CAPTULO III MARCO TERICO

SUB - CAPTULO I ANTECEDENTES O INVESTIGACIONES PREVIAS.

Sumario: 1. Tesis.- 1.1. Universidad Nacional de Trujillo.- 1.2. Universidad Nacional Mayor de San Marcos.- .2. Artculos y Revistas.- 2.1 Revista Themis.- 2.2. Revista Ius Et Veritas.- 2.3. Diario El Comercio.-

1.

TESIS. 1.1. Universidad Nacional De Trujillo. 1.1.1. Ral Maximiliano Fernndez Flores present en el ao 2002 la tesis

titulada Medios Preventivos, Econmicos y Legales para Evitar el Ingreso de una Empresa en Crisis al Procedimiento Concursal Ordinario de Conformidad con la Nueva Ley General del Sistema Concursal, para optar el ttulo de abogado en donde se esboza en sus conclusiones lo siguiente: 1. Se ha verificado la importancia del Anlisis Econmico del Derecho como 40

mtodo de razonamiento e interpretacin que nos brinda la racionalidad, actualidad y objetividad en bsqueda de un mejor entendimiento del Derecho Concursal, sin que esto implique dejar de utilizar otros mtodos tradicionales (...) 5. Podemos decir que el Indecopi como institucin eje del sistema concursal, ha cedido inteligentemente el camino tanto a los deudores como a los acreedores para que de acuerdo a las reglas del libre mercado puedan solucionar los problemas financieros de la empresa bajo ciertas restricciones legales, los cuales algunas veces no son suficientes para evitar abusos tanto de deudores como de los acreedores (...) 9. Finalmente la falta de cultura empresarial dentro del mbito nacional y el conocimiento parcializado por parte de Indecopi sobre la verdadera finalidad de un Procedimiento Preventivo, ha impedido que las empresas logren afrontar las distintas etapas de crisis de manera oportuna y con resultados optimo a favor de la sociedad.

1.1.2.

Amparo Grace Tinoco Bacon, present en el ao 2002 la tesis titulada Evaluacin del Deudor, Empresario por un Equipo Especializado en Procedimientos Concursales, para optar el ttulo de abogado, donde se aprecia en sus conclusiones: 41

1. La informacin con la que cuentan los acreedores para la toma de decisin sobre el destino del patrimonio de su deudor en el marco de los procedimientos concursales- es, conforme a ley, presentada por el deudor (versin del deudor). 2. Dicha informacin es de naturaleza contable y financiera. 3. Dicha informacin refleja la situacin econmico financiera del deudor y su viabilidad. 4. La viabilidad del deudor concursado es condicin imprescindible para su reestructuracin; as como la viabilidad de sus propuestas, para un pronunciamiento positivo sobre los proyectos de reprogramacin de pagos o refinanciacin de deudas que presente. 5. Dada la variotinta composicin de la Junta de acreedores, stos no estn en condiciones de evaluar de manera especializada los alcances de la informacin aludida. 6. Al momento de decidir sobre el destino del patrimonio de su deudor, los acreedores tienen una concepcin individual, subjetiva y segmentada (y no especializada) de la situacin econmico financiera de su deudor. 7. Los acreedores no cuentan con elementos de juicio objetivos y contundentes que les facilite el tomar una decisin acertada sobre el destino del patrimonio de su deudor. (...) 9. La ley Concursal no cuenta con elementos de juicios contundentes que faciliten su labor con la adopcin de acuerdos sobre el destino del patrimonio del deudor principalmente. 42

10. Ni la legislacin Concursal vigente ni el proyecto de ley general del Sistema Concursal prevn algun mecanismo concreto que implique una evaluacin de la situacin econmico financiera del deudor, a cargo de un equipo especializado, en oportunidad previa a la toma de decisin sobre el destino del patrimonio del deudor.

1.1.3.

Irma Elena Augusto Dioses, present en el ao 2001 la tesis titulada Idoneidad de los Medios Normativos de la autoridad Concursal para el Mejor Cumplimiento de sus Fines, para optar el ttulo de abogado, de cuyas conclusiones se extrae: De acuerdo al ordenamiento jurdico vigente la autoridad Concursal no cuenta con los medios idneos que le permiten facilitar a los acreedores reunidos en junta la adopcin del acuerdo de reestructuracin econmica financiera del insolvente.

1.2.

Universidad Nacional Mayor de San Marcos. 1.2.1. Juan Amadeo Alva Gmez, , present en el ao 2002 la tesis titulada, La Reestructuracin Empresarial y la Crisis Econmica Peruana en un Contexto de Globalizacin Econmica, para optar el grado de doctor en Ciencias Contables, en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, donde concluy lo siguiente: 6. El estado, para mitigar a las empresas en crisis, ha dado dispositivos para reactivar, primero Reestructuracin Empresarial y en los ltimos 43

aos de Reestructuracin Patrimonial, pero desgraciadamente no ha tenido xito. Por un lado por que la junta de acreedores no le interesaba tanto reactivar la empresa, sino recuperar su dinero y segundo por que la administracin encargada de la reactivacin carece de conocimientos para reactivar empresas.

2.

ARTCULOS PERIODSTICOS Y REVISTAS. 2.1. Revista Themis. 2.1.1. Huscar Ezcurra Rivero escribi el artculo publicado en la revista Themis, publicado el 10 de octubre del 2004, titulado La insolvencia del Indecopi, de donde se extrae la siguiente conclusin: Entonces, la decisin de desactivar las Comisiones Delegadas es la peor decisin que pudo haberse tomado para atender mejor a los usuarios. Con la carga procesal actual la Comisin Central colapsar. Una junta de acreedores ahora se reunir, ya no en tres meses, sino en seis o ms; un reconocimiento de crditos o una declaracin de concurso tomar cinco meses o ms. Y lo que es peor, lo que se decida en su caso quiz no dependa ms de sus argumentos tcnicos. Creo que la peor carencia que enfrenta el Indecopi es la de ideas. La ltima idea que han tenido no slo agudizar la insolvencia sino que apresurar la quiebra .

2.2.

Revista Ius Et Veritas 2.2.1. Huscar Ezcurra Rivero public en la revista Ius Et Veritas, N 24

44

del 2002, pp. 198-210, el artculo bajo el ttulo de Privaticemos la Insolvencia, de donde se extrae la siguiente conclusin: La insolvencia en el Per es un rea en la que hemos dado pasos importantes hacia la privatizacin. Hoy los privados deciden si conviene reestructurar o liquidar, y el Estado solamente supervisa (...) En el presente trabajo hemos sostenido y sustentado que s es posible privatizar la insolvencia. Es posible y, sobre todo, conveniente permitir que los privados opten por un sistema de resolucin de la problemtica de la insolvencia que sea alternativo al INDECOPI: un sistema arbitral concursal. Ello promover competencia entre el INDECOPI y las autoridades arbitrales que asuman el reto, y la competencia redundar en beneficios para los usuarios del sistema. Ello, adems proteger los procesos frente a caprichosas revisiones del Poder Judicial. INDECOPI se ver aliviado de la sobrecarga administrativa que hoy lo agobia, y podr dedicar mayores recursos y esfuerzos a fiscalizar y sancionar a los infractores. Los privados habrn recuperado su libertad para contratar sobre algo que siempre fue un problema privado: la insolvencia. Y con ello se encontrarn en aptitud de establecer reglas que les darn predictibilidad sobre lo que ocurrir en un escenario de insolvencia. Tendrn flexibilidad frente a los cambios y el nico lmite para encontrar las reglas mejores ser el lmite que les imponga su propia creatividad. Las reglas que se pacten sern ley entre las partes y, como tales, no podrn ser afectadas por las buenas intenciones de nuestros congresistas.

45

2.3.

Diario El Comercio. 2.3.1. Huscar Ezcurra Rivero escribi el artculo periodstico publicado en el diario El Comercio el 26 de septiembre del 2004 titulado Un Error que podra afectar al Crdito, donde se extrae la siguiente conclusin: La carga procesal por reconocimiento de crditos ms la carga procesal por casos de nuevos deudores que acaban en el Indecopi, contina incrementndose. Si esta mayor carga pasa de tres comisiones a una sola, naturalmente el Indecopi se demorar mucho ms en resolver. As, en el 2005, una declaracin de concurso (antes declaracin de insolvencia) tomar ms de seis meses, un reconocimiento de crditos ms de tres, y lograr fecha para convocatoria a junta de acreedores ms de seis.

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SUB - CAPTULO II BASES TERICO - CIENTIFICAS

Sumario: 1. Aspectos Histricos del Derecho Concursal.- 2. Necesidad de Regular el Derecho Concursal.- 3. Definiendo Roles: La Meta del Sistema Concursal y sus Funciones.- 4. El Teorema de Coase.- 5. La Privatizacin del Acuerdo de Reestructuracin o Liquidacin: Una Aproximacin para el Arbitraje Concursal.-

1.

ASPECTOS HISTRICOS DEL DERECHO CONCURSAL. 1.1. Evolucin del Derecho Concursal. La Quiebra desde Roma hasta las Ordenanzas de Bilbao y el Primer Cdigo de Comercio Peruano de 1853. La quiebra es una institucin jurdica (incluida dentro del Derecho concursal) que desempea una funcin distributiva del patrimonio del deudor para con sus acreedores, en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones provocada por su insolvencia. Al mismo tiempo, evita que con las ejecuciones individuales cobren nicamente los acreedores ms diligentes, audaces o cercanos al deudor1.

Candelario Macas, Maria Isabel. De Nuevo a vueltas sobre la Ineficacia del Derecho Concursal Espaol: No se Constituye en un Instrumento de Reduccin de Costes de Transaccin. Documento recuperado en: http/:www.ilfallimento.it - dottrina/13htm.

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Tambin se presenta cuando las obligaciones de una empresa sobrepasan el valor justo de sus activos. Una empresa quebrada tiene un capital contable negativo. Esto significa que las reclamaciones de los acreedores no se pueden satisfacer a menos que los activos de la empresa se puedan liquidar por ms de su valor en libros2. Los antecedentes en Roma antigua (Derecho Arcaico Ley de las XII Tablas) prescriban para el caso de quiebra, una responsabilidad estrictamente personal, el deudor moroso era considerado delincuente. Como consecuencia de esto el acreedor tena derecho a encadenarlo en su casa particular, a matarlo o venderlo como esclavo, trans Tiberim3, posteriormente en el derecho francs y el estatutario italiano aparece el principio publicstico como consecuencia del rigor que va a caracterizar a las legislaciones de quiebras, partindose de la idea de que el quebrado es un defraudador y que al Estado le interesa reprimir el hecho ilcito o delictivo como finalidad que va unida a la satisfaccin de los acreedores. 4 Sin embargo en opinin de Ferrero Diez Canseco el concepto de quiebra y las medidas para el pago de deudas se ha ido humanizando en el transcurso del tiempo. 5 La Lex Poetelia Papiria (300 a.c., Consulado de Petelio y Papirio) marca el trnsito al sistema de ejecucin patrimonial, se facilita al deudor a ofrecer a sus acreedores todos sus bienes, conservando su libertad personal.

Gmez, Giovanny, La Responsabilidad de la Empresa Frente al Fracaso de sus Negocios. Revista electrnica Via Crisis, editada por el estudio Carbonell. Documento recuperado en: http://www.carbonell-law.org/Espanol/4/revista10/noticias/noticias2.htm. 3 Ferrero Diez Canseco, Alfredo, Revista Derecho N 47/1993, Pontificia Universidad Catlica del Per, p. 386.
4

Ibdem, p. 387. Ibdem, p 386.

48

Un punto importante a resaltar es que se prohbe encadenamiento por deudas, salvo obligaciones surgidas de delito. Al respeto Francisco Echanda Chiappe opina: en sus orgenes, el Derecho Concursal era ubicado en el mbito privado de las relaciones desarrolladas entre s por los comerciantes, estructurando en base a un esquema bipolar que se desarrollaba en torno a la relacin acreedor deudor, privilegindose los derechos del primero6. Para nuestro pas, durante la Conquista la doctrina y los juristas reconocen a las Ordenanzas de Bilbao como una de las primeras reglamentaciones completas acerca de la quiebra, tanto en el aspecto procesal (intervencin de la correspondencia, nombramiento de depositario, inventario, presentacin de balances), como en el aspecto material (disposicin e integracin de la masa, retroaccin, Accin Pauliana, etc.)7, en la cual, siguiendo el esquema de los antiguos tratadistas, la quiebra se regulaba como una institucin propia y exclusiva para comerciantes. Esta distincin entre deudor civil y comerciante que exista ha desaparecido en la actualidad. Dichas Ordenanzas rigieron en el Per hasta el 15 de junio de 1853, fecha en que se promulg el Primer Cdigo de Comercio Peruano8; el cual compilaba en su Libro Cuarto lo referente a las Quiebras en sus artculos 1053 al 1233.

