os Tratados Internacionais Comuns, ao lado das LO, com status de LO. Os TIDH, todos eles foram tratados com status de LC ou constitucionais?
R: Se ele anterior EC 45, ele continua tendo status de LO, e no de emenda CF/88. No haveria uma recepo de forma automtica, porque a CF88 no afira que todos os TIDH devem ser tratados co emenda. O que ela diz Se eles forem aprovados por 3/5 e em 2 turnos, sero equivalentes s emendas. Portanto, no h recepo automtica.

O Pacto de So Jos de Costa Rica, ento, que veio antes da EC 45, poderia ser submetido a nova aprovao para mudar de status (status de emenda constituio)? Sim, a doutrina defende que sim. Mas, na lei, no h qualquer previso.
O TIDH pode alterar uma clusula ptrea? R: Em regra, no. Mas, ele pode ampliar a proteo da clusula ptrea. Suprimir, nunca! Mas, tanto a doutrina quanto a jurisprudncia no cuidam disso ainda. Se um TIDH consagra um direito individual, este direito pode se tornar clusula ptrea? R: Segundo o Professor, esse direito se transforma sim em clusula ptrea, por causa do art. 60, p. 4, IV. Porque se o TIDH consagra um direito individual, e a CF/88 diz, neste artigo, que direito individual clusula ptrea, ou seja, no pode ser modificado e nem suprimido por emenda, esse direito individual se tornaria clusula ptrea sim. ESTADUAL

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Todos os Estados tm sua Constituio Estadual, e ela se situa no topo da pirmide. Abaixo dela, surgem as ANP, que podem ser as Leis Estaduais (Decretos e Regulamentos do Governador) e as Leis Municipais (D. e R. dos Prefeitos).

Os contedos das leis estaduais e municipais devem obedecer, quanto ao contedo, o que manda a CF/88, segundo o artigo 125, p. 2.
DOS TRIBUNAIS E JUZES DOS ESTADOS Art. 125. Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios estabelecidos nesta Constituio.

2 - Cabe aos Estados a instituio de representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual, vedada a atribuio da legitimao para agir a um nico rgo. Quando essas leis violarem o que manda o art. 125, p.2, deve o TJ exercer controle concentrado sobre essas leis. O TJ o guardio das leis estaduais.
Existe hierarquia ente LE x LOM? R: No h hierarquia. Alexandre de Moraes defende que no h porque no existe hierarquia entre os Estados e Municpios, porque ambos os entes polticos dotados de autonomia.

R: O professor entende que h hierarquia sim. Porque uma norma superior a outra quando uma delas define o contedo e a forma da outra. No o caso da lei estadual, mas a CF impe LOM os seus princpios sejam simtricos CE. Assim, a CF manda que a CE defina o contedo da LOM.
MUNICIPAL LOM Leis Municipais Decretos e Regulamentos dos Prefeitos

A LOM se situa no topo da pirmide. E abaixo, vm as Leis Municipais (C e O), e abaixo, os Decretos e Regulamentos do Prefeito. Aqui no cabe controle de constitucionalidade, mas cabe controle de legalidade. At porque no h Tribunal para resolver isso no mbito municipal. Mas, pode o juiz singular resolver conflito entre lei municipal e LOM. DISTRITO FEDERAL LODF
LDF

O DF tem Lei Orgnica, artigo 32 da CF/88. Ela tem contedo hbrido, de CE e de LOM. Cabe controle de constitucionalidade de LDF x LODF? R: Em regra, no. Somente se a LODF for materialmente LDF. Isso advm do art. 30, p.5, da Lei 9868/99. DO DISTRITO FEDERAL

Art. 32. O Distrito Federal, vedada sua diviso em Municpios, reger- se- por lei orgnica, votada em dois turnos com interstcio mnimo de dez dias, e aprovada por dois teros da Cmara Legislativa, que a promulgar, atendidos os princpios estabelecidos nesta Constituio.
1 - Ao Distrito Federal so atribudas as competncias legislativas reservadas aos Estados e Municpios.

2 - A eleio do Governador e do Vice-Governador, observadas as regras do art. 77, e dos Deputados Distritais coincidir com a dos Governadores e Deputados Estaduais, para mandato de igual durao.
3 - Aos Deputados Distritais e Cmara Legislativa aplica-se o disposto no art. 27.

4 - Lei federal dispor sobre a utilizao, pelo Governo do Distrito Federal, das polcias civil e militar e do corpo de bombeiros militar.

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PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO:


O PC responsvel pela elaborao das normas da CF/88. Onde se situa o PC na pirmide? R: Ora, se a pirmide construda a partir dela, o PCO est fora dela, porque est acima dela.

Obs.: O Poder Originrio o poder constituinte, porque o derivado no constituinte, logo ele ser chamado s de poder derivado. LEGITIMIDADE DO PCO:

O PCO ou legtimo ou no. Jamais se diz que ele inconstitucional. Para verificar a legitimidade do PCO preciso verificar o seu EXERCCIO e a sua TITULARIDADE.
Quem o titular do PCO?

R: Tem 2 respostas. Na prova discursiva, diga que DEMOCRTICA, e na prova de marcar, AUTOCRTICA. Autocrtica quando se refere a uma minoria que detm o poder, seja uma minoria racial, ou militar,... Ex.: Ruanda. Mas, a resposta mais aceita a DEMOCRTICA que defende que a titularidade o POVO ou a NAO. (Povo melhor que nao) O PCO reside na soberania popular. Mas, nem sempre o seu titular quem vai exerc-lo. Quando a Constituio feito por representantes do povo eleitos para esse fim especfico, porque o exerccio correspondeu titularidade. Essa constituio se caracteriza como POPULAR, PROMULGADA, DEMOCRTICA. Isso quer dizer, se o exerccio corresponde titularidade, quer dizer que houve Direito Legtimo. A titularidade sempre ser do povo, o exerccio que poder ser usurpado.
Qual a NATUREZA do PCO?

a essncia. o lugar que o instituto ocupa dentro do ordenamento jurdico, a essncia jurdica do instituto. No se fala aqui em natureza jurdica, porque o PCO no se situa no ordenamento jurdico, ele est acima da CF, antes dela.
O PCO tem natureza de fato ou de direito?

R: Depende da sua concepo: Se voc for Jus Naturalista (j ultrapassada), o Direito Natural est acima do Direito Positivo (Poder de Direito). Mas, a resposta mais aceita a Concepo Positivista, onde o Poder de Fato ou Poder Poltico est acima do Direito Positivo.
CARACTERSTICAS DO POC: Segundo GEORGES BORDEAU, o PCO tem 3 caractersticas:
1. Poder Inicial = porque a partir do Poder Constituinte que se inicia todo o ordenamento jurdico. 2. Poder Autnomo = ou seja, cabe a esse POC escolher a Idia de Direito a ser colocada dentro da Constituio.

3. Poder Incondicionado = tanto no aspecto formal quanto no aspecto material. No existe uma forma pr- determinada de aprovao das normas da constituio. Cabe Assemblia Constituinte estabelecer no momento em que elabora a constituio. Quanto ao contedo, segundo a concepo positivista, a constituio no est presa a nenhuma limitao. No entanto, ele estaria condicionado aos valores e princpios daquele povo. H quem diga que a constituio, ao nascer, estaria limitado ao direito internacional, mas o STF discorda disso.

Georges Burdeau atribui ao Poder Constituinte originrio a potncia de construir a Constituio, independentemente do momento histrico; Poder Constituinte institudo, por seu turno, aquele nsito na Constituio atravs do qual possvel proceder reviso constitucional.
Segundo JOSEPH SIEYS (OU Abade Sieys), o POC tem as seguintes caractersticas: (no pode se esquecer deste nome!!!)

1. Poder Permanente = porque depois que ele faz a constituio, e cumpre o seu exerccio, ele no se esgota. Ele fica latente, a espera.
2. Poder Inalienvel = porque a sua titularidade no pode ser transferida.

3. Poder Incondicionado = Como ele Jus Naturalista, ele acrescenta dizendo que o POC um Poder Incondicionado pelo Poder Natural. A doutrina do Poder Constituinte: Emmanuel Joseph Sieys

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A doutrina do Poder Constituinte surge no sculo XVIII associada idia de Constituio escrita, a partir do pensamento do francs Emmanuel Joseph Sieys, tendo a obra Qu est-ce que le tiers tat? lanado as bases da doutrina. O livro de Sieys um manifesto com as reivindicaes do Terceiro Estado (o povo). O tema desenvolvido atravs de perguntas. A primeira delas o que tem sido o Terceiro Estado? Responde o autor: nada, uma vez que o Terceiro Estado no tinha privilgios e, na estrutura jurdica francesa da poca pr-revolucionria, no ter privilgios naquela sociedade era ser nada. O que ?: tudo, j que o terceiro Estado desenvolvia todas as tarefas necessrias comunidade (o comrcio, a indstria, a agricultura, os servios), ele era uma comunidade perfeita, existindo sem depender do clero ou da nobreza (Primeiro e Segundo Estados, respectivamente). A terceira indagao : o que pretende ser?: alguma coisa e, neste ponto, Sieys apresenta as reivindicaes do povo quanto a estrutura poltica e social, defendendo a supremacia da nao sobre os governantes. O poder pertence nao, mas ela pode decidir a quem atribuir o Poder Constituinte e exerc-lo como seu delegatrio. A tese de Sieys parte da premissa de que todo Estado tem uma Constituio escrita e ela fruto de um Poder Constituinte anterior, cuja obra o documento constitucional. A Constituio a fonte dos Poderes do Estado e a eles superior. A Carta Magna estabelece os poderes do Estado (constitudos), os quais no podem jamais extrapolar seus limites, haja vista que o Poder Constituinte um poder supremo, soberano poder criador de poder (es).
CLASSIFICAES DO POC: So classificaes que limitam o poder reformador em mbito material. Porque a CF/88 tem legitimidade para prevalecer sobre a soberania popular, a vontade da maioria? Existem aqui, nas classificaes, 2 bases: DICOTMICA (defende a existncia de 2 poderes: o PCO e o Poder Derivado) TRICOTMICA (defende a existncia de 3 poderes:o PCO, o Poder Derivado e um terceiro poder que fica entre os dois j citados).

Quem nasceu para a malandragem, no nasceu para ser Doutor!!! Estude a aula dada, em no mximo 24/48 hs aps ela ter sido dada.. Leia a matria do dia, no acumule!
No leia o livro todo, leia o que mais cai na prova! Controle de Constitucionalidade e Direitos Fundamentais!

3 Aula 27/08/07 Continuao de Poder Constituinte... Classificao Dicotmica: inclui o Poder Constituinte Originrio e o Poder Constitudo ( o constitudo pela constituio para alterar o contedo desta constituio). Classificao Tricotmica do Poder Constituinte: porque ao invs de 2 poderes, haveria na verdade 3 poderes:
1. O Poder Constituinte Originrio; 2. O Poder Derivado Reformador e 3. O Poder Constituinte Misto ou Intermedirio ou Pontual

2. O Poder Derivado Reformador (aquele que vai alterar o contedo da constituio, e est submetido s limitaes materiais impostas pelo Poder Constituinte Originrio) 3. O Poder Constituinte Misto ou Intermedirio ou Pontual, quer dizer que ambos, 1 e 2 iro alterar o contedo da Constituio. S que este, poderia alterar legitimamente as limitaes materiais impostas pelo Poder Constituinte Originrio. Este 3 poder defendido por uma minoria da doutrina. Este Poder Constitucional Misto poderia legitimamente alterar as limitaes materiais (as clusulas ptreas, por exemplo, se atendesse 3/5 e 2 turnos, atravs de plebiscito ou referendo).
MAS ESSA CLASSIFICAO NO FOI ACEITA PELA GRANDE MAIORIA DA DOUTRINA NO BRASIL E NEM PELA CF/88.

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ESPCIES DE PODER CONSTITUINTE BASEADOS NA CLASSIFICAO DICOTMICA: Cai bastante na prova!


Vamos estudar agora as espcies e as limitaes s espcies.

PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO

I
II

HISTRICO REVOLUCIONRIO
MATERIAL (contedo) FORMAL (formalizao)

ESPCIES PODER DERIVADO REFORMADOR (art. 60, CF/88) REVISOR (art. 3, ADCT) DECORRENTE (art. 25, CF/88)- parte permanente
(art. 11 do ADCT) *O Poder Constituinte Originrio:

( I ) Ambos vo fazer uma nova constituio. Mas, o histrico, vai fazer a 1 constituio dentro de um Estado. Ex.: A Constituio Imperial de 1824, outorgada por D. Pedro. Todas as demais so feitas pelo Poder Constituinte Originrio Revolucionrio. aquele que, no faz a 1, mas uma nova constituio no Estado. Ex.: Todas as demais constituies: 1891, 1934, 1937, 1946, 1967/69, 1988. Revoluo toda ruptura de um ordenamento jurdico anterior. No necessariamente uma ruptura violenta. Basta que seja feita uma nova constituio. No precisa ser um golpe, ou uma guerra... ( II ) Diferena entre PCO Material e o Formal: Miguel Reali defendia que a constituio tinha 3 dimenses:
- a axiolgica (valor),

- a normativa (norma que mais defendida pelos demais doutrinadores) e


- a ftica (fato).

Na axiolgica, os valores so: a liberdade, a igualdade, a dignidade, a moral,... e que quem vai escolher o PCO

Material.

Depois desse passo, consagra-se ento este contedo em valores jurdicos, que o 2 passo, pela norma. O PCO Formal, por tanto, vai formalizar o contedo escolhido no PCO Material. Portanto, o material sempre vem antes que o formal. Numa constituio democrtica, no PCO Formal, h uma Assemblia Constituinte, que serve para aprovar as normas desta constituio.
Depois, a etapa final a aplicao da norma ao caso concreto (Fato). * O Poder Derivado: um poder secundrio, limitado pela constituio e condicionado. Diferenas entre o Poder Reformador e o Poder Revisor: Reformador:Reforma a via ordinria de alterao da constituio. (Segundo Bonavides) Ex.: pequenos reparos no carro. Revisor: Reviso a via extraordinria. (Segundo Bonavides)

A Reviso j ocorreu uma vez na CF/88. No pode haver novamente. A no ser que haja uma circunstncia ftica em que se preveja uma nova reviso atravs de emenda. Mas, para alterar a CF/88, o meio ordinrio para se fazer isso pelo Poder Reformador.
Ex.: o check up total. O Poder Decorrente aquele atribudo aos Estados Membros para criar as suas prprias constituies. LIMITAES AO PODER DERIVADO DECORRENTE: (cai muito em prova!) aquele atribudo aos Estados membros para elaborar as suas prprias constituies:

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A classificao de Jos Afonso da Silva a mais pedida em concurso. Ele divide o PDD em 3 princpios: 1. Princpios Constitucionais Sensveis Mandatria (art. 37 ao 41) Espressas Vedatria (art. 19) Implcitas (arts. 21 e 22) (Municpio, art. 30) Decorrentes 3. Princpios Constitucionais Extensveis

2.

Princpios Constitucionais Estabelecidos

1. Os Princpios Constitucionais Sensveis esto no art. 34, VII da CF/88. Diz-se que uma vez violados, pode gerar a interveno nesses Estados. Eles tratam da essncia da organizao do Estado Brasileiro. A regra a no interveno, mas excepcionalmente, pode a Unio intervir, nos casos do inciso VII, a,b, c, d e e. O Presidente da Repblica o nico que pode decretar a interveno federal, desde que se respeite um pressuposto, que a ADI INTERVENTIVA. Ento, ele no pode decretar diretamente. (art. 36, III da CF/88). Ou seja, 1 o PGR (o nico legitimado a este tipo de controle concentrado) tem que intentar a ADI para o STF (somente o STF). A decretao da interveno depender...ou seja, a ADI (apreciada pelo STF) um pressuposto para ocorrer a decretao do Presidente. Essa a 1 limitao ao poder derivado dos Estados. Art. 34. A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: VII - assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrtico; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta.

e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade.
Art. 36. A decretao da interveno depender: III - de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representao do Procurador-Geral da Repblica, na hiptese do art. 34, VII, e no caso de recusa execuo de lei federal. 2. Os Princpios Constitucionais Estabelecidos so subdivididos em LIMITAES Expressa Mandatria e Expressa Vedatria. E elas tm significados bvios.

J a LIMITAO Implcita aquela limitao que no est colocada textualmente na CF, mas que pode ser deduzida de outros dispositivos.
Ex.: Se a norma comete ao Municpio, implicitamente, os Estados e a UF no podem.
Limitaes Decorrentes so aquelas que defluem dos princpios consagrados pelo sistema constitucional. Ex.: Princpio Federativo. Daqui, defluem vrios tratamentos igualitrios entre os Entes Polticos.

3. Os Princpios Constitucionais Extensveis so aquelas limitaes impostas Unio e que se estendem aos Estados. Por isso so extensveis. Ela no existe mais, pela doutrina moderna. S existe um dispositivo que sobrou: Art. 93, V da CF/88. Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: V - o subsdio dos Ministros dos Tribunais Superiores corresponder a noventa e cinco por cento do subsdio mensal fixado para os Ministros do Supremo Tribunal Federal e os subsdios dos demais magistrados sero fixados em lei e escalonados, em nvel federal e estadual, conforme as respectivas categorias da estrutura judiciria nacional, no podendo a diferena entre uma e outra ser superior a dez por cento ou inferior a cinco por cento, nem exceder a noventa e cinco por cento do subsdio mensal dos Ministros dos Tribunais Superiores, obedecido, em qualquer caso, o disposto nos arts. 37, XI, e 39, 4;

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LIMITAES AO PODER DERIVADO REFORMADOR:


(cai bastante em prova!) Ver o art. 60 da CF/88.

Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: I - de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da Repblica;

III - de mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
1 - A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio. 2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros.

3 - A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem.
4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. 5 - A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso

legislativa.

Existem, teoricamente, 4 limitaes possveis: 1) 2) 3) 4) TEMPORAIS CIRCUNSTANCIAIS FORMAIS ou PROCESSUAIS ou PROCEDIMENTAIS (ou Implcitas) MATERIAIS

- Temporais - Circunstanciais

Formas Subjetivas

I 1/3 II - PP
III -

1 (ED/ES/IF)
PD Reformador - Formais Formas Objetivas

(2T e 3/5- art. 60)


3 - Promulgao (Mesas da CD e SF)

4 - S. Legislativa (de 02/02 a 02/02)


- Expressas (4) - Materiais = clusulas ptreas Separao dos Poderes, Forma Federativa do Estado, Voto: Direto,Secreto,Universal e
Peridico

Direitos e Garantias Individuais - Implcitas (art. 60)

1) TEMPORAIS = Essa limitao temporal quer dizer que durante um determinado perodo de tempo, a CF/88 no poder ser alterada. Elas so geralmente colocadas nas primeiras constituies do Estado.

Ex.: A Constituio de 1824 tinha uma limitao temporal de 4 anos (carncia) para que ela sofresse alguma alterao.
Na CF/88, em toda ela e inclusive no art. 60, no h previso para limitao temporal para a CF/88. Portanto, a CF/88 poderia ter sido alterada no dia 06/10/88.
J para o Poder Revisor, h uma limitao SIM! (essa uma das diferenas entre o Poder Reformador e o

Revisor). Ver art. 3 da ADCT. A Reviso da CF/88 s poderia ser feita aps 5 anos de sua promulgao. tempo, no poderia haver reviso, mas reforma, poderia sim.

Antes

de

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2) CIRCUNSTANCIAIS = Essa limitao impede a alterao da Constituio em determinadas situaes especiais. So situaes graves para o Estado, quais sejam: Estado de Defesa, Estado de Stio e Interveno Federal. A interveno federal basta ser em um Estado da federao. Nestas situaes, a CF no poder ser emendada. Ver art. 60, pargrafo 1, CF/88.
OBS.: No art. 3 do ADCT: O STF entende que a Reviso possui as mesmas limitaes circunstanciais e materiais que a reforma. Mas, JAS j entende que no, mas ele isolado. 3) FORMAIS = Estas limitaes esto ligadas ao procedimento, ou forma, de alterao da constituio. Elas podem ser de 2 espcies: Formais Objetivas ou Formais Subjetivas. As Limitaes Formais Subjetivas esto relacionadas ao sujeito, ao rgo competente. Para que uma emenda seja proposta, por exemplo, os legitimados para propor uma emenda so os mesmos que podem propor leis? Ora, como a nossa Constituio rgida, alterar a constituio tem que ser mais dificultoso que alterar uma lei ordinria. Pela regra geral, basta ver o art. 61 da CF/88. J o art. 60 uma exceo regra geral. Ou seja, se um deputado (1 legitimado) quiser propor uma emenda ele precisa de 1/3 no mnimo de cada uma das casas (CD e SF). O 2 legitimado, o Presidente da Repblica (que s toma a iniciativa de propor emendam, porque ele no pode participar das outras fazes da emenda. Ele s participa da proposta, s da iniciativa. O resto, ele no sanciona, no promulga e no publica). O 3 legitimado a emenda proposta por mais de 50% das Assemblias Legislativas das Unidades da Federal, pela sua maioria relativa. Ento, como temos 27 Estados (contando com o DF), temos que ter mais de 14 A.L. como mais de 50% dos presentes para a votao. J para a aprovao desta emenda, o quorum diferente: tem que ser mais de 50% da maioria absoluta.

Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a qualquer membro ou Comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da Repblica e aos cidados, na forma e nos casos previstos nesta Constituio. 1 - So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que: I - fixem ou modifiquem os efetivos das Foras Armadas;
II - disponham sobre:

a) criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administrao direta e autrquica ou aumento de sua remunerao;
b) organizao administrativa e judiciria, matria tributria e oramentria, servios pblicos e pessoal da administrao dos Territrios; c) servidores pblicos da Unio e Territrios, seu regime jurdico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;

d) organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica da Unio, bem como normas gerais para a organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios; e) criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica, observado o disposto no art. 84, VI;
f) militares das Foras Armadas, seu regime jurdico, provimento de cargos, promoes, estabilidade, remunerao, reforma e transferncia para a reserva.

2 - A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentao Cmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional, distribudo pelo menos por cinco Estados, com no menos de trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles.
* Possibilidade de Iniciativa Popular de Emenda:

Para haver proposta de lei (lei ordinria ou lei complementar art. 61, p. 2 d CF/88), preciso ter 1% do Eleitorado Nacional, dividido entre 5 Estados, onde o percentual mnimo deve ser de 3/10% dos eleitores de cada um desses 5 Estados. J para JAS, deve haver uma interpretao sistemtica da CF/88, onde ele defende que embora no previsto na CF a iniciativa popular para a emenda, por analogia, o mesmo procedimento para a proposta da lei, se utilizaria o procedimento para a proposta de emenda constituio. Ento, por analogia legis (e no iuris), se aplicaria este procedimento iniciativa popular de emenda.
Mas, este no o entendimento majoritrio da doutrina.

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Inclusive, diz o STF que no cabe iniciativa popular de emenda Constituio, porque o artigo 60 uma norma excepcional, e por ser uma exceo norma geral, normais excepcionais devem ser interpretadas restritivamente. Este o entendimento que prevalece.
Numa prova objetiva, marque este ltimo entendimento. E numa prova dissertativa, coloque as duas posies. Limitaes Formais Objetivas: Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: 2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros. 3 - A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem.

5 - A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa.
Art. 60, pargrafo 2, CF/88. Ele tem um processo de aprovao mais dificultoso. Ex.: a proposta de emenda discutida e aprovada em cada casa do Congresso Nacional, em 2 turnos e quorum de 3/5 (= 60%). J no pargrafo 3, se prev a promulgao, que feita pelas mesas da Cmara E do Senado. Cuidado: Mesa do Congresso no a mesma coisa que Mesa da Cmara e do Senado. A Limitao Formal Objetiva, prevista no art. 60, pargrafo 5, aquela proposta de emenda rejeitada que no pode ser apreciada novamente na mesma seo legislativa. Ateno: Sesso Legislativa e Legislatura so institutos diversos:

A Sesso Legislativa tem incio em 02/02 a 17/07 e depois, de 01/08 a 22/12. A sesso tem recesso em julho. Do dia 02/02 ao 01/02 do ano seguinte, uma sesso s. A sesso legislativa no comea no 01/01, ela comea no dia 02/02 de cada ano. Ver art. 57, CF/88. Isto importa porque, para a medida provisria rejeitada numa sesso legislativa, ela no pode ser reapresentada novamente na mesma sesso legislativa, tal como ocorre com a emenda.
Digamos que ela tenha sido rejeitada numa sesso legislativa extraordinria, no dia 15/01/07. Ela pode ser reapresentada novamente na sesso legislativa de 2007? R: Sim! Porque a sesso legislativa de 2007 se inicia mesmo no dia 02/02/07. A Sesso Legislativa anual e dividida em 2 perodos semestrais, e cada um deles chamado de perodos legislativos.

A Legislatura est no art. 44, p. nico. Ela tem um perodo de 4 anos. o mandato dos polticos. Dentro de uma legislatura, eu tenho 4 sesses legislativas (que anual) e 8 perodos legislativos (que so semestrais). Portanto, dentro de uma legislatura, uma MP ou uma emenda pode ser reapresentada 4 vezes.
Art. 44. O Poder Legislativo exercido pelo Congresso Nacional, que se compe da Deputados e do Senado Federal. Pargrafo nico. Cada legislatura ter a durao de quatro anos. No confunda ano civil com legislatura ou sesso legislativa. Obs.: Existe limitao para o nmero de reedies de Medida Provisria? (art. 62, 10, CF/88) R: No! A nica vedao prevista a reedio da Medida Provisria dentro de uma mesma s. legislativa. Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. 10. vedada a reedio, na mesma sesso legislativa, de medida provisria que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficcia por decurso de prazo. J a prorrogao de uma MP limitada! Ela s pode ocorrer 1 vez. E ela automtica, se em 60 dias ela no for promulgada. No confunda reedio com prorrogao! Cmara dos

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Obs.: Projeto de Lei: Se um projeto de lei for rejeitado em uma mesma sesso legislativa, ele pode ser reapresentado?
R: O art. 67 da CF/88 diz que sim, desde que esta reapresentao se d pela maioria absoluta dos membros da Cmara ou do Senado.

Art. 67. A matria constante de projeto de lei rejeitado somente poder constituir objeto de novo projeto, na mesma sesso legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional.
O procedimento: Pois, o procedimento para a Reviso mais fcil do que para a reforma, no art. 3, do ADCT. A Sesso unicameral.

No h sesso unicameral para outros casos. Aqui, s existe uma Cmera. Todos os polticos aqui votam em uma s cmera. Art. 3 do ADCT. Isso diferente de Sesso Conjunta, prevista no art. 66, pargrafo 4, da CF/88. Na Unicameral, se renem os CD e SF (513 + 81) = 594 (+50% maioria) = 298 Art. 3. A reviso constitucional ser realizada aps cinco anos, contados da promulgao da Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral.

Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluda a votao enviar o projeto de lei ao Presidente da Repblica, que, aquiescendo, o sancionar.

4 - O veto ser apreciado em sesso conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento, s podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutnio secreto. J na Sesso Conjunta, todos esto reunidos, mas os votos so computados separadamente. Cmara Deputados= 513 e Senado Federal = 81, aqui, eu preciso ter a maioria dos CD (257) e SF (41).
4) LIMITAES MATERIAIS OU SUBSTANCIAIS:

So aquelas matrias que no podem ser suprimidas, so as clusulas ptreas, rgidas como uma pedra. O Professor falou aqui em Ulisses, na Odissia e o Canto das Sereias. Alm de Pedro Bbado e Pedro Sbrio. Jon Elster. Elas devem ser Reserva de Justia. A Clusula Ptrea no significa a intangibilidade literal do dispositivo, mas apenas a proteo ao seu ncleo essencial. (Seplveda Pertence) Apesar disso, h uma nica CP que intangvel: a Forma Federativa de Estado considerada Princpio Intangvel da Constituio.
A CP pode ser alterada, mas jamais suprimida, para no desconfigurar a constituio. Clusulas Ptreas Expressas: Art. 60, 4 da CF/88.
Separao dos Poderes, Forma Federativa do Estado, Voto: Direto, Secreto, Universal e Peridico, alm dos Direitos e Garantias Individuais (que uma das espcies dos Direitos Fundamentais).

Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta:

4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. O Voto Obrigatrio no clusula ptrea. Pode haver emenda mudando para voto facultativo. O STF considerou o Princpio da Imunidade Tributria Recproca Clusula Ptrea por ser uma decorrncia da Forma Federativa de Estado.

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Direitos e Garantias Individuais: Segundo Carlos Veloso, todos os direitos e garantias fundamentais so clusulas ptreas. Paulo Bonavides e I. Sarlet tambm ampliam esses direitos, defendendo que alm dos direitos acima, os direitos sociais tambm seriam clusulas ptreas. Porque a realizao plena dos direitos individuais s possvel com a complementao dos direitos sociais. O Min. Gilmar Ferreira Mendes j entende diferente. Ele defende que apenas os Direitos Individuais seriam clusulas ptreas, porque apenas eles protegem a liberdade dos indivduos.
Segundo Professor, so clusulas ptreas os Dignidade da Pessoa Humana, que seria o mesmo que Mnimo Existencial, aqueles direitos mnimos para a dignidade da pessoa humana, envolvendo tambm os direitos acima.

Ateno! Segundo o STF os Direitos e Garantias Individuais no se restringem apenas ao artigo 5 da CF/88. Eles esto espalhados por todo o texto constitucional.
Ex.: O Art. 16 da CF/88, apesar de estar dentro do captulo dos direitos polticos, ele considerado uma clusula ptrea, ele na verdade uma Garantia Individual do Cidado Eleitor. Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at um ano da data de sua vigncia. Ex.: O Art. 150, III, b Princpio da Anterioridade ele no est no art. 5, mas o STF o considerou como clusula ptrea. E uma emenda no pode mitig-la, porque ela uma Garantia Individual do Cidado Contribuinte. Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: III - cobrar tributos: b) no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; Ex.: O art. 228 da CF/88, segundo a doutrina, a maioridade penal uma clusula ptrea. Quer dizer que menoridade penal no pode ser reduzida? R: Pode! O que no pode haver a supresso da menoridade penal. Art. 228. So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s normas da legislao especial.

Clusulas Ptreas Implcitas:

Dupla Reviso: quando se afasta uma limitao do Poder Reformador para alterar o contedo da constituio, tanto para alterar o contedo material quanto o formal. S que esta dupla reviso uma fraude ao Poder Constituinte Originrio. A Dupla Reviso no pode e no admitida no Brasil.
A Forma Republicana e o Sistema Presidencialista so clusulas ptreas? Ou so limitaes materiais expressas? R: Limitaes Expressas no so. Mas, seriam Clusulas Ptreas, segundo Ivo Dantas, com fundamento no art. 2, ADCT. o artigo que fala que no dia 07/09/1993 haver um plebiscito para definir a forma e o sistema de governo. Porque, quando o legislador quis submeter essas formas a um plebiscito, foi porque ele queria que a escolha feita pela consulta popular se tornasse imutvel. O professor entende que justamente o contrrio. No seriam clusulas ptreas justamente porque eles foram submetidos a plebiscito.

Segundo a CESPE, para que eles fossem alterados, deveria haver submisso no s uma emenda, mas a um novo plebiscito, ou seja, com uma nova consulta popular. Essa alterao seria legtima.
O entendimento que predomina este: A Forma Republicana e o Sistema Presidencialista podem ser alterados desde que haja nova emenda, com nova previso de data para consulta popular. PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL: Ele responsvel pela elaborao da constituio supranacional. Essa constituio seria, por exemplo, a Constituio da Comunidade Europia. Quem vai elaborar essa constituio o Poder Constituinte Supranacional. Caractersticas:

Ele pautado em 3 aspectos: 1. Povo Cidado Universal

Titular:

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2. 3.

Soberania (teria uma viso remodelada) Pluralidade de Ordenamentos Jurdicos (submisso a vrios poderes jurdicos)

Como ficaria situada a constituio de cada Nao frente a esta constituio supraconstitucional?

R: Ainda no h definio. H quem sustente que uma ficaria subordinada a outra. Outros defendem que aquela pirmide da jurisdio deixaria de ser pirmide para ser um trapzio. Obs.: Pergunta no final da aula: possvel haver emenda que permita mais de uma reeleio. Se o Lula fizer a proposta, ele pode se beneficiar desta emenda. Mas, o professor entende que isso pode violar o princpio da alternncia dos mandatos. O Prof. Taques defende que a reeleio no clusula ptrea, mas os princpios da forma republicana so clusulas ptreas.

4 Aula 17/09/07 ELEMENTOS DO SISTEMA NORMATIVO CONSTITUCIONAL Durante a histria do direito constitucional, ns tnhamos como primeira corrente predominante o Jus Naturalismo. O Direito Natural veio para limitar os poderes absolutos do Estado.
Depois, passou a predominar o Jus Positivismo, que no se preocupava em limitar os poderes absolutos do Estado, mas sim em mostrar a importncia do Direito como uma Cincia. Essa corrente era defendida por Hans Kelsen.

Aps, surgiu o Ps Positivismo, que a nova dogmtica, ou Neo Positivismo. Ele surgiu quando se pensou em uma tentativa de SUPERAO do antagonismo entre o direito natural e o direito positivo. O ps positivismo no o retorno ao jus naturalismo, muito menos um abandono da positividade do Direito. somente uma tentativa de avanar sobre essas 2 dogmticas, de ir alm sobe aquilo que j foi conquistado. O ps positivismo est sendo pedido agora na prova da magistratura de SP.
CARACTERSTICAS DO PS POSITIVISMO: Paulo Bonavides desataca 2 caractersticas principais: 1. IMPORTNCIA DADA AOS VALORES CIVILIZATRIOS: seriam aqueles valores ligados aos Direitos Fundamentais. Onde o seu ncleo a Dignidade da Pessoa Humana.
2. IMPORTNCIA DADA AOS PRINCPIOS. Eles no eram tratados como normas jurdicas. Eles eram tratados de formas diferentes. Princpio era visto como um conselho, algo que indicava uma direo, mas sem o carter vinculatrio ou obrigatrio, tanto durante o jus naturalismo quanto no jus positivismo. Para o pspositivismo, a distino deveria ser feita entre princpios e regras (ao invs de ser entre princpios e normas). Os 3 grandes expoentes desse novo alinhamento doutrinrio so: John Rawls, Ronald Dworkin e Robert Alexy (do Ps Positivismo ou Neo Positivismo) O Dworkin at mesmo chegou a dizer que no tem sentido no considerar o princpio como uma no norma jurdica dentro do ordenamento jurdico. Pois, sendo assim, o juiz no poderia aplicar um princpio a um determinado caso concreto, como se norma fosse, porque ele estaria atuando como Juzo de Exceo, alm de estar atuando como se legislador fosse. Ento, para que o juiz possa aplicar os princpios aos casos em concreto, preciso que se reconhea que os princpios so normas. O juiz no pode criar um direito posterior ao fato, porque isso no permitido no nosso ordenamento. Assim, o que se busca aqui dar valor normativo aos princpios. Tanto a norma quanto os princpios teriam valor vinculatrio.

NEOCONSTITUCIONALISMO: Ele subdividido em 2 aspectos:


1. Aspecto Metodolgico Formal 2. Aspecto Substancial

O constitucionalismo surgiu com as criaes das primeiras constituies, no sculo XVIII, com a Constituio Americana (1787) e com a primeira constituio europia, que a Constituio Francesa (1791). O 1 aspecto da Metodologia Formal era a NORMATIVIDADE.
O 2 aspecto ainda na Metodologia Formal SUPERIORIDADE da Constituio. O 3 aspecto da Metodologia Formal a CENTRALIDADE da Constituio.

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J no aspecto substancial se percebe tambm 2 caractersticas:

A 1 caracterstica do Aspecto Substancial era a CONSAGRAO cada vez maior dos VALORES E CONCEPES POLTICAS, a preocupao com os direitos fundamentais. A 2 caracterstica do Aspecto Substancial a dos CONFLITOS, sendo este aspecto aplicado tanto nos Conflitos em Abstrato quanto nos Conflito em Concreto.

APLICAO DOS PRINCPIOS e REGRAS: 1. AS REGRAS possuem uma aplicao automtica, impe resultados. Devem ser aplicadas na medida exata de suas prescries. As regras tambm so MANDADOS DE DEFINIO. Segundo Ronald Dworkin (principal defensor da importncia do princpio como normas). As regras obedecem a lgica do tudo ou nada. Ele diz que as regras obedecem s hipteses previstas na lei. Ou seja, no caso concreto, havendo a hiptese ocorrida na regra, voc tem que aplicar aquela regra na medida exata das suas prescries, nem mais e nem menos.
2. E quanto aos PRINCPIOS, como eles so aplicados? O Robert Alexy costuma dizer o seguinte: que os princpios so MANDADOS DE OTIMIZAO, ou seja, normas que ordenam que algo seja cumprido na maior medida possvel, de acordo com as circunstncias fticas e jurdicas existentes. O que vai determinar essa aplicao na maior medida possvel a anlise do caso concreto. Alm dessas circunstncias so as fticas (que o caso concreto) temos que considerar as circunstncias jurdicas. Estas so delimitadas pelas demais normas envolvidas naquela situao.

