Você está na página 1de 65

Caderno de Teoria do Direito Luiza Silva Rodrigues

(Aulas da Prof. Jeanine Nicolazzi Philippi - UFSC)


O que de direito? Como resolver problemas juridicamente, luz da constituio pblica. O que o Direito? - O direito pode ser um agente de transformao social (resolver distores sociais: educao, sade, segurana); algo que garante ao ser humano uma vida digna. - Compreender o direito compreender a nossa prpria condio humana; saber porque ns obedecemos, mandamos, nos indignamos e em funo de alguns ideais conservamos certas estruturas. - O direito oprime e retira a liberdade (todo aquele que atenta contra a liberdade de outro precisa sofrer uma pena de mesma intensidade) - Estudar direito , portanto, estudar limites e possibilidades da sociabilidade humana. - O direito pode ser uma prtica virtuosa, mas tambm pode ser usado de forma distorcida. Pode servir para privilegiar algumas poucas famlias (lucros abusivos, condutas que vo de encontro aos princpios do direito). Direito: Origem e Significado Definio Nominal: A palavra direito vem da palavra do baixo latim directum ou rectum, que quer dizer aquilo que certo, aquilo que correto. - Jus vem do particpio do verbo jussum associam a palavra a mandar, ordenar, subjugar (conceitos que podem ser associados ao direito). - Jus vem do particpio passado do verbo justum a palavra direito deriva daquilo que justo, daquilo que est conforme com a justia (YS: o que bom, o que santo). Definio Real: A palavra direito o nome de trs realidades distintas: - Direito norma (direito objetivo: conjunto de normas com as quais operamos) - Faculdade ou permisso (direito subjetivo: sujeito; o direito que o sujeito tem de fazer valer o direito objetivo; a faculdade de agir) - Direito uma qualidade e a qualidade do direito a justia.

O que Justia? - Igualdade, no sentido de buscar que todos tenham os mesmos tratamentos, o conceito de justia mais remoto da tradio Ocidental. - Pode haver concesses dadas pela lei desde que estes que a recebem sirvam a todos (justia como algo objetivo e no meramente subjetivo). Como exemplo, temos os mdicos que possuem privilgios, mas ficam de planto zelando pela sade das
Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues Pgina 1

pessoas; podemos citar tambm os militares que cuidam das fronteiras nacionais e, em caso de guerra, garantem a continuidade da vida das outras pessoas portanto justo que estes tenham privilgios. Subjetivo: vem de sujeito; o ponto de vista de um sujeito. Por exemplo, os nossos gostos, opinies pessoais, vises de mundo. Objetivo: o que pode ser comum a todos. - A vida, a liberdade, so bens que precisam ser preservados assim como a dignidade. - O direito fundamental o direito vida, porque a morte certa (deixar que o ciclo vital de cada um se cumpra). Mas o indivduo pode escolher quando quer interromper a vida. Conceitos de Justia - Os gregos identificavam a justia como igualdade (tica a Nicmaco, Aristteles). - Hobbes diz que justia sinnimo de segurana, a possibilidade de ter uma vida boa. - Kant associa justia liberdade - A justia sempre um conceito objetivo e no , necessariamente, sinnimo de direito; um ideal do direito (muitas vezes na prtica o direito se distancia da justia). Teoria do Direito Associada possibilidade de fazer do direito uma cincia. - Sculo XIX: a partida acreditamos que o direito poderia ser uma cincia cujo objeto seriam as normas jurdicas. * Crtica feita pela filosofia do direito * Todo o direito passou a ser positivo * Revoluo Francesa, Revoluo Industrial cada vez mais o direito passou a ser de poucos (grandes massas marginalizadas). - Direito: instrumento de libertao e/ou alienao social. * Filosofia do direito: questionar as funes do direito (as distores de conduta), estabelecendo quais so os fundamentos do direito - No basta dominar a tcnica jurdica; preciso aprender a questionar este instrumento com o qual lidamos. A filosofia busca aprimorar o pensamento crtico; adotar uma postura crtica no mundo jurdico.

Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues

Pgina 2

O Direito e as Demais Normas Jurdicas


1) O que Normalidade? Normalidade Designa, sobretudo, a qualidade daquilo que est de acordo com a regra. Normal tambm a qualidade daquilo que incide sobre muitos; aquilo que no o excepcional (que est de acordo com a regra, com o costume); o que est de acordo com a norma, o que prprio de muitos. Normalidade: estado normal ou procedimento normal. So modos de ser ou atuar de acordo com os padres estabelecidos e modelos consolidados. 1.1) No Mundo tico: O mundo tico o mundo do comportamento humano. Nele, um procedimento dito normal quando est de acordo com o sistema de concepes dominantes (certo, errado, proibido, permitido) sistema axiolgico de referncia: conjunto de valores dominantes de um determinado tempo em um determinado local (as normas esto acopladas a esses sistema). Ento, no mundo tico as normas so construes humanas (normas morais, jurdicas). No mundo tico a lei prescreve aquilo que deve ser. 1.2) No Mundo Fsico: No mundo fsico, o estado tido normal quando acontece necessariamente, isto , se o procedimento no puder deixar de ser o que (lei da gravidade, por exemplo). O instinto humano no unnime como as leis naturais (no agimos por instinto; podemos control-los). Cada pessoa tem suas particularidades para as quais no h uma explicao racional padro. No mundo fsico, a lei descreve uma regularidade ou um estado (todo ser vivo morre). - Quando se diz que o homem no possui instinto, quer dizer que ele livre. 1.3) Anormal: O anormal, portanto, aquilo que no se conforma com a regra, que no est de acordo com a norma, que colide com certas certezas cientficas. No entanto, quando trabalhamos com o mundo tico no
Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues Pgina 3

pode ser considerado normalidades a anormalidades absolutas (podem ser contextualmente, momentaneamente), por exemplo, o divrcio, demonstraes de afeto entre casais em pblico. O normal e anormal est relacionado a um sistema de convices dominantes. 2) Normalidade e Anormalidade Normalidade o estado do corpo e da mente de uma clula ou de um organismo, de um grupo social ou de um Estado em que os procedimentos no contrariam as concepes dominantes sobre como as coisas devem ser ou podem ser ou, ainda, como as coisas so, necessariamente (mundo fsico). Anormalidade o nome dado ao procedimento que fere a normalidade. o procedimento incompatvel com as concepes e convices dominantes. 2.1) No Mundo Fsico: Essas anormalidades no mundo fsico podem surgir em objetos feitos pelo homem ou pela natureza em que essas deformidades no so deliberadas pelos seres humanos. Para os pesquisadores a anormalidade no mundo fsico apenas aparente; porque quando entendemos aquele acontecimento, estabelecemos certa regularidade (o poder dos alimentos no tratamento, no desenvolvimento de certas doenas, por exemplo) e a partir da aquilo passa a ser normal. Tambm considerada aparente as errneas convices da cincia (o que hoje verdade cientfica amanh pode no ser mais por exemplo as medidas protecionistas adotadas por aqueles que pregaram um extremo liberalismo). 2.2) No Mundo tico: Ao contrrio do mundo fsico as anormalidades no mundo tico no so aparentes, no esto de acordo com o sistema de convices dominantes.

3) Norma e Ordenao Normativa A norma aquilo que estabelece um padro, que dita um determinado procedimento, que descreve uma regularidade. No mundo fsico aquilo que descreve uma regularidade. J no mundo tico o conceito mais complexo: normas so expresses mentais, juzos ou proposies de como procedimentos ou comportamentos podem ou no podem ser, devem ou no devem ser.
Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues Pgina 4

Como toda a norma um princpio de normalidade, ela est includa em um sistema de convices dominantes. Esse sistema, tambm chamado sistema axiolgico de referncia, o que podemos chamar de ordenao normativa. No h norma que no esteja relacionada ordenao normativa! - Ordenao Normativa: o conjunto articulado de disposies para a orientao do comportamento segundo o que tido em uma comunidade como bom e mau, conveniente e inconveniente, til e prejudicial, belo e feio. , em sntese, o conjunto de valores que ordena o comportamento humano em determinado tempo e lugar. No mundo fsico no h ordenao normativa. - As normas brotam das nossas relaes e daquilo que ns acreditamos.

Sistema Axiolgico de Referncia


Norma Constitucional

Normas

Ordenao Normativa (conjunto de normas)

- Se ns no conseguimos alterar nossa forma de relao com o mundo, no h ordenao normativa, por mais severa que seja, que possa resolver os problemas. Por exemplo: no adianta pedir que aumente o tempo da pessoa na cadeia se no mudarmos a forma de relacionamento. - Exemplos de ordenao normativa: 10 mandamentos, cdigos morais, constituies, legislaes de estados, regulamento dos jogos, preceitos da moda, preceitos de boas maneiras e boa educao (etiqueta). A etiqueta uma pequena tica; por isso ela prpria a todo ser humano. Nos portamos de forma adequada em respeito ao outro, em respeito a si mesmo. Possibilidade de lapidao da pessoa, humanizao.

Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues

Pgina 5

4) Ser e Dever Ser As normas do mundo tico so normas do dever ser: elas prescrevem comportamentos considerados corretos. Todas as normas do mundo tico tm um carter imperativo, adquirem a natureza de um mandamento.

Toda norma um mandamento; mas nem todo mandamento uma norma.


- Mandamento uma ordem de fazer ou no fazer (assim como toda norma). - Toda norma est ligada a um sistema axiolgico de referncia (axiologia o estudo dos valores). O mandamento avulso. No mundo fsico as normas no so mandamentos, no prescrevem nada; descrevem regularidades: so normas do ser No mundo fsico: se A , B (dada a causa, precipita o fenmeno) No mundo tico: se A , B deve ser (no necessariamente acontece) Estrutura da norma jurdica: se A , B deve ser; e no for B dever ser S (sano). Por exemplo num contrato de compra e venda: se eu paguei pela mercadoria, eu devo receb-la; caso no receba, aquele que no cumpriu estar sujeito a uma sano.

- Nem toda norma precisa ter sano! Por exemplo: No pise na grama uma norma. - Os 10 mandamentos da Igreja Catlica Norma para os fiis Mandamento para os no catlicos

- Aquilo que mandamento hoje pode ser norma amanh. Toda norma repousa em trs elementos interligados: 1) O fato 2) Sistema axiolgico de referncia (ponto de partida) 3) Juzo - Toda norma est associada a fatos reais que a fizeram surgir (por exemplo, a idia de manipulao gentica) - Juzo um ato pelo qual ns afirmamos ou rejeitamos uma idia a partir de outra; emisso de uma opinio.
Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues Pgina 6

* A norma um juzo: analisa um fato luz do sistema axiolgico de referncia.

Fato

Juzo

Norma

Sistema Axiolgico de Referncia


- At o sculo XVIII essa discusso animou os debates jurdicos: a lei arte ou natureza? 5) 6) 7) 8) 9) Estrutura das Normas Diferena entre Norma e Mandamento Diviso dos Mandamentos Natureza Condicional das Normas Juzo ou Julgamento

Direito Natural
Quando ns falamos de direito natural, vamos pensar sempre num direito erga omnes, um direito para todos. E, sendo para todos, o direito natural tem que ser universal. Tambm imutvel: no varia no tempo nem no espao. Desde a Grcia Antiga, com os pr-socrticos (os filsofos da natureza) o direito natural estava atrelado ao conceito de natureza e medida que este ia mudando o direito tambm mudava.

Herclito: o primeiro conceito de natureza - Dizia que a justia a lei, portanto est fundada num conceito de igualdade: dizia que ns, seres humanos, somos habitantes do mesmo cosmos, mesmo universo. - Ns tambm somos igualmente portadores do Logus, a razo, e este que nos conecta com o cosmos (mas nem todos fazem deste o mesmo uso; por isso as desigualdades). - Nomos, em grego, a lei. E essa lei, necessariamente, a igualdade (faramos da Terra o espelho do cu). A lei conecta o logus com o nomus.
Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues Pgina 7

Pensar a existncia de uma cidade onde todos fossem iguais: a polis grega democrtica. * Os iguais eram apenas os homens livres (tinham voz na Assemblia) * Com o passar do tempo e com a operao dessa polis democrtica ela passou a ser antagnica: certos interesses prevaleciam sobre os demais (as leis favoreciam segmentos especficos).

Sofistas: justificar as desigualdades da polis - Diziam que um equvoco pensar a natureza como o cosmos. Ela esse mundo fsico (sensvel: afeta e pode ser afetado pelos meus sentidos), o qual o nosso mundo comum. - Se ns observarmos a natureza veremos que nela sobrevive o mais forte; portanto, se este o nosso mundo, essa a lei. - Defendiam, ainda, que as normas no meros artifcios dos dbeis para retirar o poder daqueles que so fortes. - Os sofistas eram considerados como os advogados na Grcia; eles ensinavam s pessoas a arte da retrica (a arte de seduzir pela fala, independentemente de seu contedo) em troca de dinheiro. - A lei inspirada nessa natureza no mais igualdade.

Scrates: se opunha aos sofistas - Dizia que ns seres humanos no podemos ser comparados a outros seres vivos. No somos animais polticos (vivemos na polis, e no na selva) e, portanto, no nos vale a lei da selva porque na selva no sobreviveramos. - A nossa natureza a psique, a alma (razo ou rgo de sentido) - Para bem compreendermos alei, temos que conhecer quem o homem. Dependemos fundamentalmente do outro (seres comuns comunidade) A lei como responsabilidade do homem Lei: habilidade de resposta que o homem d para os impasses da vida em comum Responsabilidade: habilidade para responder

- A lei, para Scrates, tinha esse fundamento na justia


Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues Pgina 8

- Quando a natureza humana, a lei tem o nome de responsabilidade

Plato: discpulo de Scrates - Extremamente antidemocrtico: essa assemblia de ignorantes (que condenou seu mestre) no pode ser a marca da lei - Da idia do bem ns viemos e para ela voltaremos (apenas aps a morte) - A vida humana um processo contnuo de aperfeioamento (nunca atingiremos a perfeio na Terra) - Para Plato h dois mundos: o mundo inteligvel (construdo empensamento, com imaginao) e o mundo sensvel - Se a natureza a idia do bem, a lei pedaggica (aquela que deve mostrar ao homem o caminho de sua perfeio) - Repblicas devem ser governadas por filsofos porque s eles conhecem a idia do bem e assim, seriam os mais aptos a formular as leis para guiar os homens.