Echanda Chiappe, Francisco, La Insolvencia no es Cosa de Juego: Cuando en los Concursos se Apuesta por Salvar Empresas Viables, Revista Themis N , p. 218.
7

Ibdem, p. 387.

Chanduvi Cornejo, Vctor Hugo, Derecho Indiano y Legislacin Peruana, Fondo Editorial Universidad Privada Antenor Orrego, Trujillo, 2005, p. 61.

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1.2.

La Nueva Visin del Derecho Concursal. El nombre elegido para denominar el procedimiento de insolvencia es el de concurso, expresin clsica que desde los tratadistas espaoles del siglo XVII, fundamentalmente de Amador Rodrguez (Tractatus de concurso, 1616) y de Francisco Salgado de Somoza (Labyrinthus creditorum concurrentium, 1646), pas al vocabulario procesal europeo y que, por antonomasia, describe la concurrencia de los acreedores sobre el patrimonio del deudor comn9. Francisco Vicent Chuli y otros importantes concursalistas afirman que existe un evolucin hacia un derecho concursal moderno el cual ha pasado por tres etapas importantes: - En un primer momento la quiebra inspirada en la idea de una liquidacin colectiva, en la cual el convenio entre acreedor y deudor es un beneficio que se conceda en circunstancias muy concretas, basadas la mayora de las veces en su conducta personal. Esta tendencia la podemos apreciar a fines del siglo XIX y principios del siglo XX. - Entre la primera y segunda guerra mundial y la crisis industrial, podemos identificar una segunda etapa en la cual el legislador pretende facilitar el convenio del deudor y acreedor, bajo el sustento del principio de conservacin de la empresa. - Se puede identificar una tercera etapa en el periodo que se inicia despus de la segunda guerra mundial, en la cual se prioriza el inters pblico de conservacin de la empresa.

Montoro Puerto, Miguel, La Nueva Ley Concursal: Comentarios y Formularios a la Ley 22/2003 de 9 de Julio Concursal, Barcelona: Grupo difusin, 2003, p. 77

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- Actualmente estamos ante una cuarta etapa en desarrollo del derecho concursal moderno, en la cual el concepto de quiebras est en crisis y donde ya algunos identifican el nuevo derecho concursal como el derecho de las empresas en dificultades. 10 En este nuevo derecho Concursal, la insolvencia no es sinnimo de bancarrota ni de quiebra, es diametralmente distinta a estas nociones por cuanto deja de lado el sentido punitivo y potencia el fortalecimiento patrimonial a la procura de la conservacin de la empresa viable y con ello, la satisfaccin del crdito de la masa de acreedores. En razn de estas consideraciones, en la actualidad el Derecho Concursal no busca la depredacin del patrimonio como primera opcin. Isabel Candalario Macias es clara en sealar que: el Derecho Concursal tiene como objetivo prioritario satisfacer a una pluralidad de acreedores. () Para conseguir este objetivo puede utilizar varios mecanismos, el saneamiento de la empresa (conservacin) o bien la liquidacin ordenada del patrimonio del deudor11.

1.3

Evolucin del marco Legal Peruano. 1.3.1. Con la ley Procesal de Quiebras - Ley N 7566. Es en el siglo XX donde el Derecho Concursal y la situacin de empresas en crisis, con pocos activos y una gran cantidad de acreedores, se vuelve un tema de necesaria regulacin y preocupacin por los legisladores a nivel mundial.

10 11

Citado por Ferrero Diez Canseco, op. cit., p. 393. Citado por Alfaro Pinillos, Roberto, Compendio de Legislacin Concursal, San Marcos editores, Lima, 2003, p.138.

51

Para nuestro pas, en un primer momento se tuvo la Ley Procesal de Quiebras Ley N 7566, en la cual la insolvencia tena un marcado aspecto sancionador hacia el deudor insolvente, reflejado en el hecho de que la venta de activos para el pago de los adeudos se presentaba como la primera opcin. El proceso estaba a cargo de una autoridad judicial. Esta ley, sobre la base del modelo chileno de 1931, abarc todos los procedimientos concursales y contena normas de carcter procesal y material12. En opinin de Beaumont Callirgos: Si bien la intencin del legislador fue crear un proceso breve, en la practica sucedi diametralmente lo contrario ya que todas las empresas pasaban a ser administradas por un sndico Departamental (en Lima haba solo uno) constituyndose as una maraa burocrtica imposible de superar13. El objetivo era ejecutar en un solo proceso los bienes del deudor (comerciante o no), a fin de procurar el pago de sus obligaciones. Ulises Montoya Manfredi seala: El deudor que haba sido declarado en quiebra poda continuar en la gestin de su empresa, no as en el caso que se hubiere declarado su quiebra, pues en tal supuesto

12

Esta tuvo norma una vigencia de 60 aos (de 1932 hasta 1992); sufri modificaciones por las leyes N 7607, 15485, 16267, 16694 y por los Decretos Leyes N 17801, 18357 y 21675.
13

Beaumont Callirgos Ricardo, Derecho Comercial y Reestructuracin Empresarial, Editorial Alternativas, Lima, 1994, p.317.
16

Montoya Manfredi Ulises, Reestructuracin Patrimonial, 7ma ed., Lima: Grijley, 2005, p.759.

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era el sndico quien asuma la direccin de la persona declarada en quiebra14. Se privilegiaba al acreedor individual, que por s slo poda iniciar el proceso de quiebra. Esta declaracin de quiebra se daba cuando el deudor no cumpla con ciertas obligaciones en un momento determinado, aunque sus activos superasen el pasivo. Exista una marcada intervencin por parte del Estado, el cual tuvo un rol protagnico, limitando todo derecho de decisin del patrimonio a los privados. Sin embargo, autores como Paillusseau sealan que este tipo de normas ha puesto en evidencia las deficiencias del derecho en quiebra15. Consideramos que las causas del fracaso hay que buscarlas en la falta de adecuacin a las finalidades originales del derecho concursal; decir que el fin de la quiebra es la sancin del deudor no es un fundamento serio en el presente, muy por el contrario, las actuales legislaciones buscan y tienen como objetivo principal la proteccin al crdito y la reestructuracin de las empresas viables. Con este mismo criterio, el Tribunal de Defensa de la Competencia se pronunci en la resolucin N 104-96-TDC-INDECOPI del 23 de diciembre de 1996: El procedimiento de insolvencia no es visto como una sancin a la empresa insolvente, sino como apertura a un marco de negociacin que

15

Citado por Beaumont Callirgos, Ricardo, op. cit., p.321.

53

permite corregir la crisis de la empresa, entendida como una segunda oportunidad al patrimonio en dificultades econmicas16.

1.3.2.

Ley de Reestructuracin Empresarial: El Cambio de Sistema - Decreto Ley N 26116. Con la creacin de Indecopi y la dacin del Decreto ley N 26116, se modific profundamente el concepto del Derecho Concursal, de un esquema judicial se pas a un esquema administrativo en el que principalmente se busc la proteccin del crdito, la prevencin de la crisis de la empresa y el saneamiento de empresas que atraviesan problemas econmicos y financieros. En general, podemos decir que los cambios mas importantes fueron: i) la desjudicializacin de los procedimientos concursales, ii) la decisin sobre el destino de la empresa en manos de un colectivo de acreedores, iii) el incentivo de la reestructuracin econmica financiera para las empresas viables y iv) en defecto de lo anterior, la liquidacin ordenada del patrimonio insolvente en un proceso extrajudicial17. Sobre la desjudicializacin de los procedimientos concursales opina Csar Benavides Daz: la esfera judicial garantiza el correcto funcionamiento del sistema; revisa las decisiones expedidas por Indecopi que han sido

16

Citado por Alfaro Pinillos, Roberto, op. cit., p. 101.

17

Del Aguila Ruiz de Somocurcio, Paolo, Ms Vale Prevenir que Lamentar. El Concurso Preventivo y su Regulacin en la Legislacin Concursal Peruana, Revista Ius et Veritas N 20, p. 182.

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impugnadas a travs de la accin contenciosa administrativa; suspende todas las acciones que disponen la ejecucin del patrimonio del deudor cuando se notifique la declaratoria de insolvencia; verifica si se produjo la extincin del patrimonio y si quedan crditos impagos conforme los seale el liquidador, declara la quiebra del deudor. 18 Pero tambin se puede entorpecer el desarrollo del procedimiento en va administrativa, cuando se interpone un proceso ante el poder judicial. Alfredo Bullard opina en el mismo sentido al ser preguntado Que grandes cambios se producen a la ley procesal de quiebras con la instauracin del sistema vigente?: Uno importante, evidente adems, es la conversin del procedimiento judicial en administrativo que creo que no es lo ms recomendable, conceptualmente, pero en trminos prcticos, implicaba el reconocimiento de la incapacidad que el Poder Judicial tenia para manejarlos. Un segundo aspecto es el de la privatizacin del sistema, es decir poner el sistema mucho mas como un tema de decisiones empresariales y que, en consecuencia, hay un rol de rbitro de solucionar los problemas donde los costos de transaccin van a ser muy altos para ser resueltos por los propios agentes involucrados pero que en principio, es un rol colateral no un rol protagnico en trmino de toma de decisiones relevantes19.

18

Benavides Daz, Cesar. El Derecho Concursal en la Legislacin Peruana, Compendio Prctico de la Ley General del Sistema Concursal, Lima, San Marcos, 2003, p. 115.
19

Postigo Bazn, Ricardo. Cambiando Estructuras: Cultura Empresarial y Reestructuracin Patrimonial. Mesa Redonda: Douglas G. Baird, Alfredo Bullard y Gonzalo de las Casas, Revista Ius et Veritas N 21, pp. 288 y 289.

55

Es importante mencionar que desde 1992, con la entrada en vigencia de la Ley de Reestructuracin Empresarial, se consagr la posibilidad de que el Indecopi delegara funciones en materia de reestructuracin patrimonial. Dicha facultad de delegacin fue fortalecida en 1996, con la entrada en vigencia de la Ley de Reestructuracin Patrimonial, Decreto Legislativo N. 84520, crendose las Oficinas Descentralizadas en Lima y a nivel nacional. El Manual del Miembro de Comisin editado por Indecopi, explica lo siguiente: El sistema de descentralizacin del Indecopi se cre sobre la base del concepto de un sistema de franquicia. A travs de un sistema de franquicia, una entidad franquiciante otorga a una entidad franquiciataria, mediante un contrato, todos sus conocimientos especficos y experiencia sobre el giro de la empresa original incluyendo el uso de signos distintivos, procesos y tcnicas (know how) a cambio de un porcentaje de regalas mensuales21. En resumen, Indecopi: trasladando a las entidades de la sociedad civil con quienes decide asociarse todo su know how para tramitar y resolver casos de reestructuracin patrimonial, es una muestra palpable de que privatizar la insolvencia s es posible, sin que por ello se pierda en tecnicismo, imparcialidad y eficiencia22.

20

Ezcurra Rivero, Huscar, Derecho Concursal. Estudios Previos y Posteriores a la Nueva Ley Concursal. Anlisis Econmico del Derecho, Palestra editores, Lima, 2002, p. 48.

21

Indecopi, Manual del Miembro de Comisin Versin 200-01-12, p. 17. Ezcurra Rivero, Huscar, op. cit., p. 49.

22

56

1.3.3.

