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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE

PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO


MESTRADO EM DIREITO CONSTITUCIONAL
ANDR MAURO LACERDA AZEVEDO
TRIBUNAL DO JRI E SOBERANIA POPULAR
NATAL
2007
ANDR MAURO LACERDA AZEVEDO
TRIBUNAL DO JRI E SOBERANIA POPULAR
Dissertao apresentada ao Programa de Ps-
graduao em Direito da Universidade Federal
do Rio Grande do Norte como requisito a
obteno do ttulo de Mestre em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Fabiano Andr de Souza Mendona
NATAL
2007
ANDR MAURO LACERDA AZEVEDO
TRIBUNAL DO JRI E SOBERANIA POPULAR
Dissertao apresentada ao Programa de Ps-
graduao em Direito da Universidade Federal
do Rio Grande do Norte como requisito a
obteno do ttulo de Mestre em Direito.
Aprovado em: 11/05/2007.
BANCA EXAMINDORA
_________________________________________________________
Professor Doutor Fabiano Andr de Souza Mendona
Universidade Federal do Rio Grande do Norte
__________________________________________________________
Dr. Prof. Doutor. Walter Nunes da Silva Jnior
Universidade Federal do Rio Grande do Norte
__________________________________________________________
Dr. Prof. Doutor. Srgio Alexandre de Moraes Braga Jnior
Universidade Potiguar UNP/RN
s lies daqueles que sempre me apoiaram nas horas
difceis, meus pais, Valmir Louzada Azevedo e Maria
Jos Lacerda Azevedo, dedico. Exemplos de amor,
carinho e dedicao aos filhos, exemplo de honradez e
humanidade, por isso co-autores insubstituveis desse
estudo.
AGRADECIMENTOS
Deus, inspirao superior de todas as minhas conquistas, presena marcante
notadamente nos momentos mais difceis sem os quais no poderia estar agora
experimentando mais esta vitria.
Ao Professor Doutor Fabiano Andr de Souza Mendona, colaborador dedicado
e orientador paciente.
meu irmo Rodrigo Mauro Lacerda Azevedo, pessoa admirvel e de extrema
competncia, cujo amor, carinho e ateno reforou nossos sentimentos de humanidade e
amor ao prximo, elementos indispensveis para o desenvolvimento do presente trabalho.
Ao amigo e incentivador Jarbas Antnio da Silva Bezerra, magistrado exemplar
no apenas pelo seu notvel saber jurdico, mas, sobretudo pela retido de carter e
equilibrado senso de justia, incentivador e colaborador dessa conquista.
Ao meu amigo e colega do Ministrio Pblico Alyrio Batista Souza Segundo,
por todo o auxlio que nos foi ofertado e por ter se mostrado sempre disposto a ajudar quando
solicitado.
RESUMO
AZEVEDO, Andr Mauro Lacerda. Tribunal do Jri e Soberania Popular. Dissertao
apresentada no Curso de Ps-Graduao em Direito, do Centro de Cincias Sociais Aplicadas
da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, como requisito parcial obteno do grau
de mestre. Universidade Federal do Rio Grande do Norte, 2007.
O presente trabalho tem por objeto a anlise do Jri sob a tica democrtica, procurando
demonstrar a sua necessidade prpria validao do Estado Democrtico de direito. A
finalidade deste trabalho foi revisitar a instituio, a fim de trazer tona a sua importncia
enquanto instrumento de participao popular. O trabalho apresenta, primeiramente, uma
abordagem sistemtica e cronolgica do Jri e sua evoluo dentro da histria constitucional
brasileira, objetivando, com isso, abordar a sua estreita vinculao com os postulados
constitucionais. Em seguida, foram examinados os princpios constitucionais do Jri,
estabelecendo-se a sua identidade com o sistema de proteo dos direitos fundamentais da
atual constituio. Mais adiante, foi analisada a participao direta da sociedade no Jri,
aprofundando as questes relacionadas com a seleo dos jurados e poder de veto do Jri no
sistema americano. Por fim, foi dedicado o estudo da atual conjuntura do Jri brasileiro, seus
problemas e as possveis solues, abordando os principais mecanismos de limitao da
soberania dos veredictos, as crticas e propostas de reforma do Jri sugerida por legisladores e
juristas. Desse modo, procurou-se elaborar uma construo constitucional do Jri, defendendo
a sua permanncia no sistema jurdico brasileiro, por tratar-se de garantia fundamental ao
direito de liberdade, e ainda pela sua essencialidade prpria validade do Estado Democrtico
de Direito, por representar a materializao do princpio democrtico. Por oportuno, mister se
faz aduzir que a presente se dirige anlise constitucional do Jri, sua legitimidade e sua
vocao democrtica, utilizando-se como norte ideolgico o modelo americano de Jri e
como base filosfica a teoria do contrato social, compreendendo o Jri como instrumento de
proteo da sociedade frente supremacia estatal e sua estrutura hierarquizante de poder.
Palavras-chave: Jri. Soberania Popular. Democracia.
ABSTRACT
AZEVEDO, Andr Mauro Lacerda. Jury and Popular Sovereign. This work was presented to
the Postgraduate Course in Law, from Social Sciences Applied Center of the Federal
University from Rio Grande do Norte State, as a partial requirement to get the master degree.
Federal University from Rio Grande do Norte State, 2007.
The present work has for object the Jury under the democratic optics, looking for to
demonstrate its democratic validation. The purpose of this work was to revisit the institution,
in order to bring its importance while instrument of popular participation. The work presents,
first, a systematic and chronological approach of the institution of the Jury and its evolution
inside of Brazilian constitutional history, objectifying, with this, to approach the narrow
entailing of the Jury with the constitutional postulates. After that, the constitutional principles
of the Jury had been examined, looking for to establish the popular identity of the institution
and its approach with the human rights system of the Brazilian Federal Constitution. More
ahead, had been examined the direct participation of the society in the Jury, going deep the
questions related with the election of the jurors and the jury nullification on the American
Jury. Finally, had been dedicated the study of the current conjuncture of the Brazilian Jury, its
problems and the possible solutions, beyond the study of the limitation's mechanisms in the
constitutional principle of the popular supremacy and the reform's projects suggested for
legislators and jurists. In this way, had been looked elaborate a constitutional construction of
the Jury, defending its permanence in the Brasil law system, for being a fundamental
guarantee to protect the freedom, moreover for being essential to validate the Democratic
State of Right, for to be the materialization of the democratic principle. For opportune, it's
necessary to allege that this work had been directed to the constitutional analysis of the Jury,
its legitimacy and its democratic vocation, using themselves as ideological north the
American Jury System and as philosophical base the social contract theory, understanding the
Jury as an instrument of protection of the society front to the state supremacy and its
hierarchy structure of the power.
Keywords: Jury. Popular Sovereign. Democracy.
SUMRIO
1 TRIBUNAL DO JRI: GARANTIA CONSTITUCIONAL DEMOCRTICA
1.1 APORTE INICIAL DO ESTUDO............................................................... 09
1.2 ESTRUTURA LABORATIVA................................................................... 11
2 TRIBUNAL DO JRI: ORIGEM E EVOLUO DA INSTITUIO POPULAR
2.1 ORIGEM E CONSTITUIO DO JRI.................................................... 14
2.2 O DESENVOLVIMENTO DO JRI NO DIREITO COMPARADO........ 19
2.2.1 O Jri na Inglaterra........................................................................ 19
2.2.2 O Jri nos Estados Unidos............................................................. 26
2.3 O TRIBUNAL DO JRI NO BRASIL........................................................ 32
2.3.1 Brasil Imprio.................................................................................. 32
2.3.2 Primeira Repblica......................................................................... 37
2.3.3 O Estado Novo................................................................................. 41
2.3.4 A redemocratizao de 1946.......................................................... 46
2.3.5 A ditadura militar e seus reflexos no Jri..................................... 50
2.3.6 A Constituio de 1988 e a consolidao do Estado
Democrtico de Direito no Brasil .......................................................... 52
3 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO JRI
3.1 INTRODUO............................................................................................. 55
3.2 SOBERANIA DOS VEREDICTOS............................................................. 59
3.2.1 Principais instrumentos de risco soberania dos veredictos...... 64
3.2.1.1 Apelao............................................................................... 64
3.2.1.2 Reviso criminal................................................................... 76
3.2.1.3 Sentena de pronncia.......................................................... 81
3.2.1.4 Habeas corpus...................................................................... 84
3.2.1.5 Complexidade dos quesitos.................................................. 88
3.2.2 Perspectiva comparada dos instrumentos de controle das
decises do Jri......................................................................................... 94
3.2.2.1 Frana................................................................................... 94
3.2.2.2 Estados Unidos..................................................................... 100
3.2.2.3 Inglaterra............................................................................... 102
3.3 SIGILO DAS VOTAES........................................................................... 104
3.4 COMPETNCIA MNIMA.......................................................................... 113
3.5 PLENITUDE DE DEFESA........................................................................... 130
3.5.1 Consideraes preliminares........................................................... 130
3.5.2 Contraditrio................................................................................... 136
3.5.3 Acusao e nus da prova.............................................................. 138
3.5.4 Defesa e nus da prova................................................................... 140
3.5.5 Inverso do nus da prova............................................................. 141
4 REPRESENTAO DEMOCRTICA DO JRI
4.1 PRINCPIO DEMOCRTICO.................................................................... 145
4.2 JURY NULLIFICATION............................................................................... 149
4.3 JURADOS: BREVES CONSIDERAES ACERCA DA EVOLUO
DOS CRITRIOS DE ESCOLHA DOS MEMBROS DO JRI ...................... 159
4.4 IMPARCIALIDADE E JUSTIA DOS VEREDICTOS: BUSCA PELA
IDEAL COMPOSIO DO JRI...................................................................... 170
4.5 O PODER DO DISCURSO: A INFLUNCIA DA RETRICA NOS
JULGAMENTOS PELO TRIBUNAL DO JRI................................................ 181
4.6 A SELEO DOS JURADOS NO BRASIL: CRISE DE
LEGITIMIDADE DA INSTITUIO POPULAR FRENTE AOS ATUAIS
CRITRIOS DE ESCOLHA DE SEUS MEMBROS ........................................ 194
4.7 NEUTRALIDADE E ISENO: A INFLUNCIA DA OPINIO
PBLICA SOBRE OS JURADOS..................................................................... 204
5 JUSTIA POPULAR: EM BUSCA DE UM NOVO PERFIL DO JRI
BRASILEIRO
5.1 CONSIDERAES PRELIMINARES........................................................ 214
5.2 ASPECTOS CRTICOS DO JRI BRASILEIRO....................................... 219
5.3 REFORMA DO JRI: UMA NECESSIDADE IMPEDIENTE................... 231
REFERNCIAS 234
9
1 TRIBUNAL DO JRI: GARANTIA CONSTITUCIONAL DEMOCRTICA
1.1 APORTE INICIAL DO ESTUDO
O Tribunal do Jri, instituio milenar, percorreu os sculos e os continentes,
passando por tiranos e democratas, prncipes e burgueses, Estados democrticos e Estados
Absolutos, enfrentou, enfim, todos os vcios e virtudes da humanidade. Durante todos estes
sculos, o Jri teve momentos ureos, em que seus princpios essenciais se fortaleciam,
deparando-se, contudo, em alguns momentos, com o seu prprio declnio, vendo
passivamente suas caractersticas elementares se esfacelarem frente s restries e vcios do
Estado absoluto e dos regimes autoritrios. No h como se construir um modelo de Jri sem
que haja, definitivamente, um sistema democrtico. Jri e democracia se entrelaam de tal
forma que um no pode prosperar sem o outro. O Jri o apogeu da democracia, referncia
do liberalismo, assim no h que se conceb-lo distanciado da democracia, nem tampouco
acreditar num Estado Democrtico de Direito em que os princpios fundamentais da
instituio popular no sejam preservados.
O desenvolvimento histrico do Jri e sua perspectiva democrtica so os
aspectos essenciais deste texto, o que no seria possvel concretizar-se sem o mapeamento
detalhado da instituio popular no Brasil e noutros pases em que o sindrio popular se
apresenta como instncia julgadora. assim que o elemento histrico e o exame de direito
comparado se inserem na abordagem que se procurou materializar no texto que ora se
apresenta. Tal anlise, contudo, no tem o condo de trazer baila um exame pormenorizado
da instituio ao longo dos sculos, o que alm de desnecessrio somente iria ofuscar, atravs
da leitura prolixa e cansativa, os pontos fundamentais do estudo, que consistem no estmulo
10
necessrio no apenas para o aprofundamento dos conhecimentos acerca do Jri, mas,
sobretudo, para o desenvolvimento de novos estudos e novas idias sobre o Tribunal do Jri e
seu perfil democrtico.
Por outro lado, no poderamos deixar de abordar as questes de natureza
processual, at porque na sistemtica procedimental do Jri que as questes constitucionais
aqui tratadas de forma mais intensa alcanam contornos de realidade, tornando possvel desse
modo uma anlise mais coerente e adequada da instituio, e, assim, obter com exatido o
panorama atual do Jri brasileiro. No entanto, como indica o tema proposto, o texto tem por
fim analisar a instituio sob a gide da soberania popular, que o legitima enquanto instituio
democrtica que . A compreenso do texto inclina-se pela relevncia da dimenso
democrtica do Jri, da sua imprescindibilidade ao Estado Democrtico de Direito e da
intangibilidade de seus requisitos essenciais.
O foco do texto se dirige essencialmente legitimao do Tribunal do Jri
dentro do sistema democrtico, como instrumento de garantia social contra possveis abusos
promovidos pelo Estado atravs dos poderes constitudos, exercendo a instituio popular esta
funo protetora. Em ltima ratio, trata-se da anlise do Jri sob a perspectiva da soberania
popular. O Jri se mostra imprescindvel enquanto mecanismo democrtico de controle do
poder estatal, consistindo num julgamento por equidade, divorciado dos ditames da dogmtica
jurdica. No se quis aqui defender poderes ilimitados ao Jri, mas sim assinalar a sua dplice
funo democrtica: participao popular efetiva e proteo social. No primeiro caso tem-se
a democracia participativa, em que a sociedade participa diretamente do poder, sem a
interveno de representantes. J em relao vertente da proteo social, o Jri
instrumento social de limitao do poder estatal, possibilitando o desenvolvimento de uma
11
justia estatal mais concorde com os valores e anseios da sociedade.
1.2 ESTRUTURA LABORATIVA
No curso da pesquisa, foi conferido nfase aos aspectos democrticos do Jri,
procurando no apenas aprofundar-se na anlise da instituio no Brasil, mas tambm inserir
elementos de direito comparado, a fim de maximizar a abordagem e facilitar a exata
compreenso dos requisitos essenciais do Tribunal do Jri. Este estudo toma por base o
American Jury System, em razo de ser o modelo americano a mais contundente
materializao do Jri em todo o seu esplendor, em que pesem as inmeras discusses
internas acerca da instituio, que ocorrem, diga-se de passagem, sempre com o intuito de lhe
conferir uma ainda maior eficincia dos seus j cristalizados fundamentos, alm de uma maior
aproximao entre a instituio e os interesses sociais. Neste contexto, ser tambm analisado
o modelo ingls de Jri, tanto pela sua importncia histrica, eis que traou as bases do Jri
atual, como tambm por suas peculiaridades, que em alguns aspectos se apresenta bastante
prximas do modelo de Jri brasileiro.
O captulo seguinte abordar os princpios constitucionais do Jri brasileiro,
aprofundando-se em cada um deles, procurando traar suas caractersticas fundamentais.
Tomando-se por base a Constituio Federal, a anlise dos princpios do Jri se voltar para a
busca do modelo ideal de Jri dentro do sentido e alcance pretendido pela Constituio
brasileira. Por isso, em cada um dos tpicos sero enfatizadas as peculiaridades mais
importantes destes princpios que constituem os quatro pilares da instituio popular.
O captulo terceiro o que concentra com maior intensidade o tema central deste
12
trabalho, tendo em vista que o contedo democrtico do Jri analisado na sua plenitude,
procurando respaldar a instituio como a maior expresso democrtica do Estado de Direito
brasileiro. O princpio democrtico, os critrios de escolha dos jurados, a imparcialidade dos
veredictos e o poder do discurso nos julgamentos pelo Jri so questes abordadas neste
captulo, aliadas anlise daquela que seria uma das caractersticas mais exuberantes da
instituio popular - o jury nullification, isto , o poder de invalidar a lei que a Constituio
americana confere ao Jri e que representa a primazia da funo do tribunal popular em
limitar o poder estatal e, com isso, proteger a sociedade do exerccio arbitrrio do Poder.
O ltimo captulo refere-se ao atual modelo de Jri adotado pelo Brasil,
iniciando com a anlise dos principais mecanismos de risco soberania do Jri e o estudo
comparado dos diversos instrumentos de controle de suas decises. Alm disso, trar baila
estudo acerca da influncia da opinio pblica sobre as decises do Jri, discutindo-se o seu
reflexo na neutralidade e iseno dos jurados. Encerrando o captulo, sero retratados os
diversos projetos de alterao do Jri, que sintetizam muitas das questes discutidas neste
trabalho.
Por fim, as consideraes finais abordaro, de maneira sinttica, todo o acervo
ftico, jurdico e argumentativo trazido no decorrer deste trabalho, procurando levar ao leitor
a idia de que o Jri um dos mais importantes instrumentos de proteo do cidado e que a
sua existncia se confunde com a do prprio Estado Democrtico de Direito, da a
necessidade de defender a sua manuteno, bem como lutar pela reforma dos preceitos e
institutos que no representam em sua magnitude a importncia da instituio popular e para o
fortalecimento das suas bases democrticas, gerando no leitor uma reflexo acerca do atual
estgio de desenvolvimento do Jri no Brasil. Trata-se de um espao destinado a sintetizar o
13
encadeamento lgico dos captulos anteriores, condensando em poucas palavras todo o
conjunto idias, direes e conceitos analisados.
14
2 TRIBUNAL DO JRI: ORIGEM E EVOLUO DA INSTITUIO POPULAR
2.1 ORIGEM E CONSTITUIO DO JRI
O Tribunal do Jri uma conquista dos cidados contra o exerccio arbitrrio
do poder do estatal, tendo, assim, uma ntima ligao com a democracia e a repblica, onde as
liberdades cvicas so respeitadas e o indivduo participa mais diretamente das decises
polticas do Estado. A origem do Jri at hoje tema bastante polmico e sem um consenso
entre os pesquisadores da instituio. Muito embora haja uma grande parte dos historiadores
que remetam a instituio poca das ordlias inglesas, a verdade que h muitos sculos
atrs j existiam indcios do Jri enquanto rgo de julgamento popular, apesar da evidente
diferena estrutural do atual modelo de Jri brasileiro.
Alguns doutrinadores apontam antecedentes bem distantes da instituio do
Jri, indicando os judices jurati, os dikastas e os centeni comites como as primeiras
manifestaes de sua existncia. Outros conferem s questiones perpetuae
1
, no ano de 149
a.C., em Roma, a primeira materializao do tribunal popular. H, ainda, os que remetem o
Jri Grcia antiga, atravs da Heliia, como o antecedente histrico da instituio popular
com carter eminentemente democrtico.
A Heliia surge na Grcia antiga, com o fortalecimento do sentimento
republicano e democrtico atravs de uma participao mais efetiva da populao, como o
1
As questiones perpetuae consistia num tribunal criminal aristocrtico, criado em Roma, em 149 a.C., para
substituir-se aos comcios populares e ao Senado no julgamento de certos crimes. Era uma justia elitista e
antipopular, pois somente senadores podiam compor a lista de jurados. ARAJO, Ndia de e ALMEIDA,
Ricardo R. O Tribunal do Jri nos Estados Unidos: sua evoluo histrica e algumas reflexes sobre seu estado
atual. Revista Brasileira de Cincias Criminais, v. 4, n. 15, jul./set. 1996. p. 202.
15
primeiro tribunal popular grego, perdurando do ano de 2501 a 201 a.C., e que serviu de
inspirao ao Jri ingls, introduzido naquele pas no ano de 1066.
Esse perodo ureo da democracia grega trouxe como conseqncia a
participao da populao no apenas na elaborao das leis, como tambm na sua aplicao
em concreto, atravs da Heliia e do Arepago, de tribunais encarregados dos julgamentos
criminais. A diferena mais evidente entre elas que o Arepago era composto de juzes
vitalcios, escolhidos entre os homens mais sbios, sendo competente para o julgamento dos
crimes de sangue, enquanto que a Heliia dispunha de uma participao mais popular, com
membros selecionados atravs de sorteio, dentre os cidados maiores de 30 anos, cuja
competncia era a de julgar os demais delitos.
A Heliia no se identifica integralmente com a estrutura do modelo de Jri
moderno, apesar de em muitos aspectos ser bastante semelhante, sobretudo no que diz
respeito ao apego oralidade e participao democrtica. A soberania dos seus veredictos e
a importncia dispensada aos debates orais, que na poca transformou o plenrio do Jri no
cenrio ureo do florescer da arte retrica e da argumentao eloqente dos grandes tribunos
gregos foi uma das suas caractersticas principais. Por outro lado, no havia na instituio
grega o sigilo das votaes, a figura do juiz-presidente e a possibilidade das recusas
peremptrias ou motivadas.
Da Grcia o Jri seguiu sua trajetria em direo Inglaterra, cuja introduo
se deu a partir do ano de 1066. No entanto, somente em 1215, com o IV Conclio de Latro,
perodo em que se aboliram as Ordlias
2
, substituindo-as por um tribunal composto por doze
2
As ordlias consistiam em submeter o ru a provas fsicas, muitas vezes supliciantes, em que se acreditava que
16
homens de esprito puro, que surgiu o atual modelo de Jri, com as caractersticas que
posteriormente se espalharam pela Europa e de l seguiram para o novo mundo, onde nos
Estados Unidos alcanou seu apogeu
3
. Segundo bem enfatizado por Edilson Mongenot
Bonfim, o desenvolvimento do Jri como hoje o conhecemos se deu na poca carolngia, na
Frana
4
.
Est claro, portanto, o quo profundas so as contradies quanto origem do
Jri, o que no parece reduzir a importncia da instituio no contexto histrico-jurdico,
seno enaltecer ainda mais a sua relevncia e estreita vinculao com os mais diversos tipos
de civilizaes, enquanto rgo de julgamento popular voltado principalmente s questes
criminais.
neste momento que o Jri encontra o seu apogeu, primeiramente na
Inglaterra e, posteriormente, nos Estados Unidos, com franca utilizao da instituio para os
mais diversos tipos de julgamentos cveis e criminais. importante anotar-se que atualmente
o Jri na Inglaterra no conta mais com a fora verificada noutras pocas, uma vez que menos
de cinco por cento dos julgamentos so realizados perante o Tribunal Popular, o que de certo
modo diminui a sua importncia na distribuio da justia.
a interveno divina imprimiria no corpo do verdadeiro criminoso a sua culpa. Os clrigos aplicavam as provas,
que, segundo consta, eram ponto culminante da missa. KEMPIS JR, Frederick G. Historical Introduction to
Anglo-American Law. Columbia, MD, USA: West Group Publishing, 1990. p. 54.
3
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa.. Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 1997. v. 4. p. 72.
4
"Muitos crem que a instituio de jurados remonta ao processo penal romano, com o sistema das quaestiones,
no faltando os que procuram reconhec-la nos heliastas gregos [...] O desenvolvimento histrico do Jri, como
hoje o conhecemos, encontra seu termo inicial no procedimento inquisitrio que era praticado na Frana, na
poca carolngia [...]. O sistema da inquisitio passou Inglaterra com a invaso normanda, onde evoluiu
consideravelmente". BONFIM, Edlson Mongenot. Jri: do inqurito ao plenrio. 3. ed. So Paulo; Saravia,
1999. p. 198.
17
O cenrio bem diferente nos Estados Unidos, pas em que o Jri tem grande
importncia at hoje, competindo-lhe decidir sobre a maioria dos julgamentos criminais l
realizados
5
. O Jri uma garantia fundamental do cidado americano, com previso
constitucional, conforme se v no art. 3, seo II, item 3 e na 6 e 7 emendas da Constituio
Americana
6
. Tudo isso engrandece ainda mais a importncia do Jri no cenrio americano,
sendo utilizado como regra nos julgamentos criminais, tendo, ainda, repercusso, tambm nas
causas cveis.
Muito embora a justia popular tenha ganhado mais importncia e maior
repercusso nos pases do common law, a verdade que a Frana exerceu forte contribuio
na organizao e disseminao do Jri, principalmente pelo fato da averso francesa aos
julgamentos arbitrrios proporcionados pelos magistrados na poca do Ancien Rgime, em
que os abusos e as violaes a direitos eram prticas comuns nos julgamentos criminais.
Foi em razo desses acontecimentos que no sculo XVIII, com a Revoluo
Francesa, o Jri Popular foi levado para a Frana, em substituio aos julgamentos arbitrrios
do Estado Absoluto. A criao do Tribunal do Jri francs se deu com o Decreto de 30 de
5
Importa relatar que no direito americano vrios so os institutos prvios que impedem o julgamento pelo
Tribunal do Jri, como, por exemplo, o so o plea of guilty e o plea bargaining. Desse modo, a utilizao de
institutos despanelizantes acaba por emprestar flego ao Jri, que passa a decidir sobre um nmero
sensivelmente inferior de causas criminais.
6
Constituio Americana. Fonte Embaixada dos Estados Unidos. Art. 3, seo II, item III: O julgamento de
todos os crimes, exceto em casos de impeachment, ser feito por jri, tendo lugar o julgamento no mesmo Estado
em que houverem ocorrido os crimes; e, se no houverem ocorrido em nenhum dos Estados, o julgamento ter
lugar na localidade que o Congresso designar por lei.
Sexta Emenda: Em todos os processos criminais, o acusado ter direito a um julgamento rpido e pblico, por
um jri imparcial do Estado e distrito onde o crime houver sido cometido, distrito esse que ser previamente
estabelecido por lei, e de ser informado sobre a natureza e a causa da acusao; de ser acareado com as
testemunhas de acusao; de fazer comparecer por meios legais testemunhas da defesa, e de ser defendido por
um advogado.
Stima Emenda: Nos processos de direito consuetudinrio, quando o valor da causa exceder vinte dlares, ser
garantido o direito de julgamento por jri, cuja deciso no poder ser revista por qualquer tribunal dos Estados
Unidos seno de acordo com as regras do direito costumeiro.
18
abril de 1790, sendo posteriormente consolidado na prpria Constituio Francesa de 1791,
conforme leciona Tourinho Filho:
Com a Revoluo Francesa, em fins do sculo XVIII, ante a impopularidad de los
tribunales de magistrados que haban convertido el arbtrio em la arbitrariedad
judicial (Juan Jose Gonzles Bustamante, Pincpios de derecho penal mexicano,
Mxico, Porra, 1971, p.225), a instituio foi levada para a Frana, de onde se
espraiou por quase toda a Europa, com ligeira alterao: em vez do grande Jri,
cabia a um Juiz togado dizer se era ou no caso de ser o ru submetido a julgamento
pelo Tribunal do Jri.
7
Alm disso, um outro aspecto importante na anlise do Jri, que desde a sua
origem j se pde detectar uma estreita vinculao com valores msticos e religiosos, o que,
diga-se de passagem, superavam em muito a juridicidade que deveria envolver os seus
julgamentos. Isto porque a idia de justia se identificava na poca pr-moderna com
providncia divina, fazendo com que elementos morais e ideolgicos se confundissem com o
prprio direito, que se esfacelava diante os ditames religiosos que envolviam os julgamentos
pelo Jri.
Apesar da interveno da moral e religio no campo do direito ser algo muito
mais ligado idade mdia do que modernidade, alguns elementos de natureza mstica e
religiosa de fato encontram-se at hoje dispersos no procedimento e na praxis do Tribunal do
Jri contemporneo. J no sculo 19, por exemplo, o Cdigo de Processo Criminal de 1832
8
previa valores religiosos em relao ao juramento. Um exemplo mais recente e que ainda se
encontra em plena vigncia a exigncia do art. 428
9
, do Cdigo de Processo Penal, segundo
7
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 1997. v. 4. p. 73.
8
Juro pronunciar bem, e sinceramente nesta causa, haver-me com franqueza, e verdade, s tendo diante dos
meus olhos Deus, e a Lei; e proferir o meu voto segundo a minha conscincia.
9
O sorteio far-se- a portas abertas, e um menor de 18 (dezoito) anos tirar da urna geral as cdulas com os
nomes dos jurados, as quais sero recolhidas a outra urna, ficando a chave respectiva em poder do juiz, o que
tudo ser reduzido a termo pelo escrivo, em livro a esse fim destinado, com especificao dos 21 (vinte e um)
sorteados.
19
a qual o sorteio dos jurados seja feito por um menor de dezoito anos, querendo, com isso,
identificar a inocncia juvenil com a iseno na escolha dos jurados.
O Jri brasileiro sofreu forte influncia francesa, quando os ideais poltico-
burgueses do sculo XVIII acabaram por invadir o territrio brasileiro, o que culminou com a
introduo do Jri em 1822 e, posteriormente, a sua consolidao na Constituio de 1823.
No incio era to somente para o julgamento dos crimes de imprensa, depois, com a
Constituio de 1823, foi estendida aos julgamentos cveis e criminais, criando-se, mais tarde,
em 1890, o Jri Federal, com atribuio para julgar os crimes de competncia federal.
Por oportuno, mister se faz sublinhar que o Jri no Brasil foi marcado por uma
intensa oscilao entre perodos de crise e momentos ureos, conforme se v desde a sua
consolidao na Constituio de 1823 at os dias atuais. Na verdade, o Jri sempre teve esta
feio, ora respeitado e imponente, ora desacreditado e decadente. No Brasil no haveria de
ser diferente, j que cada Constituio apresentou a instituio com uma moldura distinta das
demais, ora aumentando, ora restringindo a sua importncia.
2.2 O DESENVOLVIMENTO DO JRI NO DIREITO COMPARADO
2.2.1 O Jri na Inglaterra
O Jri ingls tem origem bastante remota, tendo sido introduzido na Inglaterra
pelo conquistador normando Guilherme, no ano de 1066. At o ano de 1215, havia o jury of
presentment, que no tinha a funo de julgar a causa, mas sim de encaminhar o acusado ao
Sheriff, que era o oficial do Rei no condado (shire). A partir da eram os Juzos de Deus
20
encarregados de submeter o acusado a diversos tipos de provas
10
at que a providncia divina
esclarecesse sobre a culpa ou inocncia do acusado.
Os mtodos divinos e msticos das ordlias para a prova judicial foram
substitudos pelo petty jury
11
, afastando-se os sacerdotes na composio desse tribunal. Toda
essa mudana foi conseqncia do IV Conclio de Latro, que representou um marco para o
Jri moderno, em razo da concretizao das bases da instituio popular. Essa evoluo dos
postulados da instituio progrediu at o sculo XVII, com o fortalecimento das liberdades
inglesas e o aumento da importncia do Jri, enquanto instrumento democrtico e de proteo
ao indivduo
12
.
A anlise da instituio popular na Inglaterra no pode ser feita sem antes
adentrar na estrutura jurdica daquele pas, posto que o direito ingls em muito difere do
sistema jurdico brasileiro, pautando-se, principalmente, nas disposies sobre o processo e
nos precedentes judiciais, dispensando pouca importncia ao direito material.
10
Havia quatro tipos de provas: a da gua, da bacia, do fogo e do veneno. O acusado era submetido a uma dessas
provas e, caso passasse por ela ileso, seria absolvido, do contrrio sairia condenado. Uma dessas provas consistia
em servir mulher acusada de adultrio gua amarga, de modo que se ficasse com os olhos corados de sangue e
contrasse o rosto seria culpada, do contrrio, considerada inocente dos fatos a ela imputados.
11
O grupo de membros da comunidade, que at ento, apenas pronunciava um acusado, passaria, a partir de
ento, a efetivamente julg-lo com base no seu conhecimento pessoal dos fatos. O j conhecido e disseminado
jury of presentment era, no entanto, necessariamente parcial, devido s suas caractersticas intrnsecas, pois
tratava-se de um concurso de opinies acusatrias. O trial jury deveria, portanto, ser composto de um nmero
maior de pessoas segundo Kempin, at quarenta e oito -, para alm das que haviam apresentado o suspeito,
possibilitando algum equilbrio em suas deliberaes. ARAJO, Ndia de, ALMEIDA, Ricardo R. O Tribunal
do Jri nos Estados Unidos: sua evoluo histrica e algumas reflexes sobre seu estado atual. Revista Brasileira
de Cincias Criminais, v. 4, n. 15, p. 200-216, jul./set. 1996. pp. 205-206.
12
A classe emergente obteve significativas conquistas poltico-jurdicas tais como o writ of habeas corpus, a
limitao da tortura nos interrogatrios, o direito de recusar-se ao juramento e, auto-incriminao, e,
especialmente, a garantia constitucional do julgamento pelo jri. Tais conquistas constituem o arcabouo bsico
do regime de liberdades do constitucionalismo ingls, inovador e avanado para a poca, consistindo em seu
conjunto numa inspirao a ser seguida pelas revolues liberais posteriores, especialmente a americana.
ARAJO, Ndia de e ALMEIDA, Ricardo R. Op. cit. p. 206.
21
A longa tradio inglesa remete o direito sua necessidade de solucionar
conflitos, ou seja, sua eficcia, de modo que as regras processuais e, sobretudo, os
precedentes judiciais, so elementos indispensveis e suficientes para alcanar esta
efetividade, o que acabaria no surtindo o mesmo efeito se o direito estivesse limitado a
extensas e profundas discusses jurdicas de cunho eminentemente material.
Observa-se, a partir da anlise acima, que realmente existe uma distncia
bastante expressiva entre o direito ingls e o direito que segue a tradio francesa, o que foi
muito bem articulado por Ren David ao asseverar o seguinte:
O direito continua a ser visto, antes de mais nada, como um modelo de organizao,
uma espcie de moral social; nossa regra de direito visa ensinar aos indivduos como
devem se comportar; ela no concebida sob o prisma do processo, sua meta
essencial no dizer como determinado litgio deve ser resolvido. Os cdigos so
vistos como um ponto de partida, uma base a partir da qual se desenvolve o
raciocnio dos juristas, para descobrirem a soluo a aplicar.
13
Mais adiante, agora j tratando das caractersticas mais marcantes do direito
ingls, prossegue o autor afirmando que o direito ingls, que foi elaborado pelas Cortes
Reais, apresenta-se aos ingleses como o conjunto das regras processuais e materiais que essas
Cortes consolidaram e aplicaram tendo em vista a soluo dos litgios.
em razo desta valorizao da soluo do litgio que o direito ingls tem por
base tcnicas processuais cujo estudo e aperfeioamento busca afastar ou, pelo menos, reduzir
ao mximo toda e qualquer forma de manobras procrastinatrias ou desleais de qualquer das
partes e que visem dificultar o andamento processual ou retardar a soluo do conflito.
13
DAVID, Ren. O Direito ingls. So Paulo: Martins Fontes, 2000. pp. 02-03.
22
No se poderia, portanto, alcanar tais objetivos sem a existncia de um
processo clere e eficiente, com base em regras processuais claras e capazes de levar a lide at
o seu desfecho no mais breve espao de tempo possvel. A soluo do conflito a prioridade,
da a necessidade de simplificao das normas processuais.
nesse sistema jurdico que se insere o Jri, que sempre esteve presente na
tradio jurdica inglesa, mas que conforme ser visto adiante, no conta mais hoje com o
prestgio que o consagrou em pocas anteriores. A principal razo para esta restrio da
realizao de julgamentos pelo jri se deu, sobretudo, pela incessante busca de tcnicas
processuais mais eficientes e que levassem a uma maior simplificao do processo, o que,
indubitavelmente, no se ajusta solenidade e complexidade dos julgamentos pelo sindrio
popular.
No processo civil, o Master
14
quem decide se a causa vai ser julgada pelo
Jri ou por um juiz monocrtico, contrariando o que ocorria anteriormente, quando as causas
sempre eram julgadas pela instituio popular. Atualmente, em causas cveis, o Jri somente
utilizado em aes de indenizao por difamao, seqestro arbitrrio, ou aes em que o ru
acusado de ter cometido fraude, ou, excepcionalmente, quando aps examinar o pedido de
uma das partes, o Master decidir que o julgamento seja submetido ao Jri, conforme
enfatizado por Ren David na obra acima referida.
No que tange ao processo penal, a presena da instituio popular mais
marcante, apesar de tambm ter sido sua utilizao bastante reduzida. Inicialmente, a Crown
14
Juiz encarregado de dar andamento ao processo, preparando-o para o seu julgamento.
23
Court
15
questiona ao ru se ele se declara culpado ou inocente e, caso este afirme ser inocente,
ser submetido ao Jri, que deliberar acerca da sua culpabilidade, do contrrio, no ser
composta a instncia popular e o acusado ser julgado normalmente pela Crown Court.
O desenvolvimento da audincia pblica perante o Jri muito similar com o
que hoje se verifica no Brasil, existindo uma predominncia da oralidade, dos apegos
retricos e teatrais e da inquirio de testemunhas pelas partes, alm do Jri no ser composto
de juzes profissionais, mas sim de pessoas do povo. Em contrapartida, no h o interrogatrio
do acusado pelo juiz, no se apuram nos debates e inquirio das testemunhas aspectos
relativos personalidade do acusado e aos seus bons ou maus antecedentes e os jurados
somente respondem a uma pergunta: se o acusado culpado ou inocente. Alm disso, o
acusado pode ser interrogado pela acusao e por seu prprio advogado, caso aceite ser
testemunha da causa.