Aristteles: o primeiro que estabeleceu diferena entre direito natural e positivo - No concordava que a nossa essncia inteligvel Nem tudo idia; o grande motor do mundo a physis (natureza) e ela ditava a lei

- Parte da justia legal e parte natural - Temos que compreender os humanos a partir de suas aes indispensveis e indiferentes Indispensveis: aquelas que devem ser sempre as mesmas para a manuteno da harmonia do mundo (por exemplo. Cultuar um Deus lei da natureza). JUSTIA NATURAL Indiferentes: a forma com que os homens cultuam os deuses (lei da assemblia, varia no tempo e no espao). JUSTIA LEGAL

- Essa natureza determina para cada homem o seu lugar no mundo e esse lugar essencial manuteno do movimento harmnico do mundo - Por uma lei da natureza uns nascem para mandar (homens livres) e outros, para obedecer (os escravos). Caso isso no ocorra, a engrenagem pra. Os escravos so um direito natural e por isso ao podem ser revogados na Assemblia.

Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues

Pgina 9

Imprio Romano: - No havia propriamente distinguida a questo do direito natal e do direito positivo. - Visava expanso e manuteno do imprio tendo o direito como instrumento Direito Romano: do cidado romano, propriamente dito Direito Comum: estendido a todos os povos dominados (produzido pelos romanos) uns dizem que este o germe do direito internacional; outros, que uma espcie de direito natural.

Idade Mdia: - Caracterizada pelo pluralismo poltico e jurdico (pluralidade das sedes de poder e das fontes do direito). - O eixo do mundo a Igreja (Deus); e a natureza, poca, foi a ele identificada (natureza Deus). Direito Natural: aquilo que sai dos laboratrios da igreja, dos textos sagrados (destaque a Santo Agostinho A Cidade de Deus e Toms de Aquino Suma Teolgica)

Santo Agostinho: - Acompanha toda a derrocada do Imprio e acredita que ela se deu pela adoo de deuses que no eram deuses (demnios) no sabiam o caminho traado pelo pai - A lei a vontade de Deus escrita no corao dos homens e podemos conhecla atravs da razo ou da revelao - Trabalha a diviso do mundo com a metfora das duas cidades: dos homens e de Deus (cristianiza o pensamento de Plato, o prncipe dos filsofos). - A lei do homem inqua e pode ser injusta, mas nem por isso podemos deixar de obedec-las. - Todo o sofrimento necessrio: tudo o que o corpo padece purifica a alma encontro com o pai aps a morte - Cria a moral da dor (actica). Sua verso laica a teoria do progresso. - Somos sacrificados em nome dos privilgios do paraso (para atingi-los)

Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues

Pgina 10

Toms de Aquino: sculo XIII - No fez a leitura de Plato; cristianizou Aristteles - Retoma a dicotomia da justia legal e natural restituindo o valor lei do homem - Estabelece uma hierarquia da lei em quatro planos: 1) Lei Divina: s santos e anjos conhecem (inacessvel) 2) Lei Natural: traduo para os homens da vontade de Deus (podemos conhec-la atravs da razo). 3) Lei Humana: finalidade de tentar aproximar para que a terra seja cada vez mais prxima do cu. Tornar esse mundo bom e justo; adequar o homem natureza divina 4) Lei Religiosa (da Igreja): a igreja est sob a lei do Estado e no ao contrrio. Restitui todo o valor da lei humana. O Estado Moderno: - O eixo do mundo muda na Idade Moderna: o homem. Ento vamos ter que pensar numa lei feita por e para esses homens. Essa lei s pode ter por fundamento a razo racionalismo moderno. - A natureza sinnimo da ordem racional do universo - O poder poltico sinnimo de monoplio da fora + monoplio da legislao. E esse o poder do Estado: Uma lei para todos os habitantes de um mesmo territrio Ao final do sculo XVIII, essa dicotomia perdeu sua razo de existir

- Todo o direito construo do homem; todo direito arte. - Passamos a ver a histria como aquilo que feito pelo homem - A natureza passa a ser entendida como uma ordem racional do universo (o homem a explica atravs da razo) - Como justificar o Estado e seu poder? Na modernidade, a primeira corrente da filosofia foi o Contratualismo, na qual se destacam Hobbes, Locke, Rousseau e Kant. Eles procuram justificar o Estado e seu poder a partir de trs elementos: 1) O Estado de natureza 2) O contrato 3) A sociedade civil ou Estado

- Para que possamos entender o que uma sociedade de homens organizada pela lei, temos que entender primeiro a natureza - A compreenso da hiptese dos seres humanos onde no h lei e poder comuns, do estado de natureza, no qual o homem est entregue a si mesmo. O estado
Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues Pgina 11

de natureza no um estado de guerra; mas que pode levar guerra, justamente por no existir uma lei comum. - Como podemos continuar juntos em paz? Atravs de um contrato. Contrato uma relao que implica reciprocidade de direitos e obrigaes Sociedade civil ou Estado uma sociedade juridicamente organizada (organizada pelo direito).

Texto 1: Hobbes
- Liberdade: a capacidade de o homem agir de acordo com seu julgamento e sua razo; a ausncia de determinao; no h nenhuma vontade divina, nem tanto uma vontade natural, qual estamos submetidos. Determinao e liberdade so antnimos: se h determinao no h liberdade Somos livres, portanto, porque somos indeterminados (o que no bom, nem mau)

- Razo: apenas um instrumento do sujeito para que possa atingir seus objetivos. No algo moral; mero instrumento, do qual todos somos dotados. Somos dotados de razo porque temos habilidade para clculo da escolha dos meios e dos fins.
O homem um ser que pode tudo: primeiro porque livre; segundo porque tem um instrumento para calcular os meios necessrios para atingir seus fins.

- Igualdade: a terceira caracterstica do homem. Somos iguais porque somos seres igualmente livres e racionais. - Como vivem esses homens livres e iguais? O homem est no mundo procurando objetos satisfatrios aos seus desejos (ao contrrio das necessidades). No h um objeto especfico para saci-lo. Os desejos podem mudar e so diferentes para cada pessoa Aquele que encontra no mundo tal objeto um homem feliz

Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues

Pgina 12

Mas como o desejo no tem um objeto fixo, toda vez que encontra um objeto satisfatrio, o desejo estimulado (a partir de uma conquista, o desejo se relana) Quem consegue conservar consigo esses objetos, tem poder O desejo o motor do homem; so bons encontros que a vida nos proporciona. Uma pessoa emocionalmente saudvel aquela que ama e trabalha

- Nunca algum encontra a felicidade porque ela no um estado, um movimento. Se conseguir manter viva essa capacidade desejante, est bem no mundo; uma abertura de esprito. - E uma vez que os desejos e objetos satisfatrios so distintos entre as pessoas, um conceito de felicidade universal s pode ser totalitrio. - Contudo, esse estado de natureza no to simples, porque, como no h lei ditando os limites para a busca de seu objeto satisfatrio, eu posso matar, escravizar o outro. E quando duas pessoas disputam o mesmo objeto, pode haver uma GUERRA. A condio de guerra, para Hobbes, a pior condio do ser humano; alm disso, pode se transformar numa guerra de todos contra todos. Temos possibilidade de escolhas (de um outro modo de vida) e percepo (da misria dessa condio).

- possvel resolver a guerra atravs de um CONTRATO, um acordo de vontades, onde cada um enuncia ao seu direito sobre todas as coisas para que cada um tenha direito s suas coisas (deve ser comum a todos para que ningum corra risco de expropriao). um pacto de no armao onde, ao renunciar ao direito, constitui-se um poder soberano que estabelecer o meu direito sobre as minhas coisas Esse poder ser dotado do monoplio da fora e estabelecer para todos, de forma igual, a lei de todos que so racionais.

- O direito fundamental em Hobbes a vida: queremos preserv-la de uma morte violenta, em primeiro lugar. Alm disso, o Estado tambm deve garantir uma sociabilidade segura Segurana uma vida boa (fundamento racional para explicar nossa obedincia s leis e ao Estado).

- Contrato: relao que implica reciprocidade de direitos e deveres Os sditos tm dever de obedincia incondicional ao soberano, cujo dever preservar os direitos dos sditos: preservar a vida de uma morte violenta e

Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues

Pgina 13

garantir uma sociabilidade segura, uma vida boa. Ou seja, ns no obedecemos simplesmente pelo gosto da servido. - O poder soberano absoluto! Surge esse Estado com monoplio da fora e da legislao ao qual devemos obedincia. - O estado no promete a felicidade; apenas fornece condies para busc-la. - A liberdade s pode ser exercida sob a lei. - Hobbes diz que so trs as causas da discrdia entre os homens: 1) A competio (leva desconfiana) 2) A desconfiana (necessria para a proteo do homem; no entanto, quando ela se generaliza, nenhum lao mais possvel) 3) A glria (sempre buscamos que o outro reconhea nossa reputao) - Tais aspectos levaram os homens GUERRA e esta se transforma numa guerra de todos contra todos. A guerra o tempo mais miservel para a vida humana; nela no h faculdade para a mente inventiva porque estaremos estritamente preocupados com a nossa sobrevivncia. O homem torna-se solitrio, pobre (tanto no mbito material quanto no espiritual), embrutecido e a vida se torna curta.

- Mas, da mesma forma que temos paixes que nos levam guerra, temos as paixes que nos levam paz: 1) O temor de uma morte violenta 2) Desejo pelas coisas que do conforto ao ser humano e a esperana de obt-las atravs do trabalho - O Estado, ento, preveno e no apenas represso. - O direito uma forma de manter os homens em paz, sem ameaas - A razo, para Hobbes, tambm nos sugere adequadas normas de paz que podem ser alcanadas por um contrato mtuo. As normas da paz se igualam s leis da natureza. Leis da natureza so normas da paz (lex naturalles) sugeridas pela razo e realizadas atravs de um contrato; uma regra geral da razo que probe o ser humano a destruir a sua vida ou priv-la dos meios necessrios sua preservao.

- Se ns temos tais leis, no podemos confundi-las com o direito da natureza (so diferentes)
Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues Pgina 14

Direito da natureza a liberdade total de cada ser humano para utilizar sua razo como quiser no sentido de garantir a sobrevivncia e a vida boa.

- Hobbes diz que, a despeito da confuso entre direito e leis, ns no podemos confundi-los: O direito a faculdade de agir ou omitir e a lei a obrigao de agir ou omitir. O direito natural a liberdade (por seu faculdade).

- Se ns podemos definir um direito tambm (o da natureza o direito que cada um tem sobre todas as coisas sem estabelecer propriedades), ento no pode haver segurana, uma vez que o homem no pode se defender de todos ao mesmo tempo no estado de natureza.

- A natureza nos sugere leis fundamentais para escapar guerra: 1) Procurar a paz e segui-la (dela deriva a segunda lei) 2) A paz deve ser alcanada atravs do acordo mtuo (contrato) entre os homens a partir dele renunciamos nosso direito sobre todas as coisas com a condio de que todos tambm o faam. Assim podemos ter o direito sobre as nossas coisas (estabelece-se o que meu e o que teu). - Renunciar ao direito, para Hobbes, significa privar-se da liberdade de negar a outro homem o benefcio de seu prprio direito mesma coisa. Quando um homem renuncia ao direito ele age levando em considerao o direito que lhe foi concedido. No entanto, h um conjunto de direito que no podem ser renunciados e transferidos: o direito de defender nossa vida, nossa integridade fsica e nossa liberdade.

- Quando falamos sobre transferncia mutua dos direitos estamos falando em contrato Transferncia: tudo isso ser transferido, aps o contrato, ao soberano (com a esperana de receber benefcios reciprocidade)

- Fazer um pacto um ato de vontade, de deliberao. - No contrato, renncia e transferncia so tidos como sinnimos. 3) Ns devemos respeitar os contratos (caso isso no acontea, voltamos condio de guerra mais profunda condio de injustia). - A justia o cumprimento dos pactos. E tudo que no justo injusto.
Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues Pgina 15

A definio comum de justia dar a cada um o que seu; ma s enquanto no existe um poder e uma lei que defina propriedades, no pode haver justia. Portanto, um conceito equivocado. Onde no h estado, no h propriedade; sem propriedade, no h justia. H necessidade de um poder civil para obrigar o cumprimento dos pactos.

- O Estado aquele que institui e garante a propriedade privada; no entanto, sua funo primordial garantir a vida (e uma vida boa). - Hobbes estabelece a diviso da justia: Comutativa: aquela prpria dos pactos; aquela que implica a renncia recproca do direito sobre todas as coisas. Distributiva: aquela que surge depois do contrato e estabelece, a partir das leis do soberano, o que meu e o que teu; aquela que vem de um rbitro, de algum que estabelece o que justo (o soberano ele legisla, executa e julga). Eqidade seria o nome mais adequado para esta justia.

- Hobbes estabelece mais 14 leis da natureza (17 ao todo) e todas elas podem ser resumidas nesta frase:

Faz aos outros o que gostarias que te fizessem


- Essas leis da natureza tm uma definio imprpria porque no so leis; so apenas mandamentos da razo.

Eu me obrigo porque assim a minha conscincia determina (assim agimos de forma certa LEI INTERNA) no s pela sano que obedecemos. Se ns no nos acostumamos com essa obrigao, no h lei que valha
A lei do estado me obriga em FRUM EXTERNO A lei moral me obriga em CONSCINCIA, o que de fundamental importncia: a nossa vida vivel, entre outras coisas, porque temos a internalizao da lei. Carter pedaggico e funo civilizadora da lei

- Por que Hobbes diz que essa lei da natureza um mandamento moral? A lei, propriamente dita FALTA PGINA 118 - Quem tem o poder de mandar sobre os demais? O soberano.

Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues

Pgina 16

O soberano algum que pode se expressar atravs de uma pessoa ou assemblia

- Pessoa o ser cujas palavras e aes so consideradas como suas prprias. Essa a pessoa natural para Hobbes. Mas h a pessoa fictcia, artificial: aquela que representa as palavras e/ou aes de um outro homem ou de uma multido. A pessoa natural o autor de seus atos, de suas palavras; a pessoa artificial o ator, aquele que representa as palavras e aes de outros. Ns, os sditos, somos os verdadeiros autores do poder do soberano; este, por sua vez, o ator (s representa) - O poder soberano o poder de todos porque ns somos os autores desse poder idealmente. O governo o reflexo do povo, da sociedade - Hobbes pergunta: o pacto obriga o autor ou o ator? O autor (ns nos obrigamos) Todavia, nem todos so autores. Esse ser cujas palavras e aes so consideradas prprias um ser responsvel; uma pessoa capaz. Aqueles que no fazem uso da razo no podem ser considerados pessoas e no podem ser autores do pacto (so coisas) Ao escravo se estende o status de coisa (mas no tempo do contrato no h escravido escravido e contrato so antnimos) - Quando uma multido se converte em uma s pessoa? Quando ela passa a ser representada no poder do soberano (concede a unidade de todos) Essa unio de indivduos sob o mesmo poder e a mesma lei representa a voz da maioria. - Por que a submisso consentida? Eles do essa autorizao porque tm preocupao com a preservao das suas vidas e porque querem uma vida feliz (no queremos sobreviver apenas como um animal biolgico) Essa preservao consiste na gesto das nossas necessidades (plano de satisfao das nossas necessidades sem a qual colocamos em risco a nossa prpria sobrevivncia) Mas ns no somos animais que vivem apenas em funo de suas necessidades; somos os nicos capazes de criar o nosso mundo Isso no poltica; economia Quando se fala em formas de vida plano poltico

Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues

Pgina 17

Quando o mundo voltado para a economia, perdemos a capacidade de questionar sobre nossa forma de vida (poltica) - Sem a espada os pactos no oferecem a menor garantia a ningum - O temor de uma morte violenta nos leva ao pacto - Por que os homens necessitam dos pactos e depois da espada para viverem juntos? Por que no vivem em harmonia como os outros animais? A humanidade no se rene da mesma forma que as outras criaturas vivas A sociabilidade do homem no normal O homem no tem uma lei natural que impe as regras para a sociabilidade - Por qu? 1) Os homens se envolvem em competies pela honra e dignidade 2) Porque os demais animais no fazem distino entre bem comum e individual 3) Porque essas criaturas, ao contrrio dos homens, no fazem uso da razo (no percebem nem julgam os outros) os homens sempre se julgam mais sbios que os outros. 4) Essas criaturas (os demais animais) no possuem o dom da palavra 5) Basta que essas criaturas se sintam satisfeitas para que no se sintam ofendidas com seus semelhantes. J o homem, quanto mais satisfeito ele se sente, mais tentado ele fica a exibir sua sabedoria e controlar os demais 6) Enquanto o acordo vigente entre essas criaturas natural, os homens conseguem isso apenas artificialmente (atravs do pacto) Por isso ns precisamos de algo alm das palavras para garantir seu cumprimento: a espada - Por isso, o nico caminho que leva o homem a instituir um poder comum conferir toda a fora a uma Assemblia ou a um homem (uma s vontade capaz de defender todas as injrias que possam lhe acontecer) Esse caminho s pode ser trilhado a partir do consentimento - O pacto, por ser artificial, deliberado de vontade (ele no se pe pela fora, mas cumprido por ela) - Assim forma-se o Estado: a multido reunida em uma s pessoa - Geramos, assim, um grande monstro, um super poder; o maior de todos (pode, inclusive, engolir um homem, mas a nica forma de salv-lo). Este poder pode ser adquirido por uma fora natural ou atravs de um acordo entre os homens
Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues Pgina 18

- Os sditos no podem, contudo, destitu-lo (o poder do soberano) porque isso levaria ao rompimento do pacto e pior de todas as injustias Tambm no podem rejeitar o soberano e nem, tampouco, puni-lo (porque sendo cada sdito autor dos atos do soberano, quando o sdito o pune, ele est punindo a si mesmo) - Esse super poder no detm apenas toda a fora; detm tambm um monoplio da elaborao das regras para todos. Hobbes chama a essas regras do comportamento humano regras da propriedade (so confeccionadas pelo soberano) Essas regras de propriedade tambm so descritas como aquelas que distinguem o bem e o mal, o legtimo e o ilegtimo. So, portanto, todas as leis civis do Estado. Propriedade, aquilo que prprio, tambm o seu direito sobre aquilo que seu. - A autoridade atribuda ao soberano indivisvel e, sob esse poder absoluto, a condio de sdito miservel. FALSO A afirmao no procede porque a condio mais miservel do homem a guerra.

Todos os homens, por natureza, esto dotados de grandes lentes de aumento (ou seja, as Paixes e o Amor-prprio), atravs das quais a mnima contribuio surge como um imenso fardo; por outro lado, eles so destitudos daquelas lentes prospectivas (Moral e Cincia Civil) que permitem ver de longe as misrias que os ameaam e que no podem ser evitadas sem essas contribuies.

- Se o poder do soberano exige de ns uma submisso incondicional, como fica ento nossa liberdade no estado? Um homem livre no estado adqua sua conduta quilo que estabelecem as leis civis. Somos livres para fazermos tudo aquilo que a lei determina e para agir no espao onde no h leis O sdito no tem a liberdade de desobedecer e tambm no pode resistir fora do estado. - A obrigao vai at o espao onde o soberano delimitou com suas regras. Para alm dele, o homem pode agir conforme sua deliberao.
Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues Pgina 19

- Obedecemos e consentimos nessa obedincia porque queremos a nossa proteo Quando o homem v a proteo na sua espada ou na espada do outro, esse pacto j est dissolvido por incompetncia, por omisso do soberano (pode dissolver seu prprio poder, remetendo os homens guerra)

- Na inteno daqueles que a criaram, a soberania imortal, mas tambm est sujeita morte violenta em funo da guerra exterior Os estados esto sempre na condio de natureza; entre eles no h lei, mas fora, porque no h possibilidade de estabelecer um soberano para todos os soberanos,

- A soberania tambm est sujeita morte violenta em virtude de causas internas: a ignorncia e as paixes humanas que levam discrdia

A vida infeliz sob a espada do soberano ainda melhor que a guerra.


- Hobbes nos coloca bem numa face da modernidade: o primeiro jus naturalista moderno Mas tambm o primeiro jus positivista (no estado no vigoram as leis naturais) Direito, para Hobbes, exclusivamente o conjunto das leis civis. Defende a monarquia (vive em um contexto de guerras religiosas e necessidade de consolidao de um poder forte)

Texto 2: Locke
- No estado de natureza, para Locke, o homem vive tambm em perfeita liberdade (como diria Hobbes) O estado de natureza tambm caracterizado como um estado de igualdade, porque ningum est subordinado a outro. No podemos confundir com um estado de licenciosidade: os homens so livres no estado de natureza porque esto sujeitos apenas s leis

Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues

Pgina 20

da natureza (e no licenciosidade onde ningum est sujeito a nada como diz Hobbes) - Liberdade: para Locke, sinnimo de submisso lei

O que distingue o estado de natureza para Hobbes e para Locke? Em Hobbes, licenciosidade (nenhum tipo de lei) Em Locke, os homens esto sujeitos apenas lei da natureza que obriga a todos e que determina que ningum deve desrespeitar o outro

- Cabe ao homem velar pelo respeito da lei natural. Ao fazer isso, o homem passa a ser aquele que pode punir qualquer transgressor dessa lei natural. Podemos fazer isso porque, ao transgredir a lei da natureza o infrator declara estar vivendo sob outra regra que no aquela da razo. Quem desvia-se da correta razo torna-se um degenerado (rompimento com os princpios da natureza humana inapto para as regras do convvio humano)

- A razo, para Locke, tem um contedo moral - Ento, todos, no estado de natureza, somos executores de sua lei (cada um tem o direito de punir o comportamento desviante) Isso gera problemas aos executores da lei da natureza, acarretando grandes malefcios, porque os homens acabam punindo com severidade aqueles que no os agradam e no so bencis com aqueles que lhe so queridos. O rigor da lei para o outro; o bencis para mim.

- Aquilo que era punio transforma-se em vingana (e isso traz discrdia, leva guerra) - Qual o remdio para conter a imparcialidade dos homens? O governo civil. Sair do estado de natureza e formar uma sociedade juridicamente organizada Nem todo governo prefervel ao estado de natureza ; se for um governo absoluto, prefervel um estado de natureza (sendo cada um executor da lei, h como cada um fazer valer seu direito) Em um governo absoluto, perdemos o recurso a qualquer lei, porque tudo imposto.

Locke defende que o poder do Estado no est acima (inclusive o soberano est sob a lei)
Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues Pgina 21

- Origem do estado de direito: aquele no qual o poder poltico est submetido lei A produo de normas tambm estabelecida pela lei

- Aqueles que no cumprem a lei rompem com o estado de igualdade (que gera confuso e discrdia) - Quando, ento, os homens esto em estado de natureza? Todos os que se encontram num estado em que obedecem s leis da natureza, esto em estado de natureza (como os estados e os soberanos, por exemplo).

- A instituio de um magistrado comum extingue a discrdia e a desordem.

Estado de natureza, para Locke, aquele em que os homens vivem em paz, respeitando e sendo executores da natureza. - Quando passam a usar a fora sem oos direito, colocamda os lei homens em GUERRA
E esse uso da fora tambm driblar a lei.

- Quando declara-se guerra o agente pode ser punido e destrudo (adeso de Locke pena de morte), pela mesma razo que so caados lobos e lees. - Degenerado aquele que abdica da sua prpria humanidade por adotar princpios que violam a lei da razo = ENTRA EM GUERRA - A razo para que se unam em sociedade , tambm, evitar essa condio de guerra Em guerra, no podemos conservar nossa propriedade (o que, para Locke, o direito fundamental)

- Cada homem tem uma propriedade em sua pessoa Pessoa: proprietrio das suas palavras e aes Propriedade, ento, quer dizer ser dono da sua vida, da sade, do trabalho ( atravs dele que se adquire aquilo que proporciona uma vida boa), da liberdade e de tudo aquilo que ele pode adquirir com o trabalho de seu corpo e a obra de suas mos.

- A terra oferece, para todos, condies de uma vida boa Mas aquilo que propriedade comum se torna propriedade privada quando eu, com meu trabalho, retiro esses frutos da natureza mesmo no estado de natureza.

- Cada um deveria ter apenas aquilo que fosse suficiente para lhe conceder uma vida boa
Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues Pgina 22

O dinheiro se tornou um instrumento durvel

- Para que ns possamos preservar nossa propriedade ns consentimos e esse consentimento um pacto que nos leva sociedade poltica. - Onde, ento, existe o estado de natureza e a sociedade poltica? Quando o homem, tendo nascido sob uma liberdade perfeita e o gozo de exercer todos os direitos concedidos A sociedade poltica existe apenas quando cada um renuncia ao direito natural, atravs do pacto, de ser executor da lei natural, colocando esse poder nas mos de um corpo poltico que distribui a lei da natureza Assim, muito fcil distinguir quem est ou no em uma sociedade poltica

- O Estado, para Locke, o mesmo soberano - O homem que cede esse direito de executar a lei da natureza tambm concede ao corpo poltico o direito de usar essa fora para poder fazer a lei para todos O poder poltico, para Locke, tambm detentor da fora

- E sempre que os homens estiverem sob esse poder comum, tendo renunciado ao poder natural de executores da lei da natureza, esto numa sociedade civil Um povo, portanto, aquele conjunto de homens que est sob um poder civil (assim como em Hobbes) E s assim podemos pensar na paz na Terra (estabelecendo um juiz)

- A monarquia absoluta compatvel com a sociedade civil? No, porque aquele que coloca a lei tambm se coloca acima da lei. Ficamos sem uma pessoa para a qual possamos apelar. Sempre que os homens no tm a quem apelar pela injustia, eles esto em estado de natureza e esto em condio pior do que a guerra. Governo ilimitado, para Locke, pior que a guerra.

- Os homens resolvem contratar justamente porque querem evitar as inconvenincias do estado de natureza quanto execuo da lei - Contratamos para garantir a propriedade, para que ns possamos instituir um magistrado comum que possa aplicar equitativamente essa lei para todos. - Os homens, para Locke, s podem se submeter ao poder de outro atravs de seu prprio consentimento
Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues Pgina 23

Para viver de forma pacfica, confortvel

- Qualquer nmero de pessoas que consentem desse modo forma um corpo poltico Assume a obrigao de se submeter determinao da maioria e acat-la. Se isso no ocorresse o pacto no teria nenhum sentido porque cada um continuaria livre como no estado de natureza O pacto surge da concordncia em unir-se em sociedade.

- Todo aquele que usufrui dos benefcios trazidos por essa sociedade poltica concordaram tacitamente (acordo tcito) e se tornaram membros da sociedade - O direito um patrimnio de todos que legamos de gerao em gerao prefervel estar sujeito apenas lei da razo que vontade arbitrria de um prncipe. - Todo aquele que vive em uma comunidade est sujeito s leis da sociedade e tambm por ela est protegido (troca de gentilezas). - Embora ns tenhamos total liberdade em nosso estado de natureza, difcil que consigamos exerc-la de forma adequada, porque dependemos dos outros Os homens querem se libertar dessa condio de incerteza e violao constante dos pactos O estado de natureza repleto de perigos constantes (que atentam contra a vida, contra a liberdade, contra os bens e que rondam a propriedade de cada um) Unem-se porque pretendem a conservao da propriedade

- O que falta no estado de natureza para que a propriedade seja garantida? 1. No estado de natureza no temos uma lei estabelecida, fixa e conhecida (embora a lei da natureza seja clara e inteligvel os homens so influenciados por interesses prprios e paixes) 2. No h um magistrado comum e parcial para controlar as controvrsias de forma equitativa (de acordo com as leis da natureza) 3. No h um poder capaz de garantir essa autoridade que ir aplicar de forma imparcial a lei - Os homens tm poderes no estado natural: 1. Fazer tudo aquilo que a lei da natureza prescreve para a conservao de cada um 2. Poder de executar a lei da natureza e punir todo aquele que a transgride
Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues Pgina 24

- O homem procede a um equilbrio nas suas disposies Ele no muda para uma condio pior da que ele est Ns no consentimos em um poder (poder absoluto) porque se submeter vontade exercida sem o respaldo da lei por um princpio nos tira o direito para recorrermos O soberano no est acima da lei

- Dissolve-se o poder soberano: A forma mais comum a invaso estrangeira Por causas internas Os cidados podem e devem destituir o soberano quando, por exemplo, o legislativo, que a alma do poder, alterado

- O poder soberano dissolvido quando: 1. A pessoa ou prncipe coloca sua vontade acima das leis que expressam a vontade de todos 2. Impede que o legislativo se rena para os fins para os quais o legislativo foi constitudo 3. Os direitos eleitorais so alterados sem o consentimento dos cidados 4. Entrega os cidados ao poder estrangeiro 5. J no cumpre mais e no coloca em execuo as leis Onde as leis no so executadas como se no houvesse leis; e um governo sem leis um mistrio poltico inconcebvel para a capacidade humana e incompatvel com a vida em comum - Qual o primeiro e fundamental ato da sociedade? A razo pela qual os homens vivem em sociedade a preservao da propriedade. E o fim que elegem para estarem juntos a formao das leis que protejam a propriedade.