Ley de Reestructuracin Patrimonial - Decreto Ley N 845. Con la Ley de Reestructuracin Patrimonial se crea el Concurso Preventivo, propuesta legislativa no copiada de ninguna otra legislacin extranjera, un procedimiento alternativo destinado al refinanciamiento de obligaciones de un acreedor ante la imposibilidad inmediata de pago. Algunas razones que justificaban su creacin fueron: "i) la necesidad de prever situaciones de insolvencia, en el entendido que prevenir la crisis resulta ms eficiente y menos costoso que tratarla una vez que sta se ha presentado ii) los requisitos son mas sencillos que cumplir, lo que reduce considerablemente los costos de acceso al trmite iii) los plazos y etapas previstas en el procedimiento son mas cortos, lo que tambin supone una reduccin de costos y iv) que como consecuencia de todo lo anterior, del Concurso Preventivo podra obtenerse una reestructuracin de deuda con ms eficiencia que en el marco de un procedimiento de insolvencia23. Una particularidad de este concurso es que no implica necesariamente que el patrimonio de la empresa o persona que desee acogerse est en situacin de insolvencia. Muy por el contrario, la solvencia patrimonial, la falta de iliquidez, debieron ser el punto inicial de esta clase de procesos, en razn a que se buscaba una negociacin exitosa a travs de un acuerdo Global de Refinanciamiento de obligaciones. Los objetivos importantes en este texto legislativo fueron: a) la reduccin de las dificultades de negociacin y costos de transaccin con la finalidad de

23

Del guila Ruiz de Somocurcio. Paolo, op. cit., p. 184.

57

arribar a acuerdos plurilaterales, b) evitar la depredacin del patrimonio del deudor insolvente con las acciones ejecutivas de cobro para lo cual se otorga una coraza protectora bastante eficaz a dicho patrimonio, c) la conservacin de empresas viables y equitativa para los acreedores de aquellos que no lo son d) el respeto del derecho de crdito de los acreedores a travs de sus acciones colectivas en las juntas de acreedores y facultades de control, ex ante y ex post insolvencia, a la autoridad concursal y e) el reordenamiento del mercado y de sus agentes a travs de las decisiones tomadas dentro del concurso24. A pesar de las bondades de la ley, el principio de conservacin de empresas viables que la orientaba an no se manifestaba en su plenitud. Muchas razones se han intentado en bsqueda de una respuesta idnea. Paolo Del guila Ruiz de Somocurcio seala: se ha escrito y especulado bastante acerca de las razones que no permitieron un xito total de la reestructuracin patrimonial en esos aos. Desde cuestiones de ndole macroeconmica hasta aspectos muy subjetivos como la idiosincrasia del empresario peruano, o el temor generalizado en los agentes econmicos al estado de insolvencia25. Otros autores opinaban de manera optimista sobre el tema: no obstante que el Decreto Legislativo N 845 ha sido modificado a menos de tres aos de vigencia, es de precisar que estos cambios han obedecido a ajustes que la misma realidad ha hecho imperativos () Este es quiz el acierto ms

24 25

Alfaro Pinillos, Roberto, op. cit., p.100. Del guila Ruiz de Somocurcio, op. cit., p. 183.

58

grande de nuestra actual legislacin concursal pues como toda obra humana es perfectible y sus aciertos y desaciertos se irn advirtiendo en el curso de su aplicacin26. El Concurso Preventivo no tuvo el xito deseado siendo un procedimiento ms expeditivo y barato que el procedimiento de insolvencia, y con una marcada tendencia al reflotamiento y saneamiento empresarial. Las estadsticas no pudieron ser ms claras: en ms de dos aos de aplicacin de la Ley de Reestructuracin Patromonial (septiembre de 1996 a octubre de 1998) solamente se presentaron diez (10) solicitudes de acogimiento a Concurso Preventivo en todo el pas contra mil doscientas cincuenta y cinco (1255) solicitudes de declaracin de insolvencia27.En nuestra opinin, consideramos que el Concurso Preventivo no tuvo el xito esperado por las siguientes razones: En primer lugar, la excesiva onerosidad en los costos en razn a que acudir hacia los acreedores ofreciendo las bondades del mismo se tornaba complicado y tedioso. En segundo lugar, era riesgoso, toda vez que el deudor interesado en el Concurso Preventivo pona al descubierto la informacin econmica y financiera de su empresa. Finalmente, porque la lgica del Concurso Preventivo busca una propuesta de refinanciamiento hecho por la propia administracin, mientras que para el

26

Corcuera Garca, Marco y Carbajal Carvajal, Marco, Compendio de Legislacin Concursal, Marsol, Trujillo, 1999, p. 15.
27

Del Aguila Ruiz de Somocurcio, Paolo, op. cit., p. 187.

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procedimiento de insolvencia es la junta de acreedores la que por mayora toma los acuerdos y busca soluciones al problema de la insolvencia. Por tal razn, el afn conservativo de la empresa viable se condicionaba a la consecucin de un pre acuerdo, que no implicara que dicha voluntad fuere a mantenerse durante el transcurso del Concurso Preventivo, y que por otra parte colocaban al deudor en una situacin desventajosa.

1.3.4.

Ley de Fortalecimiento del Sistema de Reestructuracin Patrimonial Ley N 27146. En junio de 1999 se promulg la Ley N 27146, Ley de Fortalecimiento del Sistema de Reestructuracin Patrimonial, la cual abre una posibilidad para poder ingresar rpidamente al procedimiento de insolvencia permitiendo iniciar directamente este procedimiento cuando la mayora de acreedores decidieran desaprobar el Acuerdo Global de Refinanciamiento propuesto por el deudor en el marco del Concurso Preventivo. Para este caso, el consentimiento de ms del cincuenta por ciento de acreedores reconocidos y del propio deudor era suficiente para que la autoridad administrativa declare la situacin de insolvencia del concursado. De acuerdo con esta norma, los acreedores de una empresa insolvente pueden decidir inicialmente por la reestructuracin y, si al pasar el tiempo la empresa no resulta viable, cambiar el destino de la empresa por el de liquidacin; sin embargo y tal como lo comenta Uldarico Rocca: Lo que viene ocurriendo en estos casos es que los accionistas de algunas empresas insolventes vienen presentando Acciones de Amparo ante el 60

Poder Judicial cuestionando los acuerdos de junta de acreedores, alegando que se est lesionando su derecho a la libre empresa y a la iniciativa privada. Esto constituye un evidente contrasentido a las normas de reestructuracin que ponen en manos de los acreedores, reales propietarios de la empresa insolvente, las decisiones sobre el destino de la empresa y su propia administracin28. Es evidente que se utilizaron las Acciones de Amparo para obstaculizar procedimientos que estaban perfectamente delimitados por la ley y en claro abuso de los deudores contra los acreedores sobre el legtimo derecho de stos. A pesar de la desjudicializacin de los procedimientos concursales los deudores terminaban en instancias jurisdiccionales para resolver un conflicto que poco a poco se iba alargando en tiempo, perdiendo los administradores del negocio toda credibilidad, pilar fundamental de cualquier

reestructuracin, ya que si a los acreedores no les conviene la continuacin del negocio o si ste no es viable, no existe accin de amparo que pueda ser interpuesta para salvar a la empresa.

1.3.5. Ley General del Sistema Concursal - Ley N 27809 (LGSC). A partir del 9 de octubre del 2002 entra en vigencia la ley General del Sistema Concursal. Segn su exposicin de motivos, el diagnostico que
28

Uldarico Rocca, Reestructurando la Reestructuracin. Documento recuperado en http://www.floresaraoz.com/rocca2.htm .

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Indecopi realiz evidenciaba la urgencia de una reforma integral del sistema concursal vigente en ese momento. En este orden de ideas, la efectividad del modelo concursal peruano se encuentra limitado fundamentalmente por los siguientes motivos: a) Los elevados costos de administracin del sistema. b) La falta de predictibilidad del sistema como consecuencia de las intervenciones del Poder Judicial en el proceso. c) La falta de una mayor conciliacin entre las disposiciones de la ley de Reestructuracin Patrimonial, y las disposiciones de la ley de Banca y la Ley de Mercado y Valores con el objeto de contribuir a un sistema de reestructuracin con mejor capacidad de proteger al crdito y con ello capaz de atraer inversiones para aquellas empresas que demuestren viabilidad econmica.

El documento agrega adicionalmente otros aspectos como: a) La indefinicin de principios. b) La abundante carga procesal29. c) La compleja estructura de los procedimientos. d) La proliferacin de procesos ad hoc. e) El reducido nmero de autoridades concursales y

29

Particularmente somos de la opinin de que la sobrecarga procesal es fundamental para analizar los problemas que afront y sigue afrontando Indecopi, en razn de que al no tener un sistema efectivo de recuperacin de crditos, la proteccin a ste, principal objetivo de todo sistema concursal, se ve seriamente afectada.

62

f) La limitada capacidad de fiscalizacin: traen la necesidad de replantear el sistema concursal vigente30. Indecopi afrontaba problemas de orden sustantivo y de ndole procesal. Luis Echanda Chiappe seala que: la eliminacin del procedimiento simplificado no constituye en s misma ninguna proeza legislativa distinta a la eliminacin de unos cuantos artculos y los beneficios que puede generar redundar nicamente en el beneficio del propio Indecopi31.

1.3.5.1. Principales Modificaciones de la Legislacin Concursal Vigente. Las modificaciones principales que se introdujeron con la actual Ley General del Sistema Concursal son las siguientes:

(i) Se elimina el Procedimiento Simplificado, quedando el Procedimiento Concursal Ordinario y el Procedimiento Concursal Preventivo. (ii) Se conceden mayores atribuciones al Indecopi para fiscalizar a las liquidadoras (se exigir carta fianza a quienes quieran ser liquidadores y el respeto a ciertos procedimientos para liquidar, entre otros aspectos). (iii) En caso de que los acreedores tarden en tomar una decisin, Indecopi decide la liquidacin en

30

La exposicin de motivos de la nueva Ley General del Sistema Concursal se encuentra disponible en: http://www.indecopi.gob.pe. 31 Echanda Chiappe, Luis Francisco. Quin Ganar los Nuevos Concursos? A Propsito de la nueva Ley General del Sistema Concursal, Dialogo con la Jurisprudencia N p. 05.

63

forma irreversible32. (iv) Los acreedores que inicien un proceso judicial de ejecucin frente al deudor y no sean pagados, podrn hacer valer el apercibimiento de liquidacin del deudor que prev el nuevo artculo 703 del Cdigo Procesal Civil. (v) Se eliminan los crditos. (vi) Se establece que el Indecopi slo participar en las juntas de acreedores donde se decida el destino del deudor y se apruebe la forma de pago de los crditos. Creemos que no slo era innecesaria una nueva ley, sino que el contenido de dicha nueva ley ha dejado de prever lo que en un momento el mismo Indecopi identific como una necesidad impostergable: el permitir que los privados pacten las reglas de cobro de crditos que crean mejores.

1.3.5.2. El Ttulo Preliminar y sus Objetivos: Una Nueva Visin de Indecopi. Etimolgicamente, la voz crdito proviene de credere, que bien significa confianza y tambin sabemos que ese intercambio de bien presente por un bien futuro, como suele definirse al crdito, se realiza fundamentalmente porque el dador del crdito tiene

32

Sobre el tema, Gonzalo De Bracamonte Melgar escribe constituir un contrasentido sostener, que con el transcurso de un plazo, fijado arbitrariamente y aun cuando los acreedores estn dispuestos a adoptar las acciones necesarias para reestructurar la empresa, ello les sea vedado. (..) Bajo ningn supuesto puede sostenerse que decisiones de compleja adopcin, por evaluacin y negociacin que requieran dejan de ser oportunas y por ello eficientes una vez transcurridos plazos fijados arbitrariamente de 45 y 60 das. En Dialogo con la Jurisprudencia. N 74. Septiembre 2004. Lima. Gaceta Jurdica. p.80.