CRITRIOS DISTINTIVOS ENTRE PRINCPIOS E REGRAS: (caiu na prova do TJMG - juiz) 1) ABSTRATIVIDADE (ou GENERALIDADE) o professor prefere o 1 termo, porque a abstratividade no se refere a um caso concreto e sim, a uma hiptese abstrata. Enquanto que a generalidade significa que a norma se dirige a todos que se encontrem naquela situao. Ex: A Lei 8112 ela feita para todos os servidores pblicos, quem est de fora no atingida por esta lei. Os princpios so considerados normas GENERALSSIMAS (no sentido de abstrativssimas). Enquanto os princpios prevem em seu pressuposto ftico hipteses heterogneas, as regras prevem hipteses homogneas. que as hipteses previstas nos princpios so mais abstratas que as das regras. Ex.: matar algum regra a hiptese clara. Ex.: dignidade da pessoa humana princpio h vrias hipteses aqui que podem se enquadrar neste princpio.

2) GRAU DE DETERMINAO defendido por J. Esser ele diz que enquanto as regras so aplicveis diretamente, os princpios s podem ser aplicados de forma indireta. Assim, a regra aplicada, segundo este critrio, a um caso concreto. J o princpio, para ser aplicado ao caso concreto, necessita de uma regra para se chegar ao caso concreto. Ex.: Princpio da Dignidade da Pessoa Humana (princpio) Proibido matar (regra) caso concreto. As regras so mais determinantes que os princpios. 3) DIMENSO (ROBERT ALEXY) segundo Alexy, o que diferencia os princpios das regras so a sua dimenso. Enquanto princpio e regras possuem a dimenso da validade, apenas os princpios possuem a dimenso da IMPORTNCIA , PESO, ou VALOR. Este o critrio adotado no Brasil, hoje.

CONFLITOS DE NORMAS:

SEGUNDO O CRITRIO DA DIMENSO (de Alexy), veremos como se resolve um conflito entre normas (segundo a Teoria do Ordenamento Jurdico Norberto Bobbio). 1 CONFLITO ENTRE NORMAS: A ANTINOMIA JURDICA PRPRIA o conflito de normas no campo da VALIDADE. Segundo Alexy, tanto os princpios quanto as regras possuem dimenso de validade. Logo, no campo da validade, eu posso ter um conflito entre 2 regras, ou 1 princpio e 1 regra. Ou ainda, um conflito entre princpios. O mais corriqueiro a 1 hiptese. Mas, h tambm conflito entre princpios. Quando h um conflito no campo da validade, uma das normas tem que ser excluda por ser considerada invlida. Quais so os critrios para se invalidar uma norma? Como se resolve essa antinomia? Ex.: entre um regra prevista na Constituio Federal e outra prevista na Constituio Estadual, qual prevalece?
H 3 critrios para se resolver esse conflito:

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1. Pelo CRITRIO HIERRQUICO, que diz que a LEI SUPERIOR REVOGA A LEI INFERIOR (lex superiori derogat inferiori). Assim, a norma constitucional vai prevalecer.

2. E se eu tenho 2 regras com a mesma hierarquia, mas cada uma apontando para sentidos opostos? Eu me utilizo do CRITRIO CRONOLGICO OU TEMPORAL, que diz que LEI POSTERIOR REVOGA LEI ANTERIOR (lex posterior derogat priori) Art. 2, 1 da LICC.
3. O ltimo critrio o CRITRIO DA ESPECIALIDADE (lex generalis non derogat speciali), onde, em regra, a LEI GERAL NO REVOGA A LEI ESPECIAL, a no ser que o legislador assim preveja. Art. 2, 2 da LICC.

Todos esses conflitos que vimos at aqui so conflitos de 1 GRAU. E esses critrios aqui so aplicados para estes conflitos. Mas, Norberto Bobbio defende tambm que h conflitos de 2 GRAU, existentes entre CONFLITOS das seguintes espcies:
- o hierrquico x cronolgico: PREVALECE O CRITRIO HIERRQUICO - o cronolgico x especialidade: PREVALECE O CRITRIO DA ESPECIALIDADE - o hierrquico x especialidade: ESTE POLMICO, mas o HIERRQUICO, via de regra.
Obs.: o critrio cronolgico o mais fraco de todos. O critrio da especialidade e o da hierarquia so critrios muito fortes, ento, gera polmica para saber qual deles

prevalece. Em regra, geralmente, prevalece o critrio hierrquico sobre o da especialidade, porque uma lei especfica, por exemplo, no pode revogar uma lei constitucional. Mas, excepcionalmente, teremos o critrio especial sobre o critrio hierrquico. (procurar um exemplo!!!)
2 CONFLITO ENTRE NORMAS: ANTINOMIA JURDICA IMPRPRIA - um conflito que ocorre no no campo da validade, mas, na dimenso da IMPORTNCIA, PESO OU VALOR. E este conflito aqui s ocorre entre PRINCPIOS. Porque para Alexy, todos tm dimenso de validade, mas de importncia, s os princpios os tem. (PxP)

Para se chegar a este critrio de importncia, significa que voc j passou pelo 1 critrio acima. O 1 critrio se passa no campo abstrato. J o 2 critrio se passa no campo concreto. E neste campo concreto, temos a coliso. A Coliso o conflito de normas em concreto. Ns temos 2 tipos de coliso: a autntica e a imprpria. Coliso Autntica aquela que ocorre entre 2 direitos fundamentais, abstratamente co-existentes. Mas, que no caso concreto, podem colidir entre si.
Ex.: Coliso de um mesmo direito, mas, titularizado por pessoas distintas. Dois grupos de religies diferentes, Mrmons e Catlicos, discutindo sobre a retirada de um crucifixo da escola. Ex.: Direito privacidade x Direito liberdade de Informao se tratando de informao verdadeira, e no de boato, prevalece o Direito Privacidade.

Coliso Imprpria a coliso entre um direito fundamental e um bem da comunidade. O critrio que se tem utilizado aqui a Ponderao. A ponderao uma tcnica de deciso judicial a ser utilizada nos casos difceis. Ela geralmente usada ao lado da subsuno (aplicao da norma ao fato). A ponderao no se usa constantemente, mas s para os casos difceis. Casos Difceis so aqueles casos onde se tm 2 possibilidades de se soluciona-los. Habermas Schlink faz uma crtica a essa ponderao aplicada aos casos difceis, porque para ele o juiz fica com uma margem muito ampla de discricionariedade para julgar, gerando o decisionismo e o subjetivismo (porque a margem dele to ampla que ele pode acabar julgando segundo suas convices pessoais, e o juiz no pode ser subjetivo em suas decises, ele s pode ser imparcial).
A 1 etapa da ponderao para se julgar esses casos difceis a IDENTIFICAO DAS NORMAS (O SEU AGRUPAMENTO).

Ex.: Faz-se ou no um exame de DNA quando uma pessoa se recusa a se submeter ao exame? Porque, h 2 grupos de princpios em conflito aqui, quais sejam: o direito privacidade, integridade fsica x a moralidade administrativa da corporao da Polcia Federal e moralidade dos policiais individualmente. (Caso: Glria Trevi. Esta cantora mexicana foi presa no Brasil, e uma vez na Polcia Federal, ela engravidou e acusou os policiais de ter sido vtima de estupro dentro da priso).

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O 2 passo para se resolver esse conflito a ANLISE DO CASO CONCRETO, SUAS CIRCUNSTNCIAS E SUAS CONSEQUNCIAS daquela deciso. Porque, abstratamente, no existe hierarquia entre as normas e os princpios constitucionais. Mas, em um caso concreto, eles podem se colidir. aplicar o princpio na sua maior medida possvel.

A 3 e ltima etapa da ponderao: o PESO, e se deve estabelecer a RELAO DE PRECEDNCIA CONDICIONADA. Essa precedncia s ocorre em algumas condies. Ex.: no caso da privacidade x direito informao, se tratava de uma informao que no era de interesse pblico. Porque se fosse, o direito informao prevaleceria sobre o direito privacidade. Por isso se fala em precedncia condicionada, porque um no substitui ao outro, apenas, naquela situao, prevaleceu aquele sobre o outro. O Alexy diz ainda, segundo o Princpio da Proporcionalidade em Sentido Estrito, que quanto maior for a interveno em um determinado direito, maiores ho de ser os motivos que justifiquem essa interveno. Ex.: a interveno de uma revista satrica em um direito qualquer, como a honra e o nome, por exemplo, pode variar tanto, que o juiz pode achar que nem precisa haver indenizao. Ex.: a revista publicou uma manchete chamando o militar de assassino. O militar pediu uma indenizao pela brincadeira e a Justia Alem entendeu que a revista no denegria a imagem deste militar, porque o contedo da manchete era notoriamente zombeteira.
Ex.: a mesma revista publicou uma manchete chamando um ex-soldado de aleijado (ao invs de deficiente fsico). Desta vez, a revista foi condenada a pagar indenizao porque a brincadeira efetivamente ofendeu a vtima. Segundo Alexy, o critrio da ponderao no deve ser utilizado no conflito entre normas, mas somente entre princpios. E esse o entendimento de quase todos os doutrinadores. Mas, h quem defenda, que pode haver conflito entre regras. Seus defensores so: Ana Paula de Barcelos e Humberto vila, que entendem que a ponderao uma tcnica autnoma que pode ser utilizada tambm no caso de conflito (coliso) de regras (posio minoritria).

HERMENUTICA CONSTITUCIONAL: um tema que pode ser o diferencial em sua prova. TRF Juiz Federal hermenutica sinnimo de interpretao? R: No. Conceito Clssico de Interpretao = interpretar revelar o sentido e fixar o alcance da norma. Esta a classificao clssica de Maria Helena Diniz.

Conceito de Hermenutica = a cincia que fornece os elementos para a interpretao. Ou seja, de que forma eu vou revelar os sentidos e fixar o alcance da norma? atravs da hermenutica.
A HERMENUTICA CONSTITUCIONAL E OS MTODOS DE INTERPRETAO:
Tem cado muito na prova, principalmente nas 2as e 3as fases. As primeiras constituies escritas (americana de 1787 e a francesa de 1791) que surgiram no sculo XVIII, tinham como mtodo de interpretao o mesmo mtodo utilizado para a interpretao das leis no Direito Civil (mtodo gramatical, teleolgico, sistemtico, ...) e somente no sculo XX, em 1950, na Alemanha, criaram outros mtodos de interpretao. O 1 motivo que levou a essa independncia foi a

SUPREMACIA DA CONSTITUIO. O 2 aspecto que a Constituio basicamente composta de PRINCPIOS


(muito mais princpios do que de regras, como as demais leis infraconstitucionais). Lembre-se que esses mtodos especficos de interpretao so aplicados para os DIREITOS FUNDAMENTAIS, porque ele so expressos em sua maioria por princpios. Enquanto os demais dispositivos da constituio no precisam desse rigor metodolgico. O 3 motivo a VARIEDADE DE OBJETO existente na Constituio, porque ela tem uma riqueza to grande de princpios que ela precisa de um mtodo de interpretao que as integrem, que as tornem lgicas e mais fceis de serem interpretadas. O 4 motivo a EFICCIA (plena, contida e limitada). O 5 motivo a existncia dos FATOS POLTICOS da Constituio, que segundo Canotilho, so difceis de se enquadrarem no Direito, logo preciso que haja um mtodo de interpretao que os tornem submetidos ao Direito. E o 6 mtodo a PR COMPREENSO (IDEOLOGIA), de cada indivduo sobre as normas constitucionais. Assim, procurando que a Constituio tenha uma interpretao s, e no individual, esse um dos motivos que se vislumbrou a criao de um mtodo especial s para interpretar a Constituio.

1)MTODO HERMENUTICO CLSSICO ou MTODO JURDICO (defendido por E. Forsthoff):


Segundo ele, a Constituio uma norma como as demais. Se ela uma lei, no se justifica a criao de mtodos especficos de interpretao. Para ele, a Constituio poderia continuar a ser interpretada pelos mtodos do Direito Civil.

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Esta a TESE DA IDENTIDADE. a identidade entre a Constituio e a lei. Para ele, j que a constituio uma lei, ela deve passar pelo mesmo mtodo de interpretao das outras leis. Esse mtodo de Forsthoff tem alguns ELEMENTOS, criados por Savigny: elementos gramatical, lgico, histrico e sistemtico. A crtica feita a Savigny quanto a esses elementos que eles foram feitos para o Direito Privado, logo, eles so insuficientes para serem utilizados quando da interpretao da Constituio. 2) MTODO TPICO PROBLEMTICO (defendido por T. Viehweg)

Este mtodo inovador e anti-positivista, se comparado ao anterior. Tpicos = topoi + problemtico = problema

5 Aula 28/09/07 Continuao de Hermenutica e Mtodos de Interpretao das Normas Constitucionais... 2) MTODO TPICO PROBLEMTICO: Ele defendido por Theodor Viehweg 1953 (Vegui)

Ele chamado de tpico porque vem de TOPOI (topos), que significa que seja um argumento, um esquema de pensamento, uma forma de raciocnio ou ponto de vista. De onde eles so extrados? R: Da doutrina, da jurisprudncia, das crenas e opinies comuns.
Ex.: O STF defende muito esses tpicos, por exemplo, como o tpico quanto no Violabilidade da Correspondncia. Em contrapartida, ele permite a relativizao dos Direitos Fundamentais quando eles forem utilizados para prtica de atividades ilcitas (crime, por exemplo). Isso um topos extrado da jurisprudncia do STF.

Ex.: O STF autoriza a violao da correspondncia de um criminoso caso ela esteja servindo para a prtica de atividades ilcitas. Ex.: As normas constitucionais devem ser interpretadas restritivamente. Assim, no permite o STF que haja emenda constituio por iniciativa popular, porque ele defende que os legitimados para essa propositura s podem ser aqueles elencados na lei. O Mtodo Tpico Problemtico a aplicao automtica da norma. Mas, este mtodo s deve ser utilizado quando h um problema concreto em conflito. No se utiliza este mtodo para problemas do cotidiano nos Tribunais. Problema um determinado caso que comporta mais de uma soluo possvel. para aqueles casos efetivamente problemticos, onde h vrias solues possveis, mas no se sabe qual a mais adequada. uma teoria argumentativa em torno do problema. Neste mtodo, como h vrias respostas corretas para a questo, vence aquela que for a mais CONVINCENTE, e no a mais correta.
Este mtodo anti-positivista. E por isso, ele alvo de diversas crticas. So elas:

1. Este mtodo pode conduzir a um casusmo ilimitado. Porque para esta teoria, a norma jurdica e o sistema no fazem parte da soluo do problema. E mais, ele parte do problema para a norma, e no o contrrio, ento, gera esse casusmo ilimitado.
Ex.: Geralmente, quando temos um problema, ns partimos da premissa maior para a premissa menor.

Mas, este mtodo faz justamente o contrrio. Quando h um problema como este, o caso dos juristas se reunirem para decidir um determinado caso difcil. Um Ministro j disse em uma entrevista que assim a praxe do Tribunal. E depois de se decidir qual o caminho possvel e a soluo justa e adequada, ele vai procurar a norma que justifique a sua posio. Isso gera casusmo ilimitado, ou seja, vrios casos semelhantes decididos de formas diferentes. Ocorre que esse casusmo gera tambm uma insegurana jurdica. A 1 vista, ele parece ser um mtodo muito justo, mas em ltima anlise, ele gera grande insegurana jurdica, e o que pior, injustias. Logo, este mtodo no o mais adequado, deve-se 1 buscar a norma e depois resolver o problema. 2. Anlise superficial da jurisprudncia. Esse mtodo no se preocupa muito com jurisprudncia, porque ela no representa um argumento definitivo.
3. O 1 tpico desta teoria o preenchimento de lacunas. Esse mtodo entende que a norma por si s no suficiente para resolver problemas. Para eles a inexistncia de norma no impede que outros argumentos sejam utilizados.

4. A comprovao dos resultados obtidos pelos outros mtodos. A utilizao de um mtodo no exclui a aplicao de outros, porque na verdade, eles se complementam. No entanto, esse mtodo tpico problemtico, como parte do problema e depois segue para a norma, utilizado para fins de complementao quanto aos seus resultados.

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3) MTODO CIENTFICO-ESPIRITUAL (OU VALORATIVO OU SOCIOLGICO OU INTERATIVO): Ele defendido por Rudolf Smend. Esse mtodo busca o esprito da constituio. E onde se busca isso?
Digamos que o corpo da constituio so os seus enunciados, as suas normas. E o esprito so os seus valores. H uma parte na nossa CF/88 que no h corpo, s h esprito. o prembulo. So os valores supremos da nossa

sociedade nela consagrados. Esses mtodos caem muito nas provas, tem que saber cada um deles!!!
Esse mtodo tambm leva em considerao a realidade social, por isso ele tambm chamado de sociolgico. Ele prega que as normas constitucionais no existem independentemente. Que a constituio deve ser interpretada em conjunto, com as demais normas existentes no ordenamento jurdico. Ela no pode ser interpretada isoladamente. Esse mtodo no leva em conta apenas as normas constitucionais. Ele tambm leva em considerao os FATORES

EXTRACONSTITUCIONAIS, ele crtico quanto ao contedo fora da constituio, como a realidade social, por exemplo. Ele no um mtodo antipositivista. Crticas a esse mtodo:
1. A sua indeterminao e mutabilidade dos resultados. Canotilho costumava dizer que esse mtodo se prende a fatores muito fludos, muito volteis, at porque conforme a interpretao vai mudando, os seus resultados tambm iro.

4) MTODOS CONCRETISTAS:

1) Mtodo Hermenutico Concretizador: seu expoente Konrad Hesse (da Concepo Jurdica da Constituio, juntamente com Kant). Ele defende que a interpretao (hermenutica) + aplicao (concretizador) da constituio so interdependentes.
Este mtodo tem 3 elementos bsicos, segundo Konrad Hesse: A)A norma a ser concretizada. (ao contrrio do 1 mtodo, que considerava a norma apenas como um topos, apenas como um argumento). Aqui, a norma imprescindvel.

B)Esse mtodo utilizado quando se tem um problema a ser resolvido. No utilizado para os problemas do cotidiano, e sim para os casos difceis, quando h um problema concreto a ser resolvido. Ele no deve ser utilizado a todo instante, assim como no 1 mtodo da aula.
C)Compreenso Prvia do Interprete. Segundo Konrad Hesse, essa compreenso indispensvel. E quem d essa compreenso a TEORIA DA CONSTITUIO. DIFERENAS ENTRE ESTE MTODO E O TPICO PROBLEMTICO:

Neste ltimo, h uma primazia da norma sobre o problema. J no 1 mtodo, se parte do problema para a norma, justamente o caminho contrrio.
5) MTODO NORMATIVO ESTRUTURANTE: Desenvolvido por Friederich Muller (todos esses mtodos foram desenvolvidos na Alemanha, aps a 2 G.M.)

Ele no prega a interpretao da constituio, e sim a sua concretizao da norma. Aqui, ele estabelece uma estrutura para a concretizao da norma. Ou seja, a norma concretizada de vrias formas. A interpretao s uma das formas possveis.
Outras formas: 1. Elementos Metodolgicos. Eles seriam a 1 fase de interpretao propriamente dita, englobando os princpios interpretativos e os elementos da interpretao.
2. Elementos do mbito da Norma e do Caso: seriam os fatores sociais, econmicos, polticos, ... 3. Elementos Dogmticos: seriam a doutrina e a jurisprudncia. 4. Elementos Tericos: seriam as teorias da constituio.

5. Elementos polticos: ou seja, as conseqncias polticas daquela interpretao constitucional, e no apenas as conseqncias jurdicas. Dentro deste mtodo, Muller estabelece uma diferena entre PROGRAMA NORMATIVO E O DOMNIO NORMATIVO: o 1 abrange o texto da norma e a norma propriamente dita. O 1 engloba a realidade social que este texto e esta norma tentam conformar.
6) MTODO CONCRETISTA DA CONSTITUIO ABERTA:

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Ele desenvolvido por Peter Haberle. Ele emprega que a interpretao constitucional deve ser democratizada, deve ser aberta a toda sociedade. Todos devem participar. diferente do Konrad Hesse, que defendia que 1 deveria haver a interpretao de um interprete, de um jurista. Peter entende que no, que se as normas constitucionais so destinadas a sociedade, ela precisa interpreta-la para cumpri-la.
Teoricamente, este argumento sedutor, mas na prtica, difcil submeter essa interpretao populao, porque, em pases subdesenvolvidos como o Brasil, um leigo no faria uma interpretao alm da literal ou gramatical.

Paulo Bonavides complementa este mtodo com alguns requisitos que ele entende serem necessrios para p-lo em prtica:
1. Slido consenso democrtico. 2. Instituies Fortes. 3. Poltica Constitucional Desenvolvida.

Obs.: No Brasil, esses requisitos no podem ser atendidos, porque estamos h 20 anos com a democracia!! E o nosso povo iletrado! Nossos polticos so corruptos! E nossos rgos so instrumentos de negociao pessoal de quem est no Poder.
Temos ainda mais 2 teorias de interpretao da Constituio, alm dos mtodos acima: CORRENTE INTERPRETATIVISTA:

uma corrente conservadora, onde o papel do interprete seria apenas o de revelar o contedo da constituio. Para esta corrente, no se pode inovar, no se pode criar novos direitos, porque o texto constitucional deve ser absoluto, porque ele corresponde a vontade originria do legislador constituinte, do Poder Constituinte, formado por titulares escolhidos pela Soberania Popular. Para que esta soberania no seja infringida, o texto constitucional deve ser interpretado de forma absoluta.
CORRENTE NO-INTERPRETATIVISTA:

Esta no tem nada de conservadora, ela Progressista, Liberal, de Esquerda. Segundo eles, o Poder Constituinte no tem legitimidade para impor s geraes futuras a vontade atual, porque cada uma delas deve viver com a realidade de cada gerao, e cada uma delas deve viver com a sua constituio correspondente. Cada gerao teria o direito de viver a constituio conforme os seus valores. O Poder Constituinte no teria legitimidade para impor a sua vontade s geraes futuras.
Aqui no Brasil, difcil imagina essa corrente, porque a nossa constituio de 1988, s tem 18 anos. No entanto, imagine a constituio americana, que j tem 200 anos.

Esta corrente est ligada idia de ATIVISMO JUDICIAL, ou seja, o Judicirio como criador de direitos. Ele defende que o Judicirio seria o Poder mais adequado para descobrir os valores da sociedade em cada momento. Seria o poder mais adequado para esta funo.
POSTULADOS DE INTERPRETAO DAS LEIS:
Ns vamos estudar aqui as normas utilizadas para interpretar as normas contidas na constituio. Mas, a

doutrina usa essas normas como princpios, como princpio da supremacia, da interpretao conforme, ...
Todos esses princpios partem da Supremacia da Constituio. E deu origem a Constitucionalizao do Direito, qual seja, a interpretao dos demais ramos do Direito sob a tica constitucional. Isso se chama Filtragem Constitucional.

PRINCPIO DA SUPREMACIA:

Este princpio parte da seguinte idia: a constituio parte da soberania popular. O Poder Constituinte quem faz a Constituio. Ele o Poder Supremo e faz a Norma Suprema, e a conseqncia disso e que nenhum ato ser vlido se no estiver de acordo com a Constituio. Luiz Roberto Barroso, por isso, defende que toda interpretao jurdica uma interpretao constitucional.
PRINCPIO DA PRESUNO DE CONSTITUCIONALIDADE: Este princpio se refere s leis e aos atos do Poder Pblico.

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A idia a seguinte: se a Constituio a norma suprema, isto significa que todos os poderes so retirados dela. Logo, presume-se que, como os poderes retiram a sua competncia da CF/88, significa que eles atuam com constitucionalidade. Essa presuno relativa, ou Iuris Tantum, ou seja, uma presuno que admite prova em contrrio. Se fosse uma presuno absoluta, ningum poderia argir a inconstitucionalidade de determinada lei. Essa presuno de constitucionalidade para manter a ordem, manter a obedincia norma constitucional, seno, ningum iria pagar imposto, por exemplo, porque no obedeceria imposio da lei.
Quem faz o controle preventivo da lei antes dela se tornar uma lei?

R: a Comisso de Constituio e Justia, que faz um controle preventivo de constitucionalidade do projeto de lei, antes dele ser votado e se tornar lei.
Em mbito federal, aps o controle preventivo de constitucionalidade pelo Poder Legislativo, vem o Poder Executivo, atravs do Presidente da Repblica, pelo VETO JURDICO (Art. 66, 1, CF/88).
Veto poltico ocorre em projeto de lei que no atende o interesse pblico. Veto Jurdico ocorre em projeto de lei que no atende a constitucionalidade.

Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluda a votao enviar o projeto de lei ao Presidente da Repblica, que, aquiescendo, o sancionar. 1 - Se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico, vet-lo- total ou parcialmente, no prazo de quinze dias teis, contados da data do recebimento, e comunicar, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.
O Judicirio tambm pode fazer controle preventivo, que veremos depois.
Voltando ao princpio, a principal conseqncia deste princpio que, se h uma dvida, a lei deve ser declarada constitucional. Somente quando a lei for INEQUIVOCAMENTE inconstitucional que ela assim deve ser declarada.

Isso porque, em ltima anlise, a declarao de inconstitucionalidade feita pelo Judicirio, e por causa dessa responsabilidade suprema, ele deve agir com muita parcimnia. Por isso, ele s declara uma lei inconstitucional se ela for efetivamente inconstitucional.
PRINCPIO DA INTERPRETAO CONFORME : Ele decorrente do princpio anterior, porque se h uma presuno de constitucionalidade das leis, possvel interpretar conforme a constituio.

Este princpio utilizado apenas no caso de normas plurissmicas ou plurissignificativas (quer dizer que ela tem mais de um significado possvel).
H tambm limites para a aplicao deste princpio, quais sejam:
1. Clareza do Texto Constitucional est relacionado ao brocardo a clareza do texto dispensa a interpretao. verdade, isso? No! Toda lei, por mais clara que seja depende de, no mnimo, uma interpretao literal. Se a lei clara, ela unvoca. E se ela unvoca, ela s tem um sentido possvel, logo, no h como se aplicar este princpio.

2. Fim Pretendido pelo Legislador entende-se que o juiz no pode substituir o fim pretendido pelo legislador segundo a sua prpria vontade.
Na prtica, como se faz essa interpretao conforme a CF/88? R: No dispositivo da lei, existe um texto onde se diz que a lei constitucional desde que interpretada da maneira A e no, B. (porque a interpretao de B j no mais compatvel com o texto da CF/88). Se essa nova interpretao no for respeitada, ela ser considerada inconstitucional. No h modificao do texto constitucional!!!!! H apenas uma reduo do mbito de aplicao da norma. Caiu no MPF o seguinte: interpretao conforme e a declarao de nulidade sem reduo de texto so a mesma coisa para o STF? R: Sim! Apesar de um ser um princpio e o outro ser uma tcnica de deciso judicial. Quem explica bem isso o Alexandre de Moraes. Entre elas, h pontos em comum:

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1. Em alguma das 2 hipteses h alterao do texto? No! Ento, o 1 ponto em comum que no ocorre qualquer alterao do texto.
2. Nos 2 casos, apesar do texto no ser alterado, houve uma reduo no mbito da aplicao da norma.

3. Eles podem ser utilizados no controle difuso ou no controle concentrado. Diferenas entre elas:

1. A interpretao conforme um princpio interpretativo ( um postulado de interpretao constitucional) ao passo que a declarao de nulidade uma tcnica de deciso judicial.
2. A interpretao conforme corresponde a um juzo de constitucionalidade. E a declarao de nulidade corresponde ao um juzo de inconstitucionalidade.

Mas, entre ambas, o resultado o mesmo!!!! Ocorre que, nos casos de declarao de inconstitucionalidade, manda o art. 97 da CF/88 que se deva respeitar a clusula de reserva de plenrio. Se fosse para declarar a constitucionalidade, no precisaria observar esse mandamento. O STF hoje entende que, como no h reduo de texto, no preciso observar esta clusula.
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.

PRINCPIO DA SIMETRIA CONSTITUCIONAL: Muito cuidado com este princpio, porque ele muito utilizado nas provas estaduais.

Ele no est expresso na CF/88. Ele um princpio que pode ser deduzido em 2 dispositivos: art. 25 da CF/88 no que se refere s Constituies Estaduais, e no art. 29 no que se refere s leis orgnicas municipais.
DOS ESTADOS FEDERADOS

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta Constituio.
DOS MUNICPIOS

Art. 29. O Municpio reger-se- por lei orgnica, votada em dois turnos, com o interstcio mnimo de dez dias, e aprovada por dois teros dos membros da Cmara Municipal, que a promulgar, atendidos os princpios estabelecidos nesta Constituio, na Constituio do respectivo Estado e os seguintes preceitos:
As Constituies Estaduais e as Leis Orgnicas Municipais devem seguir um modelo estabelecido pela CR/88. Elas no precisam ser cpias da CR/88. Em funo deste Princpio, o STF criou a separao de determinadas normas que devem ser observadas pelas CEs e LOMs. o caso das NORMAS DE OBSERVNCIA OBRIGATRIA.

Elas no so repetidas obrigatoriamente, mas se forem, devem ser de acordo com a CF/88. As 3 mais importantes so:
1.Princpios Bsicos do Processo Legislativo (Art. 50 e seguintes): No quer dizer que o processo deve ser idntico, mas os princpios devem ser observados da mesma forma, tanto em mbito federal (CF/88) quanto nos mbitos estadual e municipal. Ex.: O Presidente da Repblica pode emitir Medida Provisria. E o Governador e o Prefeito tambm podem?

R: O STF diz que depende. Se na CE estiver prevista esta norma, ele poder emitir uma Medida provisria. Observe que o artigo 62 da CF/88 no obrigado a estar consagrado na CE. Se a CE consagrar a MP para governador, a sim, o Art. 62 de observncia obrigatria na CE, tal qual o modelo da CF/88. Hoje, quem faz essas previses so: CE/Acre, CE/SC e mais um Estado que eu no peguei. No mbito municipal, (perdemos o sinal!),mas o STF parece no admitir.
2.Requisitos para a Criao da CPI (art. 58, 3 da CF/88): DAS COMISSES

Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas tero comisses permanentes e temporrias, constitudas na forma e com as atribuies previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criao.

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No mbito federal, ele permitido. E no mbito estadual, tambm. Mas, e quanto quebra de sigilo bancrio em CPI Estadual, possvel? R: Na ACO 730/RJ, na votao de 6 x 5, julgaram ser possvel.

E no mbito municipal, ainda no foi decidido, mas at o momento, est sendo votado a favor, 3x5.

O argumento o Princpio da Simetria. Mas, quanto quebra de sigilo bancrio pela CPI Municipal, nem pensar. O argumento que no existe Poder Judicirio Municipal. Porque a CPI tem poderes prprios de autoridade judicial, fato que os Municpios no tm. No entanto, o Professor discorda porque a CF/88 prev que esses poderes podem advir das autoridades judiciais ou outros. Quer dizer, outras fontes.
3.Normas Relativas ao Tribunal de Contas:

A CF/88 s fala do TCU. Mas, o STF entende que as normas do TCU so de observncia obrigatria pelas CEs, quanto aos TCEs.
E nos municpios possvel criar TCMs?

R: A CF/88 proibiu. Mas, os que j existiam, permanecem. So os casos de SP e RJ. Nenhum outro Municpio poder mais criar um TCM.

PRINCPIO DA UNIDADE:

Em razo das tenses e conflitos subjacentes ao pacto fundador, cabe ao interprete harmoniza-los de forma a preservar a unidade da Constituio. Isso difcil para ns porque a nossa CF/88 ecltica.
Otto Bachoff fez uma obra muito importante ????, ele defende que as normas materialmente constitucionais (ou seja, as originadas por decises polticas) seriam superiores s normas formais constitucionais. E outro alemo, Krger, defendia que outras normas originrias feitas pelo poder constituinte ???. Este princpio afasta a tese de hierarquia entre normas originrias da constituio (feita pelo Poder Constituinte Originrio). Ex.: O Governador do RS questionou o art. 14 da CF/88, do voto igualitrio, quanto quota de eleio de seus deputados federais, se comparado aos votos do Acre e de SP. PRINCPIO DO EFEITO INTEGRADOR:

Na soluo dos problemas constitucionais, deve-se dar primazia aos critrios que favoream a integrao poltica e social, tendo em vista que a CF/88 um importante elemento de integrao comunitria.
PRINCPIO DA CONCORDNCIA PRTICA:
Ele tem a forte idia da harmonizao, o mesmo existente no princpio da unidade. A diferena que na unidade, a harmonizao utilizada no plano em abstrato. J neste princpio da concordncia prtica, se faz no plano concreto.

Ele significa que, diante de uma coliso (coliso ocorre sempre no plano concreto) entre princpios constitucionalmente consagrados, cabe ao interprete fazer uma harmonizao, reduzindo proporcionalmente (princpio da proporcionalidade!!!) o mbito de aplicao de cada um deles.
O interprete no deve sacrificar um em detrimento do outro.

Ex.: Liberdade das Pessoas x Liberdade de Expresso. O caso dos menores com tarja preta no rosto (o professor disse que o STF no obriga a este procedimento, mas eu acho que o ECA obriga sim.)
PRINCPIO DA FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO: Mais que um princpio, ele um objetivo a ser buscado.

Definio: na interpretao das normas constitucionais, o interprete deve buscar solues que as densifiquem e as tornem mais eficazes e permanentes.
Ex.: Relativizao da Coisa Julgada, Abstrativizao do Controle Concreto. PRINCPIO DA MXIMA EFETIVIDADE: preciso saber bem aqui a diferena entre eficcia e efetividade. Quando uma norma tem eficcia, quer dizer o qu? Que ela est produzindo os seus efeitos? No necessariamente. A eficcia uma aptido da norma para produzir os efeitos que lhe so prprios. Existe algum dispositivo da CF/88 sem eficcia?
R: No! Ns veremos isso na classificao das normas constitucionais. No h norma constitucional sem eficcia.

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A efetividade de uma norma a produo de resultados previstos na norma. a realizao prtica do direito. quando a norma cumpre a funo para o qual ela foi criada. como aqueles casos de lei que pega e que no pega. A que pega a que tem eficcia e efetividade. Toda norma constitucional tem eficcia, mas nem toda norma tem efetividade. Ou seja, nem toda norma constitucional pegou ou foi cumprido o fim para o qual a norma foi criada.
Na interpretao dos direitos fundamentais, deve-se lhes conferir o sentido que confira a maior efetividade possvel que cumpram sua funo social. Este princpio, para alguns doutrinadores, est no art. 5, 1 da CF/88.

DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Mensagem do Dia dada pelo Professor: Aluno bom aluno morto. No existe condio confortvel, quanto mais conforto, mais o candidato demora a passar no concurso.

6 Aula 22/10/07

Continuao de Interpretao da Constituio segundo Conrad Hesse...

PRINCPIO DA RELATIVIDADE OU DA CONVIVNCIA DAS LIBERDADES PBLICAS.

Significa que no existem direitos absolutos na Constituio. Porque todos os direitos encontram limites em outros direitos que a Constituio tambm consagra. Por isso que este princpio tem esse nome. Para que essas liberdades possam conviver entre si, elas precisam ter limites. Alexy diz que todos os limites so relativos (nenhum absoluto). Assim, ele explica que quando houver um direito absoluto e outro tambm absoluto, se houver um conflito entre ambos, nenhum dos dois vai ceder para possibilitar uma soluo. Assim, para haver CEDNCIA RECPROCA, segundo Alexy, ambos os princpios devero ceder, e para isso, esses direitos devem ser relativos, no podem ser absolutos.
S h liberdade onde h restrio da liberdade. O seu direito termina onde comea o direito do outro.

Isso uma concordncia para que os direitos de vrios titulares possam conviver. Quando se diz que no h direito absoluto, o professor se refere a uma regra. Ex.: o direito vida relativo. Por causa do consentimento para o aborto fruto de estupro. Ex.: Alguns entendem que nem a proibio tortura absoluta, porque se eu tenho um avio com 500 pessoas, e um terrorista l em cima, com uma bomba prestes a explodir, mas tenho um dos terroristas aqui em baixo, em terra, preso, e que sabe desmontar a bomba mas, se recusa a dizer, neste caso, entende-se que a tortura se justificaria. O STF entende que no existe direito absoluto, porque todos eles sofrem limites em outros direitos. PRINCPIO DA CONFORMIDADE FUNCIONAL OU JUSTEZA:
Canotilho prefere chamar de Princpio da Justeza. Ele mais uma regra de competncia do que uma regra de interpretao da Constituio. Para ele, cada Poder deve agir de acordo com a funo (por isso se fala em conformidade funcional) que lhe foi constitucionalmente constituda. A inteno deste princpio evitar uma inverso de funes e atribuies dos rgos de um Estado e impede que o Tribunal Constitucional atue como legislador, por exemplo.