Toda a experincia inglesa em buscar a eficincia do processo fez com que os
julgamentos, inclusive os realizados pelo Jri, tivessem contornos mais simples e informais
do que os que seguiram o modelo da Europa continental. Um bom exemplo o da
simplificao dos quesitos encaminhados apreciao dos jurados, sendo apenas um, bem
como a no apresentao aos jurados de provas de maior complexidade, e, por isso mesmo,
menos seguras, o que acabaria dificultando a sua apreciao pelos jurados, conforme leciona
Ren David
16
, in verbis:
Certas precaues se impem, se quiser que ele chegue a veredictos razoveis. Da a
excluso de certas provas, consideradas como sendo, de modo geral, pouco seguras,
como a hearsay evidence, em que uma testemunha pretenderia relatar o que outra
15
Corte competente para julgar as infraes penais de maior gravidade (indictable offences).
16
DAVID, Ren. O Direito ingls. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 59.
24
pessoa disse ou alegar o que outra pessoa escreveu. Essa prova , entre outras
razes, julgadas pouco segura e excluda porque as palavras ou escritos alegados
foram ditos ou feitos fora de um juramento do autor e tambm porque este ltimo
no pode ser submetido cross-examination.
17
Outro aspecto bastante interessante do Jri ingls e que em muito se aproxima
do modelo adotado no Brasil o da garantia da soberania dos veredictos, uma vez que suas
decises permanecem inatingveis em seus aspectos substanciais, salvo em caso de ser
baseado em equvocos promovidos pelo prprio juiz, citando Ren David como exemplos de
tais erros a admisso de provas no admissveis em direito, ou no admisso de provas que
deveriam ter sido admitidas, resumo dos debates feitos ou instrues dadas por ele ao jri de
maneira juridicamente incorreta.
18
Observando a atual posio do Jri na Inglaterra, percebe-se que apesar da
ntida reduo da sua utilizao nos julgamentos cveis e criminais, algumas de suas
caractersticas acabaram sendo preservadas mesmo quando as causas so submetidas a um
juiz monocrtico, como exemplo disso o predomnio da oralidade nos debates entre as
partes.
A Inglaterra, para muitos autores, foi o primeiro pas onde efetivamente se
desenvolveu a instituio do jri, notadamente no que concerne sua composio e
competncia, apesar das vrias modificaes verificadas no decorrer de sua evoluo.
Existiam dois tribunais populares: o Grand Jury e o Petit Jury. O primeiro tinha a misso de
levar ou no o acusado a julgamento pelo Jri. Depois da deliberao do Grand Jury,
17
a oportunidade em que a parte adversria vai inquirir a testemunha arrolada pela outra parte, o que se ope
examination-in-chief, que o interrogatrio da testemunha pela mesma parte que a arrolou.
18
Idem. p. 61.
25
decidindo por enviar o acusado ao julgamento popular, era o mesmo levado at a presena do
Petit Jury, composto por doze cidados, a quem cabia o seu julgamento.
A experincia inglesa remonta a uma longa tradio em julgamentos por
tribunais populares. A confiana depositada pelo povo ingls e seus representantes na
instituio do Jri to intensa que desde a Magna Carta datada de 1215 constitui um direito
do povo livre o julgamento pelo Tribunal do Jri. Esta evidncia implica na constatao da
relevncia dos julgamentos populares em solo ingls e, alm disso, na evidente preferncia
que se d aos julgamentos efetivados pela prpria populao, em detrimento daqueles
realizados pelos membros do Poder Estatal.
No obstante a constatao acima, h controvrsia acerca da interpretao que
se dava expresso pelos prprios pares, verificada na Magna Carta. Tal divergncia surge
em razo de naquela poca os jurados no contarem com o mesmo grau de atribuio que
somente muitos sculos depois passaram a dispor. Naquele perodo, ao invs de efetivamente
condenarem ou absolverem o ru, os jurados serviam muito mais como testemunhas do fato
objeto de julgamento do que propriamente como julgadores do acusado por estes mesmos
fatos.
Divergncias parte, o que efetivamente interessa asseverar que a idia de
uma justia popular, com o prprio povo investido de poderes estatais para decidir sobre
questes judiciais, sempre esteve presente no pensamento jurdico ingls, muito
provavelmente pautado no desejo de impedir a atuao arbitrria de representantes estatais
quando do julgamento das infraes penais.
26
No que diz respeito composio do Jri ingls, esta difere em muito do
modelo brasileiro, mas ainda nele revive a sua essncia, uma vez que est bem delineado o
seu procedimento escalonado, tambm previsto no Jri brasileiro, com o juzo de acusao
pertencente ao Grande Jri e o judicium causae competindo ao Pequeno Jri.
Ocorre que a instituio popular, tambm na Inglaterra, no se manteve
estagnada ao longo de todos estes sculos, sendo bastante perceptveis as transformaes
pelas quais passou a instituio, o que se detecta j a partir do ano de 1933, quando o Grand
Jury foi suprimido, restando, apenas, o Petit Jury, encarregado de decidir pela culpa ou
inocncia do acusado.
Outra caracterstica marcante no Jri ingls a desnecessidade de veredictos
unnimes, conforme se verifica no modelo americano, admitindo-se a condenao com
decises da maioria, na proporo mnima de 10 votos a favor da deciso condenatria. Alm
disso, os jurados do Petit Jury devem manter-se incomunicveis com o mundo exterior
durante a sesso de julgamento, at que seja proferida a deciso e encerrado o julgamento.
2.2.2 O Jri nos Estados Unidos
O Jri americano teve forte influncia do modelo ingls, como, alis, no
poderia deixar de ser, j que a Inglaterra teve papel preponderante da formao do Estado
americano e, principalmente, do modelo jurdico adotado pelos Estados Unidos.
No obstante a evidente influncia inglesa no modelo de Jri americano,
algumas diferenas marcantes so encontradas no sistema americano em relao quele
27
adotado pela Inglaterra. Alm disso, enquanto na atualidade o Jri goza de intensa
preponderncia nos julgamentos criminais americanos, o Tribunal Popular ingls vem
passando por uma grande crise, j que poucas so as causas criminais levadas a julgamento
pelo Jri.
Em primeiro lugar, preciso analisar um pouco a histria poltica americana
para poder compreender a instituio do Jri naquele pas. Com a independncia dos Estados
Unidos, tornou-se necessrio proteger expressamente alguns direitos e garantias do cidado,
de modo a impedir que a liberdade individual fosse violada, diante de um modelo baseado
unicamente em precedentes judiciais. deste pensamento que emerge a necessidade de uma
constituio escrita, em contraposio constituio no-escrita do sistema ingls. Com a
centralizao das colnias, temendo a opresso do governo central, cria-se o sistema de
checks and balances
19
.
neste momento que surge o Bill of Rights, texto consagrador dos direitos da
liberdade e da independncia do povo americano
20
, cujo fim era o de proteger o cidado
americano do Estado autoritrio e opressor, atravs da positivao do direito. Diversas
19
Este padro [checks and balances] levou, na prtica norte-americana e nos seus desdobramentos, ao
federalismo, ao princpio da legalidade e separao dos poderes, que criaram nos Estados Unidos um regime
poltico onde o governo o produto de vrias instituies que compartilham a mquina do Estado, e onde existe
uma fuso de funes e uma diviso de poderes, cuja origem fruto das preocupaes dos fundadores da
Repblica Americana com uma adequada distribuio de poder no sistema poltico. LAFER, Celso. Ensaios
sobre a liberdade. So Paulo: Perspectiva, 1980. pp. 89-90.
20
A Declarao de Independncia, escrita por Tomas Jefferson e adotada pelo Congresso Continental em 1776,
um documento clssico da democracia e estabeleceu os direitos humanos como um ideal pelo qual o governo
deveria se guiar. Tal documento foi uma acusao impetuosa ao rei, ao Parlamento e ao povo ingleses,
estabelecendo certas verdades bvias, que eram fundamentais para a causa revolucionria. Dizia a declarao
que todos os homens eram iguais e que Deus deu a todos os mesmos direitos vida, liberdade e procura da
felicidade. Para proteger esses direitos, os homens organizariam governos, e os poderes do governo derivariam
do consenso dos governados. Mas quando um governo deixasse de preservar esses direitos, era obrigao do
povo mud-lo ou aboli-lo, para a formao de um novo mais adequado. SOUZA SEGUNDO, Alyrio Batista.
Tribunal do Jri e Estado democrtico de direito. 2002. 38 f. (Mestrado em Direito Pblico) - Universidade
Federal de Pernambuco, Recife, 2002.
28
salvaguardas foram ali consagradas, dentre elas o direito de ser julgado pelo Tribunal do Jri,
que se encontra at hoje consagrado nas 6 e 7 emendas
21
da Constituio Americana. O Jri
passou ento a decidir sobre as causas cveis e criminais e seu julgamento era realizado sob a
presidncia de um juiz togado.
O Tribunal do Jri, segundo o modelo americano, composto por 12 jurados,
incomunicveis com o mundo exterior, e que aps a produo probatria se retiram sala
secreta, onde amplamente discutem a causa, chegando, ao final, a uma deciso, que na
maioria dos Estados americanos deve ser unnime em caso de condenao, sendo a sesso de
julgamento presidida pelo juiz togado, a quem incumbe a tarefa de no apenas zelar pela
ordem dos trabalhos, mas, sobretudo, garantir a igualdade entre as partes na defesa de suas
teses.
O perfil do Tribunal do Jri nos Estados Unidos reflete a importncia da
participao popular na tomada das decises polticas do Estado, feio essa bastante ntida na
justia criminal americana, onde o Jri assume o papel de principal rgo incumbido do poder
de condenar ou absolver o ru. A conseqncia disso o fortalecimento do esprito cvico,
responsvel por fazer os cidados americanos encararem a instituio popular com
naturalidade, sendo, portanto, o exerccio da funo de jurado um dever de cidadania e uma
garantia do prprio povo americano.
21
A Declarao da Pensilvnia, em 1776, j prescrevia o julgamento pelo Jri, conforme redao do art.11, in
verbis: Nas demandas relativas propriedade e nos processos entre dois ou mais particulares, as partes tm o
direito instruo por jurados esta forma de processo deve ser olhada como sagrada. Com a promulgao da
Constituio Americana em 17 de setembro de 1787, constata-se a consagrao da instituio do Jri na parte
final do art. 3, seo 2, in verbis: Tero lugar perante o jri todos os juzes criminais, exceto os de
responsabilidade oficial; e se verificaro tais juzes no Estado onde se haja praticado o delito; mas se no se
cometeu dentro da jurisdio de algum Estado, tero lugar no stio ou stios que o Congresso por lei indicar.
29
O Jri exerce, pois, uma funo educativa, formadora de cidados
respeitadores da lei, segundo magistrio de Ndia de Arajo e Ricardo R. de Almeida,
incorporando no sentimento popular a compreenso do Jri e de sua funo. Esse sentimento
to forte e imponente na sociedade americana, que inmeros so os exemplos de produes
cinematogrficas que colocam o Jri como tema central da trama. a consagrao do Jri
enquanto garantia constitucional do cidado contra o Estado opressor.
Os jurados, escolhidos dentre os cidados americanos capacitados
intelectualmente para tal mister, vo decidir sobre a liberdade do indivduo formalmente
acusado do cometimento de um crime, remetendo sociedade, portanto, a tarefa de conden-
lo ou absolv-lo. Da a relevncia do Jri, retirando do poder constitudo a funo de decidir
sobre a liberdade individual em questes criminais, devolvendo sociedade a funo de julgar
os seus pares, atuando tal delegao de poder como uma das mais legtimas formas de
participao popular na tomada das decises polticas.
O Jri no sistema americano prioriza os debates e a produo probatria como
instrumento hbil a fazer brilhar a verdade, tanto que algumas disputas at mesmo
demasiadamente acirradas ocorrem nas sesses de julgamento, em que a tribuna se transforma
num palco onde acusao e defesa desenvolvem uma postura combativa e defensora das suas
respectivas teses, a fim de convencer os jurados da verossimilhana de suas alegaes.
A seleo dos jurados outro aspecto bastante importante na composio do
Jri americano e que em muito se assemelha ao modelo utilizado pela justia brasileira.
Primeiramente, exige-se de cada jurado a imparcialidade, isto , a capacidade moral de
apreciar com iseno e neutralidade o caso posto a julgamento. Assim como no modelo
30
brasileiro, aps composto o corpo de jurados, abre-se a oportunidade s partes de
selecionarem, ou melhor, censurarem aqueles que no se amoldarem a essa expectativa de
aptido moral para conduzir o julgamento com iseno e imparcialidade. Primeiro ocorrem as
recusas motivadas e, em seguida, as imotivadas ou peremptrias.
Num primeiro momento, o juiz, auxiliado pelas partes, inicia a inquirio dos
jurados, a fim de observar quais so aqueles que no possuem a capacidade moral exigida
para ser membro do Jri. Alm desse requisito, outros tantos podero ser usados pelas partes
para censur-los, como a idade, instruo e a inclinao ideolgica, por exemplo.
Finalmente, aps os intensos debates e inquiries, retiram-se os jurados sala
secreta, para nela discutirem a causa at chegarem a um veredicto, podendo tal deliberao se
desenrolar por vrios dias. No permitida a presena de outras pessoas a no ser os prprios
jurados na sala secreta, nem tampouco qualquer tipo de interveno externa. Depois de algum
tempo, no conseguindo o juiz que os jurados tenham proferido um veredicto, ocorrer o
fenmeno denominado de hung jury
22
, no restando outra opo ao juiz seno declarar o
mistrial, dissolvendo o conselho de sentena e convocando um novo Jri com novos jurados.
A necessidade que o sistema americano tem de concluir o julgamento atravs
de um veredicto unnime, relaciona-se com a capacidade de escolha dos jurados diante de
verses alternativas de um mesmo fato. Para Hannah Arendt
23
, em importante estudo sobre a
22
O hung jury implica na impossibilidade dos jurados obterem um veredicto unnime, aps intensa discusso e
debate entre eles acerca da causa. No o que se deseja no julgamento pelo Jri, uma vez que a democracia
americana concede muita nfase discusso da causa e capacidade dos indivduos se convencerem da melhor
soluo ao caso proposto. No chegando a esse veredicto unnime, resta ao juiz dissolver o Jri e convocar um
novo julgamento.
23
ARENDT, Hannah. Lies sobre a filosofia poltica de Kant. Rio de Janeiro: Relume-Dumar, 1994. p. 88.
31
filosofia poltica de Kant, no processo deliberativo do juzo, duas operaes se encontram
presentes, a primeira implica na operao da imaginao, quando o julgador avalia objetos
no mais presentes, j a segunda, esta reflexiva, consiste na verdadeira atividade de julgar.
Diante do contexto apresentado por Hannah Arendt, a primeira fase do
julgamento consiste na anlise imparcial das provas, dos fatos e os argumentos apresentados
pelas partes nos debates. At esse momento no h ainda uma concluso do juzo, mas sim a
operao da imaginao. O segundo momento, este sim, onde a imaginao cede
passagem reflexo sobre a causa. No se trata, porm, de uma atividade individualista e
isolada, mas sim de uma manifestao coletiva e participativa, produzindo uma deciso
coletiva, produto de intensa discusso e reflexo entre os julgadores.
Um outro aspecto bastante peculiar do modelo americano de Jri se deve
importncia conferida fluidez do julgamento, evitando, com isso, a proliferao de
mecanismos processuais claramente procrastinatrios. A agilidade e eficincia so elementos
bastante importantes no Jri americano, o que no poderia ser diferente, dada a influncia
marcante da common law. Assim, as questes suscitadas pelas partes so resolvidas de
imediato pelo juiz que preside o julgamento. Alm disso, existe um Ministrio Pblico forte,
com amplos poderes investigatrios e que conta com o apoio de diversos rgos imbudos da
investigao criminal, dirigidos e fiscalizados pelo Chefe da Promotoria.
No obstante alcance o Jri seu maior esplendor nos Estados Unidos, com
competncia para o julgamento de causas cveis e criminais, isto no o transforma na nica
soluo para os litgios, sobretudo os criminais, eis que existem diversos institutos prvios
que impedem que a causa seja submetida a julgamento popular, como no caso da plea of
32
guilty e plea bargaining. Assim, apesar de serem os Estados Unidos responsveis por 90% de
todos os julgamentos pelo Jri realizados no mundo anualmente
24
, tal dado no cria um
colapso na instituio popular daquele pas, j que grande parcela dos conflitos resolvida
sem a interveno do Jri e do Poder Judicirio.
O modelo americano, portanto, apresenta caractersticas bastante peculiares e
no vistas em outros pases. A influncia inglesa no foi suficientemente capaz de impedir o
florescer de um novo perfil do Jri, e, muito pelo contrrio, as diferenas ideolgicas e
estruturais fizeram com que o Tribunal do Jri americano adquirisse uma compleio bastante
complexa e naturalmente afinada com a sua vocao democrtica, organizao essa que
poderia tranqilamente servir de modelo para os demais pases, adaptando-o s realidades
locais, mas preservando-lhe a sua essncia liberal e democrtica.
2.3 O TRIBUNAL DO JRI NO BRASIL
2.3.1 Brasil Imprio
A instituio do Jri passou por uma srie de transformaes dentro do
contexto histrico-jurdico brasileiro. Estas mudanas verificadas na instituio popular, como
no poderia ser diferente, foi reflexo do panorama constitucional brasileiro, conforme pode
facilmente ser visto nos mais variados modelos de Jri apresentados pelas diversas
constituies brasileiras, desde o perodo imperial at o final do sculo XX.
24
ARAJO, Ndia de, ALMEIDA, Ricardo R. O Tribunal do Jri nos Estados Unidos: sua evoluo histrica e
algumas reflexes sobre seu estado atual. Revista Brasileira de Cincias Criminais, v. 4, n. 15, p. 200-216,
jul./set. 1996. p. 211.
33
O Jri brasileiro sempre foi marcado por uma oscilao entre perodos de crise
e momentos ureos, conforme se v desde a sua consolidao na Constituio de 1824 at os
dias atuais. Na verdade, o Jri sempre teve esta feio, ora respeitado e imponente, ora
desacreditado e decadente. No Brasil no haveria de ser diferente, j que cada Constituio
apresenta a instituio com uma moldura distinta das demais, aumentando ou restringindo a
sua importncia na distribuio da justia no pas.
O Jri foi institudo no Brasil atravs do ato de 18 de junho de 1822,
inicialmente sendo-lhe atribuda competncia para julgar os crimes de imprensa, o que
posteriormente se modificou, j com o Cdigo de Processo Criminal de 1832, quando ento
passou a julgar um nmero bastante extenso de infraes penais. A primeira sesso do
Tribunal do Jri no Brasil ocorreu em 25 de junho de 1825, no Rio de Janeiro, tendo como
vtima o ento Intendente Geral de Polcia, Francisco Alberto Ferreira de Arago, ofendido
por meio de carta injuriosa publicada no Dirio Fluminense.
O Brasil imperial, em razo da sensvel proximidade do nosso direito com o da
Europa continental, sofreu intensa influncia dos ideais burgueses da Revoluo Francesa,
sobretudo no que concerne proteo individual. Esse contexto provocou a necessidade de se
estabelecer uma esfera mnima de direitos e garantias do indivduo em relao sua liberdade.
Iniciava-se, assim, o perodo denominado de Constitucionalismo do Imprio, onde a idia de
limites e de proteo passou a impregnar as constituies do sculo XVIII e XIX.
Para Paulo Bonavides
25
, o primeiro perodo da histria constitucional brasileira
se iniciou no ano de 1822 e foi notadamente caracterizado pela influncia francesa e inglesa, e
25
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. Malheiros: So Paulo, 2003. p. 362.
34
perdurou at o ano de 1889. Na Constituio de 1824 possvel encontrar a previso expressa
do Jri nos arts. 151 e 152, quando inserem os jurados dentro do Poder Judicirio, e remetem
a eles a competncia de se pronunciarem sobre os fatos, permanecendo com os juzes togados
a atribuio de aplicar a lei
26
.
No art. 151 est patente a incluso do Jri Popular dentro do Poder Judicirio,
j que o texto se refere igualmente aos juzes e jurados, e tambm neste dispositivo que se
destaca a previso da competncia cvel do Jri. Somente a Constituio de 1824 fez tal
previso e, infelizmente, o dispositivo no foi regulamentado e jamais existiu no Brasil
julgamento de causa cvel pelo tribunal popular. notrio que diversas causas mereceriam
uma atuao do Jri, ainda que rompesse o limite da esfera penal, como nos casos de
improbidade administrativa, por exemplo, em que o patrimnio pblico dilapidado para o
enriquecimento ilcito de um pequeno grupo de indivduos. No h dvida de que tal atitude
tem repercusso social de igual nvel s infraes de natureza penal.
Por outro lado, a competncia de juzes e jurados est disciplinada no art. 152,
que conferia aos jurados o poder de julgar os fatos, condenando ou absolvendo o ru; e aos
juzes a tarefa de aplicar a lei. Isso significa que, uma vez analisado o fato pelos jurados, estes
pronunciariam o seu veredicto e, caso conclussem pela condenao do ru, caberia agora ao
juiz estabelecer a sua pena, promovendo, assim, a aplicao da lei penal.
Percebe-se, pois, que a Constituio Imperial conferiu ao Jri a competncia de
julgar os fatos, nos moldes da lei infraconstitucional, muito embora no fizesse referncia a
26
Art. 151: O Poder Judicial independente, e ser composto de Juizes, e Jurados, os quais tero lugar assim no
Cvel, como no Crime nos casos, e pelo modo, que os Cdigos determinarem.
Art. 152: Os Jurados pronunciam sobre facto, e os Juizes applicam a Lei.
35
ele quando tratou das garantias dos direitos civis e polticos dos cidados brasileiros. Diante
disso, est evidente a previso constitucional do Jri j desde o Brasil Imperial, muito embora
sem os contornos democrticos que hoje se observa, eis que no o elevou categoria de
garantia constitucional.
A criao do Jri brasileiro teve sua origem ainda na poca do Brasil-Colnia,
com a interveno do Prncipe Regente. Para Ary Azevedo Franco, coube ao prncipe
regente D. Pedro de Alcntara, por influncia de Jos Bonifcio de Andrade e Silva, a
instituio do Jri no Brasil, pelo ato de 18 de junho de 1822, criando juzes de fato para o
julgamento de abuso de liberdade de imprensa.
27
No que concerne sua composio, algumas diferenas se destacam em
relao ao atual modelo do Jri brasileiro. Na poca imperial, o Jri era composto por 24
jurados, que eram os juzes de fato, escolhidos entre homens honrados, inteligentes e
patriotas. A nomeao era feita pelo Corregedor e Ouvidores do crime, e da sentena cabia
apelao para o Prncipe.
Esta composio ainda bastante precria cedeu passagem nova roupagem
proposta pela Lei de 20 de setembro de 1830, que instituiu o Jri da Acusao e o Jri do
Julgamento. A partir de ento, somente depois que o Conselho de Acusao, composto por
vinte e trs jurados, decidia pela pronncia do ru que se formava o Conselho de Sentena,
naquele perodo composto por doze jurados, os quais tinham a funo de condenar ou
absolver o ru. Essa realidade permaneceu at o ano de 1841, quando o Jri de Acusao foi
suprimido do sistema processual brasileiro, permanecendo apenas o Conselho de Sentena.
27
FRANCO. Ary Azevedo. O Jri e a Constituio de 1946. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1956. p. 11.
36
O primeiro conselho tinha a funo de declarar a existncia de matria para a
acusao, devendo, aps leitura do processo, responder se havia ou no esclarecimento
suficiente do crime e seu autor para proceder acusao. Sendo afirmativa a primeira
resposta, deveria responder se a acusao procedia contra algum. Aps estes
questionamentos, sendo positivas as respostas, o acusador ofereceria em juzo o seu libelo,
iniciando-se a segunda fase do julgamento, conforme dispem o art. 242
28
e art. 243
29
, ambos
do Cdigo de Processo Criminal de 1832. Nesta ltima fase se formava o Conselho de
Sentena, cuja funo era a de deliberar sobre a inocncia ou no do acusado, bem como
acerca das questes relevantes ao deslinde da causa, conforme prescrevia o art. 269
30
, do
Cdigo Criminal do Imprio.
A organizao estabelecida pelo Cdigo de Processo Criminal de 1832 previa a
existncia de distritos, termos e comarcas
31
. Em cada distrito havia um juiz de paz, escrivo,
inspetores de quarteiro e oficiais de justia. J nos termos, existia um juiz municipal, um
28
Art. 242. O Juiz de Direito deferindo aos membros do 1 Conselho de Jurados o juramento, cuja frmula se
transcrever no fim deste Captulo, entregar ao Presidente todos os Processos, que houverem de ser julgados na
sesso. Cdigo Criminal do Imprio, 1832. Dispe sobre o processo e julgamento criminal. BRASIL. Cdigo de
Processo Criminal do Imprio. Disponvel em:
http://www2.camara.gov.br/internet/legislacao/publicacoes/doimperio/colecao3.html: Acessado em: set./ 2006.
29
Art. 244. Finda a leitura de cada processo, que ser feita pelo Secretrio, e qualquer debate, que sobre elle se
suscitar, o Presidente por a votos a questo seguinte: H neste processo suficiente esclarecimento sobre o crime,
e seu autor, para proceder acusao? Se a deciso for affirmativa, o Secretrio escrever no processo as
palavras: - O Jury achou matria para accusao - BRASIL. Idem.
30
Art. 269. Achando-se a causa no estado de ser decidida por parecer aos Jurados, que nada mais resta a
examinar o Juiz de Direito, resumindo com a maior clareza possvel toda a matria da accusao, e da defesa, e
as razes expendidas pr, e contra, propor por escripto ao Conselho as questes seguintes: 1.. Se existe crime
no facto, ou objeto da accusao? 2 Se o accusado criminoso? 3 Em que gro de culpa tem incorrido? 4
Se houve reincidncia (se disso se tratar)? 5 Se h lugar indemnizao? Idem.
31
O processualista Jos Frederico Marques, em cuja obra se pode constatar o esforo do autor em trazer baila
toda a organizao judiciria da poca imperial, assim a descreve: verifica-se, portanto, que em cada termo
havia um conselho de jurados, podendo reunir-se dois ou mais termos para form-lo, cuja cabea seria a
cidade, vila ou povoao, onde com maior comodidade de seus habitantes pudesse reunir-se o conselho.
Mais adiante, assevera o autor: Foram extintas as ouvidorias de comarca, os juzes de fora e ordinrios, bem
assim a jurisdio ordinria de qualquer outra autoridade, mantendo-se, porm, as do Senado, do Supremo
Tribunal de Justia, Relaes, e juzos eclesisticos, em matria espiritual. Aos juzes de paz cabia julgar as
contravenes s posturas municipais e os crimes a que no fosse imposta a pena de multa at cem mil-ris,
37
promotor pblico, o escrivo das execues, conselho de jurados e oficiais de justia. As
comarcas, por fim, eram providas de um ou mais juzes de direito, a depender das
necessidades judicirias, tendo em vista o maior ou menor nmero de habitantes.
O Jri, portanto, contava com uma competncia subsidiria em relao aos
demais rgos componentes do Poder Judicirio da poca, restando-lhe a atribuio de julgar
os crimes que no fossem restritos competncia do Senado, do Supremo Tribunal de Justia,
das Relaes, Juzos Militares e Eclesisticos e dos juzes de paz. No existia, portanto, de
acordo com a gide do Cdigo de Processo Criminal Imperial, uma competncia prvia do
Jri.
Outra importante modificao do Jri se deu com o Decreto 848 de 1890,
atravs do qual se criava o Jri Federal, naquele momento composto por doze jurados
sorteados dentre trinta e seis membros do corpo de jurados do estado em que se situava a
Comarca. As transformaes do Tribunal do Jri, porm, no pararam por a, tendo sido uma
constante na histria da instituio no Brasil
32
.
2.3.2 Primeira Repblica
A Constituio de 1891 no deu o mesmo tratamento ao Jri dispensado pela
constituio anterior. Primeiramente, o tribunal popular no foi mais inserido como um rgo
priso, degredo, ou desterro at seis meses. Os demais crimes eram da competncia dos conselhos de jurados.
MARQUES, Jos Frederico. A instituio do Jri. So Paulo: Saraiva, 1963. p. 39.
32
Atualmente, a instituio do Jri encontra guarida constitucional no art. 5, Inc. XXXVIII, da Constituio
Brasileira, reconhecendo-se a instituio e conferindo lei ordinria a atribuio de delinear a sua organizao,
assegurando-se, ainda, os princpios da plenitude de defesa, sigilo das votaes, soberania dos veredictos e
competncia mnima para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. O Tribunal do Jri composto por
sete jurados e um juiz togado que o preside. Os membros desse Tribunal so escolhidos dentre os cidados de
bem, desimpedidos e que corroborem com os ideais de justia, agindo com independncia e imparcialidade,
proferindo, ao final, uma deciso justa e adequada aos fatos, s provas e sua prpria conscincia. (Grifo nosso).
38
do Poder Judicirio, de modo que agora a instituio ganhava um trao de autonomia, ainda
que aparente. Em segundo lugar, percebe-se a inteno clara do legislador em garantir aos
cidados o direito ao julgamento pelo Jri, tanto o que tal garantia foi inserida no captulo
da declarao de direitos, conforme se observa no art. 72, 31, da referida Constituio
33
.
Diante desse perfil da constituio republicana, uma nova feio do Jri
comea a se instaurar, agora no mais visto como um rgo estatal, assim como o so os
juzes e tribunais, mas sim como uma entidade autnoma, destinada a representar a sociedade
nos julgamentos criminais de maior gravidade.
No entanto, uma sria discusso se travou acerca do alcance da expresso
constitucional mantida a instituio do jri, entendendo a maioria dos juristas da poca
que a Constituio pretendia manter a instituio do Jri no sistema jurdico brasileiro,
preservando-lhe suas caractersticas elementares. Dentre os defensores deste pensamento est
Rui Barbosa
34
, para quem o preceito constitucional prescrevia que o Jri em seus elementos
substanciais deveria existir de acordo com os moldes da constituio anterior. Opinio
divergente era a de Carlos Maximiliano, que entendia ser a expresso manter o indicativo
constitucional de que o Jri, em sua essncia, deveria permanecer no sistema jurdico
brasileiro, no devendo, pois, tal preceito constitucional ser compreendido como uma
imposio nova gide constitucional a realidade processual vigorante no regime anterior.
neste perodo que se organiza a Justia Federal, criando-se ainda o Jri
Federal, atravs da promulgao do Decreto n 848, de 11 de outubro de 1890. O Jri Federal,
33
Art. 72, 31. mantida a instituio do Jury.
34
MARQUES, Jos Frederico. A Instituio do Jri. So Paulo: Saraiva, 1963. p. 22.
39
no seu incio, ainda estava vinculado organizao estadual do Jri, uma vez que o conselho
de sentena era formado por doze jurados sorteados dentre os trinta e seis da lista estadual,
conforme previa o art. 71 e 94 do decreto instituidor do respectivo Jri. Tal situao somente
se modificou no ano de 1894, quando a Lei Federal n 221, de 20 de novembro de 1894, em
seu art. 11, afastou a organizao federal da instituio do corpo de jurados estadual.
O Jri Federal teve sua competncia restringida j a partir do ano de 1898,
atravs da Lei Federal n 515, que retirou de seu julgamento os crimes de moeda falsa,
contrabando, falsificao de estampilhas, selos adesivos, vales postais e cupons de juros dos
ttulos de dvida pblica da Unio. Alm disso, com o Decreto n 4.780, de 27 de dezembro
de 1923, atravs do seu art. 40 e 1, foram retirados de sua competncia os seguintes crimes:
peculato, falsidade, instaurao clandestina de aparelhos, transmissores ou interceptadores, de
radiotelegrafia ou de radiotelefonia, transmisso ou interceptao de radiocomunicaes
oficiais, violao do sigilo de correspondncia, desacato e desobedincia, falso testemunho,
prevaricao, resistncia, tirada de presos do poder da justia, falta de exao no cumprimento
do dever, irregularidade de comportamento, peita, concusso, estelionato, furto, dano e
incndio, quando afetos ao conhecimento da justia federal, por serem praticados contra o
patrimnio da nao, interessassem, mediata ou imediatamente, administrao ou fazenda
da Unio.
Muito embora tenha sido bastante louvvel a Constituio de 1891 ter
garantido o julgamento pelo Jri a todos os cidados, no delimitou a competncia da
instituio, nem tampouco se referiu aos seus princpios fundamentais, de modo que no se
pode dar ao Tribunal do Jri de 1891 a mesma fora e perfil democrtico que hoje se v
diante do cenrio constitucional atual.
40
A nova ordem constitucional que se instala em 1934 restaurou os contornos
traados para o Jri pela Constituio de 1891. Agora a instituio popular voltou a ser
inserida no captulo que trata do Poder Judicirio, mantendo-se, assim, uma sensvel
aproximao entre a instituio do Jri e o Poder
35
. Apesar disso, ao tratar da composio do
Judicirio, no foi colocada a instituio popular como um de seus rgos, de maneira que
no se pode dizer que efetivamente o legislador constitucional vislumbrou o Tribunal do Jri
como um rgo do Judicirio, mas mesmo assim no deixou de dar a ele uma ntida feio
judiciria, quando abordou no captulo Do Poder Judicirio a manuteno da instituio do
jri
36
.
Com esse dispositivo constitucional o que se observa, mais uma vez, a
dvida do legislador em estabelecer de forma definitiva qual a posio constitucional do Jri,
se ele uma instituio do Judicirio; ou, pelo contrrio, se trata de um rgo autnomo, com
jurisdio, que se vincula apenas com a sociedade, a quem representa, aproximando-se do
Judicirio apenas para dar a necessria roupagem jurisdicional.
Essa incerteza constitucional tem uma razo de ser, uma vez que a justia
popular assume ntida feio estatal, inclusive no que concerne sua composio, com a
presena do juiz togado presidindo os julgamentos, bem como em relao a toda a simbologia
35
O Jri na Constituio de 1891 deixou de ser inserido como rgo do Poder Judicirio, sendo consolidado
como garantia fundamental ao ser tratado no captulo da declarao de direitos, fixando na instituio popular o
seu carter eminentemente democrtico, promovendo, desse modo, o necessrio afastamento do aparelho estatal
e, consequentemente, possibilitando uma maior aproximao com a sociedade. Esta realidade acabou se
transformando com a Constituio de 1934, em que o Jri perdeu o seu carter de garantia individual e passou a
ser tratado como rgo integrante da estrutura do Poder Judicirio, refletindo, portanto, as mudanas polticas
que ocorriam naquele perodo, e que acabaram por interferir na importncia do Jri no cenrio poltico-jurdico
daquela poca.
36
Art. 72. mantida a instituio do jury, com a organizao e as atribuies que lhe der a lei.
Art. 63. So rgos do Poder Judicirio: a) a Crte Suprema; b) os juzes e tribunais federais; c) os juzes e
tribunais militares; d) os juzes e tribunais eleitorais.
41
e formalismo envolvidos nos julgamentos populares. Talvez o legislador constitucional,
cedendo a seus temores, resolveu no distanciar demasiadamente a instituio do Jri do
Poder Judicirio, conservando-a sempre prxima do aparelho estatal.
Alm disso, no se v tambm o Jri elencado no rol dos direitos e garantias
individuais, distinguindo-se, assim, da abordagem constitucional dispensada pela Constituio
de 1891, quando naquele momento a instituio do Jri foi definida como uma garantia
individual dos cidados.
Assim, torna clara a existncia de um retrocesso quanto abordagem
constitucional do Jri, j que deixou de ser uma garantia individual, passando apenas a ser
tratado como uma instituio julgadora flagrantemente vinculada ao Poder Judicirio,
distanciando-se, por seu turno, da sociedade, de quem seu legtimo representante.
No bastasse isso, o novo texto constitucional conferiu ao legislador ordinrio
a tarefa de modificar a instituio do Jri, suas atribuies e seus elementos essenciais, em
que pese t-lo mantido no sistema jurdico brasileiro. Isso significava para muitos que apesar
de no poder ser o Jri eliminado da ordem jurdica, poderia o legislador alterar-lhe sua
essncia, seus princpios e elementos fundamentais.
2.3.3 O Estado Novo
A Constituio do Estado Novo no tratou do Tribunal do Jri, quer seja no
captulo destinado ao Poder Judicirio, quer seja naquele relacionado aos direitos e garantias
individuais, demonstrando a sua ntida feio autoritria, refletindo, portanto, o cenrio
42
poltico da poca. A partir do prprio prembulo
37
daquela constituio j se percebe
claramente a tendncia autoritria e de restrio a direitos e garantias individuais. Utilizando
elementos retricos de justificao do modelo autoritrio, no deixou de referir-se ao povo,
defesa e proteo da paz, segurana e bem estar, utilizando para tanto de remdios de carter
radical e permanente que pudesse evitar a infiltrao comunista.
Em que pese a inexistncia de dispositivo constitucional que tratasse do Jri,
alguns juristas entendiam que o art.183 da Constituio de 1937 significava a pretenso
constitucional de manter a instituio do Jri, ao prescrever que estavam em vigor, enquanto
no revogadas, as leis que, explcita ou implicitamente, no contrariassem as disposies da
Constituio. Dentre os muitos juristas que corroboravam com esta interpretao estava o
Ministro da Justia da poca, Francisco Campos, para quem o Jri se amparava no preceito
genrico do art. 183, apesar da sua ausncia no art. 90, da Constituio de 1934, in verbis:
Funda-se elle no velho e desacreditado princpio inclusius unius exclusius alterius, j
substitudo na doutrina e jurisprudncia pelo alphorismo contrrio: positio unius non est
exclusio alterius.