64

confianza en que el deudor, a su debido tiempo, reintegrar lo recibido, con ms sus accesorios pactados y /o legales33. La nueva ley mantiene la filosofa de los regmenes pasados: en el Ttulo Preliminar de dicho texto legal se ratifica que el fin del procedimiento concursal es proteger el crdito y que la decisin sobre reestructurar o liquidar es exclusiva decisin de los acreedores. Sin embargo, la explicacin del objetivo que contiene el artculo I no deja el tema claro. En efecto, dicho artculo prescribe que el objetivo del sistema concursal es: la permanencia de la unidad productiva, la proteccin del crdito y el patrimonio de la empresa De los tres objetivos mencionados, los nicos que son realmente compatibles entre s son proteger el crdito y el patrimonio de la empresa. Para proteger aqul se requiere previamente tener mecanismos efectivos para cuidar el patrimonio de la empresa en crisis ante eventuales intentos de ejecucin individual de sus deudores. Tales mecanismos de proteccin de activos estn contenidos en los artculos 17, 18, 19 y 20 de la LGSC: la suspensin de la exigibilidad de obligaciones del deudor sometido a concurso, y la declaracin de ineficacia de actos del deudor ocurridos durante el ao anterior al

33

Granados I. J. Ernesto. La Exigibilidad de los Privilegios en el Derecho Concursal, Santa Fe, Rubenzal Culzoni Editores, 2003, p.36

65

inicio del concurso. Proteger la permanencia de la unidad productiva no necesariamente ser compatible con proteger el crdito. En algunas ocasiones, si lo que se quiere es proteger el crdito en forma efectiva, para ello habra que liquidar la unidad productiva y no proteger su permanencia. Esto ocurrira en los casos en los cuales el valor que se puede obtener del negocio en crisis si se liquida, es un valor mayor al valor que se obtendra si el negocio se mantiene en marcha34. De acuerdo a la LGSC lo que se quiere es proteger la permanencia de la unidad productiva y al mismo tiempo proteger el crdito. Ello es imposible de lograr cuando el valor del negocio en liquidacin es superior al valor del negocio en marcha. Entonces, para ser consistentes, habra que optar por un objetivo o por el otro: o protegemos negocios en crisis o protegemos el crdito. Si el texto legislativo quiso proteger el crdito en forma efectiva, debi ser su nica declaracin de objetivos en el artculo I del Ttulo Preliminar. Al respecto Ezcurra Rivero seala: al haber hecho referencia a que tambin se quiere proteger la permanencia de la unidad productiva, siembra la duda sobre si esta ley quiere proteger el crdito

34

Ezcurra Rivero, Huscar, Sobre la Ley General del Sistema Concursal Era Necesaria Una Nueva Ley. Documento recuperado en:http://www.bullardabogados.com.pe/extranet/upload/031029--14-1Era%20necesaria%20una%20nueva%20ley-HE.pdf.

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realmente, o por el contrario, pretende ser una ley flotador que quiere salvar empresas en crisis a cualquier costo35. Alfredo Bullard seala por su parte que una Ley concursal puede servir para dos cosas: para salvar empresas o para cobrar. Hacer las dos cosas es como ser un gordo-flaco o un chato alto. Proteger al deudor har ms difcil cobrar. Proteger al crdito, es hacer pagar al deudor. No se puede cobrar mejor protegiendo al que no cobra. La nueva ley es un gordo flaco. (...) La ley es un tin marin... A veces le toc al deudor, a veces al crdito. El deudor que entra a Indecopi puede ir a liquidacin por cualquier cosa, pero hay mil recovecos para que el deudor vivo no pague36. En este sentido: La funcin central es proteger al crdito. Mucho se habla de preservar empresa, de proteger puestos de trabajo, pero creo que, en todo caso, son subproductos del sistema. La importancia principal de un buen SRP es proteger al crdito, hacer que los acreedores puedan encontrar a travs de acuerdo la forma mas efectiva y barata de cobrar .37 Indecopi, en el Documento de Trabajo No. 008-2000 del 22 de agosto del 2000, elaborado por el rea de Estudios Econmicos de dicha institucin, seal claramente:
35

Ezcurra Rivero, Huscar, Idem ibid, http://www.bullardabogados.com.pe/extranet/upload/031029-14-1-Era%20necesaria%20una%20nueva%20ley-HE.pdf.

40

Flint Blank, Pinkas, Tratado de Derecho Concursal, Vol I, 1ra Edicin, Lima, Griley, 2003, p.195.

37

Postigo, Ricardo, Cambiando Estructuras: Cultura Empresarial y Reestructuracin Patrimonial. Mesa Redonda: Douglas G. Baird, Alfredo Bullard y Gonzalo de las Casas, op. cit., p. 287.

67

 (...) la nica funcin a la que debe responder un sistema de reestructuracin es la funcin de proteger adecuadamente el crdito para, con ello, reducir los costos de acceso al capital para las empresas (...).38 Es decir, La proteccin del crdito debe ser el norte de nuestro sistema concursal. A travs de esta participacin se genera un sistema efectivo de cobro, lo que hace que el costo del crdito sea menor, es decir, mas barato, lo cual es beneficioso no slo para los acreedores que buscan la recuperacin efectiva de sus crditos sino tambin para la gran mayora de empresas que requieren de capital de trabajo para poder funcionar adecuadamente39. Refiere Huscar Ezcurra: La ley concede a los acreedores la posibilidad de evaluar y aprobar por mayora la propuesta de reestructuracin de pasivos que proponga el deudor con el objetivo de brindarles la oportunidad de evaluar si el plan de pagos que propone el deudor maximizar el valor del negocio y con ello la recuperacin de sus crditos40.

38

Indecopi. rea Estudios Econmicos. Perfeccionamiento del Sistema de Reestructuracin Patrimonial: Diagnstico de una Dcada, Documento de Trabajo No. 008-2000 del 22 de agosto del 2000. Documento recuperado en: http://www. www.indecopi.gob.pe/upload/transparencia/ documentosdetrabajo/DocTrabajo082000.PDF.
39

Flint Blank Pinkas, op. cit., p.194.

40

Ezcurra Rivero, Huscar. Sociedades Insolventes Hasta dnde llegan las facultades del Estado para revisar las decisiones de la junta? Cul es el lmite?. Documento recuperado en: http://www.bullardabogados.com.pe/extranet/upload/050627--17-50sociedades%20Insolventes.pdf.

68

Los artculos II y III del Ttulo Preliminar de la Ley nos dan algunas pautas que nos llevan a apreciar a que el cuerpo normativo vigente busca la proteccin efectiva del crdito en lugar de proteger la permanencia de la unidad productiva. El artculo II del Ttulo Preliminar prescribe: Los procedimientos concursales tienen por finalidad propiciar un ambiente idneo para la negociacin entre los acreedores y el deudor sometido a concurso para que les permita llegar a un acuerdo de

reestructuracin o, en su defecto, la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transaccin. El artculo III del Ttulo Preliminar dispone que la viabilidad de los deudores en el mercado es definida por los acreedores involucrados en los respectivos procedimientos concursales, quienes asumen la responsabilidad y consecuencias de la decisin adoptada. La LGSC pretende constituirse en un instrumento efectivo para reducir los costos de transaccin existentes cuando el deudor deviene en crisis y pretende que una vez reducidos tales costos de transaccin, la decisin sobre si la empresa se mantiene en marcha o se liquida, sea una decisin de los acreedores y no del deudor ni mucho menos del Estado. De ello deducimos que se busca principalmente proteger el crdito, sin embargo cuando sea imposible cumplir con el objetivo de lograr la permanencia de la unidad productiva y al mismo tiempo proteger el crdito, la ley deja

69

la decisin en manos de los acreedores; con eso entendemos que se debe preferir al crdito.

1.3.5.3. La Desactivacin de las Comisiones Descentralizadas: Avance o Retroceso para la Celeridad de los Procedimientos?. Indecopi, a travs de un convenio, otorgaba a una Entidad Delegada (pblica o privada) la facultad de ejercer algunas de sus funciones con el respaldo del nombre, prestigio y experiencia de la institucin de tal manera que la Entidad Delegada se presentaba ante el pblico como una Oficina Descentralizada del Indecopi (ODI), a cambio de compartir un porcentaje de los ingresos sobre los servicios que se prestaba. A partir del mes de octubre del ao del 2004, Indecopi desactiv las Comisiones Descentralizadas en la ciudad de Lima, donde se concentran la mayor cantidad de procedimientos. Al respecto Huscar Ezcurra: Estos errores son los que llevan a que ya nadie quiera ir al Indecopi. Si no hay casos nuevos en el Indecopi no es precisamente porque la reactivacin econmica ya lleg. Ningn deudor o acreedor quiere negociar su crisis ante una institucin que simplemente ya no da seales claras respecto de las reglas de juego y los criterios para resolver41.

41

Ezcurra Rivero, Huscar . La Insolvencia del Indecopi. Documento recuperado en: http://www.bullardabogados.com.pe/extranet/upload/041018--9-57-La%20insolvencia% 20del%20INDECOPI.pdf.

70

Consideramos que no fue una acertada decisin desactivar las Comisiones Delegadas perdindose la posibilidad de atender mejor a los usuarios. Con la carga procesal actual, la Comisin Central podra tener problemas en cuanto a celeridad: una junta de acreedores ahora se reunir, ya no en tres meses, sino en seis o ms; un reconocimiento de crditos o una declaracin de concurso tomar cinco meses o ms. La ltima idea que han tenido no slo agudizar la insolvencia sino que apresurar la quiebra42.

2.

LA NECESIDAD DE REGULAR EL DERECHO CONCURSAL. Con el objeto de visualizar con claridad cules son las principales funciones del Derecho Concursal resulta eficaz realizar un ejercicio mental e imaginarnos por un momento: qu ocurrira si es que dicho Derecho no existiera? En otras palabras, qu sucedera si, instituciones como Indecopi y normas como la Ley General del Sistema Concursal vigente no tuvieran cabida en nuestra constelacin formativa?43. Si despus de este ejercicio imaginario, concluimos que no ocurrira absolutamente nada, es que no logramos identificar ningn problema con motivo de la falta de regulacin del tema. Habr que aceptar que el Derecho Concursal no tiene justificacin real, que es en

42

Ezcurra Rivero, Huscar, Idem Ibid, http://www.bullardabogados.com.pe/extranet/upload/041018--9-57La%20insolvencia%20del%20INDECOPI.pdf.

43

Este ejercicio mental tiene como fuente de inspiracin el artculo de Huscar Ezcurra Rivero denominado "La Ley de Reestructuracin Patrimonial: Fundamentalmente un Instrumento de Reduccin de Costos de Transaccin", publicado en Estudios sobre Reestructuracin Patrimonial, Per, Gaceta Jurdica, 1998,pp. 57 y ss.

71

realidad una normativa que no cumple funcin alguna y que su existencia responde quiz a algn tipo de tradicin jurdica. Empero, si luego de nuestro ejercicio identificamos una serie de problemas generados justamente con motivo de la inexistencia de un rgimen concursal, se podr concluir cules son las dificultades que un rgimen como el referido est llamado a resolver y, a partir de ello, cul es la funcin del Sistema Concursal.

2.1.

La Bsqueda por la precedencia al cobrar. Hecha pblica la situacin de desbalance de la empresa concursada, se genera entre sus acreedores una incertidumbre en relacin a si la empresa les pagar finalmente o no y por ello, se desata entre todos ellos una especie de carrera por cobrar primero, en la que todos procuran ejecutar el patrimonio de su deudor y cobrar lo antes que sea posible 44. En efecto, una primera situacin que surgir es que, con motivo de la falta de pago de las obligaciones que la empresa contrajo con el sector financiero, muchos de los acreedores iniciarn las acciones legales pertinentes a fin de procurar la pronta recuperacin de sus crditos, en especial los acreedores que tienen un gran nmero de acreencias y que temen perder su patrimonio en caso sus acreencias no sean canceladas.

2.2.

Los Procesos de Ejecucin Ordinaria devienen en Ineficaces e Injustos. Del universo de acreedores, son los acreedores financieros y tributarios los que, sin duda, cuentan con los mayores recursos legales y econmicos para iniciar antes que

44

Candelario Macas, Maria Isabel, loc. cit.

72

los dems acreedores sus respectivos procesos de ejecucin y sacar el mejor provecho al ya reducido patrimonio del deudor. Por otro lado, los acreedores laborales son quienes tienen en espera no slo el pago de sus crditos por concepto de remuneraciones y beneficios sociales sino adems sus puestos de trabajo. Generalmente ellos no contaran con los recursos ni la asesora necesaria para iniciar procesos frente a su deudor a fin de procurar algn nivel de recuperacin de sus crditos. De la misma manera, los proveedores de la empresa quiz no cuenten con los medios necesarios para lograr algn nivel de recuperacin de sus acreencias por la va de los procesos de ejecucin ordinaria. Ante la falta de un marco legal que regule estas situaciones de crisis que imposibilitan el pago de las obligaciones de forma ordenada y equitativa, los procesos de ejecucin ordinaria aparecen como la nica alternativa. Es por ello que dichos procesos devienen en ineficientes e injustos, casos en los cuales, los activos de la empresa en crisis resultan ser escasos para asumir el pago de todas las obligaciones, toda vez que finalmente slo lograrn cobrar los acreedores que cuenten con los mayores recursos y la mejor asesora, quedando los dems acreedores desprovistos de una va adecuada para el tratamiento de su problema.