Ns sabemos que no controle de constitucionalidade h uma preponderncia de atuao do Poder Judicirio. Mas, isso uma exceo permitida.
PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E PRINCPIO DA RAZOABILIDADE: Eles no so sinnimos. Mas, alguns doutrinadores os tratam como se fossem. E o STF tambm.

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Humberto vila, em Teoria dos Princpios, trata bem deste tema distino, mas isso vai alm do que pedido no concurso. A distino mais comum quanto origem das palavras. Os autores que tm influncia germnica (Paulo Benavides, Gilmar Mendes) preferem proporcionalidade. J os autores que tem influncia anglo-saxnica, como Barroso, por exemplo, preferem a razoabilidade. Estes princpios esto implcitos na Constituio, e por isso, so encontrados quando extrados de alguns dispositivos. H quem defenda que o Princpio da Proporcionalidade seria extrado do Sistema de Direitos Fundamentais. Para esses autores, o Sistema de Direitos Fundamentais existe para limitar o arbtrio do Estado. Logo, no se pode conceber que o Estado tenha criado este sistema e justo ele no venha a agir sem o arbtrio deste princpio. Essa a 1 justificativa quanto posio deste princpio. Por fim, outros autores entendem que este princpio extrado do Princpio do Estado de Direito. Ou seja, se a CF/88 consagra um Estado pautado na legalidade jurdica, todos os poderes devem agir dentro de uma Proporcionalidade, dentro da Razoabilidade. Assim, como no Brasil o Princpio do Estado de Direito est no art. 1, caput, ali estaria o Princpio da Proporcionalidade. O 4 entendimento, que a ESAF gosta muito, o entendimento do STF tambm, que este princpio extrado da Clusula do Devido Processo Legal Substantivo. Na nossa CF/88, est no art. 5, LIV. Lembre-se que este artigo consagra o Princpio do Devido Processo Legal no Sentido Formal e no Sentido Substantivo. Mas, no Sentido Substantivo, quer dizer que este princpio est mais voltado para o legislador que ao juiz, ao aplicar a lei. Este o entendimento mais cobrado pelos concursos. A CESPE s pediu essa uma vez.
A CONCRETIZAO DESTE PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE:

Ele um critrio de aferio de legitimidade de todos os atos dos poderes pblicos. Seja do PJ, PL ou PE. Este princpio foi muito trabalhado pela Doutrina Alem.
Este princpio se subdivide em:

1) Adequao; 2) Necessidade; 3) Proporcionalidade. Obs.: Alexy fala que este princpio a Mxima, e o que advm dele so as Mximas Parciais que so as subdivises). Quando se quer saber se o princpio da razoabilidade est presente ou foi aplicado no lugar certo, preciso ver esses 3 critrios: adequao, necessidade e proporcionalidade. A Adequao uma relao entre meio e fim. Um ato adequado quando o meio utilizado por ele for um meio apto a atingir o fim almejado. Se o ato aplicado pelo Estado no tiver um fim coerente ao que se quer alcanar, quer dizer que este princpio no adequado. A Necessidade est ligada exigibilidade ou princpio da menor ingerncia possvel. Toda medida do Poder Pblico, em ltima anlise, causa uma restrio nas liberdades individuais. O Poder Pblico deve optar, dentre os vrios meio existentes, pelo que seja o menos gravoso possvel. A necessidade est nisso, no basta ser o mais adequado, tem que ser o menos gravoso. Jellinek fala que no se deve abater pardais com canhes. um meio excessivamente gravoso, logo, no um meio exigvel, no um meio necessrio. Logo, no um meio proporcional. Porque se deve escolher o meio menos gravoso possvel para limitar as liberdades individuais.
Esta escolha menos gravosa acaba atingindo o mrito.
Perguntou-se na Prova de Advogado Junior, da Petrobras: Se o judicirio pode intervir no mrito do ato administrativo. Nesta hiptese o Judicirio pode intervir, mas deve ser prudente e usar da parcimnia. O PJ s pode intervir neste caso se ele estiver diante de uma demanda legtima e de outra no legtima, para dizer que este meio que gerou a ilegitimidade gravoso ou no. Mas, se ambos forem legtimos, no pode ser submetido ao Poder Judicirio.

A Proporcionalidade em Sentido Estrito nada mais do que um Juzo de Ponderao. a ponderao entre 2 aspectos: o custo da medida tomada e os benefcios trazidos por ela. Para que este ato seja razovel, os benefcios trazidos por este ato devem ser superiores aos custos.

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Ex.: O caso do botijo de gs no Paran. As pessoas compravam o botijo e levavam para casa, para usar. Quando elas iam comprar um novo botijo porque o anterior havia acabado, elas tinham que devolver o botijo anterior. Mas, acontece que quando o fogo deixa de ter gs para funcionar, ainda h um restinho de gs no botijo. Por causa deste restinho que ficava no botijo, as pessoas passaram a reclamar que estavam devolvendo por aquilo que tinham direito, porque estava pago. Assim o prefeito de uma determinada cidade resolveu que essas pessoas tinham direito ressarcimento. Mas, acontece que todo mundo passava pela mesma situao. Todo mundo devolvia os seus botijes com um restinho de gs, e compravam outro, que um dia havia estado na casa de outra pessoa. To logo, percebeu-se que a medida do Estado no era proporcional. E o STF entendeu que era desnecessrio qualquer reembolso, porque todos pagavam para utilizar a mesma quantidade de gs, uma vez que ningum tinha condies de usar o restinho.

PREMBULO DA CONSTITUIO: Significado: Pre = antes + mbulo = andar == Andar Antes O prembulo a nica parte INTEGRANTE da Constituio que no tem carter normativo. A parte permanente da CF/88 do art. 1 ao 250 que tem carter de norma. J o ADCT a parte no permanente, a parte transitria. O entendimento do STF que o Prembulo no tem carter normativo. Logo, o prembulo pode servir como base para uma ADIN, para um controle de constitucionalidade? R: O STF entende que, como o prembulo no norma, ele no serve com parmetro para o controle de constitucionalidade. Assim, uma norma que viole o prembulo no est sujeita ao controle de constitucionalidade. O prembulo tem como funo ser uma importante diretriz hermenutica, ele auxilia o interprete para o estabelecimento do alcance da CF, como critrio interpretativo das normas constitucionais. No prembulo, ns temos os VALORES SUPREMOS da CF/88. Eles servem como critrio de interpretao da CF/88. O princpio o incio de um direito, e o VALOR o fim que o direito deve buscar. PREMBULO

Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
Terminamos aqui a interpretao da CF/88. APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS:

Ns temos as normas constitucionais de eficcia Plena, Contida e Limitada. Essa a classificao de Jos Afonso da Silva.
Estudaremos tambm a classificao de Maria Helena Diniz. E por ltima, a Norma Constitucional de Eficcia Exaurida de Uadi Lammgo Bulos. Precisamos explorar 1 o conceito de existncia. EXISTNCIA: Uma lei existe quando ela elaborada por um poder aparentemente competente para tal. Porque se qualquer pessoa quiser fazer uma lei, ela no vai pegar. VIGNCIA: E a Vigncia a insero da norma no mundo jurdico. Quando uma norma existente ela passa a fazer parte do mundo jurdico.
VALIDADE: Quanto Validade, uma norma vlida quando o seu procedimento de elaborao e o seu contedo obedecem ao estabelecido por uma norma superior. a anlise, por exemplo, entre uma lei e a Constituio, porque uma norma pode ser existente, pode ser vigente e pode ser invlida porque no est na conformidade com a Constituio.

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EFICCIA: A Eficcia a aptido da norma para produzir os efeitos que lhe so aptos. Toda norma constitucional tem eficcia, toda ela tem aptido para produzir efeitos que lhe so prprios.
EFETIVIDADE: E a Efetividade de uma norma quando ela cumpre o fim para o qual ela foi criada. O que vai diferenciar essas normas, quando ser plena, contida ou limitada vai ser o grau de sua eficcia, por isso, veremos as classificaes acima.

NORMA DE EFICCIA PLENA aquela norma que tem aplicabilidade DIRETA, IMEDIATA E INTEGRAL, segundo Jos Afonso da Silva. Eficcia e Aplicabilidade no so sinnimas, e por isso, o J.A.S. criticado pelo prprio filho que tambm doutrinador. Isso no est no Manual dele, est em um livro especfico.
Uma norma tem APLICABILIDADE DIRETA quando ela no depende de outra vontade para ser aplicada ao caso concreto. Pode ser uma vontade do Legislador (PL) ou do Administrador (PE). Uma norma ter APLICABILIDADE IMEDIATA porque essa norma no depende de qualquer condio para ser aplicada. Esta condio pode ser de tempo, por exemplo, para que esta norma tenha aplicabilidade.

E ainda, ela tem APLICABILIDADE INTEGRAL, ou seja, quer dizer que esta norma no pode sofrer restrio. No quer dizer que ela no pode ser regulamentada. O que se fala aqui que ela no pode ser restringida. Ela pode ser regulamentada.
EXEMPLOS DE NORMA DE EFICCIA PLENA: Ex.: o Art. 192 da CF/88, por exemplo, pelo STF de aplicabilidade limitada. J pela doutrina, polmico, ela admite as 3 classificaes.

Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compem, abrangendo as cooperativas de crdito, ser regulado por leis complementares que disporo, inclusive, sobre a participao do capital estrangeiro nas instituies que o integram. Geralmente, so aquelas normas que estabelecem proibies (art. 145, 2), vedaes (art. 19), isenes (art. 184, 5), imunidades (art. 53) e as que no indiquem processos especiais de execuo ou cujo contedo j esteja suficientemente explicitado.
Art. 145. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero instituir os seguintes tributos: 2 - As taxas no podero ter base de clculo prpria de impostos. Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:

Art. 184. Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei. 5 - So isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operaes de transferncia de imveis desapropriados para fins de reforma agrria.

Art. 53. Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras e

votos.
Nestes casos, quem pode impor proibio, vedao ou iseno a CF/88 somente, e a lei infraconstitucional no. O caso do art. 184, 5, no pode ser restringido por lei. (NO ENTENDI!!!) Esta imunidade, por exemplo, do art. 53 da CF/88 material ou formal?

R: de contedo, logo, material. A lei no pode restringir a eficcia deste dispositivo constitucional por causa da sua eficcia.

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H outros exemplos na CF/88. E nem todos os artigos que possuem vedaes ou proibies so normas de eficcia plena. Tem que ter cuidado. O art. 95, por exemplo, no no inciso IV. Os demais incisos at so de eficcia plena, mas o inciso IV de eficcia contida.

Art. 95. Os juzes gozam das seguintes garantias: I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, s ser adquirida aps dois anos de exerccio, dependendo a perda do cargo, nesse perodo, de deliberao do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentena judicial transitada em julgado; II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico, na forma do art. 93, VIII; III - irredutibilidade de subsdio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, 4, 150, II, 153, III, e 153, 2, I. Pargrafo nico. Aos juzes vedado: I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio; II receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou participao em processo; III - dedicar-se atividade poltico-partidria. IV receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de pessoas fsicas, entidades pb licas ou privadas, ressalvadas as excees previstas em lei; NORMA DE EFICCIA CONTIDA. V- exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos trs anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exonerao. (Includo pe la Emenda Constitucional n 45, de 2004)
AS NORMAS DE EFICCIA CONTIDA a mais pedida na prova, porque todo mundo confunde esta com a norma de eficcia limitada. Mas, elas no se parecem no! A Contida est mais prxima da plena! Segundo JAS, esta norma a que tem aplicabilidade DIRETA (no depende de qualquer vontade para ser aplicada), IMEDIATA (no depende de qualquer condio), e possivelmente, ter aplicabilidade NO INTEGRAL. aqui que as pessoas se confundem. Por isso, Michael Temer e Maria Helena Diniz criticam JAS quanto ao uso desta expresso contida. Seria melhor se fosse redutvel ou restringvel.
A NORMA CONTIDA OU REDUTVEL assim chamada porque geralmente ela pode ser RESTRINGIDA por lei.

Ex.: Ser regulamentada por lei.

Mas, no s por lei. Pode ser por lei, por conceitos de direito pblico (ordem pblica, bons costumes) ou mesmo ser restrita por outra norma constitucional.
Ex.: Art. 5, XII - O Sigilo de Correspondncia. norma com que tipo de eficcia? R: Parece que o sigilo de correspondncia est inserido numa norma de eficcia plena, mas no , porque ela pode ser restringida nas hipteses e na forma que a lei estabelecer.

XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e sdacomunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;
Ex.: Art. 5, XIII livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso... ATENDIDAS AS QUALIFICAES PROFISSIONAIS QUE A LEI ESTABELECER. Ou seja, para que uma pessoa exera uma profisso, no necessrio que se tenha uma regulamentao. Mas, na medida em que haja regulamentao, ela deve ser obedecida para se exera essa profisso. Enquanto a profisso no tiver lei regulamentando, esta norma de eficcia integral. Quando a norma for regulamentada, ela passa a ser contida.

XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profi ssionais que a lei estabelecer;
Toda norma contida auto aplicvel? R: Ela auto aplicvel, auto executvel ou bastantes em si. A Norma de Eficcia Contida entra no mundo jurdico produzindo integralmente os seus efeitos? R: Sim, com aplicabilidade direta, imediata e integral, mas, no decorrer no tempo, ela pode ser restringida.

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errado?

Caiu na prova o seguinte: A Norma de Eficcia Contida, enquanto no for regulamentada por lei, uma norma de eficcia plena. Certo ou

R: Caiu na ESAF. Errado. Ela entra produzindo os mesmos efeitos que a norma de eficcia plena, mas no de eficcia plena, porque a norma de eficcia plena ter aplicabilidade sempre integral, j a contida pode ter a sua aplicabilidade restringida.
Obs.: Prova da Magistratura de SP. Pegar!

A NORMA DE EFICCIA LIMITADA possui caractersticas totalmente diferentes das anteriores. Ela tem aplicabilidade INDIRETA, ou MEDIATA. Norma de Aplicabilidade Indireta significa que ela depende de outra vontade para ser aplicada ao caso concreto. E Norma de Aplicabilidade Mediata porque ela depende de alguma condio.
Logo, se ela depende de outra vontade ou de outra condio, ela depende de algo mais para ser aplicado ao caso concreto. Pode-se dizer, ento, que antes dessa condio ocorrer quer dizer que esta norma ainda no tem eficcia?

R: No, porque toda norma constitucional tem eficcia, o que varia o grau de eficcia entre as normas. Mas, se ela no tem aptido para ter eficcia completa, que eficcia essa? R: Aqui, devemos saber o que EFICCIA POSITIVA e EFICCIA NEGATIVA.
A NORMA DE EFICCIA POSITIVA a aptido que a norma tem para ser aplicada aos casos nela previstos. A NORMA DE EFICCIA NEGATIVA a aptido da norma para invalidar os atos que lhe forem contrrios.

Assim, sabendo agora a distino entre eficcia positiva e eficcia negativa, j se pode responder a pergunta acima. Ela tem eficcia, que no a positiva, mas j possui eficcia negativa. Ela tem eficcia para invalidar os atos que lhe forem contrrios. Se a lei fere uma norma de eficcia limitada, ela inconstitucional, porque ela j tem eficcia, mesmo que seja esta negativa. JAS divide a norma de eficcia limitada em 2 espcies: Norma de Princpio Institutivo (subdividido em normas impositivas ou facultativas) e Normas de Princpio Programtico. Norma de Princpio Institutivo aquela que depende de uma outra vontade para dar corpo, forma ou estrutura a determinados rgos e instituies. S que ela no estabelece a forma e nem o corpo. Ex.: Art. 102, 1 da CF/88 que fala da argio de descumprimento de preceito fundamental. Aqui, nesta norma, ningum tem como saber de que forma se ajuza uma ADPF. Somente aps a lei 9882/99 que se tomou conhecimento sobre este procedimento. Algumas formas so impositivas e uma vez inobservada gera uma inconstitucionalidade. Elas geram uma omisso constitucional. J as facultativas no geram esse efeito.
Ex.: Impositivas: Art. 20, 2 - art. 32, 4 - art. 91. Ex.: E as facultativas: 22, nico e art. 154 da CF/88. No caso do art. 22, o Estado PODER criar uma LC. Se ele no criar, como se trata de norma facultativa, no vai gerar uma omisso constitucional. E no caso do art. 154, se a Unio no instituir esses impostos, no vai gerar omisso constitucional. Logo, no vai caber ADI.

Normas de Princpio Programtico: Estabelece um plano de ao a ser implementado pelos Poderes Pblicos. Elas estabelecem um fim, mas como este fim ser atingido ela no fala. Ela impe um resultado a ser alcanado, mas no fala como eles sero atingidos.
Ex.: Art. 3, Ttulos 7 (da Ordem Financeira) e o Ttulo 8.

A Maria Helena Diniz tem um livro sobre normas constitucionais e l ela prope uma classificao, cujo contedo igual ao de JAS. Para ela, a diferena entre a norma de eficcia absoluta para a norma de eficcia plena que aquela (absoluta) no poder ser restringida nem por lei e nem por emenda. Ou seja, segundo ela, a NEP tem aplicabilidade direta, imediata e integral, e que esta integral aqui poderia ser restringida por emenda, embora por lei, no. J na absoluta, no poderia nem por lei e nem por emenda. Ex.: de Normas de Eficcia Absoluta: Art. 2 (Princpio das separaes dos Poderes) porque so Clusulas Ptreas. O Art. 14. O Art. 5. Cuidado! Na classificao de JAS, no caso do art. 5, em alguns incisos temos normas de eficcia plena, outros so de eficcia contida e outros at de eficcia limitada. Mas, a MHD fala que todos os direitos do art. 5 so de eficcia absoluta.
JAS complementa que MHD confundiu eficcia com aplicabilidade (alcance).

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A Norma de Eficcia Exaurida aquela cuja eficcia j se exauriu.

Ex.: So as normas do ADCT. Mas, no so todas elas, so apenas aquelas que j foram aplicadas. Depois de aplicadas elas perdem a sua eficcia.
NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO: O que ocorre quando uma nova constituio surge para substituir a anterior? R: Ocorrem aqui 3 fenmenos: 1 Fenmeno com a velha constituio: h Revogao da Normao Geral. Quando surge uma nova constituio, o que acontece com a constituio antiga? A nova tem que dizer expressamente que revoga a anterior? No. E a nova tem que ser feita de acordo com a anterior? No!

A revogao pode ser expressamente declarada, ou pode ser tcita quando for inteiramente incompatvel, ou quando a lei nova regula inteiramente a matria, que a revogao da normao geral, prevista na lei de introduo (de qual cdigo? CC?).
Esta ltima derrogao ou ab-rogao? R: A Ab-rogao (TOTAL) e a derrogao PARCIAL. Logo, no caso da normao geral, ocorre uma ab-rogao. (absoluta/abstmio) 2 Fenmeno: Teoria da Desconstitucionalizao:

E ainda, segundo a Teoria da Desconstitucionalizao, adotada por Esmein. Lembre-se que a concepo poltica da Constituio (defendida por Carl Schimmit), divide a constituio (CT x Leis constitucionais). Esmein aproveitou a concepo de Carl para dizer que quando h uma nova constituio, esta nova revoga a CT, mas as leis constitucionais, no. Ao surgir uma nova constituio, a constituio propriamente dita (CT) fica revogada, mas as leis constitucionais, na viso de Carl, que forem compatveis com a nova constituio sero recepcionadas por ela. Mas, no sero recepcionadas como normas da constituio, mas como normas infraconstitucionais. Por isso o nome Teoria da Desconstitucionalizao. (porque desconstituiu a constituio anterior) Ex.: Colgio Pedro II, art, 242, 2, que formalmente constitucional. Assim, se uma nova constituio surgir para ab-rogar a CF/88, esta norma fica inteiramente revogada, tornando-se norma infraconstitucional.
O nosso ordenamento jurdico no admite esta teoria da desconstitucionalizao. 3 Fenmeno: Teoria da Recepo: Aqui, ao surgir uma nova constituio, h recepo das normas infraconstitucionais anteriores que forem com ela materialmente compatveis. (a forma no tem importncia para fins de recepo). Se o contedo for compatvel, ele ser recepcionado. E se ele for incompatvel, ele inconstitucional, revogado ou no recepcionado?

R: Inconstitucional nunca, porque no Brasil no se adota a inconstitucionalidade superveniente. Portanto, revogado ou no recepcionado? O professor entende que no recepcionado, porque so normas materialmente incompatveis. Mas, o STF na maioria dos seus acrdos usa a expresso revogao. Embora Ministro Gilmar Mendes goste da expresso no recepo.
A incompatibilidade formal superveniente impede a recepo daquele ato frente nova constituio? R: No. Mas, faz com que o ato ganhe uma nova roupagem, um novo status.

Ex.: CTN 20/10/1966. Na CF/67, art. 18, exigia que ela fosse recepcionada como lei complementar. E com a CF/88, ela continuou com esse status, por fora do art. 34 do ADCT e art. 146 da CF/88.
REPRISTINAO: A B C

A Constituio B revoga a Constituio A. Se a Constituio C revogar a B, a Constituio A volta a viger? R: No!


No Direito Constitucional no se admite repristinao tcita. O fundamento qual? R: Princpio da Segurana Jurdica e o Princpio da Estabilidade das Relaes Sociais.

E a expressa pode ocorrer?

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R: Sim. Nada impede. EFEITO REPRISTINATRIO TCITO: Ela ocorre excepcionalmente em 2 casos:

1) art. 11 da Lei 9868/99 esta lei a lei que regulamenta o processo e julgamento da ADI e do ADC. Este art. 11 cuida da Medida Cautelar. Hiptese: imagina que a lei A revogada pela lei B. Mas, aqui no h lei C para mexer com a lei B. O que h uma Medida Cautelar admitida pelo STF, numa ADI, para suspender a lei B. Se o STF no disser nada, a lei A volta a produzir efeitos. Se ele proibir, ento a lei A no volta a produzir efeitos.
Veja que esta hiptese no trata da revogao de uma constituio, fala de uma revogao de lei.
2o) Aqui, ao invs de trabalharmos com MC, vamos ver uma ADI processada e julgada pelo STF, onde uma Deciso de Mrito declara a inconstitucionalidade da Lei B que tirou os efeitos da Lei A. Essa lei A volta a produzir efeitos?

Lembre-se que a lei inconstitucional, em regra, tem efeitos Ex Tunc. Ou seja, ela inconstitucional a partir da sua criao. Assim, se uma lei inconstitucional desde o seu surgimento, esta lei B no poderia nunca revogar uma outra lei, que no caso a lei A. Ento, ela volta a viger, a produzir efeitos. Mas, atente que o STF se nada declarar, a Lei A volta a produzir efeitos. Se o STF falar algo, a Lei A no volta, e ento ocorre Efeito Repristinatrio Tcito. MUTAO CONSTITUCIONAL So processos informais de alterao da constituio sem modificao do seu texto. Aqui Laband tem a sua contribuio. A mutao um processo informal, onde se altera o sentido da constituio mas sem alterar o seu texto. Essa mutao no advm de uma obra doutrinria, ou de um artigo. Ela deve vir de um entendimento sedimentado sobre determinado assunto do Supremo, onde ele vem se manifesta sobre esta nova interpretao. Ex.: o caso do Mandado de Injuno. Ex.: Art. 52, X. A mutao pode ocorrer da interpretao ou de um costume constitucional.

A alterao de um costume uma forma de mutao constitucional. Mas, como a nossa constituio prolixa, a forma mais comum de alterao a de interpretao.
A Legitimidade da Mutao esse processo legtimo ou no?

R: Segundo Klaus Stern, essa mutao constitucional no deve ser corriqueiro, uma regra, ela deve ser uma exceo. Para ele, essa mutao legtima quando ela suscetvel de uma abrangncia ou de um programa normativo da constituio.
Friederic faz uma distino entre programa normativo e, para a mutao ser legtima, ela deve estar dentro do domnio do programa normativo.

7 Aula - 26/10/07 ltimo aspecto das leis penais no tempo... o ltimo fenmeno que ocorre : CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE:

Neste caso, o que ocorre o seguinte: Voc tem uma Constituio e uma determinada lei surge aps esta constituio sendo aquela incompatvel com esta. Para tornar esta lei constitucional, feita uma emenda. Pode uma lei que j nasceu inconstitucional tornar-se constitucional aps uma emenda? Qual a natureza desta lei inconstitucional? Ela pode ser inexistente, nula ou anulvel? Se for ato inexistente, como ?
R: Ns vimos que se uma autoridade incompetente e faz uma lei, esta lei tem presuno de legalidade, portanto, existente. Logo, essa teoria de ato inexistente no aceita. Seria esta lei ento feita por um ato nulo ou anulvel?

R: Pela doutrina Norte Americana esta lei nasceu de um ato nulo. O emblemtico caso Marbury x Madison, em 1803, um exemplo de caso onde a lei j nasceu nula e no tem como ser sanado este vcio.
E seria ento um ato anulvel?

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R: Este entendimento seria de Kelsen, segundo o Princpio de Presuno de Constitucionalidade das Leis. Ele defendia que a lei inconstitucional no nula e sim anulvel. Porque se ela tem uma presuno de legalidade, ela chegou a produzir alguns efeitos. Logo, no pode se dizer que ela era fruto de um ato nulo, porque ato nulo no gera efeito algum, portanto, s poderia ser fruto de um ato anulvel. No Brasil, o STF tem adotado, pela maioria dos ministros, o entendimento de que a lei inconstitucional seria um ato nulo e no apenas um ato anulvel.
A partir deste entendimento ns podemos admitir que esta lei inconstitucional se torna constitucional com o advento de uma emenda?

R: Ora, se o STF defende que ela nasceu nula, de um ato nulo, no se admite este tipo de posterior constitucionalizao de uma lei que nasceu inconstitucional.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:

Aqui faz-se uma anlise tambm do direito constitucional positivo.

O controle serve para manter a supremacia formal da constituio (e no a material), isto porque ela uma constituio rgida e escrita. Conceito sobre controle de constitucionalidade: o conjunto de rgos e instrumentos criados para assegurar a supremacia da constituio. (supremacia formal rigidez constituio escrita. E s h supremacia formal porque a constituio rgida.)
SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: Existem 3 sistemas: 1) 2) 3) O SISTEMA POLTICO; O SISTEMA JURISDICIONAL; O SISTEMA MISTO.

CARACTERSTICAS DE CADA SISTEMA: No SISTEMA POLTICO, quem exerce o controle ou o Poder Legislativo ou ento um rgo criado especificamente para esta finalidade. No o PJ o principal rgo para este controle. Ex.: Frana - Na Frana, existe um rgo chamado Conselho Constitucional, que um rgo poltico que exerce este tipo de controle. No SISTEMA JURISDICIONAL, quem exerce o controle o Poder Judicirio. Isto no significa que somente ele exera o controle. Ele tem a funo principal, mas outros rgos tambm podero exercer este controle. Ex.: EUA e Brasil.

O Brasil no adota o sistema de CONTROLE misto. Ele adota o sistema jurisdicional. O que misto o controle jurisdicional feito pelo Poder Judicirio, que faz tanto pelo meio DIFUSO quanto pelo meio CONCENTRADO, que o exerccio deste controle.
No SISTEMA MISTO, tem-se tanto o controle poltico quanto o controle jurisdicional dentro de um s pas. Ex.: Sua. L, revezam os dois poderes quando do exerccio do controle. Se for caso de controle de lei federal, este

ser feito pelo sistema poltico, ou seja, pelo Poder Legislativo. E se a lei for local, quem exerce o controle o Poder Judicirio (controle jurisdicional). PARMETRO ou NORMAS DE REFERNCIA: Aqui, vamos analisar quais so as normas que servem de parmetro para se fazer o controle de constitucionalidade. Usaremos as normas materialmente constitucionais e as normas formalmente constitucionais. Que normas materiais constitucionais so essas? R: So as Normas de Direitos Fundamentais, Normas de Estrutura do Estado e as Normas de Organizao dos Poderes. (NORMA MATERIAL CONSTITUCIONAL = DEO)

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controle?

Se uma lei ordinria tratar de matria constitucional, como essas matrias acima, esta lei cujo contedo de cunho constitucional, servir para o

R: No. Para fins de parmetro, no interessa o contedo ou a matria da norma. Para fins de controle de constitucionalidade o que interessa a FORMA de constituio desta norma. A norma tem que ser formalmente constitucional.
Ento, j que a norma tem que ser formalmente constitucional, vamos analisar a CF/88. Nela ns temos o prembulo, a parte permanente (que engloba as Normas Originrias, as Normas de Emenda feita pela Reforma art. 60 e as Normas de Reviso, prevista no art. 3 do ADCT) e temos a Parte Transitria, que o prprio ADCT.

Todas estas normas podem sofrer controle de constitucionalidade?

R: O prembulo, como j vimos, no sofre controle porque ele no serve, ele no norma, ele apenas uma diretriz hermenutica. Com exceo do prembulo, todo o restante serve como parmetro para o controle. Inclusive as normas do ADCT, elas so formalmente constitucionais e servem como parmetro, ocorre que elas tm eficcia at que sejam exauridas. Uma vez exauridas, elas no servem mais como parmetro.
A EC 45/04 trouxe para o art. 5, 3 um novo parmetro que so os TRATADOS DE DIREITO HUMANOS, desde que eles sejam aprovados com qurum de 3/5 e por 2 turnos de votao.
3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.

Qualquer dessas normas acima que sejam violadas podem sofrer controle de constitucionalidade. BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE:

No existe um consenso sobre este ttulo. Ele foi criado por um doutrinador francs chamado Louis Favoreu, que assim se referia a todas as normas francesas que tinham status de norma constitucional. Da surgiu o nome de bloco constitucional, para englobar todas essas normas. Desta forma, tem status constitucional a Constituio Francesa de 1858, o Prembulo de 1946, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 alm de outras normas com status constitucional. Aqui no Brasil, tambm se utiliza a expresso Bloco de Constitucionalidade. Mas, no h um consenso quanto sua extenso, ou seja, quanto aquilo que o bloco engloba. Canotilho por exemplo gosta de substituir esta expresso por Parmetro ou Norma de Referncia, que mais restrito que o bloco. Outros chamam de nomes diferentes, mas usaremos aqui o de Canotilho.
FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE: So as caudas da inconstitucionalidade de determinada lei. De acordo com a inconstitucionalidade ocorrida usamos um critrio, que so os seguintes: 1) Critrio quanto ao TIPO DE CONDUTA: OMISSO (NON FACERE) AO (FACERE)

Ou seja, que tipo de conduta o poder pblico adotou e que gerou a inconstitucionalidade de uma lei. Esta conduta pode ser por AO ou por OMISSO. J caiu na prova quais so os critrios ou formas de inconstitucionalidade. A conduta de AO o FACERE INCONSTITUCIONAL, quando uma lei feita de forma incompatvel com a Constituio.

A conduta por OMISSO quando o poder pblico no faz o que deveria fazer, ele se omite, ele deixa de praticar o ato, o NON FACERE. Somente uma espcie de norma pode gerar uma omisso constitucional: so as normas de eficcia limitada. Limitada (no auto executveis) porque ela depende de um ato do poder pblico, que so aquelas normas programticas e de princpio institutivo. (pg. 46)
As normas de eficcia contida e de eficcia plena s geram inconstitucionalidade por ao. 2) Critrio quanto Norma Constitucional Ofendida:

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Ou seja, que tipo de norma est viciada pela inconstitucionalidade, uma norma que estabelece direitos (material) ou uma norma que estabelece um procedimento (formal)? INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL

SUBJETIVA (SUJEITO) OBJETIVA (todo o resto que no for sujeito)

De acordo com a norma constitucional ofendida pode haver 2 espcies de inconstitucionalidade: uma formal ou uma material. Formal quando a norma ofendida estabelece um procedimento ou uma formalidade.
objetiva.

Ela pode ser subjetiva ou

A Inconstitucionalidade Formal Subjetiva est relacionada ao sujeito que praticou o ato.

Ex.: Se o sujeito que praticou o ato era incompetente para tal, alm da inconstitucionalidade ser formal ela ser inconstitucional subjetiva, porque ao invs de ser feita, por exemplo, pelo Presidente da Repblica, foi feita por um sujeito incompetente, que era um Deputado Federal.
Foi perguntada na prova: Uma sano do Presidente da Repblica supre o vcio de iniciativa de um sujeito incompetente?

R: Smula 5 do STF. CUIDADO!!! ESTA SMULA NO MAIS APLICADA PELO STF. ELA AINDA NO FOI REVOGADA, MAS ELA NO MAIS APLICADA. O STF entende HOJE, que o vcio de origem INSANVEL.
Mesmo que a iniciativa devesse ser do Presidente, no adiante ele sancionar um ato que outro iniciou.

A Inconstitucionalidade Formal Objetiva est relacionada, por exemplo, ao qurum de aprovao de determinada lei.
Na Inconstitucionalidade Material uma NORMA DE FUNDO atingida. Norma de fundo aquela que estabelece direitos.

Ex.: art. 5 da CF/88 em contraposio com as normas de procedimento. Assim, se algum direito fundamental individual for violada, haver uma violao de uma norma de fundo e no de procedimento. Quando h um conflito de contedo, h o ferimento de um princpio, que no admite normas incompatveis dentro do ordenamento, que o Princpio da Unidade do Ordenamento Jurdico. Este princpio seria quebrado se no houvesse uma unidade de normas dentro da constituio.
3) Critrio quanto Extenso: PARCIAL TOTAL

Com este critrio podemos saber se toda a lei foi atingida pela inconstitucionalidade ou apenas uma parte dela? Quanto extenso, a inconstitucionalidade pode ser parcial ou total.

Em regra, a inconstitucionalidade parcial geralmente se refere a uma inconstitucionalidade de materia, de contedo.


Ex.: a lei que trata dos crimes hediondos. Parte dela foi declarada inconstitucional (art. 2, 1), mas o resto no.

J a inconstitucionalidade total geralmente uma inconstitucionalidade de forma.

A inconstitucionalidade parcial pode incidir sobre uma palavra isolada ou tem que abranger todo o artigo, todo o pargrafo ou todo o inciso?
R: SIM! O STF pode declarar inconstitucional uma palavra ou uma expresso.

Ex.: Na Constituio de MG e de SP, h um artigo prevendo que o TJ tanto pode se utilizar como parmetro a Lei Municipal, a Lei Estadual, a Constituio Estadual e a Constituio da Repblica. O STF retirou a expresso e Constituio da Repblica.
O que no pode o STF retirar uma palavra e alterar o sentido da frase. A palavra deve ter sentido autnomo. diferente da declarao do Veto Parcial, no art. 66, 2, onde no pode se vetar uma palavra ou uma expresso. O veto tem que abranger todo um artigo, uma alnea, um inciso ou todo o pargrafo. 4) Critrio quanto ao Momento:

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Este critrio o mais importante!

Quanto ao momento, ela pode ser uma inconstitucionalidade originria ou superveniente. Qual o marco temporal para se ter este momento?
R: a data de promulgao da CF/88 05/10/1988.

Quando uma lei posterior CF/88 e incompatvel com ela, esta lei originariamente incompatvel com a constituio. Ela j nasceu inconstitucional. Esta lei pode ser objeto de uma ao direta de inconstitucionalidade? R: Sim. E se uma lei feita antes da CF/88 que na poca era compatvel com a Constituio de 1967 e tornou- se incompatvel com a atual, como ela fica com a nova CF/88? R: Ela se torna incompatvel. Aqui no Brasil, se utiliza um termo para isso, que no inconstitucionalidade superveniente, porque o STF chama esse fenmeno em revogao, embora o Ministro Gilmar Mendes goste de chamar de no recepo.
5) Critrio quanto ao prisma de violao: Isto quer dizer, quanto ao ponto de vista que se encontra esta lei at Constituio, est longe ou est perto. INCONSTITUCIONALIDADE DIRETA = ANTECEDENTE INCONSTITUCIONALIDADE INDIRETA = CONSEQUENTE OU REFLEXA

Quanto ao prisma, ela pode ser direta ou indireta. A direta tambm chamada de antecedente. E a indireta se subdivide em 2 espcies: ela pode ser conseqente ou reflexa. Para entender este critrio preciso lembrar daquela pirmide onde fica no topo a Constituio, no meio fica o ato Normativo Primrio e na base o Ato Normativo Secundrio. A base tem o ANP como fundamento direto e a Constituio como fundamento secundrio. E o ANP tem como fundamento direto a Constituio.