38
37
Atendendo s legitimas aspiraes do povo brasileiro paz poltica e social, profundamente perturbada por
conhecidos fatores de desordem, resultantes da crescente a gravao dos dissdios partidrios, que, uma, notria
propaganda demaggica procura desnaturar em luta de classes, e da extremao, de conflitos ideolgicos,
tendentes, pelo seu desenvolvimento natural, resolver-se em termos de violncia, colocando a Nao sob a
funesta iminncia da guerra civil; atendendo ao estado de apreenso criado no Pas pela infiltrao comunista,
que se torna dia a dia mais extensa e mais profunda, exigindo remdios, de carter radical e permanente;
atendendo a que, sob as instituies anteriores, no dispunha, o Estado de meios normais de preservao e de
defesa da paz, da segurana e do bem-estar do povo; Sem o apoio das foras armadas e cedendo s inspiraes
da opinio nacional, umas e outras justificadamente apreensivas diante dos perigos que ameaam a nossa
unidade e da rapidez com que se vem processando a decomposio das nossas instituies civis e polticas;
Resolve assegurar Nao a sua unidade, o respeito sua honra e sua independncia, e ao povo brasileiro, sob
um regime de paz poltica e social, as condies necessrias sua segurana, ao seu bem-estar e sua
prosperidade, decretando a seguinte Constituio, que se cumprir desde hoje em todo o Pais.
38
COSTA, M. O Jri. Rio de Janeiro: [s.n.], 1938. p. 05.
43
Bastante salutares foram as palavras do juiz Magarino Torres, que ao iniciar
uma das primeiras reunies do Tribunal do Jri aps a Constituio de 1934, traou em seu
discurso uma verdadeira defesa da instituio e de sua vocao democrtica, o que acabou por
influenciar outros juristas a tambm sarem em sua defesa. Asseverou o brilhante magistrado:
Justamente pelo silncio, quanto ao problema agitado do Jri, que se deve decidir a favor
dele.
39
Mais adiante arrematou dizendo: quando a justia togada do interior for boa, bom
tambm poder tornar-se a o Jri.
40
Alm disso, defendia o ento Ministro Francisco Campos que tambm no
foram elencados no art. 90, da Constituio de 1934, os rgos judicirios competentes para
atuarem nas causas que envolvessem relaes empregatcias (art. 139)
41
ou responsveis pelo
julgamento dos crimes poltico-sociais (art. 172)
42
, mas nem por isso estariam estes rgos
fora da estrutura judiciria e da prpria Constituio.
No obstante tal posicionamento, somente em 1938, atravs do Decreto n
167, que o Jri foi regulamentado no Estado Novo. Analisando-se o Decreto n 167,
percebem-se claras modificaes na instituio popular, cuja principal alterao foi a da
supresso do princpio da soberania dos veredictos, ao permitir-se apelao das decises que
afrontassem as provas dos autos ou aquelas apresentadas durante a sesso de julgamento, bem
como das decises que se reputassem injustas.
39
Idem, p. 18.
40
Idem, p. 20.
41
Art. 139. Para dirimir os conflitos oriundos das relaes entre empregadores e empregados, reguladas na
legislao social, instituda a justia do trabalho, que ser regulada me lei e qual no se aplicam as
disposies desta Constituio relativas competncia, ao recrutamento e s prerrogativas da justia comum.
42
Art. 172. Os crimes cometidos contra a segurana do Estado e a estrutura das instituies sero sujeitos a
justia e processo especiais, que a lei prescrever.
44
Para muitos essa alterao poderia significar uma identificao com o
tratamento processual dispensado ao Jri na atualidade. Contudo, uma anlise mais
aprofundada da questo traz baila o fato de que no Decreto n 167, ao contrrio do que hoje
se observa no Cdigo de Processo Penal, uma vez recorrendo-se da deciso, havia uma
devoluo de toda a causa ao Tribunal de Apelao, que poderia, ento, revendo o a deciso
dos jurados, condenar ou absolver o ru, alm de aplicar uma nova pena.
Percebe-se, portanto, que a apelao da deciso do Jri de outrora em muito
pouco se aproxima deste mesmo recurso nos dias atuais, j que na conjuntura processual de
hoje, o Tribunal de Justia somente tem a competncia para invalidar ou no a deciso do jri,
devolvendo-se novamente o processo para uma reapreciao pelo tribunal popular, e no o
substituindo na deciso da causa. O que se via antes, sem dvida, era o total desrespeito s
decises do Jri, as quais poderiam ser alteradas pelo tribunal ad quem, desde que se
enquadrassem nos requisitos estatudos pelo art. 92, b, do Decreto n 167: injustia da
deciso, por sua completa divergncia com as provas existentes nos autos ou produzidas em
plenrio.
sob a gide do regime poltico repressivo de 1937 que surge o mais
importante caso de erro judicirio ocorrido no Brasil, conhecido como caso dos irmos
Naves ou caso de Araguari
43
. Apesar de terem sido absolvidos pelo Jri, o Tribunal de
43
Trata-se o julgamento e condenao dos irmos Sebastio Naves e Joaquim Naves, que foram acusados pela
morte de Benedito Caetano, que desapareceu no dia 29 de novembro de 1937, da cidade de Araguari, onde era
scio de Joaquim Naves. Os irmos Naves so acusados da morte de Benedito e, em que pese terem sido
absolvidos por duas vezes pelo Jri Popular, o Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, utilizando a
prerrogativa que lhe atribua o Decreto n 167, alterou o veredicto do Jri e condenou os irmos a uma pena de
vinte e cinco anos e seis meses de recluso, que posteriormente acabou sendo reduzida para dezesseis anos,
atravs de reviso criminal. Os irmos somente so libertados aps cumprirem oito anos e seis meses de plena,
mediante livramento condicional no ano de 1946. Poucos anos mais tarde Joaquim Naves vem a falecer. A partir
da o irmo Sebastio Naves inicia uma luta pela sua inocncia investigando os fatos, a fim de descobrir o
paradeiro de Benedito, sendo este encontrado no ano de 1952. Aps isso, inicia-se uma longa batalha jurdica
pela resciso da sentena condenatria e reparao dos danos sofridos. Os irmos foram inocentados no ano de
45
Justia modificou a deciso e os condenou pelo assassinato de Benedito Caetano. O caso
somente foi elucidado anos mais tarde, quando a vtima foi descoberta viva e os irmos
finalmente inocentados, sendo concedido aos seus herdeiros o direito indenizao por erro
judicirio em deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal
44
.
Est claro com o exemplo citado a importncia de se garantir ao Jri a
soberania de suas decises, posto que esta se pauta na necessidade de conferir ao indivduo a
mais ampla proteo sua liberdade, intervindo o Poder Judicirio apenas para invalidar
decises totalmente divorciadas dos fatos e das provas, tudo isso com o mesmo fim de
proteger o indivduo e evitar decises injustas. A invalidao ou anulao do veredicto
plenamente ajustado soberania popular e ao princpio democrtico, a reforma e alterao de
suas decises, estas sim se mostram ilegtima e totalmente afastada do sistema de proteo
dos direitos fundamentais assegurados pela constitucionalmente.
Diante disso, est claro que a ordem constitucional de 1937 instituiu no Brasil
um sistema poltico autoritrio e de direito penal mximo, com uma excessiva hipertrofia do
Poder Executivo, sobretudo nas atribuies presidenciais, reduo da importncia do
Judicirio e Legislativo, alm, claro, de flagrante limitao dos direitos e garantias
individuais. Seguindo esta mesma linha repressiva, suprimiu-se a soberania dos veredictos do
Jri, reservando aos tribunais o poder de modificar suas decises, reduzindo-se, assim, a
autonomia dos julgamentos populares e sua importncia no contexto jurdico da poca.
1953, mas somente em 1960 foi que o Supremo Tribunal Federal concedeu aos herdeiros dos irmos Naves a
merecida indenizao. CRUZ, Rogrio Schietti Machado. O caso dos irmos Naves. Disponvel em:
http://www.geocities.com/CapitolHill/Lobby/1647/Casos/caso02.htm. Acessado em: 29 de mar., 2007.
44
Ementa: Dano Moral se repercute na economia popular, causando prejuzos, h que o responsvel responder
pelas indenizaes de direito. Supremo Tribunal Federal (STF). RE Embargos 42.723/MG, de 08/01/1960.
Rel. Min. Henrique DAvilla.
Ementa: Responsabilidade do Estado por rro judicirio. Se o rro ocorreu por conduta criminosa dos agentes
policiais, a indenizao deve ser a mais ampla, incluindo os juros compostos, na forma do art. 1544, do Cdigo
46
2.3.4 A Redemocratizao de 1946
A Constituio de 1946 transformou o cenrio poltico e jurdico da poca em
razo de seu contedo nitidamente democrtico, fortalecendo as instituies, e restabelecendo
o equilbrio entre os Poderes do Estado e, diferentemente do que ocorreu com a constituio
anterior, possua um prembulo
45
bastante sucinto em que se previa expressamente a
instaurao do regime democrtico no Brasil. O Tribunal do Jri passou a ser tratado no
captulo dos direitos e garantias individuais, assim como era feito pela Constituio de 1891,
s que com uma maior dimenso, ao estabelecer as suas prerrogativas e competncia. As
constituies anteriores somente tratavam da manuteno do jri enquanto instituio, nada
dizendo sobre suas garantias e competncia, deixando a cargo do legislador
infraconstitucional a funo de delimitar a sua atuao.
Na Constituio de 1946, em seu art. 141, 28, consolida-se a manuteno do
Jri, porm, indo mais alm, assegurou-se, tambm, os seus princpios fundamentais, ao
determinar que estavam garantidos o sigilo das votaes, a plenitude de defesa do ru, a
soberania dos veredictos, competncia mnima para julgamento dos crimes dolosos contra a
vida, alm da exigncia do nmero mpar de jurados
46
. esse o primeiro momento de
consagrao dos princpios informadores do Tribunal do Jri no sistema constitucional
brasileiro, reforando, dessa forma, a importncia dos julgamentos populares no cenrio
jurdico nacional.
Civil. Ao rescisria julgada procedente. Supremo Tribunal Federal (STF). AR 749/DF, de 30/04/1969. Rel.
Min. Themistocles Cavalcanti.
45
Ns, os representantes do povo brasileiro, reunidos, sob a proteo de Deus, em Assemblia Constituinte para
organizar um regime democrtico, decretamos e promulgamos a seguinte.
47
No obstante ter sido essa a principal transformao trazida pela Constituio
de 1946, o estabelecimento da competncia do Jri para julgamento dos crimes dolosos contra
a vida foi outro aspecto tambm importante trazido pela nova gide constitucional. Assim, a
constituio delimitou a competncia mnima do Jri, autorizando o legislador ordinrio
dele dispor, desde que no violasse os contornos por ela traados no art. 141, 28.
Neste mesmo sentido o posicionamento de Pontes de Miranda, para quem a
Constituio adianta, em regra de competncia, que os crimes dolosos contra a vida so,
todos, necessariamente includos na lista dos que tm se ser julgados pelo jri.
47
Assevera,
ainda, o ilustre processualista que a exigncia do nmero mpar de jurados uma novidade da
Constituio de 1946 e que atende sugesto de no ter de intervir o juiz togado para
desempate.
48
O dispositivo constitucional acima referido foi complementado pela Lei n
263, de 23 de fevereiro de 1948, que teve muita importncia no delineamento da instituio
popular diante do cenrio democrtico que se instaurou no pas. Tratou o texto legal de limitar
a apelao, impedindo o tribunal ad quem de reformar a deciso do Jri, fixando regras sobre
conexo e continncia, reforando a oralidade dos julgamentos, e exigindo a formulao de
quesitos sobre circunstncias agravantes e atenuantes, alm do tempo dos debates e outras
disposies tambm importantes. Faz-se clara, portanto, a abordagem democrtica conferida
pela Constituio de 1946 ao Jri aproximando-o da sociedade e garantindo aos indivduos o
46
Art. 141, 28. E mantida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei, contanto que seja sempre
mpar o nmero dos seus membros e garantido o sigilo das votaes, a plenitude de defesa do ru e a soberania
dos veredictos. Ser obrigatriamente de sua competncia o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.
47
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1946. Rio de Janeiro: Livraria Boffoni, 1947. v. 3. p.
349.
48
Idem, p. 349.
48
julgamento pelo Jri quando se tratasse de crimes dolosos contra a vida, o que representou um
expressivo avano em relao ordem constitucional de 1937.
Ainda sob a gide da Constituio de 1946, surge no ano de 1951 o Jri de
Economia Popular, atravs da Lei n 1.521, de 26 de dezembro daquele ano. Desde a sua
criao, vrias foram as crticas sofridas por tal modalidade de Jri, tanto no Poder
Legislativo, como na comunidade jurdica da poca, sendo-lhe questionadas a sua
constitucionalidade
49
e legitimidade
50
.
A primeira anlise que se deve fazer acerca desta modalidade peculiar de Jri
sobre as razes que ensejaram a sua criao, bem como os motivos pelos quais o julgamento
popular seria a forma mais adequada para a soluo dos conflitos dentro das relaes
econmicas e de consumo. No que tange s razes de sua criao, est claro que o Estado
entendeu como conveniente a sua interveno nas relaes econmicas para evitar a
explorao e os abusos por parte daqueles que detm maior poder econmico, a fim de
flexibilizar os desvios e evitar injustias, algo muito comum nos conflitos surgidos a partir de
relaes jurdicas desta natureza.
49
A criao do jri constitucional. O citado 28, do art. 141, da Constituio, manteve a instituio do jri. O
constituinte, mantendo a instituio, referia-se, logicamente, ao jri tradicional. Usando, porm, da expresso
instituio do jri deu margem a que se admitisse a existncia de outra modalidade de jri, mantendo, alis,
com essa expresso, o jri de imprensa, tambm tradicional, no Brasil. Assim, o jri pode julgar os delitos
praticados contra a economia popular ou outros quaisquer, de mistura com os crimes contra a vida ou sozinhos.
Pode ser criado mais de um tribunal do jri, numa unidade federativa, conforme o volume de servio. Pode,
tambm, desdobrar-se a instituio, alterando-lhe a feio clssica, contanto que se observem os mandamentos
substanciais do 28. SOUZA NETO. Jri de Economia Popular. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1952. p. 20.
50
Na poca da criao do Jri encarregado do julgamento dos crimes contra a economia popular, um outro
aspecto bastante discutido e debatido pelos crticos da instituio era a ausncia de legitimidade daquele tribunal
para o julgamento de crimes que envolvessem o abuso do poder econmico, uma vez que na seleo dos jurados
estavam excludos os empresrios e comerciantes, preferindo-se as donas de casa e os chefes de famlia. Esta
crtica se voltava ao art. 14, da Lei n 1.521/51, onde nos critrios de seleo dos jurados foi dada preferncia
aos chefes de famlia e s donas de casa, pessoas indiscutivelmente interessadas nos conflitos resultantes das
relaes de consumo e, por conseguinte, vtimas das prprias infraes penais decorrentes dos abusos do poder
econmico. Diante disso, aqueles contrrios criao desta modalidade de Jri defendiam que com ele se estaria
criando um verdadeiro tribunal de exceo, terminantemente proibido pela Constituio de 1946, conforme se
49
Com o surgimento do capitalismo e da sociedade do consumo diversos foram
os caminhos encontrados pelos detentores do poder econmico de cada vez mais amealharem
riquezas e avanarem suas conquistas mundo a fora. Contudo, com a incorporao dos
direitos sociais e do princpio da igualdade na Constituio de 1946, tornou-se impossvel
aceitar-se o desenvolvimento econmico ilimitado e alheio a critrios de justia social, a fim
de com isso proteger os economicamente mais fracos dos abusos praticados pelos poderosos.
A Constituio de 1946 estipulou, ento, que o uso da propriedade estava
condicionado ao bem-estar social e que a Unio poderia intervir no domnio econmico
sempre que o interesse pblico e os direitos fundamentais assegurados na Constituio assim
o determinassem, conforme prescrevem os arts. 146 e 147, ambos da Constituio de 1946.
Mais adiante, a Constituio prev, em seu art. 148, que a lei reprimir toda e qualquer
forma de abuso do poder econmico, inclusive as unies ou agrupamentos de empresas
individuais ou sociais, seja qual for a sua natureza, que tenham por fim dominar os mercados
nacionais, eliminar a concorrncia e aumentar arbitrariamente os preos.
Percebe-se, assim, que a Constituio de 1946 foi bastante incisiva na proteo
do indivduo contra os abusos e excessos do poder econmico, possibilitando, inclusive, a
interveno da Unio para resguardar direitos humanos ou por razes de interesse pblico.
Por fim, conferiu lei a competncia para reprimir as mais variadas formas de abuso do poder
econmico que tenham por fim dominar mercados, eliminar concorrncia ou aumentar preos.
depreende da anlise do seu art. 141, 26, ao prescrever que no haver foro privilegiado nem juzes e tribunais
de exceo.
50
2.3.5 A Ditadura Militar e seus reflexos no Jri
A nova ordem constitucional que emerge em 1967 praticamente em nada
modificou a estrutura e as garantias do Jri, em que pese ter claramente reduzido o realce que
lhe foi dado pela constituio anterior, talvez por desejar apenas reforar a inteno da
constituio em manter a estrutura anterior, ou, talvez, indicar uma posio menos protetora
da instituio popular conforme se viu na Constituio de 1946.
A Constituio de 1967
51
, em seu art. 150, 18, defendeu a manuteno da
instituio do Jri, garantindo-lhe ainda a soberania dos seus julgamentos, alm de ter
estabelecido a competncia da instituio para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.
Apesar de inexistir previso expressa, o Supremo Tribunal Federal
52
firmou entendimento de
que a competncia do Jri abrangia tambm os crimes conexos ao delito doloso contra a vida,
devendo ser ambos julgados pelo tribunal popular. Muito embora praticamente a mesma
conjuntura anterior tenha sido mantida, a verdade que dois dos princpios informadores do
Jri, o sigilo das votaes e a plenitude de defesa
53
, foram por ela suprimidos.
51
Art.150, 18. So mantidas a instituio e a soberania do jri, que ter competncia no julgamento dos crimes
dolosos contra a vida.
52
Habeas corpus. paciente condenado, pelo tribunal do jri, pela pratica dos crimes conexos de homicdio e
roubo. inexistncia de nulidade, 'ex vi' do art. 78, n i, do c.p. p. tanto mais que, a final, veio o paciente a ser
absolvido, pelo tribunal de justia, da imputao de roubo. ordem indeferida. Supremo Tribunal Federal (STF).
HC 47082/SP, de 21/10/1969. 1 Turma. Rel. Min Barros Monteiro.
53
A supresso da plenitude de defesa teve reflexos importantes nos julgamentos pelo Tribunal do Jri, uma vez
que esta forma de julgamento necessita de uma valorao plena da defesa, que supera em intensidade e extenso
os contornos da ampla defesa. Ampla defesa no significa o mesmo que plenitude de defesa. Nesta, a defesa
irretocvel, absoluta, plena, tanto pela capacidade oratria do defensor, como pela importncia que se d
autodefesa e valorao da oralidade; a ampla defesa, por seu turno, implica numa defesa exercida de maneira
irrestrita, sem sofrer limitaes, mas que no alcana o patamar de proteo deferido defesa plena, j que a
ritualstica do rito ordinrio e a pouca importncia que se d ao debate da causa, retrica e oralidade impedem
que a ampla defesa se equipare defesa plena.
51
Em que pese essa omisso, a essncia da instituio popular jri foi mantida
pela Constituio de 1967, sobretudo no que concerne aos seus contornos mais caractersticos,
que so a soberania dos veredictos e a competncia para julgamento dos crimes dolosos
contra a vida. Apesar dessa disposio constitucional, tal cenrio perdurou por pouco tempo,
j que dois anos mais tarde ocorreu uma dramtica transformao poltica do Estado
Brasileiro, quando atravs da Emenda de 1969 se instaurou um regime poltico autoritrio e
limitador dos direitos e garantias individuais, o que acabou refletindo, indubitavelmente, na
instituio do Jri, que teve uma sensvel perda de prerrogativas e importncia dentro do
cenrio jurdico nacional.
A emenda de 1969
54
no tratou do Jri, de modo que a soberania dos
veredictos voltou a enfrentar uma crise de eficcia, assim como aquela ocorrida com a
Constituio de 1937, que tambm reduziu em muito a relevncia do Jri na sociedade
brasileira. Este perodo autoritrio perdurou at o final da dcada de 80, quando com a
promulgao da Constituio de 1988, no apenas o Jri, mas os direitos e garantias
individuais passaram a vigorar novamente no Brasil.
O que se viu mais adiante j com a edio do Ato Institucional n 5, foi a
instituio no Brasil de um regime totalitrio e repressivo, que se voltava contra aqueles que
se mostrassem inimigos ou, at mesmo, antipticos ao regime ditatorial, suprimindo-se
direitos e garantias individuais em prol do bem jurdico segurana nacional, que segundo a
ideologia do regime militar superava em importncia o direito vida, liberdade e
dignidade humana.
54
Para Jos Afonso da Silva, terica e tecnicamente, no se tratou de emenda, mas de nova constituio. A
emenda s serviu como mecanismo de outorga, uma vez que verdadeiramente se promulgou texto integralmente
reformulado, a comear pela denominao que se lhe deu: Constituio da Repblica Federativa do Brasil,
52
Importante salientar, por fim, que o enfraquecimento do Jri, enquanto
instituio soberana e popular est patente logo no art. 1 desta constituio, quando no 1
prescreve que todo poder emana do povo e em seu nome exercido. Este pargrafo
evidencia a truculncia e a arbitrariedade da ditadura militar, pois apesar de reconhecer que o
poder emana do povo, determina que no ser ele quem ir exerc-lo, mas sim algum que o
far em seu nome. Esta prescrio constitucional distancia-se bastante daquela que acabaria
por substitu-la em 1988, uma vez que o pargrafo nico, do tambm art. 1, reza que todo o
poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos
termos desta constituio.
2.3.6 A Constituio de 1988 e a consolidao do Estado Democrtico de Direito no
Brasil
Surge em 1988 a Constituio Cidad, conforme palavras do ento Deputado
Ulisses Guimares
55
, na luta pela restaurao da ordem democrtica perdida com a ditadura
enquanto a de 1967 se chamava apenas Constituio do Brasil. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito
Constitucional positivo. So Paulo: Melheiros, 2000. p.89.
55
Dissemos no ao stablishment, encarnado no velho do restelo, conclamando, na praia alvoroada da partida,
Vasco da Gama, Pedro lvares Cabral e Cames a permanecerem em casa, saboreando bacalhau e caldo verde,
ao invs da aventura das ndias, do Brasil e dos Lusadas, e amaldioando O Primeiro que, no mundo, nas ondas
velas quis em seco lenho. Esta constituio ter cheiro de amanh, no de mofo [...]. Senhoras e Senhores
Constituintes. A Constituio, com as correes que faremos, ser a guardi da governabilidade. A
governabilidade est no social. A fome, a misria, a ignorncia, a doena inassistida so ingovernveis.
Governabilidade abjurar o quanto antes uma carta constitucional amaldioada pela democracia e jurar uma
constituio fruto da democracia e da parceria social. A injustia social a negao e a condenao do governo.
A boca dos constituintes de 1987-1988 soprou o hlito oxigenado da governabilidade pela transferncia e
distribuio de recursos viveis para os municpios, os securitrios, o ensino, os aposentados, os trabalhadores,
as domsticas e as donas-de-casa. Repito: essa ser a Constituio cidad, porque recuperar como cidados
milhes de brasileiros, vtimas da pior das discriminaes: a misria. Cidado o usurio de bens e servios do
desenvolvimento. Isso hoje no acontece com milhes de brasileiros, segregados nos guetos da perseguio
social. Esta Constituio, o povo brasileiro me autoriza a proclam-la, no ficar como bela esttua inacabada,
mutilada ou profanada. O povo nos mandou aqui para faz-la, no para ter medo. Viva a Constituio de 1988!
Viva a vida que ela vai defender e semear! GUIMARES, Ulysses. Trechos do discurso pronunciado pelo
Deputado Ulysses Guimares, na Sesso da Assemblia Nacional Constituinte, em 27 de julho de 1988.
Fundao Ulysses Guimares. Internet: http://www.fugpmdb.org.br/c_cidada.htm#Discurso. Acessado em: 29 de
mar., 2007.
53
militar. No que concerne ao Jri, percebe-se que a atual Constituio reconheceu a instituio
e lhe assegurou os princpios da soberania dos veredictos, plenitude de defesa, sigilo das
votaes e competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida
56
. O
reconhecimento do Jri pela Constituio de 1988 significou o estabelecimento de novos
contornos, divorciando-se daqueles estabelecidos pelas constituies de 1964 e 1969.
A prescrio constitucional do art. 1, da Constituio de 1967 distancia-se
bastante da atual constituio, uma vez que o pargrafo nico, do tambm art. 1, reza que
todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente,
nos termos desta constituio. Desse modo, no apenas o poder poder ser exercido pelo
povo atravs de representantes, como tambm diretamente, sem intermedirios, como o caso
do Jri e de outros institutos de democracia semidireta. Tambm no seu prembulo, assim
como em 1946, destaca-se a instituio de um Estado democrtico e a proteo dos direitos
sociais e individuais.
Alm disso, a atual constituio no impede que o conselho de sentena seja
composto por mais de sete membros, e, inclusive, em nmero par, como ocorre hoje nos
Estados Unidos. Este tambm o entendimento de Tourinho Filho, quando diz que
atualmente, nada impede que, na organizao do Jri, o legislador ordinrio estabelea um
nmero par de jurados. Doze, por exemplo. Nada impede, por outro lado, que o Tribunal
Popular julgue outros crimes alm dos dolosos contra a vida.
57
56
Art. 5, XXXVIII. reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei, assegurados: a) a
plenitude de defesa; b) o sigilo das votaes; c) a soberania dos veredictos; d) a competncia para o julgamento
dos crimes dolosos contra a vida.
57
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. So Paulo, Saraiva, 1997. v. 4. p. 77.
54
Quanto competncia, conforme se v nas palavras do referido processualista,
no h impedimento para que esta seja ampliada para o julgamento de outros crimes, que no
apenas os dolosos contra a vida, e, indo mais alm, pode tambm abranger as questes cveis,
sobretudo aquelas que impliquem num grau maior de importncia nas relaes humanas e
sociais, como o so, apenas para citar alguns exemplos, a liberdade de imprensa, a proteo
do patrimnio pblico e da probidade administrativa, o meio ambiente e outras tantas
questes que pela sua importncia mereceriam um tratamento judicial que mais se
aproximasse dos anseios e valores sociais. O fortalecimento do Jri est exatamente neste
ponto, com a extenso da sua competncia para outros delitos e tambm para as causas cveis
que tenham maior importncia no convvio social.
Diante disso, conclui-se que com a Constituio de 1988 o Jri se reaproximou
da sociedade e seus princpios elementares foram restabelecidos, trazendo um ntido
fortalecimento da instituio, que hoje, apesar de todas as crticas sofridas, representa uma das
mais importantes instituies democrticas brasileira, com a participao efetiva dos cidados
na promoo da justia.
55
3 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO JRI
3.1 INTRODUO
A Constituio Federal de 1988 apontou o Tribunal do Jri como expresso
significativa dos direitos e garantias fundamentais, reconhecendo-o e indicando-lhe,
expressamente, os seus fundamentos essenciais que formam a base axiolgica da instituio
do Jri no Brasil. O Jri assim uma garantia constitucional, contribuindo decisivamente
garantia do devido processo legal, necessitando, como tal, ser materialmente efetivado,
evitando-se, assim, relegar a instituio a uma mera garantia abstrata, sem realizao concreta
e prtica.
O art. 5, inciso XXXVIII, da Constituio Federal estabelece como princpios
do Jri a soberania dos veredictos, a plenitude de defesa, o sigilo das votaes e a
competncia mnima para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Estes princpios,
em que pese a sua relevncia ao desenvolvimento da instituio popular, nem sempre tiveram
a mesma roupagem dispensada pela atual carta poltica, o que se constatou no decorrer da
anlise acerca da evoluo do Jri nas Constituies brasileiras realizada no captulo anterior.
No obstante, mister se faz aprofundar-se na questo, voltando-se primeira
metade do sculo XX, momento em que o crescimento da ideologia antiliberal provocou a
intensificao de movimentos populares que buscavam o restabelecimento de um equilbrio
entre as classes, j que com as polticas liberais o Estado acabou se distanciando da sociedade,
sendo essa reaproximao ponto de partida para a eliminao o abismo social que separava a
burguesia da classe operria. A partir da, conforme est bem claro na Constituio de
56
Weimar
58
, emergem os direitos fundamentais da igualdade, quais sejam: os direitos
econmicos, sociais, culturais e coletivos.
As conquistas promovidas pelas declaraes francesa e americana efetivamente
elevaram os direitos naturais dos homens categoria de fundamento do Estado moderno.
Acontece que os avanos impulsionados pelo liberalismo, atrelados a uma perspectiva
individualista burguesa, no conseguiram universalizar os direitos civis e polticos. Em vez
disso, cercearam o alcance dos direitos civis e limitaram os direitos polticos apenas a uma
pequena parcela da sociedade ao instituir o sufrgio censitrio.
Com o nascimento dos direitos sociais, tornou-se necessrio proteger as
instituies, o que acabou por impulsionar o surgimento das garantias institucionais. No se
tratam, contudo, de garantias dirigidas diretamente ao cidado, j que se encarregam,
prioritariamente, de proteger as instituies, e, somente indiretamente, acabam contribuindo
para o fortalecimento da proteo aos direitos individuais.
Na lio de Paulo Bonavides a garantia institucional no pode deixar de ser a
proteo que a Constituio confere a algumas instituies, cuja importncia reconhece
fundamental para a sociedade, bem como a certos direitos fundamentais providos de um
componente institucional que os caracteriza.
59
Mais adiante, o constitucionalista arremata
dizendo que a garantia constitucional uma garantia que disciplina e tutela o exerccio dos
58
A Constituio Alem de 1919 trouxe em seu texto significativas mudanas na tradio liberal de tutela aos
direitos humanos ao introduzir no captulo destinado aos direitos fundamentais a proteo aos direitos sociais,
educao e aos direitos econmicos, conforme se observa, respectivamente, nas sees II, IV e V, Parte II, da
referida constituio.
59
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. Malheiros: So Paulo, 2003. p. 537
57
direitos fundamentais, ao mesmo passo que rege, com proteo adequada, nos limites da
Constituio, o funcionamento de todas as instituies existentes no Estado.
60
O art. 5, inc. XXXVIII, da Constituio brasileira, , portanto, uma garantia
institucional, na medida em que a constituio garante a existncia e eficcia do Tribunal do
Jri, como tambm por significar, indiretamente, proteo da liberdade individual, j que seu
processo diferenciado, caracterizado por uma defesa plena e por sua prpria significncia
enquanto instituio popular e democrtica consiste num evidente instrumento de proteo do
indivduo frente ao Estado.
A garantia institucional, portanto, tem por fim dispensar uma proteo especial
s instituies, impedindo alterao legislativa destinada a suprimi-las ou a reduzir o seu
contedo. Neste sentido o posicionamento de Canotilho, para quem os direitos, liberdades e
garantias so protegidos por meio de clusula constitucional de irrevisibilidade pela sua
aplicabilidade imediata.
A Constituio Brasileira de 1988 (art. 60./4/IV) estatui que no ser objeto de
deliberao a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias
individuais [...]. Reportando-nos apenas problemtica deste trabalho clusulas
de irrevisibilidade dos direitos, liberdades e garantias parece hoje indiscutvel que,
dentre o ncleo essencial dos bens constitucionais, se contam os direitos, liberdades
e garantias [...]. Em termos mais dogmticos, dir-se-ia que os direitos fundamentais
se moviam ou estavam dependentes de uma reserva de lei [...]. O que se pretende
ento com a formulao das constituies do ps-guerra ao estabelecerem a
aplicabilidade imediata dos preceitos consagradores de direitos, liberdades e
garantias? Fundamentalmente isto: reforar a sua normatividade, tornando claro (1)
a sua natureza de direito constitucional e, (2) mais do que isso, a sua fora normativa
autnoma, independentemente de uma lei concretizadora.
61
Aprofundando-se na questo proposta por Canotilho, fica clara a necessidade
de debruar-se sobre um estudo mais aprofundado do Jri, trazendo tona uma anlise que
60
Idem.
58
transcenda o seu carter de garantia constitucional, abordando-se, tambm, a sua natureza de
garantia institucional, o que impediria, portanto, alterao legislativa que afetasse seus
princpios individualizados no art. 5, inc. XXXVIII, da Constituio Federal. Isto no
significa defender a sua intocabilidade, mas sim o estabelecimento de um ncleo de
intangibilidade, impedindo-se, portanto, a existncia de alterao legislativa de natureza
material
62
.
Seguindo este mesmo raciocnio, Cristina Queiroz defende que a
responsabilidade pela concretizao e especificao desses direitos compete, em primeira
linha, ao legislador.
63
Isto significa dizer que a prioridade da garantia institucional proteger
a prpria instituio, restringindo a atuao legislativa destinada a suprimir ou inutilizar a
plenitude dos princpios fundamentais da instituio. Preservar a instituio, portanto,
preservar-lhe o seu contedo, possibilitando, dessa maneira, o pleno desenvolvimento das
atividades institucionais.
Por outro lado, ao se proteger a instituio contra a atividade legislativa
restritiva, acaba-se viabilizando uma proteo, ainda que indireta, do prprio indivduo.
assim que deve ser encarado o Jri, ou melhor, essa deve ser a perspectiva de estudo do art.
5, inc. XXXVIII, da Constituio Federal, como garantia institucional que protege o Tribunal
do Jri de emenda constitucional que lhe restrinja o seu contedo, salvo, contudo, alteraes
meramente lingstica e formal. Com a proteo integral do Jri, estar tambm assegurando
o pleno exerccio da democracia e protegendo o prprio direito liberdade.
61
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudo Sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra editora, 2004.
pp. 140-146.
62
O ter de respeitar os direitos, liberdades e garantias no significa, consequentemente, que esteja vedada
toda e qualquer folga regulativa ao poder de reviso. Alm de modificaes formais na redaco das normas ou
na formulao lingstica das regras e princpios, cabem ainda no espao normativo do poder de reviso algumas
alteraes de natureza substantiva. Idem, p. 141.
59
3.2 SOBERANIA DOS VEREDICTOS
A soberania dos veredictos do Jri, conforme previso constitucional, reafirma
o valor institucional do Jri ao impedir a reforma de seus julgamentos pelo tribunal ad quem.
A referida norma constitucional, ao mesmo tempo em que estabelece uma clara distino
entre o julgamento pelo Jri e aqueles realizados pelas diversas instncias judicirias, refora
a defesa do direito de liberdade, preservando as decises populares de ingerncia tecnicista de
tribunais compostos puramente por juzes profissionais.
A soberania imprescindvel prpria existncia do tribunal popular, j que os
jurados no esto adstritos ao direito, mas anlise racional dos fatos e das provas orientada
por sua ntima convico. Apesar dessa convico ntima dos jurados, as decises do Jri no
so imutveis, como tambm no absoluto o princpio da soberania dos veredictos.
O conceito de soberania sempre teve ao longo dos sculos um delineamento
bastante dinmico, ora se vinculando crena de um ser supremo a quem se submetiam tudo e
todos, ainda no perodo medieval, ora concebido como poder supremo e absoluto do Estado,
conceito mais atual, firmado ainda no sculo XIII. A modificao do conceito de soberania
teve ntima ligao com a separao entre Estado e religio. Para Dalmo de Abreu Dalari, a
fixao do atual conceito de soberania se deu quando o Monarca afirmou a sua soberania
perante todo o reino, acima dos bares, adquirindo o poder supremo de justia, acabando por
conquistar o Poder Legislativo.
64
63
QUEIROZ, Cristina M. M. Direitos fundamentais: teoria geral. Coimbra: Coimbra Editora, 2002. p. 232.
64
DALARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 76.
60
O sculo XIX viu o florescer da noo de soberania enquanto poder poltico,
desvinculando-a do conceito de poder supremo do Monarca. Tal guinada conceitual se deu em
virtude da intolerncia da Revoluo Francesa monarquia absoluta, defendendo os
revolucionrios da poca a idia da soberania nacional, vinculando-a, portanto, prpria
noo de povo e nao. A atualidade, todavia, demonstra que deve ser feita uma outra
abordagem da soberania, agora sob a perspectiva do direito internacional, o que muito bem
enfatizado por Jens Bartelson, quando afirma que o conceito de soberania, uma vez
relativamente incontestado, tem recentemente tornado o maior obstculo de conteno no
direito internacional e na teoria das relaes internacionais.
65
O fortalecimento do Poder do Estado e a idia de supremacia deste poder
tornaram-se imprescindvel manuteno da independncia do Estado e da perpetuidade da
Repblica. Thomas Hobbes afirmava que o Estado um homem artificial e de maior fora e
tamanho que o natural
66
. A soberania representa, ento, um poder supremo e autnomo, de
carter uno, indivisvel, imprescindvel e inalienvel, que busca garantir a independncia do
Estado.
J no que tange ao Tribunal do Jri, a idia de decises soberanas comea a se
formar ainda na Grcia, no Tribunal dos Heliastas, antes mesmo do prprio Tribunal do Jri.
Segundo Luiz Carlos de Azevedo, as decises emanadas deste rgo, justamente por
constiturem expresso da vontade e soberania popular, eram definitivas, no admitiam
65
The concept of sovereignty, once relatively uncontested, has recently become a major bone of contention
within international law and international relations theory. BARTELSON, Jens. The concept of sovereignty
revisited. The European Journal of International Law, v. 17, n. 2, p. 463-474, 2006. pp. 463-474.
66
HOBBES, Thomas. Leviat. So Paulo: Martins Claret, 2002.
61
recurso algum; sua jurisdio e competncia estendiam-se tanto s causas pblicas como s
privadas.
67
No obstante se tratar de decises soberanas oriundas do antigo tribunal grego,
alguns autores defendem que o surgimento do princpio da soberania dos veredictos se deu em
1215, juntamente com o prprio Tribunal do Jri, j que a Magna Carta no tratou do direito
ao duplo grau de jurisdio, deduzindo-se, portanto, pela irrecorribilidade das decises
daquele tribunal, conforme bem enfatizado por Carolina Alves de Souza Lima.