- Ento, o poder do povo pode destituir o soberano quando este transgredir a lei fundamental da sociedade: a preservao da propriedade o poder do povo e no do indivduo, particularmente. O poder que cada indivduo deu sociedade, jamais retorna a ele de forma degenerada. Em conjunto, tornam-se juzes e podem transferir o poder a outro soberano

- Por qu?

Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues

Pgina 25

Porque o fim do poder o bem da humanidade e todo aquele que usa a fora sem o direito, sem o respaldo na lei perde o direito de exercer a soberania, porque se coloca cima da lei ( visto como um degenerado)

Texto 3: Rousseau
- Critica Hobbes afirmando que a estrutura de uma sociedade civil onde um manda e outros obedecem torna-se propriedade de quem est no poder - Ns temos que rever os termos do contrato que prev poderes ilimitados para um/poucos e obedincia incondicional a muitos - Para Rousseau, o desenvolvimento histrico da humanidade se d em trs tempos:

Estado Natural

Sociedade Civil

Repblica

- O momento negativo (em Hobbes, o estado natural; e em Locke, estado de guerra), para Rousseau a sociedade civil, que deve ser superada por um contrato para que os CONTRATO homens vivam em paz na repblica. - Como , para Rousseau, o estado de natureza? pacfico e feliz porque nele o homem, no possuindo necessidades alm daquelas que a natureza oferece, ele na precisa se aliar aos seus inimigos O homem vive isolado se satisfeito com o que a natureza oferece

- Os homens no estabelecem entre si nenhum tipo de relao moral (ento no so nem bons, nem maus); portanto, indeterminado Como esse homem no est em relao com o outro, ele despido de virtudes (a virtude humana lapidada com a relao com o outro)

- Nesse estado, muito embora os homens sejam considerados felizes, no podem ser considerados livres porque no obedecem lei da razo e seguem apenas seus caprichos, apetites e paixes Liberdade apenas aquela sob a lei A licena no nos concede liberdade alguma Seguir apenas seus caprichos, apetites e paixes no ter a compreenso da lei da natureza e quem no a tem um IDIOTA (ainda que isso seja sinnimo de liberdade hoje em dia)

Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues

Pgina 26

Se isso fosse instinto, teramos todos os mesmos caprichos, apetites e paixes - Nos tornamos escravos de ns mesmos com dificuldade de estarmos no mundo, de criarmos laos com o outro E isso na nos coloca entre os outros: ao contrrio, nos isola (mundo individualista)

- Todavia, cedo surgem as dificuldades prprias desta condio inicial do ser humano, as quais o homem deve sobrepujar fazendo alianas com seus semelhantes. No entanto, fica complicado porque, no seguindo uma lei da razo e tendo os mesmos desejos, h o CONFLITO, o choque, a GUERRA. - A igualdade que era natural desaparece. A propriedade introduzida e o trabalho torna-se obrigatrio e, muitas vezes, escravo. - Na sociedade civil os homens se renem, mas no h uma lei comum, no h o reconhecimento da lei da razo - Como continuar sendo felizes e resgatar a igualdade natural estando entre outros? S atravs de um CONTRATO: idia reguladora da razo que funda o pacto poltico Para Hobbes e para Locke, o contrato o consentimento em uma renncia

- Atravs do contrato o indivduo transforma-se em cidado e essa metamorfose justamente a possibilidade de uma vida racional que Atravs do mais contrato cadapara um coloca a sua e sua autoridade sob fincou o O homem causou estragos toda a toda espcie foi pessoa aquele que pela primeira vez imperativo supremo de uma vontade (lei de uma estaca no solo egeral disse: Isso todos, meu! idia reguladora) - O contrato um pr-requisito da Repblica - A renncia, em Rousseau, quando se d o contrato em relao a meus caprichos, apetites e paixes No podemos viver juntos sem renncia e algumas coisas

- Para Rousseau, a razo tambm moral - A sociedade civil condio totalmente miservel - Reconhecer o outro como o outro e no como uma coisa que est a servio dos meus desejos

Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues

Pgina 27

- O contrato no renncia liberdade; muito pelo contrrio: a nica forma de conquista da liberdade - E assim os indivduos constituem um corpo moral, dotado de vida e vontades ao qual chama de Repblica Os associados coletivamente = povo Os associados individualmente = cidados

- Para que os homens possam viver juntos preservando a igualdade, realizando a liberdade, uma lei de organizao faz-se necessria Essa lei a vontade geral: a nica capaz de dirigir as foras para o bem comum

- Vontade geral aquela que de todos (podemos reconhecer medida que somos seres racionais). Leva realizao do bem comum, ao contrrio da vontade da maioria que a unio das vontades particulares A vontade geral qualificada, a lei da razo; a nica que pode conduzir ao bem comum Ainda que a vontade geral seja utpica, ela necessria para que possamos almejar mudanas

- A Repblica o espao da liberdade e da igualdade pois o pacto social destri a desigualdade gerada artificialmente pelo desconhecimento da lei Igualdade moral estabelecida atravs da lei (formaliza a igualdade de todos perante a lei)

- A satisfao irrestrita dos apetites leva o homem escravido enquanto a obedincia lei prescrita pela razo conduz liberdade (no existe se no for sob a lei) - O homem se transforma de um animal estpido e limitado em um ser inteligvel (em um home, propriamente dito) O direito tem, portanto, um papel civilizacional (impossvel a vida sem lei)

- Idiota aquele que no sabe reconhecer o outro - A grande obra da lei forar o homem a ser, ao mesmo tempo, livre e justo (justo porque atravs do reconhecimento da lei reconhece o outro) A lei que regulamenta a sociedade compete exclusivamente aos associados (ao povo reunido sob a vontade geral); o povo faz a lei, ento ningum pode estar acima da lei na Repblica
Pgina 28

Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues

Legisladora e soberana a vontade geral (que a lei)

- Rousseau coloca o germe do estado democrtico de direito em que o povo faz a lei - Ningum pode estar acima do que a lei prescreve numa Repblica (nem mesmo o soberano) - As leis no so injustas porque ningum injusto consigo mesmo (afinal, o povo que faz as leis) A lei deve partir da totalidade para a eles retornar (e nada deve interferir nessa unidade por isso que a vontade geral unnime e no da maioria)

- A repblica deve receber, por parte do indivduo, uma submisso total Ele no possui direitos inalienveis, os quais possa invocar Direito inalienvel a expresso da vontade geral (inquestionvel no h nenhum recurso a no ser ela mesma)

- A lei obriga o homem a ser livre Restituir a felicidade que tnhamos no estado de natureza e a igualdade e permitir que os homens vivam livres a funo da lei Atravs da lei adquirimos a liberdade e a igualdade A razo, para Rousseau, tem o aspecto de uma lei

- Para Rousseau, s h liberdade quando se est sob a lei da razo ; fazer o que cada um bem entende escravido - Quando a lei soberana, eu no tenho dono na Terra (porque esta tambm minha lei) - Ao compreender os homens eu compreendo a lei adequada para reg-los - Estado livre aquele cujo soberano a vontade geral Portanto, impossvel viver sem lei

- Para Rousseau, no h possibilidade de voltar ao estado de natureza - Liberdade natural sinnimo de escravido (a licenciosidade coloca os homens como escravos de si mesmos) - A anarquia o regime prprio da sociedade civil - O que, fundamentalmente, leva ao contrato social?

Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues

Pgina 29

A licenciosidade, a desigualdade dos homens que ficam merc de uma lei comum

Texto 4: Kant
- Obra: Fundamentao da Metafsica dos Costumes 1 Parte: Doutrina do Direito 2 Parte: Doutrina Moral

- Dimenso do direito como um agente civilizador necessrio e indispensvel para um progresso tico - Quando os homens estiverem pacificados os soberanos devem fazer um acordo entre si - Os soberanos no esto abaixo de qualquer lei o que no quer dizer que no tenham que fazer um acordo mtuo para a paz (s assim teremos um progresso tico) - Antropologia a fsica dos costumes - O homem um animal indeterminado, e em funo disso no podemos compreender e tampouco pensar uma lei a partir da simples observao Prope a fsica dos costumes: observando, escrever alguma regularidade do comportamento humano Precisamos de uma meta e vamos organizar no atravs da simples observao, mas interpretando a situao. tirada de uma compreenso racional do agir humano. A lei: orientao para o agir humano A observao, a empiria, no leva a lugar algum Como ser racional, tenho o dever de refletir sobre minha ao (a razo leva a compreender).

- Transcendental, para Kant, sinnimo de racional - Kant distingue trs planos: Imanncia: ver, observar; aquilo que conhecemos atravs dos sentidos, o que empiricamente observado

Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues

Pgina 30

Plano do Transcendental: o que no necessariamente acontece no mundo, mas o que eu, enquanto racional, posso compreender, realizar (no podemos observar, mas podemos compreender porque somos racionais) Transcendente: aquele que eu no tenho acesso algum por exemplo, Deus: est alm das nossas possibilidades cognitivas e capacidades racionais; fiis que se resignam aos desejos de Deus.

- A humanidade no deve se desenvolver apenas tecnicamente, mas tambm eticamente No porque agem dessa forma que esto condenados eternamente a agir assim

- Moral: aquela que impe ao homem agir de acordo com os costumes estabelecidos, costumes sociais. O agir moral agir de acordo com tais costumes. - tica: quando samos do plano de meramente agir (plano moral) para o de refletir (plano tico), passamos para o plano da tica Refletir a partir de princpios universais Anular sua vida pelos outros no tica

- A explorao no pode ser uma regra para os seres racionais - Ttulo nada mais que justificativa dos princpios a priori que podem conduzir a conduta humana. - Direito como parte indispensvel de todo e qualquer processo civilizatrio - At um povo de demnios pode viver em paz se respeitar a lei do estado o primeiro passo para a desbestializao do ser humano

- Para isso necessrio que reconheamos uma lei e um poder capaz de faz-la para todos Mas no basta os homens estarem pacificados num estado nacional; tambm temos que entender necessidade de pacificao dos soberanos, porque enquanto houver guerra, a humanidade no pode pensar em desenvolvimento moral/progresso tico.

Direito pblico/do estado: direito do estado, da repblica, conjunto das leis civis. Regula as relaes dos homens em um estado. aquele que exige a promulgao de todos.

Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues

Pgina 31

Direito das gentes: acordo entre os soberanos visando um projeto de paz eterna. Os estados fazem um pacto mtuo de no-agresso, j que no existe um soberano dos soberanos. Direito cosmopoltico: no o pblico e tampouco o direito das gentes; o direito que regula as relaes dos homens dos diferentes estados do mundo. Todos ns habitamos a mesma casa, a Terra; ento deveramos poder circular livremente pela Terra e tal circulao seria regulada por este direito. Aquele que chega deve oferecer a sua sociabilidade; aquele que recebe deve oferecer a sua hospitalidade. - S assim podemos ter adequado desenvolvimento moral (no sentido de tica) - A diferena que divide o agir humano da natureza a liberdade, condio inseparvel do agir humano - A razo descobriu enfim que os homens agem sem determinao externa; descobriu que possvel a vontade querer (esse o grande conceito da liberdade do homem) Eu no estou condenado a ser o que sou nem viver como vivo. A minha vontade livre e ela, para Kant, tem a fora da lei. Quem guia a razo; e quem limita a lei.

- Todos ns somos esclarecidos pela razo - Natureza humana aquela prpria do agir racional, o que no significa que a razo j nasa com o homem de modo pronto e acabado; temos que exercitar racionalmente a ponto de no nos desenvolvermos como seres racionais (se no ficamos aqum de toda e qualquer possibilidade humana) - A razo no pode ser compreendida nesse seu mbito elementar. Faz-se necessrio que o homem seja tambm moral; no apenas racional. - A razo possui trs mbitos 1. Habilidade: o mbito mais elementar, mais bsico da razo. ele que nos implica com os nossos aprendizados. A cultura os oferece tanto os meios quanto os fins. Escolher os meios adequados para atingir os objetivos. Quem quer os fins, quer os meios. O mundo estaria resolvido se tudo fosse assim to simples. H um fim comum entre os homens para os quais a razo no pode mapear todos os meios para atingi-lo. Esse fim a felicidade (muito embora todos queiram, se perguntarmos para cada um, teremos conceitos diferentes de felicidade que no algo universal) 2. Sagacidade: toda vez que tentamos fazer valer um conceito universal nos impomos de forma totalitria sobre os outros. Com inteligncia, escolher os meios para atingir nossa felicidade, que nosso fim. Temos que ser prudentes
Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues Pgina 32

e inteligentes para escolhermos, sem bssola, aquilo que pode nos trazer felicidade. A felicidade no apenas um direito, mas um dever. Porque se no pudermos prover o bem a ns mesmos, como prov-lo aos outros? Como organizar um movimento desses homens que no mundo procuram a felicidade? 3. Moralidade: justamente a possibilidade de organizar no mundo esse movimento procura da felicidade. Como fazer para que, ao procurar a felicidade, eu no impea que o outro encontre a sua? Moralidade o campo da eticidade; o reino dos fins: cada ser humano um fim em si mesmo e nunca o instrumento para que o outro possa atingir seu fim (como viver, trabalhar, ter amigos sem instrumentalizar o outro). A felicidade um dever porque eu no posso instrumentalizar e nem me fazer instrumento do outro para que atinja seus fins. A reciprocidade implica em encontrar um fim em si mesmo - Ns temos uma vontade que tem fora de lei Vontade: conceito de lei da razo; romper no indivduo um mau hbito e toda vez que isso acontece, no est apenas crescendo, mas mostrando comunidade que pode fazer diferente; que possvel a vontade querer

- O fundamento de toda a moralidade a liberdade. Se no fssemos livres no poderamos discutir a possibilidade de fazer diferente A liberdade que permite ao ser humano usar a sua vontade como fora de lei Livre aquele que se submete lei da razo. E este um ser autnomo. Autonomia seguir apenas a sua lei (que a lei da razo e no dos seus caprichos, apetites e paixes porque isso no lei) Auto = prprio; nomos = lei

- O contrrio de autonomia heteronomia: em vez de seguir a sua, segue a lei do outro/outra lei que me escraviza da mesma forma que meus caprichos, apetites e paixes. Torno-me ou escravo do outro (vontade arbitrria) ou escravo de mim mesmo Assim como quando desconheo a lei da razo seguindo apenas meus caprichos, apetites e paixes, torno-me escravo de mim mesmo.