CONSTITUIO

Do Secundrio p/a Constituio = Fundamento Secundrio Do Primrio p/ a Constituio: Fundamento Direto


ATO NORMATIVO PRIMRIO Do Secundrio p/ o Primrio = Fundamento Direto ATO NORMATIVO SECUNDRIO Ento, numa INCONSTITUCIONALIDADE DIRETA, ou seja, ANTECEDENTE, ser um ato normativo primrio que vai violar a constituio. Logo, esta violao direta ou antecedente.

Ex.: Decreto Legislativo um ato normativo secundrio, no atinge a constituio diretamente. Mas, se for decreto autnomo, que no pode existir, e como ele est diretamente ligado constituio, neste caso sim cabe ao direta porque a violao direta.

Inconstitucionalidade indireta ocorre quando h um ato intermedirio entre a constituio e o ato questionado. Ex.: ns temos uma lei e temos um decreto regulando uma lei. Se este decreto for considerado inconstitucional, como ele no est diretamente ligado CF/88, a sua inconstitucionalidade no ser direta. Nada acontece com a lei. No entanto, se a lei considerada inconstitucional, atinge o decreto.

Na inconstitucionalidade indireta ou conseqente ou reflexa, a inconstitucionalidade do decreto uma conseqncia da inconstitucionalidade da lei, que estava violando a CF/88. Na inconstitucionalidade reflexa, a lei constitucional, mas o Congresso de alguma forma, faz\um decreto de inconstitucional. Neste caso, o decreto causa uma inconstitucionalidade na lei e POR REFLEXO atinge a CF/88. A violao direta da lei.
Diferena entre a reflexa e a conseqente:

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R: a importncia de saber a diferena para saber que tipo de controle usar, se uma ADI ou uma ADIN. Ex.: Se um decreto declarado inconstitucional, atingindo a CF/88 de forma reflexa, ele no sofre ADI, mas neste caso, a lei inconstitucional e ela pode sofrer ADI. Na conseqente, o decreto pode ser arrastado, porque a lei inconstitucional e arrasta o decreto, ento, neste caso, se utiliza a ADI para o decreto. FORMAS DE DECLARAO DA INCONSTITUCIONALIDADE: Quer dizer, como uma inconstitucionalidade pode ser declarada.

No controle concentrado os efeitos de uma declarao so basicamente os mesmos para as mais variadas aes. Dentro destas formas de declarao, o 1 aspecto o subjetivo.
1) Critrio quanto ao aspecto subjetivo.

Ou seja, quem so os atingidos pela declarao de inconstitucionalidade de uma lei? R: Depende do tipo de controle que est sendo exercido.

Quando se trata de controle concreto, o efeito INTER PARTES. Somente as partes envolvidas na relao. O oposto deste efeito o ERGA OMNES, quando controle abstrato. S que no controle abstrato, alm do efeito ser erga omnes, o efeito tambm VINCULANTE. Vinculante para quem?
R: O Poder Judicirio (com exceo do STF que no fica vinculado a sua deciso) vincula a Administrao Pblica (toda ela), e o Poder Legislativo, como fica? R; O entendimento do STF que o PL no fica vinculado deciso do STF. E por qu?

R: Porque em um Estado Democrtico de Direito, o PJ no pode ser impedido pelo Supremo de criar leis. S basta ao STF declarar a inconstitucionalidade. E o PL pode criar uma mesma lei, to inconstitucional quanto a primeira j rejeitada do ordenamento jurdico. Nada o impede. Essa no vinculao do PL s decises do STF tambm PE chamada de Fossilizao da Constituio, onde se evita que o PL fique vinculado s decises do STF.
Obs.: EVOLUO HISTRICA DO EFEITO VINCULANTE E DO EFEITO ERGA OMNES:

A CF de 88 criou a Ao Direta de Inconstitucionalidade: ADI (no coloque ADIN) nesta poca ela tinha apenas o efeito erga omnes. Houve uma EC 3/93 que criou a Ao declaratria de Constitucionalidade. Com esta emenda foi concedida ADC um efeito erga omnes e um efeito vinculante. Originariamente a ADI s tinha efeito erga omnes. Com o ADC surgiu este efeito vinculante para o ADC. A partir da EC 3/93 o STF comeou a adotar o efeito vinculante ptambm para a ADI. Veio ento uma lei (9868/99) para regular melhor essas aes. Ela prev o efeito erga omnes e vinculante tanto para a ADI quanto para o ADC. Isto est no art. 28, nico. Posteriormente, a lei 9882/99 que trata da ADPF (Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental) trouxe para o ADPF os mesmos efeitos criados para a ADI e para o ADC, no art. 10, 3.
Com a EC 45/04, ficou mais claro ainda para a ADI e para o ADC, no art. 102, 2 que em ambos h os efeitos erga omnes e vinculante. DIFERENA ENTRE EFEITO ERGA OMNES E EFEITO VINCULANTE:

So as mesmas coisas? R: No!


As diferenas vieram na proposta de emenda constitucional da EC 3/93. 1 Diferena: o efeito vinculante atinge as chamadas Normas Paralelas.

Ex.: Suponha que o STF, em 89, quando no havia efeito vinculante, declarasse inconstitucional um alei do Estado de MG. Isto quer dizer que esta lei no poder ser mais aplicada no estado de MG. Mas, digamos que se houvesse a mesma lei em SP, RJ ou RS essas leis no eram atingidas. Quando o efeito vinculante, no apenas a lei,as todas que tem o mesmo contedo so atingidas pela mesma deciso. Se o STF declarar inconstitucional uma lei no PR, e uma lei no Rio prever o mesmo contedo, esta norma tambm ser atingida mesmo que ela no tenha sido objeto de controle direto. O Poder Legislativo pode legislar de novo sobre o mesmo contedo, ele no est impedido de legislar. O efeito erga omnes atinge apenas o DISPOSITIVO da deciso. Ex.: julgo improcedente ...
J no efeito vinculante no. Pois ele abrange tanto o dispositivo da deciso quanto as razes da deciso, os chamados os motivos determinantes da deciso. (Ratio Decidendi) que o efeito transcendente dos motivos determinantes

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ou transcendncia dos motivos. Ou sejam, so os motivos que determinaram a deciso. Por isso que o efeito vinculante atinge normas paralelas.

Agora, as questes OBTER DICTA ou DICTUM, no singular, QUE SO AS QUESTES DITAS DE PASSAGEM, estas no so vinculantes, so questes acessrias e secundrias da deciso. Somente a Ratio Decidendi que vinculante.
Em uma prova da magistratura federal perguntaram sobre o Binding Effect. O que vem a ser esse efeito?

R: Ela do Sistema Norte Americano. Est relacionado ao Stare Decisis, que gera uma vinculao horizontal e uma vinculao vertical. A horizontal aquela que ocorre dentro do prprio Tribunal, como ocorre aqui no Brasil coma a Clusula da reserva de Plenrio. A vertical a vinculao dos tribunais superior em suas decises com os tribunais inferiores. Esta relao corresponde ao efeito vinculante que temos aqui no Brasil. Ou seja, BE a eficcia vertical da deciso.
Aqui no Brasil ns no temos a vinculao dos tribunais superiores para todos os tribunais inferiores, temos apenas do STF. Binding Effect = Efeito Vinculativo

Stare Decisis = regra que consagra os precedentes judiciais, existente na Inglaterra desde o Sculo XIX. Tal regra de precedente impe aos juzes, em dadas circunstncias, seguirem normas de Direito destacadas na ocasio de espcies precedentes por outros juzes. Nos EUA h regra semelhante, desprovida, contudo, do rigor com que aplicada na Inglaterra.
(www.dji.com.br /latim/stare_decisis.htm)

Efeito temporal quanto ao aspecto temporal: a regra geral a mesma tanto para o feito difuso ou concentrado. A lei declarada inconstitucional declarada inconstitucional desde o momento que ela surgiu ou do momento da declarao? R: ela inconstitucional desde o seu nascimento, desde o seu surgimento. Ou seja, esta deciso gera efito EX TUNC. Esta a regra geral.
Ex tunc a regra geral. H ainda outros efeitos: ex nunc e pro futuro. MAS, A LEI INCONSTITUCIONAL DESDE O MOMENTO EM QUE ELA SURGIU.

Porm, algumas razes podem modificar ou modular este efeito ex tunc, gerando outros. As justificativas ou os motivos so: Segurana Jurdica ou Excepcional Interesse Social. Ex.: A lei 8112/90 previa um tipo de concurso interno. O STF declarou esta ascenso inconstitucional porque viola o princpio do Concurso pblico. Se o STF desse a essa deciso efeito ex tunc, todos os funcionrios assim ingressos deveriam deixar o cargo, deveriam devolver a remunerao recebida e deveriam refazer os atos por eles praticados porque eles eram incompetentes. Ento, por uma questo de segurana jurdica, oi STF deu apenas efeito ex nunc. (controle difuso ou abstrato) Ex.: o STF analisou um recurso (RE 197.917 de 2002) onde ele deu um efeito pro futuro para que a deciso tivesse efeito a partir de 2004. (controle concentrado)
Perceba que esta modulao pode ocorrer tanto no controle concentrado quanto no controle difuso. Pode haver essa modulao em norma posterior CF/88? R: Sim! E se a norma for anterior CF/88?

R: Celso B. de Melo entende que no possvel a modulao em matria de recepo, ou seja, normas anteriores CF/88. J o Min. Gilmar Mendes entende que SM, pode se modular.
Uma outra modalidade a Inconstitucionalidade Progressiva ou Norma Ainda Constitucional:

Ela uma situao intermediria entre a constitucionalidade absoluta ou plena. Ou seja, a situao constitucional imperfeita. a zona cinzenta, ela nem, absolutamente constitucional e nem absolutamente inconstitucional. Por isso ela chamada de ainda constitucional, porque se as circunstncias fticas forem alteradas ela progressivamente vai se tornando inconstitucional.
Ex.: Art. 68 do CPP/88. quando a vtima for pobre, e no tiver Defensoria Pblica, o MP poder promover a ao. Quando surgiu a CF/88, esta definiu que quem deve ajuizar este tipo de ao a Defensoria Pblica, no art. 134 da CF/88. O MP/SP pediu que fosse reconhecido a no recepo do art. 68 do CPP. O STF julgou no sentido de que o art. 68

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deveria permanecer uma vez que em SP ainda no havia Defensoria Pblica. Ocorre que, hoje, j existe Defensoria Pblica, ento, esta norma do art. 68 foi progressivamente se tornando inconstitucional.

Ex.: Art. 5, 5 da Lei 1060/50 prev o prazo em dobro para a Defensoria Pblica. O MP questionou isso, dizendo que isso fere a isonomia das partes. O STF julgou dizendo que h uma desigualdade ftica que justifica a desigualdade dos prazos. Segundo o STF, at que as DP atinjam o mesmo nvel de especializao e de estrutura do MP, este dispositivo ainda constitucional. Na doutrina alem, fala-se sobre o Apelo ao Legislador que ocorre nas hipteses de inconstitucionalidade progressiva, ou seja, nestes casos, quando a norma ainda constitucional, o PJ faz um apelo para que o legislador corrija aquela situao. Em alguns pases existem fixao de prazos. No Brasil no existe isso, o legislador corrige se quiser e quando quiser. ltimo aspecto: Quanto Extenso da Declarao: seria esta declarao de nulidade que tambm pode ser chamada de declarao de inconstitucionalidade. A declarao de nulidade pode ser feita sem reduo de texto ou com reduo de texto. Esta declarao com reduo pode ser total de texto ou pode ser com reduo parcial de texto. Lembre-se que o STF entende que a declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto equivalente interpretao conforme, seja que essas 2 formas vem diferenciada na lei 9869/99, no art. 28, nico. Esta equivalncia caiu inclusive na prova da AGU em 2007. Sem reduo o texto fica inalterado, mas uma determinada hiptese de incidncia considerada inconstitucional.
Ex.: uma lei tributria cria um imposto e este imposto passa a ser exigido no mesmo exerccio financeiro. Volte na aula dos postulados das leis.

Na reduo de texto, total ou parcial, o STF atua como legislador atpico (pq no funo tpica dele legislar) e negativo porque como se ele estivesse revogando uma lei. claro que o PJ no revoga a lei, mas quando ele declarada uma lei inconstitucional, como se fosse uma revogao.
Acabamos aqui as formas de declarao de inconstitucionalidade. FORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: O controle de constitucionalidade pode ocorrer de 2 formas: Pode ser preventivo ou pode ser repressivo.
O preventivo feito para prevenir ou evitar a leso CF antes que ela ocorra. O repressivo para reparar a leso.

Todos os poderes fazem os 2 tipos de controle. Mas lembre-se que o poder no se divide, ele nico e emana do povo. Mas, vamos chamar aqui de PE, PL e PJ.
No Preventivo:

O PL faz esse controle atravs das Comisses de constituio e Justia. No senado temos a CCJ e Cidadania e na Cmara de Deputados Federais temos a CCJ de Redao. So 2 controles portanto. Nas assemblia legislativa Tb temn isso (Estado) e na Cmara de Vereadores tm (Municiapal)
O PE faz esse controle atravs do Veto. O Veto pode ser poltico que quando se veta a lei por ser ela contrria ao interesse pblico, e esta anlise poltica, por isso que se chama de veto poltico.

No veto jurdico, o PE faz um veto de inconstitucionalidade. Art. 66, 1 da CF/88. O controle s ocorre apenas atravpes do veto jurdico.
O PJ exerce controle pereventivo Tb. Mas, esta no a regra, prque a regra do PJ no controle repressivo. A nica hipteses onde o PJ exerce controle preventivo por meio de MS impetrado por parlamentar quando houver ainobservncia do devido processo legislativo constitucional. O MS cabvel para o parlamentar pq spo ele tem esse direito subjetivo lquido e certo pq se trata de um processo legislativo onde ele tem legitimidade. Art. 59 . Assim, somente o parlamentar da respectiva casa que tem legitimidade. Ele tem que pertenceraquela casa da qual o projeto esteja em tramitao. Este o entendimento do STF. Alguns entendem que o Presidente da Repblica Tb teria essa legitimidade, mas este no o entendimento do STF, porque se o PR no gostar da lei ele que se utilize do veto. O controle preventivo ocorre enquanto a lei est no seu projeto. E este controle concreto ou abstrato? concreto por que houve violao de um direito.

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Se essa lei sofre um controle preventivo e surge uma emenda advinda dela, o STF pode analisar de novo? No h nenhuma vedao de uma nova anlise pelo PJ. Ex de controle preventivo feito pelo Parlamentar no PJ: O art. 60, 4o da CF/88m quanto s clusulas ptreas prev que no se admite se quer a deliberao de um processo legislativo que venha a abolir uma CP.
Repressivo:

quando projeto de lei j se tornou lei. Mas que momento esse? O PR sanciona o projeto ou a lei?
R: O projeto. E promulga a lei. Ento com sano do PR que o projeto se transforma em lei.

Entre a publicao de uma lei e a sua vigncia, este perodo se chamada Vacatio Legis. Durante este perodo o STF no admite uma ao cujo objeto fosse o controle de constitucionalidade.
Controle Repressivo: Ele pode ser feito pelo PJ, PE e pelo PL. PL : ele faz esse controle em 3 situaes distintas: 1) art. 49, V da CF/88. 2) art. 62 da CF/88 3) Smula 347 do STF

O art. 49 fala sobre o poder regulamentar e o decreto legislativo. Quando o PR produz um DL que exorbita os limites da regulamentao de um alei, o PL (Congresso Nacional) pode sustar este excesso, esta parte do decreto que irregular. O PL faz ento um DL para sustar esta parte.
Pergunta-se: cabe uma ADI pelo PR para questionar este DL do PL? R: Sim, pelo art. 59 da CF/88

O mesmo ocorre quando o PR exorbita dos limites de uma Lei Delegada que regulamentava uma determinada Resoluo. O Congresso pode sustar aquela parte da lei delegada que foi excessiva, atravs de DL. E este DL pode sofrer controle de constitucionalidade atravs de uma ADIN.

8 Aula - 31/10/07

(Cheguei atrasada na aula, o incio dela j est escrito em azul (Miriam), o restante eu mesma assisti)
2) art. 62, CF. Medida Provisria (=MP).

A MP produz efeitos desde a sua edio. Por isto, j um ato normativo desde a sua edio e por isso o controle repressivo.
Dois aspectos da MP so examinados:

- aspecto formal so os requisitos para a edio da MP. So eles: relevncia e urgncia. No estando presentes, o Congresso Nacional rejeita a MP.
- aspecto material. Primeiro analisa-se a compatibilidade do contedo da MP com a CF, em razo do P da unidade do ordenamento jurdico. Em segundo lugar, analisa-se se ela trata de matria vedada pela Constituio, como por exemplo, o art. 62, 1. Se, por exemplo, a MP tratar de Lei Complementar, ela ser rejeitada pelo CN.
3) Smula 347, STF. Trata-se de um controle feito pelo Tribunal de Contas, que auxiliar do Poder Legislativo. Smula 347, STF: O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade....

O TC no declara a constitucionalidade, no retira a lei do ordenamento jurdico. O que ele faz apreciar a constitucionalidade do ato normativo, no exerccio de suas atribuies.

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II) PE (Poder Executivo). Somente o chefe do PE que tem o poder de fazer o controle repressivo de constitucionalidade. Os 3 poderes encontram-se no mesmo nvel, no h hierarquia ou subordinao entre eles. Ento porque o PJ est obrigado a aplicar as leis feitas pelo PL e porque o PE tem que obedecer as leis feitas pelo PL? Porque a CF assim o determina. O PJ no obrigado a aplicar uma lei inconstitucional. Da mesma forma, o chefe do PE (o PR) deve negar cumprimento a uma lei que entenda ser inconstitucional. E como ficam as hipteses do art. 34, VI, CF; 35, IV; e decreto-lei 201/67, art. 1, inciso XIV (fala que crime de responsabilidade do Prefeito deixar de cumprir lei federal, estadual e municipal ou deixa de cumprir ordem judicial)? Eles no podem simplesmente negar cumprimento. Devem motivar o seu ato e dar publicidade a este ato. Mesma coisa o governador: tambm pode negar cumprimento a lei que entenda ser inconstitucional. E no precisa ser lei em sentido estrito, isto , qualquer ato normativo.
At que momento a presuno apenas relativa, isto , at quando o chefe do PE pode negar cumprimento? At que o STF declare a constitucionalidade com efeito vinculante. A partir que o Supremo, no controle concentrado, declare com efeito vinculante que aquela lei constitucional, a presuno que at ento era relativa se torna absoluta.

Mas outra parte da doutrina entende que o chefe do PE . Antes da CF de 88, a nica autoridade que podia .... mas, a partir da CF aumentou-se a legitimidade para propor ao de inconstitucionalidade. Se o PR, o Governador e o prefeito (este s nos casos de leis estadual e municipal) entendem que o ato normativo inconstitucional, eles que ajuzem ADIN, ao invs de negarem descumprimento. J a jurisprudncia, sua posio em alguns julgados admite-se esse descumprimento. Isso no STJ. No STF no existe nenhum julgado sobre o assunto. Na doutrina h divergncias.

Poder Judicirio durante o perodo da vacatio legis no cabe o controle feito pelo judicirio. Somente a partir da entrada em vigor da lei que esse controle poder ser exercido. Se no tiver vacatio legis, ser imediatamente aps a sua publicao.
Outra anlise feita pelo Judicirio: o Exerccio do Controle Jurisdicional. Ou seja, como o judicirio exerce o controle de constitucionalidade. Diferena entre Controle Concreto e Controle Abstrato. Controle Concreto aquele feito a partir de um caso concreto, ou seja, a partir de uma lide.o juiz faz uma anlise do processo, mas que na verdade, abstrata. Mas, como se trata de um lide em especial, de um caso concreto levado a Juzo, por isso que se chama controle concreto, o juiz s vai analisar se ali cabvel aquela lei ou no.
O Controle Concreto Tb chamada de Processo Constitucional Subjetivo que tem a finalidade principal a proteo de direitos subjetivos. A finalidade principal no assegurar a constitucionalidade do processo. O escopo principal a proteo dos direitos subjetivos. A Supremacia fica em segundo plano. Como a constitucionalidade no principal, o controle feito incidenter tantum, um controle incidental. Ele Tb chamado de controle por via de exceo ou de defesa. O que no significa que a constitucionalidade s possa ser alegar na via de defesa.

O Controle Abstrato, a constitucionalidade analisada em tese. Independe da existncia de uma lide, ou de um caso concreto. Ele Tb chamado de Processo Constitucional Objetivo. A preocupao principal aqui com a ordem constitucional objetiva. A anlise da constitucionalidade no a questo incidental, feita principaliter tantum. O controle abstrato o controle por via de ao. No confunda controle concreto com difuso e nem abstrato com concentrado. So coisas diferentes. Porque vc pode ter um controle que seja abstrato e ao mesmo tempo concentrado.
Controle Difuso aquele que pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal. tambm chamado de controle aberto, porque qualquer juiz ou tribunal pode exerc-lo. Tb chamado de Sistema Norte Americano de Controle. Controle Concentrado aquele que se concentra apenas em um determinado rgo. Tb chamado de controle reservado, porque a competncia reservada a um rgo. Ex; S pode ser feito pelo STF e pelos TJs. Por que americano?

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R: Porque surgiu naquele famoso caso Marbury x Madson onde, pela primeira vez um controle de constitucionalidade foi exercido pelo Judicirio, em 1803 juiz Marshall. A 1 constituio no Brasil que consagrou o controle difuso foi em 1891. O Sistema Reservado chamado de Sistema Austraco ou Europeu de Controle. o sistema mais adotado na Europa, na Alemanha principalmente. Este sistema surgiu na ustria, em 1920, em sua constituio, criado por Hans Kelsen.
No Brasil, este sistema foi criado por uma EC 16/1965. Esta em vigor a Constituio de 1946. Aqui ns utilizamos qual dos 2 sistemas?

R; Ns utilizamos os 2 sistemas, o difuso e o concentrado. o Exerccio Jurisdicional Misto. O Professor prefere chamar este Sistema de Sistema Combinado.
CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE:

Ele surge a partir de um controle concreto de constitucionalidade. H uma tendncia no direito brasileiro de abstrativizao do controle concreto ou objetivao do controle difuso. Isso uma influncia de um sistema no outro. Esta tendncia aparece nos 2 tipos de controle: No mbito do Poder Judicirio, o STF ao julgar o HC, cuja finalidade principal assegurar um direito subjetivo, uma ao constitucional de controle concreto. No HC 82959, o STF conferiu, aparentemente, efeito erga omnes deciso. Aparentemente por que isso no foi expresso. Houve ento uma reclamao 4335/AC onde se discute o efeito erga omnes ( que tpico do controle abstrato), ou se no foi erga omnes. Ou caso o do RE 197.917/SP, onde o Ministro Gilmar Mendes dizia que havia aqui efeito vinculante. Mas, a maioria do Supremo entende que no. Percebe-se aqui ento uma tendncia a uma abstrativizao. E no Poder Legislativo (para o legislador constitucional e para o ordinrio) na EC 45/04, alterando o art. 102, 3, passou a exigir como requisito de admissibilidade a demonstrao da repercusso geral das questes constitucionalmente discutidas (que o Recurso Extraordinrio). Isso uma tendncia a objetivao. Assim, o STF no vai analisar se a parte A ou B tem direito ou no, e sim se h constitucionalidade na lei aqui discutida, sem se prender a resolver o conflito entre A e B. Outro exemplo que mostra essa tendncia objetivao a do art. 103, A, da Smula Vinculante (Lei 11.417/06) SV um entendimento do STF, adotado no controle difuso, no controle concerto, que vincula o PJ e a Administrao Pblica.
Dentro ainda de controle difuso, vamos ver RECURSO EXTRAORDINRIO COMO INSTRUMENTO DE CONTROLE CONCENTRADO:

Ele utilizado no controle concentrado porque ele um meio pelo qual se chega ao STF. Esta a regra geral. Mas, h 1 hiptese que o REXT utilizado no Controle Abstrato. A hiptese a seguinte: No art. 125. 4 da CF/88 existe um controle concentrado no mbito estadual, que s pode acontecer no TJ. O Instrumento a ao direta de controle de inconstitucionalidade. O objeto : lei ou Ato Normativo estadual ou Municipal. E o parmetro? R: S pode ser a CE, a CF no pode, assim entende o STF.
Da deciso do TJ, caberia um REXT para o STF. Quando se admite este REXT para o STF?

R: O Requisito que para caber um REXT, a norma violada deve ser NORMA DE OBSERVNCIA OBRIGATRIA. Ou seja, se for uma norma de mera repetio, no cabe esta hiptese. Segundo o STF, as normas de repetio seriam normas do Poder Legislativo, CPI e Tribunais de Contas.
Digamos que no se trate das normas de repetio. Uma lei municipal pode ser objeto de controle concentrado no STF. Caiu na prova da CESPE. Ainda dentro deste assunto de controle difuso: AO CIVIL PBLICA (PELO TJ)

Pode-se ACP COMO INSTRUMENTO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: Pode? Sim. As ACP e as Aes Coletivas, de uma forma geral podem ser utilizadas como instrumento de controle incidental. Ou seja, a ACP s se presta para o a objeto de controle se a declarao da inconstitucionalidade for apenas incidental, tem que ser a causa de pedir, no pode ser o pedido da ao.
Se a deciso for de constitucionalidade, ou seja, a declarao for dada, ela no poder ser dada com efeito erga omnes. Porque seno estar-se-ia usurpando a competncia do STF. Se houver essa usurpao, faz-se uma Reclamao.

H 2 aes interessantes aqui: RESP 557646 e o RESP 294022.

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No STF tambm temos o RE 227159.

CLSULA DA RESERVA DE PLENRIO: CONSAGRADA NO ART. 97 DA CF/88.

S vale esta clusula no mbito dos tribunais, s vale pelo voto da maioria absoluta (mais de 50% dos membros). D pra ver que esta RP no vale para juiz singular e nem para as Turmas Recursais dos JEC. Com esta maioria absoluta, poder o Tribunal declarar a constitucionalidade. Refere-se apenas declarao de inconstitucionalidade. Se for para outra coisa, no precisa observar a Reserva de Plenrio. plenrio porque esta competncia reservada apenas para o Pleno do Tribunal. Quando o Tribunal tiver mais 25 membros, ele pode constituir um rgo Especial, que ter no mximo 25 e no mnimo 11 membros. Suas funes podem ser jurisdicionais ou administrativas. Ver o art. 93, XI da CF/88. Atribuies polticas e legislativas no podem.
O rgo fracionrio recebe a causa e remete para o Pleno, j que s este pode analisar a constitucionalidade em tese do processo, do caso concreto. Ele no analisa o concreto, no julga. Trata-se de um incidente processual de natureza objetiva. A deciso do pleno tem um efeito horizontal, vincula os rgos fracionrios daquele tribunal. A conseqncia disso que no CPC existem 2 excees clusula de plenrio: so elas: manifestao anterior do prprio Tribunal (art. 481, p. nico). Porque no faz sentido o plenrio se organizar 300 vezes para ANALISAR (no julgar) casos semelhantes. E a 2 exceo o caso da anlise feita pelo STF. L Tb existe o Pleno, que Tb tem que observar a RP. Se l j h uma deciso manifestada pelo STF, ele no precisa se manifestar sobre aquele assunto novamente. O rgo fracionrio no precisa suscitar o incidente novamente, ele mesmo pode julgar tendo por base o entendimento prvio j manifestado pelo Pleno.

Essa manifestao do rgo fracionrio feito no controle difuso, porque se no, seria vinculante, e no d para ser porque foi julgado pelo rgo fracionrio. O que o CPC fez foi apenas repetir um procedimento j adotado pelo Plano.

COMPLEMENTAR COM A DOUTRINA DO ALEXANDRE MORAES!!!!!!!!!!!!!! Porque esta aula est terrvel. O professor est confundindo todos da sala!
Tambm no se aplica a CRP no caso de interpretao conforme a Constituio. O entendimento do STF que como no se aplica a CRP na IC, quer dizer que Tb no se aplica a CRP na declarao de nulidade sem reduo de texto. Tb no se aplica a CRP na No Recepo. Caiu o MPMG a inobservncia da CRP gera a nulidade da deciso? R: pelo STF, sim. Absolutamente nula.
Ainda dentro do Controle Difuso: SUSPENSO DA EXECUO DA LEI PELO SENADO. ART. 52, X da CF/88.

Compete ao Senado suspender no todo ou em parte a execuo de lei inconstitucional... esta hiptese do art. 52 no se aplica ao controle concentrado, s se aplica nos casos de controle difuso. Quando se fala em lei, quer dizer lei em sentido amplo. Pode ser lei ou ato normativo. RISTF, 178
Esta lei suspensa pelo Senado tem que ser federal, estadual ou municipal?

Como fica o Poder federativo caso ele possa suspender a lei em mbito estadual ou municipal j que o senado pertence ao PE federal. R; o Senado pode suspender leis federais, estaduais e municipais. No h uma violao do princpio federativo? No, porque o senado tem uma natureza/funo hbrida. Ora ele atua como rgo de carter federal, ora como carter nacional. Qual a diferena entre federal ou nacional? Lei federal ou nacional? Constituio Federal ou Nacional? Osvaldo Aranha Bandeira de Melo a federal a parte da CF que trata apenas dos interesse da UF. Ex. Art. 59 da CF/88. Veja que aqui no se fala do processo legislativo no mbito estadual ou municipal, s fala no processo legislativo federal. Ento nesta parte temos uma constituio federal.
J na parte do art. 21 em diante temos as competncias da UF, Estadual e Municipal logo, nesta parte da CF, esta seria a parte nacional. Por isso que alguns autores no gostam de falar em Const. Federal.

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8112/90.

No caso de lei federal e lei nacional Geral Ataliba fala que a lei federal aquela que fala exclusivamente dos interesses da UF. Ex.: Lei O CTN j seria uma lei de carter nacional, por que ele no se aplica s UF. Ele se aplica UF, Estadual e Municipal.

No caso do Senado, a mesma coisa, ora ele atua de acordo com os interesses da UF ( quando ele tem funo federal) e ora ele atua com interesses nacionais.
O que d ao Senado a legitimidade para atuar ora como carter federal e ora nacional? R: O que d a ele esta legitimidade o fato dele ser composto por representantes dos Estados. Mas, se ele no tem representantes dos Municpios, como ele pode suspender lei inconstitucional de um municpio? R: Porque uma anomalia que temos em nosso sistema e, alm disso, nem todos consideram o Municpio um ente

Federativo.

Agora, digamos que a lei tenha considerado toda uma lei constitucional, pode o Senado suspender s parte dela?

R: Este em todo ou em parte se refere deciso do Supremo, e no suspenso do Senado. Ou seja, se o STF declarar toda a lei inconstitucional, o Senado suspende toda a lei. E se o STF declarar parte dela inconstitucional, o Senado suspende apenas aquela parte. O Senado tem que se ater aos limites do STF. Agora em OUT/2007 h uma deciso sobre esta questo. A suspenso desta lei pelo senado um ato discricionrio ou vinculado? R: A doutrina dividida. Discricionrio Manual Gonalves ferreira Filho e Paulo Brossard e Vinculado Zeno Veloso. O que prevalece o Discricionrio. O Senado no est obrigado a suspender, ele suspende se quiser. Mas, a partir do momento que ele resolve suspender, atravs de uma Resoluo, ele s pode suspender aquela parte da lei que o STF disse que inconstitucional. Ele tem que se ater aos limites da deciso do STF. CONTROLE CONCENTRADO: No direito brasileiro existem 5 aes de controle concentrado: ADI (ao direta de incnastitucionlaiade) sendo que ela pode ser uma ADI genrica, uma ADI interventiva, ou uma ADI por omisso.(AIO).
Temos ainda a ADC (Ao Declaratria de Constitucionalidade) ADPF (argio de descumprimento de Preceito Fundamental)

Nem todas as aes aqui so de controle abstrato, mas so de controle concentrado. A ADI interventiva de controle concreto, por exemplo.
No se admite do controle abstrato (cabe em todas as aes menos na ADI interventiva), desistncia, assistncia, interveno de terceiros, recurso (mas h 2 excees: cabe o Agravo da deciso que indefere a petio Inicial e cabem os Embargos Declaratrios da deciso de Mrito). Tambm no cabe ao rescisria neste tipo de controle.

Nestes tipos de ao, como se trata de processo objetivo, no h partes formais. Os princpios processuais formais no se aplicam neste tipo de processo: contraditrio, ampla defesa, duplo grau, ... e ainda, no processo constitucional objetivo o principal no p proteger direito subjetivos e sim proteger a ordem constitucional objetiva. Na prova pode vir assim: uma lei foi objeto de ADI. Durante o processo de julgamento, esta lei foi revogada. A ADI perde o seu objeto. E os direitos violados pela lei inconstitucional? outro assunto, quem foi violado que entre com uma ao para defender seus direitos, no caso concreto. Porque a Adi serve apenas para proteger a supremacia da Constituio. Porque ela no assegura direitos subjetivos, porque estes esto em 2 plano. A partir de que instante a deciso se torna obrigatria? R: a partir da sua publicao no DO. No interessa o seu transito em julgado. E pode ser com efeito ex tunc ou ex nunc ou pro futuro. No controle concentrado pode haver uma manifestao de ofcio do STF sem que ele seja provocado? R: como se trata deste tipo de controle, a declarao no pode ser dada de ofcio, tem que haver provocao. Porque o objeto principal da ao a declarao.

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J no controle concreto, pode. Porque aqui, o juiz pode de ofcio. Aqui, o objeto principal a declarao ser apenas incidental. Com relao a este aspecto, temos a INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO:

No controle concentrado, o STF no pode de ofcio declarara a inconstitucionalidade de uma lei. Imagine agora ima Adi questionando os arts. 1, 2, e 3 de uma lei. No foram questionados os arts. 4 e 5 desta ao. Pode o STF, de ofcio, declarar a inconstitucionalidade dos arts. 4 e 5? R: Em princpio, no. Mas, imagines que os arts. 4 e 5 no faam sentido autonomamente. Sozinhos, eles no tm qualquer sentido. Neste caso, o STF pode, por arrastamento, declarar o art. 40 e 50 tb inconstitucionais. Mas, s se houver relao de interdependncia.
Atrao. A inconstitucionalidade de um arrasta o outro para a sua inconstitucionalidade. Pode ser inconstitucionalidade por arrastamento ou por

Neste caso, o arrastamento foi horizontal. Quando for entre Lei e decreto, por exemplo, arrastamento vertical. A lei foi objeto de ADI. Como o decreto no faz sentido sem a lei, o STF pode, por arrastamento, declarar o decreto inconstitucional. Este arrastamento s existe no controle concentrado, nunca no abstrato. ANLISE DE TODAS AS AES: PONTOS EM COMUM E PONTOS ESPECIAIS:
1) COMPETNCIA: no mbito federal, a competncia ser sempre do STF.

2) LEGITIMADOS (ATIVA): como se trata de processo const. Objetivo, no existem partes e sim legitimados. No mbito federal, a regra para os legitimados ao do art. 103 da CF/88. A nica exceo quanto ADI Interventiva. Aqui, o legitimado outro, que o PGR, art. 36, III da CF/88. Nas demais aes, a legitimidade ser a mesma, a do art.
103 da CF/88. O STF fez ainda uma distino que no est na lei: os legitimados universais e os legitimados especiais. Isso jurisprudencial. A diferena entre eles a necessidade de demonstrao de pertinncia temtica. Segundo o STF, os legitimados especiais tm que demonstrar a pertinncia temtica. Seno, a ao no ser admitida, pois se trata de um requisito de admissibilidade. Esta pertinncia temtica nada mais do que o nexo de causalidade, que deve existir entre o interesse defendido e o ato questionado. Os legitimados universais no precisam dessa demonstrao.

Quem so os legitimados universais (associe UF) e os legitimados especiais (associe aos Estados)? R: Universal Presidente da Repblica, As Mesas da Cmara e do Senado, e o PGR.

Os Especiais (engloba o DF) Governador, As Mesas da Assemblia Legislativa e da Cmara Legislativa. No h nenhum que corresponda ao PRG. H ainda o Partido Poltico (com representao no Congresso) e o Conselho Federal da OAB que so legitimados universais. J as Entidades de Classe de mbito Nacional e a Confederao Sindical possuem legitimidade especial.
Um governador do RJ e outro de MG podem questionar um ato normativo feito pelo Governador de SP? R: S SE HOUVER PERTINNCIA TEMTICA.

Ex.: alquota mais baixa em SP sobre a gasolina. Os cariocas e os mineiros estavam enchendo o tanque de seus carros em MG. Houve pertinncia temtica. (pode haver litisconsrcio)
A legitimidade ativa analisada na propositura da ao. Obs.: o STF admite hoje que a associao de associaes (ex.: entidade de classe que no a OAB) possam ter legitimidade (especial), desde que composta por pessoas jurdicas. Entidade de Classe de mbito Nacional quer dizer, para o STF que ele deve estar presente em pelo menos 1/3 dos Estados da federao. Ou seja, dos 27 estados (26 estados + o DF), ele tem que estar no mnimo em 9 estados.