68
A soberania
das decises do Jri, para a Revoluo Francesa, tinha ntima ligao com a idia de soberania
popular, acreditando-se que esta pertencia, em ultima ratio, ao prprio povo, que melhor
poderia com a existncia de decises irrecorrveis
69
.
No obstante os ideais da Revoluo Francesa terem sido inequvocos quanto
necessidade de veredictos irrecorrveis nos julgamentos pelo Jri, como no poderia deixar de
ser, traou os limites e a extenso deste princpio no art. 352
70
, do Cdigo de Instruo
Criminal, impedindo a reforma das decises do Jri por um tribunal de apelao, mas
permitindo, por outro lado, caso fosse procedente o recurso, ser o ru submetido a um novo
julgamento pelo Jri.
67
AZEVEDO, Luiz Carlos de. O Direito Grego Antigo. Osasco: Unifieo, 1999. p. 10.
68
LIMA, Carolina Alves de Souza. O Princpio Constitucional do Duplo Grau de Jurisdio. So Paulo:
Manole, 2003. p. 40.
69
A soberania das decises do Jri foi adotada pela Revoluo Francesa porque, como visto acima, os
iluministas Rousseau, Hobbes e Locke defendiam (ainda que sob ngulos diversos) que o fundamento do poder
consubstanciava-se no pacto social. Assim, a soberania pertencia ao povo, sendo que este depositava o poder nas
mos do soberano, que, por sua vez, deveria respeitar as regras do referido pacto. Todos os membros da
sociedade cederiam seus direitos em prol de um poder maior. Desta forma, os iluministas acreditavam que a
soberania pertencia ao povo, rebelando-se contra a centralizao de poderes no Monarca. ANSANELLI
JNIOR, Angelo. O Tribunal do Jri e a soberania dos veredictos. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005. p. 68.
70
Art. 352. Si...les juges sont unanimement convaincus que les jurs, tout em observant ls formes, se sont
tromps ao fond, la cour dclarera quil est sursis au jugement, et renverra laffaire la session suivante, pour
tre soumise un nouveau jury, dont ne pourra faire partie aucun des premiers jurs.
62
O fundamento da soberania
71
das decises do Jri tem por base o ideal de
maior grau de eficincia e justia das decises proclamadas pela sociedade, ideal este, diga-se
de passagem, prprio da burguesia revolucionria do sculo XVIII. neste contexto que o
Jri trazido para o Brasil, mantendo-se a tradicional soberania popular dentre os seus
elementos essenciais.
A existncia de limites processuais ao princpio da soberania das decises do
Jri no implica num enfraquecimento da instituio ou at mesmo no seu prprio declnio e,
muito pelo contrrio, implica numa reafirmao da sua vocao democrtica e garantista, j
que nem o seu princpio mais essencial pode ser empregado como instrumento de perpetuao
do arbtrio e da injustia.
o Jri um tribunal essencialmente democrtico, cuja existncia se justifica
pela capacidade dos juzes leigos de se afastarem das amarras do direito e se apegarem ao
senso comum de justia e equidade no momento da deciso da causa. No entanto, no poderia
o princpio da soberania ser empregado para justificar decises totalmente afastadas dos
elementos de convico colhidos durante a instruo criminal, sobretudo quando resultassem
na condenao de um inocente.
Este controle exercido pelos juzes profissionais no uma realidade
originalmente brasileira, uma vez que diversos outros pases utilizam mecanismos limitadores
71
Na lio de Hermnio Alberto Marques Porto, a soberania do Jri deve ser entendida como a
impossibilidade de os juzes togados se substiturem aos jurados na deciso da causa, e, por isso, o Cdigo de
Processo Penal, regulando a apelao formulada em oposio deciso dos jurados manifestamente contrria
prova dos autos (letra d do inciso III do art. 593), estabelece que o Tribunal ad quem, dando provimento,
sujeitar o ru a novo julgamento (3, do art. 593) perante o Tribunal do Jri. PORTO, Hermnio Alberto
Marques. Jri: procedimentos e aspectos do julgamento questionrios. So Paulo: Malheiros, 1993. p. 46.
63
do princpio da soberania dos veredictos. Assim o pensar de Faustin Hlie, ao comentar o
art. 350, do Cdigo de Instruo Criminal da Frana, quando afirma:
uma exceo regra traada pelo art. 350, que dispe no estar a declarao do
Jri submetida a qualquer recurso; mas esta exceo, toda favorvel justia, no
traz atentado algum soberania do Jri, visto que apenas transporta a deciso de um
Jri para outro Jri. Os juzes (togados) no esto encarregados de apreciar o mrito
(le found); eles no se substituem aos jurados, mas declaram somente que os
jurados se enganaram e que h lugar suspenso, no interesse de uma boa justia, de
aplicao da pena, para que a causa seja julgada uma segunda vez.
72
O texto acima afirma a posio de que a soberania dos julgamentos pelo Jri
no significa arbtrio nem tampouco poder absoluto da justia popular na deciso da causa,
mas sim a impossibilidade da justia togada substituir aos jurados na elaborao dos
veredictos. O recurso ao tribunal ad quem consiste na possibilidade de se reconhecer uma
possvel irregularidade no julgamento pelo Jri e enviar novamente o processo para novo
julgamento, a fim de que atravs desta reapreciao dos fatos e das provas seja possvel surgir
uma deciso mais justa do que a anterior e que melhor se ajuste a todas as peculiaridades do
caso submetido apreciao pelo Tribunal do Jri. Neste mesmo diapaso o pensamento de
Ary Azevedo Franco, que ao tratar do Jri diante da Constituio Federal de 1946, afirmava:
Temos, pois, que a reforma da deciso do Jri s se justifica quando o Tribunal de
Apelao, apreciando-a com a mentalidade do jurado, e como tal deve ser entendida
a expresso livremente isto , sem as peias de juiz de ofcio, que se habitua a ver
as provas com rigor de tcnica, chega concluso de que a mesma nenhum apoio
encontrou na prova, ou seja, que ele foi manifestamente contrrio s provas dos
autos, e no apenas contrrio s provas dos autos, em uma palavra: o desembargador
deve revestir-se da mentalidade do jurado e no exigir que o jurado se revista de
mentalidade de desembargador, tanto que o dec.-Lei n 167 pompeou sua seleo do
corpo de jurados, dando ao presidente do Tribunal do Jri certa dose de
discricionarismo, sob sua direta, pessoal e exclusiva responsabilidade, apontando
para a funo cidados de firmeza, probidade e inteligncia.
73
72
MARQUES, Jos Frederico. A Instituio do Jri. So Paulo: Saraiva, 1963. p. 38.
73
FRANCO. Ary Azevedo. O Jri e a Constituio de 1946. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1956. pp. 253-254.
64
A Constituio de 1967 manteve a instituio do Jri, bem como a sua
soberania, conforme se observa no seu art. 150, 18. No entanto, essa realidade mudou de
rumo quando da vigncia da Emenda Constitucional n 1, de 1969, que retirou do artigo
mencionado a referncia soberania do Jri, que somente em 1988, aps a promulgao da
nova Constituio, voltou a resguardar a instituio popular agora como princpio
constitucional do Jri.
3.2.1 Principais instrumentos de risco soberania do Jri
3.2.1.1 Apelao
A apelao contra as decises do Jri no significa a supresso da conscincia
popular, j que a convico ntima dos jurados ser novamente empregada na reapreciao da
causa quando assim decidir a instncia superior. Contudo, esta nova anlise continuar
arraigada nos valores e elementos de convico prprios do Jri, que so: convico ntima e
liberdade no ato de julgar, tendo como norte o contexto social relacionado ao caso sob
julgamento e o senso comum de justia.
A apelao contra as decises do Tribunal do Jri um dos instrumentos
processuais que mais representam risco soberania das decises da instituio popular, tendo
sida inserida no ordenamento jurdico brasileiro ainda com o Cdigo de Processo Criminal do
Imprio, em 1832, atravs seu art. 301, sendo empregada naquela poca sempre que os juzes
no se conformassem com a deciso proferida pelos jurados. Em 3 de dezembro de 1841
surgiu a Lei n 261
74
, que no art. 79 prescrevia a possibilidade de apelao ex-officio sempre
74
Art. 79. O Juiz de Direito apellar ex-officio:
65
que o juiz verificasse que a deciso dos jurados contrariasse as provas e evidncias contidas
no processo.
Ocorre, todavia, que nem todos os Estados mantiveram os mesmos critrios do
Imprio, como foi o caso, por exemplo, da Paraba, que estendeu a interposio da apelao
ao Ministrio Pblico (art. 315, do Cdigo de Processo Penal); o Rio de Janeiro, que no
aceitava a apelao ex-officio por injustia da deciso dos jurados (arts. 944, 3, 945, 976,
2 e 948, todos do Cdigo Judicirio); e o Distrito Federal, onde a apelao fundada na
injustia da deciso dos jurados transformou-se em recurso voluntrio (art. 643, III, do
Cdigo de Processo Penal).
A partir da Lei n 261, diversas outras normas disciplinaram a apelao no Jri,
ora restringindo, ora ampliando o poder recursal dos juzes togados. A srie de novas leis
disciplinando o Jri e os recursos a ele pertinentes
75
provocaram inmeros debates acerca da
constitucionalidade ou no da apelao, questo esta que foi enfrentada pelo Supremo
Tribunal Federal, que acabou por entender ser o recurso de apelao ajustado ao prprio
direito de liberdade do indivduo, evitando distores e absurdos que poderiam pr em xeque
a prpria natureza democrtica do Tribunal do Jri.
1. Se entender que o Jry proferiu deciso sobre o ponto principal da causa, contrria evidncia resultante
dos debates, depoimentos, e provas perante elle apresentadas; devendo em tal caso escrever no Processo os
fundamentos da sua convico contrria, para que a Relao vista delles decida se a causa deve ou no
submettida a novo Jry. Nem o reo, nem accusador ou Promotor tero direito de solicitar este procedimento da
parte do Juiz de Direito, o qual no poder ter, se, immediatamente quando as decises do Jry forem lidas em
pblico, elle no declarar que appellar ex-officio; o que ser declarado pelo Escrivo do Jry .
75
O PL n 4.203/01, aprovado na Cmara dos Deputados e que se encontra em tramitao no Senado Federal,
manteve a apelao nos moldes previstos no Cdigo de Processo Penal, ou seja, conferindo-lhe o simples condo
de, sendo verificados os seus requisitos, invalidar o julgamento anterior e submeter o ru a novo Jri. No referido
projeto, destaca-se, tambm, a substituio do recurso em sentido estrito pela apelao no caso de impugnao
da impronncia e absolvio sumria.
66
A postura do Supremo Tribunal Federal, ajustada ao posicionamento da
doutrina majoritria, a de que no sistema democrtico deve sempre imperar a liberdade e a
proteo ao homem, de modo que qualquer instituio que exera poderes absolutos violaria o
prprio Estado de Direito e a democracia, da a importncia das palavras de Jos Frederico
Marques, quando a Constituio de 1946 quis criar um Jri soberano, mas no um tribunal
onde a impunidade campeia sem lei e sem freios.
76
Mais adiante, agora j sob a gide da Constituio Federal de 1988, o
posicionamento do Supremo Tribunal Federal permaneceu o mesmo, entendendo que a
soberania dos veredictos do Jri no impedia que suas decises fossem revistas pelos
tribunais, renovando-se o julgamento pela instncia popular sempre que fossem encontradas
distores entre a deciso e as provas constantes dos autos, o que se constata na deciso a
seguir:
A inobservncia da competncia decorrente da preveno acarreta nulidade
meramente relativa, cuja proclamao depende de oportuna alegao da parte e
prova de efetivo prejuzo, sob pena de considerar-se sanada. Ademais, trata-se de
deciso prolatada durante o recesso judicirio, onde a Cmara de Ferias absorve, no
perodo, a competncia de todas as demais Cmaras Criminais. II - As decises do
Jri no podem ser alteradas quanto ao mrito, mas podem ser anuladas quando se
mostrarem contrrias a prova dos autos, assegurando-se a devoluo dos autos ao
Tribunal do Jri para que profira novo pronunciamento. A soberania dos
veredictos, prevista no art. 5., inc. XXXVIII, c, da Constituio Federal, no
exclui a recorribilidade de suas decises, como proclama o Supremo Tribunal
Federal. Hbeas Corpus indeferido. HC 72783/SP. Rel. Min. Ilmar Galvo. 1
Turma. DJ 15-03-1995/Ement. Vol 01820-02 PP-00254. (Grifo nosso).
O entendimento do Supremo Tribunal Federal inclina-se no sentido de que no
sistema constitucional brasileiro no a soberania um princpio absoluto, e, portanto, passvel
de relativizao atravs de mecanismos concretizadores de outros fins e valores
76
MARQUES, Jos Frederico. A Instituio do Jri. So Paulo: Saraiva, 1963. p. 38.
67
constitucionais
77
. Para o Supremo Tribunal, a soberania do Jri no impede que seja cabvel
recurso para anular a sua deciso, desde que fundamentada no art. 593, III, alnea d, do
Cdigo de Processo Penal. No entanto, h que respeitar as peculiaridades de cada caso, uma
vez que existindo, por exemplo, duas verses possveis amparadas nos autos, podem os
jurados optar por uma delas, no sendo possvel, neste caso, o tribunal ad quem substituir-se
ao Jri e decidir por aquela contrria da adotada pelos jurados e anular o julgamento
78
.
A soberania, poder legtimo que , outrora utilizada apenas como sinnimo de
poder estatal, com o desenvolvimento do Jri passou a significar, tambm, poder direto e
efetivo de exerccio da democracia participativa plena, isto , poder poltico exercido
diretamente pelo povo
79
. Apesar disso, alguns institutos previstos na legislao
77
importante salientar que a soberania dos veredictos no pode de maneira alguma representar um obstculo
concretizao de direitos fundamentais, devendo sua interpretao sempre levar em considerao o indivduo, a
liberdade e a democracia. Por isso que a apelao, por si s, no representa uma violao ao princpio da
soberania da instituio popular, tendo em vista que a sua razo de ser est ligada proteo do indivduo e
consolidao do princpio da presuno de inocncia. Assim, a atuao do juzo ad quem ao anular o julgamento
realizado pelo Jri por ter sido a deciso manifestamente contrria prova dos autos, destina-se prioritariamente
a proteger o indivduo, garantindo-lhe a liberdade, que restaria ameaada com a permanncia de uma deciso
nestes termos. Entretanto, deve-se ter cautela ao analisar a apelao e sua repercusso na soberania mo tribunal
popular, pois em diversos momentos esta acaba sendo abalada por desvios no julgamento da apelao, que no af
de oferecer uma tutela integral ao indivduo, muito mais atinge o Jri e sua soberania, do que propriamente
garante o direito liberdade. Foi justamente este aspecto que se procurou detalhar neste captulo, analisando
cada hiptese de cabimento do recurso de apelao e sua repercusso no Jri, seja ela negativa ou positiva.

5ecurso especial. Tribunal do jri. Hiptese em que o acervo probatrio leva a duas verses conflitantes
sobre a posio do ru na ocorrncia delituosa. Recurso com fundamento nas letras 'a' e 'c', do permissivo
constitucional. alegada ofensa ao art. 593, inciso III, letra 'd', do cdigo de processo penal. se a prova dos autos
autoriza o reconhecimento de duas verses sobre o crime: uma fundada na palavra do co-ru, negando a sua
participao; e a outra extrada de parte da prova testemunhal, que lhe atribuiu culpa solidria, no e proibido ao
conselho de sentena optar por uma das verses em confronto. 'in casu', os membros do jri preferiram a tese
mais segura, porque vazada em parte da prova testemunhal, quando reconheceram que o recorrido era co-autor
do crime de homicdio. consequentemente, a determinao de novo julgamento, por parte do tribunal 'a quo', por
entender que a deciso dos jurados foi manifestamente contraria a prova dos autos, ofendeu ao art. 593, inc. III,
do cdigo de processo penal, o que merece reparo atravs do especial. a jurisprudncia da suprema corte j
consagrou o entendimento de que a opo, por uma das verses fluentes da prova, no enseja nulidade do
julgamento. Recurso conhecido e provido para reformar a deciso do tribunal de justia, e manter a condenao
pelo tribunal do jri. Superior Tribunal de Justia (STJ). RESP 32.745/AC, de 17/05/93. Rel. Min. Jos
Cndido de Carvalho Filho.
79
Este , portanto, o pensamento majoritrio da doutrina brasileira e da jurisprudncia, tendo como um dos
principais defensores Jos Frederico Marques, que ao tratar da soberania dos veredictos, assim se pronunciou:
Se soberania do Jri, no entender da communis opinio doctorum, significa a impossibilidade de outro rgo
judicirio substituir ao Jri na deciso de uma causa por ele proferida, - soberania dos veredictos traduz, mutatis
mutandis, a impossibilidade de uma deciso calcada em veredicto dos jurados ser substituda por outra sentena
sem esta base. Os veredictos so soberanos, porque s os veredictos que dizem se procedente ou no a
pretenso punitiva. O problema se situa, assim, no campo da competncia funcional. Sobre a aplicao da pena,
68
infraconstitucional implicam em verdadeiros mecanismos de enfraquecimento deste princpio,
reduzindo-o a simples regra constitucional desprovida de eficcia plena.
Tambm nesse sentido o entendimento do processualista Afrnio Silva
Jardim, quando defende inexistir violao soberania do jri, mas apenas um mecanismo de
provocar um julgamento por este mesmo Tribunal do Jri, em busca de maior segurana em
face de crimes e penas to graves.
80
O pensamento esposado por uma parte da doutrina, por seu turno, enfrenta o
tema com uma certa dose de ceticismo, ao defender que o recurso de apelao, ainda que na
nica hiptese da alnea d, do art. 593, inciso III, representa uma ultrajante violao ao
princpio da soberania do Jri. Os argumentos so os mais variados possveis, mas o principal
o de que o Tribunal ad quem, ao rever o veredicto popular e mandar que se faa um novo
julgamento, est, implicitamente, rejeitando o anterior e, com isso, violando o princpio da
soberania dos veredictos, o que para Ricardo Vital de Almeida restringe este princpio em
falcia de soberania
81
.
decide, no soberanamente, o juiz que preside o Jri. Aos tribunais superiores, o objeto do juzo, na sua
competncia funcional, se restringe apreciao sobre a regularidade do veredicto, sem o substituir, mas
pronunciado ou no pronunciando o sententia rescindenda sit. No tocante deciso do juiz togado, a
competncia funcional ser de grau, podendo assim a jurisdio superior retific-la (art. 593, 1). O tribunal,
portanto, no decide sobre a pretenso punitiva, mas apenas sobre a regularidade do veredicto. MARQUES,
Jos Frederico. A Instituio do Jri. So Paulo: Saraiva, 1963. p. 40.
80
JARDIM, Afrnio Silva. Direito Processual Penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. pp. 335-336.
81
O termo empregado por Ricardo Vital de Almeida sintetiza a sua opinio sobre a ingerncia do tribunal sobre
as causas decididas soberanamente pelo Jri Popular, conforme se observa na transcrio que se segue: Dizer,
ou defender, que, em sede de recurso apelatrio, o Jri de Fato decidiu contrariamente prova dos autos,
devolvendo o processo a novo julgamento, enquanto se lhe nega violao soberania de Colegiado legtimo,
pode ser tudo, exceto respeito soberania; violao sim! Na situao prtica e exegtica atual, o Jri no Brasil
falcia de soberania, pois apenas imposta (e numa segunda vez, idem) se coragem restar (ao Tribunal do Povo)
para contrariar a ordem judiciria superior do Tribunal competente a repreender-lhe e reduzir a menos.
ALMEIDA, Ricardo Vital de. O Jri no Brasil: aspectos constitucionais soberania e democracia social. Leme:
EDJUR, 2005.
69
Alm disso, enfatizam que o Jri consiste num tribunal popular encarregado de
proteger a sociedade, j que confere populao o poder de julgar a causa de acordo com a
sua ntima convico. Este poder implica num direito de defesa da prpria sociedade, que no
se encontra sob as amarras do dogmatismo jurdico. O povo livre ao decidir, de modo que a
ntima convico dos jurados certamente traz de forma imanente os valores sociais e morais
enraizados na comunidade atingida pelo delito, que at mesmo pela prpria razo de ser do
Jri deve prevalecer sobre os argumentos jurdicos prprios dos magistrados togados.
Assim, a soberania tem por fim proteger a sociedade do arbtrio dos tribunais,
que se arvorando senhores da lei e da justia certamente invadiriam a competncia da
sociedade, fazendo prevalecer os argumentos jurdicos sobre os sociais. esta a concluso
esposada por Ricardo Vital de Almeida, quando diz que a soberania o corolrio de vrios
princpios e valores, autorizando o povo a julgar seus pares como melhor comandar sua mais
ntima convico.
82
Neste mesmo sentido o pensamento de Jos Cirilo de Vargas
83
, que ao
sustentar a inconstitucionalidade do dispositivo mencionado defende que nenhum tribunal tem
a capacidade de exercer controle sobre conscincias, no sendo possvel, pois, a correo do
eventual erro in judicando. Diante disso, afirma o autor que somente uma reforma
constitucional poderia permitir que dois ou trs juzes viessem a reformar a deciso do Jri.
Esta corrente doutrinria entende que qualquer dispositivo normativo
infraconstitucional que enfraquea ou reduza a eficcia da soberania dos veredictos do Jri
82
Idem. p. 61.
83
VARGAS, Jos Cirilo de. O Processo Penal e garantias fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 1992. p.
258.
70
violaria a Constituio Federal, uma vez que o seu art. 5, inc. XXXVIII, assegura ao Jri a
soberania dos seus veredictos, in verbis: reconhecida a instituio do jri, com a
organizao que lhe der a lei, assegurados: a) omissis; b) omissis; c) a soberania dos
veredictos.
Alm disso, o art. 60, 4, Inc. IV, da Constituio Federal, impede a
elaborao de lei e at mesmo emendas Constituio que visem abolir os direitos e garantias
individuais. Assim, por ser o Jri uma instituio eminentemente democrtica e por significar
uma garantia individual, no seria possvel a edio de normas que reduzissem o seu alcance,
ou que, de alguma forma, impedisse que tal princpio se exercesse em sua plenitude.
A interpretao constitucional defendida por Ricardo Vital de Almeida e Jos
Cirilo de Vargas, dentre outros, no sentido da inconstitucionalidade do art. 593, Inc. III, d,
do Cdigo de Processo Penal, pois ao tornar possvel que as decises do Jri fossem
invalidadas pelo tribunal ad quem sempre que entendesse terem sido elas contrrias s provas
dos autos, haveria a uma evidente violao soberania do Jri.
Existe, por outro lado, uma parte doutrinria que se apia numa posio
intermediria, compreendendo que a soberania no seria violada se o recurso de apelao com
fundamento na alnea d, Inc. III, do art. 593 fosse restrito ao acusado. A apelao para esta
hiptese se transformaria em recurso exclusivo da defesa, assim como o o protesto por novo
jri, previsto no art. 607 e seguintes, do Cdigo de Processo Penal.
71
Um dos mais proeminentes autores que defendem este entendimento
Fernando da Costa Tourinho Filho
84
, para quem o recurso de apelao fulcrado na alnea d
deveria ser cabvel apenas defesa, j que a Constituio Federal protege a soberania dos
veredictos e a liberdade individual, sendo que pela supremacia desta em relao primeira,
admitir-se-ia a apelao em homenagem ao direito de liberdade, vedando-se tal recurso com
o mesmo fundamento quando fosse o ru absolvido, j que no estaria a sendo protegida a
liberdade.
O direito de liberdade do ru, por ser uma das bases do sistema democrtico,
ao confrontar-se com a garantia da soberania do Jri, deve prevalecer sobre esta, at porque a
soberania tem por fim assegurar a plena participao popular naqueles julgamentos, como
forma de materializao do exemplo mais evidente de democracia participativa, cujos
objetivos so o de ampliar e concretizar direitos, no significando, portanto, restrio ao
direito de liberdade, mas sim o seu fortalecimento. Esse tambm hoje o posicionamento de
James Tubenchlak
85
, que repensando suas prprias idias, aderiu ao entendimento esposado
por Fernando da Costa Tourinho Filho e passou a compreender que se justifica a apelao
especial.
A soluo para o problema estaria na modificao do rgo encarregado de
rever as decises do Jri, criando um Tribunal de Apelao de composio mista, contando
com juzes togados e leigos, seguindo como modelo a composio do Tribunal encarregado
84
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Cdigo de Processo Penal comentado. 2. ed. Saraiva: So Paulo,
1997. p. 593.
85
Tanto a soberania quanto o jus libertatis so institutos com assento constitucional, e do confronto entre
ambos h de prevalecer, sempre, o jus libertatis. A liberdade no admite ser maculada por qualquer princpio
in casu, a soberania dos veredictos , mxime por aqueles princpios que vieram, justamente, para reforar sua
proteo. Por fim, arremata dizendo o seguinte: Mais lamentvel do que uma simples deciso manifestamente
contrria prova dos autos, pelos Jurados, , sem dvida, a deciso atentatria ao prprio texto legal, pelo Juiz
72
de julgar as decises do Jri na Frana e Itlia. A cort dassises francesa, por exemplo,
composta por um juiz de cassao, um juiz de apelo e seis juzes populares. O Tribunal
presidido pelo magistrado de cassao, muito embora os magistrados populares disponham
dos mesmos poderes dos juzes togados. J Ana Paula Zomer
86
, apesar de concordar com a
existncia de uma participao de juzes populares no Tribunal de Apelao, discorda da
atuao conjunta de juzes populares e juzes togados.
No este, contudo, o entendimento de ngelo Ansanelli, que ao analisar a
questo da apelao especial do Jri, posiciona-se no sentido de que o melhor seria seguir o
seguir o modelo italiano e francs, formando-se tribunais compostos por juzes togados e
juzes populares, tendo todos eles o mesmo direito a voto. Desse modo, a participao
popular no julgamento da apelao afastaria qualquer violao ao princpio da soberania dos
veredictos.
No obstante a apelao com base na alnea d, do art. 593, do Cdigo de
Processo Penal ser a questo mais apontada pelos juristas como ntida violao soberania do
Jri, no se pode esquecer tambm que a alnea c, deste mesmo artigo, traz consigo um
aspecto no to menos importante e que merece tambm consideraes no que tange sua
potencialidade de ofender ao princpio da soberania popular.
togado e em desfavor do ru. TUBENCHLAK, James. Tribunal do Jri: contradies e solues. 5. ed. So
Paulo: Ed. Saraiva, 1997. p. 172.
86
Interessante e adequada aos princpios norteadores do jri a apelao dos veredictos na Itlia. Embora ali
tambm a corte seja mista, com seis juzes leigos e dois togados, em grau de apelo a devoluo da prova se faz
para um outro conselho de sentena. bem verdade que este tambm no tem natureza homognea, mas, de
qualquer maneira, julga livremente, sem sentir o peso que muitos dos nossos acrdos representam em uma
segunda sesso de julgamento. Parece-nos de todo conveniente a utilizao de um novo corpo de jurados em
segundo grau, onde outros cidados (e somente leigos), pudessem, sem a influncia de um pronunciamento
judicial tcnico, decidir acerca de eventual apelao interposta. ZOMER, Ana Paula. Tribunal do Jri e Direito
comparado: sugestes para um modelo brasileiro. Boletim IBCCrim, So Paulo, v. 8, n. 95 esp., out., 2000, pp.
10-11.
73
Guilherme de Souza Nucci, prevendo a possibilidade de violao do princpio
em comento, teceu os seguintes comentrios acerca da apelao fundada em erro ou injustia
no tocante aplicao da pena ou da medida de segurana: se o jri pronunciar-se sobre a
existncia ou inexistncia de qualquer agravante ou atenuante, essa deciso vinculante e,
assim, somente o colegiado popular pode alter-la.
87
O problema levantado bastante relevante, pois dentro da tradio jurdica
brasileira o Jri sempre deliberou sobre os fatos e o juiz togado acerca da fixao da pena.
Ocorre que os jurados so questionados sobre a existncia ou no de agravantes e atenuantes,
havendo inclusive um quesito especfico acerca da atenuante genrica, mesmo quando
nenhuma das hipteses do art. 65, do Cdigo Penal tenha sido constatada em concreto.
Por certo se trata de questo relacionada pena, porm qual o significado de
serem elas apresentadas aos jurados como quesitos de defesa ou acusao? Seria ento
pertinente a reflexo sobre a prpria eliminao destes quesitos do Jri? Dever-se-ia mant-
los desde que lhes fosse preservada a irrecorribilidade? Estes so questionamentos que
denotam a importncia do tema e a sua ainda escassa discusso doutrinria.
No parece ajustado o entendimento que aponte para a ampla possibilidade do
tribunal aumentar ou diminuir a pena fixada pelo juiz a quo aps pronunciamento do Jri
sobre atenuantes e agravantes. Isso porque quando o tribunal ad quem decide que no foi
verificada a agravante ou atenuante reconhecida pelos jurados e, como conseqncia, aumenta
ou diminui a pena anteriormente fixada, certamente esta deciso acaba entrando em choque
87
NUCCI, Guilherme de Souza. Jri: princpios constitucionais. So Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. p. 103.
74
com a prpria soberania do Jri, uma vez que a vontade popular foi superada pela deciso da
instncia superior.
Existe uma longa distncia entre reduzir-se a pena anteriormente fixada pelo
juiz presidente do Jri, preservando-se a atenuante ou agravante, e modificar-se a pena aps
entender ausente uma destas circunstncias j reconhecidas pelos jurados. No primeiro caso, a
segunda instncia apenas corrige eventual injustia do juiz togado na fixao da pena; na
segunda situao, porm, o que h uma verdadeira violao deciso do Jri, j que o
reconhecimento por este colegiado de uma circunstncia agravante ou atenuante foi
atropelado pelo tribunal, ainda que tenha como conseqncia a alterao da pena
anteriormente fixada.
Problema ainda pior aquele relacionado s circunstncias qualificadoras,
quando o tribunal ad quem reforma a deciso da instncia inferior por no ter se verificado em
concreto uma qualificadora reconhecida pelos jurados. Tal deciso no apenas implica em
reduo de pena, mas do que isso, tal decisum atinge o prprio mrito da causa, j que a
qualificadora uma derivao do tipo penal fundamental, traduzindo-se numa reforma do
veredicto dos jurados, j que o ru ser condenado por outro delito que no aquele
reconhecido pelo Jri.
Aqueles que acreditam ser o afastamento de uma qualificadora simples
correo da pena aplicada no dispem da ateno necessria quanto dogmtica penal ou
simplesmente no tem o conhecimento necessrio para compreender o conceito de tipo penal
fundamental e derivado e suas conseqncias. O tipo fundamental a expresso mais
elementar do fato punvel, enquanto que o tipo derivado se caracteriza pelo acrscimo de
75
elementos e circunstncias que agravam ou atenuam a conduta proibida pelo tipo bsico ou
fundamental. As circunstncias qualificadoras so variaes do tipo fundamental e no apenas
circunstncias de aumento de pena simplesmente agregadas ao fato punvel
88
.
No obstante a pertinncia dessa discusso, ainda h uma outra situao
bastante importncia e que tambm implica em violao soberania do Jri e que por isso
merece ser cuidadosamente analisada, a fim de impedir que novas decises nesse sentido
continuem a existir. O tribunal ad quem, ao decidir o recurso de apelao, em alguns casos
acaba por anular o julgamento pelo Jri, em virtude do veredicto dos jurados no ter se
ajustado opo mais adequada diante dos fatos demonstrados. Agindo assim, o tribunal est
invadindo competncia privativa do Jri, decidindo sobre matria de mrito, o que
inconcebvel diante da soberania dos veredictos.
Guilherme de Souza Nucci cita dois exemplos de violao dessa natureza ao
principio da soberania do Jri: motivo ftil e legtima defesa da honra. O motivo ftil um
tema ainda com algumas controvrsias na doutrina e jurisprudncia, alm de tratar de matria
integralmente relacionada com a dogmtica jurdica, e no com a convico ntima dos
jurados. Em razo disso, o tribunal no pode dar ao fato a interpretao que entender
conveniente acerca do motivo ftil e com isso anular a deciso do Jri e submeter o ru
88
Na lio de Juarez Cirino dos Santos, o tipo bsico implica na mais fundamental forma do tipo de injusto,
conforme transcrio a seguir: o tipo bsico representa a forma fundamental do tipo de injusto, contendo os
pressupostos mnimos de punibilidade que determinam seu carter de injusto tpico, como a leso corporal (art.
129), o furto (art. 155), etc. Freqentemente, vinculadas ao tipo bsico, aparecem variaes tpicas qualificadora
ou privilegiadoras do tipo bsico, pelo acrscimo de caractersticas ligadas ao modo de execuo, ao emprego de
certos meios, s relaes entre autor e vtima ou a circunstncias de tempo ou lugar, que agravam ou atenuam a
punibilidade do fato, como o homicdio qualificado (art.121, 2) ou privilegiado (art.121, 1) em relao ao
homicdio simples (art.121). A dependncia das variaes tpicas, qualificadoras ou privilegiadoras, em relao
ao tipo bsico, significa, por um lado, que as caractersticas do tipo bsico permanecem inalteradas nas formas
qualificadas e privilegiadas e, por outro lado, que essas variaes tpicas constituem lex specialis em relao ao
tipo bsico, excludo como norma geral. (Grifo nosso). SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato
punvel. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora, 2002. pp. 43-44.
76
novamente a julgamento. Trata-se de matria exclusivamente de mrito, cuja competncia de
avaliao pertence ao Jri e no justia togada.
O mesmo se diga sobre a absolvio por legtima defesa da honra, quando os
jurados reconhecem ter o ru agido de forma legtima quando, por exemplo, matou sua esposa
por t-la pego em adultrio. A doutrina penal
89
no admite tal possibilidade, uma vez que a
honra atingida seria a da vtima, e no do marido trado, j que este no violou nenhuma regra
moral ou tica de convvio social. No pode, pois, o tribunal invalidar a deciso do Jri que
reconheceu a legtima defesa nessa hiptese, porque naquele momento a deciso deveria ser
ajustada convico ntima dos jurados e sua avaliao dos fatos, tomando por base os seus
valores morais e os interesses sociais que representam.
Conclui-se, portanto, que admitindo a possibilidade do tribunal ad quem
modificar a classificao do crime de qualificado para simples implica em aceitar a violao
soberania do Jri. instituio popular cabe decidir soberanamente sobre os crimes dolosos
contra a vida, de modo que o afastamento de uma qualificadora em sede de apelao consiste
na modificao da prpria tipicidade da conduta, invadindo-se, assim, a competncia do Jri e
fazendo sucumbir com ela o principio constitucional da soberania dos veredictos.
3.2.1.2 Reviso criminal
O Cdigo de Processo Penal prev diversas espcies de recursos contra as
decises judiciais das variadas instncias judicirias. Contudo, possvel que o equvoco
89
Nesse sentido Basileu Garcia, ao afirmar que somente direitos suscetveis de ofensa material podem ser
protegidos pela legtima defesa. NUCCI, Guilherme de Souza. Jri: princpios constitucionais. So Paulo: Juarez
de Oliveira, 1999. p. 99.
77
somente venha a ser verificado aps o trnsito em julgado da deciso, ou, at mesmo, que
novos fatos ou provas surjam aps o encerramento da ao penal, da a necessidade da
existncia de um instrumento capaz de invalidar as decises judiciais equivocadas.
Em que pese a necessidade da invalidao de decises dessa natureza, em
respeito coisa julgada e segurana jurdica, somente em situaes extremas e quando esteja
em risco a liberdade individual que se admite a reviso desses julgados. Por isso que o art.
621, do Cdigo de Processo Penal, somente admite a reviso criminal em favor do ru, e
sempre que a sentena condenatria for contrria ao texto expresso da lei penal ou evidncia
dos autos, fundar-se em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos, e, por
fim, quando aps a sentena forem descobertas novas provas de inocncia do condenado ou
de circunstncia que determine ou autorize diminuio especial da pena.
A tradio processual brasileira jamais permitiu a reviso criminal pro
societatis, isto , a reviso de sentenas criminais absolutrias, ainda que sob os mesmos
fundamentos da reviso pro reo, conforme se extrai do texto do Decreto n 848, de 11 de
outubro de 1890, in verbis: Compete ao Supremo Tribunal Federal proceder reviso dos
processos criminais em que houver sentena condenatria definitiva. Pouco tempo depois, a
reviso criminal passou a constar do texto da Constituio de 1891, em seu art. 81: Os
processos findos, em matria crime, podero ser revistos, a qualquer tempo, em benefcio dos
condenados, pelo Supremo Tribunal Federal, para reformar, ou confirmar a sentena.
A Lei n 221, de 1894, em seu art. 74
90
, por seu turno, estabeleceu as hipteses
de cabimento da reviso criminal, que acabava por suprir a omisso dos cdigos estaduais que
90
Art.74. 1. Tem lugar a reviso: 1 quando a sentena condenatria for contrria ao texto expresso da lei
penal; 2 quando no processo em que foi proferida a sentena condenatria no se guardaram as formalidades
78
no dispusessem sobre a reviso, como o foram os do Rio Grande do Sul e Cear,
prevalecendo a competncia do Supremo Tribunal Federal para o seu julgamento, tendo em
vista vigorar na poca o sistema de dualidades da legislao processual, tendo cada Estado um
cdigo processual prprio.
A reviso criminal um instituto que h muitos anos se encontra presente no
sistema jurdico brasileiro, sempre buscando encerrar a validade de decises judiciais
condenatrias mesmo aps o encerramento da ao penal, sendo, assim, meio exclusivo de
defesa do direito de liberdade, jamais tendo sido empregada contra sentenas absolutrias,
preservando-se, neste caso, a coisa julgada e a segurana jurdica.