73

2.3.

La Liquidacin Total del Patrimonio de Empresas Viables y el Efecto Buffet45. De lo esbozado anteriormente resulta como consecuencia que quiz el inevitable resultado de nuestra llamada "carrera por cobrar primero ser que los principales activos de la empresa terminarn siendo liquidados por los acreedores de mayores recursos. En este contexto tendramos el denominado Efecto Buffet. Los acreedores que decidieron iniciar un proceso de ejecucin del patrimonio de la empresa, lo hicieron en el entendido de que esa era la va ms conveniente para la recuperacin de su crdito, toda vez que de no iniciar tal accin lo ms pronto que les fuera posible, se enfrentaban al riesgo de que finalmente el reducido patrimonio existente fuese a parar a manos de los dems acreedores de la empresa; es decir, al riesgo de quedar en los ltimos lugares de la liquidacin y no cobrar absolutamente nada. Ante la inexistencia de un marco legal especial que regule situaciones de crisis como la descrita, los acreedores no tienen los incentivos como para efectuar un anlisis de viabilidad econmica de la empresa, porque esto de poco les sirve para

45

Esta idea fue tomada del Dr. Alfredo Bullard Gonzlez y citada por Huscar Escurra y Gerardo Sols en el artculo denominado El Estado Contraataca. La mltiple personalidad de un Sistema Concursal de Ciencia Ficcin. Documento recuperado en: http://www.bullardabogados.com.pe/extranet/upload/040129--16-26-El%20Estado%20 Contraataca.pdf. Tambin disponible en la revista Themis N 45, edicin del 12/01/2002. Explican los autores: Todos hemos ido alguna vez a la recepcin de un matrimonio y hemos visto casi con naturalidad que uno de los principales problemas de organizacin se presenta en relacin con la comida. Ni bien la comida est lista y dispuesta en abundancia sobre una larga mesa, la gran mayora de los invitados se abalanza sobre el buffet. En estas circunstancias, poco les importa a los invitados servirse ms de lo que estn dispuestos a comer o respetar algn tipo de orden o turno. Lo importante es llegar antes de que la comida se acabe (o, al menos, antes de que se acaben los platos de mayor demanda). La pregunta que surge de inmediato es no comeran todos mejor y ms cmodos si, en lugar de abalanzarse sobre la comida, hicieran una cola ordenada, en una sola direccin y respetando los turnos de quienes llegaron antes? La respuesta resulta evidente. Todos los comensales estaran mejor si es que se acercaran ordenadamente a servirse la comida. Lo que ocurre es que el pnico a quedarse sin comida lleva a algunos invitados a comer ms de lo que realmente desean, y a otros a no comer nada. El resultado del desorden es una distribucin ineficiente de los recursos disponibles. Esto es lo que se conoce como el efecto buffet.

74

la mejor recuperacin de sus crditos, en un escenario en el que se debe actuar rpido procurando la ejecucin del patrimonio del deudor en la va de ejecucin individual o, caso contrario, resignarse a no cobrar49. Cualquier empresa ser obligada a salir del mercado incluso las que mediante un anlisis costo-beneficio se mostrase viable su reestructuracin, producindose la prdida de toda la inversin productiva realizada en dicha empresa y, lo que es ms grave an, la prdida de puestos de trabajo.

2.4

Dificultades para la Negociacin: Elevados Costos de Transaccin. La normatividad concursal es un mecanismo tendente a reducir los costos de transaccin en las situaciones de crisis de empresas (o de deudores en general) a fin de lograr que los acreedores adopten la decisin que consideren ms adecuada respecto del destino del deudor, ya sea una reestructuracin en caso se consideren viable o su salida ordenada del mercado en caso consideren que dicha reestructuracin es inviable, buscando proteger el derecho de los acreedores a recuperar sus crditos en la medida que la viabilidad46. En este contexto, si un deudor se enfrenta cada da al inicio de un nuevo proceso de ejecucin contra su patrimonio o a un embargo sobre algn importante activo de la empresa, resulta complicado que la empresa en crisis logre convencer a sus acreedores de su viabilidad econmica y logre concertar con ellos una reprogramacin de los plazos de pago de sus obligaciones.

49

Candelario Macas, Maria Isabel, loc. cit.

46

Adrianzn Rodrguez, Luis Carlos, Los Lmites al poder de las Mayoras en las Juntas de Acreedores. Revista Ius et Veritas, ao 10 N 20, 07/00, p.207.

75

Del mismo modo, en el caso de que el deudor fuera consciente de la inviabilidad de la empresa, resulta muy complicado que, en un marco como el sealado, los acreedores se pongan de acuerdo con l para liquidar los activos de la empresa de una manera equitativa para todos, con bajos costos y en tiempo reducido. En circunstancias como la mencionada, y de ser el caso que no exista un instrumento legal previsto para estas situaciones, las dificultades de negociacin o costos de transaccin existentes son bastantes elevados y definitivamente complican la posibilidad de arribar a un acuerdo que resulte mejor para todos los acreedores, el deudor y la sociedad en trminos generales. En tal sentido, los costos de transaccin en este tipo de casos se generan, principalmente, por: i) Los costos de identificacin de las partes con las que uno va ha tratar ii) Los costos que implica reunirse con dichas partes, iii) Los costos del proceso de negociacin iv) los costos de informacin; y v) Los costos que puesta en practica de cualquier acuerdo al que se llegue hacen imposible que acreedores y deudor lleguen a un acuerdo una vez que ya se verific la insolvencia. 47

Consideramos que uno de los principales problemas que se presentan ante la falta de una regulacin especial en estos casos de crisis empresarial que dificultan el pago de las obligaciones asumidas, es que los costos de transaccin se elevan sustancialmente, y con ello se dificulta la posibilidad de que las empresas viables se mantengan en el mercado a travs de un acuerdo de refinanciacin de sus obligaciones, o que las empresas inviables salgan del mercado a bajo costo y en tiempo reducido.

47

Escurra Rivero, Huscar, Derecho Concursal. Estudios Previos y Posteriores a la Nueva Ley Concursal. Anlisis Econmico del Derecho, p. 43.

76

2.5.

El Efecto de Quiebras en Cadena. Como toda empresa de magnitudes importantes, el desarrollo de sus actividades tiene relacin con muchos otros agentes econmicos, principalmente clientes y proveedores. La falta de un Derecho Concursal que regule el tema de la insolvencia empresarial, el problema que en un comienzo poda ser slo de los acreedores a los que no se les paga y del deudor que no poda pagarles, puede resultar en un problema mucho mayor, si es que las empresas que se encontraban en relacin con la empresa en insolvencia se ven enfrentadas tambin a una situacin de insolvencia generada con motivo de la salida del mercado de su principal cliente o proveedor. Ante este panorama descrito lneas arriba se puede terminar generando una

situacin de insolvencia que Candelario Macas denomina: "quiebras en cascada, afectndose no slo una empresa y sus acreedores, sino todo un sector que la representa48.

2.6.

Generacin de Mercados poco Competitivos. Los efectos que pueden generar las quiebras en cadena cuando una empresa o un grupo de empresas de un determinado sector de la actividad econmica se ven obligadas a salir del mercado con motivo de una situacin de insolvencia, afectan directamente a los consumidores de los productos o servicios que stas provean, quienes como consecuencia pueden ver sustancialmente reducidas las opciones que el mercado les ofrece.

48

Candelario Macas, Maria Isabel, loc. cit.

77

En este sentido, si se concretara una quiebra en cadena que afecte todo un sector de la actividad econmica, puede que en el mercado solamente queden una o dos empresas dedicadas a esa actividad, reducindose con ello la competencia interna por ofrecer a los consumidores productos o servicios que sean cada vez de menores precios y mejor calidad. Las quiebras en cadena, en consecuencia, pueden tener como peligroso desenlace, la generacin de mercados monoplicos que sean proclives a abusar de su posicin de dominio, perjudicando con ello, las legtimas expectativas de los consumidores49. En resumen, podemos concluir que la insolvencia de una empresa no slo incluye el no pago a los acreedores, pues en muchas ocasiones el patrimonio del deudor puede resultar insuficiente para cubrir el total de las acreencias y se puede generar un efecto en cadena de empresas en insolvencia, afectando a principalmente a los agentes del mercado que se encuentran relacionados con dicha empresa. Por lo que regular el Derecho Concursal es importante en la medida que dicho ordenamiento jurdico buscar la maximizacin de los recursos del concursado liquidando o reestructurando empresas para que los acreedores puedan cobrar de una forma rpida y segura.

3.

DEFINIENDO ROLES: LA META DEL SISTEMA CONCURSAL Y SUS FUNCIONES. 3.1. La Meta del Sistema Concursal. Existe un debate en la actualidad an inconcluso acerca de cul debe ser la finalidad del Sistema Concursal. Analizaremos brevemente cada una de estas posibilidades:

49

Idem.

78

3.1.1. El Sistema Concursal: Un Mecanismo de Distribucin de Recursos. Un grupo de acadmicos propone que el sistema concursal debe estar destinado a salvar empresas insolventes, proteger acreedores o de manera general, proteger los intereses de la comunidad50. De acuerdo con esta opcin, el Sistema Concursal tiene un rol fundamentalmente distributivo. Es decir, un mecanismo para distribuir los costos de las crisis empresariales entre las partes afectadas. Desde este punto de vista se sostiene que la eficiencia no es el nico fin que debe buscar un Sistema Concursal sino que debe proteger los intereses de ciertos individuos que no mantienen acreencias con la empresa insolvente. Tales individuos son bsicamente los trabajadores que tienen un inters en mantener su empleo en el futuro y una serie de intereses comunitarios mucho menos concretos, entre los que se incluyen los intereses de los clientes potenciales, los proveedores de la empresa insolvente, la administracin tributaria, entre otros tipos. Son esencialmente dos las justificaciones propuestas para la proteccin de los trabajadores y de los intereses de la comunidad. La primera justificacin es que se debe distribuir el costo de la crisis, en gran medida porque los acreedores voluntarios se encuentran en mejor capacidad que los trabajadores para protegerse frente al riesgo de la insolvencia o para distribuir las prdidas de la insolvencia entre una amplia cartera de prestatarios.
50

Ezcurra, Huscar y Sols, Gerardo, idem, ibid.

79

Por otro lado, como segunda justificacin se argumenta que la comunidad finalmente internaliza gran parte del costo del fracaso comercial de la empresa insolvente, pues los costos de la insolvencia recaen no slo sobre los acreedores, sino tambin sobre los proveedores locales e incluso sobre los consumidores, quienes, como consecuencia de la insolvencia, tienen menos opciones para elegir en el mercado51. Consideramos que es importante tener en cuenta lo que se refiere a la proteccin de los intereses de la comunidad. Cabe destacar en primer lugar que en mercados amplios y con competencia no es necesario que el Sistema Concursal proteja los intereses de la comunidad, salvo el caso de la insolvencia de una empresa monoplica, pues siempre existirn sustitutos adecuados para la empresa insolvente. De ello se deriva que la proteccin de los intereses de aqulla slo podr resultar relevante cuando sea difcil reemplazar a la empresa insolvente; pero incluso en este caso la proteccin de los intereses de la comunidad resulta sumamente discutible. La nica manera de mantener estos negocios ser a travs de un subsidio, y quienes finalmente pagarn ste sern los propios consumidores, a travs de mayores impuestos. Como consecuencia del subsidio se reducir el incentivo de las empresas eficientes para seguir sindolo, pues, paradjicamente, la ineficiencia traera consigo un premio.

51

Idem.