9 aula 09/11/07

ADI preventiva o nico controle concentrado cuja legitimidade diferente das demais. O nico legitimado PRG. O que pode ser controle de uma ADI, uma ADC e uma ADPF. Qual o objeto de cada uma.
OBJETO DAS AES DE CONTROLE CONCENTRADO

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ADC (1) Limite Espacial Leis


ou

ADI (2)
atos Leis estaduais*
1

ADPF (3)
atos Ato do Poder Pblico da esfera Federal, Estadual e Municipal Anterior ou Posterior
CF/88
*4

ou

normativos federais

normativos federais ou
05/10/88*
2

Limite Temporal Natureza do Ato

EC 3/93 17/03/93 Ato


Primrio

*3

Ato

Normativo Ato Primrio Geral e - Ato Geral e


Abstrato*5,6

Normativo - Qualquer ato do Poder


Pblico
*7

Abstrato*5,6

(* ) Normas emanadas do DF podem ser de competncia estadual ou municipal, porque o DF tem competncia hbrida. De acordo com o contedo da norma emanada que voc poder dizer se ela lei estadual ou municipal. Se for estadual, ela poder ser objeto de ADI. Se tiver contedo de norma municipal, no poder ser objeto de ADI.

Ex.: Cristvo Buarque, governador do DF, fez uma lei que previa iseno de impostos de ICMS e ISS para alguns esportistas. O STF ao analisar esta lei, ela se restringiu a anlise do ICMS porque ele de competncia estadual, e pode apreciar o ADI, Mas a norma de competncia municipal ele no pode analisar. (*2) Atos anteriores CF/88 no podem ser objeto de ADI. O que vier antes dela ou no foi recepcionado ou revogado, depende da corrente que se adotar.
(*3) Cabe ADC para impugnar direito pr-existente? No, a ADC no pode retroagir para atingir direitos anteriores a ela, pelo Princpio da No retroatividade. (*4) Como no Brasil no h inconstitucionalidade posterior, como pode haver ADPF depois da CF/88?

R: Cuidado. A ADPF no ao de inconstitucionalidade. Ele se refere ao descumprimento, que um termo mais amplo que a inconstitucionalidade. Para ser inconstitucionalidade de acordo com o termo usado pela CF/88, tem que ser lei ou ato normativo. J o descumprimento, no. Qualquer ato que venha em descumprimento CF/88 ser objeto de ADPF. Inclusive atos no normativos podem descumprir a CF/88, sendo objeto de ADPF, inclusive aqueles atos anteriores CF/88. J na ADI, so atos normativos federais e estaduais.
O limite temporal da ADPF no existe.

(*5) Ato normativo primrio aquele que est ligado diretamente CF/88, entre ele e a CF/88 no h qualquer ato intermedirio. Se tiver, ele j no pode ser objeto de ADC. Ex.: Art. 24, 1 e 2 da CF/88, onde se prev uma repartio de competncia vertical, normas gerais da UF e normas especficas do Estado. Estas especficas podem ser objeto de ADI? R: De ADC no poderia, porque esta s pode ser federal. J da ADI tambm no porque o confronto desta lei estadual com a lei federal e no com a CF/88.
(*6) O STF no admite como objeto de ADC e ADI:

- Atos Tipicamente Regulamentares (Ex.: Se um decreto estiver diretamente CF/88, ele pode ser objeto de ADI ou ADC. J numa portaria de determinado Tribunal pode estar ligada diretamente CF/88 ou no, se estiver, ser objeto de ADI. Se no estiver, ou seja, se tiver atos intermedirios, no poder ser objeto de ADI.
Por isso, no se deixe enganar pelo nome, tem que se analisar o ato.

- Leis de Efeitos Concretos. Ex.: Leis Oramentrias. Quase todas elas tm efeitos concretos. Ex.: uma lei federal pode ter efeitos concretos, ao invs de geral e abstrata. Sendo de efeito concreto, no poder ser objeto de ADI e nem de ADC, pois o STF no admite. Somente a lei genrica e abstrata pode ser objeto de ADI ou de ADC.
- Questes Interna Corporis so aquelas questes prprias de Regimento Interno, internas ao corpo de determinado poder. Assim, elas devem ser analisadas dentro daquele poder. Nem mesmo o Poder Judicirio poderia, em princpio, analisar questes interna corporis. Isso ocorre no s aqui, no controle concentrado. Mas, se violar direito fundamentais, ento poder ser analisado pelo PJ.

Ex.: Regimento do Senado falta de Qurum para cassao de um senador. O PJ no pode analisar o mrito da deciso.

- Normas Constitucionais Originrias so aquelas feitas pelo Poder Constituinte Originrio. Em razo do princpio da unidade da Constituio que as normas originrias no podero ser objeto de ADI ou ADC, porque este princpio prev que a CF/88 no pode ter normas contraditrias ou antagnicas.

(*7) O Objeto do ADPF est no 1 artigo da Lei 9882/99. Vale Tudo, qualquer ato, antes ou depois da CF/88.

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PARMETRO COM RELAO AS 5 AES: ADC ADI


Norma Formalmente Constitucional
*1

AIO
Norma Constitucional de Eficcia Limitada
*2

Representao Interventiva Art. 36, III - Recusa Execuo de Lei Federal (art. 34, VI) - Princpios Constitucionais
Sensveis (art. 34, VIII)*3

ADPF
*4

- Norma Formalmente Constitucional

- Preceitos Fundamentais: Princpios e Regras

- TIDH (3/5 e 2T art.5, 3 da


CF/88

*1 no interessa o contedo da norma. preciso verificar apenas a forma. Logo, toda a CF/88 pode ser parmetro para ADI e ADC, com exceo do prembulo.
*2 somente a norma de eficcia limitada pode ser parmetro para uma ao de inconstitucionalidade por omisso. *3 no controle de constitucionalidade. uma representao Interventiva onde s o STF pode ajuizar. *4 no se refere norma da CF/88 e sim PRECEITOS FUNDAMENTAIS DA CF/88. E quais so eles? Preceito norma, ento, ele tanto pode ser um princpio como uma regra. Isso pacfico. Mas, quais so eles? Apenas o STF pode elencar quais so esses preceitos fundamentais. Isso ficou bem claro na ADPF no 1. Para isso, temos que analisar as jurisprudncias do STF. Alguns preceitos fundamentais: (na ADPF 33)
- Direito e Garantias Individuais; (pelo Ministro Gilmar Mendes) - As Clusulas Ptreas; - Princpios Constitucionais Sensveis.

ANLISE QUANTO AOS LEGITIMADOS PARA PARTICIPAREM NESSAS AES: 1) GERAL DA REPBLICA (PGR) ART. 103, 1 DA CF/88)

DO PROCURADOR

Ele participa de todas as aes do controle concentrado. Toda vez que haja questionamento da inconstitucionalidade, o PGR deve participar. Todas as aes, no h exceo. E quando ele prprio prope a ao, uma ADI, por exemplo, ele tambm vai atuar aqui como Custos Legis?
R: Sim. Inclusive o PGR pode dar parecer sobre o processo.

Ex.: O Ministro Seplveda Pertence, antes dele ser ministro, ele foi PGR. E depois, atuou ...o que no pode desistir da ao, porque a desistncia proibida.
2) ADVOGADO GERAL DA UNIO (AGU): art. 103, 3 da CF/88.

Ele s participa da Ao Direta de Inconstitucionalidade, a ADI Genrica (que no de interveno e nem a de omisso, e tambm no participa do controle concreto). Enquanto o MP atua como Custos Legis, o AGU atua como Defensor Legis. A funo da AGU no controle concentrado no dar parecer sobre a inconstitucionalidade ou no. Ele tem que defender a constitucionalidade da lei.
Ele Defensor Legis tanto da lei federal quanto da lei estadual.

O AGU tem 2 funes: a geral, que a de ser o chefe da AGU. Nesta funo do art. 131 da CF/88, ele est subordinado ao Presidente da Repblica. E a outra funo que especial, lhe foi atribuda pelo art. 103, 3, e aqui, ele obrigado, primordialmente, a defender a lei. Por isso, ele pode ir contra o entendimento do Presidente nesta 2 funo.
O AGU est sempre obrigado a defender a constitucionalidade da lei, na ADI genrica por exemplo?

R: O STF entende que se j houver uma tese considerada inconstitucional pelo STF, neste caso, o AGU no obrigado a defender o ato impugnado. Isto um Temperamento que o STF admite para a obrigatoriedade de defender a constitucionalidade de determinado ato pelo AGU.
Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade:

3 - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, (em abstrato) de norma legal ou ato normativo, citar, previamente, o Advogado-Geral da Unio, que defender o ato ou texto impugnado.
AMICUS CURIAE: Ele surgiu aonde? Ele apareceu 1 na Lei 6385/76 (CVM) e depois, na Lei 8884/94 (CADE). Mas, ela no surgiu na Lei 9868/99 (previso para Amicus Curiae para a ADI), ele apenas ganhou notoriedade atravs desta lei, no art. 7, 2. Este artigo se refere apenas ADI. Mas, o Amicus Curiae tambm foi introduzido no CPC, no art. 482, 3 no controle difuso. Amicus Curiae algum que

58

vai contribuir para a deciso. Ele no um terceiro interessado. O STF diz que o Amicus Curiae confere Legitimidade Social, pluraliza o debate constitucional, tornando-o mais democrtico. Porque permite que a sociedade possa discutir aquela questo.

O Amicus Curiae pode intervir em ADI, pela previso da Lei 9868/99, e o STF se manifestou a favor da ADPF tambm. Quanto ADC, no h manifestao expressa, mas por analogia, se pode para a ADI, pode tambm para o ADC.
Qual a natureza do Amicus Curiae?

R: Caiu na prova do TJSP. Fredie Didier afirma que o Ministro Celso de Mello defendia que o Amicus Curiae uma hiptese excepcional de Interveno de Terceiros. A nica permitida na ADI.
J o Ministro Gilmar Mendes, a Interveno do Amicus Curiae no interveno de terceiros. Edgar Silveira Bueno, a natureza do Amicus Curiae, uma Assistncia Qualificada. Fredie Didier, o Amicus Curiae no interveno de terceiros e nem assistncia. A natureza dele seria de Auxiliar o Juzo. H 2 Requisitos (1 objetivo / 1 subjetivo) para que o Amicus Curiae seja admitido:
1. 2. Objetivo: que seja uma matria relevante. Pois no qualquer ADPF que cabe Amicus Curiae. Subjetivo: que ele tenha representatividade Postulante.

Na prtica, o Amicus Curiae convidado pelo STF ou ele se oferece. Quem admite ou no a sua participao o relator do processo.

Na ADPF 54, que trata do Aborto, o Ministro Marcos Aurlio que era relator, no admitiu a participao do CNBB (Igreja Catlica) como Amicus Curiae. Porque ela no ia
Cabe sustentao Oral no Amicus Curiae?

debate.

R: No h previso na CF/88 e nem no RI do TSF, e nem na lei, o STF tem admitido a sustentao oral do Amicus Curiae, porque ele tem como funo o

DECISO DE MRITO E MEDIDA CAUTELAR: ADC Medida


Cautelar

ADI

AIO
o Representativa

Interven No
razo

ADPF

Serve o para suspender dos julgamento quais processos das aquela lei esteja sendo discutida, para evitar que haja decises desconexas no STF. Art. 21 da L 9868/99. 180
suspenso Prazo: dias

concede

Quem MC ADI? O Relator ou o


a

*6
em cabe MC em

Plenrio?
R:

do efeito da deciso que s para dar O cincia, nem mesmo

- Maioria No porque a Absoluta (Pleno) interveno depende Salvo,


cabe

*7

MC

Plenrio, porque antecipada. tem que ser por maioria absoluta (6 ministros). Mas, excepcionalmente, se o Tribunal estiver para em recesso, o Relator pode conceder a MC. Efeito Temporal da

de Logo, no ter uma


cautelar.

pressupostos. no caso de Recesso, para Leso Grave deciso Urgncia. ser caso, Relator.

ou

Neste pelo

Deciso: Como aMC

medida

de precria, a regra que o efeito


ao

uma

seja Ex Nunc. E se o STF quiser


outro efeito,

dar
ele

pode. E quais sero as partes? No tem. Ver art. 10 e 11 da Lei 9868/99. *3


Deciso Qurum

do STF para julgar ADI = uma

- Cincia -Orgo 8 Administrativo

Pressuposto Erga Omnes

Efeito Efeito

*5

59

de Mrito (Publica
o)

ministros. Regra Geral: ser


a

(prazo

de

30
suprir

dias
a
o

Vinculante

Efeito Efeito

deciso Ex

para omisso)

Temporal, em regra: Ex Tunc.

Efeito

- Para
PL h prazo? *4

Tunc.*1 Omnes Erga Vinculante. *2


e

-Admitese a

Temporal

modulao dos

Efeitos. Art. 10, 3 e art. 11 da Lei 9882/99.

ADC e ADI tm carter dplice ou ambivalente. Ou seja, elas so aes com sinal trocado. Uma ADI julgada procedente

o mesmo que uma ADC improcedente. No tem diferena na deciso e nem nos efeitos. Isso est no art. 24, da Lei 9868/99.

Pode inclusive ter ADI e ADC sobre o mesmo objeto, simultaneamente, aguardando para serem julgadas. O STF, portanto, juntam as duas, para qual elas sejam julgadas em conjunto, porque elas no podem ter decises conflitantes.

federal.

Propostas 2 ADIs, uma no mbito estadual e outra no mbito federal, a estadual fica suspensa aguardando a deciso do STF quanto ADI

*1 Este efeito pode ser dado pela maioria absoluta do STF. Mas, pode haver uma modulao temporal dos efeitos da deciso, que pode dar a ela um efeito ex nunc ou pro-futuro. Se no houver o consenso de 8 ministros, (art. 27 da Lei 9868/99) quanto a este efeito modular temporal, o efeito ser o da regra geral, ou seja, ex tunc. Ele pode ainda dar efeito quanto abrangncia da deciso. *2 Para os demais rgos do PJ e para a Administrao Pblica. *3 A ADC julgada improcedente ter os mesmos efeitos da ADI julgada procedente. *4 No h prazo na CF/88 para o Legislador. No entanto, o STF estipulou o prazo de 18 meses. Ver o art. 103, 2 da CF/88.

2 - Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias.
*5 A decretao de interveno s pode ser feita pelo Chefe do Executivo. Se federal, pelo Presidente da Repblica. Se for estadual sobre o Municpio, ser do Governador. E ainda: a Unio no poder intervir nos Estados, at porque a regra a no interveno (art. 18 da CF/88), onde se diz que todos os entes so autnomos. A exceo so as hipteses no art. 34. Lembre-se que normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente.

E ainda, a Unio s intervm em Estado ou DF, nunca em Municpio localizado em Estado. S que pode intervir em Municpio o Estado. Mas, se for criado um territrio, que uma autarquia federal, havendo municpio neste territrio, a UF poder intervir neste municpio.
Art. 34 interveno federal. Art. 35 interveno federal em Municpio dentro de Territrio.
A Representao Interventiva apenas um pressuposto para que o chefe do Executivo possa decretar a interveno. Art. 36, III

da CF/88. Aqui, no o STF quem vai decretar a interveno. Mas a sua deciso permitir que seja decretada. Neste inciso, o PGR ajuza RI se ele quiser, de acordo com o art. 127, I, pelo Princpio da Independncia Funcional.
H controle poltico neste caso. A decretao da RI precisa passar no Congresso? R: No, basta a anlise do STF. No h controle poltico nesta hiptese. Art. 36, 3 da CF/88.
Digamos que o STF tenha decretado a interveno. O Presidente estaria vinculado a esta deciso, estaria obrigado a intervir? R.: JAS e MGF Filho entendem que sim. J o professor entende que no, que o presidente pode fazer uma anlise poltica.

Numa prova objetiva, marque a posio 1.

Veja que o art. 35, IV mostra que essa representao, segundo a Smula 614 do STF, no a representao de interveno. Esta do art. 35 tem como legitimado apenas o PGR. Ela serve para assegurar a observncia de princpios indicados na Constituio Estadual ou de lei municipal.

Suspenso do Processo na ADI ADC e ADPF - Art. 5, 3 da Lei 9968/99 s pode suspender o efeito de deciso se no houve coisa julgada.

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ADC AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE:

Objetivo da ADC: ela foi criada para abreviar o tempo de pronuncia do STF. Para que se evite que se passe vrios anos at que ele se manifeste.
Essa presuno que antes era relativa passa a ser quase absoluta.
Como h uma presuno de constitucionalidade dessas leis, exigiram um requisito para o cabimento do ADC, que seria a existncia de uma controvrsia judicial relevante. (art. 14, III da Lei 9868/99) assim, evita-se que o STF se torne um rgo de consulta.

Controvrsia relevante aquela que passa de 5/6 discusses. ADPF AO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL: Polmica: art. 4, 1 da Lei 9882/99 o chamado Carter Residual ou Subsidirio da ADPF.
Ateno para a palavra eficaz. Qualquer outro meio pode ser controle concreto ou abstrato. O STF tem adotado o entendimento que este outro meio no qualquer meio difuso ou concentrado, seria apenas os meios de controle abstrato-concentrado.

A doutrina e o STF tm entendido que h 2 hipteses de cabimento da ADPF: 1 ADPF autnoma e 1 ADPF incidental. A autnoma est no caput do art. 1, da Lei 9882/99. Temos na Autnoma, a ADPF Preventiva e a Repressiva. J a ADPF Incidental (art. 1, nico da Lei 9882/99) cabvel na hiptese de discusso no Poder Judicirio, ou seja, discusso judicial, (art.3, V). No se trata de discusso doutrinria no.
O Ato da ADPF continua o mesmo, no h 2 objetos diferentes.

Ex.: um legitimado leva uma questo ao STF, quanto ao aborto, se ele deve ou no ser admitido no caso de acrania. O STF no vai decidir o caso em concreto. Ele s vai fazer uma discusso judicial que ao decidir, a sim, vai influenciar no mrito da questo quando o processo descer para o Juzo Singular para decidir. Ver o art. 3, V, da lei 9882/99.
COMPARAO DE MANDADO DE INJUNO E AO INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO:

1. Trata-se de controle concreto de constitucionalidade (logo, se faz por processo constitucional subjetivo) / 1. Trata-se de controle abstrato (logo, se faz por processo constitucional objetivo). 2. feito por Controle Difuso Limitado, porque no qualquer juiz que pode analisar um MI. diferente do controle difuso comum. / 2. Se faz por Controle Concentrado pelo STF ou TJ.
3.
4.

Legitimao: Qualquer pessoa (art. 5, LXXI da CF/88) / 3. Os legitimados do art. 103 da CF/88.
No cabe Medida Cautelar para os 2.

5. Deciso de Mrito: aqui reside a grande diferena entre eles. No MI, h 4 correntes diferentes para analisar a deciso de mrito no MI. A corrente NO concretista entende que a deciso do Judicirio no concretiza a norma, ele apenas d cincia ao poder competente sobre a sua omisso, igual ao AIO. Em 90% dos casos, o STF defendia esta posio. Mas, ele mudou. Agora ele entende que o efeito do MI deve ter um efeito concreto. Esta corrente tem 3 subdivises. Na 1 corrente (Geral), o STF efetivamente supre a omisso, e tem efeito erga omnes. Ela no pode ser admitida porque invade a competncia do PL. A Corrente Individual a adotada hoje (por enquanto) pelo STF, e tem sido muito aplicada no caso do direito de greve. Neste caso, a corrente defende que o STF supre a omisso, mas sem efeito erga omnes, e to somente inter partes. Ex.: o sindicato consegue uma deciso e apenas os membros daquele sindicato sero atingidos por ela. Porm, pode ser ultra partes, mas nunca erga omnes. E por ltimo, a Corrente Intermediria, que fica entre as duas anteriores: ela era dotada pelo Ministro Nri da Silveira defendia que o Poder Judicirio dever dar cincia ao poder competente sobre a omisso (corrente concreta) mas ele d um prazo para que essa omisso seja cumprida. Se no for cumprida, ele prprio supre a omisso./5. No AIO, a deciso de mrito serve apenas para dar cincia ao poder competente sobre a sua omisso.

MI utiliza-se a lei do MS, vez que ele no tem lei prpria ainda. possvel Mandado de Injuno Coletivo para sindicatos e entidades de classe.

O AGU quando atua como Defensor Legis no fica vinculado a nenhuma smula administrativa (smula da AGU, por exemplo), porque ele aqui est atuando como defensor especial.

14/11/07 10 aula DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS: TEORIAS: A) Qual a Diferena entre Direitos e Garantias Fundamentais?

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R: O que os diferencia so os locais onde eles se situam no ordenamento. Mas, ambos so relacionados aos valores de liberdade e de igualdade. Alm disso, visam proteo da dignidade da pessoa humana. A diferena: que os Direitos Humanos esto consagrados no plano internacional, nos tratados e convenes... J os Direitos Fundamentais esto consagrados no plano interno, no texto da Constituio. A finalidade desses direitos a proteo da dignidade da pessoa humana, ligados liberdade e igualdade. Os alemes preferem a expresso direitos fundamentais.
B) Natureza Jurdica dos Direitos Fundamentais:

Natureza a essncia daquele objeto de estudo. Natureza Jurdica a essncia e o lugar de onde aquele instituto ocupa no ordenamento jurdico.

No caso dos Direitos Fundamentais, a natureza jurdica est ligada ao local onde esses direitos se encontram. Eles esto na CF/88.
Logo, a sua natureza de Normas Positivas Constitucionais.

Os Direitos Fundamentais, antigamente, no eram normas vinculantes, eram apenas conselhos ou declaraes solenes. Hoje, no. Hoje eles no so mais exaltaes morais (tpico da constituio que s tinha, na poca, uma caracterstica poltica). Hoje, elas so obrigatrias, vinculantes.
C) Classificao dos Direitos Fundamentais segundo a CF/88:

No Captulo II temos os Direitos e Garantias Fundamentais, que so de 5 espcies: 1. Os Direitos Individuais

- consagrados no art. 5 da CF/88, mas, no se restringem ao art. 5. Eles so tambm as Clusulas Ptreas e esto espalhados por todo o texto constitucional.
2. Os Direitos Coletivos (art. 5, 6, 7, 9 e seguintes)

- ns temos muitos direitos coletivos dentre os direitos sociais. 3. 4. 5. Os Direitos Sociais (art. 6) Os Direitos de Nacionalidade (art. 12) Os Direitos Polticos (art. 14)

D)

Classificao Doutrinria do Autor Jellinek:

- Direito de Defesa(_ ) - Direito a Prestaes (+) - Direito de Participao Os Direitos de Defesa:

Quando os Direitos Fundamentais surgiram, sua finalidade era proteger o indivduo contra o abuso do Estado. Ento, so direitos que tem carter negativo (_ ). O que isso? Quer dizer que o direito no exige uma ao, ou uma atuao do Estado, mas, sobretudo uma absteno por parte do Estado. Ex.: Os direitos individuais fazem parte da classificao dos direitos de defesa, pois protegem o indivduo dos poderes do Estado.

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Os Direitos a Prestaes:

Os Direitos a Prestaes exigem do Estado uma atuao (+). So direitos com carter positivo. Exigem prestaes jurdicas e exigem prestaes materiais. Ex.: Sade, Educao, Sade Pblica, ... todos esses direitos seriam os direito sociais, e que fazem parte da classificao Direitos a Prestaes.
Os Direitos de Participao:

Os Direitos de Participao so aqueles que permitem ao indivduo a participao na vida poltica do Estado. Segundo Jellinek, eles possuem tanto um carter positivo quando um carter negativo. Exigem tanto uma atuao como uma absteno do Estado.
Ex.: So basicamente os direitos polticos.
Mas, para exercer os direitos polticos, preciso ser Nacional. Logo, a nacionalidade um pressuposto para a cidadania. Assim, fazem parte dos direitos de participao, tanto os direitos polticos quanto os direitos de nacionalidade.

Ex.: Atuao do Estado: realizar eleies peridicas. Ex.: Absteno do Estado: no impedir a participao do indivduo nas eleies.

Questo de prova da CESPE: Os Direitos a Prestaes possuem uma Carga Eficacial menor que os Direitos de Defesa. Certo ou Errado?
R: De fato, o Direito a Prestaes tem uma eficcia menor mesmo que os Direitos de Defesa, em razo da carga oramentria que o Estado possui. E isso se justifica porque os Direitos de Defesa so facilmente implementados, porque basta que o Estado se abstenha, enquanto que o outro direito exige uma participao, uma atuao do Estado.

E)

Aplicabilidade dos Direitos Fundamentais:

Temos no Art. 5, 1 da CF/88 que as normas e garantias dos Direitos Fundamentais tm aplicao imediata. Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas (s os residentes no pas? No!) a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.

Porm, preciso examinar o seguinte: A interpretao deste enunciado no pacfica. Ela admite 2 interpretaes. 1 Interpretao: O Art. 5, 1 uma REGRA: A 1 interpretao do Min. Eros Grau e do doutrinador Dirley. Eles defendem que este dispositivo uma REGRA, que todos os Direitos Fundamentais tm de ser aplicados DIRETA e IMEDIATAMENTE. O juiz poderia aplicar diretamente esses direitos fundamentais, como se fossem uma regra. Deveriam ser aplicados como mandamento de definio, deveriam ser aplicados na medida exata das suas descries.

2 Interpretao: O Art. 5, 1 um PRINCPIO:

A 2 interpretao adotada pela CESPE e, tambm pelo Professor Marcelo Novelino, aquela criada por Ingo Sarlet (gacho), que interpreta este dispositivo no como regra, mas como PRINCPIO. Desta forma, podemos entender esta 2 interpretao assim: sendo o art. 5, 1 uma regra (mandamento de definio), os direitos e garantias fundamentais devem ser aplicados imediatamente. No entanto, interpretando o art. 5, 1 como sendo um princpio (mandamento de otimizao), ele manda que se apliquem os direitos e garantias fundamentais na maior medida possvel, de acordo com o seu enunciado e de acordo com a natureza do seu dispositivo.

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Ex.: Art. 7, IV da CF/88 que fala do salrio mnimo e seus fins.


Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: IV - salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim;

Como se aplica este dispositivo? De forma direta e imediata (regra 1 interpretao) ou como princpio, na maior medida possvel? Perceba que este dispositivo depende de uma lei que fixe o SM. Uma vez que no existe uma lei falando e fixando um valor do SM, o juiz no pode aplicar este dispositivo de forma direta e imediata. um dispositivo que depende de outra vontade. At no art. 5, que fala dos direitos autorais, depende de outra norma direta que a complemente e imponha uma aplicabilidade direta e imediata.
Logo, para o professor, a 2 posio sobre a interpretao a melhor. Por isso, a concluso que se chega que:

Os Direitos de Defesa, em sua maioria, so formados por Normas de Eficcia Plena ou de Eficcia Contida. Os Direitos a Prestaes a maioria formada por normas de eficcia limitada.
Direitos de Participao eficcia plena e contida F) GERAES OU DIMENSES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS:

Os direitos foram sendo consagrados em pocas distintas na Histria. E por conta dessas separaes na linha do tempo, cada poca recebeu um nome, refletindo a fase histrica em que as geraes surgiam. Elas se assemelham com o lema da Revoluo Francesa qual seja: Liberdade, Igualdade e Fraternidade. (LIF) (inverso da ordem alfabtica)

AS GERAES:
Os direitos de 1 gerao esto ligados Liberdade. Os da 2 gerao esto ligados Igualdade.

E os da 3 gerao esto ligados Fraternidade.

Todas essas geraes co-existem. Uma no exclui a outra. Por isso alguns autores preferem a expresso dimenses ao invs de geraes, por que as dimenses existem uma ao lado da outra, enquanto que a expresso gerao remete sucesso de uma sobre a outra, o que no ocorreu de fato.
1 GERAO: LIBERDADE ( - )

Surgiu no final do Sculo XVIII, com as Revolues Liberais (demanda da 1 gerao) quais sejam, a Francesa e a Norte Americana.
A Classe Social responsvel por esta revoluo era a burguesia. Ela no brigava por direitos sociais (porque ela j estava em uma posio favorecida). O que ela queria era a segurana da sua liberdade, em face do poderio do Estado. Isso se reflete nos Direitos de Defesa, que tem carter negativo, ou seja, onde o Estado deve se abster de interferir na liberdade do cidado ( _ ). Esses direitos so os CIVIS e os POLTICOS. So direitos basicamente INDIVIDUAIS, relacionados liberdade do cidado. EST LIGADO IDIA DE DIREITOS INDIVIDUAIS.

2 GERAO: IGUALDADE ( + )

A demanda aqui foi a Revoluo Industrial feita pelo Proletariado. Surgiu no Sculo XIX, e predominou no Sculo XX.
Os direitos envolvidos nesta gerao so os Direitos Prestao, exigindo do Estado uma atuao positiva (+). Esses direitos seriam os Direitos SOCIAIS / ECONMICOS / E CULTURAIS, que visam reduo das

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desigualdades fticas. Se no existissem desigualdades, o Estado no precisaria impor esses direitos, porque cada um pagaria suas contas, sua sade, alimentao...portanto, como no assim, o Estado tem que proteger os mais necessitados.

Os direitos de 2 gerao so conhecidos como DIREITOS COLETIVOS. Caiu na CESPE: As Garantias Institucionais surgiram em qual dessas geraes?

R: Esta garantia no protege o indivduo, mas determinadas instituies. E elas surgiram para proteger a famlia, a imprensa livre, o funcionalismo pblico, tudo aquilo que importante para o Estado. Elas surgiram na 2 gerao. EST LIGADO IDIA DE DIREITOS COLETIVOS. At aqui, todos os doutrinadores escrevem a mesma coisa. Mas, a partir da 3 gerao, comeam as divergncias, porque a partir dela, as geraes so mais recentes.
3 GERAO: FRATERNIDADE / SOLIDARIEDADE Na 3 gerao, o autor mais cobrado o Paulo Bonavides. Alis, para quem quer se aprofundar em Direitos Fundamentais, leia Paulo Bonavides.

Segundo ele, a 3 gerao surgiu em razo da diviso do mundo em pases desenvolvidos e subdesenvolvidos. A constatao dessa diferena gritante deu origem aos direitos ligados fraternidade e solidariedade, daqueles que podem mais para com aqueles que podem menos, ou seja, dos pases ricos com os pases pobres.
Exemplo dos Direitos que surgiram nesta 3 gerao: - Direito ao Meio Ambiente. - Direito ao Progresso ou Desenvolvimento. - Direito de Auto Determinao dos Povos. ( um princpio que rege o ordenamento, no art. 4 da CF/88) - Direito de Propriedade sobre o Patrimnio Comum da Sociedade.

- Direito Paz nos livros dele, ele citava esse direito como sendo um direito de 3 gerao, at 2006. Mas, em uma palestra, ele comentou que este direito seria de 5 gerao.
A que tipo de direitos a 3 gerao est relacionada?

R: A 3 Gerao est relacionada aos DIREITOS DIFUSOS, ligados por uma relao ftica e no por uma relao jurdica.
OBS.: A 4 Gerao dos Direitos Fundamentais: Ela no tem um nome especfico, e o motivo que a gerou (demanda) foi a Globalizao Poltica. Paulo Bonavides ressalta 3 direitos como sendo de 4 Gerao (DIP): - Direito Democracia - Direito Informao - Direito ao Pluralismo
Segundo a CF/88, o Pluralismo Poltico seria um fundamento da Repblica Federativa do Brasil. Tem que saber

de cor. Art. 5 da CF/88 - Eles so DIREITOS DIFUSOS. A 5 Gerao muito divergente, e no vale a pena estudar. G - DIREITOS E GARANTIAS: A CF/88 fala em Direitos e Garantias Fundamentais. Vejamos quais so eles.

A CF/88 consagra esses direitos, mas no basta consagrar. preciso que tambm se d mecanismos de defesa a esses direitos. E esses mecanismos de defesa so as garantias.

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Qual a diferena entre direitos e garantias?

R: Segundo RUI BARBOSA, os DIREITOS so disposies MERAMENTE DECLARATRIAS, que imprimem existncia legal a valores constitucionalmente consagrados. E as GARANTIAS seriam as DISPOSIES ASSECURATRIAS, que atuam na defesa desses direitos.
Ento, a CF/88 cria valores tais como a liberdade, a moralidade, a dignidade, ... tudo isso no plano axiolgico. E depois de t-las criado, transformam-se em valores jurdicos, em normas, como os princpios e os direitos.

Garantias so disposies assecuratrias que protegem os direitos em face do arbtrio estatal e em alguns casos, at do arbtrio (ou abuso) de particulares. Assim, hoje, a doutrina entende que no s os Estados so destinatrios desses direitos, mas, em alguns casos, so destinados aos particulares tambm. A garantia no um fim em si mesmo, ela um meio. Um meio de proteo. (um meio de proteo a um direito violado) Muitos acham que as garantias so os remdios constitucionais: MS, ACP, MI, HC, HD, ...mas no s isso! As garantias vo alm dos remdios constitucionais. Elas podem ser representadas pelos princpios, ... (ver depois a abrangncia das garantias). Ex.: O Princpio da Legalidade (de conscincia, de crena, ...) tambm uma garantia. art. 5, VI da CF/88. Ex.: Princpio do Juiz Natural art. 5, XXXVII da CF/88.
Ele um direito em si ou a garantia de um direito, o direito de liberdade?

R: O Direito de Liberdade a garantia de um direito, ele garante que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.
Ex.: Direito de Propriedade.

GARANTIA E REMDIOS CONSTITUCIONAIS :

Logo, a garantia protege um direito substancial. E no s pelos remdios constitucionais que ela se revela. Os remdios constitucionais so espcie do gnero garantia, sendo esta muita mais ampla. A garantia pode se traduzir pelos remdios constitucionais ou pela prpria norma que assegura o direito.
H) EFICCIA VERTICAL E HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS:

O Professor Gustavo Tepedino fala bem deste tema. Os Direitos Fundamentais surgiram para proteger o indivduo do Poder do Estado.

O Estado tinha o Poder e os indivduos tinham os direitos. Como a relao do Estado com o Particular uma relao de cima para baixo (de hierarquia, de subordinao), se fala em relao vertical desses direitos (EFICCIA VERTICAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS). Quando as primeiras constituies surgiram, s havia essa eficcia vertical. Com o decorrer do tempo, percebeu-se que entre os particulares havia uma relao de Coordenao. Sendo assim, temos aqui uma relao horizontal. A eficcia horizontal seria a aplicao dos DF s relaes entre particulares (EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS). Alguns autores falam que elas so relaes interprivadas. Mas, o professor prefere entre particulares, porque envolvem todas as relaes e no apenas as relaes entre particulares. Existem vrias teorias sobre essa relao horizontal, se ela auto-aplicvel ou no, ...o melhor autor sobre este tema o Daniel Sarmento. Temos tambm Wilson Steimnetz. QUANTO APLICABILIDADE OU NO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SEGUNDO A EFICCIA HORIZONTAL, NS TEMOS 2 TEORIAS:
1 Teoria Sobre a Eficcia Horizontal: TEORIA DA INEFICCIA HORIZONTAL (STATE ACTION EUA):

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Segundo essa teoria, os Direitos Fundamentais no seriam aplicveis s relaes horizontais.

Ou seja, entre particulares, os direitos fundamentais no teriam eficcia. Essa doutrina parte do pressuposto que uma violao aos Direitos Fundamentais s poderia advir das relaes do Estado, do Poder Pblico com os particulares, ou seja, de uma relao vertical. Segundo o Daniel Sarmento, a nica exceo a esta no aplicabilidade dos DF s relaes particulares seria o fim da escravido, nos EUA, pela 13 Emenda Constitucional. (Pois, quem mantinha a escravido era a aristocracia, o grupo de privilegiados da poca).
Segundo Virglio Filho, defendendo a linha de pensamento de Daniel Sarmento, os DF s so oponveis ao Estado, mas a doutrina desta teoria tem por finalidade contornar essa situao, essa impossibilidade de se aplicar os DF s relaes horizontais, ou seja, torna possvel a sua aplicao, entre os particulares, atravs da criao de um artifcio, equiparando determinados atos privados como se fossem atos estatais, assim, permitindo a sua aplicao.

2 Teoria Sobre a Eficcia Horizontal: TEORIA DA EFICCIA HORIZONTAL INDIRETA: Seu principal defensor Drig. Ela predominante na doutrina Alem.
Esta teoria entende que a eficcia horizontal se aplica s relaes particulares, mas s se aplica de forma indireta. Ou seja, e forma reflexa, mediata, seja direcionada ao legislador que no poder editar leis que viole direitos fundamentais ou ainda, para que ele, legislador, implemente os direitos fundamentais, ponderando quais devam se aplicar s relaes privadas. No 1 caso, h uma dimenso proibitiva para o legislador, e no 2 caso, h uma dimenso positiva para o mesmo.