A atual disposio da referida reviso encontra guarida no art. 621
91
, do
Cdigo de Processo Penal, onde esto dispostos os seus elementos fundamentais, cujas
conseqncias devem ser observadas com cautela, a fim de constatar a possibilidade ou no
de violao do princpio da soberania popular.
A primeira hiptese prevista no referido artigo a de ser a sentena
condenatria contrria ao texto expresso da lei penal, quer dizer, quando a deciso do
substanciais, de que trata o art. 301 do Cdigo de Processo Criminal; 3 quando a sentena condenatria tiver
sido proferida por juiz incompetente, suspeito, peitado, ou subordinado, ou quando se fundar em depoimento,
instrumento ou exame julgados falsos; 4 quando a sentena condenatria estiver em formal contradio com
outra na qual foram condenados como autores do mesmo crime outro ou outros rus; 5 quando a sentena
condenatria tiver sido proferida na suposio de homicdio, que posteriormente se verificou no ser real, por
estar viva a pessoa que se dizia assassinada; 6 quando a sentena condenatria for contrria evidncia dos
autos; 7 quando depois da sentena condenatria se descobrirem novas e irrecusveis provas da inocncia do
condenado.
91
Art. 621. A reviso dos processos findos ser admitida:
I quando a sentena condenatria for contrria ao texto expresso da lei penal ou evidncia dos autos;
II quando a sentena condenatria se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente
falsos;
III quando, aps a sentena, se descobrirem novas provas de inocncia do condenado ou de circunstncia que
determine ou autorize diminuio especial de pena.
79
magistrado no se ajustar aos ditames legais pertinentes s circunstncias objetivas e
subjetivas encontradas na causa submetida a julgamento. Muitos so os exemplos de
equvocos desta natureza, podendo-se citar o reconhecimento de uma agravante no argida
pela acusao ou a majorao de pena nos moldes de concurso material, quando na realidade
se tratava de crime continuado, alm de tantas outras hipteses de erro in judicando que
podem ser cometidas pelo juiz no momento de elaborao da sentena penal condenatria.
No que diz respeito a esta hiptese, no se vislumbram maiores conseqncias
ao princpio da soberania dos veredictos, tendo em vista que a deciso dos jurados no foi
atacada pela reviso, mas, pelo contrrio, perceptvel a constatao de que tal recurso pode
inclusive dar maior eficcia s decises populares, quando afasta irregularidades na sentena
que invade a competncia do Jri ao absolver o ru quando na verdade o mesmo fora
condenado pelos jurados.
A hiptese de deciso contrria evidncia dos autos somente tem cabimento
quando no for a deciso do juiz ajustada ao veredicto dos jurados, pois do contrrio o recurso
cabvel seria a apelao, nos termos do art. 593, III, alnea d, do Cdigo de Processo Penal.
Assim, no se vislumbra qualquer atentado soberania popular a utilizao da reviso
criminal tambm nesta situao. O mesmo se pode dizer quanto ao requisito do inciso II, do
artigo em comento, quando a reviso empregada contra decises condenatrias fundadas em
provas, documentos e exames comprovadamente falsos, j que o julgamento anterior foi
embasado em elementos inverdicos e a nica forma de concretizao da justia seria devolver
o processo instncia originria e submeter a causa a novo julgamento pelo Jri.
80
Nesta ltima hiptese, em especial, alguns autores entendem existir uma
violao ao princpio da soberania dos veredictos, mas que no seria inconstitucional
92
por se
admitir a submisso de tal princpio ao direito de liberdade, que constitui um dos fundamentos
do Estado Democrtico de Direito
93
. Para Jos Frederico Marques, a reviso atenta
aparentemente contra a soberania dos veredictos, se deferida, pois revoga a condenao que o
Jri proferiu. Todavia, ela, em tal caso, vem ao encontro do direito de liberdade do condenado
e, por isso, no viola o art. 141, 28, da Constituio.
94
A orientao da jurisprudncia brasileira no sentido de que o direito de
liberdade do ru deve prevalecer sobre o princpio da soberania dos veredictos, como bem
enfatiza Antnio Scarance Fernandes.
95
J Rogrio de Lauria Tucci
96
, por sua vez, defende a
idia de que a intocabilidade da deciso do Jri somente superada pela existncia de alguma
nulidade no julgamento. Nestes termos, tem-se como posio mais acertada a de que a reviso
criminal no ofende a soberania dos veredictos, pois tem por fundamento o maior grau de
92
Para Hermnio Alberto Marques Porto, a soberania dos veredictos tem seu sentido impossibilidade de outro
rgo jurisdicional modificar a deciso dos jurados, para absolver o ru condenado, ou condenar o ru absolvido
pelo Tribunal do Jri e seus efeitos restritos ao processo enquanto relao jurdico-processual no decidida.
Assim, transitando em julgado a sentena do Juiz Presidente, cabvel a reviso do processo findo (art. 621), e o
que foi decidido na esfera revisional no fere a soberania do Jri. PORTO, Hermnio Alberto Marques. Jri:
procedimentos e aspectos do julgamento questionrios. So Paulo: Malheiros, 1993. p. 52.
93
Afirma, por seu turno, Fernando da Costa Tourinho Filho, o seguinte: A Lei Maior tutela e ampara, de
maneira toda especial, o direito de liberdade, tanto que lhe dedica todo um captulo. Assim, entre manter a
soberania dos veredictos intangvel e procurar corrigir um erro em benefcio da liberdade, obviamente o direito
de liberdade se sobrepe a todo e qualquer outro, mesmo porque as liberdades pblicas, notadamente as que
protegem o homem do arbtrio do Estado, constituem uma das razes do processo de organizao democrtica do
Estado. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Cdigo de Processo Penal comentado. 2. ed. Saraiva: So
Paulo, 1997. p. 382.
94
MARQUES, Jos Frederico. A Instituio do Jri. So Paulo: Saraiva, 1963. p. 325.
95
FERNANDES, Antnio Scarance. Processo Constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 174.
96
No tocante ao meritum causae, deve ser o julgamento efetuado pelo prprio povo, representado pelos juzes
de fato, ou jurados, a legislao ordinria no pode desconhecer que, sendo soberano, at porque em nome de
quem todo o poder emana (cf., inclusive, a preceituao contida no pargrafo nico do art. 1 da Constituio
Federal), evidente mostra-se a sua intocabilidade. S mesmo se houver alguma nulidade a ser declarada que o
rgo jurisdicional de segundo ou superior grau, por fora de manifestao recursal do interessado, poder anul-
lo. TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantias individuais no Processo Penal brasileiro. So Paulo: Saraiva,
1993. pp. 134-135.
81
proteo liberdade individual, tanto que somente tem cabimento quando oposta em favor do
ru, sendo vedada a reviso pro societatis. A proteo da liberdade, portanto, fundamento
suficiente para se compatibilizar a reviso criminal com a soberania dos vereditos, o que j
no ocorreria acaso fosse cabvel tambm em favor da sociedade, pois a no se pretenderia
mais garantir a liberdade individual, e sim conferir uma nova oportunidade para a satisfao
do jus puniendi estatal.
3.2.1.3 Sentena de pronncia
A soberania do Jri constantemente posta prova diante de mecanismos
processuais que acabam servindo de entraves sua existncia. A deciso de pronuncia, sem
dvida, uma dessas barreiras, j que exerce forte influncia na deciso dos jurados e o
excesso de sua fundamentao uma das formas de comprometimento da imparcialidade dos
veredictos populares.
A pronncia um mero juzo de admissibilidade da acusao, mas muitas
vezes os juzes acabam por inserir na sua fundamentao um juzo de certeza do crime e
autoria, o que acaba muitas vezes influenciando os jurados. No raras so as vezes em que os
promotores de justia lem e relem as sentenas de pronncia, enfatizando a certeza da
existncia do crime e os fortes indcios de que o ru seria o seu autor.
O problema da pronncia est muito mais ligado ao contedo das decises, do
que propriamente sua existncia e requisitos, em que pese existir tambm algumas
impropriedades tambm neste aspecto. na fundamentao da deciso que os juzes acabam
propiciando a existncia de um cenrio capaz de influenciar os jurados. nesse sentido o
82
entendimento de Guilherme de Souza Nucci
97
, quando reconhece a necessidade das partes de
obterem um pronunciamento judicial acerca o mrito da causa na ocasio da pronncia.
Entretanto, nesta deciso no pode o magistrado inserir termos e expresses antecipatrios ou
dirigentes do futuro pronunciamento de mrito do Jri, eis que as motivaes e requisitos
autorizadores da pronncia limitam a atuao do juiz e se distingue daqueles empregados
pelos jurados, quando do julgamento em plenrio da causa
98
.
A influncia da sentena de pronncia na deciso dos jurados um fato j
demonstrado em pesquisa realizada pelo 3 Tribunal do Jri do municpio de So Paulo
99
,
cujos dados so bastante importantes e esclarecedores dessa situao. Na pesquisa foi
constatado que 5,75% dos jurados reconhecem que se deixam influenciar pela leitura da
sentena de pronncia em plenrio. 13,50% disseram que s vezes so influenciados pela
pronncia. E, finalmente, 61% dos jurados afirmaram que no se deixam influenciar pela
sentena de pronncia lida em plenrio. Esses dados confirmam a repercusso da pronncia
nas decises do Jri e a importncia de se dar uma soluo eficaz e rpida para o problema.
97
Guilherme de Souza Nuci, ao abordar o contedo da sentena de pronncia e sua influncia nos jurados,
afirma que [...] No se pode olvidar que todas as decises do poder Judicirio sero fundamentadas, sob pena de
nulidade, conforme preceitua o art. 93, IX, da Constituio. E note-se: todas as decises e no somente as
sentenas. Logo, sendo a sentena de pronncia uma deciso interlocutria no terminativa, que julga a
admissibilidade da acusao, encaminhando o ru a julgamento pelo jri, indispensvel que seja fundamentada.
O ru tem o direito de saber qual a razo de estar indo a julgamento, de seu processo no estar terminado na
primeira fase e estar seguindo a uma segunda avaliao, agora de mrito [...]. O problema no o que o juiz faz,
mas como faz. No se rata de coibir a anlise do magistrado, mas evitar que ele profira sua deciso em termos
inadequados a fim de no interferir na soberania dos jurados, pessoas leigas e inseguras que so, por natureza.
Qualquer sinal mais determinado do juiz togado, de qualquer grau de jurisdio, suficiente ara faz-los perder a
sua autonomia plena de deciso. NUCCI, Guilherme de Souza. Jri: princpios constitucionais. So Paulo:
Juarez de Oliveira, 1999. pp. 91-91.
98
O simples excesso de linguagem no tem o condo de influenciar os jurados, o que se probe a existncia de
pr-julgamento por parte do magistrado no momento da sentena de pronncia, adentrando na anlise de mrito,
cuja competncia pertence exclusivamente ao conselho de sentena e no justia togada. Nestes termos a
deciso do Superior Tribunal de Justia quando tratou da matria, in verbis: criminal. resp. homicdio
qualificado. jri. ausncia de correlao entre a denncia e a pronncia. excesso de linguagem da sentena de
pronncia. questes no impugnadas por intermdio de recurso em sentido estrito. discrepncia entre pronncia e
libelo. No refutao. nulidade na quesitao. falta de questionamento no momento oportuno. precluso.
julgamento contrrio prova dos autos. inocorrncia. existncia de duas verses a respeito do crime. recurso
desprovido. Superior Tribunal de Justia (STJ). RESP 811.154/RJ, de 12/09/06. Rel. Min. Gilson Dipp.
99
Op. cit. p. 93.
83
Em deciso recente do Superior Tribunal de Justia, a Sexta Turma concedeu
habeas corpus a acusado por tentativa de homicdio, determinando que o juiz de primeiro
grau proferisse nova sentena de pronncia, a fim de que a imparcialidade dos jurados no
fosse contaminada pela deciso anterior
100
. A defesa argumentou que a simples leitura da
pronncia pelo promotor de justia foi suficiente para que a convico dos jurados seja
contaminada e se afaste da esperada iseno. O Relator do processo, Ministro Hamilton
Carvalhido, sustentou o seguinte posicionamento:
A motivao da pronncia [...] condio de sua validade e, no, vcio que lhe
suprima a eficcia. Mais adiante enfatizou que se deve limitar, em inteno e
extenso, a sua natureza de juzo de admissibilidade da acusao perante o Tribunal
do Jri. E seguindo nesse raciocnio, aduz que versando sobre o mesmo fato-crime
e sobre o mesmo homem-autor, nos processos do jri, o judicium accusationis
[juzo de acusao] tem por objeto a admissibilidade da acusao perante o Tribunal
Popular e o judicium causae [juzo da causa] o julgamento dessa acusao por esse
Tribunal Popular, do que resulta caracterizar o excesso judicial na pronncia,
usurpao da competncia do Tribunal do Jri, a quem compete,
constitucionalmente, julgar os crimes dolosos contra a vida.
101
A deciso de pronncia ora debatida ultrapassou os limites do simples exame
de admissibilidade, ingressando nas peculiaridades do delito e seus elementos constitutivos ao
afirmar a inteno do ru de matar e afastar a existncia da legtima defesa e de sua
100
Analisando caso similar, o Supremo Tribunal Federal firmou posicionamento de que se faz necessria a
comprovao da ocorrncia de prejuzo concreto para que a pronncia com exagerada manifestao de mrito
possa gerar nulidade do processo, o que somente ocorreria com a sua leitura aos jurados em plenrio, in verbis:
I. Pronncia: fundamentao do acrdo que julgou o recurso em sentido estrito. O recurso em sentido estrito
devolve ao Tribunal o mrito da deciso de pronncia recorrida: por isso, o acrdo que o julga substitui a
deciso de pronncia de primeiro grau e a fundamentao dele que h de ser considerada no habeas corpus que
questiona a sua legalidade. II. Pronncia: ausncia, no caso, de impugnao da fundamentao do acrdo do
recurso em sentido estrito que, de resto, no contm o vcio que se alega contido na sentena de pronncia. III.
Jri. Proibio da leitura da sentena de pronncia em plenrio. Nulidades processuais: exigncia de
demonstrao de prejuzo concreto. 1. Os jurados somente poderiam ser influenciados se efetivamente tivessem
acessos sentena de pronncia - assim como ao acrdo que a confirmou -, o que no se extrai da ata de
julgamento, nem de qualquer das peas que instruem o pedido. 2. da jurisprudncia do Tribunal que, nessa
hiptese, dada a necessidade de comprovao de prejuzo concreto (v.g. HHCC 81.510, 1 T., Pertence, DJ
12.4.02; 74.671, 2T. Velloso, DJ 11.3.97), no h nulidade, sequer em tese, a ser declarada (C.Pr.Penal, art. 563
e 566; v.g.,HC 86.460, 1 Turma, 18.10.05, Pertence, DJ 11.11.05; Rcl 3910, desp., Pertence, DJ 17.03.06).
Supremo Tribunal Federal (STF). HC 89.088/PR, de 08/11/2006. 1 Turma. Rel. Min. Seplveda Pertence.
101
Superior Tribunal de Justia (STJ). HC 44792-SP, de 20/04/2006. 6 Turma. Rel. Min. Hamilton Carvalhido.
84
moderao. Em vista disso, o relatrio transcrito serviu de base para a concesso do habeas
corpus, a fim de se evitar qualquer influncia da sentena de pronncia na imparcialidade dos
jurados, bem como garantir a competncia do Jri para decidir sobre o mrito da causa.
Por outro lado, a deficincia tcnica dos defensores aliada irresponsabilidade
de alguns profissionais acabam tornando pouco usuais os recursos contra a deciso de
pronncia, o que leva ao desenvolvimento de julgamentos sem o mnimo exigido de provas ou
em que no h indcios suficientes de que foi o ru o autor do delito. Nestes casos, o princpio
do in dubio pro societatis legitima a remessa da causa ao Tribunal do Jri, ainda que no se
tenham elementos de convico suficientes para o julgamento.
A deciso de pronncia tem como requisitos a certeza da materialidade do
delito e a existncia de indcios suficientes de autoria. No por acaso o legislador inseriu o
adjetivo suficiente, ao invs de empregar apenas a expresso indcios de autoria. Conforme
bem enfatiza Evandro Lins e Silva, o Cdigo de Processo Penal s autoriza a pronncia
quando h indcios suficientes: o adjetivo no est a colocado por mero capricho ou por
enfeite de redao do legislador. Suficiente, segundo o Aurlio, aquilo que satisfaz, que
bastante, que apto ou capaz, no caso de condenar.
102
3.2.1.4 Habeas corpus
A liberdade individual conta com diversos instrumentos de proteo contra o
abuso no exerccio do poder de punir, podendo-se citar como exemplos a liberdade provisria,
a revogao de priso preventiva, a reviso criminal e o habeas corpus. A origem do writ
102
SILVA, Evandro Lins e. Sentena de pronncia. Boletim IBCCRIM. So Paulo, v. 8, n. 100, p. Encarte AIDP,
mar., 2001.
85
at hoje objeto de discusso
103
, mas o que verdadeiramente importa que o referido instituto
alcanou uma dimenso multinacional e hoje faz parte do ordenamento jurdico da grande
maioria dos pases.
O habeas corpus, muito mais que uma modalidade de recurso, consiste numa
ao penal popular constitucional, j que a sua interposio independe da existncia ao
penal em curso. ao popular, pois a lei processual prescreve que o habeas corpus poder
ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministrio
Pblico.
104
O writ implica, portanto, numa importante garantia individual, cuja finalidade
a de proteger da forma mais ampla possvel a liberdade de ir e vir. Analisando-se a natureza
jurdica e a finalidade deste instituto, a princpio no se observa nenhuma incongruncia ou
contradio com o Jri e a prpria soberania popular, mas, ao contrrio, o que se mostra mais
aparente a convergncia de princpios, interesses e necessidades. Ocorre, todavia, que apesar
desta sintonia entre o Jri e o habeas corpus, a prtica mostra uma realidade no to
equilibrada assim, da a necessidade de se discutir a utilizao do instituto libertrio e a sua
relao com o Jri, com o intuito de torn-lo cada vez mais afinado com os princpios
constitucionais do tribunal popular.
103
Na lio de Mirabete, a origem do habeas corpus envolve uma ampla discusso, eis que diversas correntes
atribuem a sua origem a perodos e lugares distintos, conforme se observa na transcrio a seguir: Ensina De
Plcido e Silva que o instituto do habeas corpus tem sua origem remota no Direito Romano, pelo qual todo
cidado podia reclamar a exibio do homem livre detido ilegalmente por meio de uma ao privilegiada que se
chamava interdictum de libero homine exhibendo. A maioria dos autores, porm, tem apontado sua origem no
Captulo XXIV da Magna Carta, que, por presso dos bares, foi outorgada pelo Rei Joo sem Terra em 19 de
junho de 1215 nos campos de Runnymed. H outros que negam tal origem, afirmando que o instituto surgiu
apenas em 1679, na Espanha, no reinado de Carlos II. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. So Paulo:
Atlas, 1998. p. 708.
104
Art. 654, do Cdigo de Processo Penal.
86
O habeas corpus, de acordo com o que prescreve o Cdigo de Processo Penal,
pode ser utilizado sempre que algum estiver sofrendo ou prestes a sofrer violncia ou coao
ilegal na sua liberdade de ir e vir. As hipteses de coao ilegal esto descritas no art. 648, do
Cdigo de Processo Penal, quais sejam: quando no houver justa causa, quando algum
estiver preso por mais tempo do que determina a lei, quando quem ordenar a coao no tiver
competncia para faz-lo, quando houver cessado o motivo que autorizou a coao, quando
no for algum admitido a prestar fiana, nos casos em que a lei a autoriza, quando o processo
for manifestamente nulo e quando extinta a punibilidade.
Um das hipteses de cabimento do writ mais utilizadas no caso de nulidade
da deciso ou do processo, a fim de obter com sua interposio a liberdade do paciente, j que
diante de uma deciso nula no haveria mais a justificativa de sua priso. Ocorre, porm, que
em se tratando de Jri, algumas cautelas devem ser tomadas, a fim de equalizar a pretenso de
liberdade do ru com a soberania do tribunal popular. Imagine-se uma deciso do Tribunal de
Justia que anule o julgamento efetuado pelo Jri por entender que a deciso dos jurados foi
manifestamente contrria prova dos autos. O ru, que se achava preso at ento, resolve
interpor habeas corpus pleiteando a sua liberdade, j que a deciso do Jri foi anulada em
segunda instncia, mas o juzo ad quem no o ps em liberdade.
A impetrao do writ nesta hiptese perfeitamente cabvel
105
, mas a sua
procedncia acaba resultando numa franca violao ao princpio da soberania do Jri, pois a
liberdade do ru pode ter sido decretada baseada numa deciso de segunda instncia que no
respeitou o julgamento por equidade dos jurados. So exemplos deste tipo de deciso aquela
em que o Tribunal no aceita o fato dos jurados terem optado por tese jurdica com menor
105
Art. 648, inc. VI, do Cdigo de Processo Penal.
87
fora na jurisprudncia ou por terem valorado uma determinada prova que no tenha sido
valorizada com a mesma intensidade pelo Tribunal ad quem.
Outra hiptese em que o habeas corpus pode ser utilizado quando o
desaforamento no concedido e, ento, recorre-se ao writ para impedir que o julgamento
seja realizado no juzo competente. O desaforamento tem requisitos prprios, quais sejam:
interesse da ordem pblica, dvida sobre a imparcialidade do Jri ou dvida sobre a segurana
pessoal do ru. Estes requisitos devem ser analisados detalhadamente para que no se retire da
comarca em que ocorreu o crime a competncia para o seu julgamento. Assim, somente
excepcionalmente
106
razovel autorizar-se o desaforamento, seja por meio de requerimento
das partes ou representao do juiz, seja atravs do julgamento do writ.
Por fim, mister se faz analisar o habeas corpus empregado com fundamento no
excesso de prazo
107
, isto , quando o ru estiver preso por mais tempo do que determina a
lei
108
. certo que ningum dever ficar preso injustamente, nem tampouco passar no crcere
por vrios anos a espera do seu julgamento. Contudo, a simples contagem dos prazos
estabelecidos na lei processual brasileira no implica em elemento suficiente para ensejar a
liberao do ru, mormente em se tratando de Jri, cujo rito naturalmente mais extenso e
solene do que aquele do processo comum.
106
Recurso ordinrio em habeas corpus. Processual Penal. Jri. Desaforamento. Excepcionalidade.
Inocorrncia. O desaforamento medida excepcional que somente se justifica "se o interesse da ordem pblica o
reclamar, ou houver dvida sobre a imparcialidade do jri ou sobre a segurana pessoal do ru" (CPP, art. 424).
No caso concreto, a mera suposio de parcialidade do jri, sem nada que a demonstre, fundada to-somente na
circunstncia de a irm da vtima ser funcionria do juzo, no suficiente para a decretao do ato. Recurso
ordinrio em habeas corpus a que se nega provimento. Supremo Tribunal Federal (STF). HC 90.001/PE, de
14/11/2006. 2 Turma. Rel. Min. Eros Grau.
107
Ao Penal. Homicdio doloso. Sentena de pronncia. Fundamentao adstrita aos requisitos do art. 408 do
Cdigo de Processo Penal. Excesso de eloqncia acusatria. No ocorrncia. Nulidade que, ademais, s se
caracterizaria e apenas em relao ao respectivo julgamento, se, na sesso do jri, fossem lidas ou referidas
expresses que revelassem tal excesso. HC denegado. No h nulidade em sentena de pronncia que, atendo-se
aos requisitos do art. 408 do Cdigo de Processo Penal, no incorre no chamado excesso de eloqncia
acusatria, o qual, quando caracterizado e invocado na sesso, pode marear o veredicto do tribunal do jri.
Supremo Tribunal Federal (STF). HC 87.157/RJ, de 28/11/2006. 2 Turma. Rel. Min. Cezar Peluso.
88
Deste modo, maior cautela deve-se ter ao conceder a liberao do ru por meio
de habeas corpus, pois em se tratando de Jri, onde a presena do ru imprescindvel para o
seu julgamento
109
, a sua liberdade, quando presentes os requisitos da custdia preventiva,
poder significar um impedimento do prprio julgamento, j que decidindo o ru em evadir-
se, no poder ser julgado revelia, e, deste modo, restaria abalada a soberania popular, uma
vez que a concesso da liberdade ao ru por meio do habeas corpus levou impossibilidade
de realizao do seu julgamento pelo Jri.
3.2.1.5 Complexidade dos quesitos
Um dos outros problemas mais alarmantes do Jri brasileiro a complexa e
ininteligvel quesitao apresentada aos jurados, cuja desnecessria profundidade terica
atrelada a uma redao rebuscada e confusa acaba trazendo ao julgamento elementos de
dvida e insegurana, e, conseqentemente, abalando moralmente a prpria essncia do Jri.
Diante de tal situao, outra opo no resta seno reformular e simplificar
definitivamente os quesitos submetidos ao conselho de sentena, tornando os julgamentos
muito mais claros e eficientes, dando oportunidade aos jurados de decidirem de acordo com
suas conscincias, libertando-os da dvida e da confuso trazidas por uma srie de quesitos
complexos e encharcados de termos jurdicos e rebuscados. A quesitao do Jri encontra-se
presente no Cdigo de Processo Penal, mais precisamente no seu art. 484
110
.
108
Art. 648, inc. II, do Cdigo de Processo Penal.
109
Art. 451. 1: No comparecendo o ru ou o acusador particular, com justa causa, o julgamento ser adiado
para a seguinte sesso peridica, se no puder realizar-se na que estiver em curso. 1. Se se tratar de crime
afianvel, e o no-comparecimento do ru ocorrer sem motivo legtimo, far-se- o julgamento sua revelia
[...].
110
Art.484. Os quesitos sero formulados com observncia das seguintes regras:
89
A simples leitura do dispositivo acima referido j d uma idia de quo
complexa a quesitao apresentada aos jurados no modelo de Jri desenvolvido no Brasil.
No resta dvida de que da forma como est no possvel ao cidado, desprovido de
conhecimento jurdico, exercer a sua funo com a independncia e lucidez que se exige para
o fiel desempenho de uma misso de tamanha importncia.
Vrios so os aspectos que tornam os quesitos do Jri brasileiro to complexos,
contudo, o que mais importa nesse momento descobrir por qual motivo tal problema
repercute na prpria validade do princpio da soberania dos veredictos e quais as possveis
solues capazes de amenizar ou, quem sabe, eliminar as eventuais violaes impostas por tal
quesitao soberania do Jri.
I o primeiro versar sobre o fato principal, de conformidade cm o libelo;
II se entender que alguma circunstncia, exposta no libelo, no tem conexo essencial com o fato dele
separvel, de maneira que este possa existir ou subsistir sem ela, o juiz desdobrar o quesito em tantos quanto
forem necessrios;
III se o ru apresentar, na sua defesa, ou alegar, nos debates, qualquer fato ou circunstncia que por lei isente
de pena ou exclua o crime, ou o desclassifique, o juiz formular os quesitos correspondentes, imediatamente
depois dos relativos ao fato principal, inclusive os relativos ao excesso doloso ou culposo quando reconhecida
qualquer excludente de ilicitude;
IV se for alegada a existncia de causa que determine aumento de pena em quantidade fixa ou dentro de
determinados limites, ou de causa que determine ou faculte diminuio de pena, nas mesmas condies, o juiz
formular os quesitios correspondentes a cada uma das causas alegadas;
V se forem um ou mais rus, o juiz formular tantas sries de quesitos quantos forem eles. Tambm sero
formuladas sries distintas, quando diversos os pontos de acusao;
VI quando o juiz tiver que fazer diferentes quesitos, sempre os formular em proposies simples e bem
distintas, de maneira que cada um deles possa ser respondido com suficiente clareza.
Pargrafo nico. Sero formulados quesitos relativamente s circunstncias agravantes e atenuantes, previstas
nos arts. 44, 45 e 48 do Cdigo Penal, observado o seguinte:
I para cada circunstncia agravante, articulada no libelo, o juiz formular um quesito;
II se resultar dos debates o conhecimento da existncia de alguma circunstncia agravante, no articulada no
libelo, o juiz, a requerimento do acusador, formular o quesito a ela relativo;
III o juiz formular, sempre, um quesito sobre a existncia de circunstncias atenuantes, ou alegadas;
IV se o jri afirmar a existncia de circunstncias atenuantes, o juiz o questionar a respeito das que lhe
parecerem aplicveis ao caso, fazendo escrever os quesitos respondidos afirmativamente, com as respectivas
respostas.
90
Primeiramente, tem-se como hiptese de violao dessa soberania a prpria
confuso imposta aos jurados, quando submetidos a uma srie de quesitos complexos e
carregados de expresses e conceitos eminentemente jurdicos
111
, o que por vezes freqentes
resulta na anulao do julgamento. Tal invalidao certamente ofende a soberania do Jri,
uma vez que as respostas aos quesitos somente se apresentaram contraditrias pelo fato dos
jurados, diante da complexidade das perguntas, no terem materializado no seu voto a
traduo inequvoca de suas conscincias.
Por outro lado, h um quesito especfico para as teses da defesa e da acusao,
as quais sempre se apresentam repletas de conceituaes tcnicas que muitas vezes exigem
um profundo conhecimento jurdico para a compreenso do que se est perguntando. Imagine-
se, ento, uma tese de acusao pautada no crime qualificado-privilegiado por dolo eventual
e, a da defesa, amparada no erro de execuo (aberratio ictus), legtima defesa putativa ou,
at mesmo, na insuficincia de provas
112
. Verificam-se, nestes exemplos, vrios conceitos
111
Recentemente a defesa pleiteou em plenrio que fossem os jurados questionados acerca de causa supralegal
de excluso de culpabilidade consistente na inexigibilidade de conduta diversa. O juiz presidente do Jri
entendeu que por se tratar de causa supralegal no poderia tal quesito ser formulado aos jurados. O Superior
Tribunal de Justia, por seu turno, entendeu que tal quesito deveria ter sido apresentado aos jurados e, ento,
decretou a nulidade do julgamento em razo de cerceamento de defesa. Verifica-se, desse modo, que o problema
da quesitao no Jri brasileiro no gera confuso somente aos jurados, mas os prprios magistrados no se
entendem quando se trata deste tema, conforme demonstra a deciso ora relatada, cuja ementa se transcreve a
seguir: O defensor da ora paciente requereu expressamente que fosse submetido aos jurados quesito quanto
tese da excluso da culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa, o que foi indeferido pelo juzo ao
fundamento de tratar-se de causa supralegal de exculpao. Diante disso e dos precedentes deste Superior
Tribunal, a Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu decretar a nulidade do julgado, visto que h
cerceamento de defesa em tal indeferimento. O Min. Hlio Quaglia Barbosa, em seu voto-vista, ao acompanhar o
Min. Relator, anotou que, apesar dos precedentes, h profunda divergncia na doutrina quanto ao tema.
Precedentes citados: HC 19.015-RJ, DJ 7/10/2002; HC 12.917-RJ, DJ 10/6/2002, e HC 16.865-PE, DJ
4/2/2002. Superior Tribunal de Justia (STJ). RHC 13.180-SP, de 02/02/2006. 6 Turma. Rel. Min. Paulo
Medina.
112
Em relao ao quesito referente insuficincia de provas, o Superior Tribunal de Justia, atravs de deciso
da Sexta Turma, entendeu que no h possibilidade de pronunciamento do Jri acerca desta matria, uma vez
que estar-se-ia penetrando numa discusso jurdica e admitindo-se a fundamentao das decises dos jurados, in
verbis: O Juzo indeferiu o requerimento da defesa consistente na formulao de quesito relativo insuficincia
de provas, qual seja, "se a prova era insuficiente para condenao", sob argumento de que o pedido formulado
no tinha amparo legal em nosso sistema jurdico. O Min. Relator entendeu que a irresignao dos recorrentes
no merece guarida, pois, do contrrio, seria admitir que nosso ordenamento penal permite a fundamentao das
decises dos juzes leigos do jri. Aos jurados somente possvel o questionamento dos fatos ocorridos, sem que
se adentrem as questes jurdicas, justamente porque no se contempla a fundamentao dos veredictos, votando
91
essencialmente jurdicos e alguns institutos que, quando confrontados com o caso concreto,
geram inmeras dvidas ao intrprete, j que o limite entre uma e outra situao se mostra
bastante tnue, como o caso da culpa consciente e o dolo eventual.
O projeto apresentado pelo Ministro da Justia da poca, Jos Gregori, teve por
base as deliberaes da comisso constituda atravs da Portaria n 61, de 20 de janeiro de
2000, composta por juristas conceituados no meio acadmico como Ada Pellegrini Grinover,
Miguel Reale Jnior, Luiz Flvio Gomes e Rui Stoco, s para citar alguns dos nomes
envolvidos neste projeto de reforma da instituio do Jri. No que diz respeito aos quesitos,
algumas foram as alteraes propostas, cuja finalidade foi simplificar e dar mais objetividade
s perguntas formuladas aos jurados.
A quesitao seria dividida em trs proposies bsicas, que tm por
fundamentos a elucidao acerca da materialidade do fato, autoria e participao e
condenao ou absolvio do acusado. Caso decidam os jurados pela condenao do ru,
formular-se- um quesito suplementar que tratar de causa de diminuio de pena alegada
pela defesa, alm de qualificadoras e causas de aumento de pena j reconhecidas na
pronncia.
Estariam eliminadas as perguntas acerca de agravantes e atenuantes, as quais
seriam observadas pelo juiz presidente do Jri no momento da individualizao da pena.
aqueles por ntima convico corolrio do primado constitucional de soberania (CF, art. 5, inciso XXXVII)
inerente aos julgamentos do tribunal popular. Ademais, "a tese de suficincia ou no de provas no motiva a
elaborao de quesito especial, pois basta que os jurados respondam aos quesitos sobre o fato principal, ou sobre
a autoria ou co-autoria, que j a comportam." O Tribunal do Jri, ao decidir pela condenao dos rus, esteve
implicitamente deliberando acerca da suficincia de provas para a condenao, pois, do contrrio, haveria de
absolver os acusados. A Turma, ao prosseguir o julgamento, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, negou-
lhe provimento. Superior Tribunal de Justia (STJ), REsp 738.590-RS, de 07/02/2006. Rel. Min. Hlio Quaglia
Barbosa.
92
Alm desses quesitos, somente um ltimo poderia ser formulado pelo juiz presidente, aquele
relativo desclassificao do crime para outro de competncia do juiz singular e, no caso dos
jurados responderem positivamente a tal indagao, seriam os autos remetidos ao juiz
competente.
A quesitao mais simplificada uma necessidade do modelo brasileiro de
Jri, a fim de que no apenas a soberania seja preservada, mas que a prpria eficincia da
instituio possa ser alcanada. No entanto, h autores que admitem essa simplificao
somente quando a mudana vier acompanhada de alteraes substanciais na instituio, como
o caso de ngelo Ansanelli, para quem a simplificao dos quesitos, tornando possvel a
adoo do modelo americano do guilty or not guilty, somente seria adequada se fosse
admitida a comunicao entre os jurados, ou, do contrrio, estaramos diante de uma cpia
malfeita do sistema norte-americano.
As crticas sofridas pela alterao do modelo de quesitao so muitas, como
se observa no posicionamento do jurista Ariosvaldo de Campos Pires, quando afirma que
ensejar-se-, em definitivo o afastamento do direito do palco do Jri pela possibilidade de
defesas fundadas em puras razes emocionais ou sentimentais.
113
Tal argumento no merece
ser considerado, eis que no representa as reais necessidades do Jri, bem como no se ajusta
s peculiaridades do julgamento popular. O que se verifica com isso a crescente luta de
alguns juristas e profissionais do direito pela deslegitimao do Jri. A simplificao dos
quesitos em momento algum iria provocar o afastamento do direito de seus julgamentos, ao
contrrio, iria trazer maior eficincia, j que os jurados saberiam exatamente o que lhes estava
113
PIRES, Ariosvaldo de Campos. A reforma do Jri. Boletim IBCCRIM. So Paulo, v. 37, p. 6, jan., 1996.
93
sendo questionado, decidindo com maior tranqilidade, sem as freqentes dvidas em torno
dos quesitos e de sua interpretao, como ocorre hoje com freqncia.
Alm da maior facilidade proporcionada aos jurados no momento da
apresentao do veredicto, a simplificao dos quesitos certamente diminuir
consideravelmente as nulidades dos julgamentos, em razo das possveis contradies nas
respostas aos quesitos apresentados ao conselho de sentena. Muitos julgamentos so
anulados por equvocos promovidos pelos jurados no momento de responderem aos quesitos,
alm de outros tantos pelo fato do juiz presidente apresentar aos jurados um quesito j
prejudicado pela resposta dada ao anterior, como o caso, por exemplo, quando o juiz
pergunta acerca do excesso na legtima defesa, aps os jurados j terem respondido
negativamente existncia da causa de excluso de ilicitude.
Por mais que parea inadmissvel para alguns a existncia de tais equvocos
por parte dos juzes e jurados, a prtica demonstra que eles so cada vez mais freqentes e que
as nulidades nos julgamentos pelo Jri basicamente se concentram na equivocada quesitao e
na contradio existente nas respostas apresentadas pelos jurados.
Vrias so as hipteses de anulao do julgamento por erro na formulao ou
nas respostas aos quesitos apresentados aos jurados, podendo-se citar: a inverso da ordem
legal dos quesitos, a sua formulao indevida, a ausncia de quesito obrigatrio, a contradio
nas respostas dos jurados a quesitos idnticos e a formulao de quesitos j prejudicados.
Percebe-se, assim, a extrema necessidade de reformulao dos quesitos, a fim
de permitir aos jurados uma resposta mais precisa e realmente pertinente aos anseios sociais
94
por eles representados, alm de facilitar o trabalho dos juzes e do prprio Ministrio Pblico
e advogados de defesa, j que as freqentes dvidas acerca da formulao dos quesitos, bem
como a prpria insegurana das partes na fiscalizao da elaborao do questionrio seriam
eliminadas com a sua simplificao.