- Autonomia est associada dignidade: quando eu sigo apenas a lei da razo, alm de autonomia eu sou digno porque no me submeto nem minha prpria lei, nem lei do outro. Sigo a lei comum dos homens racionais
Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues Pgina 33

- A dignidade a faculdade de estar apenas sujeito a uma lei da razo Dignidade ligada autonomia, liberdade e ao cumprimento da lei da razo O princpio supremo da moral consiste na juno da felicidade com a dignidade de ser feliz

- Para sermos ticos no precisamos abdicar de uma vida boa; temos que contemplar tudo isso e cuidar para que os outros no sejam prejudicados

Doutrina do Direito
- Plano da heteronomia, para Kant, o mundo fsico - Autonomia aquele conceito prprio ao mundo tico ao qual Kant chama de reino da liberdade. Esse mundo o mundo da ao humana (que no est condicionada nem pela vontade da natureza nem pelas autoridades transcendentes)

- Alm desse conjunto de normas que obrigam o homem em frum interno, temos a legislao jurdica Legislao interna: a lei moral Legislao externa: o direito que no obriga o sujeito em conscincia, mas com o peso da espada, a fora do soberano Viver bem um direito fundamental - A norma jurdica tem como causa as inclinaes dos seres humanos (caprichos, apetites e paixes) e sobretudo das averses dos seres humanos Justifica o carter coercitivo do direito: a sano que o direito aplica queles que no obedecem s normas jurdicas necessrio porque o homem indeterminado; ele dotado de uma liberdade total. E essa ausncia de limites fora os homens a submeterem a sua liberdade no apenas lei da razo, s leis que obrigam os homens em conscincia, mas tambm a uma legislao exterior cuja finalidade justamente viabilizar o convvio humano.

- Liberdade Selvagem aquela que necessariamente coibida pela lei do estado (licenciosidade) - Apenas onde a liberdade limitada o homem livre - O estado de natureza uma idia a priori (eu no preciso ter vivido a guerra, que no algo prprio para os seres humanos, para compreender o que seria a vida nessas condies) A superao dessa condio de vida fora da lei um dever moral
Pgina 34

Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues

- O contrato, para Kant, um dever moral fundamentado num princpio da razo que diz: preciso sair do estado de natureza e contratar com os demais cujas relaes so inevitveis ( preciso entrar em um estado civil), superar a condio inicial de existncia onde cada um segue seus caprichos A renncia aos caprichos, apetites e paixes O contrato no decorre de uma necessidade, mas de uma exigncia moral, afinal, quando no h leis ns estamos merc da maldade do outro

- A sociedade civil exprime um dever ser alm do ser No apenas aquilo que ns vivemos, mas uma normatizao para a nossa vida A indeterminao que marca a nossa condio faz com que possamos agir a qualquer momento de qualquer maneira Esse estado no adequado para ter uma vida digna

- O direito um agente de transformao social - Essa necessidade do dever ser alm do ser o que expressa o valor do direito que ultrapassa os acontecimentos histricos e os interesses individuais e o direito que permite a individualidade e a liberdade dos homens - O bem pblico a ser prioritariamente preservado a constituio, porque ela que garante: 1. A liberdade o nico direito natural do indivduo 2. A igualdade a impossibilidade moral de um indivduo ser obrigado pelos demais alm daquilo que constrange a todos; a qualidade do homem ser dono de si mesmo - A Liberdade, para Kant, tambm aquela sob a lei (apenas onde a liberdade for limitada o homem pode ser livre); no estar submisso vontade de outrem - Igualdade perante a lei jurdica/formal: s isso que possibilita efetivamente a liberdade - Quando eu respeito uma lei que de todos no estou sujeito vontade arbitrria de ningum - Esse direito divide-se em direito natural e direito positivo Direito Natural aquele fundado nos princpios a priori da razo e corresponde quilo que cada um tem por natureza (a liberdade) independentemente de qualquer ato jurdico Direito Positivo aquele conjunto de leis que exige a promulgao de todos e produzido em um estado juridicamente organizado. o conjunto de normas postas pelo povo para a constituio de um estado

- atravs do direito que ns criamos o estado. Esse estado ser tambm o produtor do direito (sob limites: limites para legislar e executar sua fora; no se fora aleatria)
Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues Pgina 35

- A vontade de todos no pode ser confundida com a vontade geral, nem da maioria de Rousseau, porque para Rousseau nem todos os homens podem participar efetivamente da formao da lei: apenas os independentes podem fazer a lei (proprietrios, profissionais liberais e funcionrios do estado); porque se eu sou empregado de algum, minha vida depende do outro e minha vontade pode no ser livre, mas condicionada por essa pessoa da qual eu dependo para sobreviver. Apenas os independentes, cuja conservao no depende de outro, participam ativamente da formao da lei Essa dependncia no fere nem o princpio da liberdade nem da igualdade porque os indivduos que legislam fazem para todos a mesma lei (para os independentes e os dependentes) e isso mantm a igualdade. Nenhuma legislao pode atentar contra o direito de um cidado dependente poder se tornar, pelo trabalho, um independente (direito com funo de ajustador social)

- Princpio universal do direito justa toda ao que por si ou sua mxima no constitui um obstculo conformidade da liberdade de todos com a liberdade de cada um segundo leis universais Para Kant, justia tambm liberdade

- O bem maior a ser preservado pelo direito: a liberdade 1 Lugar: pacificados pela lei comum num estado civil, o que no suficiente porque estaremos sempre com a liberdade ameaada.

- O direito: fora capaz de neutralizar o uso da liberdade que se ope liberdade de todos (uma obrigao de ser livre)

Reviso
O que o estado de natureza?
Hobbes: um estado de plena liberdade (ausncia de determinao: o sujeito pode fazer tudo tendo como guia apenas sua razo) Locke: um estado de liberdade, mas no de licenciosidade. No estado de natureza os homens esto sob a lei da natureza que a lei da razo. Licenciosidade aquele no qual no vigora nenhuma lei Rousseau: um estado de felicidade, mas no de liberdade porque os homens so escravos de seus caprichos, apetites e paixes. Nesse estado de natureza os

Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues

Pgina 36

homens esto satisfeitos de forma a suprir suas necessidades com aquilo que a natureza oferece. Kant: no um estado de injustia, mas ao menos um estado de justia negativa no qual, em caso de conflitos, no haveria um juiz competente para ditar uma sentena legtima em virtude da qual cada um pudesse obrigar o outro a sair desse estado de guerra e faz-lo entrar em um estado jurdico.

Por que o estado de natureza leva guerra?


Hobbes: no estado de natureza, no h lei comum que estabelea o que meu e o que teu (no h um poder suficientemente forte para estabelecer limites na busca de objetos satisfatrios) Locke: porque no estado de natureza h ausncia de um magistrado comum que distribua equitativamente a lei da natureza para todos (a aplicao da lei fica tambm desequilibrada); e a utilizao da fora sem o direito coloca os homens em guerra. Rousseau: quando os homens que no conhecem a lei da razo tem que conviver para suplantar as dificuldades inerentes condio inicial de suas existncias. Kant: porque no h um juiz competente para ditar uma sentena legtima em casos de conflitos

Qual o remdio para sair da condio miservel? O contrato.


Hobbes Locke Rousseau Kant consiste no consentimento consiste na idia reguladora da razo consiste na idia reguladora da um dever razo moral fundamentado num princpio da razo que diz: preciso sair do estado de natureza e contratar com os demais cujas relaes so inevitveis ( preciso entrar em um estado civil), superar a condio inicial de existncia onde cada um segue seus caprichos

O contrato sempre consiste em uma renncia:


Hobbes: renncia ao direito sobre todas as coisas Locke: renncia ao poder natural de ser executor das leis da natureza Rousseau: renncia ao costume de seguir exclusivamente seus caprichos, apetites e paixes Kant: renncia liberdade selvagem que lhe permitia seguir seus caprichos, apetites e paixes

Qual o fundamento/a finalidade do Estado/Repblica?

Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues

Pgina 37

Hobbes: para ter uma vida preservada de uma morte violenta e ter uma sociabilidade segura (dever do Estado prover uma vida boa) Locke: para assegurar a conservao da propriedade (vida, sade, liberdade, trabalho e os bens atravs dele adquiridos) Rousseau: para reconduzir o homem ao caminho da felicidade e da igualdade (que lhe eram prprios no estado de natureza) e viabilizar a liberdade. Kant:

O que a lei?
Hobbes: direito da natureza a faculdade de agir ou omitir, a liberdade; j a lei da natureza a obrigao de agir ou omitir, no sentido de preservar a vida. A lei civil a palavra daquele que, por direito, tem poder de mando sobre os demais (a lei civil so as regras da propriedade que estabelecem para o homem a vida, a liberdade, aquilo que seu). A lei tambm estabelece o justo e o injusto, o legtimo e o ilegtimo. Locke: a lei da natureza (a lei da razo), que vale tanto no estado de natureza quanto na sociedade civil. Ela limita tanto os cidados quanto o soberano. Rousseau: a vontade geral (lei organizadora da razo que constitui um povo que, reunido, forma a Repblica). tambm a lei da razo que s conhecemos aps o contrato (no existe no estado de natureza nem na sociedade civil). Kant: h duas legislaes: a interna (que a lei moral) e a externa (que o direito que no obriga o sujeito em conscincia, mas com o peso da espada, a fora do soberano; a lei a vontade de todos)

A lei impe limites ao soberano?


Hobbes: o poder soberano no pode ser limitado pela lei (a lei no limita o poder de quem a elabora) Locke: a lei limita o poder soberano Rousseau: no porque soberana a vontade geral (que no pode ser limitada) Kant: sim porque quem a elabora, o faz para todos, de modo que tambm esto sob a lei.

- O que importa o exerccio do poder poltico que a lei limita ou no; e no o regime poltico

O que a sociedade civil?


Hobbes sinnimo de Estado Locke Rousseau: um estado de guerra (sem um poder e sem uma lei comum ns vamos guerra)

Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues

Pgina 38

Kant: o estado de relao mtua dos particulares reunidos num povo. Estabelece um dever ser alm do ser, uma normatizao para a nossa vida - o nico que divide em trs tempos; alm disso, ele no estabelece passagem com contrato do estado de natureza para a sociedade civil.

O que liberdade?
Hobbes: no estado de natureza a ausncia de determinao e na sociedade civil fazer aquilo que a lei permite. Locke: estar sob a lei da natureza (da razo), que a mesma no estado de natureza e na sociedade civil. Rousseau: respeitar a lei da razo. S existe liberdade na repblica porque s l os homens seguem, efetivamente, a lei da razo. Kant: tambm aquela sob a lei (apenas onde a liberdade for limitada o homem pode ser livre); no estar submisso vontade de outrem

O que justia?
Hobbes: o cumprimento do contrato Locke: o respeito lei da razo; fazer valer a lei de forma igual para todos Rousseau: poder viver de forma livre e feliz entre outros sob, portanto, a mesma lei (ela que concede liberdade e restitui a igualdade) Kant: justa toda ao que por si ou sua mxima no constitui um obstculo conformidade da liberdade de todos com a liberdade de cada um segundo leis universais

Qual o direito fundamental?


Hobbes: a vida Locke: a propriedade Rousseau: a igualdade Kant: liberdade

Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues

Pgina 39

O Positivismo Jurdico Norberto Bobbio


- At o final do sculo XVIII, o direito era definido a partir do direito natural e do direito positivo. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (Frana, 1789) um marco de positivao daquilo que no sculo XVII e XVIII foram tidos como direito natural. O apogeu do direito natural tambm marca da sua derrocada, decadncia, porque o direito no obra de nenhuma natureza, nem mesmo a racional; direito arte, construo histrica.

- O Estado um aparato que garante a efetivao desses direitos. Se no houver o Estado, o direito no passa, como j dizia Hobbes, de palavras vazias que se perdem no vento. A partir do sculo XIX, o direito natural no mais considerado direito; direito , exclusivamente, um conjunto de normas posto por uma autoridade competente no mbito do estado (ou seja, direito positivo) - O positivismo jurdico nasce quando o direito natural e o direito positivo j no so mais considerados direito no mesmo sentido H uma reduo de todo o direito no direito positivo O direito natural excludo da categoria direito

- O acrscimo do adjetivo positivo ao direito torna-se, ento, um pleonasmo (porque no se pode falar em direito que no seja positivo). As outras ordens recebem outros nomes. O positivismo jurdico a doutrina segundo a qual no existe outro direito seno o positivo.

- A origem do positivismo jurdico corresponde origem do Estado Moderno, aquele que conjuga monoplio da fora e da legislao. - A sociedade medieval pluralista, ou seja, no havia um estado detentor do monoplio - O estado moderno tem estrutura monista: concentra em si todos os poderes, inclusive aqueles de produo do direito (monoplio do direito pelo estado) - Origens mais remotas ainda, o grmen de um direito positivo, podemos encontrar toda vez que ns tivermos notcia de uma sociedade que tem um corpo normativo aceito e reconhecido por ela, como normas que regulam a vida em comum, e quando h uma controvrsia, ela no resolvida pela vingana entre as partes, mas pela
Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues Pgina 40

interveno de um rbitro ou magistrado que decide o caso em questo aplicando sano quele que violou a norma. Ento essa sociedade vive sob o direito. As demais vivem sob usos e costumes (por exemplo, o trfico de drogas no Brasil).

- O que viver sob o direito? Hoje, no mundo Ocidental, h dois grandes sistemas de direito que nos fazem entender como esse direito produzido nos estados. 1. Common Law: direito anglo-saxo (Inglaterra, EUA com exceo do estado Louisiana, Canad com exceo do Quebec, e todas as ex colnias inglesas) 2. Direito Estatutrio/ Tradio Romano-Germnica: demais locais do mundo

Common Law 1 Fase: o direito que surge diretamente das relaes sociais; direito costumeiro. Esses costumes e esse direito era aquele acolhido pelos juzes quando discutiam/ decidiam os casos levados apreciao dos tribunais. Hoje, esse direito no mais assim produzido. 2 Fase: Torna-se um direito de elaborao judiciria, ou seja, constitudo pela norma que equivale deciso dos juzes prolatada aps a discusso de casos concretos. Tal deciso torna-se soluo obrigatria para todos os casos anlogos ou semelhantes. um direito jurisprudencial direito positivo porque h um funcionrio do estado com autoridade para produo de normas jurdicas vlidas. Os parlamentos legislam a estrutura da ordem jurdica. A legislao perifrica produzida judicialmente.