Como assim?

necessrio que haja a regulamentao de uma norma de direito privado, fazendo essa intermediao, pois diretamente os DF no poderiam ser aplicados. Fundamento: Se aplicarmos os DF diretamente aos particulares como se aplicam aos Estados, isso vai gerar as seguintes conseqncias:
1. 2. 3. Isso aniquilaria a autonomia privada. Haveria uma desfigurao do Direito Privado. Isso causaria uma insegurana jurdica que daria margem a um subjetivismo judicial.

Desta teoria, nasceu a Teoria Irradiadora dos Direitos Fundamentais, do Daniel Sarmento.

Esta teoria explica que os DF possuem uma dimenso OBJETIVA, da qual decorre a sua eficcia irradiante, seja para o legislativo ao elaborar a lei, como para a Administrao Pblica, ao governar, bem como para o Poder Judicirio ao resolver eventuais conflitos. (me parece que esse efeito defendido pelo Daniel Sarmento irradia para os trs poderes do Estado).
Desta teoria se entende que os DF irradiariam os seus efeitos travs do Direito Privado.

Esta teoria fala em Porta de Entrada ou Pontos de Infiltrao, querendo dizer que os Direitos Fundamentais teriam portas de entrada, que seriam as clusulas gerais, que so os pontos de infiltrao que permitem fazer elo com os direitos privados. (No entendi o Marcelo Novelino aqui!)
3 Teoria: TEORIA DA EFICCIA HORIZONTAL DIRETA (Alexy e Nipperdey)

Ela surgiu na Alemanha, mas hoje ela no mais predominante, s o em Portugal, Itlia e Espanha. Na Alemanha, predomina a 2 teoria. Segundo esta teoria, os Direitos Fundamentais so aplicados diretamente s relaes entre particulares. Ou seja, no seriam necessrias artimanhas interpretativas. Esta teoria no defende uma aplicao dos Direitos Fundamentais nas relaes particulares com a mesma intensidade que com o Estado, em razo do Princpio da Autonomia da Vontade (que impede essa aplicao de mesma fora). Esta teoria no nega que o Direito Privado regulamente a norma ou que se faa a aplicao dos Direitos Fundamentais pelo Direito Privado. Mas, uma vez que inexista norma em Direito Privado, ento se aplicaria diretamente os Direitos Fundamentais.

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QUAL A TEORIA APLICADA NO BRASIL? R: a 1 s aplicada nos EUA.

No Brasil, os juzes aplicam diretamente os DF, sem qualquer fundamento, sem sequer mencionar essas teorias. Quem comeou a aplicar essas teorias foi o Ministro Gilmar Mendes, sobre a aplicao direta dos Direitos Fundamentais nas relaes particulares (eficcia horizontal). Ocorre que o que bom na Alemanha, pode no servir para o Brasil. Nosso estgio cultural est aqum do alemo. Alm disso, as desigualdades sociais aqui so infinitamente maiores que na Alemanha.
Aqui, havendo lei, se aplica diretamente na relao particular.

Ex.: RE 158215 do RS entendeu-se como violado o princpio do devido processo legal e a ampla defesa na hiptese de excluso de associado de cooperativa sem direito defesa; RE 201819 do RJ Gilmar Mendes excluso de membro de sociedade sem a possibilidade de sua defesa violao do devido processo legal, contraditrio e ampla defesa.
RE 161243-6 caiu na prova da CESPE Discriminao de empregado brasileiro em relao ao francs, na empresa Air France, mesmo realizando atividades idnticas. Determinao de observncia do Princpio da Isonomia.

Os funcionrios brasileiros da Air France pediram que fosse aplicado o Princpio da Isonomia, uma vez que os funcionrios franceses contratados aqui no Brasil tinham mais regalias que os brasileiros da mesma empresa. O STF julgou que se deve aplicar diretamente o princpio da igualdade a esta relao particular. E a CESPE adotou este entendimento. Se no houver norma para se aplicar diretamente ao caso concreto, aplica-se o princpio, segundo a Mxima Efetividade. (art. 5, 1 da CF/88)
1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.

I)

LIMITES IMANENTES (ORIGINRIOS/PRIMITIVOS) DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Todos os direitos so relativos. Nenhum direito absoluto, porque todos os direitos so limitados pelos demais. s vezes, um direito deve ser sacrificado para que outro seja aplicado. Porm, os Limites Imanentes seriam uma espcie de ncleo duro dos Direitos Fundamentais. E alm deste ncleo, ns temos as Zonas Adjacentes.
Zonas Adjacentes Limites Imanentes (Ncleo Duro) O Ncleo Duro determinado a priori ou a posteriori?

R: Segundo Jos de Andrade, esses Limites Imanentes seriam determinados a priori, segundo uma interpretao em abstrato. Segundo ele, quando se protege o direito liberdade, j se exclui os outros direitos que no se coadunam com o direito de liberdade. O 2 entendimento o oposto do 1. Segundo Alexy e Canotilho, os limites imanentes seriam determinados a posteriori, e no por meio da interpretao, mas sim atravs da PONDERAO, ou seja, somente diante de um caso concreto, e no diante de um caso em abstrato. Ou seja, em princpio, a pessoa pode fazer o que bem entender. No momento em que ela ultrapassar os limites daquele direito j esbarrando em outro, que se aplicariam os limites imanentes, ou seja, a posteriori.
A que predomina a ponderao. CRITRIO DA PONDERAO / ARGUMENTAO: Caiu na prova de TJSP, e exatamente o texto do Luiz Barroso e da Ana Paula Freitas. Segundo eles, h 3 etapas: 1 etapa: Consiste em identificar as normas e agrup-las.

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Aqui, preciso identificar a norma e agrup-la, comparando um grupo com o outro. Utiliza-se a subsuno. Isso s se aplica aos casos difceis (princpios).
Subsuno (premissa maior norma e premissa menor fato. Subsuno lgica = ?) A 2 etapa j se trata da anlise do caso concreto, que consiste na circunstncia (?) Na 3 etapa, que j difere da ponderao, tem-se que atribuir peso a qual das normas deve ser aplicada com mais intensidade. J na Subsuno, a aplicao imediata. Na 3 etapa, aplica-se a Lei de Ponderao (quanto maior a intensidade da interveno em um direito Fundamental, maiores ho de ser os motivos justificadores da interveno).

Ligada Ponderao, est a Argumentao. Aqui h 3 premissas que inclusive esto presentes no texto do Luiz Barroso. A argumentao tem por fim reduzir o subjetivismo da ponderao, traz-la para o mundo prtico. Os critrios para argumentar: 1) Para se argumentar, preciso 1 explicitar quais so as normas explcitas ou implcitas que voc identificou e agrupou (na 1 etapa). Sendo uma argumentao jurdica, voc tem que analisar normas jurdicas. Ex.: o juiz na sentena tem que expor quais as normas balizaram sua deciso.

2) O 2 passo para a argumentao a universalizao do critrio adotado. Ou seja, se aquele critrio pode ser aplicado a outros casos iguais, pelo princpio da Isonomia. Portanto, o critrio deve ser aquele universal. Se no puder fazer essa universalizao do critrio, ento, alguma coisa est errada.
O 3 passo so os Princpios Instrumentais (ou os Postulados) e os Princpios Materiais.

Os princpios instrumentais vo traar qual o caminho a ser seguido. Os princpios materiais vo dizer qual o fim a ser alcanado.
Ex.: Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA:
A dignidade humana um termo universal, que tanto pode atingir uma pessoa como uma coletividade. Mas, quando se fala em dignidade da pessoa humana, do indivduo separadamente.

O que a DPH? R: Est no art. 1, III da CF/88.

um direito fundamental? No. Ela no sequer um direito. Porque no o ordenamento que atribui a dignidade.
Para alguns a dignidade seria um valor ou um atributo.

Para aqueles que defendem que um valor, complementa ainda dizendo que ela seria o ncleo axiolgico da Constituio, seria um ncleo supremo, o valor supremo. Que o Estado existe para o Indivduo e no o indivduo para o Estado. Para aqueles que defendem que a dignidade um atributo, todas as pessoas teriam essa dignidade, independentemente de cor, sexo, situao econmica... A conseqncia principal da DPH que ela deve ser PROTEGIDA e PROMOVIDA pelo Poder Pblico. E quais so os direitos que podem promover e proteger os DPH?
R: So os DF. Isso ocorre porque ambos possuem um ncleo comum.
A DPH que confere o carter sistmico e unitrio dos direitos fundamentais. (por causa do ncleo em comum) No entanto, nem todos os DF decorrem da DPH com a mesma intensidade. Os que derivam em 1 grau so os

direitos de liberdade e de igualdade. Uma violao liberdade ou igualdade fere a DPH. Vejamos o CONTEDO DA DPH: Vimos que a derivao de 1 grau DPH so a liberdade e a igualdade. Portanto:
CONTEDO DA LIBERDADE: este contedo est ligado Frmula do Objeto que foi batizada por Kant. Segundo ele, o que difere o homem dos demais seres a dignidade. A dignidade seria o seguinte: o ser humano deve ser tratado sempre como um fim em si mesmo, nunca como um meio. Toda vez que o homem fosse tratado como um objeto, como um meio para se chegar a um fim, ele estaria tendo um direito lesionado., uma violao dignidade da pessoa. Com o tempo, a jurisprudncia comeou a entender que essa posio de Kant no absoluta. Para ela, no basta tratar o homem como objeto para se violar a sua dignidade, preciso ainda um carter subjetivo, que o DESPREZO.

Ex.: As pessoas que se oferecem para os laboratrios para se submeter aos testes contra a AIDS.

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No houve aqui violao dignidade da pessoa humana. Mesmo que elas estejam concordando em ser tratadas como objeto, mas para um fim social. Ex.: O Estado submeter os presidirios a este tipo de tratamento. H aqui desprezo pela pessoa humana. Houve violao da dignidade.
Relao da Igualdade e o Mnimo Existencial.

O ME seria o conjunto de bens e de utilidades indispensveis a uma vida humana digna. Ela associada a vrios autores como sendo o ncleo da reserva mnima. Quando o ME violado, tambm se fere a dignidade da pessoa humana. E est ligada igualdade por que o Estado tem o dever de reduzir as desigualdades sociais.
Quando se fala na Dignidade da Pessoa Humana, o que se lembra logo o Arremesso de Anes nas casas noturnas francesas. Esse tipo de atividade viola o princpio da atividade humana, porque est tratando ele como projtil de canho e tambm revela o desprezo pelo ser humano que se encontra naquela condio inferior vertical daquelas pessoas. O Tribunal Francs decidiu a favor do policial que fechou os estabelecimentos noturnos.

Os anes recorreram, dizendo que o que violava a DPH era deix-los desempregados, isolados em casa, sem a alegria da apresentao, passando dificuldades...
E agora??? Quem pode decidir isso? DESTINATRIOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: A quem se destina os DF?

R: Pela leitura literal do art. 5, caput da CF/88, os destinatrios seriam os brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas.
O Prof. Jos Afonso da Silva faz essa interpretao deste artigo. Para ele, um estrangeiro que no resida no Brasil no poderia interpor, por exemplo, a um MS. Ele teria que apelar para os Tratados Internacionais de Direitos Humanos.

Porm, no este o entendimento que prevalece no Brasil. Para Celso Bastos, numa interpretao extensiva, TODOS os seres humanos possuem a DPH, independentemente da sua nacionalidade. Assim, se todos tm dignidade e todos so destinatrios desses DF. At porque o DPH est ligada diretamente aos DF, em 1 grau. ESTUDO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: prxima aula. 11 AULA 23/11/07 DIREITOS FUNDAMENTAIS: Art. 5 da CF/88: TTULO II

Dos Direitos e Garantias Fundamentais CAPTULO I


DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
1. O DIREITO VIDA A INVIOLABILIDADE DO DIREITO VIDA:

um dispositivo que tem sido muito cobrado nas provas da magistratura e na defensoria, principalmente nas provas discursivas e orais. A inviolabilidade quanto ao direito vida, e no quanto vida. Quer dizer, o legislador deve proteger ou regular o direito vida.
Mas, em que momento se inicia a vida?

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Quanto a que momento se comea a proteger a vida (entra aqui a questo do aborto, anencfalo...). Outra questo, que o direito vida est ligado dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1, III, da CF/88, onde se defende que no basta ter direito vida, mas a uma vida humana, ou melhor, vida DIGNA.
Dos Princpios Fundamentais

Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana; INVIOLABILIDADE E IRRENUNCIABILIDADE:

Quando a CF/88 fala em inviolabilidade, quer se referir proteo do direito vida contra terceiros. diferente da outra caracterstica dos direitos fundamentais que a irrenunciabilidade. A diferena entre elas que a INVIOLABILIDADE protege o direito vida com relao aos terceiros e a IRRENUNCIABILIDADE protege o direito a vida no contra 3os, mas em face do prprio titular. Ex.: As Testemunhas de Jeov, a Eutansia,...
O direito vida no um direito absoluto, assim como os demais direitos protegidos pela CF/88. Ele passa pelo Princpio da Relatividade e das Convivncias Pblicas. Ex.: A prpria CF/88 consagra o direito Pena de Morte, no art. 5, XLVII no haver pena de morte, salvo no caso de guerra declarada. Isso uma hiptese de restrio vida, ou seja, que relativiza o direito vida.

No CP tambm h outras restries ao direito vida, como a Legtima Defesa e o Estado de Necessidade. Ex.: Voc no est obrigado a sacrificar a sua vida em detrimento da vida do outro. E pode haver essa relativizao do direito vida em outros casos, como o Direito de Aborto (quando oriundo de estupro).
Tudo isso demonstra que a inviolabilidade do direito vida no absoluta. QUANDO SE INICIA A VIDA HUMANA? R: H 4 posicionamentos. 1. IGREJA CATLICA (0 dia) se inicia quando da concepo, ou da fecundao.

bom lembrar que juridicamente esse dado no pode ser levado em considerao porque com o incio da Repblica, o Brasil se tornou um Estado Laico. O Pacto de San Jos da Costa Rica (do qual o Brasil signatrio) defende esta posio, qual seja que o Estado deve proteger o direito vida a partir da concepo. Assim, no momento em que o vulo se funde ao espermatozide, e que se forma o zigoto, comearia a vida.
2. NIDAO (7/10 dia): Esta teoria defende que a vida se inicia no da concepo, mas depois, com a NIDAO, que a chamada Vida Vivel. Ela ocorre entre 7-10 dias aps a concepo. Numa ADI (3510) fala-se sobre a pesquisa das clulas tronco embrionrias. um dado que se deve levar em considerao para fins de pesquisa, aborto, ...

3. FORMAO DO SISTEMA NERVOSO (14 dia): Para esta teoria, a vida humana se inicia a partir da Formao do Sistema Nervoso Central, que ocorre entre 14 dia aps a fecundao. Este o entendimento adotado pelo Tribunal Constitucional Federal Alemo. A Lei 9434/97, aqui no Brasil, fala sobre a doao de rgos, que poder ser feita a partir da morte enceflica. Este dado importa porque, se o fim da vida se d com a morte enceflica, quer dizer que o incio da vida, a contrrio censo, s poderia se dar com o incio da formao do sistema nervoso Luiz Roberto Barroso.
4. A vida se inicia a partir da 24/26 semanas. o entendimento adotado nos EUA, na Frana (eles entendem que a partir destas semanas, o feto tem capacidade de sobreviver sem a me) e tambm do Reino Unido. At

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chegar a estas semanas, o aborto permitido, sem qualquer critrio restritivo. A partir deste perodo, a proteo dada ao feto vai aumentando gradativamente nestes pases. No Brasil, o aborto foi levantado por uma questo de sade pblica. Mas, ainda no foi regulamentado. Na Frana, j tratado assim.
A tendncia que se deve dar segurana mulher que quer realizar o aborto. Na Alemanha, entendem que os direitos fundamentais da gestante justificam o aborto.

A no criminalizao do aborto no significa um incentivo ao aborto, preciso se aprofundar nisso, pensando na prova discursiva e na prova oral.
A ADPF 54:

E os fundamentos de LRB para que o aborto oriundo de um feto com acrania no seja considerada crime.
Caiu em algumas provas:

A ADPF 54 foi proposta pela Confederao (se Confederao, s pode ser Nacional) da rea da Sade, baseada nos fundamentos de Luiz Roberto Barroso, que tem tambm um artigo sobre este tema.
Os seus principais argumentos para que o aborto de acrania no seja considerado crime so: 1 Argumento: A antecipao teraputica do parto no aborto. (atipicidade da conduta) No h em sentido JURDICO, vida humana a ser protegida neste caso, onde o feto no tem formao do centro nervoso central (segundo a lei 9434/97) Mas, isso em sentido jurdico, e no no sentido religioso ou filosfico.

2 Argumento: Ainda que se considerasse aborto, esta conduta no seria punvel. (Interpretao Evolutiva do Cdigo Penal) O CP, no art. 128, prev 2 hipteses onde o aborto no crime, ou melhor, ele no punido. o chamado Aborto Necessrio, que ocorre quando h m formao gentica do feto e que coloque em risco a vida da gestante. Essa hiptese no gera maiores discusses. A outra hiptese a mais polmica, que o caso do Aborto Sentimental ou Aborto Afetivo, que caiu no MPRJ. Parece que o examinador defendeu que ele no teria sido recepcionado pela CF/88. O argumento para a no recepo seria o direito a dignidade vida humana do feto, que seria absoluto. Porm, este entendimento no adotado pelo STF, que defende que todos os direitos so relativos, e que encontram limites nos demais direitos constitucionalmente protegidos.
Alm disso, no leva em conta a dignidade da vida humana da gestante.

Alm disso, contra o argumento da dignidade da vida humana do feto, confrontam-se o direito liberdade sexual da me. LRB entende que se o aborto sentimental permitido, tambm se deveria permitir a retirada do feto anencfalo. Porque vida no h.
3 Argumento: Dignidade da Pessoa Humana e Vedao Tortura:

Tanto as vertentes da Dignidade da Pessoa Humana (da me) quanto Vedao Tortura estariam sendo violados se no se permitir que a me decida sobre o aborto. 4 Argumento: Desacordo Moral Razovel- seria uma ausncia de consenso entre posies racionalmente defensveis.
Como no h nenhum critrio cientfico, que assegure com firmeza, em que momento a vida se inicia, o Poder Pblico dever evitar a imposio de condutas externas imperativas sobre a gestante, quanto ao ela deve fazer com o seu corpo e quanto quela nova vida que se inicia. A Igreja no tem que se meter!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Nem mesmo o Poder Pblico deve decidir nada, nem o Poder Judicirio. Cada pessoa deve decidir como agir, segundo a sua conscincia, preservando a

AUTONOMIA DA VONTADE E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. A Sade Pblica deveria apenas dar amparo a quem no tem recursos financeiros.

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5 Argumento: EUTANSIA outra polmica:

Ela pode ser Ativa (morte doce ou por piedade Ver o filme Mar Aberto com uma injeo letal e o Mdico da Morte, em Amsterdam, Bert) a Passiva conhecida como Ortoeutansia, tambm considerada Homicdio Privilegiado. quando a pessoa sobrevive em virtude de aparelhos. Como Juza, lembre-se que ao titular, o direito vida irrenuncivel, mas o direito vida deve ser DIGNA, (quer dizer que os miserveis devem morrem tambm?) devemos analisar bem se quem desliga os aparelhos deve ser considerado criminoso ou no. At porque, quem pede para desligar a famlia.

2.

DIREITO PRIVACIDADE:

Est relacionado ao art. 5, X da CF/88. Est ligado ao direito vida tambm.

X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;
O direito privacidade um gnero que engloba a vida privada, a intimidade, a honra e a imagem das pessoas. Ns adotamos aqui a Teoria das Esferas (oriunda da Alemanha), que defende o seguinte: quanto mais prxima for

a esfera de intimidade do indivduo, maior proteo se deve dar a ela. Ns temos a esfera da PUBLICIDADE, a esfera PESSOAL, a esfera PRIVADA, a esfera NTIMA.
A pessoal e a privada fazem parte da vida privada do indivduo. J a esfera ntima faz parte da intimidade. Na esfera da publicidade, ns temos um elemento espacial (local no reservado) e o elemento volitivo (que o mais importante, ou seja, a vontade do sujeito tornar aquele ato ao conhecimento pblico, estando implcita uma renncia expressa ou tcita). Ex.: Pessoas que participam de Reality Show, ou que participam de um evento de prmios notrios, ...

ali, fica claro que no vai haver privacidade. Mas, essa renncia privacidade no pode ser definitiva, porque se trata de um direito fundamental. Ela s pode ser temporria ou casustica. Dentro da esfera da publicidade tambm esto os Atos Administrativos (que no podem ser privativos) , alm dos Fatos Pertencentes ao Domnio Pblico (aquilo que j do conhecimento de todos, a pessoa no pode dizer que faz parte da sua privacidade), bem como Atos que podem ser Omitidos Licitamente de Outra Forma (se a pessoa tem como obter aquela informao de forma lcita como um processo sem segredo de justia no se pode alegar violao ao direito privacidade). Ex.: Olaga Benrio e Carlos Prestes a famlia deles proibiu que uma pea teatral fosse exibida contando a vida deles. Como esse tipo de informao j estava mais que pblica, o Des. Do TJRJ entendeu que no havia violao ao direito da privacidade.
A Esfera pessoa a relao ao meio social. Ex.: quando uma pessoa vai a uma festa, a um passeio campestre...isso da sua esfera pessoa. A Esfera Privativa - so aqueles contextos onde h uma maior proximidade emocional.
A Esfera ntima so onde a pessoa compartilha segredos e confidncias. Ex.: Emails, ... aquilo que ela no compartilha a ningum.

Quanto mais longe for a violao da esfera pessoal, maior deve ser a sua proteo. Ex.: opo sexual do jogador de futebol esfera pessoal. ( e no a aprivada) Ex.: Com quem ele transa. esfera ntima.
Quanto ao Aspecto Subjetivo, ns temos 3 tipos de pessoas:

a)

Pessoas Comuns devem ter respeitadas tanto a esfera pessoal, como a privada, quanto a esfera ntima. Ex.: o povo.

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b) Pessoas Pblicas aqui, a proteo menos intensa que a proteo das pessoas comuns, porque aqui h uma renncia tcita de parcela dessas esferas. Mesmo assim, elas tm proteo s esferas privada e ntima. Ex.: artistas, jogadores de futebol, algum em evidncia... c) Pessoa Polticas so pessoas que so eleitas para representar o povo. Por isso, so pessoas formadoras de opinio, cujas aes so reproduzidas pela massa, cuja conduta deve ser de modelo. Por isso, elas devem se posicionar quanto s questes polmicas como aborto, CPMF, Bolvia x Petrobras, ... elas possuem praticamente proteo s quanto esfera ntima. Quanto ao aspecto TERRITORIAL preciso levar em conta o ato praticado em local reservado (que no pertence esfera pblica, por mais que seja o Presidente da Repblica no se deve film-lo, por exemplo, jogando bola com o seu sobrinho no quintal da sua casa). Temos ainda o local no reservado, ou seja, filmar a princesa de Mnaco jazendo jogging, fazendo compras no mercado, ...ela pediu que isso fosse proibido. O Tribunal entendeu que ela no tinha esse direito porque essa divulgao no gera interesse DO pblico. Ela ento recorreu ao Tribunal Superior, e ainda assim, ela no ganhou, porque o tribunal entendeu que se ela praticava suas atividades em meio pblico (no reservado) ela no poderia ter EXPECTATIVA DE DIREITO.

Quanto honra e a imagem: a CF/88 protege os 2. A imagem est protegida mesmo que no haja violao honra, seja objetiva ou subjetiva. So direitos independentes. No se pode violar a imagem de uma pessoa, ningum pode divulgar a fotografia de outra pessoa sem o seu consentimento, a no ser que seja uma matria jornalstica...

A GRAVAO CLANDESTINA ela pode ocorrer de 3 formas: pode ser telefnica, pessoal ou ambiental. A clandestina ocorre quando um dos interlocutores grava a conversa sem que o outro tenha conhecimento. Ex.: gravar a conversa com o outro no telefone, ou gravar a conversa por gravador pessoalmente enquanto fala. Tudo isso sem que a outra pessoa saiba.
Ela ilcita, e em princpio, no pode ser admitido, em respeito ao art. 5, X da CF/88. Excepcionalmente, elas podem admitidas, como quando:

1T Pelo ru em um processo penal; Porque aqui se fazyuma ponderao entre o direito privacidade da pessoa que teve a sua conversa gravada e do outro a liberdade do ru que teve a sua liberdade ameaada e ainda o direito ampla defesa. 2T a hiptese da gravao feita em legtima defesa, porque a LD uma excludente de antijuridicidade, lcita. Ex.: contra chantagistas, estelionatrios, seqestrador...o seqestrador no pode dizer que a sua privacidade foi violada porque ele foi gravado pedindo dinheiro para resgate de pessoa seqestrada.
3T Quando se faz a gravao da conversa de Agentes Pblicos. Porque os atos administrativos devem se pautar pelo princpio da publicidade. Assim, o agente pblico no pode alegar que a sua privacidade foi violada, em razo das suas funes. Mesmo que ele no esteja em seu local ou horrio de trabalho, ou uniformizado (no caso do policial), basta que ele esteja no exerccio da sua funo e infringindo a lei. (art. 37 da CF/88 os atos administrativos so pblicos).

Ainda devemos considerar que as gravaes feitas por radares eletrnicos ou cmeras de segurana no so gravaes ilcitas.
A QUEBRA DE SIGILO:
H a quebra de sigilo bancrio, fiscal, telefnico e de dados informticos. Este ltimo o mais polmico porque ainda no enquadrado no ordenamento. Todos esto protegidos pelo art. 5, X da CF/88. No material de apoio h um julgado interessante, onde se verifica a diviso de alguns Ministros do STF, onde parte deles entende que a quebra de sigilo estria no inciso XII do art. 5. E ainda, o Ministro Resek, que entende que isso no caso de proteo constitucional.

Tanto faz onde eles esto protegidos. O que importa que a maioria entende que esses sigilos so protegidos pela CF/88. Segundo a jurisprudncia do STF, esses sigilos podem ser quebrados por determinao judicial, a CPI (por causa do art. 58, 3 da CF/88 que diz que a CPI tem poderes prprios de Autoridade Judicial).

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Obs.: Quando se fala em quebra de sigilo telefnico est relacionada apenas ao registro das ligaes telefnicas. No envolve conversa, no envolve o contedo dos dilogos (que pode ser gravao clandestina ou interceptao). At porque essas duas a CPI no pode quebrar.
O art. 5, XII da CF/88 protege a liberdade de comunicao. Ela diz que inviolvel o sigilo da correspondncia, de dados e das comunicaes telefnicas. H um entendimento do STF (que o professor discorda) onde se diz que o art. 5, XII protege no so os dados em si, mas a sua comunicao em si. Porque, Trcio Ferraz Jr explicou que o art. 5, XII da CF/88, onde se faz uma ressalva (salvo no ltimo caso) s protege a comunicao telefnica, por causa da sua instantaneidade. E que todos os demais meios (telegrfica...) so violveis.

O MP pode quebrar o sigilo?

R: O MP entende que sim, mas segundo o STF o MP no pode quebrar o sigilo. Ele teria que requisitar a quebra do sigilo. Por fim, a LC 105/01 permitiu a quebra do sigilo por autoridades fazendrias. Porm, a ADI questionou o art. 1, 3 desta LC. Ainda no h julgamento de mrito tampouco deciso liminar. (acho que a telefnica no, somente os dados bancrios...) A INTERCEPTAO, previsto no art. 5, XII, consiste na intromisso ou interrupo de um dilogo por terceiros, sem o conhecimento de um ou de ambos os interlocutores. Na clandestina, um grava enquanto o outro fala sem saber que gravado. Na interceptao, um terceiro grava outros 2 conversando, sem que estes saibam.
A interceptao pode ser telegrfica (de correspondncias, de dados) ou telefnica.

No se tem acesso ao contedo na interceptao, apenas algum entra no meio da comunicao, antes dela ser feita. A VIOLAO DAS CORRESPONDNCIAS: O Sigilo Epistolar no pode servir de escudo protetivo para salvaguardar prticas ilcitas.
Ex.: Um traficante manda, atravs de Sedex, uma correspondncia com drogas. Logo, o STF no considera a sua inviolabilidade como direito absoluto. A CF/88 ainda excepciona essa garantia no art. 139, III, quando da legtima defesa e do Estado de Stio.

Ex.: o preso em princpio tem direito privacidade de suas correspondncias, mas se estiver praticando atos ilcitos ou pondo em risco a vida ou a integridade pblica, ela poder ser violada.
DADOS:
MG Ferreira Filho e Tercio Sampaio entendem que estes dados do art. 5, XII seriam apenas dados informticos, e no qualquer dados. No seriam dados bancrios ou telefnicos ou fiscais, pois estes estariam assegurados no art. 5, X. O Prof. discorda porque ele levanta a questo da ampla proteo dos dados. (tem um princpio que eu no peguei o nome).

COMUNICAO TELEFNICA: A CF/88 garante a sua inviolabilidade mas, prev tambm 3 excees:

1. Por ordem judicial e na forma da Lei (n 9.296/96). Isto ocorre para fins de investigao criminal (na fase do inqurito policial) ou ainda na instruo processual penal (fase judicial). Quando a CF/88 garante a quebra do sigilo telefnico por ordem judicial, cria-se aqui uma Clusula de Reserva de Jurisdio. Segundo o STF, determinados atos so reservados exclusivamente esfera judicial, por expressa determinao constitucional.

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Alm do art. 5, XII, h ainda o art. 5, XI, que fala da inviolabilidade do domiclio que se trata de outro caso de ato reservado ao judicirio, porque a CF/88 fala expressamente em determinao judicial. Assim, s o juiz pode determinar a entrada em domiclio. H ainda o caso de priso, que est no art. 5, LXI, da CF/88, onde s a autoridade judiciria competente poder determinar a priso, salvo no caso de flagrante delito (onde qualquer um que tenha coragem pode prender algum em flagrante).
A INVIOLABILIDADE DE DOMICLIO: Tem que olhar o material que est no site, porque esta questo muito polmica.

A cf/88 protege o domiclio pq onde o indivduo tem a sua maior privacidade. A casa s pode ser invadida com consentimento. O que no pode haver a entrada sem a vontade da pessoa.
SEM CONCENTIMENTO a CF/88estabelece 2 tipos de situao: a emergencial (ex.: no caso de socorro, no caso de desastre, ou no caso de flagrante delito) e outra que a no emergencial (ex.: cumprimento de mandado judicial).

Na emergencial, no h qualquer restrio, pode ocorrer durante o dia ou noite. J no caso da situao no emergencial, que o do mandado judicial, s pode ocorrer durante o dia. Mas, o que seria casa?
R: Para o STF, casa abrange: consultrios, escritrios, estabelecimentos comerciais e industriais, compartimentos habitados, quarto de hotel, lugar onde a pessoa passa a noite, entre outros. interpretado de forma bem amplo.

Ex.: No barzinho CESPE entra no conceito de casa? R: No, mas do balco para dentro . Onde o pblico circula no casa. E o que seria o dia?

R: Temos o critrio cronolgico (Jos Afonso da Silva): onde o dia vai das 6 h da manh at s 18 h. Isso no se confunde com os atos do processo civil, que fala em at s 20 h. Pelo critrio cronolgico, havendo consentimento do morador, pode se realizar o ato depois das 18 h tambm. Mas, para o Brasil, pas de dimenses continentais, o professor entende que o critrio astronmico o mais lgico, onde o dia compreende o perodo entre a aurora e o crepsculo. Assim, evita essa discrepncia de horrios regionais em todo o Brasil.
Para o Alexandre de Moares, os 2 critrios devem ser utilizados em conjunto. O mais adotado o cronolgico no Brasil.

Caiu na CESPE: um mandado comeou a ser cumprido durante o dia e adentrou pela noite. Os atos devem ser considerados vlidos ou devem ser interrompidos?
R: a CESPE considerou que no so vlidos.

O professor entende que tudo depende de que horas os atos comearam: se o mandado comeou a ser cumprido s 16 h e adentram a noite, os atos realizados aps s 18 h seriam invlidos. Mas, em se tratando de uma ao de grande complexidade, e ainda, que tenha se iniciado o cumprimento do mandado s 6h da manh, mas que se prolongou dada a sua complexidade, ele entende que os atos que adentram o horrio noturno so vlidos porque a finalidade da CF/88 foi atendida.
Preste ateno se a prova traz essa ressalva.
Uma autoridade fazendria no pode invadir o estabelecimento sem o consentimento do proprietrio. Segundo o STF, o art. 5, XI da CF/88, para a Fiscal entrar na empresa ele precisa de consentimento ou de mandado. No havendo

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resistncia do empresrio sua entrada, no pode depois de registrada as irregularidades fiscais alegar o no consentimento entrada do fiscal.
Este o fim do estudo do direito vida e privacidade. PRINCPIO DA IGUALDADE OU DA ISONOMIA: Art. 5, caput da CF/88.

Ateno: A vida, a igualdade, a liberdade e a propriedade so direitos, e esto ligados idia de Justia. J a Segurana (Jurdica) se expressa atravs das garantias. Quando a lei fala que todos so iguais perante a lei sem qualquer distino, no quer dizer que todos so iguais perante a CF/88. Ela considera um elemento discriminador que esteja em um fim constitucionalmente protegido. O CABM tem um livro (O Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade) onde ele defende que se deve haver uma justificativa racional.
Ex.: Existe alguma justificativa racional que se trate a pessoa portadora de deficincia de forma diferente? R: Sim, dando a ela mais proteo que os que no tm deficincia fsica. Elas possuem mais dificuldades. Esse um elemento justificador. O que no pode haver discriminao barata e pessoal a quem portador da deficincia.

Deve-se considerar que o elemento justificador deve ter um fim constitucional protegido e ainda, deve ser objetivo (e no subjetivo) e proporcional.
Ex.: critrio objetivo ningum consegue definir o que ser negro, isso um critrio subjetivo. Ex.: Irmos gmeos, um negro e outro pardo, um teve vaga oriunda da cota e o outro no. E os dois eram irmos univitelinos.

Ex.: critrio proporcional conceder 50 % das vagas dos concursos pblicos para os deficientes fsicos. Este percentual desproporcional, pois no h 50% de deficientes fsicos na populao.
Ex.: o art. 7, XXX da CF/88 se aplica tanto aos empregados da iniciativa privada quanto da pblica. Mas, excepcionalmente, o STF entende que pode-se estabelecer critrios de admisso em concurso pblico, desde que:
1. Haja previso legal.

2. Se o critrio decorrer da natureza das atribuies a serem exercidas. Assim, poder o edital estabelecer um critrio de altura, por exemplo, de 1, 70 m para ser policial. Ou limite de idade, a depender da natureza do cargo tambm. Se a natureza do cargo justificar, pode-se estabelecer esse critrio. (Smula 683 do STF) Obs.: Fatos criminosos no esto protegidos pela privacidade. Os criminosos no tm direito de ter o seu rosto escondido, mas tambm no podem ser expostos como animais ou objetos, puxando seus cabelos, levando tapas...

Obs.: A mulher que tem um feto sem crebro est sujeita a 2 situaes: tem a gestao onde o feto pode lhe causar risco de vida e o feto que simplesmente no gera qualquer risco. Quando a gestao causa perigo, o Estado no pode obrig- la a gerar um beb que ponha em risco a sua vida. A polmica est no caso da gestao que no ponha em risco a sua vida ou sade. Seria o mesmo caso do aborto afetivo.
Obs.: Caso da Mulher que foi Parada Gay. Obs.: Caso do livro do Roberto Carlos. Obs.: Homossexualidade e no homossexualismo. 12 AULA 30/11/07 (FALTEI NESTE DIA, A AULA FOI DIGITADA PELA ALINE) Igualdade formal e material

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***Igualdade formal (ou igualdade perante a lei, ou civil ou jurdica) consiste num tratamento isonmico conferido a todos os seres de uma mesma categoria essencial. Ou seja, consiste em tratar pessoas que se encontram em uma mesma situao de uma mesma maneira. Est relacionado idia de justia de Aristteles tratar iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual na proporo de suas desigualdades. Veja-se que o princpio da proporcionalidade est dentro do da igualdade. No caput do art. 5 temos a igualdade formal. ***Igualdade material uma igualdade no plano ftico, no plano da realidade. Exige aes no sentido de reduzir as desigualdades fticas existentes, visa uma atuao positiva do Estado a fim de reduzir as desigualdades existentes no plano ftico. Na CRFB/88 encontramos dois dispositivos que identifica bem a igualdade material, seno veja- se: art. 3, III e art. 6 e ss.