3.2.2 Perspectiva Comparada dos Mecanismos de Controle das Decises do Jri
As decises do Tribunal do Jri, em que pese a soberania dos seus veredictos,
no poderiam deixar de se submeter a mecanismos e tcnicas destinadas a fiscalizar a lisura
do processo, a iseno dos jurados e, sobretudo, a justia na deciso. J foram debatidos os
mecanismos brasileiros de controle, quando do estudo da apelao e da reviso criminal,
fazendo-se necessrio agora aprofundar-se na anlise desses mecanismos de controle dentro
de uma perspectiva de direito comparado, a fim de detectar os aspectos positivos e negativos,
no que diz respeito preservao do princpio da soberania do Jri.
3.2.2.1 Frana
O Tribunal do Jri foi levado da Inglaterra para a Frana com a Revoluo de
1789. O modelo francs baseado no escabinado, constatando-se neste tribunal misto a
presena de juzes togados e juzes populares, sendo tal tribunal denominado de cour
dassises
114
. Essa corte era composta por um presidente, trs juzes togados e doze juzes
leigos quando de sua constituio no ano de 1808. Atualmente, compe-se de trs juzes
114
A organizao judiciria francesa, segundo fonte do Ministrio da Justia, no que tange ao Jri, tem a
seguinte composio: 3 magistrats professionnels - un prsident conseiller de cour d'appel et 2 assesseurs -,
assists d'un greffier ; et, leurs cts, des jurs (9 en premier ressort, 12 en appel), citoyens de plus de 23 ans
tirs au sort parmi la population franaise partir des listes lectorales. Magistrats et jurs assistent aux
dbats, dlibrent ensemble sur la culpabilit ou l'innocence de l'accus et, en cas de culpabilit, sur la peine.
FRANCE. Ministre de la Justice. Disponvel em: http://www.justice.gouv.fr/justorg/courassi.htm. Acessado
95
profissionais e mais nove jurados, escolhidos entre os cidados maiores de 23 anos retirados
da lista de eleitores franceses.
No obstante tal composio, h ainda a formao da cour dassises
especial
115
, quando se tratar de crimes cometidos por adolescentes e no caso de terrorismo. Na
primeira situao, os magistrados assessores sero juzes de menores, enquanto que na prtica
do crime de terrorismo, a cour dassises no contar com a presena de jurados, conforme
dados do Ministrio da Justia da Frana.
No incio do sculo XX, em razo da instituio de regimes totalitrios em
muitos pases europeus, o Jri, instituio democrtica que , perdeu sua fora, sendo
suprimido em alguns pases, como assim aconteceu com Portugal em 1927, ustria em 1934,
Espanha em 1936 e Itlia em 1931. Na Frana, porm, no foi o que ocorreu, muito embora
patente o seu enfraquecimento, o que para Eliana Gerso consistiu na substituio do Jri por
um tribunal de assessores, onde juzes populares decidiriam juntamente com os juzes
togados.
A supresso das ditaduras europias e o restabelecimento da democracia deram
margem ao ressurgimento do Jri, muito embora a formao clssica, com a separao entre
juzes leigos e juzes profissionais, acabasse no prosperando na maioria dos pases europeus,
podendo citar como exemplos a Itlia, Portugal, Alemanha e Frana.
em: 20 de out., 2006.
115
O site do Ministrio da Justia da Frana contm inscrio de os crimes cometidos por menores com idade
superior a 16 anos so julgados pela cour dassises de menores, composta por um presidente e dois assessores
juzes de menores, e que os atos de terrorismo o so por uma cour dassises especial, sem jurados, in verbis:
Certains crimes sont jugs par une cour d'assises spciale : ceux commis par les mineurs de plus de 16 ans sont
jugs par la cour d'assises des mineurs compose d'un prsident, et de deux assesseurs juges ds enfants. Et les
actes de terrorisme par une cour d'assises spciale, sans jurs. FRANCE. Ministre de la Justice. Lorganisation
96
Para muitos o modelo de Jri francs, com a formao de um tribunal misto,
composto de juzes leigos e profissionais, decidindo sobre questes de fato e de direito,
inclusive aquelas atinentes pena, contribui para que os juzes togados acabem exercendo
alguma influncia sobre os leigos. Outros, entretanto, compreendem este modelo de Jri como
uma forma mais adequada de organizao da instituio, por entenderem que a separao
rgida, inerente ao sistema do jri, constitui simultaneamente o seu aspecto mais
vulnervel
116
.
O modelo de Jri francs prev algumas hipteses de controle das suas
decises, muito embora j tenha adotado o princpio da soberania dos veredictos ainda no ano
de 1808, ao impedir que o juzo ad quem viesse a reformar as suas decises, conforme
disposio do Code de Instruction Criminelle
117
.
Atualmente, a organizao judiciria francesa possui uma formao distinta
daquela evidenciada na poca do code dinstruction criminelle, tendo em vista que o rgo
responsvel pelo julgamento dos recursos contra as decises da cour dassises a cour
dassisses dappel. Isto significa que a instncia recursal do Tribunal do Jri francs
tambm uma corte composta de juzes profissionais e juzes leigos, de modo que o julgamento
de la justice em France. Disponvel em: http://www.justice.gouv.fr/justorg/courassi.htm. Acessado em: 20 out.,
2006.
116
GERSO, Eliana. Jri e participao dos cidados na justia. Revista do Ministrio Pblico, Lisboa, v. 11, n.
41, p. 23-35, 1990. p. 30.
117
C.h. 274 Art. 283 - La dclaration du jury ne pourra jamais tre soumise aucun recours. Nanmoins, si le
tribunal criminal estime que la dclaration est incomplte, equivoque, contradictoire ou irrgulire, il pourra
par une dcision motive, renvoyer ls jures dans leur chambre pour une nouvelle dlibration. FRANCE.
Code dInstruction Criminelle. Disponvel em: http://oas.org/Juridico/mla/fr/hti/fr_hti_mla_instruction.html#_
Toc 37075878. Acessado em: 20 out., 2006.
97
pleno, podendo, inclusive, modificar a deciso da cour dassises, garantindo esta
composio mista a soberania de suas decises.
A cour dassises pode pronunciar-se de trs formas distintas, quais sejam:
Larrt de condemnation, Larrt dabsolution e Larrt dacquittement. A Larrt de
condamnation equivale deciso condenatria do Jri brasileiro, onde os juzes togados e
populares decidem pela culpabilidade do ru e lhe impe uma pena. Em caso de condenao,
exige-se um quorum de maioria absoluta de membros, fazendo-se necessrio oito votos.
Quanto fixao da pena, o juiz presidente indagar aos juzes se aceitam a pena por ele
fixada. Se um s turno no for suficiente para que a corte chegue a um veredicto, a votao se
desenrolar em tantos turnos quanto forem necessrios, variando-se as penas apresentadas em
cada votao, seguindo a ordem decrescente, at que o Jri se convena da sua razoabilidade.
Nesta hiptese de deciso podem ser interpostos dois recursos: a apelao e o povoir en
cassation.
A Larrt dabsolution ocorre quando o ru, apesar de ter sido reconhecida a
culpabilidade, em seu favor recai alguma escusa absolutria, impedindo que lhe seja aplicada
a pena. J a Larrt dacquittement consiste na absolvio do ru por no ter sido reconhecida
a sua culpabilidade. O ru inocente dos fatos contra ele imputados e, como conseqncia,
ser absolvido pela cour dassises. O recurso cabvel contra esta deciso o povoir en
cassation somente na hiptese de interesse da lei, nos termos do art. 621, do Cdigo de
Processo Criminal francs.
O recurso de apelao somente foi previsto com a lei de 15 de junho de 2000,
no caso de decises condenatrias. A lei de 4 de maro de 2000, contudo, conferiu ao
98
Procurador-Geral o poder de interpor o recurso de apelao contra as decises absolutrias.
Este recurso encaminhado cour dassises dappel, conforme dispe o art. 380 do Cdigo
de Processo Criminal daquele pas, cuja composio tambm se faz por meio do escabinado,
juntando-se num mesmo tribunal juzes profissionais e juzes populares.
O recurso de povoir en cassation pode ser interposto no interesse das partes e
no interesse da lei, conforme disciplina o art. 621, do Cdigo de Processo Criminal. Quando
interposto no interesse das partes sero observados os seguintes requisitos: irregularidade na
composio da jurisdio, incompetncia, contradio ou falta dos motivos da deciso,
violao dos direitos de defesa ou da lei de fundo (questes de mrito) e inobservncia das
formas prescritas sob pena de nulidade. Esta hiptese no implica em reforma da deciso pela
Corte de Cassao, mas sim o retorno do processo para novo julgamento pela cour dassises.
Alm disso, trata-se de recurso exclusivo da defesa.
O povoir en cassation no interesse da lei pode ser interposto pelo Ministrio
Pblico, nas mesmas hipteses de cabimento no caso de interesse das partes, desde que haja
trnsito em julgado da deciso. Este recurso tem por objetivo a preveno dos precedentes
jurisprudenciais, evitando-se que uma deciso ilegal venha a se incorporar jurisprudncia
francesa. No se quer, portanto, com tal recurso a anulao ou reforma da deciso da cour
dassises, mas sim evitar a formao de precedente jurisprudencial.
H, ainda, o povoir en cassation interposto pelo Ministro da Justia, tambm
no interesse da lei, o qual consiste numa ordem dirigida ao Procurador-Geral que atua na
Corte de Cassao
118
e se destina a anular a condenao da cour dassises. Uma vez acatado
118
A Cour de Cassation o mais elevado rgo do Poder Judicirio francs Foi precedida pelo Tribunal de
Cassation, organizada pela Assemblia Constituinte durante a Revoluo Francesa. Ocupando o centro do
99
pela Corte de Cassao tal recurso, ser realizado um novo julgamento, em substituio ao
anulado, sendo vedada a reformatio in pejus.
Um outro recurso cabvel contra a deciso do Jri o povoir en revision,
utilizado exclusivamente em defesa do condenado, e que equivale reviso criminal
brasileira. Pode ser interposto pelo ru ou seu representante legal e sucessor, como tambm
pelo Ministro da Justia. Esse recurso est previsto no art. 622, do Cdigo de Processo
Criminal, sendo cabvel nas situaes seguintes: aps condenao p homicdios quando se
constata que a vtima est viva; existncia de duas decises pelo mesmo fato ou de decises
inconciliveis; condenao por falso testemunho das pessoas que depuseram contra o
condenado; novas provas de inocncia do ru. Caso seja dado provimento ao recurso, poder
a Corte de Cassao devolver o processo court dassises para novo julgamento ou ir a
prpria corte apreciar o mrito da causa, desde que impossvel a renovao do julgamento,
como, por exemplo, em caso de morte do ru.
Percebe-se, assim, que a Frana adota um amplo sistema recursal destinado a
revisar o julgamento pelo Jri, garantindo-se o duplo grau de jurisdio, sem, contudo,
afastar-se da preservao do princpio da soberania dos veredictos. De se anotar em favor do
modelo francs a composio mista da Corte de Cassao, contando com juzes togados e
juzes populares, assegurando-se, desse modo, que os juzes leigos tambm participem das
decises em segundo grau de jurisdio, o que somente fortalece os ideais da Justia Popular,
impedindo a supremacia da deciso dos juzes profissionais sobre os juzes populares.
Palcio de Justia de Paris, a Cour de Cassation tem a funo de revisar as decises dos tribunais e das Cours
dappels, seja matria penal ou civil. A Cour de Cassation resolve somente aspectos da lei ou da aplicao do
direito, no julgando os fatos. Atravs de sua jurisprudncia, assegura uma aplicao harmoniosa das leis. Aps
1991, a Corte de Cassao passou a decidir sobre aspectos de leis novas e complexas que j foram discutidos em
muitos litgios. FRANCE. Ministre de la Justice. Lorganisation de la justice em France. Disponvel em:
http://www.justice.gouv.fr/justorg/courassi.htm. Acessado em: 20 out., 2006.
100
3.2.2.2 Estados Unidos
O Tribunal do Jri vem h muito tempo contribuindo decisivamente na maioria
dos julgamentos criminais ocorridos nos Estados Unidos. O julgamento pelo Jri um direito
do povo americano, de modo que somente por vontade do acusado possvel a realizao do
julgamento por um juiz monocrtico, desde que conte tal pedido com a concordncia do
promotor e do juiz.
O primeiro mecanismo de controle dos julgamentos pelo Jri foram os post-
trial-motions, que so recursos apresentados ao prprio juiz presidente do Jri e se subdivide
em: motion for judgement of acquital
119
e motion for a new trial
120
. Na primeira hiptese,
tem-se um recurso cuja fundamentao a insuficincia de provas contra o ru e tem o
objetivo obter a sua absolvio pelo juiz presidente do Jri. Este recurso deve ser analisado
com bastante cautela pelo juiz, a fim de evitar-se ao mximo uma interveno desnecessria e
indevida no veredicto popular. Somente se o juiz se convencer de que as evidncias
apresentadas pela acusao trazem uma dvida razovel que se justificaria o acatamento da
motion e a conseqente absolvio do ru.
J a motion for a new trial tem por escopo no a absolvio do ru, mas sim a
realizao de um novo julgamento em razo de vcios e nulidades detectadas no primeiro, tais
119
Esta regra estatui as normas excepcionais que permitem ao Juiz-Presidente do Tribunal do Jri considerar a
pertinncia de ditar uma sentena de absolvio. ANSANELLI JNIOR, ngelo. O tribunal do jri e a
soberania dos veredictos. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005. p. 198.
120
Consiste no pedido de um novo julgamento, com anulamento do primeiro, fulcrado em vcios do prprio
julgamento, como: conduta irregular por parte do Jri (misconduct), do prossecutor ou do juiz; incapacidade do
defensor; erros na valorao sobre admissibilidade das provas; erros na formulao de instrues ao Jri;
descobertas de novas provas (neste caso, o prazo mais dilatado, sendo que na esfera federal de dois anos
contados do final do julgamento). Idem, p. 198.
101
como: incapacidade do defensor, erro na instruo dos jurados, conduta irregular do juiz ou
do promotor, dentre outras. So sempre baseados em formalidades do julgamento, no sendo
tratando o mrito da causa.
Aps a condenao do ru a este facultado a apresentao do recurso
denominado motion to correct or reduce the sentence, que tem a finalidade de corrigir ou
reduzir a pena fixada na sentena. Tal recurso pode ser apresentado em duas hipteses:
quando a pena fixada no respeitar as garantias processuais; por erro na fixao da pena,
quando, por exemplo, sua fixao se deu acima do mnimo permitido por lei.
Existe tambm o recurso de apelao no caso de erros de direito e uma vez
dado provimento ao recurso ser o julgamento anulado e o processo descer para ser
novamente submetido ao Jri Popular. Contudo, apenas os vcios que efetivamente
contriburam para a deciso da causa tm o condo de anular o julgamento, os demais vcios,
tidos como indiferentes e que no lesaram direito do ru, no teriam esta conseqncia,
aplicando-se o que se denomina de hamless error. A apelao pode ter tambm por
fundamento a insuficincia de provas e, nesse caso, poder o tribunal ad quem absolver o ru.
A apelao com esse fundamento no muito bem aceita pela comunidade jurdica, de modo
que muita divergncia h na possibilidade de estender a apelao para situaes fora do
simples erro de direito.
H ainda o collateral attack
121
, instituto similar reviso criminal do modelo
brasileiro, que apresentado ao prprio Jri, que diante de uma situao inovadora, como
121
When a separate and new lawsuit is filed to challenge some aspect of an earlier and separate case, it is called
a collateral attack on the earlier case. This is different than an appeal, which is a challenge to some aspect of a
decision made in the same case. Example: Sam obtains a divorce in Nevada without properly notifying his wife,
102
uma nova prova, por exemplo, pode absolver o ru num segundo julgamento. atravs desta
hiptese de impugnao extraordinria que o Jri tem a possibilidade de rever um julgamento
que por erro de fato acabou ensejando injustamente a condenao do ru, podendo ser
interposto mesmo aps o cumprimento da pena.
Por fim, h o habeas corpus que uma outra modalidade de collateral attack,
cuja finalidade a de permitir aos tribunais federais revisarem a legitimidade de uma
condenao por vcios federais, sendo que desde o ano de 1867 possvel estender-se esta
interpretao aos julgamentos dos tribunais estaduais. A Suprema Corte americana admite a
possibilidade de habeas corpus nos casos de bis in idem, incapacidade do advogado e
prejulgamento por parte do jurado
122
.
3.2.2.3 Inglaterra
O modelo de Jri ingls prestigia em muito a soberania dos veredictos, mas
nem por isso deixa a instituio e os seus julgamentos desprovidos de um sistema de controle
destinado a minimizar as injustias e, ainda, capaz de fortalecer a imagem e a efetividade do
Jri enquanto instrumento essencialmente democrtico.
Laurie. Laurie files a later lawsuit seeking to set aside the divorce and start the divorce proceedings over.
Laurie's case is a collateral attack on the divorce. The law wants judgments to be final whenever possible, and
thus collateral attacks are discouraged. Many are filed, but usually only succeed when an obvious injustice or
unconstitutional treatment occurred in the earlier case Collateral Attack. LECTRIC Law Library's. Collateral
Attack. Lectric Law Library's web site. Disponvel em: http://www.lectlaw.com/def/c204.htm. Acessado em 10
dez., 2006.
122
ANSANELLI JNIOR, ngelo. O tribunal do jri e a soberania dos veredictos. Rio de Janeiro: Lmen
Jris, 2005. p. 200.
103
As decises do Jri podem ser impugnadas atravs da apelao para a court of
appeal
123
, que tem por fundamentos a condenao e a pena fixada. A lei que disciplina a
apelao prev as hipteses de seu cabimento: deciso insegura satisfatria (unsafe or
unsatisfactory), erro de direito e irregularidade material no curso do processo, desde que,
neste ltimo caso, tenha se verificado a pertinncia do motivo, ou seja, preciso que a
irregularidade tenha prejudicado o ru. A apelao, assim como o no Brasil, no tem o
condo de reformar a deciso do Jri, posto que soberana, mas sim possibilitar um novo
julgamento da causa pela prpria instncia popular.
No caso de unsafe or unsatisfactory decision, o tribunal ad quem no vem
acatando as apelaes interpostas, procurando com isso prestigiar as decises do Jri, eis que
pautadas na ntima convico dos jurados, desprovidas, ento, de toda sorte de argumentos
jurdicos ou cientficos para sua fundamentao. o Jri o momento mais brilhante da
liberdade, sendo a interveno estatal o ltimo caminho a ser trilhado numa causa sob
julgamento pelo Jri Popular. Outro recurso bastante importante a judicial review,
apresentado perante o Tribunal Superior, tendo por objeto questes de direito.
H no modelo ingls um outro mecanismo de controle que no se reveste
propriamente da natureza jurdica recursal, mas que tambm representa uma instncia de
anlise e correo dos julgamentos efetivados pelo Jri. Trata-se, portanto, da Criminal Cases
Review Commission, cuja finalidade analisar os casos julgados pela Justia Popular e, em
caso de erros judiciais ou injustia na deciso, submeter Corte de Apelao novamente a
causa.
123
Os motivos de interposio do recurso de apelao esto especificados na Seo 2 da Lei de Apelaes
Criminais de 1968, quais sejam: a) quando a deciso considerada perigosa ou pouco satisfatria (unsafe or
unsatisfactory); b) por verificao de erro de direito; c) por irregularidade material no curso do juzo. Esta ltima
104
Percebe-se, portanto, que os diversos modelos de Jri analisados acima
confirmam a importncia e imponncia do Jri nos pases centrais, o que sem dvida
influencia a conduo do Jri e seus julgamentos nos pases perifricos. No entanto, o respeito
que o mundo ocidental dispensa instituio no significa transform-la num palco para o
arbtrio e a injustia, de modo que diversos so os mecanismos encontrados para controlar os
julgamentos e as decises emanadas da instncia popular, sem deixar de prestigiar a
importncia do Jri e a soberania das suas decises.
3.3 SIGILO DAS VOTAES
O Jri brasileiro tem como caracterstica marcante o sigilo das votaes,
princpio previsto na Constituio Federal, art. 5, inciso XXXVIII
124
. A finalidade do sigilo
impedir que a publicidade afete a iseno e independncia dos jurados, que do contrrio
ficariam bastante expostos s influncias exteriores ao processo, como, por exemplo, fatores
econmicos, polticos e mdia, alm de outros tantos elementos capazes de afetar esta iseno.
Ocorre, todavia, que a publicidade dos atos judiciais e administrativos
tambm princpio constitucional
125
, permitindo-se, excepcionalmente, a sua restrio quando
no absoluta, uma vez que o Tribunal pode deixar de acolh-la, quando verificar que a irregularidade no
produziu qualquer prejuzo ao imputado (miscarriage of justice). Idem, p. 207.
124
XXXVIII reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei, assegurados:
a) omissis;
b) o sigilo das votaes;
c) ...
d) ...
125
Art. 5, LX a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o
interesse social o exigirem.
105
a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. No se pode conceber democrtico
um tribunal ou um julgamento que se faa s portas fechadas, de forma sigilosa, desprovido
da publicidade exigida pela constituio brasileira, ressalvadas as restries descritas no art.
5, inc. LX e art. 93, inc. IX, ambos da Constituio Federal.
A nova redao do inc. IX, do art. 93, foi determinada pela Emenda
Constitucional n. 45, que trouxe como inovao a consolidao do direito informao, que
agora no mais se restringia aos julgamentos de juzes e tribunais, mas tambm s decises
administrativas realizadas pelos tribunais, que deixaram de ser secretas, passando a ser
realizadas em sesso pblica. O limite ao direito de informao a defesa da intimidade do
interessado no sigilo, desde que este direito no prejudique o interesse pblico informao.
Em outras palavras, o acesso informao a regra e somente em casos excepcionais dever
ser restringido e desde que no seja prejudicial ao interesse pblico informao.
O princpio da publicidade, portanto, uma garantia constitucional, cujo fim
proteger o cidado contra um processo penal autoritrio, em que interesses escusos possam
lev-lo a uma deciso injusta. A fiscalizao das injustias somente pode ser efetivada a partir
da publicidade. Aliado a isso h o direito ao aceso informao
126
, com previso na
Constituio brasileira, que acaba funcionando como um complemento publicidade, j que
reconhece o direito de todos a receber dos rgos pblicos informaes que sejam de seu
interesse, coletivo ou geral.
Art. 93, IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as
decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a
seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no
sigilo no prejudique o interesse pblico informao.
106
Importante notar que o sigilo das votaes um instrumento de proteo direta
aos jurados, uma vez que lhes assegura a tranqilidade e segurana necessria para que
possam exercer adequadamente a sua funo, como tambm, consiste, indiretamente, numa
garantia do devido processo legal, no momento em que garante iseno e independncia aos
jurados
127
.
A analise acima indica a necessidade de se manter os jurados afastados da
platia, imprensa e demais pessoas que no tenham relao direta com o processo, a fim de
assegurar a tranqilidade de que necessitam para com iseno proferirem sua deciso. No
demais lembrar que o sigilo ocorre apenas no momento da votao dos quesitos, sendo
pblicos toda a instruo criminal e os debates desenvolvidos em plenrio. Alm disso, a
instruo feita aos jurados pelo juiz togado, bem como a votao e sua contagem so
presenciadas pelas partes, atravs dos advogados e do promotor de justia.
No obstante, alguns profissionais do direito no analisam a questo com a
profundidade necessria, interpretando estritamente os princpios e regras constitucionais que
a cercam. Um dos argumentos mais utilizados para refutar a constitucionalidade do sigilo das
votaes a violao ao princpio da publicidade. Para estes autores, os jurados, juzes que
so, deveriam julgar do mesmo modo que o fazem os juzes togados, publicamente e
fundamentadamente, garantindo-se ao ru o devido processo legal, no momento em que
126
Art. 5, XXXIII todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou
de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas
aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado.
127
O jurado precisa sentir-se seguro para meditar e votar, quando convocado a faz-lo pelo juiz presidente, o
que jamais aconteceria se estivesse em pblico, mormente na frente do acusado. No so raras as oportunidades
em que um determinado julgamento atrai multides ao plenrio do jri, no somente de cidados comuns
pretendendo acompanhar o regular desenvolvimento dos atos processuais, mas sobretudo de parentes e amigos
do ru ou da vtima, cercados de curiosos de toda espcie. Forma-se, com isso, uma natural e inafastvel torcida
na platia, que pode manifestar-se atravs de aplausos, risos, vaias, sussurros contnuos, expresses faciais e
gestos, todos captados pelos jurados atentos e alertas. NUCCI, Guilherme de Souza. Jri: princpios
constitucionais. So Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. p. 166.
107
tomaria conhecimento dos motivos utilizados para fundamentar a sua condenao.
fundamental analisar que os jurados no dispem de todas as garantias da magistratura
togada, sendo o sigilo instrumento indispensvel para restabelecer o equilbrio necessrio
entre juzes e jurados.
Existe, nestes argumentos, um evidente equvoco, tendo em vista que no foi
feita a necessria distino entre o ato de julgar e a deciso produzida. O primeiro, atividade
solitria do julgador e que, portanto, no ultrapassaria os limites dos seus prprios gabinetes.
J na segunda situao, a deciso, produto daquele ato solitrio de julgar, esta sim deve ser
pblica, conferindo a todos o pleno conhecimento dos seus termos, salvo nas excees
constitucionais estabelecidas no Inc. IX, do art. 93. Em se tratando de Jri, o raciocnio deve
ser o mesmo. A sala secreta o local em que os jurados iro exercer o seu legtimo ato de
julgar, da ser desnecessria a publicidade. Aps esta fase, agora em plenrio, a deciso ser
lida e a publicidade efetivada.
Aprofundando ainda mais nesta temtica, resta evidenciado que a publicidade
a regra e o sigilo a exceo, mas tambm no se pode esquecer que os jurados, diferentemente
dos juzes, voltam a ser simples cidados aps o julgamento, totalmente desvinculados do
aparelho estatal. Isto acaba os tornando vulnerveis a ameaas e atentados, da a necessidade
de se criar uma regra que desse a estes jurados uma maior proteo, preservando-se o sigilo de
seus votos e garantindo-se, desse modo, uma maior independncia e iseno nos julgamentos
pelo Tribunal do Jri.
Por outro lado, importante salientar que a vedao da publicidade se restringe
apenas ao contedo do voto de cada jurado, no ao processo de votao em si, j que este
108
realizado na presena das partes. Alm disso, para a prpria iseno dos jurados, a platia,
familiares e amigos das partes so excludos da participao dessa votao, tendo em vista os
srios riscos de que uma crtica, vaias ou at mesmo ameaas possam constrang-los
128
.
Importa salientar que uma questo bastante interessante e que vem sendo
atualmente discutida no Brasil est relacionada com a preservao do sigilo no caso de
decises unnimes, em que o voto dos jurados acaba sendo exposto ao pblico. A ordem
constitucional vigente repreende intransigentemente a exposio pblica dos votos, de
maneira que nenhuma exceo, ainda que somente indiretamente d a ele publicidade,
permitida
129
.
A soluo para este problema seria bastante simples e sem maiores divagaes
doutrinrias, bastando que a contagem dos votos fosse interrompida quando j se tivesse a
maioria de votos contra ou a favor da condenao. Este critrio deveria ser estendido a todos
os quesitos apresentados aos jurados e no apenas aos referentes autoria e materialidade
delitiva. Tal soluo no seria uma inovao do modelo brasileiro, eis que na Frana tal
prtica j utilizada h muito tempo, o que confirma Ricardo Vital de Almeida, ao dizer que
128
Em pesquisa realizada pelo 3 Tribunal do Jri de So Paulo, constatou-se que 86,93% dos jurados ouvidos
disseram que o sistema de votao ocorrido na sala secreta correto, sendo que 77,87% afirmaram que se
sentiriam constrangidos para julgar o caso apresentado, se a votao fosse feita em pblico. Nessa mesma
pesquisa, constatou-se que 41,37% dos jurados j tiveram receio de ser jurados, por julgarem rus perigosos.
NUCCI, Guilherme de Souza. Jri: princpios constitucionais. p.172.
129
neste sentido lio de Ricardo Vital de Almeida, ao afirmar que: vexatrio, todavia, o anunciar pelo juiz-
presidente do veredicto unnime dos jurados, momento em que rasgada a determinao constitucional. O sete a
zero no , ento, somente unanimidade representativa, mas um vilipndio contra a Constituio Federal e uma
concreta ameaa segurana do jurado (e da instituio do Jri, por conseguinte), que deve estar em condies
de segurana pessoal, familiar e nas suas atividades laborativas, a condenar tanto o criminoso pobre e
desamparado, quanto o ditoso e politicamente forte; e de igual modo a absolvio em sentido adverso. A Justia,
discriminando aquela dos que no tm conscincia. ALMEIDA, Ricardo Vital de. O Jri no Brasil: aspectos
constitucionais soberania e democracia social. Leme: EDJUR, 2005. pp. 186-187.
109
o magistrado, a partir de semelhante modelo francs, divulga os votos at atingir o quinto, e
somente ento encerra a votao.
130
A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, em deciso recente, no
acatou argumento da defesa em recurso especial de que o encerramento da votao quando se
alcanou a maioria de votos importaria em deficincia de resposta. No voto do Ministro
Relator restou configurado a inexistncia de nulidade no encerramento da votao, eis que
no ocorreu em concreto deficincia de resposta, no subsistindo, portanto, nenhum prejuzo,
tratando-se, apenas, de vcio de forma, o que no leva nulidade do julgamento no sistema de
nulidades do processo penal brasileiro
131
.
Infere-se da deciso acima que a interrupo da votao nessa hiptese no
implica num vcio capaz de invalidar o julgamento, uma vez que no observado qualquer
tipo de prejuzo s partes. Apesar disso, a questo no foi analisada sob a tica constitucional,
eis que no se trata do tribunal competente para isto. Deveria ser atacada na deciso a
pertinncia da interrupo como mecanismo de ratificao do princpio constitucional do
sigilo das votaes, ainda que apenas como norte terico de sua fundamentao. Alm disso,
o prprio art. 488
132
, do Cdigo de Processo Penal, estabelece que as decises do Jri sero
tomadas por maioria de votos.
130
Idem, p. 187.
131
Equivoca-se, porm, o recorrente. A deficincia de resposta a que alude o referido dispositivo aquela de
carter intrnseco, relacionada com o quesito formulado, em ordem a ensejar dvida sobre a manifestao da
vontade dos jurados [...] cuida-se, in casu, de vcio de forma, que somente conduziria nulidade do julgamento
se tivesse acarretado prejuzo, sendo os princpios que informam o sistema de nulidades do processo penal
brasileiro, em que avulta o princpio pas de nullit sans grief. Superior Tribunal de Justia (STJ). REsp. 42/MS,
de 24/10/1989. 6 Turma. Rel. Min. Costa Leite.
132
Art. 488. As decises do jri sero tomadas por maioria de votos.
110
O sigilo das votaes do Jri deve ser estudado paralelamente
incomunicabilidade dos jurados
133
, que implica numa espcie de sigilo entre os prprios
membros do conselho de sentena. Essa incomunicabilidade
134
encontra-se estatuda no art.
458, 1, in verbis:
Art. 458. Antes do sorteio do conselho de sentena, o juiz advertir os jurados dos
impedimentos constantes do art. 462, bem como das incompatibilidades legais por
suspeio, em razo de parentesco com o juiz, com o promotor, com o advogado,
com o ru ou com a vtima, na forma do disposto neste Cdigo sobre os
impedimentos ou a suspeio dos juzes togados.
1 Na mesma ocasio, o juiz advertir os jurados de que, uma vez sorteados, no
poder comunicar-se com outrem, nem manifestar sua opinio sobre o processo, sob
pena de excluso do conselho e multa, de duzentos a quinhentos mil-ris.
A incomunicabilidade tem por fim garantir a independncia dos jurados, mas
no impede, contudo, a sua comunicao ao juiz que preside o Jri, seja para requerer
perguntas s testemunhas, seja para solicitar o esclarecimento dos fatos. Esta interao dos
jurados, ao contrrio de significar um risco iseno do julgamento, configura uma atitude
positiva dirigida a melhor elucidar a causa sob julgamento. A propsito da comunicao entre
os jurados e o juiz togado, a presena da autoridade judiciria na sala secreta somente ocorreu
133
Incomunicabilidade e sigilo so previstos como proteo formao e manifestao, livres e seguras, do
convencimento pessoal dos jurados, pela incomunicabilidade protegidos de eventuais envolvimentos para
arregimentao de opinies favorveis, ou desfavorveis, ao ru, e pelo sigilo das votaes tendo a garantia do
resguardo da opinio pessoal e individual, que pode no ser a majoritria, que a expresso das decises do Jri
(art. 488); tem, portanto, o cidado sorteado para o exerccio das relevantes funes de jurado, ento na posio
de integrante de um dos rgos que exercem a Jurisdio Penal no Pas, garantias para a livre expresso de sua
deciso. PORTO, Hermnio Alberto Marques. Jri: procedimentos e aspectos do julgamento questionrios.
So Paulo: Malheiros, 1993. p. 55.
134
A incomunicabilidade, segundo o magistrio de Magarino Torres, instrumento de preveno e garantia de
um julgamento justo e imparcial, ao enfatizar o autor que: fcil perceber a quanto se expe a Justia, mesmo
exercida por Juzes togados, os mais venerveis, quando alm das razes e factos oficialmente sabidos, outros
possam ser levados em segredo ao julgador, na intimidade, pelos amigos ou interessados no pleito. As
prevenes, no raro, encontram remdio nos debates; mas no tolervel que a intriga e a malcia falem por
ltimo. A incommunicabilidade do julgador, enquanto durem os debates e as provas, condio de pureza e
perfeio da justia. No Brasil vigora como regra. TORRES, Magarino. Processo Penal do Jury no Brasil. Rio
de Janeiro: Livraria Jacinto, 1939. p. 131.
111
no ano de 1924, o que acabou por relativizar o princpio constitucional da
incomunicabilidade
135
.
A incomunicabilidade, portanto, no se refere apenas sala secreta ou s
pessoas estranhas ao Jri, mas tambm aos jurados entre si, a fim de se assegurar com isso
uma maior iseno e independncia dos jurados. Esta incomunicabilidade no representa uma
caracterstica uniforme nos diversos pases que adotam o Tribunal do Jri. Os Estados Unidos,
por exemplo, utilizam um modelo em que se prestigia ao mximo a comunicao entre os
jurados, favorecendo a plena discusso da causa, o que para eles consiste na melhor forma de
se chegar a uma deciso justa e acertada.
Ana Paula Zomer ratifica o seu posicionamento contrrio
incomunicabilidade, porm no entende adequado seguir-se o modelo americano em que
escolhido o jurado-lder, por entender que a existncia de hierarquia entre os jurados pode
significar reduo da independncia dos jurados e modificao dos rumos do julgamento
136
.
A sala secreta outro aspecto bastante polmico e que envolve o principio do
sigilo das votaes. Parte da doutrina argumenta que a exigncia do recolhimento dos jurados
135
Com a admisso do juiz na sala secreta, - innovao de 1924, no Distrito Federal, e que o Supremo Tribunal
Federal, considerou legtima e no compromettedora da instituio do Jury, outro conceito se impe, mais largo
e intelligente, do principio da incommunicabilidade, - que no condio material e absoluta, - mas relativa e
dependente de apreciao do presidente do Tribunal quanto ao effeito, que possa ter, sobre a liberdade de
julgamento do jurado. TORRES, Magarino. Processo Penal do Jury no Brasil. Rio de Janeiro: Livraria Jacinto,
1939. p. 133.
136
Como a possibilidade de deliberao prtica comum nos sistemas que prevem a participao popular na
justia, causa perplexidade o fato de que os jurados brasileiros no possam comunicar-se entre si. Confesso que,
em uma primeira anlise, a interao do Conselho de Sentena que delibera parece soluo a ser adotada.
Entretanto, a eventual existncia de um jurado lder, quero crer, ameaa as primeiras certezas. Com efeito,
imaginar uma hierarquia entre os juzes de fato, na medida em que tal escalonamento lhes possa tolher a
independncia e o poder de decidirem de acordo com suas conscincias, preocupa.Um pas como o Japo, que
tenta reintroduzir o Jri, suspenso por ocasio da segunda grande guerra, v com bons olhos a
incomunicabilidade, posto que, constituindo hierarquia e harmonia pilares daquela sociedade, a mera existncia
de um jurado ancio no Conselho de Sentena poderia mudar os originrios rumos do julgamento. ZOMER,
112
sala secreta
137
imposta pelo Cdigo de Processo Penal seria uma violao ao princpio da
publicidade e que tal exigncia legal no teria nenhuma repercusso na valorizao do sigilo
das votaes. Por outro lado, h uma outra corrente doutrinria que enxerga na sala secreta
uma oportunidade de se garantir a independncia dos jurados, uma vez que o afastamento do
ru, seus familiares e do pblico em geral, seria importante para evitar interferncias externas.
James Tubenchlak
138
defende que no h que se confundir voto secreto com
sala secreta. Para ele, o expediente da sala secreta no se ajusta s excees ao princpio da
publicidade estipulados no art. 5, Inc. LX, da Constituio Federal
139
, j que no se observa
nessa exigncia nenhuma relao com a defesa da intimidade e com o interesse social ou
pblico exigidos pela norma constitucional.
A anlise da exigncia da sala secreta por Magarino Torres remonta sua
desnecessidade como instrumento de preservao do sigilo das votaes, j que a realizao
da votao em sala pblica, desde que sem interferncia de pessoas estranhas ao julgamento,
nenhuma repercusso ter na deciso dos jurados
140
.