80

3.1.2. La Eficiencia como Meta del Sistema Concursal. Los acadmicos que utilizan el Anlisis Econmico del Derecho como punto de partida para sostener la eficiencia como meta del Sistema Concursal, sealan que: la meta del sistema concursal consiste en maximizar el valor ex post de la empresa y disminuir los costos ex ante para todos los que desean acceder al crdito. De acuerdo con este enfoque, las normas concursales pueden ayudar a lograr esta meta reduciendo los costos del acceso al crdito. Reducir estos costos les permite a las empresas llevar a cabo mejores proyectos y crea mejores incentivos para maximizar su valor52. Sobre el Anlisis Econmico del Derecho, comenta De Trazegnies Granda que coloca el mayor acento en la iniciativa y en el intereses individual como motores de la economa, la mejor asignacin de recursos ser aquella en la que cada individuo tenga lo que realmente tiene intereses en todo aquello por lo que est dispuesto a pagar a travs de las mltiples transacciones53. Para este grupo de concursalistas, la eficiencia debe ser la meta del Sistema Concursal, el cual se debe concentrar en conseguir la maximizacin del valor ex post de la empresa, la minimizacin de los costos ex ante para todos aquellos que desean acceder al mercado crediticio a travs de crditos a un menor costo y la reduccin de los costos administrativos del sistema.

52

Idem.

53

De Trazegnies Granda, Fernando, Biblioteca Para leer el Cdigo Civil. Tomo I, Fondo Editorial de la PUCP, 2004, p. 79.

81

3.1.2.1. Eficiencia en la Reduccin de los Costos Ex Post Insolvencia. El Derecho Concursal debe procurar la maximizacin del valor del negocio, esto es, debe incrementar el crdito a recuperar y que ser repartido entre los acreedores. Un Sistema Concursal aumentar el valor de la empresa en estado de insolvencia resolviendo el problema de coordinacin de los acreedores que una vez presentada la insolvencia generan un estado natural de inseguridad ante la posibilidad de no recuperar el crdito otorgado. Una vez que se asegura una reduccin de los costos de coordinacin entre los acreedores, se conseguir que las empresas insolventes no sean siempre liquidadas. Del mismo modo, los acreedores podrn ponerse de acuerdo sobre la reestructuracin de aquellos negocios cuyo valor en marcha sea mayor. Cmo se logra esta reduccin de costos de coordinacin entre los acreedores? Huscar Ezcurra y Gerardo Sols responden a la pregunta afirmando que se debe establecer: reglas que distribuyan el valor entre los acreedores de acuerdo con una regla de prioridad. As, bajo esta regla, se paga a los acreedores antes que a los accionistas y a los acreedores garantizados antes que a los no garantizados54.
54

Postigo Bazn, Ricardo, Cambiando Estructuras: Cultura Empresarial y Reestructuracin Patrimonial. Mesa Redonda: Douglas G. Baird, Alfredo Bullard y Gonzalo de las Casas, Revista Ius et Veritas N 21, op. cit., p. 291.

82

En este sentido, Armando Cceres comenta el Criterio de Eficiencia ex post para las reestructuraciones en los siguientes trminos: Un buen sistema de reestructuracin debe maximizar el valor total a ser distribuido entre los acreedores, deudores y otros agentes involucrados en el proceso (como trabajadores)55. Los criterios para reorganizar, vender o liquidar una empresa deben ser consistentes con la maximizacin del valor de la empresa El valor de las empresas insolventes tambin aumentar si slo se reestructuran las empresas cuyo valor en marcha exceda su valor en liquidacin, vale decir, la disminucin de los costos de coordinacin entre los acreedores posibilitar que las empresas se reestructuren cuando:

VNM > VNL y se liquiden cuando: VNM < VNL.

Es decir, se optara por fortalecer la empresa cuando el valor del negocio en marcha sea mayor al valor del negocio liquidado, o se preferira su liquidacin cuando el valor de negocio en marcha sea menor al valor del negocio liquidado.

55

Cceres V., Armando. Material de Trabajo del Seminario Internacional: El Rol Promotor del Sistema de Reestructuracin Patrimonial. Conferencia: Sustento Econmico del Sistema de Reestructuracin Patrimonial. 13 al 16 de junio del 2000.

83

En ese sentido Alfredo Bullard opina lo siguiente:la liquidacin no necesariamente es algo malo: si el valor de la empresa se maximiza liquidando, es mejor que se liquide y lo que ocurre con esas empresas es que, cuando estn en esa situacin, suele ser que su valor de liquidacin es superior a su valor de operacin"56.

3.1.2.2. Eficiencia en la Reduccin de los Costos Ex Ante Insolvencia Cuando se logre el objetivo de reducir los costos ex post insolvencia para los acreedores, se lograr tambin la reduccin de los costos de acceso al crdito; ello implica que las empresas pagarn menos por los prstamos a que accedan. Podemos decir que si el patrimonio de la empresa concursada es ms grande ex post insolvencia, los acreedores cobrarn ms, por lo que si los acreedores saben que ex post la insolvencia cobrarn ms, ex ante cobrarn menos por otorgar crdito a las empresas. En este escenario, el crdito ser ms barato ex ante, porque se sabe que ex post resulta ms sencillo recuperarlo63. La disminucin del costo del crdito generar que se lleven a cabo una mayor cantidad de proyectos de inversin que con un crdito oneroso no son rentables, pero que con un crdito ms accesible s lo sern, generando indirectamente un mayor nmero de empleos.
56

Postigo Bazn, Ricardo, Cambiando Estructuras: Cultura Empresarial y Reestructuracin Patrimonial. Mesa Redonda: Douglas G. Baird, Alfredo Bullard y Gonzalo de las Casas, Revista Ius et Veritas N 21, op. cit., p. 291.

84

3.1.2.3. Eficiencia en la Reduccin de los Costos Administrativos. Cuando los acreedores deben enfrentarse a un largo y tedioso procedimiento concursal, el reducir costos ex ante y ex post no ayuda mucho, es decir, los procedimientos largos y costosos abren la posibilidad para que el deudor pueda postergar indebidamente el pago de sus obligaciones, y de esta forma trasladar el costo de la insolvencia a sus acreedores, lo que crear incentivos para el sobreendeudamiento. Motivo por el que los costos administrativos del proceso de reestructuracin o liquidacin no son slo un aspecto adicional para lograr la meta de la eficiencia sino que se convierten en requisito indispensable para la reduccin de costos ex ante y costos ex post57. Para garantizar que los costos de administracin del sistema concursal sean bajos, este proceso debe cumplir con ciertas caractersticas. En primer lugar, debe tratarse de procedimientos cortos que garanticen el pago oportuno a los acreedores afectados por la insolvencia del deudor. Tambin deben ser procedimientos de costos reducidos para los acreedores, el Estado y el deudor, de manera tal que las partes no tengan que destinar recursos que hubieran sido mejor asignarlos al pago de los crditos pendientes. Esta proteccin se consigue reduciendo los costos de coordinacin que impiden que los acreedores tomen decisiones eficientes sobre
57

Ibidem.

85

el destino de la empresa. Con esto se posibilitar que los recursos de la empresa sean asignados a su uso de mayor valor, con lo que todos los acreedores sern beneficiados. Por otro lado, una vez que se ha logrado garantizar esta reduccin de costos entre los acreedores, el costo del crdito disminuye, pues los propietarios internalizan el costo de sus decisiones y los acreedores gozan de mayor predictibilidad acerca de cundo y cmo cobrarn, por lo que el costo del crdito ser menor; empero, si quien presta sabe que tendr que cobrar en Indecopi a travs de procedimientos costosos y que tienden a durar un promedio de ocho aos, entonces el crdito ser ms oneroso.

3.2

La Funcin del Derecho Concursal: Fundamentalmente un Instrumento de Reduccin de Costos de Transaccin. La funcin del Derecho Concursal es reducir costos de transaccin. Este tipo de costos se generan, principalmente, por lo siguiente: (i) Los costos generados por la incertidumbre existente acerca de la intangibilidad del patrimonio del deudor en crisis; (ii) Los costos de reunir a los acreedores afectados por el problema; (iii) Los costos de determinar el derecho que le asiste a cada acreedor involucrado; (iv) Los costos derivados de no tener claridad sobre las posibles alternativas de acuerdo; (v) Los costos de acceder a la informacin necesaria; y (vi) Los costos de requerir del consentimiento de todas las partes involucradas para lograr un acuerdo.

86

En las siguientes lneas explicaremos cmo el Derecho Concursal debe contribuir a reducir estos costos de transaccin, en un escenario de crisis el cual es en la mayora de los casos incierto para los acreedores, motivo por el cual pactar las reglas ex ante insolvencia es necesario.

3.2.1.

Los Costos Generados por la Incertidumbre Existente acerca de la Intangibilidad del Patrimonio del Deudor en Crisis. La incertidumbre que genera entre los acreedores el que exista la posibilidad de que algn acreedor ejecute primero el reducido patrimonio de la empresa insolvente, introduce en ellos un incentivo natural y lcito a buscar ejecutar el patrimonio de su deudor lo antes que fuere posible y, en consecuencia, a no buscar un acuerdo colectivo. En ese sentido, la incertidumbre referida genera entre los acreedores una aversin natural a la bsqueda de una solucin colectiva de la crisis, lo cual implica costos de transaccin elevados. Una forma de lograr que dicha incertidumbre desaparezca y, con ella, los costes de transaccin que ocasiona, es introduciendo un mecanismo legal que proteja efizcamente el patrimonio de la empresa insolvente de eventuales intentos de ejecutarla de manera individual. En razn de ello, la norma debe procurar que el patrimonio del deudor devenga en intangible con motivo de su declaracin de insolvencia, para generar con ello que los acreedores se interesen en el procedimiento concursal y busquen una solucin negociada, reducindose con ello substancialmente los costos de transaccin involucrados en el proceso. 87

Al encontrarse asegurada la intangibilidad del patrimonio del deudor insolvente, una vez que ste obtiene su declaracin de insolvencia, desaparece[sobra un guin] la incertidumbre que se generaba entre los acreedores por la posibilidad de su ejecucin en va individual, con lo cual los acreedores dejarn de tener la aversin a la adopcin de un acuerdo colectivo anteriormente mencionado.

3.2.2. Los Costos de reunir a los Acreedores Involucrados. Reunir a los acreedores del deudor insolvente puede resultar una tarea sumamente complicada si no se cuenta con mecanismos eficientes para lograr una publicidad adecuada de la situacin de insolvencia del deudor y de invitacin al proceso a las partes involucradas. Debe tenerse en consideracin adems que resulta fundamental para el buen desarrollo del procedimiento concursal, el que participen en l todos aquellos que mantengan crditos frente al deudor insolvente, toda vez que la eficiencia de las decisiones que se puedan adoptar dentro del marco de la Junta de Acreedores solamente estar garantizada si es que participan en dicha reunin todos los poseen tal condicin, pues las decisiones que finalmente sean tomadas slo representarn el inters general de los mismos si se han adoptado por la generalidad de ellos. En opinin de Huscar Ezcurra Rivero, los mecanismos de publicidad deben constituirse en instrumentos eficientes para el cumplimiento del objetivo de reduccin de los costes de transaccin que se generan por las

88

dificultades propias de reunir a todas las partes involucradas en el problema de insolvencia suscitado. De esta forma, a travs de la debida publicidad se logra invitar a todos los acreedores del deudor a incorporarse al proceso y con ello, a participar en la toma de decisiones respecto del patrimonio de su deudor58.

3.2.3

Los Costos de determinar el Derecho que le asiste a cada Acreedor Involucrado. Para que la negociacin en Junta de Acreedores se lleve a cabo de manera eficiente y ordenada, y se evite que los costos de transaccin imperantes hagan imposible un acuerdo, resulta imprescindible tener claramente establecidas las reglas que regirn la negociacin determinando con precisin la forma en que se computarn los votos, as como cules son las formalidades requeridas para la adopcin de acuerdos, resulta de fundamental importancia para el buen desarrollo de la negociacin bajo el marco de una Junta de Acreedores, el que stos tengan certeza plena sobre la cuanta de sus crditos y el derecho de preferencia que les asiste.

3.2.4.

Los Costos Derivados de No tener Claridad sobre las Posibles Alternativas de Acuerdo. Una negociacin se torna bastante ms compleja si es el caso de que las partes negociantes no tienen claridad sobre las posibles opciones de

58

Escurra, Huscar y Sols, Gerardo, op. cit. .

89

acuerdo a las que pueden llegar; por lo que tener claridad sobre cules son las alternativas de arreglo existentes y sobre los eventuales efectos de no llegar a ningn acuerdo, definitivamente representa una contribucin significativa al objetivo de reduccin de los costes de transaccin. En este orden de ideas, deben precisarse las opciones de decisin, saber el destino de un deudor insolvente: continuacin de las actividades de la empresa o bien la salida del mercado de la empresa mediante la liquidacin de bienes patrimoniales.