Aes afirmativas ou discriminaes positivas esto ligados ao sistema de cotas. Esse sistema surgiu na ndia, na constituio de 1947, mas ganhou notoriedade na dcada de 60 nos EUA por Kennedy. A finalidade reduzir as desigualdades sociais e regionais existentes, estando relacionadas IGUALDADE MATERIAL. ***Conceito: so polticas pblicas ou programas privados desenvolvidos com a finalidade de reduzir desigualdades decorrentes de discriminaes ou hipossuficincias econmicas ou fsicas por meio de concesso de algum tipo de vantagem compensatria de tais condies.

Destinatrios do princpio da igualdade tem autores que fazem a seguinte distino (muito comum na doutrina estrangeira):
***Igualdade perante a lei apenas os aplicadores da lei estariam abrangidos pelo princpio da igualdade. Ento teramos os juzes e os administradores (executivo de uma forma geral). Assim, os legisladores estariam fora.
***Igualdade na lei abrangeria os aplicadores do direito quanto o prprio legislador ao elaborar a lei.

Jos Afonso aborda que no nosso sistema essa distino no tem muita relevncia, pois o destinatrio desse direito no so apenas os aplicadores do direito, mas todos os Poderes Pblicos e os particulares (eficcia horizontal dos direitos fundamentais).

Observao quando mencionar o princpio da igualdade e da isonomia para os particulares, nunca esquecer do princpio da autonomia da vontade que gera uma aplicao diferente do princpio da igualdade. Ou seja, o princpio da igualdade no se aplica com a mesma intensidade para os particulares em razo do princpio da autonomia da vontade.

Pode a lei estabelecer tratamento diferenciado entre homens e mulheres desde que seja com o fim de atenuar desnveis existentes. A lei no pode aumentar uma desigualdade j existente. Exemplo: cargo de agente penitencirio em priso masculina.

1.3 DIREITO LIBERDADE

1. LIBERDADE DE MANIFESTAO DO PENSAMENTO

- Art. 5, IV da CRFB/88: a Constituio no consagra a liberdade de pensamento, porque a liberdade de pensamento no precisa de proteo jurdica. O que a Constituio protege a liberdade de EXPRESSAR esse pensamento, a manifestao do pensamento.

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- Anonimato probe-se para evitar manifestaes abusivas do pensamento. Qualquer um pode dizer o que pensa, mas tem que se identificar, pois se violar o direito de algum, poder ser responsabilidade. Assim, tem que ter liberdade com responsabilidade. - A liberdade de expresso de pensamento, um direito que se exaure com a realizao do seu contedo. A partir do momento que a pessoa disse que ela pensa, ela manifestou seu direito.
- assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo e a indenizao pelo dano moral e material.

- Denncia annima em princpio ilcita. O STF adota a teoria dos frutos da arvore envenenada, assim, se a prova ilcita as provas delas decorrentes so ilcitas. Entretanto, segundo o STF, uma investigao gerada de uma denncia annima autnoma em relao a denncia. Assim, no fica vinculada ou atingida pela ilicitude da denncia a autoridade tem que investigar qualquer fato ilcito que chega ao seu conhecimento.
- Bilhete annimo: pode ser utilizado, segundo o STF: 1. Quando constitui corpo de delito do crime (exemplo: bilhete exigindo resgate) 2. Quando produzido pelo prprio acusado

2. LIBERDADE DE INFORMAO

- Art. 5, XIV, XXXIII e art. 220 que fala da liberdade de imprensa, estando relacionado a liberdade de informao.

***Limites liberdade de informao:

- Veracidade da informao - quanto opinio, cada um tem a sua. J, quanto informao, deve haver veracidade a respeito, pois a Constituio s protege a liberdade de informao verdadeira. E quando se transmite uma informao que depois se descobre ser falsa acusar de um crime, por exemplo? Quando se fala em veracidade, veracidade em sentido constitucional. Quando se verificou ser falsa a notcia, o direito de resposta tem que ser assegurado. A concluso geralmente s se chega ao final do Inqurito, e a imprensa pode dar informao com base naquelas provas e dados oferecidos naquele momento. claro, que a imprensa no pode agir de m-f.

- Informao consiste no direito de transmitir ou no uma informao, ou receber ou no essa informao. O direito a receber um direito reflexo ao direito de transmitir exceto com relao s informaes de rgos pblicos (art. 5, XXXIII h um direito subjetivo). - Forma adequada de transmisso no pode transmitir de qualquer jeito, ou dando foco ao que no interessa. - Interesse geral da informao o eixo sobre o qual gira a liberdade de informao, o conhecimento que possa contribuir para o debate de interesse geral.

***Art. 5, IX a Constituio veda a censura administrativa, e no a anlise judicial da questo imposio de obrigao pela administrao vedado.
***OBS: outros direitos (criana etc) podem justificar a censura.

3. LIBERDADE DE CONSCINCIA CRENA CULTO - Art. 5, VI da CRFB/88

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- A liberdade de conscincia mais ampla que a liberdade de crena. A liberdade de conscincia a liberdade de ter convices filosficas, polticas, morais, religiosas. Abrange o direito de a pessoa ter uma crena e tambm se determina no sentido da pessoa no ter crena alguma.
- A liberdade de crena est ligada mais ao aspecto religioso.

- A liberdade de culto uma forma de manifestao da crena exteriorizao da crena. A liberdade de culto assegurada em qualquer local, no apenas nos templos, desde que no atinja direitos de terceiros.
***Tambm no so direitos absolutos que encontram limites em outros direitos. Exemplo:

1.
2.

Limitaes jurdicas no pode uma determinada religio sacrificar pessoas, utilizar substancias entorpecentes.
Limitaes na ordem pblica e nos bons costumes

***Estado e Igreja desde do advento da repblica (1889) no se confundem, ou seja, o Estado Brasileiro no tem religio oficial um Estado laico ou no confessional (art. 19, I).

***Relacionada liberdade de conscincia, a Constituio consagra a escusa de conscincia (ou desculpa de conscincia) no art. 5, VIII. - OBS: prestao alternativa no tem carter sansionatrio, uma possibilidade de a pessoa exercer sua liberdade. Se a lei no estabeleceu uma prestao alternativa pessoa pode alegar imperativo de conscincia? O inciso VIII responde - uma norma de eficcia contida, ou seja, pode alegar o imperativo de conscincia integralmente, at que a lei venha e limite (fixando a prestao alternativa). E, neste caso, a pessoa s poder alegar a escusa se cumprir a prestao alternativa. E a sano s existir quando a pessoa se recusa a cumprir a obrigao e a prestao alternativa. A sano est no art. 15, IV a sano prevista neste artigo a perda dos direitos polticos.

** Testemunhas de Jeov: se algum receber qualquer elemento do sangue, segundo uma interpretao bblica, fere as leis divinas. O direito vida deve ser preservado. Entretanto, devem ser observados alguns pontos:
- havendo tratamento alternativo, o mdico deve respeitar a liberdade religiosa.

- em se tratando de pessoa incapaz ou inconsciente no momento da manifestao de vontade, o mdico dever salvar a vida da pessoa.
E quando for pessoa consciente e capaz? R: o direito vida antecede o direito liberdade TJSP. ENTENDIMENTO MAJORITRIO.

- LIBERDADE DE REUNIO E DE ASSOCIAO: Art. 5, XVI da CR REUNIO: deve haver o prvio aviso autoridade competente, para no frustrar outra anteriormente marcada e resguardar a segurana do local. Reunio possui carter episdico. No depende de autorizao estatal para que possa ocorrer, basta o aviso. ASSOCIAO: pluralidade de participantes, com a finalidade de permanecerem associadas. A associao possui carter permanente.
** Art. 5, XXI, CR: esta hiptese em que a entidade associativa possui legitimidade para representar seus filiados, judicial e extrajudicialmente, segundo o STF, hiptese de representao, pois s podem representar com autorizao

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expressa do filiado. Esta autorizao pode ser dada em assemblia. A representao deve estar relacionada com os fins da entidade.
Para que a associao impetre MS coletivo, necessria autorizao expressa dos associados?

R: Neste caso, para todos os entes legitimados, a hiptese de substituio processual ou legitimao extraordinria. Neste caso, no depende de autorizao expressa dos membros. ** Art. 8, III da CR sindicato na defesa dos interesses coletivos ou individuais, hiptese representao ou legitimao? R: Segundo o STF, hiptese de substituio processual ou legitimao extraordinria e por isso, no precisa de autorizao expressa.

- DIREITO DE PROPRIEDADE: Art. 5, XXII e XXIII, da CR ** O direito propriedade direito individual ou pertence ao direito pblico?

R: o regime do direito de propriedade regime constitucional, portanto possui sede no direito pblico. O CC disciplina as relaes civis decorrentes desse direito, mas a sede do direito de propriedade est na CR. - O direito de propriedade possui funo social. Esta funo social faz parte da estrutura e do regime do direito de propriedade. O no cumprimento da funo social no autoriza a retirada arbitrria da propriedade, mas autoriza que o estado imponha sanes a este direito. A funo social da propriedade urbana no est prevista na CR. no plano diretor do municpio que estar previsto quando a propriedade urbana cumpre sua funo social. No caso de propriedade rural, os requisitos para que atenda a funo social est previsto no art. 186 da CR. A competncia para legislar sobre requisio e desapropriao da Unio.
- Limitaes ao direito de propriedade: 1) Requisio:

Existem dois tipos previstos na CR: Civis ou Militar. Civil art. 5, XXV, da CR.
Militar art. 139, VII, da CR.

A propriedade no transferida para outro titular, apenas utilizada temporariamente. Ocorre quando h uma necessidade urgente, ou seja, quando h perigo iminente. S haver indenizao se houver dano. E se for devida, ser sempre posterior utilizao.

2) Desapropriao:
Pode ocorrer em trs hipteses: necessidade ou utilidade pblica e interesse social. Sempre que ocorrer uma desapropriao por necessidade ou utilidade pblica no sano. Nestes casos, a

indenizao dever ser justa, prvia e em dinheiro.

Quando a desapropriao for por interesse social dever ser analisado se a propriedade est descumprindo sua funo social. Se isso ocorrer, teremos uma desapropriao sano. Neste caso, a indenizao prvia, justa e feita por ttulos de dvida agrria ou dvida pblica. A CR traz duas hipteses de desapropriao sano: hipteses em que a propriedade no cumpre sua funo social. So os nicos casos previstos na lei de desapropriao sano e tambm os nicos casos em que a indenizao no feita em $$.

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- imvel urbano: art. 182, 4, III pagamento por ttulos de dvida pblica. - imvel rural: art. 184 pagamento por ttulos de dvida agrria. As benfeitorias teis e necessrias so pagas em dinheiro. As volupturias so pagas tambm em ttulos de dvida. Se a propriedade for produtiva, esta no poder ser desapropriada. No podero, tambm, ser desapropriadas

para fins de reforma agrria as pequenas e mdias propriedades, desde que o proprietrio no possua outra. Podero ser desapropriadas por necessidade ou utilizada pblica. ** As operaes de transferncia de imveis desapropriados para fins de reforma agrria no so imunes a tributos federais, estaduais e municipais. So imunes, somente, a impostos!!!! Art. 184, 5 da CR.

ANLISE DE DIFERENAS ENTRE DESAPROPRIAO E REQUISIO: REQUISIO


- refere-se a bens ou servios.

DESAPROPRIAO
- s de bens.

- a finalidade o uso da

- destina-se a aquisio da

propriedade, no h transferncia da propriedade.


propriedade.

decorre

de

necessidades

- voltada para necessidades

transitrias e compulsivas. permanentes. - autoexecutria, ou seja, o Poder - somente com acordo ou processo

pblico poder fazer sem autorizao judicial.


judicial.

- s indenizvel se houver dano e se ocorrer, ser sempre posterior.

- sempre indenizvel de forma


justa, prvia e, em regra, em $$.

3) CONFISCO:

Art. 243 CR a nica hiptese em que a propriedade poder ser confiscada: cultivo ilegal de plantas psicotrpicas e no caso de bens adquiridos com uso de $$ do trfico. Assim como na desapropriao, aqui tambm h uma transferncia compulsria da propriedade. No caso do confisco, no h indenizao.

USUCAPIO CONSTITUCIONAL:

- Imvel urbano e imvel rural: prazo de 05 anos. Possuem como requisitos comuns:
- posse mansa, pacfica e ininterrupta. - o imvel deve ser utilizado de moradia prpria ou da famlia. - no pode possuir outro imvel, nem urbano nem rural.

- possuir o imvel como se fosse seu, ou seja, no pode ser posse precria. Para o imvel rural:
- no mximo 50 hectares. - propriedade produtiva. Para o imvel urbano:

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- no mximo 250 m .
13 aula - 14/12/07 Constitucional Pedro Taques ORGANIZAO DO ESTADO E DOS PODERES: Poder, f e amor construram a evoluo. Poder a capacidade de impor vontade sobre a vontade de terceiros. Ex.: O pai impe sua vontade sobre a do filho. O poder tem 3 acepes na Constituio: 1. Como Soberania Popular: Art. 1, nico (Poder com letra maiscula) Toda soberania emana do povo. Democracia dominao do povo. Vivemos numa democracia semi-direta e representativa. 2. Como rgo: Est no art. 2 (poder em letra minscula)

(Perdi a matria!!!) Pegar com a Miriam O Estado exerce poder poltico.

Poder poltico a possibilidade da utilizao da violncia legtima. o exerccio deste poder cabe ao Estado, e este poder foi identificado por Max Weber.
Esta entidade abstrata chamada Estado se manifesta atravs de 3 formas: legislativo, executivo e judicirio art. 2 da CF/88 estes trs rgos executa funes.
O Poder Legislativo exerce funo legislativa art. 74 O Poder Executivo exerce funo executiva art. 76 O Poder Jurisdicional exerce a funo judicante - art.

E o MP?

At 1779, data da Revoluo Francesa, ns vivamos em um estado Absolutista. Ou seja, todas as atribuies do estado eram desenvolvidas por um s ser, de forma unipessoal. Estvamos diante de um Estado Absolutista. Ou seja, o Estado sou Eu. Isso foi at 1779.
Desde 340 antes de Cristo, j se sabe que aquele ser que exerce poder dentro de uma sociedade exerce basicamente 3 funes:
1. 2. 3. Cria a norma geral Aplica a norma geral aos casos concretos E se por ventura existir conflitos, ele mesmo resolve.

Isso foi identificado por Aristteles (da Macednia a Grande Grcia), no livro A poltica, 340 A.C.

Em 1690, um doutrinador ingls, chamado John Lock escreveu um livro chamado O Segundo Tratado do Governo Civil. Neste livro, ele diz que Aristteles est correto. Ou seja, aquele ser frente do Estado exerce essas 3 funes acima. At aqui, a sociedade evoluiu, mas ainda no trouxe nenhuma novidade.
Em 1748, surgiu Montesquieu, um desembargador da Corte Superior da Frana, ele escreveu o Esprito das Leis, onde ele afirmava que tanto Aristteles quanto John estavam certos. Mas, que no basta identificarmos essas atribuies como j fizeram antes. O avano consiste ao se afirmar que cada uma dessas atribuies deve ser desempenhada por um rgo independente. Assim, a partir de 1748, surgiu a denominada Diviso Tripartite de Poder.

No correto se falar, hoje, em diviso tripartite de poder. Porque tecnicamente, o poder uno, indivisvel. O que ns temos so rgos que exercem funes, porque o poder uno, indivisvel. Este poder que uno chamado de Soberania Popular, que a 1 acepo do que poder.
Hoje, ns vivemos em uma sociedade de risco. Todas as nossas constituies, com exceo da de 1824 (que adotou a Teoria do Poder Moderador, do 4 Poder, de Benjamim Constant), adotaram a Teoria Tripartite de Montesquieu.

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Art. 2 da CF/88

Cada rgo da UF exerce, precipuamente, uma atribuio e secundariamente, outras 2 atribuies. Da a doutrina chama de funes tpicas e atpicas. As provas chamam isso de poderes da UF, mas est errado, pois o correto funo da UF.
1 rgo da Unio: LEGISLATIVO. O que ele faz?
R: Ele legisla. Cuidado! Eu no posso definir com a palavra a ser definida. Muito menos escreva quando... Bom, precipuamente, o PL desempenha, no Brasil, 2 funes: ele inova a ordem jurdica criando o que ns

genericamente chamamos de LEI (art. 59 da CF/88)

O PL tambm fiscaliza. Existem 2 espcies de legislao: a Fiscalizao Econmico Financeiro (art. 70 a 75 onde ele auxiliado pelo Tribunal de Contas) e a Fiscalizao Poltico Administrativo (art. 58 da CF/88 que o legislativo desempenha com .
Note que os Parlamentos Europeus surgiram como instrumento de fiscalizao do executivo.

Ao lado dessas funes, o PL exerce outras 2 de forma atpica, de forma secundria: o PL tambm Administra (art. 51 e 52 da CF/88) aqui, o PL administra a sua coisa interna. De forma atpica, o PL tambm Julga, quando se trata de Crime de Responsabilidade (art. 52, nico da CF/88 Pelo Senado Federal).
2 rgo: o Executivo: O que faz o Executivo?

R: Ele executa...NO!!! O Executivo aplica a lei (criada pelo PL) ao caso concreto administrando a coisa pblica. Essa a sua funo primria.
As suas funes atpicas so: o Executivo julga de forma atpica. Ex.: processo administrativo disciplinar. Ex.: Processo Licitatrio. Ex.: Concurso Pblico. O Executivo tambm legisla, de forma atpica. Ex.: Medida Provisria. 3 rgo Judicirio: O que ele faz? R: Ele julga... No!Ele aplica a lei ao caso concreto, substitui a vontade das partes e resolve o conflito com fora definitiva. O Judicirio garante o exerccio de Direitos Fundamentais. Esta a funo bsica do Poder Judicirio. Funes Atpicas:

1. O PJ administra (art. 96 da CF/88) o chamado auto-governo dos Tribunais. O judicirio elege os rgos administrativos, os cria...
2. O PJ tambm legisla. Ex.: quando o juiz baixa portaria, quando o Tribunal baixa seu regulamento...

No mundo, existem sempre 3 rgos exercendo essas 3 funes principais?

R: Nem sempre. Na Venezuela, h 5 rgos (no tripartite). Na Espanha, h 2 poderes (O Poder Poltico formado pelo legislativo e o executivo, e o Poder Judicirio magistratura e MP).
Mazzili afirma que essa diviso orgnica feita por Montesquieu no imutvel, uma vez que a sociedade muda, evolui, e isso pode ser alterado tambm. Art. 44 da CF/88

O Legislativo da Unio exercido pelo Congresso Nacional. Ele bicameral. Porque existem 2 Cmaras ou 2 Casas. E nos Estados Membros e nos Municpios o legislativo Unicameral. O legislativo dos Estados - Membros j foi bicameral, de 1891 a 1926, eles tinham o Senado e Assemblia. Existem vrias espcies de bicameralismos, mas, o nosso do tipo Federativo, isso em decorrncia da nossa forma de Estado: Federao.

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Se ele no fosse federalismo, ele seria aristocrtico, que o que existe na Inglaterra, at hoje. L, existe a Casa Baixa (representantes do Povo) e a Casa Alta (representantes dos Lordes). L o Bicameralismo Aristocrtico. Aqui, a Cmara dos Deputados, art. 45 da CF/88 representam o povo. E o Senado, so os representantes dos Estados Membros e do DF art. 46 da CF/88. POVO no art. 45 da CF/88 so os brasileiros natos e os naturalizados (art. 12 da CF/88). Obs.: Os estrangeiros no fazem parte do povo.

O nosso Bicameralismo Simtrico, ou seja, de equilbrio, de equivalncia. Assim, ambas as casas possuem a mesma importncia. Um no se sobrepe ao outro. Isso sempre se pergunta nas provas (MPMG).
L na Inglaterra, o bicameralismo assimtrico. L, as leis so criadas em regra pela 1 casa (do povo, dos comuns) e a casa dos lordes no podem alterar isso. O Legislativo da UF, de acordo com a CF/88, ele se manifesta de vrias formas.

1 forma: S a Cmara dos Deputados. (sem a participao do Senado) art. 51 da CF/88. E a faz atravs de RESOLUO.
2 forma: S o Senado Federal art. 52 da CF/88. 3 forma: Congresso Nacional art. 49 da CF/88 aqui, o CN se manifesta atravs de Decreto Legislativo.
4 forma: aqui, h 2 subespcies: 4A Cmara e depois Senado. 4B Senado e depois Cmara.

Com a participao do Presidente da Repblica vetando ou sancionando projeto de lei ordinria ou projeto de lei complementar. Art. 48 da CF/88. 5 forma: Legislativo da UF investido do Poder Constituinte Reformador. Art. 60 da CF/88. Aqui, h a Emenda da Constituio. Art. 60 da CF/88. LEGISLATURA: o lapso temporal de 4 anos. A CF/88 fala em legislatura l no art. 44, nico da CF/88.

Cada legislatura se divide em 4 sees legislativas. Art. 57 da CF/88. Seo legislativa o perodo de 1 ano: de 2/2 a 22/12. A seo legislativa se divide em 2 perodos legislativos: (art. 58, 4 da CF/88) 1: 02/02 a ?/07
2: ?/07 a 22/12. TEORIA DAS MAIORIAS:

Os Parlamentos, os Colegiados, se manifestam atravs de maiorias. Em uma democracia, a maioria sempre vence, MAS RESPEITANDO OS DIREITOS DA MINORIA. A MAIORIA NO PODE ESMAGAR OS DIREITOS DAS MINORIAS.
A CF/88 faz remio a vrias formas de maiorias: 1. Maioria Absoluta de Votos tecnicamente no a metade mais 1 da Casa. E sim o 1 nmero inteiro acima da metade dos membros da Casa Legislativa. Ela sempre fixa, no se alternada.

Ns temos 513 Deputados Federais. E no Brasil, temo quase 200 milhes de habitantes. No EUA, eles tm 100 mil habitantes a mais e 100 deputados a menos. Toda deliberao da Casa Legislativa s pode se dar (iniciar) se ao menos a maioria absoluta estiver presente. Ns temos 51 parlamentares como maioria fixa no Parlamento. Ver o art. 47 da CF/88. 2. Espcie de Maioria qualquer maioria, desde que se faa presente, ao menos, a maioria absoluta. Esta aqui no tem um nmero fixo, varivel.

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Regra: toda deliberao da Casa Legislativa, em regra, se faz por maioria simples, desde que se faa presente, ao menos, a maioria absoluta.
Ex.: Lei Ordinria aprovao maioria simples art. 47 da CF/88. Ex.: Lei Complementar aprovao maioria absoluta (que exceo) art. 49 da CF/88. 3. Maioria Qualificada ela representada por uma frao. Ex.: 1/3, 2/3, 3/5, ...

Em regra, ela superior maioria absoluta. 1/3 art. 58, 3. 2/3 art. 86. 3/5 art. 60. As casas legislativas, como de regra, ocorrem em todos os colegiados, possuem rgos de direo. Porque seria impossvel 513 deputados mandando ao mesmo tempo. Eles so dirigidos por Mesas. Mesa o rgo de direo de um Colegiado. A mesa exerce atribuio administrativa.
No legislativo da UF, ns temos 3 mesas.
- Masa da Cmara dos Deputados formado por deputados federais. - Mesa do Senado formada por Senadores Federais. - Mesa do Congresso Nacional formada por deputados e senadores.

A CF/88 valorizou as mesas. Ver o art. 103 da CF/88 deu a elas at mesmo a legitimidade para ajuizar ADI. (no concentrado) mas isso s para as mesas da cmara e do senado, jamais para a casa do CN. A Mesa do Senado e a da Cmara tambm possuem legitimidade para promulgar a emenda constituio. Aqui, o PR no veta e no sanciona. Aqui ns temos 2 importantes papis das Mesas. Cargos das mesas: Presidente, Vice-Presidente, 4 Secretrios. O Presidente do Senado, automaticamente, o Presidente do Congresso Nacional. Os demais cargos das demais mesas do CN sero preenchidos de forma alternada. Na presidncia, se tivermos um senador, o vice ser um deputado federal que exerce esta mesma funo l na sua casa. Isso foi perguntado no ltimo concurso do TJSP. A mesa tem mandatos de 2 anos.

A CF/88 probe que o parlamentar seja reeleito para o mesmo cargo na mesa. Assim, no prximo perodo, ele no pode exercer o mesmo cargo. No h reeleio para ele, para ele pode ser vice. (art. 57, 4 da CF/88) Essa regra no norma de reproduo obrigatria para as constituies estaduais e nem para as leis municipais. Estas podem permitir a reeleio dos seus membros.
Qual a importncia de se presidir a Cmara ou o senado? R: eles esto na linha sucessria do Presidente da Repblica.

Presidente seu Vice Pres. Da Cmara Presidente do Senado art. 80 da CF/88. Alm disso, a escolha deles quanto aos projetos que sero colocados em pauta no CN. Alm disso, eles tm uma baita casa em BSB, jatinho da FAB, direito a nomear 600 assessores...

O art. 80 no fala se a reeleio para o mesmo cargo proibida para a mesma legislatura. S fala que proibida para o mesmo cargo subseqente. Ou seja, permitido para legislaturas diversas. Mas, a doutrina entende que ainda assim isso inconstitucional.
Ex.: ACM, Michael Temer foram reeleitos. DEPUTADOS FEDERAIS
O n de DP na Cmara varia de Estado para Estado, de acordo com seus habitantes. Mas, nenhum Estado pode ter menos que 8 ou mais que 70 DP (art. 45 da CF/88). O seu mandato dura 4 anos. A sua LC a 78/93. E eles so 513 DP.

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Hoje, o nico Estado que tem 70 DP SP, porque ele o mais populoso.
Se toda a populao se mudar para o Estado o Acre, e deste para SP, ento, haver 8 DP em SP e 70 DP no Acre.

O n de DP repercute no n de deputados estaduais. Ex.: Acre 8 DP multiplica por 3 24 Deputados Estaduais. Este nmero varia de 24 a 36 Deputados Estaduais (DE). Assim, SP no ter 210 DE.

No entanto, um Estado que tenha 13 DF, se multiplicarmos por 3, teremos 39, mas o limite 36. Ento, pega-se o 36 e soma-se com as unidades que ultrapassarem a 12. Assim, fica 36 + 1 = 37 DE. (some-se at o limite e 12) art. 27 da CF/88.
Se ns tivssemos Territrios, cada um deles ter 4 DF ele no unidade federada. Ele uma descentralizao administrativa da UF, ele uma autarquia. (art. 45, 2 da CF/88)

A nossa federao tridimensional ou de 3 grau ou seja, com 3 espcies de pessoas jurdicas com autonomia prpria.
SENADORES FEDERAIS: Eles so representantes dos Estados Membros e do DF.

Como s Estados Membros e do DF, no pacto federativo, so todos iguais, possuem a mesma importncia, no existe diferena entre MS, SP, SC, ...cada estado membros elege, igualmente, 3 senadores.
Os senadores so representantes dos Estados Membros e do DF em decorrncia de uma das caractersticas da nossa federao que a na federao as unidades parciais devem participar da formulao da parte geral. Por que so 3? Por causa dos 3 Reis Magos? R: porque na histria, casa soberania havia 3 embaixadores representando uma nao. Obs.: Se um dia tivermos territrio, ele no ter senadores, porque ele no unidade federada. Unidade Parcial na Argentina isso chamado de provncia no Mxico departamento, no Brasil, Estados- Membros. Senador exerce mandato de 8 anos, portanto, seu mandato possui 2 legislaturas. Enquanto a Cmara dos Deputados se renova na sua totalidade (513) o Senado se renova alternativamente 1/3 e 2/3, a cada 4 anos. Ento, em uma eleio elegemos 1 senador e em outra ns elegemos 2 senadores. Eles so eleitos pelo sistema eleitoral proporcional. No Brasil, este sistema adotado nas seguintes eleies: DF, DE e Vereadores. Neste sistema proporcional eleitoral leva-se em conta o n de votos vlidos ofertado ao partido poltico. Portanto, d-se importncia ao partido poltico, representao partidria. J no senado, o Sistema Eleitoral Majoritrio. Qual a diferena do proporcional para o majoritrio? R: Aqui, no majoritrio, leva-se em conta ao candidato registrado no partido poltico, e no proporcional, leva-se em conta o PP.
Quais eleies ns adotamos no sistema eleitoral majoritrio? R; Presidente, Senadores, Governadores e Prefeitos.

Existem 2 espcies de majoritrio: majoritrio simples ou majoritrio absoluto (ou com 2 turno de votao)

Este simples contenta-se com qualquer maioria de votos vlidos. Diversamente com o que ocorre com o sistema majoritrio absoluto, onde a CF/88 exige que o eleito atinge, no mnimo, a maioria absoluta de votos. Se ningum atingir, teremos o 2 turno de votao.
O simples adotado para: senador da repblica, prefeito de municpios com menos de 200.000 Eleitores. O absoluto adotado para: Presidente, governadores e prefeitos de municpios com 200.000 ou mais eleitores.

Prefeitos art.

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Votos Vlidos, o que so? R: So aqueles ofertados, subtraindo-se os brancos e os nulos. (art. 77, 2 da CF/88).

O Cdigo Eleitoral, em um dos seus dispositivos diz que os votos em branco entram na contagem dos votos vlidos. Mas, cuidado, isso no foi recepcionado pela CF/88, por causa do art. 77, 2. No caso de inconstitucionalidade, e sim, de no recepo. Cada senador ser eleito com 2 suplentes. Ele registrado com 2 suplentes. Existe um projeto de emenda CF/88 para acabar com a suplncia. Em regra, ele no tem voto, ele banca a eleio do seu senador. Este instituto sofre crticas e deve acabar, se Deus quiser.
ESTATUTO DO CONGRESSO NACIONAL Esta matria importantssima! H tambm o Estatuto do Congressista Nacional, que a mesma coisa.

um conjunto de regras diversas do direito comum previstas na Constituio, que ofertam aos parlamentares direitos, prerrogativas, deveres, incompatibilidades.
O estatuto previsto a partir do art. 53 da CF/88. Os advogados, por exemplo, tm o seu estatuto (8906/94). O MP tem o seu (8625/93), o juiz (a LOMAN), o servidor federal (8112/90).

A principal caracterstica desse estatuto do CN so as denominadas IMUNIDADES. Elas so prerrogativas, no so privilgios. Porque so ofertadas ao cargo e no pessoa que ocupa o cargo. Tem por objetivo a garantia da independncia parlamentar. Ns temos aqui ainda as imunidades absolutas, material, substancial, real ou inviolabilidade. Esto previstas no caput, do art. 53 da CF/88. Ao lado dessas imunidades, existe um 2 grupo, que so as imunidades relativas, formais, processuais, ... para fins didticos, vamos dividir a aula em:
1. 2. 3. 4. Foro por prerrogativa de funo: Foro em razo da priso: Foro em razo do processo: Testemunho:

O objetivo dessas imunidades a garantia da independncia parlamentar. a garantia de que o parlamentar no ser perseguido, em razo do seu exerccio, das suas atribuies constitucionais (inovao da ordem jurdica e fiscalizao). A imunidade material se inicia com a posse. O seu dia inicial a posse. Ela protege os parlamentares federais, estaduais e municipais. Os municipais, na circunscrio do Municpio, em razo da sua palavra, voto, ou opinio.

Por estas razes, eles no podem ser responsabilizados. Responsabilidades que so: Civil, Penal, Administrativa e Politicamente. Esta irresponsabilidade civil significa que o parlamentar no pode responder aes por danos morais. A irresponsabilidade administrativa quer dizer que ele no pode responder por ofensa ao decoro parlamentar. A irresponsabilidade criminal significa que ele no responde pelos crimes contra a honra. Ele no ser responsabilizado politicamente, tambm.

O PP pode expulsar o seu poltico por divergncia de opinies? R: H 2 correntes: 1 - Eles (Helosa Helena, Juca expulsos do PT) no poderiam sofrer penalidades pela opo de seus votos, porque possuem imunidade quanto a esse direito subjetivo, lquido e certo que dele. Ele tem independncia e liberdade. Eles no poderiam ser expulsos do partido, mas foram.

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2 - Mas, h outra posio: se a CF/88, no art. 17, garante que o estatuto dos Partidos Polticos podem estabelecer regras sobre fidelidade partidria, o descumprimento desta fidelidade partidria justifica a expulso. Essa 2 posio a mais defendida na doutrina.
Falta falar sobre a natureza jurdica criminal da imunidade parlamentar.

20/12/07 14 aula Garantias individuais: Os direitos e as garantias dos direitos so coisas diferentes.

PRINCPIO DA LEGALIDADE: ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.
Essa lei em sentido amplo ou em sentido estrito?

R: as leis em sentido amplo (art. 59) envolvem emendas (CT), LC, LO, Leis delegadas, MP, Decretos legislativos e as Resolues da Cmara, do Senado e do Congresso Nacional. Leis em sentido estrito so apenas as leis complementares e as leis ordinrias. No importa se elas so federais, ou estaduais, ou municipais. Basta que sejam leis do poder legislativo.
Este artigo 59 est se referindo as leis em sentido amplo. O que uma lei em sentido material? R: Material est relacionado matria, ao contedo, aquele ato que tem contedo de lei. Estes atos que tm contedo amplo so leis em sentido material? R: Sim, em princpio. Eles em contedo geral e abstrato. Eles tratam de matria de lei.

Quando se fala em lei em sentido formal, aquilo que tem a forma de lei, aquilo que emana do Poder Legislativo, que tem a funo tpica de legislar.
Pode haver um alei em sentido formal que no tenha sentido material?
R: sim, as leis oramentrias de efeitos concretos. Elas emanam do PL, mas s tem efeitos concretos, no so gerais e nem abstratas, so formalmente leis, mas materialmente so atos administrativos, no sujeitas a ADI, por exemplo.

Um exemplo de lei em sentido material mas que no tem a forma de lei a MP, porque ela emana do PE, mas quando se torna lei, ela passa a ter a forma de lei, mas o contedo sempre foi materialmente lei.
PRINCPIO DA RESERVA LEGAL:
No confunda com o Princpio da Legalidade. O PRL tem uma funo mais ampla que o PL.

Quer dizer que determinados assuntos s podem ser tratados por lei em sentido estrito.

Ex.: quando alei avisa que determinado assunto s pode ser regulado por LC, ou por decreto legislativo, ... isso submeter uma determinada matria ao Princpio da Reserva Legal.
Ns temos, dentro do PRL, o seguinte:
1. 2. 3. Princpio da Reserva legal absoluta Princpio da Reserva legal relativa Princpio da Reserva legal proporcional

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Quando absoluta, a matria tem que ser integralmente regulamentada por lei em sentido estrito. Somente a lei em sentido estrito pode tratar deste assunto.
Quando se fala em RL Relativa, tem que ser tambm por lei em sentido estrito, mas o legislador j d uma dica, j traa os parmetros de como ela poder ser regulada no futuro, e dever ser regulada complementarmente por DECRETO.

Quando se fala em princpio da reserva legal proporcional, na verdade, a juno do princpio da reserva legal com o princpio da proporcionalidade. Primeiro, verifica-se se a CF/88 permite que aquela matria possa ser regulamentada por lei, que dever ser adequada e necessria. A finalidade preservar o ncleo daquele direito. PRINCPIO DA NO RETROATIVIDADE DAS LEIS:

Este princpio tem uma srie de aspectos muito importantes. Ele est no art. 5, XXXVI da CF/88. Ele preserva o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Todas as nossas constituies consagraram este princpio, menos a Constituio de 1937, conhecida como Constituio Polaca.
As principais excees a este princpio so:
1. Lei Penal art. 5, XL - a lei penal no retroagir, salvo se for para beneficiar o ru.

2. Leis Fiscais art. elas s tero efeito retroativo se forem favorveis ao contribuinte. O Estado deve observar esta garantia que no dele e sim dos indivduos. Inclusive o STF entende (Smula 654) que o Ente Estatal que editar a lei no pode invocar para si esta garantia. 3. Leis Interpretativas a lei que surge para interpretar uma lei anterior. Essa interpretao feita pelo prprio legislador chamada de Interpretao Autntica. Esta pode retroagir, porque uma lei interpretativa. Isso ocorre porque o legislador precisa expor qual o sentido daquela lei anterior, no momento em que ela foi criada. Ele, na verdade, est fixando o sentido daquela lei. Pergunta-se: Digamos que entre essas 2 leis, j houve uma deciso transitada em julgado. Essa lei que vem depois pode retroagir a ponto de modificar esta deciso? R: No. A lei retroativa pode retroagir desde que no viole direitos adquiridos e nem a coisa julgada. Assim, ela s se aplica lei e s decises judiciais que ainda no tenham transitado em julgado.
DIREITO ADQUIRIDO: No art. 6, 2 do LICC conta a definio do que seja direito adquirido.