Direito Estatutrio Produo legislativa do direito; os parlamentares produzem prioritariamente, o direito e os juzes aplicam aos casos concretos (juiz no pode decidir de forma contrria ao que diz a lei).

- Elementos essenciais do positivismo jurdico:


Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues Pgina 41

1. O Formalismo: o positivismo jurdico se ocupa no com o contedo, mas com a forma do direito. Forma o conjunto dos procedimentos adequados para a produo de uma norma jurdica. Se foi produzida por uma autoridade competente nomeada pelo Estado, direito, independentemente daquilo que estabelece o certo/ errado, o justo/ injusto. 2. O Imperativismo: obrigao de fazer ou no fazer a despeito do contedo; e essa obrigao que d norma um carter imperativo. O direito definido como um conjunto de normas com as quais o soberano ordena ou probe comportamentos aos sditos ou cidados. O direito visto como um comando, uma ordem de fazer ou no fazer. - Caractersticas do Positivismo Jurdico: 1. Modo de abordar o Direito: aborda o direito como um fato e no como valor (o direito o que e no o que deveria ser) 2. Definio do Direito: definido levando em considerao o elemento de coao, ou seja, para os positivistas, o direito o conjunto de normas que se fazem valer por meio da fora 3. Compreenso das Fontes do Direito: local de origem do direito; como nasce o direito numa sociedade. Para os jus positivistas, a lei a fonte do direito; ela que produz (e a origem da lei o Estado). 4. Teoria da Norma Jurdica: A norma um comando e isso nos leva compreenso do carter imperativo do direito (ordem de fazer ou no fazer). 5. Teoria do Ordenamento Jurdico: para Bobbio, temos que compreender o direito alm da norma jurdica. A norma jurdica por si s no esclarece o que direito, no esclarece sua juridicidade; temos que conhecer o ordenamento jurdico do qual ela faz parte.
1. colocada pela fora 2. colocada por uma autoridade jurdica competente 3. um comando, ordem de fazer ou no fazer

Norma

- Ela tem que integrar essa ordem jurdica vlida sob pena de no ser considerada uma norma vlida. - A constituio serve como nosso sistema de referncia Precisamos de reformas constitucionais para instituir novas normas/ acolher pela nossa ordem jurdica em vigor.
Pgina 42

Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues

6. Mtodo da Cincia Jurdica: o positivismo jurdico sustenta a teoria da interpretao mecanicista do direito que na atividade do jurista faz prevalecer o elemento declarativo sobre o elemento produtivo/ criativo do direito. Ns trabalhamos com o direito positivo a partir de um silogismo simples
Premissa Maior: A NORMA Premissa Menor: O CASO CONCRETO Concluso: A DECISO

A partir da subsuno do caso concreto, a norma. - Aquilo que j estava estabelecido na norma declarado em relao ao caso concreto. - A produo da norma num estado democrtico de direito pode ter apoio/ reprovao da populao. O povo pode reivindicar/ apoiar certas proposituras de norma. J os juzes esto imunes de qualquer presso social; ento, podem decidir de acordo com a sua cabea e essa norma incide sobre ns sem qualquer participao popular. O juiz diz o que , desconsiderando o contedo normativo, o que pe por terra o carter do estado democrtico de direito. Legalizao do jeitinho brasileiro

7. Teoria da Obedincia: muito embora no possamos generalizar, podemos dizer que prepondera no mbito dessa teoria posies que levam a considerar a teoria da obedincia absoluta da lei enquanto tal. O direito uma cincia porque ele tem um objeto que a norma.

Avaloratividade do Direito Positivo - Nasce do esforo de tornar o direito uma verdadeira cincia adequada aos mtodos das demais cincias. Cincia se caracteriza pela sua avaloratividade; faz distino significativa entre juzo de fato e juzo de valor, excluindo-o

- Juzo de Fato: a tomada de conhecimento de uma realidade com o intuito de informar o interlocutor acerca dela; descrio da realidade; dizer o que . Direito Cincia: estabelece o que direito - TEORIA DO DIREITO

Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues

Pgina 43

- Juzo de Valor: ao contrrio do juzo de fato, representa uma tomada de posio frente realidade, com o intuito de influenciar o interlocutor a fim de que tome determinadas escolhas ou siga determinadas prescries. Estabelece o que o direito deveria ser FILOSOFIA DO DIREITO

- Validade do direito/ da norma: aferida a partir de dois requisitos formais 1) O fato de a norma ter sido colocada por uma autoridade competente 2) O fato de a norma pertencer a um ordenamento jurdico real ou vlido - No basta, portanto, apenas ter sido colocada por autoridade competente, porque uma norma pode ferir os princpios constitucionais (tanto os formais que dizem como ela deveria ser formulada, quanto os princpios materiais). Por isso ns temos institutos de ao direta contra a institucionalidade = ADINs PEC: Projeto de Emenda Constitucional alterar em tudo ou em parte um princpio constitucional para incluir outras coisas na constituio em vigor

- O positivismo jurdico trabalha com a validade da norma, e no com o valor da norma. O valor indica qualidade dessa norma pela qual ela est de acordo com aquilo que entendemos ser um direito ideal. uma sntese dos valores fundamentais no qual o direito deve ser inspirado A CINCIA DO DIREITO trabalha com a validade A FILOSOFIA DO DIREITO trabalha com o valor alm da validade

- Bobbio distingue-as: distines entre definies Juzos de fato e de valor no campo do direito, tem funo de delimitar as fronteiras entre o que cincia e filosofia do direito Cincia do direito estuda o direito prescindindo do seu valor Filosofia do direito no se contenta em conhecer a realidade jurdica tal como ela ; investiga o fundamento, a justificativa do direito e a partir desse problema que ns encontramos a discusso sobre o valor do direito. o estudo do direito a partir do ponto de vista de um determinado valor que podemos julgar passado/ presente/ futuro.

- Ento, h duas categorias de definies do direito: 1) Cientficas: so factuais ou avalorativas; essas definies so ainda chamadas de ontolgicas porque definem o direito tal qual ele (ontologia: estudo do ser, aquilo que )

Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues

Pgina 44

2) Filosficas: so, ao contrrio, consideradas valorativas ou deontolgicas porque definem o direito que deve/ deveria ser (deontologia: estudo do dever ser) - Essas definies valorativas caracterizam-se pelo fato de possurem estruturas teleolgicas (teeologia: aquilo que me serve para chegar a algum lugar telos; para que eu consiga realizar um valor). J as definies avalorativas so estritamente factuais. - Para Bobbio, o direito uma tcnica social que consiste em obter a desejada conduta dos homens mediante a ameaa de uma coero a ser aplicada em caso de conduta contrria. uma definio apurada de todo e qualquer elemento valorativo. O direito definido como simples tcnica que pode servir para a realizao de qualquer propsito ou fim No entanto, no se pode desconsiderar que a filosofia do direito imprescindvel para o estudo do direito para que ele no se transforme nessa mera tcnica; tenta abrir essa ordem para o questionamento.

- No Brasil temos uma precria formao jurdica porque no h um equilbrio entre filosofia e cincia. Trabalhamos num mbito restrito porque a forma mais fcil. - A interpretao da norma em nosso pas tambm oficial; s estudamos doutrinadores reconhecidos pelos nossos tribunais. Ou seja, a doutrina e a norma perdem fora para a jurisprudncia.
Paradigma positivista normativista Paradigma flexvel onde a norma passa a ser sinnimo de deciso

Passamos para

Positivismo e Realismo jurdico - Definio do direito como norma vlida e eficaz - O positivismo normativista aquele que vai trabalhar a norma a partir do elemento exclusivo da validade excluindo do estudo das normas os fatos sociais e a possibilidade dessa norma ser ou no aplicada. Trabalha o direito no dando importncia eficcia. O positivismo jurdico no direito estatutrio trabalha essencialmente com a validade da norma

- O realismo jurdico no d nfase validade exclusiva da norma, mas sua eficcia.


Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues Pgina 45

No entanto, no devemos entender que a validade positivista e a eficcia realista, porque Kelsen diz que o mnimo de eficcia preciso quando temos uma norma. - ESCOLA REALISTA DO DIREITO: o direito um conjunto de regras que so efetivamente seguidas numa sociedade. Direito no produzido por uma autoridade competente, mas uma produo social; e tais normas que devem ser aplicadas e reconhecidas como direito no mbito mesmo de um estado nacional. - Se ns temos dois elementos que caracterizam a validade da norma, tambm temos dois que caracterizam a eficcia dela: 1) O fato de ela ser reconhecida pelos destinatrios 2) O fato de ela ser efetivamente aplicada pelos tribunais - A eficcia da norma conhecida prioritariamente por esse segundo requisito; com ele, a norma pertence ao ordenamento jurdico vlido. - O estado e o direito por ele produzido so originalmente maculados com autoritarismo e que a sociedade portadora da verdade; por isso o verdadeiro direito aquele socialmente produzido. SER??? Quem pensa nisso no deixa de ser um utpico, uma pessoa que faz uma prescrio e no uma descrio da realidade As normas sociais podem e devem, muitas vezes, ser corrigidas pelos aparato estatal No podemos dizer que o direito transforma nem que conserva a sociedade; ele pode fazer os dois.

- Entre essas duas definies podemos encontrar elementos em comum: So definies avalorativas porque no fazem meno ao fim nem aos propsitos do direito So definies formais e positivistas so aquelas que procuram dizer o que o direito , prescindindo do seu contedo.

- Por que o positivismo jurdico se ocupa especialmente com a forma? Toda tentativa de definir o direito a partir do seu contedo destinada ao fracasso porque a variedade do contedo do direito imensa e no existe matria que o direito no tenha regulado ou que pretenda regular. Ento, o que d certeza da cincia jurdica o trato com a forma do direito. Por isso que

Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues

Pgina 46

o positivismo jurdico considera como direito somente como produzido e no o que ele estabelece - A verdade no direito est associada sua justia (justia est associada forma de vida que pretendemos). um conceito assim como o de justia: varia no tempo e no espao; ento sempre semi-verdade.

Hans Kelsen
Medievo Leis metafsicas; contrato de Deus com os homens Paradigma do Direito Natural - Revoluo Francesa Lei = Fruto da Razo - Ideais burgueses j consolidados Revoluo Industrial Positivismo Jurdico

A Lei como Principal

- Burguesia se prevaleceu do direito natural para chegar ao poder e precisa de um instrumento de manuteno deste poder e vai se fazer da lei para isso, radicada dentro das premissas do positivismo jurdico. - O positivismo defende que o que no pode ser provado racionalmente, no pode ser conhecido. - Kelsen no sinnimo de positivismo, porque o positivismo foi trabalho por muitos autores. Biografia Estudou com Weber e sofreu fortes influncias de Kant 1920: ajudou na confeco da constituio da ustria Pertenceu ao Crculo de Viena, junto com Freud. Posteriormente esse crculo se dissolveu, em 1936, com a ascenso do nazismo. Em 1933 publica Teoria Pura do Direito

Positivismo Normativista - Ser e dever ser so as categorias plos desta teoria do positivismo normativista. SER (sein) realidade DEVER SER (sollen) direito
Pgina 47

Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues

- Princpio da Causalidade: est atrelado s cincias naturais; existe uma causa e o efeito dela decorrente. Por exemplo, a lei da gravidade. - Princpio da Imputao: uma causa no est necessariamente atrelada a um efeito. Por exemplo, o crime e a pena: caso cometa um crime, deve ser punido, mas no certo que isso ocorrer. O direito, DEVER SER, est relacionado ao princpio da imputao

- Kelsen empreende o fundamento da teoria jurdica - O direito no tem a ver com o fato, com a conduta efetiva dos homens; ocupa-se do que est prescrito juridicamente. Da circunstncia de algo ser no se segue que algo deva ser, assim como da circunstncia de que algo deve ser no se segue que algo seja. Norma Jurdica e Proposio Jurdica - Norma Jurdica a letra da lei As normas jurdicas, por seu lado, no so juzos, isto , enunciados sobre um objeto de conhecimento. Elas so antes, de acordo com o seu sentido, mandamentos e, como tais, comando, imperativos. Mas no apenas comandos, pois tambm so permisses e atribuies de poder ou competncia. Em todo o caso, no so como, por vezes identificando o direito com a cincia jurdica, se afirma instrues [ensinamentos]. O direito prescreve, permite, confere poder ou competncia no ensina. Por exemplo, o art. 121, CP matar algum: recluso de 6 a 20 anos Ela classificada como vlida quando est dentro do ordenamento jurdico; e como invlida quando no o est. o ato de quem pe a norma um ato de vontade, um ato que vai prescrever a norma jurdica, da autoridade judiciria (pode ser o legislador, o juiz) prescritiva

- Proposio Jurdica tudo o que se fala a respeito da norma; o que a doutrina, a jurisprudncia fazem; o que se desdobra, o que decorre da norma; a interpretao da norma. So juzos hipotticos que enunciam ou traduzem que, de conformidade com o sentido de uma norma jurdica nacional ou internacional dada ao conhecimento jurdico, sob certas condies, os pressupostos fixados por esse ordenamento devem intervir certas conseqncias pelo mesmo ordenamento determinveis.

Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues

Pgina 48

Por exemplo: o homicdio deve ser punido com recluso de 6 a 20 anos Ela classificada como verdadeira quando est vinculada norma jurdica vlida; e como falsa quando no o est. descritiva um ato de conhecimento

Interpretao Jurdica - H duas formas de interpretar: Autntica: pelo aplicador do direito (para Kelsen, ela define) NORMA No autntica: aquela realizada pela cincia do direito [polemiza] PROPOSIO

Trip de Importncia para Kelsen: norma fundamental, validade e sistema hierarquizado

Direito e Cincia do Direito - Kelsen esclareceu, repetidamente, que a sua teoria uma teoria pura do direito positivo e no uma teoria do direito puro (direito puro aquele direito desconectado da realidade); no se trata, portanto, de dizer que Kelsen afirmava a pureza do direito em si. A pureza atributo da cincia que ele quis constituir . Em outras palavras, a teoria pura, ou seja, a cincia do direito, para Kelsen, possui um objeto: as normas de direito positivo.