3.2.5.

Los Costos de acceder a la Informacin Relevante. Para que los acreedores se encuentren en aptitud de tomar una decisin eficiente sobre el patrimonio de su deudor insolvente, optando por una reestructuracin patrimonial o por su liquidacin, requieren estar debidamente informados sobre la situacin econmica de su deudor y sus posibilidades reales de recuperacin. Al respecto, debe observarse que tomar una decisin desinformada sobre el patrimonio del deudor insolvente puede distorsionar gravemente la aplicacin de la Ley, toda vez que contrariamente a sus objetivos se corre el riesgo de que los acreedores, por falta de informacin, acuerden la reestructuracin patrimonial de empresas manifiestamente inviables o, de ser el caso, la liquidacin de empresas viables; decisiones que podran perjudicar seriamente los intereses de los acreedores involucrados, as como el buen funcionamiento del mercado.

90

Por otro lado, la falta de informacin sobre la real situacin econmica de la empresa al momento en que los acreedores se disponen a tomar una decisin sobre su destino, puede generar tambin que los acreedores no logren ponerse de acuerdo, porque cada uno maneja informacin diferente o, en todo caso, prefieran no tomar un acuerdo por la situacin de incertidumbre existente. En este mbito, consideramos que se deberan establecer plazos breves de actuacin para que se ponga a disposicin de los acreedores la totalidad de la informacin y documentacin econmica y financiera de la empresa. En efecto, a la informacin referida se le deber acompaar un resumen que se entregar a cada acreedor al momento en que se les notifique su respectiva resolucin de reconocimiento de crditos.

3.2.6.

Los Costos de lograr un Acuerdo. Para reducir costos deben precisarse las mayoras necesarias para alcanzar los acuerdos. En este sentido se prefiere el establecimiento de mayoras calificadas, de modo que no sea necesario para concertar el contar con la conformidad de todos los acreedores reconocidos, facilitando

substancialmente la negociacin y la posibilidad de arribar a una decisin colectiva.

91

4.

TEOREMA DE COASE Con el objetivo de dar solucin al problema de la reduccin de los costos de transaccin, a la poca celeridad de los procedimiento concursales y, por ende, a la poca proteccin al crdito en nuestro pas, es de gran utilidad la aplicacin del Teorema de Coase. Con el buscaremos una solucin para disminuir los costos de transaccin y encontrar en el Arbitraje Concursal una propuesta vlida para resolver conflictos concursales y proteger el crdito en nuestro pas. En su libro The Problem of Social, Ronald Coase desarroll el teorema que lleva su nombre; es pertinente mencionarlo a fin de demostrar de manera terica las ventajas de pactar reglas antes de que una empresa se encuentre en situacin de insolvencia y no pueda asumir sus obligaciones, siendo importante un marco en el cual sean los privados quienes tengan la libertad de contratar y no exista una mayor intervencin estatal, como en la actualidad viene ocurriendo. Para Coase existen 2 hiptesis en referencia a los costos de transaccin:

La primera hiptesis es que si hubiera costos de transaccin cero, se producira el resultado eficiente con independencia de la norma atributiva de derechos elegida.

La segunda de las hiptesis, es que si hubiera costos de transaccin positivos, la solucin eficiente no podra producirse con independencia de la norma jurdica elegida.

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Un rgimen sin costos de transaccin (como se asume en la teora econmica estndar) las negociaciones siempre nos llevaran a una solucin que maximice los recursos59. Al respecto Bullard opina: todos podemos, sin embargo intuir que un mundo en el que los costos de transaccin son iguales a cero no existe o es irreal. Siempre hay gastos vinculados a la celebracin de cualquier contrato60. Obviamente, cuando Coase seala la primera de las hiptesis, lo hace en plano figurativo, pues es muy difcil encontrar un negocio jurdico en el cual los costos de transaccin sean cero o casi cero. Sin embargo, el objetivo de pactar ex ante es prever acontecimientos futuros que pueden afectar el acuerdo. Incluso las transacciones aparentemente ms sencillas, implican la existencia de un contrato previo que puede ser explcito y formal o implcito e informal. Para Ronald Coase un contrato sera completo si estableciera

claramente lo que deben hacer cada uno de los contratantes ante cualquier suceso futuro que afecte al objeto del contrato. La teora econmica neoclsica supona que todos los contratos siempre son incompletos ya que la informacin que tenemos sobre el futuro es incompleta. Cualquier transaccin implica riesgo e incertidumbre61. Los economistas consideran que existe un riesgo cuando la probabilidad de que se produzca un suceso es conocida, la economa moderna se ha concentrado en la discusin de este teorema con resultados muy pobres lamentablemente porque han dejado de lado los costos de transaccin y sus implicancias de poltica econmica, seguramente porque como

59

Coase, Ronald, El Analisis Econmico en Chicago, Themis N 44, 2002, p. 15

60 61

Bullard Gonzles Alfredo, op. cit., p. 102. Universidad de Mlaga. Enciclopedia Multimedia Virtual Interactiva, Los Costes de Transaccin. Documento recuperado en: http://www.eumed.net/cursecon/1/instcostes.htm .

93

el mismo Coase apunta, la teora econmica contempornea trabaja con un mundo sin costos de transaccin.

4.1.

Contratacin Ex Ante Insolvencia Al momento de solicitar un crdito, las partes tienen como costos de transaccin cero, o casi cero, en razn de que no hay nada que identificar con las personas que uno va a negociar y que aplicando la primera formulacin del Teorema de Coase, el resultado eficiente se producira a travs de las reglas que las mismas partes establezcan. Los costos son mnimos como el de negociar; no hay mayores costos de informacin que dificulten y el precio de poner en prctica el acuerdo al que las partes lleguen no es relevante, pues un contrato es ley entre las partes y ante cualquier incumplimiento, las partes podrn entablar las acciones legales pertinentes para hacer valer lo celebrado. No ser necesaria la intervencin estatal por medio de una ley emitida por el congreso para alcanzar la eficiencia; ya que las partes estn en mejor posicin que el estado para determinar lo ms eficiente para sus intereses, ellas determinarn adecuadamente el monto de la obligacin, la forma y plazos de pago as como las acciones correspondientes en caso eventual de incumplimiento contractual. Los privados estarn en condiciones de evaluar, en el hipottico escenario de incumplimiento, el inicio de acciones legales: si su controversia ser vista por un juez o un rbitro.

94

4.2.

Contratacin Ex Post Insolvencia Una vez que la situacin de insolvencia es evidente, los costos de transaccin que antes eran cero se ven incrementados de manera sustancial. El incumplimiento de pago entre un deudor y un acreedor ya dej de ser un problema slo entre estos dos sujetos (el cual poda ser resuelto por las partes con un acuerdo fcil). Muy por el contrario, ahora el deudor se encuentra ubicado frente a un nmero mayor de acreedores, que, conocedores de las dificultades que enfrenta el deudor intentarn cobrar lo antes posible. Ante una insolvencia, dado el elevado costo de transaccin que involucra para las partes, se hace difcil su negociacin y no ser fcil identificar a cada uno de los acreedores con quienes se tiene que negociar a fin de determinar si la forma de obtener mayor valor del negocio del deudor es reestructurndolo o liquidndolo. Resulta difcil adems que los propios acreedores se sienten en una mesa para poder discutir el destino de la empresa y, an ms, que estos manejen la informacin pertinente que les permita evaluar el negocio y tomar la decisin ms conveniente. En estos casos, en opinin de Huscar Ezcurra, La nica respuesta a la insolvencia ser la liquidacin de activos que se dar como resultado de todas las acciones individuales que se iniciarn frente al deudor, 62 es decir, todos los acreedores querrn exterminar el patrimonio para hacerse cobro de sus acreencias. Si las partes hubieran estado en la posibilidad de contratar una vez verificada la insolvencia, hubieran pactado que los activos del deudor en insolvencia devenguen

62

Ezcurra Rivero, Huscar, Derecho Concursal, Estudios Previos y Posteriores a la LGSC, p. 43

95

en intangibles una vez verificada tal insolvencia, de tal forma que ningn acreedor se vea sometido al riesgo de que algn otro se le adelante y cobre primero, poniendo en peligro el cobro de los dems. Algo efectivo que contribuye a reducir los costos de la transaccin ser la regla de proteccin del patrimonio del deudor insolvente.

5.

LA PRIVATIZACIN DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACIN O LIQUIDACIN: UNA APROXIMACIN PARA EL ARBITRAJE CONCURSAL. Uno de los puntos centrales y neurlgicos de la desjudicializacin de los procesos de quiebra a procedimientos administrativos a cargo de Indecopi realizada en la ltima dcada del siglo pasado, es la posibilidad de que la junta de acreedores decida si conviene la continuacin de las actividades de la empresa mediante una reestructuracin o, por el contrario, conviene su liquidacin, as como todas aquellas decisiones relacionadas a sta (valuacin del negocio en marcha y negocio en liquidacin, decisin sobre rgimen de administracin, decisin sobre plazos y forma de pago, etc.). A partir de 1993 nuestros legisladores abrieron el camino para que el proceso concursal se privatice en la medida en que la responsabilidad de las decisiones sern asumidas por la Junta de Acreedores, quienes s tienen incentivos adecuados para tomar medidas correctas, ya que perdern si se equivocan al tomar una mala decisin, pues recuperarn una menor parte de sus crditos. En cambio, los privados tienen los incentivos adecuados para informarse sobre la realidad del negocio, valuarlo adecuadamente y optar por la reestructuracin o la liquidacin, segn

96

la opcin que les d mayor valor al patrimonio de la empresa concursada, lo cual repercutir de manera directa en sus crditos. Tienen, asimismo, los mejores incentivos para designar la administracin que les d mayores ganancias de generar valor y establecer la forma de pagos ms conveniente a sus intereses. Es importante tener en cuenta las afirmaciones de Huscar Ezcurra: lo anterior no quiere decir que los privados (acreedores) nunca se equivocarn al tomar decisiones de negocio, slo quiere decir que, por sus incentivos, tienen una tendencia a equivocarse menos. El Estado, en cambio, por sus incentivos, tiene una tendencia a equivocarse ms63. Sobre la participacin de Indecopi seala el mismo autor: (...) El principio debiera ser darle facultad decisoria a quien se comportara como verdadero propietario del negocio. Darle decisin a quien se beneficiar de sus aciertos y asumir el costo de sus errores. En ese sentido, ser efectivo desde la perspectiva ex post, un sistema de reestructuracin que traslada la decisin sobre la conduccin del negocio a los acreedores: los acreedores se comportarn como verdaderos propietarios al momento de tomar decisiones, pues son los que ms tienen invertido en el negocio una vez que se verifica la insolvencia (...)64. En la actualidad, Indecopi tiene el monopolio de los procedimientos concursales. Por esta facultad, el Estado tiene potestad para resolver reconocimientos de crditos, declaratorias de insolvencia, entre otras acciones; empero no tiene los incentivos necesarios para tomar decisiones de negocio correctas, pues no gana por una disposicin correcta, as como

63

Escurra Rivero, Huscar. Derecho Concursal, Estudios Previos y Posteriores a la Nueva Ley Concursal, p. 51.
64

Indecopi. rea Estudios Econmicos. Perfeccionamiento del Sistema de Reestructuracin Patrimonial: Diagnstico de una Dcada, Documento de Trabajo No. 008-2000. Documento recuperado en: http://www. www.indecopi.gob.pe/upload/transparencia/ documentosdetrabajo/DocTrabajo082000.PDF.

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tampoco pierde por una decisin incorrecta:

El Estado puede preferir reestructurar

negocios en crisis porque ello beneficia el empleo. El Estado puede estar sujeto a presiones de ndole poltico que lo hagan tender a promover la reestructuracin, aun cuando el negocio en cuestin tenga un mayor valor liquidado que como negocio en marcha; solucin ineficiente en trminos econmicos65. Sin embargo, existen decisiones o roles que los privados no estn en condicin de realizarlas en trminos eficientes: Labores como la de fiscalizacin del comportamiento de los privados, evitar abusos y sancionar ejemplarmente a los privados cuando se viole la ley o sus principios consagrados. Los privados no tienen los incentivos adecuados para realizarlas; ello los convertira en juez y parte de sus propias decisiones. Es evidente que los privados no son los mejores para fiscalizarse a s mismos. El Estado, como entidad imparcial y tcnica, s tiene los incentivos para decidir mejor en cuanto al comportamiento de las partes con arreglo a ley.