Esta definio dada pela LICC serve para o Direito Pblico, para o Direito Constitucional? H 2 correntes:
1) Como a lei constitucional no definiu o Direito Adquirido, cabe ao legislador ordinrio fazer essa definio. Este entendimento defendido pelo Alexandre de Moraes. O professor discorda, porque ele entende que o DA uma limitao ao prprio legislador. Se der a ele esse poder de definir o que seja DA, ele mesmo pode errar na medida.

Para ele, o DA, no Direito Pblico, deveria ter um aspecto diferente do definido no LICC, que pode at auxiliar, mas no encerra a questo, porque insuficiente, como afirma Celso Bastos. Ele acrescenta que, para se saber se ou no direito adquirido, se deve levar em conta alguns critrios, quais sejam: 1. A finalidade da lei. deve-se analisar qual o sentido da lei. Se a finalidade da lei quer tornar permanente a aquisio daquele direito ou se quer tornar aquele direito apenas transitoriamente. 2. Quando a lei faz expressa referncia se a lei disser incorporao de determinado direito, quer significar que se trata de direito adquirido.
H direito adquirido em face da constituio? Ou melhor, h direito adquirido em face a uma nova constituio? Ou direito adquirido a uma emenda constitucional em face a uma constituio.

Existe, afinal, limitao jurdica ao Poder originrio? No, ele no tem limitao, se ele quiser violar direitos e garantias, ele pode.
Ento, como se faz ento quando se tem uma nova constituio? preciso levar em conta uma retroatividade mnima, mdia mxima.

Ex.: Um contrato feito em 1980, e em 88 vem uma constituio. Esta constituio atinge o contrato de 80?

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R: O contrato foi feito em 80 e gera seus efeitos para o futuro. E a constituio, em 88, tambm gera os seus efeitos para o futuro, de 88 em diante. Assim, a constituio atinge os EFEITOS do contrato a partir da sua publicao em diante, e vai alcanar as prestaes que ainda sero pagas ainda. Embora no parea, h aqui uma RETROATIVIDADE MNIMA (segundo o STF) que a norma que se aplica aos efeitos futuros de um ato ocorrido no passado.

Toda vez que surgir uma constituio nova, ela vai gerar uma retroatividade mnima. E ela automtica, a constituio no precisa fazer qualquer meno a isso.
Exemplo de retroatividade mxima: Este contrato de 80 teve uma prestao vencida, porm j paga, com atraso, cujos juros foram de 4%. Isso ocorreu em 1987, antes da CF de 88. Se a CF/88 atingisse esse percentual (de 4% para 6%, por exemplo), seria uma retroatividade mxima, que atinge fatos j consolidados no passado. E isso possvel? R: Sim, porque o Poder Originrio pode tudo. No entanto, sendo de retroatividade mxima, a nova constituio deve fazer meno EXPRESSA de que vai atingir fatos j passados. Se ela nada falar, ela s poder retroagir minimamente. Assim, as prestaes j foram pagas no passado. Exemplo de retroatividade mdia:

Aqui, aquela prestao vencida no passado, em 87, NO FOI PAGA. Neste caso, a constituio nova, ao surgir, vai atingir esta prestao do passado. preciso que a constituio nova faa meno expressa, seno, no poder retroagir de forma mdia, e sim de forma mnima.
Uma emenda pode violar direitos adquiridos?

R: No entendi! O STF, aps a CF/88, ainda no se posicionou quanto a isso. O professor entende que a EC deve respeitar o DA sim, assim como as demais leis j respeitam, porque para ele, a lei em sentido amplo, deve respeitar o DA, inclusive a EC. Fica implcito aqui o Princpio da Segurana Jurdica, que est presente no caput do art. 5, e tambm aqui no inciso XXXVI.
Se o inciso XXXBI protege este princpio, segundo p professor, a EC deveria respeitar a EC tambm.

Assim, se a EC no pode violar direito adquirido, uma EC a uma garantia constitucional tambm no poderia. Mas, o professor lembra que a EC tem que respeitar os direitos adquiridos, essa a regra, mas pode haver uma relativizao a esse DA. Ou seja, o DA no seria absoluto.
Exemplo: reduzir o salrio da ascensorista do elevador da Assemblia Legislativa do Rio.

No h DA ao regime ou estatuto jurdico nem ao estatuto da moeda. Havendo mudana de moeda, ou de regime, ou de estatuto jurdico, o servidor, por exemplo, no tem DA. Mudou, tem aplicao imediata. A irredutibilidade de vencimentos (no das parcelas, e sim, do valor global da remunerao), segundo o STF, uma modalidade qualificada de DA. (as parcelas podem ser reduzidas)
DISTINO ENTRE O ATO JURDICO PERFEITO E ATO ADQUIRIDO:

Todo DA decorre de um AJP. O 1 se refere ao contedo do ato, e o AJP se refere forma como o ato foi celebrado. O AJP aquele que est apto a produzir seus efeitos. No precisa que sejam exauridos, basta que sejam consumados. Quando o ato firmado, ele perfeito.
O AJP oponvel a todas as leis, inclusive s de ordem pblica. COISA JULGADA
Quando a CF/88 faz meno CJ, elas no faz distino quanto CJ formal ou material. Ela protege a ambas.

Obs.: O Min. Gilmar Mendes entende que a manuteno de decises divergentes enfraqueceria a fora normativa da CF/88 e violaria o Princpio da Mxima Efetividade. Como o STF o guardio da constituio, ele deve dar a ltima palavra. Assim, ele defende, inclusive, que seria cabvel a imposio de uma ao rescisria sobre determinada deciso que foi decidida segundo um entendimento e que tenha mudado depois.
A smula 343 do STF se refere to somente lei e no constituio.

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Isso afetaria a segurana jurdica sim, claro. Mas, se vrios juzes decidem de forma diversa, sem seguir uma uniformidade segundo o Tribunal Superior, isso seria tambm uma insegurana jurdica.
PRINCPIOS PROCESSUAIS: (Segundo o entendimento do STF)

1.

PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (ART. 5, LIV) este princpio nasceu da Magna Carta Americana.

O princpio do DPL tem 2 acepes:

A Acepo Formal ou Processual aquele que indica que o processo deve ser aquele cuja lei manda que seja seguido. (Procedural Due Process) o seu principal destinatrio o JUIZ (depois o administrador, o legislador, o jurisdicionado...). No entanto, para que este princpio seja assegurado, preciso que se assegure tambm o DPL no seu sentido material ou substantivo. A Acepo Substantiva, portanto, o Substantive Due Process, significa que o processo deve ser legal, pautado por critrios justos, adequados e materialmente informado pelos princpios de justia. O princpio da proporcionalidade est implcito neste princpio. Outro princpio que decorre deste, tambm, o da Ampla Defesa e do Contraditrio. Bem como o do Acesso Justia, o do Juiz Natural, ...
Quem o principal destinatrio do DPL substantivo? R: o legislador, embora este seja o principal, o juiz tambm destinatrio. Porque se o legislador no observar estes critrios, o juiz poder apreciar a constitucionalidade deste ato.

PRINCPIO DO CONTRADITRIO / AMPLA DEFESA (ART. 5, LV)


O contraditrio envolve 2 aspectos: a informao e a reao a essa informao. A ampla defesa entra nesta reao. A ampla defesa, no processo penal, abrange tanto a defesa tcnica quanto a ampola defesa, que possibilita ao

acusado participar de todos os atos contraditrios, sob pena de nulidade do processo.

Quanto Vdeo Conferncia, pelo STF, seria inconstitucional, porque viola o princpio da ampla defesa. Para que isso fosse admitido, seria necessria lei regulamentadora e que fosse adotado apenas em hipteses excepcionais. (entendimento da 2 Turma do STF)
A sindicncia precisa observar o contraditrio e a ampla defesa? R: No. Porque para o STF, ela uma mera medida preparatria.

E o inqurito policial? R: No processo penal, entende-se, majoritariamente, que no preciso.

O HC 92599 o STF teve que julgar um caso onde o advogado queria ter acesso ao IP. E o STF tem julgado no sentido que se deve permitir, mas isso no amplo ainda. Somente alguns julgados tm permitido isso. O professor entende que isso pode crescer, pelo menos para o advogado da pessoa (e no a prpria pessoa) poderia ter vista do processo, mas sem participar dele. O depsito prvio inconstitucional, segundo o STF, a exigncia de depsito prvio para interpor recurso administrativo. Essa exigncia violaria o princpio da ampla defesa bem como o direito de petio, independentemente do pagamento de taxas (art. 5, XXXIV da CF/88)
SO ATOS GRATUITOS, SEGUNDO A CF/88:
1) Art. 5, XXXIV direito de petio e o direito a certides. 2) Art. 5, LXXIV assistncia judiciria gratuita integral.

3) Art. 5, LXXVII HC, HD e na forma da lei, os atos necessrios ao exerccio da cidadania. 4) Art. 5, LXXVI certido de nascimento e de bito para as pessoas pobres. PRINCPIO DO JUIZ NATURAL:

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A CF/88 consagra este princpio 2 vezes: art. 5, XXXVII e LIII da CF/88. aquele constitudo pela lei antes da ocorrncia do fato. Se no dor uma designao ANTES da ocorrncia do fato, de forma geral e abstrata, est se violando o princpio. Isso uma forma de se garantir a imparcialidade do julgador. O PRINCPIO DO PROMOTOR NATURAL um princpio ainda no amplamente adotado, mas parte da doutrina entende que tanto o juiz como o promotor devem ser designados previamente. Mas, o STF tem decidido vrias vezes que a CF/88 no consagrou este princpio. Porm, em outras decises, ele j menciona o princpio para fundamentar algumas decises.
A prpria Min. Ellen Gracie argumenta que, segundo Princpio da Indivisibilidade (art. 127, 1 da CF/88) do MP, se os membros do MP so reciprocamente substituveis, no h sentido em se garantir um Promotor Natural. O seu 2 argumento quanto Natureza distinta do MP em relao ao Judicirio. Segundo PGR, o MP atua muito mais como parte do que como custos legis, ou seja, ele muito mais parcial do que imparcial, como o juiz. Logo, no se poderia falar tambm em princpio do promotor natural, porque estar-se-ia dando mais garantias ao promotor do que a outra parte do processo.

Na prova do MP, porm, diga que este princpio foi adotado sim. Leia a Resoluo 38/98 do Conselho Superior do MPF. PRINCPIO DA INAFASTABILIDADE DA APRECIAO DO PODER JUDICIRIO: ART. 5, XXXV da CF/88
Este princpio foi ampliado tanto na via repressiva quanto na via preventiva.

Quando a CF/88 diz que a lei no excluir, isso no s para o legislador. Serve tambm para qualquer autoridade. E essa leso ou ameaa pode ser de forma direta ou de forma indireta. Ex.: o STF disse que quando feita uma anlise da vida pregressa do candidato ao concurso, sem que se revele quais so os critrios utilizados pela banca, isso inviabiliza a defesa do candidato e de forma indireta, viola o Princpio do Acesso Justia.
Ex.: A Smula 667 do STF afirma que a taxa judiciria calculada sem corresponder ao servio prestado causa impedimento ao acesso justia. Ela tem que corresponder a algum servio, seno vila o princpio diretamente.

Este princpio assegura que no preciso se esgotar a via administrativa para s depois se recorrer ao Judicirio. Ex.: Ningum precisa ir ao PROCON, por exemplo, antes de ir ao JEC.
No entanto, necessrio que o Ente Administrativo primeiro apresente uma resistncia pretenso do cidado? Porque, assim, com a negativa ou a demora, a pretenso resistida justificaria justo motivo para a ao vingar. Essa a defesa do INSS na contestao. Como ela tem que recorrer de tudo, e se defender mesmo quando no se tem defesa, eu entendo que isso no fundamental para se aceitar uma ao. Isso, para mim, no uma condio da ao.

Uma exceo a este princpio o art. 217, 1 da CF/88. Esta excluso no envolve inconstitucionalidade alguma.

A Lei 9507/97, do Habeas Data, e ainda, a Smula 2 do STJ informam que o HD s cabvel quando h recusa ou demora de determinado ente que preste servio pblico em fornecer certa informao. Assim, no cabe HD. Mas, o STF entende que aqui, o que existe uma hiptese do interesse de agir, e no uma inconstitucionalidade. Quanto a este princpio, ainda, quer-se saber: a lei de arbitragem inconstitucional?

R: Ora, quem afasta o acesso Justia, neste caso, no foi a lei e sim, a conveno entre as pessoas envolvidas. Assim, no h inconstitucionalidade neste caso.
Acabamos aqui o estudo dos direitos individuais. DIREITOS SOCIAIS:

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Finalidade: para que eles servem?

R: Eles so direitos de 2 gerao ligados ao valor de IGUALDADE. (que envolvem os direitos sociais, direitos do trabalho, direitos econmicos, direitos culturais...)
A inteno destes direitos proteger os hipossuficientes, para que eles tenham condies mais justas. Eles envolvem direitos prestacionais, e por isso, tem carter positivo, pois exige a atuao do Estado.

A Eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais: vo depender do ENUNCIADO e da NATUREZA.

A sua maior parte est relacionada a normas de eficcia LIMITADA, ou seja, dependem de uma concretizao normativa. E porque eles no podem ser aplicados diretamente? Ora, a CF/88 consagrou, no seu 1 a aplicao imediata dos direitos fundamentais! R: Isso envolve uma questo terica, pois a consagrao dos direitos sociais, em normas de textura aberta (OPEN TEXTURE que depende de uma consagrao legislativa) uma caracterstica de constituies democrticas e pluralistas, para que os direitos sociais sejam concretizados de acordo com a vontade da maioria. Assim, o Governo Lula vai priorizar a educao? A sade? Ou a segurana???? Lembre-se que no h recurso para tudo isso. Ento, a sociedade democraticamente deve escolher o que se deve fazer.
Aqui entra a questo da RESERVA DO POSSVEL: quem alega esse argumento o Estado e no o cidado. Consiste nas limitaes oramentrias que impedem o Estado de atender a todas as demandas sociais. Sempre vai ter algum precisando de alguma coisa. Porque o Estado no tem como atender todas as demandas scias existentes. Assim, quais as demandas devem ser atendidas com prioridade? Quem escolhe isso? Porque, quanto mais rido o Estado, maior o atendimento aos direitos sociais, pelo menos, em tese.

Assim, a Definio das Polticas pblicas cabe, em princpio, ao Poder Legislativo e ao Poder Executivo, que foram eleitos para definir essas prioridades sociais. Eles devem agir de acordo com a vontade da maioria (sem desrespeitar a vontade das minorias).
E o Poder Judicirio? Ele no atua?

R: Sim, atua sim. Ele atua quando esses poderes (PE e PL) atuam de forma arbitrria ou com violao ao princpio da razoabilidade. O Min. Celso de Mello atua sempre nesses processos que envolvem direitos sociais. Ele entende que o PJ atua de forma subsidiria quando se estabelecem os critrios da vontade pblica.
Lembre ainda do MNIMO EXISTENCIAL, toda vez em que se falar da Reserva do Possvel. Seria aquele conjunto de bens e utilidades indispensveis para uma vida digna. Ele foi criado pela doutrina como se fosse um sub-grupo dos direitos sociais. Ora, mas, se a CF/88 j consagra os direitos sociais, porque a doutrina veio prever um mnimo e no um mximo? Porque o que se o pretende dar uma maior efetividade a esses direitos eleitos como mnimo existencial, para que assim, pelo menos esses direitos, sejam efetivamente atendidos.

Como conciliar o Mnimo Existencial e a Reserva do Possvel?

R: Na UERJ, com a Ana Paula Carvalho, defende-se que o ME deve ser uma META PRIORITRIA no seu oramento. E ainda, ela se refere a essas decises judiciais onde o Estado condenado a dar assistncia a certas doenas e tratamentos aos doentes cubanos. (no entendi! Cubanos? Ou Brasileiros em Cuba?)
A Ana Paula prope que se utilize cada vez mais as Aes Coletivas para esse tipo pleito. PRINCPIO DE VEDAO DE RETROCESSO:

Este princpio se refere concretizao dos Direitos Sociais (Poder Pblico). Assim, essa concretizao no poderia ser reduzida para uns e nem mesmo revogada para outros.
Quanto Reduo, quem defende o Zagrebelsky segundo ele, o grau de concretizao alcanado pelo direito social no poderia ser sequer reduzido. Este entendimento traz uma srie de problemas, e no parece ser o mais adequado. Digamos que, p.ex., o Lula resolve priorizar diversas atividades de lazer. E o governo seguinte vem e resolve priorizar outras atividades. Mas, ento, no poder reduzir o atendimento s atividades de lazer. E o professor entende que no se pode engessar essa concretizao assim, porque isso geraria aumento no nus da receita. Segundo JC Vieira de Andrade, reduzir algo possvel, porque faz parte da poltica pblica. O que no se pode revogar essa concretizao do direito

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social. Ele preza pelo Princpio da Segurana Jurdica (por isso ele contra revogao), o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana e o Princpio da Mxima Efetividade. Esses princpios que justificam essa vedao ao retrocesso dos direitos sociais. E esses direitos sociais devem ser aqueles que grande repercusso, de consenso profundo na sociedade.

No pode envolver, por exemplo, direitos que prevejam reduo do prazo prescricional trabalhista, porque o professor entende que isso um pormenor.
DIREITOS DA NACIONALIDADE: Nacionalidade um vnculo poltico e um vnculo jurdico, que vai ligar um indivduo ao Estado.

A nacionalidade deriva de Natio, que corresponde Nao. Mas, o indivduo no faz parte da nao, e sim do POVO daquele Estado.
Qual a diferena entre nao, povo e Estado???Povo compreende os brasileiros natos e os naturalizados.

Populao Brasileira um conceito mais amplo: abrange o povo brasileiro, estrangeiro residente no Brasil bem como aptridas eventualmente residentes. Nao est ligada a laos sociolgicos, culturais, histricos, ... possvel que haja, dentro de um mesmo Estado, 2 naes.
Ns temos 2 espcies de nacionalidade:
- a originria (ou primria)

- a adquirida (ou secundria). H critrios para se definir cada uma delas. A nacionalidade originria adquirida segundo o critrio jus sanguinis (pelo sangue - FILIAO), ou jus soli

(LOCAL) e o misto (quando a CF/88 adota os 2 primeiros critrios conjuntamente quando a pessoa nasceu naquele pas e ainda filho daqueles nacionais).

07/01/08 15 aula DIREITO DE NACIONALIDADE A nacionalidade vnculo jurdico que faz com que o indivduo faa parte de um povo, de uma nacionalidade. Nacionalidade no est ligada nao (natio) e sim ao povo, que formado pelos brasileiros natos e pelos brasileiros naturalizados. Espcies de Nacionalidade: Quem so os brasileiros natos? E os naturalizados? A nacionalidade pode ser de 2 espcies: A ORIGINRIA OU DERIVADA.
A nacionalidade originria conhecida tambm como primria. Os Brasileiros que possuem esta nacionalidade so os brasileiros NATOS. Esta nacionalidade atribuda por um ato natural, e no por um ato de vontade.

H 2 critrios para um indivduo ter essa nacionalidade. Seja pelo critrio JUS SOLI, que o critrio territorial, definida no local do nascimento. E dentro ainda da nacionalidade originria, temos o critrio JUS SANGUINIS, cujo critrio a filiao, quem so aqueles que geraram aquele novo ser.
Art. 12. So brasileiros: I - natos:

a) os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes no estejam a servio de seu pas; (critrio ius soli)

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b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que qualquer deles esteja a servio da Repblica Federativa do Brasil; (critrio ius sanguinis) c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de me brasileira, desde que sejam registrados em repartio brasileira competente ou venham a residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira; (Redao dada pela EC 54/07)

II - naturalizados:

a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originrios de pases de lngua portuguesa apenas residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral; b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na Repblica Federativa do Brasil h mais de quinze anos ininterruptos e sem condenao penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. (Redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso n 3, de 1994) 1 Aos portugueses com residncia permanente no Pas, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, sero atribudos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituio. (Redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso n 3, de 1994) 2 - A lei no poder estabelecer distino entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituio. 3 - So privativos de brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e Vice-Presidente da Repblica; II - de Presidente da Cmara dos Deputados;
III - de Presidente do Senado Federal;

IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomtica;


VI - de oficial das Foras Armadas. VII - de Ministro de Estado da Defesa (Includo pela Emenda Constitucional n 23, de 1999) 4 - Ser declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I - tiver cancelada sua naturalizao, por sentena judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional;

II - adquirir outra nacionalidade, salvo no casos: (Redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso n 3, de 1994) a) de reconhecimento de nacionalidade originria pela lei estrangeira; (Includo pela Emenda Constitucional de Reviso n 3, de 1994) b) de imposio de naturalizao, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condio para permanncia em seu territrio ou para o exerccio de direitos civis;

Tudo isso esta no art. 12 da CF/88. A nacionalidade originria (os natos), no art. 12, I. Estabelece, no inciso I, o critrio territorial. Ou seja, qualquer pessoa que tenha nascido no territrio nacional, independentemente do que os seus pais venham fazer aqui, ela ter nacionalidade brasileira. Ela s no ser brasileira, se os pais dela (AMBOS) forem estrangeiros e AMBOS estiverem a servio do seu pas. Mas, se um cnjuge vier acompanhando o outro, que veio a servio do seu pas, esta criana no ser brasileira.

Se esse estrangeiro vem a servio do seu pas, e casado com brasileira, o filho nascido aqui brasileiro. (brasileiro nato)
Se um estrangeiro vem a servio do seu pas e aqui tem um filho com uma brasileira, este filho ser brasileiro.

Se um estrangeiro vem a servio de um pas que no seja o seu de origem, e aqui tem um filho, seja com a sua esposa ou com uma mulher brasileira, esta criana ser brasileira. At a EC 54/07, o critrio territorial era considerado pela doutrina como uma regra geral. Mas, depois da EC 54, este critrio deixou de ser considerado critrio geral.
No caso do art. 12, I, a) o critrio territorial (jus soli)
O critrio do jus sanguinis (l-se: snguinis) est nas alneas B e C. Na B, est a contrapartida do A. Porque, o filho de brasileiro ou de brasileira (pai brasileiro ou me brasileira, um ou outro) que estiver a servio no exterior, em nome do Brasil, e que l tiver uma criana, esta ser considerada brasileira. E o servio prestado pelo brasileiro no exterior pode ser qualquer um, desde que seja servio pblico, ou seja, para qualquer ente da Federao (Unio, Estado,

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Municpio ou DF um ente da Federao) ento, a alnea B vislumbra o critrio sanguinis + o critrio funcional, a servio da Repblica Federativa do Brasil (qualquer ente da federao). A alnea C foi modificada pela EC 54/07. Antes da EC/54, esta alnea exigia 3 requisitos: endereo (aqui no Brasil), opo (quando da maioridade) e vontade. At os 18 anos, o STF entendia que este indivduo era brasileiro nato, e aos 18 anos, suspendia este direito de nacionalidade at ele optar, definitivamente.
Agora, basta que esta pessoa faa um simples REGISTRO na Repartio Competente (no exterior). (ONDE? R; No Consulado) Veja que o critrio territorial foi substitudo pelo REGISTRO, que no um requisito, e sim uma FORMALIDADE (simplesmente uma formalidade, onde os pais comparecem repartio competente e registra o seu filho). Assim, basta o pai ou a me registrar na repartio existente no exterior para que o filho passe a ser brasileiro. Mas, na prtica, muitos pais no fazem este registro no local competente, e aguarda o filho escolher aos 18 anos (dependendo de onde esta criana nasce, ela pode ficar aptrida at este momento). E ento, neste momento, a CF/88 exige:

- o critrio residencial (se os pais no registrarem na repartio competente, esse indivduo ter que RESIDIR no Brasil se quiser optar por ser brasileiro) - opo confirmativa (que igual situao prevista na alnea C, antes da EC 54) esta opo, por ser personalssima, s pode ser realizada pelo prprio indivduo, aps os 18 anos.
MUITO CUIDADO COM ESTE TEMA NA PROVA PARA A MAGISTRATURA FEDERAL.

A 2 espcie de NACIONALIDADE a secundria ou a adquirida. Esta est prevista no inciso II do art. 12 da CF/88. Enquanto a originria advm de um ato natural (nascimento ou filiao) a nacionalidade adquirida atribuda por um ato de vontade.
Art. 12. So brasileiros: II naturalizados:

a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originrios de pases de lngua portuguesa apenas residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral; b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na Repblica Federativa do Brasil h mais de quinze anos ininterruptos e sem condenao penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. (Redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso n 3, de 1994)

Aqui, os brasileiros no so natos, e sim, naturalizados. Todo esse pessoal da janela direita se torna brasileiro naturalizado no Brasil. Aqui, h 2 espcies de forma de aquisio de nacionalidade, onde uma tcita e a outra expressa. A NATURALIZAO PODE SER FEITA DE FORM ATCITA OU EXPRESSA. Como a naturalizao um ato de vontade, ele pode ser feito expressamente ou atravs do silncio.

A NATURALIZAO FEITA DE FORMA TCITA a nacionalidade conhecida como GRANDE NATURALIZAO ou NATURALIZAO COLETIVA. Ns tivemos no Brasil 2 Constituies prevendo este tipo de naturalizao. A de 88 no adotou a naturalizao tcita. Quem adotou foi a Constituio de 1821 (depois da Independncia do Brasil) e a Constituio de 1981(depois da Proclamao da Repblica) no foi coincidncia pois um novo Estado surgia e precisava de nacionais. Assim, todos que ali estavam, ou seja, filhos dos imigrantes no Brasil, tacitamente foram considerados naturalizados, pois um novo Estado surgia e este precisava de uma populao (conjunto de residentes dentro do territrio brasileiro sejam eles nacionais ou no).
No confunda esta espcie de naturalizao com a Naturalizao Involuntria, pois so institutos diferentes. o seguinte: se uma estrangeira vai para outro pas e l se casa com um nacional, que ela considerada

naturalizada. Alguns pases adotam este tipo de naturalizao involuntria. (QUAIS PASES?) Adoo: se um brasileiro adota um estrangeirinho, ele se torna brasileiro?

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R: Mesmo que este brasileiro tenha sido enviado ao exterior a servio da RFB, e l tenha adotado um menor, este continua sendo estrangeiro, porque no h qualquer critrio que o faa se tornar brasileiro nato. No futuro, vindo a residir no Brasil, ele pode at se tornar brasileiro naturalizado, mas ser como qualquer outro estrangeiro, pela regra do art. 12, II, B da CF/88. A naturalizao EXPRESSA, e esta pode ser ORDINRIA (art. 12, II, A) ou EXTRAORDINRIA (art. 12, II, B). Os estrangeiros so naturalizados brasileiros de forma expressa e ordinria, segundo a alnea A, na forma da lei, sendo esta lei o Estatuto do Estrangeiro. Veja a Lei 6815/80 (arts. 112 e 115) E a alnea A prev tambm este tipo de nacionalidade aos ORIGINRIOS QUE POSSUIREM LNGUA PORTUGUESA (no precisam ser portugueses), DESDE QUE TENHAM 1 ANO DE RESIDNCIA ININTERRUPTA E IDONEIDADE MORAL. Se uma pessoa tiver isso tudo, ela tem direito subjetivo nacionalidade brasileira? O Administrador est diante de um ato vinculado ou discricionrio? R: O Chefe do Executivo tem diante de si uma naturalizao ordinria, onde o Ministro da Justia realiza um ato discricionrio. Ele no est vinculado a estes requisitos adquiridos pelo indivduo. Porque se entende que isso uma questo de soberania nacional.
A naturalizao extraordinria pode ser chamada de quinzenria alnea B, inciso II, do art. 12 isto porque a CF/88 exige 15 anos de residncia ininterrupta. Se o estrangeiro residir 15 anos ininterruptos (pode viajar para o exterior periodicamente sim), sem condenao penal (transitada em julgado) e fizer a opo (tem que ter a opo, j que ela expressa). Neste caso, atendendo estes 3 requisitos aqui, o STF entende que o ato vinculado, no discricionrio. Assim, se o estrangeiro atender estes 3 requisitos, o Chefe do Executivo no pode deixar de atender. H aqui um direito pblico subjetivo, que vincula o ato e o Executivo obrigado a conceder a naturalizao.

O STF entende que, se a CF/88 colocou desde que requeiram quer dizer que basta a pessoa requerer, se atendidos os requisitos, para ver concedido o seu pedido. H outra hiptese que as pessoas se confundem com a naturalizao extraordinria, que a QUASE NACIONALIDADE, mas, ambas no tem nada a ver. Ela est prevista no art. 12, 1 da CF/88. Na QN, a pessoa no adquire a nacionalidade brasileira, mas ela fica equiparada ao brasileiro. Mas, ela continua com a sua nacionalidade de origem. No entanto, ela passa a ter os direitos de um brasileiro NATURALIZADO. Esta hiptese serve apenas e to somente PARA OS PORTUGUESES. Somente eles tm este benefcio. Assim, se os portugueses recebem os brasileiros em Portugal com os mesmos direitos que os seus nacionais, por uma questo de reciprocidade, o Brasil tambm vai tratar os portugueses de residncia permanente aqui, sob os mesmos deveres e direitos que os nossos nacionais. O portugus pode at votar e ser votado. claro que h umas pequenas ressalvas.
A lei infraconstitucional pode estabelecer diferenas entre o brasileiro nato e o naturalizado?

R: No. A lei no pode estabelecer diferenas de tratamento entre eles. Somente a prpria constituio pode fazer estas distines. (art. 12, 2 da CF/88) QUAIS SO AS DIFERENAS DE TRATAMENTO ENTRE OS BRASILEIROS NATOS E OS NATURALIZADOS, PREVISTAS NA CF/88?
R: H 4 hipteses.

1) Quanto alguns CARGOS PRIVATIVOS: art. 12, 3 da CF/88 aqui, a CF/88 utiliza 2 critrios, sendo o 1, a linha sucessria do Presidente da Repblica. O 2 critrio a Segurana Nacional. Com base nestes 2 critrios que a CF/88 estabelece determinados cargos para brasileiros natos. Assim, na linha sucessria no cargo da Presidncia da Repblica, mesmo que a ocupao seja temporria, s pode ser ocupado por brasileiro nato: Linha Sucessria (art. 80)
1 - Presidncia 2 - Vice Presidncia

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3 - Presidente da Cmara (que representa o povo) 4 - Presidente do Senado (que representa os Estados)

5 - Presidente do STF (todos os Ministros do STF tm de ser brasileiros natos)


Art. 80. Em caso de impedimento do Presidente e do Vice-Presidente, ou vacncia dos respectivos cargos, sero sucessivamente chamados ao exerccio da Presidncia o Presidente da Cmara dos Deputados, o do Senado Federal e o do Supremo Tribunal Federal.

Obs.: um brasileiro naturalizado ou um portugus com direitos brasileiros por equiparao podem ser deputados federais ou senadores, mas no podero ser presidentes das suas casas. Obs.: O STF o nico tribunal que exige que seus ministros sejam brasileiros natos. No STJ, tem um alemo. Na Segurana Nacional, temos 3 cargos onde s brasileiros natos podero ocupar:
- Oficial das Foras Armadas - Diplomata - Ministro da Defesa Tudo por uma questo de segurana nacional.

Outra diferena est no art. 89, VII da CF/88, onde a CF/88 reserva 6 assentos no Conselho da Repblica aos brasileiros natos. Ele um rgo auxiliar do Presidente da Repblica, que no vincula do Presidente, mas auxilia.
Art. 89. O Conselho da Repblica rgo superior de consulta do Presidente da Repblica, e dele participam: VII - seis cidados brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da Repblica, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Cmara dos Deputados, todos com mandato de trs anos, vedada a reconduo.

Outra diferena a propriedade de empresa jornalstica (art. 222) e de rdio-difuso sonora ou de imagens s podem ser donos destes tipos de empresa se for brasileiro nato ou naturalizado h mais de 10 anos (Por que 10 anos? R; Porque uma famlia, num caso concreto, definiu este critrio temporal).
Art. 222. A propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens privativa de brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos, ou de pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sede no Pas. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 36, de 2002) 1 Em qualquer caso, pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas jornalsticas e de radiodifuso sonora e de sons e imagens dever pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos, que exercero obrigatoriamente a gesto das atividades e estabelecero o contedo da programao. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 36, de 2002) 2 A responsabilidade editorial e as atividades de seleo e direo da programao veiculada so privativas de brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos, em qualquer meio de comunicao social. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 36, de 2002) 3 Os meios de comunicao social eletrnica, independentemente da tecnologia utilizada para a prestao do servio, devero observar os princpios enunciados no art. 221, na forma de lei especfica, que tambm garantir a prioridade de profissionais brasileiros na execuo de produes nacionais. (Includo pela Emenda Constitucional n 36, de 2002) 4 Lei disciplinar a participao de capital estrangeiro nas empresas de que trata o 1. (Includo pela Emenda Constitucional n 36, de 2002) 5 As alteraes de controle societrio das empresas de que trata o 1 sero comunicadas ao Congresso Nacional.

Os critrios mais cobrados em provas so os relativos ao cargo de presidente e o prximo: extradio. Esta ltima diferena, que a extradio, est prevista no art. 5, LI da CF/88.
LI - nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

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A Extradio consiste na entrega de uma pessoa a outro Estado, em razo da prtica de um crime nele ocorrido. Ex.: Uma pessoa comete um crime nos EUA e foge para c. Os EUA pede a extradio para processar e julgar esta

pessoa l nos EUA.

A Expulso a retirada, fora, de um estrangeiro, em razo da prtica de atos tipificados na lei.O art. 65, da Lei 6815/80 tipifica quais so os atos passveis de expulso, quando praticados pelo estrangeiro. O ato praticado dentro do territrio brasileiro, e por isso, ele ser expulso.
A Deportao a devoluo compulsria de um estrangeiro que tenha entrado ou esteja de forma irregular no pas. Ele pode ser deportado para o pas de origem ou qualquer outro que ele indique e que queira receb-lo.

Um estrangeiro que se casa com uma brasileira, e tem um filho, pode ser extraditado se tiver cometido um crime no estrangeiro?
R: Sim, embora muita gente erre isso, por causa da Smula n1 do STF esta smula fala s da expulso. A smula que fala da extradio a 421 do STF onde a redao exatamente oposta. Nenhum brasileiro nato pode ser extraditado. Isso uma regra absoluta. E se o brasileiro tiver nacionalidade dupla: brasileiro nato e tambm italiano nato? R: Mesmo assim, ele no pode ser extraditado em hiptese alguma.

Mas, e o art. 5, 3 da CF/88? Ele fala que o Brasil se submeter ao Tribunal Internacional Penal (TIP) onde o pas que assinou o tratado no pode fazer qualquer exceo a ele. Ou se assina o tratado integralmente, ou sua adeso no seria vlida. E este tratado internacional prev a extradio. Assim, se um brasileiro nato comete um crime no estrangeiro, o que faz o Brasil? Extradita por causa do TIP ou no? R: o 1 posicionamento, de Ingo Sarlet, isso seria uma extradio, e como o Brasil veta esse tipo de ato, o tratado seria descumprido. O 2 posicionamento, e majoritrio, defende que o Estatuto previsto no TPI no extradio (que entregar uma pessoa a outro pas para ser l julgada, por tribunal estrangeiro e por leis estrangeiras, que o extraditado nem participou na feitura de tais leis). Seria o instituto do SURRENDER, onde a pessoa no julgada por um Tribunal Estrangeiro, e sim por uma Jurisdio Internacional, na qual o Brasil faz parte. Ou seja, uma diferena substancial. Assim, por este critrio, o brasileiro nato poderia ser extraditado sim, submetido a uma Jurisprudncia Internacional. Defensor: Valrio Mazuolli.

O brasileiro naturalizado pode ser extraditado? Sim, em 2 hipteses: 1) quando tiver cometido CRIME COMUM (que no seja de opinio e nem poltico art. 5, LII) antes da naturalizao.
E se este indivduo tiver cometido os 2 crimes? Tanto o comum quanto o de opinio? R: Para o STF, no caso de entrelaamento entre esses 2 crimes (contaminao), sendo um de natureza poltica e o outro de natureza comum, a extradio deve ser indeferida. (EXT. 994, 493 e 694) O Estatuto do Estrangeiro at prev que deve haver extradio sim, mas lembre-se que esta lei de 80, e a jurisprudncia do STF no a admite.

2) Quando ele tiver cometido o CRIME DE TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES OU DROGAS AFINS. Neste caso, os crimes podem ter sido cometidos antes ou depois da naturalizao.
REGRAS QUANTO EXTRADIO: 1. Princpio da Dupla Punibilidade: No dupla tipicidade, dupla punibilidade. O fato cometido tem que ser PUNVEL nos 2 Estados, tanto o que requer a extradio quanto o que concede. Esta extradio passiva ou ativa? R: se requerida ao Brasil, extradio passiva, e as regras brasileiras que regulam esta extradio. Se j houver prescrio, no h extradio.

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