Ana Paula. Tribunal do Jri e Direito Comparado: sugestes para um modelo brasileiro. Boletim IBCCrim. So
Paulo, v. 8, n.95 esp., out., 2000, pp. 10-11.
137
Art. 476. Aos jurados, quando se recolherem sala secreta, sero entregues os autos do processo, bem como,
se o pedirem, os instrumentos do crime, devendo o juiz estar presente para evitar a influncia de uns sobre os
outros.
138
TUBENCHLAK, James. Tribunal do Jri: contradies e solues. 5. ed. So Paulo: Ed. Saraiva, 1997. pp.
128-129.
139
LX a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o
interesse social o exigirem.
140
Por um lado, este princpio pode ser violado por meio de escriptos, gestos ou signaes; mas por outro lado, a
mera approximao de pessoas do local do Conselho no pode ser tida como transgressora do princpio legal,
desde que nenhuma alluso se verifique ao caso em julgamento, no ocorrendo, pois, nenhuma comunicao,
daquellas que se devem considerar prohibidas ou illegtimas, tendo em vista o objectivo collimado pela lei.
TORRES, Magarino. Processo Penal do Jury no Brasil. Rio de Janeiro: Livraria Jacinto, 1939. p. 133.
113
3.4 COMPETNCIA MNIMA
O Tribunal do Jri sempre foi tradicionalmente empregado para o julgamento
criminal, em que pese alguns pases t-lo utilizado tambm para o julgamento de causas
cveis, como a Inglaterra e os Estados Unidos. No Brasil, porm, o Jri jamais foi utilizado no
julgamento de causas cveis, e a competncia mais comum sempre foi a do julgamento dos
crimes contra a vida, muito embora essa competncia tenha se estendido, em alguns
momentos, a outras espcies de delitos, como ocorreu em relao aos crimes contra a
economia popular.
A competncia do Tribunal do Jri encontra-se disciplinada no art. art. 5, Inc.
XXXVIII, da Constituio Federal, que fixa a competncia mnima para o julgamento dos
crimes dolosos contra a vida. Diante disso, o art. 74, 1, do Cdigo de Processo Penal,
seguindo o mandamento constitucional, declara ser o Jri competente para o julgamento dos
crimes dolosos contra a vida, sejam eles consumados ou tentados. Na atual dico legislativa
esses crimes so: homicdio, infanticdio, induzimento, instigao ou auxlio ao suicdio e, por
fim, aborto.
A previso constitucional da competncia mnima do Jri se justifica pelo
temor do legislador constituinte de que a legislao ordinria iniciasse um processo
progressivo de retirada de alguns delitos do rol de competncia do Jri, promovendo-se, a
princpio, um esvaziamento da instituio, at culminar com o seu prprio aniquilamento,
quando no restasse mais nenhuma infrao a ser julgada pelo Tribunal do Jri.
114
A preocupao esposada pelo constituinte brasileiro tinha razo de existir,
tendo em vista dados estatsticos demonstrarem que em alguns pases constatou-se uma
reduo significativa da participao do Jri no deslinde das causas judicirias
141
. Uma das
poucas excees so os Estados Unidos, onde o Jri tem uma importncia ainda maior do que
a dispensada instituio no Brasil. Da a importncia da estipulao constitucional da
competncia mnima do Jri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.
Alguns outros delitos que tem a morte como elementar, tais como o latrocnio
e a leso corporal seguida de morte estariam fora da competncia do Jri, uma vez que
possuem natureza complexa e no se verifica o dolo exclusivo de matar. Assim o magistrio
de Jos Frederico Marques, ao enfatizar que:
Crimes dolosos contra a vida no so, portanto, todos aqules em que ocorra o
evento morte. Se esta integra a descrio tpica de um crime, nem por isto se torna
este um crime doloso contra a vida. Para que assim seja qualificado, necessria a
existncia de dolo direto, em que a vontade inicial e o evento se casaram, visando
ambos vida.
142
Por outro lado, a constituio brasileira, ao prescrever a competncia mnima
para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, estes no poderiam ser outros seno
aqueles assim definidos pelo Cdigo Penal. O captulo primeiro do estatuto penal brasileiro se
refere a essa categoria de delitos, da qual fazem parte o infanticdio, aborto, homicdio e
participao em suicdio. Apenas para exemplificar, o latrocnio, apesar de ter como
elementar o evento morte, encontra-se previsto no captulo II, ttulo II, do Cdigo Penal, no
fazendo parte do rol dos crimes contra a vida.
141
Guilherme de Souza Nucci, ao tratar da competncia do Jri, traz os seguintes dados acerca da participao da
instituio popular: No Reino Unido, desde 1977, vem diminuindo o nmero de crimes que possibilitam o
julgamento pelo Tribunal do Jri, restando apenas o homicdio e o estupro, que obrigatoriamente so por ele
apreciados. NUCCI, Guilherme de Souza. Jri: princpios constitucionais. So Paulo: Juarez de Oliveira, 1999.
p.174.
115
A Constituio Federal, por sua vez, apenas estabelece a competncia mnima
para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, conforme se v no art. 5, Inc. XXXVIII,
conferindo ao legislador ordinrio a atribuio de definir quais seriam esses crimes, como
tambm estender o rol para alm desses delitos, j que a mens legis do dispositivo
constitucional indica o propsito de garantir ao Jri a competncia para o julgamento de
crimes mais graves, no restringindo, de modo algum, a possibilidade de sua ampliao.
Por outro lado, no se pode deixar de enfatizar que a Constituio Federal no
vedou a extenso da competncia do Jri s causas cveis, muito pelo contrrio, o que fez o
constituinte brasileiro foi estabelecer uma esfera de competncia mnima intransponvel, a fim
de resguardar a instituio do Jri de possveis investidas do legislador ordinrio no sentido
de reduzir o mbito de atuao da justia popular. A questo ainda merece maior interveno
da comunidade jurdica e da prpria sociedade brasileira, a fim de se abrir um debate acerca
da extenso da competncia do Jri para as causas cveis, pelo menos aquelas que contem
com um maior grau de importncia e que, por isso mesmo, meream um julgamento
diferenciado e mais ajustado aos reais anseios e valores sociais.
por isso mesmo que o deputado federal Jos Roberto Batchio apresentou o
Projeto de Lei n 4.729/01 que tinha por objeto conferir ao Tribunal do Jri a competncia
para o julgamento de causas cveis que envolvessem indenizao por dano moral e dano
patrimonial. Ao ser encaminhado Comisso de Constituio e Justia, o ento relator Michel
Temer
143
entendeu inexistir qualquer vcio de inconstitucionalidade no referido projeto,
142
MARQUES, Jos Frederico. A Instituio do Jri. So Paulo: Saraiva, 1963. v. 1. pp. 130-131.
143
No veda, portanto, nossa Carta Magna, que ao jri seja dada competncia para o julgamento de outras
matrias que no os crimes dolosos contra a vida. Sua exigncia a de que nele, pelo menos, sejam julgados os
116
salientando a pertinncia do seu objeto, em que pese no contar na tradio histrica do Jri
brasileiro a competncia para o julgamento de causas cveis.
A atuao do Jri, diferentemente da magistratura togada, tem por fim a
aplicao da justia ao caso concreto, afastando-se da abstrao e generalidade das normas
jurdicas e aproximando-se, todavia, da sociedade e dos seus valores mais representativos. O
Jri, neste momento, cumpre fidedignamente com sua funo de distribuio da justia pelo
prprio povo, sendo, portanto, plenamente satisfatrio qualquer tentativa de ampliar a
competncia do Tribunal do Jri, posto que respaldada no princpio democrtico e na
soberania popular
144
.
Ao lado disso, poder-se-ia debater sobre a necessidade da atuao do Jri para
as causas tratadas pela lei de imprensa, tanto no aspecto cvel como no criminal. Conforme j
crimes dolosos contra a vida (...) No mrito, sou favorvel ao projeto. De fato, temos, em nosso ordenamento,
tradio no sentido de conferir competncia ao Tribunal do Jri apenas em matria penal. Historicamente
verifica-se que ele foi institudo em nosso ordenamento jurdico pela Lei de 18 de junho de 1822, que fixou sua
competncia apenas aos crimes de imprensa. A seguir, a Constituio do Imprio, de 25/03/24, estabeleceu que o
poder judicial, independente, seria composto de juzes e jurados, e que estes se pronunciariam sobre os fatos e os
juzes aplicariam as leis. A Lei de 29 de novembro de 1832 instituiu o Jri de Acusao, que foi extinto em
1841, e o Jri de Julgao. Com a promulgao da Repblica foi institudo o jri federal. As demais
Constituies dispuseram praticamente do mesmo modo sobre o jri. O fato, porm, de ao jri brasileiro ter sido
atribuda, at hoje, apenas competncia em matria penal, no quer dizer que no possamos ousar e, com
sucesso, atribuir-lhe competncia cvel. Ainda mais em se tratando da matria por este projeto destinada, que a
de reparao por danos morais. Sou de opinio de que este tema est intimamente ligado s razes do jri, que o
julgamento das questes que afetam a comunidade pelos pares tanto daqueles que cometeram o ato danoso,
quanto daqueles que sofreram suas conseqncias. Decises dessa natureza, penso, so mais satisfatoriamente
solucionadas pelo povo, do que pela preciso fria e tcnica dos magistrados de carreira. TEMER, Michel.
Parecer da Comisso de Constituio e Justia da Cmara dos Deputados. Disponvel em:
www.camara.gov.br/sileg/integras/7421.doc. Acessado em: 20 fev., 2007.
144
Este o pensamento de Celso Ribeiro Bastos, ao afirmar que Embora obviamente esse seu carter inicial
hoje no esteja mais presente, o fato que nele continua a ver-se uma prerrogativa democrtica do cidado, uma
frmula de distribuio de justia feita pelos prprios integrantes do povo, voltada, portanto, muito mais justia
do caso concreto do que aplicao da mesma justia a partir de normas jurdicas de grande abstrao e
generalidade [...] No passado, mais especificamente com a apario da Emenda Constitucional n. 1/69, houve
dvidas quanto interpretao da instituio do jri: S h instituio do jri para julgamento dos crimes
dolosos contra a vida. A redao de 1946 apontava nitidamente para o entendimento de que a lei poderia criar
outros casos de competncia do jri. Fica dito que assegurada ao jri, entre outras coisas, a competncia para o
julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Essa uma competncia sem dvida mnima. Em nenhuma
hiptese um crime com tais caractersticas pode ser subtrado ao jri, mas em nenhum momento est dito que
117
fora salientado neste trabalho, a primeira manifestao do Jri se deu numa causa que
envolvia crime de imprensa, deixando clara a identidade do Jri com os direitos defendidos
por aquela lei, a fim de evitar os desvios e abusos de pessoas e rgos de imprensa, que
ultrapassam os limites da informao isenta e imparcial, ingressando no terreno sombrio da
manipulao e do crime. A extenso da competncia do Jri tambm para as causas que
envolvessem abusos no exerccio do direito de informar por parte dos rgos de imprensa
seria extremamente importante para o Jri, uma vez que levaria prpria populao a deciso
sobre a liberdade de imprensa e os demais direitos e liberdades consagrados na Constituio
brasileira.
Em se tratando de matria criminal, no que se refere ampliao do rol de
crimes da competncia do Jri
145
, parcela significativa da doutrina sugere a extenso dessa
competncia aos crimes em que a morte constituir uma de suas elementares, como o so o
latrocnio, a extorso mediante seqestro qualificada pela morte, o estupro qualificado pela
morte e a leso corporal seguida de morte
146
. A discusso em torno da competncia do Jri
no algo novo, j que desde a elaborao do projeto que desencadeou na edio da Lei n
263, de 23 de fevereiro de 1948, muitos foram os argumentos para se incluir o latrocnio no
outras atribuies que no lhe possam ser acrescidas nos termos da lei ordinria. (Grifos nossos).
BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 2001. pp. 227/228.
145
importante anotar que a ampliao da competncia do Jri no se restringe aos crimes mais graves, nem s
causas de natureza penal, tendo em vista que a Constituio Federal no limitou o alcance desta ampliao e, por
isso mesmo, em razo da fora normativa de seus dispositivos, no caber ao legislador restringir onde a prpria
Constituio no o fez. Desse modo, no apenas urgente, mas tambm perfeitamente cabvel e ajustado melhor
interpretao constitucional a extenso da competncia do Jri no apenas para aqueles delitos com similitudes
aos crimes contra a vida, mas tambm a todos os demais, independentemente de gravidade ou correspondncia
com aqueles j abrangidos pela competncia do sindrio popular.
146
Para que esses benefcios se espraiem para outros campos, fundamental que o rol de crimes hoje
submetidos ao tribunal popular seja aumentado, a fim de que graves figuras delitivas, como os crimes contra a
Administrao Pblica, o latrocnio, o seqestro, os crimes sexuais, os delitos ambientais, os crimes de imprensa,
os crimes contra a economia popular e as relaes de consumo e outras infraes (como os atos de improbidade
administrativa) sejam julgadas perante os juzes populares. Democracia no se faz com alheamento ou alienao;
e o jri popular participao, uma das mais vvidas formas de democracia em ao. ARAS, Vladimir. Jri:
democracia em ao. Disponvel em: http://www.IBCCrim.org.br, Acessado em: 14 ago., 2006.
118
rol de competncia do Jri, conforme se depreende do relato histrico apresentado por Jos
Frederico Marques
147
.
Aps a aprovao da Lei n 263/48, a discusso continuou persistindo,
sobretudo em relao ao latrocnio, j que muitos juristas no vem razo para exclu-lo da
competncia do Jri. Ainda sob a vigncia da Constituio de 1946, parte da doutrina
entendia que seria necessria uma interpretao ampla do texto constitucional, uma vez que
no foi feita nenhuma distino acerca dos crimes dolosos contra a vida no art. 141, 28, no
cabendo, pois, ao legislador ordinrio, restringir o referido dispositivo.
Observa-se, contudo, que independentemente da discusso acerca dos limites
impostos pela norma constitucional ao legislador ordinrio ou da extenso da ampliao do
dispositivo da constituio, o que interessa mesmo se perquirir em que se funda a
competncia do Jri. Analisando-se a questo sob este prisma, constata-se que a vida, a
liberdade, bem como a tutela integral dos direitos fundamentais, tanto na esfera cvel, como
na criminal, so razoes suficientemente adequadas para se permitir a atuao do Jri. Assim,
no apenas os crimes que teriam a vida como bem jurdico protegido deveria se submeter ao
julgamento popular. Por oportuno, analisando-se apenas a questo da incluso ou no de
crimes como latrocnio, estupro, atentado violento ao pudor e extorso, os trs ltimos
147
No projeto primitivo do ento Senador OLAVO OLIVEIRA, figuravam tambm, como da competncia do
Jri: a leso corporal seguida de morte (art. 129, 3); a rixa com a ocorrncia de morte (art. 137, nico); roubo
de que resultou morte (art. 157, 3); extorso mediante seqestro de que resulte morte (art. 159, 3); estupro
qualificado com o evento morte (art. 231 e 223, nico); o rapto violento com morte (art. 219 e 223, nico), -
como se o evento morte tornasse crimes dolosos contra a vida, todos aqueles onde esse evento ocorresse. A
Comisso de Constituio e Justia do Senado apresentou parecer sobre o projeto, oferecendo substitutivo, que
manteve, na competncia do Jri, os mesmos crimes agora descritos no art. 2, da Lei n 263. Voltando carga,
o Senador OLAVO OLIVEIRA, quando se discutia o substitutivo em apreo apresentou uma emenda, ao art. 2
deste, que dizia competir privativamente ao Tribunal do Jri o julgamento de todos os crimes dolosos, de cuja
prtica resulte morte, seja qual for a sua capitulao. Repeliu-a a Comisso de Constituio e Justia, que com o
parecer apresentado em 21 de janeiro de 1947, ofereceu novo substitutivo, no tocante competncia.
MARQUES, Jos Frederico. A Instituio do Jri. So Paulo: Saraiva, 1963. p. 131.
119
qualificados pelo resultado morte, tomando-se por base a legislao em vigor, no parece
existir razo para no inclu-los no rol dos crimes de competncia do Jri
148
.
Por outro lado, em que pese no ter o legislador constituinte expressamente
tratado da questo, poderia se indagar da legitimidade do Tribunal do Jri para o julgamento
de outros tantos delitos que mesmo sem ter a morte como elementar repercutem de tal forma
na vida social que se tornam nitidamente merecedores de julgamento pela instncia popular.
Um desses delitos seria, sem dvida, o peculato e a corrupo passiva, pelas profundas
conseqncias negativas que impem sociedade brasileira, sobretudo queles mais
necessitados que sofrem por no terem suas necessidades sociais atendidas em detrimento da
fortuna desviada anualmente dos cofres pblicos atravs da corrupo.
O Jri representa participao direta da sociedade no processo decisrio. a
oportunidade do povo diretamente promover a aplicao das leis e a concretizao da justia,
sem intermedirios ou rgos estatais. A necessidade desta participao popular se cristaliza
na importncia do combate a determinado crime ao prprio convvio social, da a necessidade
de se estender a competncia do Jri para outras infraes penais graves.
O art. 96, Inc. II, da Constituio Federal, traz baila uma questo bastante
intrigante no contexto da competncia do Jri ao conferir a determinadas autoridades o foro
148
A questo foi bastante debatida na doutrina, que temia pela reduo da competncia do Jri, o que foi muito
bem analisado por Magarino Torres, in verbis: No obstante todas as ponderaes e, talvez pela transitoriedade
dos presidentes togados, que no tinham tempo de devotarem-se seleo do corpo de jurados alistados, e
tambm pela maior ressonncia deste rgo judicirio, em que tudo deve ser pblico e tudo se commenta,
sobretudo os erros, inevitveis e inseparveis da condio humana, certo que a onda de preveno e m
vontade ia sempre se avolumando, mesmo no Distrito Federal, at 1924, contra o Jury. Com os protestos
vehementes de RUY BARBOSA, em ressalva da intelligncia pura da Constituio em vrias opportunidades,
(defesa do juiz Alcides Lima, em O Direito, Vol 73, pgs. 46 a 146, e artigo Sepulcrario Constitucional, mo
jornal Imprensa, de 3-9-1899), ia sendo reduzida gradual e arbitrariamente a competncia do tribunal popular,
no obstante o texto supremo, de 1891, declarando que MANTIDA A INSTITUIO DO JURY (art. 72,
31). TORRES, Magarino. Processo Penal do Jury no Brasil. Rio de Janeiro: Livraria Jacinto, 1939. p. 28.
120
especial por prerrogativa de funo, estabelecendo-se, previamente, a instncia competente
para o seu julgamento. Por outro lado, a prpria constituio atribuiu ao Jri a competncia
para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, no restringindo o alcance desses crimes.
A Constituio Federal, ao estabelecer tratamento diferenciado a determinados
indivduos o faz com o escopo de garantir-lhes maior independncia no exerccio do cargo
149
,
no existindo, portanto, nenhuma irregularidade neste tratamento excepcional. No entanto,
tendo em vista a importncia e as peculiaridades dos julgamentos pelo Tribunal do Jri, muito
se debate acerca da legitimidade desta limitao, j que no apenas uma questo de
competncia est em jogo, mas sim o prprio princpio democrtico, que a essncia do Jri.
Alguns autores defendem a constitucionalidade do foro privilegiado mesmo em
caso de crimes de competncia do Jri, utilizando, para tanto, alm dos argumentos
constitucionais e legais, o fato de que no agiria com iseno um Tribunal Popular julgando
membros do Judicirio ou at mesmo o prprio Presidente da Repblica, conforme indagao
de Ricardo Vital de Almeida:
Ser que nossos cidados comuns (afastem-se as excees) dispem de conscincia
e estrutura psicolgica a, imparcialmente, julgarem magistrados, promotores,
delegados de polcia, etc.? No ser que, nestas hipteses (e noutras assemelhadas),
a segurana jurdica no estaria melhor resguardada se tal operacionalizao apenas
sucedesse homeopaticamente o exerccio da soberania plena do Jri?
150
149
Para Tourinho Filho, o privilgio decorre de benefcio pessoa, a prerrogativa envolve a funo. Quando a
Constituio probe o foro privilegiado, ela est vedando o privilgio em razo das qualidades pessoais,
atributos de nascimento [...]. No pelo fato de algum ser filho ou neto de Baro que deva ser julgado por um
juzo especial, como acontece na Espanha, em que se leva em conta, muitas vezes, a posio social do agente.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 1997. v. 2. p. 126.
150
ALMEIDA, Ricardo Vital de. O Jri no Brasil: aspectos constitucionais soberania e democracia social.
Leme: EDJUR, 2005. pp. 75-76.
121
O tema bastante envolvente e j vem sendo analisado pelo Supremo Tribunal
Federal, que ao julgar o Habeas Corpus n 78168
151
, afastou o foro por prerrogativa de
funo atribudo pela Constituio do Estado da Paraba aos Procuradores do Estado, por
entender que no existia na Constituio Federal funo equivalente a que se conferisse o foro
privilegiado. Essa deciso, porm, reconhece a constitucionalidade da preferncia do foro por
prerrogativa de funo frente competncia do Tribunal do Jri estabelecida pelo art. 5,
XXXVIII, letra d, da Constituio Federal, apesar da competncia dos Estados para conferir
foro privilegiado por meio de suas constituies.
No obstante, a discusso vai muito mais alm, pois admitir-se o simples
afastamento da competncia do Jri s autoridades abrangidas pelo manto da prerrogativa de
funo impediria, por exemplo, que um desses indivduos, mesmo pretendendo ser julgado
pelo Jri, a ele seria negado esse direito, no sendo essa, portanto, a melhor interpretao
constitucional, eis que as garantias e prerrogativas do cargo acabariam por suprimir a prpria
soberania popular, o que no se deve entender razovel dentro do Estado Democrtico de
Direito.
A manuteno do foro por prerrogativa de funo indubitavelmente representa
uma ofensa competncia constitucional do Jri, tendo em vista que sobrepe a
151
EMENTA: - Habeas Corpus. 2. Procurador do Estado da Paraba condenado por crime doloso contra a vida.
3. A Constituio do Estado da Paraba prev, no art. 136, XII, foro especial por prerrogativa de funo, dos
procuradores do Estado, no Tribunal de Justia, onde devem ser processados e julgados nos crimes comuns e de
responsabilidade. 4. O art. 136, XII, da Constituio da Paraba, no pode prevalecer, em confronto com o art. 5,
XXXVIII, letra d, da Constituio Federal, porque somente regra expressa da Lei Magna da Repblica, prevendo
foro especial por prerrogativa de funo, para autoridade estadual, nos crimes comuns e de responsabilidade,
pode afastar a incidncia do art. 5, XXXVIII, letra d, da Constituio Federal, quanto competncia do Jri. 5.
Em se tratando, portanto, de crimes dolosos contra a vida, os procuradores do Estado da Paraba ho de ser
processados e julgados pelo Jri. 6. Habeas Corpus deferido para anular, ab initio, o processo, desde a denncia
inclusive, por incompetncia do Tribunal de Justia do Estado, devendo os autos ser remetidos ao Juiz de Direito
da comarca de Tapero, PB, determinando-se a expedio de alvar de soltura do paciente, se por al no houver
de permanecer preso. Supremo Tribunal Federal (STF). HC 78168-PB, de 18/11/1998. Tribunal Pleno. Rel.
Min. Nery da Silveira.
122
independncia do cargo soberania popular, enfraquecendo sobremaneira um dos mais
importantes princpios constitucionais do tribunal popular, e, como se isto no bastasse, retira
do prprio indivduo submetido proteo do foro privilegiado o direito de ser julgado por
seus prprios pares, ainda que este seja seu desejo, o que em momento algum se aproxima da
melhor interpretao constitucional
152
.
A absolvio sumria tambm um aspecto bastante controverso em se
tratando da competncia constitucional do Jri, isto porque ao juiz conferido o poder de
absolver sumariamente o ru quando ficar constatada a existncia de alguma causa de
excluso de ilicitude ou culpabilidade
153
. O cerne dessa discusso est em se perquirir se
houve ou no anlise de mrito, ou, por outro lado, se mesmo em se tratando de mrito, por
no estarem presentes todos os elementos normativos do delito
154
, no existiria crime e,
portanto, no haveria usurpao da competncia do Jri
155
.
152
Conforme j fora salientado, esta no a posio prevalecente, j que no apenas o Supremo Tribunal Federal
posiciona-se a favor do foro por prerrogativa de funo mesmo no caso de crimes de competncia do Tribunal do
Jri, salvo naqueles casos em que este foro no seja expressamente disciplinado pela Constituio Federal, a
doutrina, tambm, tende a aceit-la, como observa-se a seguir: Destarte, embora erigida a cnone
constitucional, a competncia do Tribunal do Jri para julgamento de crimes dolosos contra a vida no
absoluta, como tambm no o qualquer norma constitucional. Com efeito, havendo norma constitucional
expressa determinando prerrogativa de foro, esta, por ser especial, dever preponderar sobre a regra geral, que
submete o cidado acusado por crime doloso contra a vida ao julgamento pelo Jri. SILVA, Csar Dario
Mariano. Questes controvertidas sobre o Jri. So Paulo: Livraria e Editora Universitria de Direito, 1999. p.
50.
153
Art. 411, do Cdigo de Processo Penal: O juiz absolver desde logo o ru, quando se convencer da
existncia de circunstncia que exclua o crime ou isente de pena o ru (arts. 17, 18, 19, 22 e 24, 1, do Cdigo
Penal), recorrendo, de ofcio, da sua deciso. Este recurso ter efeito suspensivo e ser sempre para o Tribunal de
Apelao.
154
Os elementos normativos do crime so fato tpico, ilcito e culpvel. A falta de qualquer um deles impede o
reconhecimento da existncia de delito, conforme assevera Zaffaroni, in verbis: na dourina, chamamos a
conduta tpica e antijurdica um injusto penal, reconhecendo que o injusto penal no ainda delito, e sim que,
para s-lo, necessrio que seja tambm reprovvel, isto , que o autor tenha tido a possibilidade exigvel de
atuar de outra maneira, requisito que no se d, por exemplo, na hiptese do louco (de quem, em razo de sua
incapacidade psquica, no se pode exigir outra conduta). Esta caracterstica de reprovabilidade do injusto ao
autor o que denominamos culpabilidade e constitui a terceira caracterstica especfica do delito. Desta forma
esquemtica construmos o conceito de delito como conduta tpica, antijurdica e culpvel. ZAFFARONI,
Eugnio Ral e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002. p. 390.
155
No tocante aos elementos do crime, a impronncia sentena que s incide sbre o fato tpico, enquanto que
a absolvio sumria deciso sobre todos os fatores constitutivos do crime: o juiz declara provado o fato tpico,
mas absolve o ru, ou por ausncia de antijuridicidade, ou por ausncia de culpabilidade. MARQUES, Jos
Frederico. A Instituio do Jri. So Paulo: Saraiva, 1963. p. 242.
123
Analisando a questo sob o aspecto puramente formal, a absolvio sumria
no o nico instrumento de afastamento do julgamento pelo Jri. Mesmo estando provada a
materialidade e os indcios de autoria, o prprio Ministrio Pblico pode deixar de oferecer
denncia por reconhecer a ocorrncia de alguma causa de excluso de antijuridicidade, como
a legtima defesa, por exemplo; ou, at mesmo o prprio juiz poder no receber a denncia
por no se tratar de crime
156
.
Assim, o no reconhecimento das condies de existncia do crime
inviabilizaria a prpria deflagrao da ao penal pelo Ministrio Pblico, ou, at mesmo, o
recebimento da denncia pelo juiz. A absolvio sumria mais uma oportunidade de se
reconhecer a inexistncia de crime, por lhe faltar antijuridicidade ou culpabilidade. A temtica
alcana contornos mais complexos quando se questiona se estaria ou no o juiz tecendo um
julgamento de mrito e usurpando, assim, a competncia constitucional do tribunal popular.
Porm, no h que se pensar desta forma, uma vez que no se tratando de crime, no se estaria
invadindo a competncia do Jri, pois sequer a ao penal deveria ter sido instaurada. No h,
portanto, inconstitucionalidade neste dispositivo, posto que no viola a competncia
constitucional do Jri
157
.
Outra questo polmica a extenso, por continncia ou conexo, da
competncia por prerrogativa de funo ao co-ru que no a tenha
158
. Esta regra de
156
Art. 43, inc. I, do Cdigo de Processo Penal: A denncia ou queixa ser rejeitada quando: I o fato narrado
evidentemente no constituir crime [...]
157
O Supremo Tribunal Federal, j h muitos anos atrs, posicionou-se de maneira favorvel absolvio
sumria ao entender que esta no violaria a competncia constitucional do Jri, in verbis: 1. Absolvio
sumaria. Subsistncia da regra contida no art.411 do CPP, sem embargo da competncia constitucional do jri
para julgar os crimes dolosos contra a vida, 2. Inimputabilidade do acusado. Reconhecimento a luz das provas.
Irrevisibilidade na instncia extraordinria. Supremo Tribunal Federal (STF). RE 74.436/DF, de 28/08/1972. 2
Turma. Rel. Min. Xavier de Albuquerque.
158
Tourinho Filho enftico ao defender que nestes casos a soluo mais acertada seria a separao dos
processos, in verbis: Na verdade, inobstante decises em sentido contrrio, continuamos a entender ser
impossvel o simultaneus processus envolvendo uma pessoa que deva ser julgada pelo STF, STJ ou TRF, e outra
124
competncia, agora de maneira mais clara, afeta diretamente a competncia constitucional do
Jri, eis que lhe retira o poder de julgar tambm o acusado que no acobertado pelo foro por
prerrogativa de funo. Em que pesem estes argumentos, o Supremo Tribunal Federal
159
,
atravs da smula 704, entendeu que a atrao, por continncia ou conexo, do processo do
co-ru daquele com foro por prerrogativa de funo no violaria as garantias do juiz natural,
da ampla defesa e do devido processo legal.
O foro por prerrogativa de funo encontra previso legal no art. 67, do Cdigo
de Processo Penal, complementado pelos arts. 84 a 86, do mesmo estatuto. Esta competncia
excepcional est diretamente ligada ao cargo ocupado pelo indivduo e no sua pessoa, e,
por isso mesmo, admitido em nosso ordenamento jurdico, no existindo nenhuma ofensa ao
disposto no art. 5, Inc. XXXVII, da Constituio Federal, que veda a existncia de juzo ou
tribunal de exceo.
As regras processuais acima indicadas contam com amparo constitucional, uma
vez que em diversos momentos a Constituio brasileira referenda a existncia do foro por
sem foro privativo. No pode uma regra de lei ordinria, infraconstitucional, portanto, alterar o texto
constitucional, nem pode a norma constitucional ser interpretada extensivamente de molde a permitir que o STF
e outros Tribunais Federais julguem outras pessoas que no aquelas taxativamente previstas na Lei Maior. Nessa
ordem de idias, disjuno tambm haver se as pessoas envolvidas deverem ser julgadas pelo STF e por
qualquer outro Tribunal, ou pelo STJ e qualquer outro Tribunal, ou pelo TRF e qualquer outro Tribunal. E se
uma pessoa com foro pela prerrogativa de funo e outra sem tal regalia cometerem um crime da alada do
Tribunal do Jri? A competncia deste vem fixada na CF. Assim, devem os processos ser separados: um ser
julgado pelo rgo jurisdicional superior, e o outro pelo Tribunal do Jri. Pouco importa seja a prerrogativa de
funo fixada na Magna Carta ou nas Constituies Estaduais [...] Por que? Pela simples razo de o tribunal
leigo ter a sua competncia fixada na Lei das Leis e, por isso mesmo, no pode a lei ordinria,
infraconstitucional portanto, alterar regra de competncia fixada na Magna Carta. TOURINHO FILHO,
Fernando da Costa. Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 1997. v. 2, p.168.
159
Competncia. crime doloso contra a vida. atrao por conexo do co-ru ao foro por prerrogativa de funo.
1. Tendo em vista que um dos denunciados por crime doloso contra a vida desembargador, detentor de foro por
prerrogativa de funo (CF, art. 105, I, a), todos os demais co-autores sero processados e julgados perante o
Superior Tribunal de Justia, por fora do princpio da conexo. Incidncia da Smula 704/STF. A competncia
do Tribunal do Jri mitigada pela prpria Carta da Repblica. Precedentes. 2. HC indeferido. Supremo
Tribunal Federal (STF). HC 83583 / PE , de 20/04/2004. 2 Turma. Rel. Min. Ellen Gracie.
125
prerrogativa de funo
160
. Est clara neste aspecto a interferncia nos valores poltico-
ideolgicos do Cdigo de Processo Penal na Constituio brasileira, conferindo a quase todos
os membros de poder e de instituies essenciais Justia e democracia, como o caso do
Ministrio Pblico, o foro por prerrogativa de funo, retirando do juiz de primeira instncia a
competncia para o seu julgamento. Tudo isso poderia passar despercebido, seno pelo fato
deste posicionamento ter acabado por invadir a competncia do Jri, retirando do tribunal
popular o julgamento destes agentes polticos.
Como se no bastasse esta afronta ao Jri, foi sancionada no ano de 1997 a Lei
n 10.628/02, que incluiu os 1 e 2 ao art. 84, do Cdigo de Processo Penal, estendendo o
foro por prerrogativa de funo aos casos em que o inqurito ou a ao judicial fossem
iniciados aps a cessao do exerccio da funo pblica. Ora, se o foro por prerrogativa de
funo tem a finalidade de proteger o cargo e no a pessoa que o ocupa
161
, qual o sentido em
se estender a regra de competncia quando o indivduo no mais ocupe o cargo que se quis
resguardar? Realmente no havia razo para isso, tanto que em 15 de setembro de 2005, ao
julgar ao direta de inconstitucionalidade proposta pela CONAMP Associao Nacional do
Ministrio Pblico, o Supremo Tribunal Federal
162
entendeu pela inconstitucionalidade da Lei
n 10.628/02, que acrescentou os referidos pargrafos ao Cdigo de Processo Penal.
160
Apenas para citar alguns exemplos foram transcritos o contedo do art. 29, X e 96, III, ambos da Constituio
Federal. Art. 29, X: julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justia. Art. 96, III: aos Tribunais de Justia
julgar os juzes estaduais e do Distrito Federal e Territrios, bem como os membros do Ministrio Pblico, nos
crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral.
161
Desde logo, observa-se que a competncia por prerrogativa de funo estabelecida, no em razo da
pessoa, mas em virtude do cargo ou da funo
(1)
que ela exerce, razo pela qual no fere qualquer princpio
constitucional, como o da igualdade (art. 5., caput ) ou o que probe os juzos ou tribunais de exceo (art. 5.,
XXXVII). Aqui, ningum julgado em razo do que , mas tendo em vista a funo que executa na sociedade.
MOREIRA, Rmulo de Andrade. A competncia por prerrogativa de funo. Jus Navigandi. Internet:
jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4535. Acessado em: 07 mar., 2007.
162
Deciso: O Tribunal, por unanimidade, rejeitou as preliminares. Votou o Presidente, Ministro Nelson Jobim.
Em seguida, aps o voto do Senhor Ministro Seplveda Pertence, Relator, que julgava procedente a ao, pediu
vista dos autos o Senhor Ministro Eros Grau. Falaram, pela Associao Nacional dos Membros Ministrio
Pblico - CONAMP, o Dr. Aristides Junqueira Alvarenga; pela Advocacia- Geral da Unio, o Dr. lvaro
Augusto Ribeiro Costa, Advogado-Geral da Unio, e, pelo Ministrio Pblico Federal, o Dr. Cludio Lemos
Fonteles, Procurador-Geral da Repblica. Plenrio, 22.09.2004. Deciso: Renovado o pedido de vista do Senhor
126
Aps esta intensa fase de discusso que tomou conta do pas, a temtica
envolvendo o for por prerrogativa de funo, o Supremo Tribunal Federal manteve o
posicionamento por sua constitucionalidade, em que pese tratar, pelo menos no que tange ao
Jri, uma clara violao ao princpio democrtico, no sendo esta a melhor interpretao
constitucional, j que ao Jri deveria ser garantida a competncia para o julgamento de todos
os crimes dolosos contra a vida, independentemente de quem tenha sido o seu autor.
Poder-se-ia, por outro lado, analisar a possibilidade de aplicao de uma
terceira corrente, esta menos rgida, baseada na diviso do processo em duas fases. A
primeira, de instruo criminal, seria desenvolvida segundo as regras do foro por prerrogativa
de funo; j a segunda, de julgamento, seria realizado pelo Tribunal do Jri. Dessa forma,
haveria uma equalizao das regras de competncia por prerrogativa de funo com a
competncia mnima do Jri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.
Apesar disso, faz-se necessrio salientar que a competncia por conexo
163
ou
continncia representa uma importante ampliao da competncia do Jri, tendo em vista que
atrai para o tribunal popular a deciso sobre causas que a princpio estariam fora da
Ministro Eros Grau, justificadamente, nos termos do 1 do artigo 1 da Resoluo n 278, de 15 de dezembro
de 2003. Presidncia do Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenrio, 10.11.2004. Deciso: O Tribunal, por maioria,
julgou procedente a ao, nos termos do voto do relator, para declarar a inconstitucionalidade da Lei n 10.628,
de 24 de dezembro de 2002, que acresceu os 1 e 2 ao artigo 84 do Cdigo de Processo Penal, vencidos os
Senhores Ministros Eros Grau, Gilmar Mendes e a Presidente. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o
Senhor Ministro Nelson Jobim (Presidente). Presidiu o julgamento a Senhora Ministra Ellen Gracie (Vice-
Presidente).