- Qual o princpio metodolgico principal dessa cincia? A pureza do direito.

- Na cincia do direito que ele busca esse princpio da pureza A cincia do direito e a norma jurdica fazem parte do DEVER SER

- A cincia do direito o molde, a forma que pode ser preenchida com qualquer contedo. Kelsen no compactuou com o sistema nazista; escreveu obra sobre justia e democracia. Mas a teoria do direito uma esponja que tambm recebe esses princpios nazistas.

Validade

Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues

Pgina 49

- A validade no submete a norma ao juzo do certo e do errado, mas apenas ao juzo jurdico propriamente dito, ou seja, ao juzo de existncia ou no diante de um determinado ordenamento.
Norma Fundamental Norma Fundamental Constituio Cdigo Civil Contrato Ato Executivo/ Sentenas Constituio

Leis Complementares

Leis Ordinrias

- Todo pressuposto de validade de uma norma sempre outra norma superior. Norma superior prrequisito para as demais normas.

Decretos, regulamentos, sentenas, portarias

- A Norma Fundamental o pressuposto de validade da constituio. Ela d validade a todo ordenamento jurdico (est no pice das pirmides), ela no posta, um postulado que no deduzido, no deriva de um ato de vontade e sim de um ato de pensamento (idia da razo por isso neokantiano). uma espcie de poder constituinte originrio (poder originrio um conjunto de foras que, em determinado momento, tornou-se hegemnico assemblia constituinte, congresso constituinte, golpe, revoluo). NO KELSEN. A assemblia inclui todos os cidados, mesmo sem filiao poltica quando a constituio est pronta, dissolve-se a assemblia. O congresso segue as regras de uma eleio e o eleito exerce as funes de legislador ordinrios e tambm de constituinte. O golpe quando uma parcela do poder poltico se rebela em relao ao todo e se torna hegemnico j a revoluo parte da sociedade. Uma hiptese que pode estar ligada a um acontecimento, mas que funda um sistema. Ela no existe, uma abstrao No uma norma constitucional; trata-se de uma fico de pensamento na busca de determinar logicamente um comeo e um fim.

Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues

Pgina 50

Ela tem a funo de autorizar o poder originrio a estabelecer uma constituio, ela fora. Porm a fora no sinnimo de violncia. Para Kelsen o direito regula a produo e o uso da fora (fora no sentido de poder).

- O sistema jurdico unitrio, orgnico, fechado, completo e auto-suficiente. - Inexistente norma fundamental devem-se aceitar pressupostos metafsicos para fundamentao da ordem jurdica (por exemplo Deus, contrato social, direito natural) hipteses para que os homens consigam elaborar uma lei. - A constituio d as bases para a produo do cdigo civil; o cdigo civil d as bases para a produo do contrato; o contrato d as bases para o ato executivo, as sentenas. - O contrato executado pelo ato executivo; o cdigo civil executado pelo contrato; a constituio executada pelo cdigo civil. Validade diz respeito existncia de uma norma Eficcia a produo de efeitos da norma Vigncia diz respeito ao tempo de validade da norma, do momento em que entra em vigor at o momento em que revogado.

Norma Jurdica
- A Norma Fundamental de uma ordem jurdica aquela que d fundamento ltimo dessa ordem. uma norma pressuposta e no positivada. 1. Conceito: Com o termo norma se quer significar que algo deva ser ou acontecer, especialmente que um homem se deve conduzir de determinada maneira. 2. Estrutura: Estrutura de uma norma jurdica se baseia em uma proposio hipottica que atribui uma conseqncia a uma hiptese de fato. A norma qualifica o fato que, se ocorrer, acarretar uma conseqncia (princpio da imputao) 3. O Ato e Seu Significado Jurdico: A norma transforma um fato num ato jurdico (lcito ou ilcito); no a sua facticidade [o ser, o fato em si], no o seu ser natural, isto , o seu ser tal como determinado pela lei da causalidade e encerrado no sistema da natureza, mas o sentido objetivo que est ligado a esse ato, a significao que ele possui. O sentido jurdico especfico, a sua particular significao jurdica, recebido pelo fato em questo por intermdio
Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues Pgina 51

de uma norma que a ele se refere com o seu contedo, que lhe empresta a significao jurdica, de forma que o ato pode ser interpretado segundo esta norma. Atos jurdicos: sentena, contrato, indenizao 4. A Norma Jurdica como Sistema de Interpretao: A norma jurdica o sentido objetivo de um ato de vontade, pois ela d conduta uma significao jurdica; descreve relaes entre os fatos e as significaes jurdicas. Ela o filtro de juridicidade. Fatos (ser, realidade) Norma (filtro) Atos jurdicos 5. Norma e Produo Normativa: A norma jurdica serve como sistema de interpretao, mas tambm sua significao jurdica provm de outra norma. O direito regula a prpria produo de normas. Ele um sistema de normas que regula o comportamento humano, uma ordem normativa da conduta humana. um dever ser e toda a legislao a autorizada pela constituio. 6. Regulamentao Positiva e Negativa: Regulamentao Positiva: o ordenamento expressa a obrigao ou a proibio de uma conduta. Regulamentao Negativa: tudo que no proibido por lei permitido 7. Norma e Valor: O valor de uma conduta julgado como bom ou mau de acordo com a norma; deve ser observada sua correspondncia com o ordenamento jurdico porque Kelsen no inclua o ordenamento de valor.

Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues

Pgina 52

Da Norma ao Ordenamento Jurdico Norberto Bobbio


- Uma teoria do direito deve, antes de tudo, conceituar o seu objeto. - Ordem um sistema de normas = Ordenamento - Para Bobbio, no possvel uma definio adequada do direito do ponto exclusivo da norma jurdica. Essa definio adequada s possvel a partir da composio do ordenamento jurdico (do sistema de normas). - O que se entende por norma jurdica? Essa definio resolvida quando ampliamos o campo de pesquisa para o que entendemos por ordenamento jurdico. Teoria Tradicional do Ordenamento: o ordenamento composto por normas jurdicas. Teoria de Bobbio: compreenso diferente, na medida em que diz que no existem ordenamentos porque h normas, mas sim que s existem normas porque h o ordenamento jurdico. O direito indica muito mais um sistema normativo que um tipo especfico ou particular de normas.

- Se ns sabemos que o ordenamento jurdico um sistema de normas, como todo sistema, um ordenamento jurdico um conjunto de normas. Essa definio geral de ordenamento jurdico pressupe uma nica condio: na constituio de um ordenamento jurdico concorre mais de uma norma, pelo menos duas.

- Em todo ordenamento jurdico, encontramos dois tipos de normas. 1. Norma de Conduta: aquela que regula o comportamento humano. Por exemplo, proibido matar. 2. Norma de Estrutura: aquela que regula a produo das normas jurdicas. Por exemplo, indicando quem tem autoridade para dizer que proibido matar. - Considerando a pluralidade das normas jurdicas, podemos conceber um ordenamento jurdico formado por apenas uma norma de conduta? NO podemos entender o comportamento humano com apenas uma norma. Ela, por si s, no daria conta da complexidade desse comportamento.

- Pode existir um ordenamento com vrias normas de conduta e uma nica de estrutura?

Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues

Pgina 53

SIM. O ordenamento de uma monarquia absoluta segue esse padro: obrigatrio tudo aquilo que o soberano determina. Nesse ordenamento, as normas de conduta sero tantas quantas forem as ordens do soberano.

- Como um ordenamento jurdico composto por mais de uma norma, essa pluralidade produz os principais produtos relacionados existncia de um ordenamento jurdico. Os problemas do ordenamento jurdico provm dos problemas das relaes entre as normas. Eis tais problemas: 1. Problemas da Unidade 2. Problema da Coerncia 3. Problema da Completude Em primeiro lugar, deve-se observar se forma uma unidade. O problema fundamental o problema da hierarquia das normas. Em segundo lugar, deve-se saber se, alm da unidade, constitui um sistema. O problema fundamental a ser colocado aquele das antinomias (antinomia a presena de normas contraditrias em um mesmo ordenamento jurdico). Em terceiro lugar, alm de ser unitrio e sistemtico, pode ser tambm completo. O problema fundamental o das lacunas do direito.

1. Unidade
- Em cada ordenamento o ponto ltimo de referncia de todas as normas aquilo que chamamos de poder originrio ou poder constituinte alm dele no h outro capaz de justificar o ordenamento jurdico e ele que funda tambm a ordem jurdica. Esse poder originrio chamado de fonte de todas as fontes.

- Poder Originrio aquele que funda uma ordem jurdica. Nada mais que o conjunto de foras que em um determinado momento histrico se torna hegemnico e passa a exercer o poder poltico. Manifesta-se de quatro formas: a) Revoluo: quando a sociedade depe toda a ordem em vigor e esse grupo forte que ascende ao poder detm, ento, o poder originrio (nela o poder originrio da sociedade, que consegue ascender/ tomar para si o exerccio do poder poltico) b) Golpe: no tem base social; dado entre aqueles que j detm o poder. Uma parcela passa a exercer o poder poltico se sobrepondo aos demais. Implicam na destruio da ordem em vigor
Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues Pgina 54

- Tanto a assemblia quanto o congresso constituintes so formas legais ou constitucionais da transmisso desse poder originrio mediante a manuteno dessa ordem vigente. H uma possibilidade de reformulao atravs da sociedade. c) Assemblia Constituinte: formada por cidados. Qualquer cidado brasileiro, em pleno exerccio de seus poderes polticos pode concorrer a funcionrio da assemblia sem filiao partidria e sem acumular funo de legislador ordinrio no so polticos de carreira. Tem o fim exclusivo de produzir uma constituio que, quando entra em vigor, dissolve a assemblia. d) Congresso Constituinte: os componentes so vinculados a partidos polticos e so eleitos como constituintes e legisladores ordinrios que continuam exercendo essa funo mesmo aps a constituio entrar em vigor.

- Se todas as normas derivassem do poder originrio nos encontraramos diante de um ordenamento simples (ele colocaria todas as ordens). Mas no assim que acontece. - A necessidade de normas de conduta to grande que no possvel ... Os ordenamentos jurdicos so complexos cujas normas derivam de outras fontes alm do poder originrio. Essa complexidade depende de duas razes principais: Nenhum ordenamento jurdico nasce num deserto; sempre sobram restos normativos que so reconhecidos por essa nova ordem jurdica. O novo ordenamento nunca elimina completamente as outras estratificaes normativas. O fato de o poder originrio criar, ele mesmo, outras centrais de produo normativa para dar conta da necessidade de produzir as normas. Ele atribui aos rgos executivos o poder de estabelecer normas subordinadas quelas por ele estabelecidas.

- Fontes do direito so as origens primrias do direito, de onde ele surge. Assim, temos basicamente dois tipos: a) Fontes Reconhecidas: quando um ordenamento novo reconhece expressa ou tacitamente normas preexistentes a ele (de outros ordenamentos que caram, dos costumes sociais) b) Fontes Delegadas: quando o poder originrio delega a outros rgos a competncia para a produo de normas vlidas.

Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues

Pgina 55

- O que interessa no tanto saber quais as fontes, mas compreender que o ordenamento jurdico regula no apenas o comportamento humano, mas tambm o modo pelo qual as normas jurdicas devem ser produzidas. - Em um ordenamento estatal moderno, em cada grau vamos encontrar normas de conduta ao lado de normas de estrutura. Por exemplo, na nossa constituio. Artigo 5, inciso 4: livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato Regra de conduta Existem tambm outras normas que regulam o processo atravs do qual o congresso pode funcionar. Artigo 61: A iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a qualquer membro ou Comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da Repblica e aos cidados, na forma e nos casos previstos nesta constituio

_______________________________________________________________________ Excedendo a teoria de Bobbio, h outros tipos de fontes do direito que tambm so definidas ou especificadas como fontes formais e materiais. 1. Fontes Materiais/ Reais - So os fatos sociais, histricos, relevantes, naturais, o desenvolvimento cientfico do conhecimento, que afetam a sociedade e, como tal, afetam tambm o direito. - So elementos e valores que emergem da realidade social e inspiram o ordenamento jurdico (por exemplo, a tcnica de manipulao do genoma humano). - H uma pluralidade das fontes reais ou materiais do direito, pois se ele existe na sociedade, tudo aquilo que a afeta, afeta tambm o direito. 2. Fontes Formais - So os processos mediante os quais as normas se positivam como fora obrigatria. 2.1 Estatais: a legislao (leis, decretos, regulamentos) e as jurisprudncias (smulas, sentenas) 2.1.1 Legislao: conjunto de normas em vigor num estado em determinado momento histrico. 2.1.2 Jurisprudncia: conjunto das decises uniformes e constantes dos tribunais resultantes da aplicao das normas aos casos concretos constituindo uma norma aplicvel a todos os casos similares ou idnticos. uma norma de aplicao.
Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues Pgina 56

2.2 No-Estatais: costumes, a doutrina e as convenes (poder de negociao) 2.2.1 Costume: uma norma social e a fonte material fonte social; por que considerado uma fonte formal no-estatal? Porque nem todo costume pode ser considerado fonte do direito. S aquele que no for contrrio aos princpios que regem a ordem jurdica entra em vigor. 2.2.2 Doutrina: a produo terica dos especialistas/ jurisconsultos sobre o direito e o contedo das normas. Auxilia a aplicao do direito e pode antecipar uma deciso. 2.2.3 Convenes/ Contratos/ Poder de Negociao: h liberdade de negociao garantida pela ordem jurdica salvo se tratar com a incapacidade do sujeito ou com a ilicitude do objeto. fonte do direito porque com base nesses casos se discutem algumas questes juridicamente; e em caso de quebras de contrato, por exemplo, est sujeito a sano.

_____________________________________________________________________ - A complexidade de um ordenamento jurdico no exclui, no entanto, a sua unidade. No podemos falar de ordenamento jurdico sem falarmos em sentido unitrio. - Bobbio aceita a teoria da construo escalonada de Kelsen segundo a qual as normas no esto situadas no mesmo plano em um ordenamento jurdico: h normas inferiores e normas superiores.

Srie de Produo Normativa

N.C. Cdigo Civil Contrato Ato Executivo

Srie de Execuo Normativa

Plano das Normas Postas

- A norma superior produz a inferior; e a norma inferior executa a superior.


Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues Pgina 57

A produo implica PODERES A execuo implica DEVERES

- Kelsen diz que no h norma sem um poder capaz de coloc-la e ele est autorizado, por sua vez, por outra norma. Cdigo civil possui as normas que regulam o contrato. Com base nessas normas, ns temos um contrato, que fonte de direito. Ato executivo a entrega da coisa mediante o pagamento conforme contratado.

- Qual a norma que autoriza que tipo de poder para colocar a constituio? A Norma Fundamental autoriza o poder originrio/ constituinte para colocar a constituio.

- O que norma fundamental para Kelsen? uma fico uma norma pressuposta; no posta. um ato de pensamento; no de vontade ou seja, ns, sem v-la, podemos conhec-la Ajuda a conhecer a unidade de um sistema escalonado de normas ao conferir o ltimo grau de validade de toda a ordem em vigor. Autoriza o poder originrio a colocar a constituio. formal e no material ou seja, no possui nenhum contedo. A nica coisa que ela poderia dizer que ns devemos obedecer constituio.

- Para Bobbio, ainda que a norma fundamental seja pressuposta, formal, ela no mera fico e podemos conhecer sua materialidade. Para que ns possamos compreender essa materialidade da norma fundamental temos que conhecer/ entender o que esse poder originrio. Poder Originrio o conjunto de foras que em determinado momento passa a ser hegemnico e exercer o poder poltico.

- Isso nos leva a afirmar que para Bobbio a norma fundamental a fora. Ento o direito fora o que no quer dizer que seja violncia. - Quem d esse sentido norma fundamental? Ns. Depende de cada um a conduo da sociedade, a expresso dessa norma. Nenhum poder totalitrio sustentou-se sem base popular.

Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues

Pgina 58

Quem se assusta com a reduo do direito fora, no est preocupado com o direito que (fora), mas com aquele que deveria ser. E se o direito fora, tanto melhor se os mais fortes forem tambm os mais justos.

2. Coerncia
- Esse segundo problema preocupa-se com a questo de o ordenamento jurdico ser ou no uma unidade sistemtica, se constitui um sistema - O pensamento jurdico trabalha de forma equivocada com a palavra sistema. Embora o uso seja recorrente, a definio precria. Na histria recente da teoria do direito, podemos encontrar trs sentidos para a palavra sistema: a) Um determinado ordenamento um sistema na medida em que todas as normas jurdicas que o compem so derivadas de alguns princpios gerais (como a liberdade em Kant nenhuma norma pode coibi-la). Essa concepo diz respeito, exclusivamente, ao direito natural que compreendido como um sistema dedutivo, um princpio geral a partir do qual todas as demais normas so deduzidas. b) Outra definio pode ser encontrada na cincia do direito moderno. Nela a palavra sistema utilizada para indicar um ordenamento da matria organizado a partir de um processo indutivo, a partir do contedo simples das normas com a finalidade de construo de conceitos mais gerais e classificao desses conceitos em matrias inteiras com o intuito de ordenar todo o material jurdico. Para Bobbio Direito Natural Sistema Dedutivo Direito Positivo Sistema Indutivo

- No entanto, esses dois conceitos so insuficientes. c) Esse sentido aquele que realmente importa para o pensamento jurdico. Sistema equivale validade do princpio que exclui a incompatibilidade das normas. - Norma Jurdica para ser assim considerada deve ser compatvel com as demais normas. Quando as normas no so compatveis umas com as outras, estamos diante de uma antinomia. - Antinomia Jurdica se refere/ especifica a incompatibilidade de normas em um mesmo ordenamento jurdico. H duas condies para a existncia de antinomias: Que as normas pertenam ao mesmo ordenamento jurdico.
Pgina 59

Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues

Que tenham o mesmo mbito de validade.

- H quatro planos de validade: Temporal: proibido fazer barulho no condomnio a partir das 10 da noite. Essa norma no incompatvel com a norma que permite fazer barulho em outros horrios. Espacial: permitido fumar no corredor no incompatvel com a norma que probe fumar em sala de aula. Pessoal: proibido vender bebida alcolica a menor de 18 anos no incompatvel com aquela que permite a venda de bebida alcolica. Material: a norma que probe fumar maconha no incompatvel com aquela que permite fumar cigarro ou cachimbo (est regulando outra coisa).

- Quando duas normas so incompatveis em um ordenamento jurdico, este no se desfaz; preserva-se o sistema trabalhando com a possibilidade de resoluo dessas antinomias. - Trs critrios para a soluo dessas antinomias: a) Critrio Hierrquico/ Lex Superior: aquele que diz: lei superior derroga lei inferior (as normas em um ordenamento so colocadas em uma ordem hierrquica). Esse critrio uma das conseqncias dessa estrutura. b) Critrio Cronolgico/ Lex Posterior: entre suas normas incompatveis prevalece a norma posterior, o que uma deduo lgica se prevalecesse a anterior, no haveria possibilidade de transformao da ordem. c) Critrio da Especialidade: lei especial derroga a lei geral. Ento lei especial aquela que anula a lei geral porque subtrai uma parcela dessa norma e a submete a uma regulamentao especfica. - No entanto, podem ocorrer antinomias entre duas normas com as mesmas classificaes. Entra-se numa dimenso de um conflito no apenas de normas, mas de critrios. Estamos diante de uma antinomia de 2 grau. - H trs conflitos que podem ocorrer entre critrios. a) Conflito entre os Critrios Hierrquico e Cronolgico: tem lugar quando a norma anterior superior antinmica a uma posterior inferior. Prevalece o critrio hierrquico. A soluo bastante bvia para Bobbio porque, se fosse o cronolgico, o hierrquico se tornaria vo.

Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues

Pgina 60

b) Conflito entre os Critrios Cronolgico e da Especialidade: tem lugar quando a norma anterior especial antinmica a uma posterior geral. Prevalece a anterior especial. Essa regra deve ser tomada com certa cautela na medida em que o critrio da especialidade tem poder menos decisivo que o hierrquico. Cronolgico considerado mais fraco em relao aos demais critrios. c) Conflito entre os Critrios Hierrquico e da Especialidade: tem lugar quando a norma superior geral antinmica a uma inferior especial. Uma resposta segura a esse conflito impossvel porque depende muito mais de instituies polticas que jurdicas. Na regra, deveria prevalecer o critrio hierrquico. - Quando h conflito entre os critrios para resoluo dos conflitos entre as normas, o aplicador do direito pode ab-rogar uma, as duas normas ou preservar ambas. Essa preservao se d quando a antinomia apenas aparente (o que pode ser concludo a partir de uma anlise mais profunda). - A interpretao ab-rogante um termo, embora utilizado, imprprio porque o aplicador do direito no tem esse poder , mas apenas de suspender a eficcia dessa norma (deixa de aplic-la) cabendo o poder de ab-rogar (tirar) apenas ao legislador. - O dever de coerncia serve para preservar a certeza jurdica (diz respeito ao fato de os cidados conhecerem a juridicidade dessa norma). Alm disso, o dever de coerncia preserva tambm a segurana jurdica e a justia.

Justia, para Bobbio, o tratamento igual de todos perante a lei. 3. Completude


- Preocupa-se com o problema das lacunas. - Completude a propriedade pela qual o ordenamento jurdico tem uma norma para regular qualquer caso que for apresentado para a apreciao do poder judicirio. a ausncia de lacunas. - O nexo entre coerncia (excluso de toda situao na qual encontramos normas contraditrias em um mesmo sistema) e a completude (excluso de toda a situao na qual no pertenam ao mesmo sistema normas que se contradizem) que: Deve-se eliminar as normas contraditrias Mas tambm deve-se atentar para o fato das lacunas.

- No mbito das prticas jurdicas valem duas regras: O juiz obrigado a julgar qualquer caso apresentado a ele
Pgina 61

Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues

Alm disso tem que julgar tais casos com base em uma norma que pertena ao ordenamento jurdico.

- A origem histrica desse dogma da completude ... No Estado Moderno (que detm o monoplio da fora e da legislao) necessrio, porque seno teramos que admitir a concorrncia do sistema jurdico estatal com outros no estatais. Desde a origem o direito nasce como algo completo capaz de oferecer soluo a todas as controvrsias apresentadas. Sculo XIX: Escola da Exegese todo direito est contido na lei, no cdigo. O direito colocado como sinnimo de lei e para estud-lo temos que conhecer o cdigo. Com o passar do tempo, ainda no sculo XIX, as sociedades sofreram o impacto da revoluo industrial que trouxe tona uma realidade antes contida, exposta a uma legislao que pregava a liberdade, a dignidade e a fraternidade dos seres humanos. Percebe-se aqui a distncia entre a norma posta e a realidade social: nem tudo o que direito est normatizado.

- Nasce a Escola do Direito Livre: prope uma crtica ao fetichismo da lei e completude do ordenamento jurdico nos estados. - O Positivismo Jurdico, ligado ao fetichismo da lei e completude, no se deixou derrotar to facilmente. Em reposta escola do direito livre, lanou a Teoria do Espao Vazio: no h como falar em lacunas na ordem jurdica vigente; tudo que relevante o direito normatiza (s no normatiza aquilo que no tem relevncia jurdica).

- Quando a lei for omissa, o juiz decidir atravs de costumes, analogias e princpios gerais do direito. Ou seja, a prpria ordem jurdica reconhece suas lacunas. As lacunas podem ser de dois tipos: a) Prprias: quando realmente constituem a ausncia de uma norma num sistema para regulamentar uma situao especfica. Essas lacunas podem ser eliminadas a partir da atividade do aplicador do direito s elas importam ao operador do direito. b) Imprprias: quando deriva da compreenso de um sistema real com um sistema ideal. Essas lacunas podem ser eliminadas s atravs da formulao de novas normas/ da atividade do legislador.

Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues

Pgina 62

- Esse conceito de espao jurdico vazio muito frgil. Para continuar sustentando que ao direito nada falta foi criada a Teoria da Norma Geral Exclusiva que diz que uma norma quando probe determinado comportamento ela permite, por contraste, todas as outras condutas. Tudo o que no est expressamente proibido por lei, por lei permitido.

- Essa teoria tambm frgil porque conforme a sociedade evolui, prticas que no podem ser consideradas lcitas surgem (por exemplo, a manipulao do genoma humano). - Por fim, a terceira teoria: Teoria da Norma Geral Inclusiva (por exemplo, o que encontramos no artigo 4 da lei de introduo ao cdigo civil: quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do de direito) - As lacunas prprias so eliminadas: Mtodo da Hetero integrao: consiste na integrao operada atravs do recurso a ordenamentos diversos. Assume trs formas: 1) Recurso ao Costume: pode ser considerado fonte do direito desde que no seja incompatvel com o ordenamento jurdico. 2) Recurso ao Direito Judicirio: mtodo mais importante. Recurso a fonte judiciria em caso de omisso da lei/ lacuna no ordenamento jurdico; recurso ao poder criativo dos juzes (possibilidade de um juiz emitir um juzo de equidade, que pode ou no ser transformado em jurisprudncia). Porm, h limites para esse poder criativo dos juzes. Mtodo da Auto Integrao: consiste na resoluo da lacuna atravs do prprio ordenamento jurdico, sem recorrncia a outras fontes, apenas s normas. Apia-se especialmente em dois procedimentos: Analogia: procedimento pelo qual atribumos a um caso no regulamentado a mesma disciplina de um caso semelhante j regulamentado, se essa semelhana for relevante, muito prxima preciso encontrar uma qualidade comum nos dois casos. Por exemplo, a unio homossexual, em caso de divrcio no consensual (partilha do patrimnio entre os scios). o Efeito: criao de uma nova norma. Interpretao Extensiva: ampliar um conceito contido na norma para que ela possa atingir casos no previstos em nenhuma norma

Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues

Pgina 63

pertencente ordem jurdica. Leva redefinio de um termo da norma para que ela possa alcanar um caso no previsto na legislao. o Efeito: extenso de uma norma para casos ainda no previstos por ela. 3. Recurso aos Princpios Gerais do Direito: a distino entre princpios e regras imprpria. Princpios so normas/ regras generalssimas das quais as outras so deduzidas. Ento, tambm norma. Muitos desses princpios j esto em normas. Ningum se escusa de cumprir a lei alegando que no a conhece Artigo 5, sobre a igualdade de todos perante a lei em deveres e em direitos. - Outros exemplos de princpios que no esto nas normas a) b) c) d) e) f) g) Ningum pode transferir mais direito do que tem A boa f se presume e a m f deve ser provada Ningum pode invocar sua prpria malcia Dano causado por dolo ou culpa deve ser reparado Autonomia da vontade e a liberdade de contratar Responde-se pelos prprios atos e no pelos atos de outros Deve-se favorecer mais aquele que procura evitar um dano que aquele que busca a realizao de um ganho h) No se pode responsabilizar algum mais de uma vez pelo mesmo fato. _______________________________________________________________________

Reviso
- O que direito? Kelsen: Direito aquele que regula em uma sociedade o uso da fora. Bobbio: aquele que regula a sociedade atravs da fora.

- Direito e Liberdade para Kelsen Ns no somos livres porque somos indeterminados; mas porque nossa conduta pode ser afetada por uma norma podemos adequar nossa conduta quilo que a norma estabelece. Somos condicionados, mas no determinados por uma norma.

- Kelsen: a norma o sentido objetivo do ato de vontade. J proposio jurdica a explicitao do contedo da norma colocando suas possibilidades de aplicao/ interpretao de uma norma.
Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues Pgina 64

- O ato de vontade tem dois sentidos: Sentido subjetivo: a inteno do agente Sentido objetivo: a significao jurdica dada por uma norma ao ato

- Princpio da Causalidade: trabalha a questo das cincias. aquele que informa as cincias naturais. Se A , B . Descreve uma regularidade, do mbito do SER - Princpio da Imputao: informa outro tipo de cincia, as cincias scias normativas: a moral e o direito. No descritivo, mas prescritivo. Se A , B deve ser. Atribui uma conseqncia jurdica a certas condutas. do mbito do DEVER SER Imputar = responsabilizar o sujeito pelo ato que tem conseqncias jurdicas.

- A norma jurdica atribui, para Bobbio, conseqncias a atos e fatos dando a eles significao jurdica.

Caderno de Teoria do Direito UFSC Luiza Silva Rodrigues

Pgina 65

Você também pode gostar