5.1.

El Arbitraje como una Alternativa para Resolver Conflictos Concursales: La Clusula Arbitral de Insolvencia. Fernando Cantuarias Salaverry, citando a Fernando Mantilla Serrano, en su libro La Constitucin del Tribunal Arbitral, seala: la principal ventaja del arbitraje frente al poder judicial, es la facultad que tienen las partes de elegir a las personas que se encargarn de resolver sus conflictos 66.

65

Escurra Rivero. Huscar. loc. cit.

66

Cantuarias Salaverry, Fernando, Personas Jurdicas como rbitros. Revista Electrnica Laudo, editada por la Cmara Americana de Comercio en el Per, febrero 2004. Documento disponible en: http://www.amcham.org.pe/arbitraje/PUBLICACIONES/LAUDO/2004/numero.htm

98

Juan Guillermo Lohmann concibe el arbitraje como un acuerdo de voluntades que regula la forma peruana de una solucin extrajudicial de determinadas controversias. Solamente de este modo se explica que as como las partes pueden hacer surgir al arbitraje por el mrito de un convenio, pueden de mutuo acuerdo dejarlo sin efecto antes o incluso despus del laudo ya pronunciado y resolver sus discrepancias de otro modo, recurriendo a juicio si lo desean67. Cuando estamos ante un proceso judicial, es el Estado el que impone qu persona que resolver el conflicto; l quedar identificado en base a criterios de competencia como el territorio, materia, cuanta, turno, etc. De esta manera, las partes necesariamente acudirn ante un extrao elegido por el Estado como un representante para la solucin de un conflicto. Asevera Bullard que la celebracin de un convenio arbitral no es un acto de naturaleza procesal sino por el contrario de naturaleza contractual. Esto significa que le son de aplicacin las normas de contratacin comn para efectos de la representacin necesaria para celebrar un acto jurdico, y no las normas de representacin procesal. Cuando uno pacta un convenio arbitral no est por tanto renunciando a un derecho de naturaleza procesal. De hecho, tampoco est renunciando a un derecho de naturaleza sustantiva. Simplemente, se est ejerciendo la facultad de pactar en contra de una norma supletoria68.

67

Lohmann Luca De Tena, Juan Guillermo. El Arbitraje. Coleccin Para leer el Cdigo Civil. Tomo V. Fondo Editorial de la PUCP, 1987, p. 45. 68 Bullard Gonzles, Alfredo, Buscndole Tres Pies Al Gato. Las Facultades del Gerente General para Someter a la Sociedad a Arbitraje. Documento recuperado en: http://www.bullardabogados.com.pe/extranet/upload/050712--12-0Buscandole%20tres%20pies%20al%20gato%20_arbitraje_.pdf

99

Uno de los pilares fundamentales del arbitraje se sustenta en la libertad de las partes de elegir a la persona o tribunal que se encargarn de conocer y resolver sobre las controversias que las partes les sometan a su consideracin. De esa manera, por lo general se tratarn de personas de confianza y expertos en el tema. Opina Jorge Santistevan de Noriega: La especializacin es una de las ventajas del arbitraje. A diferencia del Poder Judicial, las partes en el arbitraje pueden escoger como rbitros a personas reputadas por conocedoras de temas relacionados con la materia controvertida. Adems, la naturaleza propia del juicio arbitral permite que, en el marco del proceso, se propicie, dedique tiempo y espacio para la especializacin, contribuyndose al tratamiento ms riguroso, amplio y sofisticado de temas de naturaleza tcnica y no jurdica que subyacen en el contexto sobre el que hay que resolver69. En este orden de ideas, si el sistema permite que el deudor, al constituir un negocio o en el transcurso de la vida de ste, incorpore en sus estatutos una Clusula Arbitral de Insolvencia, por la que disponga cules sern las reglas en el escenario de la insolvencia, los acreedores de dicho deudor podrn contratar sobre dichas reglas con costos de transaccin iguales o cercanos a cero.

69

Santistevan de Noriega, Jorge. La Especializacin como Ventaja del Arbitraje. Revista Electrnica Laudo, editada por la Cmara Americana de Comercio en el Per, N 04 2003 Documento recuperado en: http://www.amcham.org.pe/arbitraje/PUBLICACIONES/LAUDO/2003/numero4.htm#2

100

Las partes podrn prever en sus acuerdos qu autoridad resolver el conflicto en el escenario de la insolvencia, as como las reglas de procedimiento de insolvencia que deber aplicar dicha autoridad. Ex ante la insolvencia, dado que la ley permite contratar a travs del pacto que se incorpore en estatutos, acreedores y deudor habrn podido definir la autoridad concursal que conocer del procedimiento y las reglas que sern aplicables a dicho concurso. Para lograr publicidad y seguridad, el acuerdo deber inscribirse en registros pblicos y ser de conocimiento de todos los que quieran contratar o celebrar negocios con el deudor. Los costos de transaccin en este sistema seran mucho menores que los actuales teniendo las partes la potestad de elegir entre dos opciones vlidas: ir a Indecopi u optar por un Tribunal Arbitral, logrando competencia y mejorando as la calidad de atencin actual de Indecopi.

5.2.

Razones que Justifican un Tribunal Arbitral No debiera hacer falta abundar en ms detalles acerca del notable desprestigio de nuestro sistema judicial a pesar de los reiterados intentos para reformarlo para entender, en efecto, el importante incremento del arbitraje como mecanismo idneo para resolver disputas que se presentan y que requieren que alguien con autoridad y solvencia suficientes las resuelva de manera definitiva. Sin embargo, es menester destacar las demoras injustificadas, las sentencias contradictorias, la ausencia de fundamentacin y coherencia de sus decisiones (en

101

una palabra, la falta de credibilidad) para comprender el xodo que se esta produciendo desde la justicia ordinaria a lo que en este mundo globalizado70. Roberto Mac Lean seala sobre la creciente demanda del arbitraje:no es producto del mero azar, ni pura coincidencia. Como en todas las partes del mundo en que ocurre esto, se debe a la convergencia de necesidades apremiantes y circunstancias especficas que precipitan el desborde social, y cualquier alternativa sustitutoria a los sistemas oficiales de justicia71. En este mismo sentido opina Carlos Matheus: Hoy nos encontramos ante la realidad del descontento e insatisfaccin por parte de los justiciables respecto a recurrir a la tradicional va judicial -situacin que los norteamericanos llaman court crisis-, cosa la cual a su vez lleva -cuando menos en principio- a una favorable recepcin de los medios extrajudiciales de resolucin de conflictos, y entre ellos en particular el arbitraje.72 Ante la pregunta de si es posible y conveniente permitir que las partes pacten someter la problemtica de la insolvencia a una autoridad distinta al Indecopi, nosotros respondemos que s. Una modificatoria de ley Concursal podra permitir al deudor otorgar facultades a un arbitraje para que en el escenario de insolvencia sean ellos quienes decidan un procedimiento concursal. El deudor tomara la decisin de someterse a una autoridad distinta a Indecopi en sus estatutos sociales
70

De la Flor, Fernando, Enfoque Derecho, Ao 4, Julio 2005, p. 10

71

Mac Lean, Roberto. El Arbitraje en Lima: Hacia donde vamos? Revista Electrnica Laudo, editada por la Cmara Americana de Comercio en el Per, febrero 2004. Documento recuperado en: http://www.amcham.org.pe/arbitraje/PUBLICACIONES/LAUDO/2004/numero.htm
72

Matheus Lpez, Carlos, Reflexiones sobre el Derecho de Arbitraje Peruano, Revista Electrnica Laudo, editada por la Cmara Americana de Comercio en el Per, N 03, agosto 2003. Documento recuperado en: http://www.amcham.org.pe/arbitraje/PUBLICACIONES/LAUDO/2003/numero3.htm#

102

y dicha decisin incluso har pblica y oponible a todos a partir de la correspondiente inscripcin en los Registros Pblicos. Los acreedores que contraten con tal deudor o que se vinculen con el mismo de una u otra forma, sabrn cul ser la autoridad que resolver el proceso una vez que se verifique la insolvencia. Con este mecanismo los costos de transaccin bajarn y sern cercanos a cero, los acreedores se encontrarn en la posibilidad de evaluar de mejor forma el riesgo de su crdito al momento de contratar. En esa medida, los bancos estarn dispuestos a establecer una menor tasa de inters a cambio de un sistema de insolvencia en donde la autoridad que resuelve les da mayores garantas de un proceso clere que podra terminar en una mayor recuperacin de crditos. Como consecuencia de esto, aquellos deudores que quieran obtener financiamiento a costos ms bajos, tendrn que optar en sus estatutos por la autoridad concursal que resulte ms gil y segura para resolver los casos: ms efectiva para proteger el crdito en un escenario de insolvencia.

5.3.

Ventajas de Someter el Procedimiento Concursal a una Autoridad distinta a Indecopi. En primer lugar, Indecopi no ser el nico organismo que mantenga el monopolio para resolver y decidir sobre los procesos de insolvencia. Los usuarios del sistema podrn optar entre el sistema en que decide el Indecopi y aqul en que decide una autoridad arbitral. Indecopi tendra que competir con un arbitraje concursal por captar procesos de insolvencia. 103

Al existir competencia, motivar a Indecopi as como a las autoridades arbitrales a ser cada vez ms efectivas en la tramitacin de los procesos a su cargo. Ambos sistemas de insolvencia, en competencia, tenderan a brindar cada vez un mejor servicio a menor precio, por lo que los usuarios preferiran a la autoridad que les brinde ms calidad a menor costo. Muchos autores opinan que un arbitraje concursal incrementar los costos de la insolvencia de una empresa a la que le quedan pocos activos, empero Palacios Bran es preciso en sealar: aparentemente, la justicia arbitral, por ser remunerada, aparece como extremadamente onerosa, pero la verdad es muy distinta, por cuanto la buena justicia, obtenida en corto tiempo, trae consigo ventajas patrimoniales para los particulares73. El factor tiempo en el arbitraje y el carcter de sentencia del laudo es importante en la medida en que uno de los motivos que justifican su propia esencia es la pronta resolucin de la litis, no de forma cautelar sino de forma definitiva74. Los grandes beneficiados seran los acreedores y con ello el sistema de crditos, ya que el crdito tendera a ser ms barato y con ello se beneficiaran las empresas. Habra mayor actividad econmica pues las empresas podrn emprender mayor cantidad de proyectos de inversin -que antes quiz no se emprendan por que el crdito escaseaba o por que era muy caro- y con ello, al final del da, tambin se sentira un impacto positivo en los niveles de empleo75.

73

Palacios Bran, Roberto, Revista Derecho & Mercado, Ao 01, edicin 01, Julio 2005, p. 34

74

Munn Catarina, Frederic, El Arbitraje en la Ley 60/2003: Una Visin Prctica para la Gestin Eficaz de Conflictos, Barcelona, Experiencia, 2004, p.14
75

Ezcurra Rivero, Huscar, Derecho Concursal. Estudios Previos y Posteriores a la Nueva Ley Concursal, p. 58.

104

Con todo ello Indecopi tendera a mantener una menor sobrecarga administrativa. El resultado sera un organismo que se fortalece, pues est en mejor capacidad de atender en forma clere los casos a su cargo. Las Comisiones tendrn la posibilidad de destinar mayores horas hombre y recursos a tareas fiscalizacin y sancin, que hoy no realizan por falta de recursos. Otra ventaja es la relativa a la mayor seguridad, que brinda decisin arbitral frente a eventuales intromisiones del Poder Judicial. En efecto, cualquier decisin final de Indecopi podr ser siempre cuestionada ante el Poder judicial en la va de accin contencioso administrativa y con ello podr revisarse nuevamente el fondo de la decisin; siempre estar latente el riesgo de que a travs de una accin de garanta se pretenda restar eficacia a una decisin del Indecopi o la propia junta de acreedores. Las decisiones de un tribunal arbitral en cambio, sern siempre ms seguras frente al Poder Judicial, pues la nica posibilidad de impugnacin ser en la va de anulacin por las causales establecidas en la Ley General de Arbitraje.

105