163
A conexo o nexo, a dependncia recproca que as coisas e os fatos guardam entre si; disjuno a
separao delas, separao forada, por isso mesmo que o todo criminal deve ser indivisvel. Com efeito, embora
os crimes sejam diversos, desde que entre si conexos, ou que procedam de diferentes delinqentes associados,
como autores ou cmplices, formam uma espcie de unidade estreita que no deve ser rompida [...]. Separar ser
dificultar os esclarecimentos, enfraquecer as provas e correr o risco de ter, afinal, sentenas dissonantes ou
contraditrias. Sem o exame conjunto e, pelo contrrio, com investigaes separadas, sem filiar todas as relaes
dos fatos, como reconhecer a verdade em sua integridade ou como reproduzir tudo isso em cada processo? A
conexo existe quando duas ou mais infraes estiverem entrelaadas por um vnculo, um nexo, um liame que
aconselha a juno dos processos, propiciando, assim, ao julgador perfeita viso do quadro probatrio e, de
conseqncia, melhor conhecimento dos fatos, de todos os fatos, de molde a poder entregar a prestao
127
competncia do Jri, eis que no regulamentadas pela lei processual brasileira. o caso, por
exemplo, do concurso de crimes praticado por um ou mais co-rus, somando-se ao crime
doloso contra a vida um outro que no o seja. Em situaes como esta, prevalecer a
competncia do Jri
164
e ambos os crimes sero julgados pelo sindrio popular, conforme
dispe o art. 78, do Cdigo de Processo Penal
165
.
As regras de conexo e continncia so extremamente importantes para
impedir decises conflitantes e por possibilitar uma ampliao da competncia do tribunal
popular, na medida em que confere ao Jri a competncia para o julgamento de outros delitos
que sejam conexos com os crimes dolosos contra a vida. Exemplos clssicos seriam os da
prtica pelo mesmo acusado dos crimes de homicdio e ocultao de cadver ou homicdio e
leses corporais
166
. Inexistindo a regra de conexo, um delito seria julgado pelo Jri e o outro
pela justia comum.
jurisdicional com firmeza e justia. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. So Paulo:
Saraiva, 1997. v. 2. pp. 157-158.
164
Segundo magistrio de Mirabete, havendo conexo ou continncia a regra a reunio em um mesmo
processo dos vrios crimes ou dos vrios autores de um crime (simultaneus processus). Determina a lei qual o
foro competente para apreciar os fatos nessas hipteses (foro attractionis). Caso sejam instauradas aes penais
diversas, o juzo prevalente dever avocar os outros, salvo se j estiverem com sentena transitada em julgado.
Nesta hiptese, poder haver reunio posterior com a unificao de penas (art. 82). As hipteses esto previstas
no art. 78. No caso de conexo ou continncia que se apuram mediante ao penal privada, impe-se o
litisconsrcio entre o Ministrio Pblico e o titular do jus querelandi, pois no lcito ao Ministrio Pblico
intentar ao privada e o querelante no pode exercer a ao pblica. MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo de
Processo Penal interpretado. So Paulo: Atlas, 1997. p. 151.
165
Art. 78. Na determinao da competncia por conexo ou continncia, sero observadas as seguintes regras:
I no concurso entre a competncia do jri e a de outro rgo da jurisdio comum, prevalecer a competncia
do jri;
[...]
166
O Supremo Tribunal Federal assim j se pronunciou, in verbis: habeas corpus - crime contra a vida e
infraes penais conexas (lei n 6.368/76, arts. 12 e 18, iii, e lcp, art. 19) - desclassificao, pelo tribunal do jri,
do delito de homicdio doloso (forma tentada) para o de leses corporais - competncia do juiz-presidente do
tribunal do jri para julgar tanto o delito resultante da desclassificao quanto as infraes penais conexas -
pedido indeferido. - a competncia penal do jri possui extrao constitucional, estendendo-se - ante o carter
absoluto de que se reveste e por efeito da vis attractiva que exerce - s infraes penais conexas aos crimes
dolosos contra a vida. - desclassificado, no entanto, pelo conselho de sentena, o crime doloso contra a vida, para
outro ilcito penal includo na esfera de atribuies jurisdicionais do magistrado singular, cessa, em tal caso, a
competncia do jri, incumbindo, a seu presidente, o poder de julgar tanto o delito resultante da desclassificao
quanto as infraes penais, que, ratione connexitatis, foram submetidas ao tribunal popular, mesmo que se cuide
de crime de trfico de entorpecentes ou de simples contraveno penal. precedentes. Supremo Tribunal Federal
(STF). HC 74.295/RJ, de 10/12/1996. 1 Turma. Rel. Min. Celso de Mello.
128
Ainda neste mesmo diapaso, h outro aspecto tambm de suma importncia
para a aferio dos contornos da competncia constitucional do Jri, que o concurso entre a
Justia Estadual e a Federal. Neste caso, a Justia federal no poderia prevalecer sobre a
Estadual, primeiro porque no h hierarquia entre elas, segundo pelo fato da Justia Federal
no se tratar de Justia Especial
167
. Em que pese tal entendimento, o Supremo Tribunal
Federal firmou posicionamento em sentido contrrio
168
, no sentido de prevalecer a
competncia da Justia Federal sobre a Justia Estadual em caso de conexo.
Em se tratando do foro prevalente da Justia Especial
169
, a questo se mostra
ainda mais intrigante, pois, no caso de conexo entre crime doloso contra a vida e crime
167
E na hiptese de concurso entre a Justia Comum Estadual e a Justia Comum Federal? Conforme
observamos, a Justia Comum Federal no especial e, tampouco, de maior graduao que a Estadual. Ambas as
Justias so comuns. No se pode dizer, por outro lado, sejam elas de categorias diversas. A expresso categoria,
no texto do art. 78, III, do CPP, est empregada no sentido de hierarquia ou de graus do poder jurisdicional
(rgos de 1 e de 2 graus) [...]. No se pode invocar, evidncia, quer a regra contida no inc. III, do art. 78 do
CPP, quer aquela a que se refere o inc. IV do mesmo artigo. A primeira ininvocvel, porque a Justia Federal
no de maior graduao que a Justia Estadual. Ademais, conforme vimos, as expresses diversas categorias
e maior graduao insertas no corpo do inc. III do art. 78 do CPP referem-se aos graus do poder jurisdicional,
como bem o disse Frederico Marques (cf. Tratado, cit., 1980, v. 1, p. 384, n. 285). A segunda inaplicvel, uma
vez que a Justia Federal no Justia Especial. E, ainda que o fosse, no poderia o preceito ter aplicao, por
falta de previso no texto da Lei Maior . TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal . So Paulo:
Saraiva, 1997. v. 2. pp. 169-170.
168
EMENTAS: 1. CRIME. Genocdio. Definio legal. Bem jurdico protegido. Tutela penal da existncia do
grupo racial, tnico, nacional ou religioso, a que pertence a pessoa ou pessoas imediatamente lesionadas. Delito
de carter coletivo ou transindividual. Crime contra a diversidade humana como tal. Consumao mediante
aes que, lesivas vida, integridade fsica, liberdade de locomoo e a outros bens jurdicos individuais,
constituem modalidade executrias. Inteligncia do art. 1 da Lei n 2.889/56, e do art. 2 da Conveno contra o
Genocdio, ratificada pelo Decreto n 30.822/52. O tipo penal do delito de genocdio protege, em todas as suas
modalidades, bem jurdico coletivo ou transindividual, figurado na existncia do grupo racial, tnico ou
religioso, a qual posta em risco por aes que podem tambm ser ofensivas a bens jurdicos individuais, como
o direito vida, a integridade fsica ou mental, a liberdade de locomoo etc.. 2. CONCURSO DE CRIMES.
Genocdio. Crime unitrio. Delito praticado mediante execuo de doze homicdios como crime continuado.
Concurso aparente de normas. No caracterizao. Caso de concurso formal. Penas cumulativas. Aes
criminosas resultantes de desgnios autnomos. Submisso terica ao art. 70, caput, segunda parte, do Cdigo
Penal. Condenao dos rus apenas pelo delito de genocdio. Recurso exclusivo da defesa. Impossibilidade de
reformatio in peius. No podem os rus, que cometeram, em concurso formal, na execuo do delito de
genocdio, doze homicdios, receber a pena destes alm da pena daquele, no mbito de recurso exclusivo da
defesa. 3. COMPETNCIA CRIMINAL. Ao penal. Conexo. Concurso formal entre genocdio e homicdios
dolosos agravados. Feito da competncia da Justia Federal. Julgamento cometido, em tese, ao tribunal do jri.
Inteligncia do art. 5, XXXVIII, da CF, e art. 78, I, cc. art. 74, 1, do Cdigo de Processo Penal. Condenao
exclusiva pelo delito de genocdio, no juzo federal monocrtico. Recurso exclusivo da defesa. Improvimento.
Compete ao tribunal do jri da Justia Federal julgar os delitos de genocdio e de homicdio ou homicdios
dolosos que constituram modalidade de sua execuo. Supremo Tribunal Federal (STF). RE 351.487/RR, de
03/08/2006. Rel. Min. Cezar Peluso.
129
eleitoral, ir prevalecer a competncia da Justia Eleitoral. Para Tourinho Filho
170
, o Jri
perderia, ento, a sua competncia para o julgamento do crime doloso contra a vida. No
esse, porm, o melhor entendimento, posto que mais uma vez violador da soberania popular
ao retirar do Jri a competncia mnima estabelecida pela Constituio Federal. Nesta
hiptese, melhor seria a separao do processo ou, resguardando-se, desse modo, a
competncia do tribunal popular para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.
Observa-se, assim, que apesar da competncia mnima para o julgamento dos
crimes dolosos contra a vida, a legislao processual brasileira ora amplia esta competncia,
como nos casos de conexo e continncia, ora a restringe, conforme ocorre com o foro
especial por prerrogativa de funo. Assim, analisando-se a questo sob o prisma da soberania
popular e do princpio democrtico, outra interpretao no seria razovel seno aquela que se
dirigisse a ampliar a competncia do tribunal popular, jamais aquela restritiva e limitativa da
competncia constitucional do Jri.
169
Art. 78, IV, do CPP: No concurso entre a jurisdio comum e a especial, prevalecer esta.
170
verdade que a Constituio dispe ser da alada do Tribunal do Jri o julgamento dos crimes dolosos
contra a vida, consumados ou tentados. Mas, no exemplo dado, perder ele sua competncia para julgar o crime
130
3.5 PLENITUDE DE DEFESA
3.5.1 Consideraes preliminares
A Constituio Federal estabelece no art. 5, Inc. XXXVIII, alnea a,
garantia da plenitude de defesa nos processos de competncia do Tribunal do Jri, instituindo,
assim, um conceito mais significativo que o da prpria ampla defesa. Tal definio tem por
fim garantir ao ru uma maior proteo ao seu direito de liberdade, que somente poder ser
restringido naqueles casos em que autoria e materialidade estejam devidamente comprovadas,
aps um processo regular, conferindo-se ao acusado um pleno direito de defesa.
No obstante, boa parte da doutrina acaba no percebendo a magnitude deste
princpio e a sua distino da ampla defesa. A compreenso da questo no pode ser obtida
sem que se tenha um conhecimento suficiente da instituio popular e de seus contornos
democrticos. No Jri, onde predomina a oralidade, a argumentao e o brilhantismo dos
debatedores so de extrema importncia, sendo necessrias, portanto, regras especiais,
sobretudo quanto defesa, que deve ser integral e plena.
Por outro lado, os juzes leigos interpretam os fatos de acordo com a sua ntima
convico que se forma ou se completa no plenrio do Jri, ainda que j tenha o jurado um
conhecimento prvio acerca dos fatos. Da a necessidade de um defensor preparado,
experiente e capaz de com maestria sustentar oralmente os argumentos defensivos. Portanto,
em todo e qualquer processo, seja ele administrativo ou judicial, assegurado ao ru ampla
doloso contra a vida. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 1997. v. 2.
p. 171.
131
defesa, mas nos processos do Jri, onde a oralidade a prpria natureza do julgamento,
preciso que a defesa seja plena, integral e absoluta.
Uma argumentao jurdica voltada para o juiz togado no necessita de uma
especial habilidade do defensor, apesar de conveniente, uma vez que o juiz, conhecedor do
direito que , dispe previamente de algum elemento de convencimento diante dos fatos. A
funo do advogado demonstrar ao juiz que a sua fundamentao a correta ou a mais
acertada na soluo do caso concreto. At por isso que poucas so as previses de atos orais,
e mesmo quando existem muitos juzes acabam optando pelas alegaes finais atravs de
memoriais.
Ampla defesa, portanto, no o mesmo que plenitude de defesa, eis que esta
compreende aquela, sendo um plus necessrio especialidade do Tribunal do Jri. Amplo
significa extenso, vasto, abundante, enquanto que pleno representa completo, inteiro,
absoluto
171
. Percebe-se, assim, a clara diferena dos termos amplo e pleno, o que se constata
na prtica, quando se analisa a defesa nos processos de competncia do Tribunal do Jri.
Muito pertinente a lio de Guilherme de Souza Nucci ao tratar desta questo:
A ampla defesa a possibilidade de o ru defender-se de modo irrestrito, sem sofrer
imitaes indevidas, quer pela parte contrria, quer pelo Estado-juiz, enquanto a
plenitude de defesa quer significar o exerccio efetivo de uma defesa irretocvel,
sem qualquer arranho, calcada na perfeio logicamente dentro da natural
limitao humana [...] A plenitude de defesa, como caracterstica bsica da
instituio do jri, clama por uma defesa irretocvel, seja porque o defensor tcnico
tem preparo suficiente para estar na tribuna do jri, seja porque o ru pde utilizar o
seu direito autodefesa, ouvido em interrogatrio e tendo sua tese devidamente
levada em conta pelo juiz presidente, por ocasio da elaborao do questionrio.
172
171
BUARQUE DE HOLANDA, Aurlio. Novo Dicionrio Aurlio. Rio de Janeiro: Nova Fronteira. 1975.
172
NUCCI, Guilherme de Souza. Jri: princpios constitucionais. So Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 1999. p.
140.
132
Essa plenitude no quer dizer, por outro lado, que o ru ala um patamar de
superioridade frente acusao, ou que se leve ao extremo os diversos mtodos de
procrastinao do julgamento ou da prpria execuo da sentena condenatria. Infelizmente,
a realidade mostra o contrrio, j que a utilizao abusiva de recursos criminais, bem como a
criao de diversos artifcios e manobras jurdicas destinadas a simplesmente prolongar o
processo e evitar, com isso, o cumprimento da deciso do Jri, so uma constante nos mais
diversos julgamentos realizados no Brasil. Para Guilherme de Souza Nucci, a ampla defesa
a possibilidade de o ru defender-se de modo irrestrito, sem sofrer limitaes indevidas, quer
pela parte contrria, quer pelo Estado-Juiz, enquanto a plenitude de defesa quer significar o
exerccio efetivo de uma defesa irretocvel, sem qualquer arranho, calcada na perfeio.
173
A performance dos advogados no Jri deve ser acompanhada atentamente pelo
juiz, a fim de evitar uma eventual deficincia na defesa do ru. O juiz exerce o controle da
defesa em plenrio, devendo nomear outro defensor ao ru caso detecte a falta de qualidade
na defesa, aplicando a regra do art. 497, inc. V, do Cdigo de Processo Penal
174
.
No Jri faz-se necessrio distinguir dois perodos: o da formao de culpa e o
da sesso de julgamento. No primeiro, existe uma instruo contraditria, onde os requisitos
ordinrios da ampla defesa comuns a todos os julgamentos penais se encontram perfeitamente
delineados. So exemplos destes requisitos a defesa prvia, o direito de ser representado por
um defensor, o interrogatrio, produo de provas, alegaes finais e participao de todos os
atos e termos do processo.
173
Idem.
174
Art. 497. So atribuies do presidente do tribunal do jri, alm de outras expressamente conferidas neste
cdigo:
I ...;
133
Finalizada esta primeira etapa com a sentena de pronncia, ser o ru
submetido a julgamento pelo Jri Popular, onde algumas caractersticas especiais de sua
defesa comeam a ser delineadas, superando, portanto, aqueles requisitos ordinrios e que
caracterizam o princpio da ampla defesa. o princpio constitucional da plenitude de defesa
que se apresenta neste momento, com aplicabilidade exclusiva nos julgamentos pelo Jri,
tendo por escopo garantir ao ru a imparcialidade, igualdade e justia no seu julgamento.
A primeira exigncia da plenitude de defesa a impossibilidade de julgamento
revelia, salvo quando se tratar de crime afianvel, conforme dico do art. 451, 1, do
Cdigo de Processo Penal
175
. Exige-se a presena do ru na sesso de julgamento pelo Jri,
no podendo se fazer representar por procurador. Esta exigncia busca garantir uma defesa
mais ampla e eficaz, alm de favorecer aos jurados um maior conhecimento da pessoa do ru,
de seus argumentos defensivos e, ainda, de sua credibilidade pessoal, fatores estes
extremamente necessrios para a formao de uma convico plena e justa.
A participao do ru na sesso de julgamento no se traduz apenas na simples
presena fsica e participao nos atos de instruo e debates, mas, sobretudo, no exerccio da
autodefesa quando interrogado pelo juiz. Este momento crucial para os jurados tomarem
conhecimento da verso do ru e de sua verossimilhana diante das provas produzidas o que
V nomear defensor ao ru, quando o considerar indefeso, podendo, neste caso, dissolver o conselho, marcando
novo dia para o julgamento e nomeado outro defensor.
175
Art. 451. No comparecendo o ru ou o acusador particular, com justa causa, o julgamento ser adiado para a
seguinte sesso peridica, se no puder realizar-se na que estiver em curso.
1. Se se tratar de crime afianvel, e o no comparecimento do ru ocorrer sem motivo legtimo, far-se- o
julgamento sua revelia.
134
tambm no a torna prescindvel frente defesa tcnica, conforme sustenta Jos Frederico
Marques
176
.
no interrogatrio que o ru vai tentar fazer crvel aos jurados os argumentos
fticos e jurdicos que sero posteriormente nos debates orais apresentados pela defesa.
Tambm nesse momento que o acusado ir refutar a acusao e tentar convencer o Jri da
sua inocncia ou de sua menor culpabilidade. O interrogatrio, portanto, muito mais do que o
no processo penal comum, no Tribunal do Jri ato indispensvel e essencial a uma defesa
plena, da a exigncia legal da proibio de julgamento revelia do acusado quando se tratar
de crime inafianvel.
A importncia da autodefesa tanta que se faz necessrio formular quesito
especfico aos jurados referente verso dos fatos apresentada pelo ru em seu interrogatrio,
conforme disciplina o art. 484, do Cdigo de Processo Penal
177
. A plenitude de defesa exige
que, mesmo apresentando o ru uma verso no defendida por seu advogado, ou que lhe seja
176
Apenas para ilustrar a importncia da autodefesa no Jri, tem-se a lio de Jos Frederico Marques: A defesa
tcnica do ru no torna prescindvel a autodefesa. A defesa do acusado diz Gaetano Foschini exige uma
composio dualstica: deve haver tanto a autodefesa da parte, como a defesa tcnica do profissional dotado do
jus postulandi, pois que i due ufficianche si distinti sono naturalmente connessi e conmcorrono alla funzione
defensiva defesa particular do acusado, atravs da participao em muitos dos atos processuais e da presena
queles que se realizam coram populo para a instruo e debate da causa. Na formao da culpa, a autodefesa
apenas um nus, pois que o processo, nessa fase, pode ser realizado revelia do denunciado (Cf. art. 366, do
Cd. Proc. Penal). No plenrio do Jri, para julgamento de crime inafianvel, o mesmo no ocorre, por ser
imprescindvel, ali, a pessoa do ru. Todavia este pode ser retirado da sesso (Cd. Proc. Penal, art. 497, n VI),
prosseguindo-se, assim, o julgamento, com a assistncia exclusiva do defensor (art. 796). MARQUES, Jos
Frederico. A Instituio do Jri. So Paulo: Saraiva, 1963. v. 1, pp. 189-190.
177
Art. 484. Os quesitos sero formulados com observncia das seguintes regras:
I - ...;
II - ...;
III - se o ru apresentar, na sua defesa, ou alegar, nos debates, qualquer fato ou circunstncia que por lei isente de
pena ou exclua o crime, ou o desclassifique, o juiz formular os quesitos correspondentes, imediatamente depois
dos relativos ao fato principal, inclusive os relativos ao excesso doloso ou culposo quando reconhecida qualquer
excludente de ilicitude;
IV [...]
135
at mesmo conflitante, a consulta aos jurados sobre ela seja feita quando da elaborao dos
quesitos pelo juiz, conforme bem enfatiza a promotora Carla Rodrigues de Arajo
178
.
A defesa tcnica, por sua vez, apresenta traos muito mais exuberantes do que
aqueles vistos no processo penal comum, conferindo-lhe notvel importncia oralidade e
argumentao retrica. Os debates constituem o momento crucial do julgamento, em que as
partes podero deduzir de forma coordenada os seus argumentos. Para os jurados o
momento em que a frieza dos autos cede passagem ao fato criminoso revivido em plenrio
pelos advogados e promotores.
H, contudo, um aspecto bastante importante no contexto dos debates, que a
utilizao dos antecedentes criminais do ru e sua repercusso na deciso dos jurados. Um
exemplo claro disso a apresentao do ru algemado no dia do julgamento
179
, que
certamente cria nos jurados uma situao de incerteza quanto ao risco de pr-se o ru em
liberdade, o que pode acabar influindo, ao menos indiretamente, na deciso dos jurados.
O controle do juiz que preside o julgamento de suma importncia para a
garantia da plenitude de defesa, no consistindo tal funo nenhuma atitude violadora ao
exerccio da profisso de advogado, implicando, antes disso, num meio legtimo de assegurar
178
Na lio de Carla Rodrigues de Arajo: No pode a autodefesa ser ignorada no procedimento do jri. Note-
se que o legislador constituinte, ao reconhecer a instituio do jri, assegurou a plenitude de defesa (art. 5,
XXXVIII, a). Se o alegado pelo ru no vai ser submetido apreciao do Conselho de Sentena, qual o
interesse de ouvi-lo? [...] Entendemos, assim, que a tese sustentada pelo ru quando do seu interrogatrio, ainda
que no defendida por seu advogado, ou at mesmo em conflito com as alegadas pelo mesmo, deve ser
submetida votao, cabendo ao juiz presidente, de ofcio, inclu-las na quesitao. ARAJO, Carla Rodrigues
de. Algumas Questes Sobre o Tribunal do Jri. Boletim IBCCrim. So Paulo, n. 58, set., 1997.
179
Segundo Guilherme de Souza Nucci: A apresentao do ru algemado pode influenciar o convencimento do
jurado menos preparado e mais emocionalmente influencivel. Em pesquisa realizada com os jurados do 3
Tribunal do Jri de S. Paulo, 76,77% disseram que no se deixariam influenciar pelo uso de algemas em
plenrio, mas 7,52% afirmaram que sim. Ora, apesar de pequeno, o nmero de pessoas que levariam em conta o
uso de grilhes para afirmar a culpa do ru no deixa de ser considervel. De 574 jurados ouvidos, 43 levariam
136
ao ru a garantia do devido processo legal. Contudo, deve ser exercido com cautela pelo
magistrado, para no ferir as atribuies do defensor, nem abalar o equilbrio processual. O
mesmo se diga em relao s algemas, que somente devem ser utilizadas em ltimo caso,
quando a fora policial e os demais aparatos de segurana do Estado no sejam capazes de
garantir a vigilncia do ru de periculosidade extremada
180
.
3.5.2 Contraditrio
O contraditrio uma garantia constitucional estatuda no art. 5, inciso LV,
da Constituio Federal, in verbis: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e
aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes. Trata-se de uma garantia imprescindvel ao desenvolvimento do
devido processo constitucional dentro de um sistema processual acusatrio. O contraditrio
consiste na oportunidade que se d parte contrria de tomar conhecimento dos atos e fatos
argidos pelo seu adversrio e a possibilidade de contrari-los. Possui, assim, como elementos
essenciais, segundo os dizeres de Antnio Scarance Fernandes, a necessidade de informao
e a possibilidade de reao.
181
Essa informao e possibilidade de reao devem ser plenas e efetivas, de
maneira a conferir s partes a mais ampla possibilidade de refutar os fatos argidos pelo
adversrio. O referido autor entende que a plenitude consiste no respeito ao contraditrio
tal situao em conta, contra o ru, o que mais que suficiente para gerar algum tipo de deciso parcial. Op cit.
pp. 158-159.
180
Apenas para ilustrar, interessante se faz transcrever um julgamento ocorrido nos Estados Unidos, onde no dia
11 de maro de 2005, um homem que estava sendo julgado por crime de estupro, apoderou-se da arma de um
funcionrio judicial e abriu fogo num tribunal em Atlanta, no Estado americano da Gergia, matando o juiz, o
escrivo e um policial, alm de ferir uma policial que tentou impedir a sua fuga. DIRIO Popular. Disponvel
em: http//www.diariopopular.com.br/12_03_2005. Acesado em: 10 set., 2006.
181
FERNANDES, Antnio Scarance. Processo Penal Constitucional, 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 52.
137
durante todo o andamento processual, percorrendo todas as suas fases at o seu trnsito em
julgado. J a efetividade decorre da possibilidade de oferecer parte contrria no apenas a
oportunidade de manifestao, mas tambm os meios necessrios para contraditar os atos e
argumentos do seu adversrio com paridade de foras, de modo a no desequilibrar a relao
processual, o que fatalmente afetaria a garantia do contraditrio. O contraditrio, por seu
turno, constitui uma garantia constitucional s partes no processo, seja ele penal ou civil,
apesar das naturais diferenas da amplitude desta garantia em cada um deles.
No processo penal, em virtude da relevncia dos interesses envolvidos de um
lado o jus puniendi do Estado e do outro o jus libertatis do acusado - o contraditrio consiste
no apenas na cincia formal dos atos e termos da parte contrria, mas tambm na efetiva e
real garantia do acusado de se manifestar durante todo o desenrolar do processo. J no
processo civil, conforme salienta Frederico Marques, vigora o princpio da bilateralidade da
audincia, distinguindo-o do contraditrio.
182
Esta distino que alguns processualistas fazem acerca da extenso e
efetividade do contraditrio no processo penal e extrapenal perfeitamente pertinente, uma
vez que, no processo penal os interesses envolvidos so de muito mais importncia do que
aqueles tratados pelo processo civil, onde predominam em sua maioria interesses meramente
individuais e particulares, em que a sua relevncia se esgota nos anseios individuais das partes
envolvidas na demanda. O processo penal trata de direitos indisponveis e importantssimos
no apenas para as partes em conflito, mas sim para toda a sociedade, de modo que outra
soluo no seria possvel, seno aquela que privilegiasse um contraditrio real, efetivo e
pleno, e que resguardasse necessrio o equilbrio entre acusao e defesa.
182
MARQUES, Jos Frederico. Direito Processual Penal. So Paulo: Saraiva, 1963. v. 1. p. 58.
138
A manuteno do equilbrio processual deve ser vista como uma necessidade
impediente para o desenvolvimento regular da ao penal. Equilbrio, em ltima anlise,
consiste na igualdade entre as partes, isto , igualdade de oportunidade e manifestao,
beneficiando no apenas a defesa, mas tambm a acusao. Esta igualdade elemento
essencial preservao do princpio da presuno de inocncia, uma vez que o estado de
inocncia do acusado estaria seriamente abalado se no lhe fosse oferecida a oportunidade de
refutar integralmente as acusaes formuladas pelo Ministrio Pblico.
No obstante o que fora dito, preciso salientar que esta igualdade no
aproveita apenas a defesa, mas, tambm, a prpria acusao, como forma de manter-se o
equilbrio processual to necessrio para o desenvolvimento de um devido processo legal e
constitucional. A igualdade no , pois, como pensam alguns, uma garantia unicamente da
defesa como forma de restabelecer o equilbrio quebrado pela supremacia do Ministrio
Pblico frente ao ru. Ela , sim, uma garantia do indivduo, pois pe as partes contrrias em
situao de igualdade perante o julgador, de modo a garantir, tambm, o direito a um
julgamento imparcial. A igualdade no se confunde com o contraditrio, que a oportunidade
que se d parte contrria de refutar os atos e termos propostos pelo seu opositor, servindo
como garantia de eficcia deste contraditrio, uma vez que pe as partes em situao de
igualdade perante o rgo julgador.
3.5.3 Acusao e nus da prova
No se pode falar em sistema acusatrio sem que seja promovido o pleno
direito ao contraditrio, isto , o direito a contestar tudo aquilo que fora alegado pela parte
139
contrria, de modo que no se pode conceber, jamais, a validade de fatos ou provas novas sem
que antes tenha sido concedida a oportunidade de manifestao parte contrria. Tratando-se
do processo penal, imprescindvel que sobre a acusao recaia o nus de demonstrar
cabalmente tudo aquilo que alegou perante o Judicirio quando instaurou a ao penal. O nus
da prova, assim, pertence acusao, e no defesa, que dever apenas refutar aquilo que foi
alegado pelo rgo acusador. Este nus consiste numa proteo ao ru, atravs da manuteno
e fortalecimento do princpio da presuno de inocncia, j que no ser atribuio do ru
juntar em seu favor as provas de sua inocncia, mas isto sim caber ao Estado, atravs do
Ministrio Pblico.
O acusador dever, portanto, provar os fatos constitutivos de sua pretenso, de
modo a demonstrar inequivocamente a veracidade de suas alegaes. preciso comprovar a
existncia de um fato previsto em lei como crime e a culpa do acusado na sua realizao.
Alm disso, dever, ainda, demonstrar em que consistiu esta participao do agente, se dolosa
ou culposa, e, neste ltimo caso, indicar qual a modalidade de culpa materializada em sua
conduta: se imprudncia, impercia ou negligncia.
A mera tipicidade no resulta em presuno de inteno livre e consciente de
realizao dos elementos descritos no tipo. preciso, sim, que seja demonstrado pelo rgo
acusador se o agente pretendia realizar a conduta tpica ou se ele, apesar de t-la praticado,
assim o fez por desconhecimento da existncia dos elementos descritos no tipo penal. O dolo,
assim, no emerge automaticamente da conduta, sendo necessrio comprovar a inteno do
agente em praticar o comportamento proibido, querendo o resultado ou assumindo o risco de
produzi-lo.
140
3.5.4 Defesa e o nus da prova
Em que pese o entendimento acima esposado, importante salientar que a
defesa no se mantm inerte diante do processo, resumindo-se, apenas, a refutar as alegaes
do rgo acusador. Pensar-se desta maneira seria desvirtuar o princpio da presuno de
inocncia e, at mesmo, macular o direito defesa e ao contraditrio. Em vista disso,
seguindo a lio do processualista Adalberto Jos Camargo Aranha, para quem o nus de
demonstrar os fatos extintivos, impeditivos e modificativos recai sobre a defesa, quando diz
que ao acionado penalmente, em favor de quem milita a presuno relativa de inocncia,
cabe o nus de provar os fatos extintivos, impeditivos ou modificativos.
183
Os fatos extintivos so aqueles que atingem diretamente o jus puniendi do
Estado, encerrando em definitivo a ao penal e com ela a possibilidade de se punir o
acusado. So exemplos de fatos extintivos a prescrio e a decadncia. Os impeditivos,
conforme bem salientou o citado autor, so aqueles que excluem a vontade ou a culpa, como o
so a coao moral irresistvel, a obedincia hierrquica e a embriaguez. Por fim, h os fatos
modificativos, que implicam numa nova roupagem do fato delituoso transformando-o numa
conduta no punvel, podem-se citar como exemplos as causas legais e supralegais de
excluso da ilicitude.
Diante disso, conclui-se que o nus da prova do fato criminoso em toda sua
extenso cabe acusao, recaindo sobre a defesa o dever de demonstrar os fatos impeditivos,
extintivos e modificativos da relao processual que se estabeleceu dentro da ao penal.
Com isto no est se falando em mitigao do princpio de presuno de inocncia, mas sim
183
ARANHA, Adalberto Jos T. Q. de Camargo. Da Prova no Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 13.
141
materializando uma das regras principais do processo penal, em que o nus da prova recai
sobre aquele que alega um fato. Assim, quem alegar em seu favor um fato dever demonstr-
lo em juzo, reservando parte adversa o contraditrio, que o direito de refutar as alegaes
do seu opositor.
3.5.5 Da inverso do nus da prova
Conforme j foi dito, o acusado no tem o dever de provar sua inocncia,
cabendo ao acusador demonstrar inequivocamente a sua culpabilidade atravs de um processo
regular, assegurando-se ao ru ampla possibilidade de se defender e de refutar a acusao. A
inocncia se presume, no cabendo ao acusado demonstr-la, e sim ao acusador, que dever
utilizar-se de todos os meios probatrios admitidos pelo direito para comprovar a veracidade
da imputao, fornecendo ao Judicirio elementos suficientes para subsidiar o decreto
condenatrio.
O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o princpio da presuno de
inocncia, proferiu deciso confirmando esta inverso do nus da prova como corolrio deste
princpio, in verbis:
Nenhuma acusao penal se presume provada. No compete ao ru demonstrar a sua
inocncia. Cabe ao MP comprovar, de forma inequvoca, a culpabilidade do
acusado. J no mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que,
em dado momento histrico do processo poltico brasileiro (Estado Novo) criou,
para o ru, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritrios, a obrigao
de o acusado provar a sua prpria inocncia.
184
Cabe acusao, assim, o dever de afastar a inocncia do acusado, mas, para
isto, deve obedecer fielmente s regras do devido processo legal, assegurando-se a ampla
142
defesa, o contraditrio e a igualdade entre as partes, no utilizando provas ilcitas e
obedecendo, enfim, a um processo regular e legal. Aps isso, caber ao Judicirio verificar as
provas dos autos e convencer-se da culpabilidade ou inocncia do ru. Caso entenda que o
Ministrio Pblico conseguiu demonstrar de modo inequvoco as acusaes, ir ento
conden-lo, do contrrio, restando dvida sobre a sua comprovao, ou no conseguindo o
parquet demonstr-las nos autos, outro caminho no ter seno o de absolver o ru, pois, at
prova em contrrio, ele presumidamente inocente.
Em vista desta inverso probatria, a prpria Constituio Federal, em seu art.
5, inciso LXIII, conferiu ao acusado o direito ao silncio, assim ele no est obrigado a
produzir prova contra si mesmo, podendo, inclusive, mentir, se isto for importante para sua
defesa. O direito de permanecer calado significa que somente acusao incumbe o dever de
demonstrar a culpabilidade do acusado. Tal direito uma garantia processual que se desdobra
no princpio do devido processo legal, transferindo para o Estado a funo de demonstrar a
culpa do acusado.
O direito ao silncio
185
como garantia processual que se abstrai da inverso do
nus da prova, com previso constitucional, uma forma de afastar de maneira definitiva a
possibilidade de obrigar o ru a colaborar com a acusao. O silncio no um dever, mas
antes disso um direito, posto que o interrogatrio, muito mais que meio de prova um
184
Supremo Tribunal Federal (STF). HC n 73.338/RJ, de 13/08/96. Rel. Min. Celso de Mello.
185
A importncia do direito ao silncio foi muito bem enfatizada na lio de Antnio Magalhes Gomes Filho:
uma exigncia inafastvel do processo penal informado pela presuno de inocncia, pois admitir-se o contrrio
equivaleria a transformar o acusado em objeto da investigao, quando sua participao s pode ser entendida na
perspectiva da defesa, como sujeito processual. Diante disso, evidente que o seu silncio jamais pode ser
interpretado desfavoravelmente, como ainda prevem certas disposies de lei ordinria (artigos 186 e 198 do
CPP. GOMES FILHO, Antnio Magalhes. O Princpio da Presuno de Inocncia na Constituio de 1988 e
na Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica). Revista do Advogado.
AASP. n. 42, abr. 1994. p. 30/31.
143
instrumento de defesa, de modo que o silncio somente dever ser utilizado em benefcio do
prprio acusado, quando no puder por suas prprias palavras refutar a acusao.
Dessa maneira, o silncio tido como direito pblico subjetivo do ru, garantia
processual contra a sua auto-incriminao, assegurado a todo e qualquer indiciado, possuindo
previso constitucional no art. 5, inciso LXIII, incumbindo, deste modo, exclusivamente
acusao, a prova da culpabilidade do acusado.
Tambm como uma decorrncia da inverso do nus da prova encontra-se o
princpio da razoabilidade dos prazos processuais. O processo penal no deve subsistir ad
infinito, impondo ao acusado uma perptua submisso ao processo e ao poder inquisidor. No
se poderia pensar de outro modo, pois do contrrio acabaramos por submeter o acusado a
uma punio ainda maior que a prpria pena a que poderia ser condenado.
Por outro lado, o cumprimento da sano penal no capaz de retirar a mancha
deixada pelo crime no infrator. A sociedade no recebe o delinqente como um indivduo
reabilitado e apto a voltar ao convvio social. O que se verifica na realidade que o indivduo
acusado por um delito, mesmo aps o cumprimento da pena, continua a ser discriminado e
marginalizado, o que acaba por retirar a funo de preveno especial do direito penal, uma
vez que outro caminho no lhe restar seno o de retornar delinqncia, j que lhe foram
tolhidas as oportunidades de ressocializao. No por outra razo que Francesco Carnelutti,
enfatiza que:
O processo sim, com a sada do crcere est terminado; mas a pena no: quero dizer
o sofrimento e o castigo [...]. O encarcerado, sado do crcere, cr no ser mais
encarcerado; mas as pessoas no. Para as pessoas ele sempre encarcerado; quando
muito se diz ex-encarcerado; nesta frmula est a crueldade do engano... As pessoas
crem que o processo penal termina com a condenao e no verdade; as pessoas
144
crem que a pena termina com a sada do crcere, e no verdade; as pessoas crem
que o crcere perptuo seja a nica pena perptua; e no verdade. A pena, se no
mesmo sempre, nove vezes em dez no termina nunca.
186
Desse modo, prorrogar-se indefinidamente o processo seria o mesmo que
condenar o acusado a um suplcio infinito, antes mesmo de sua condenao. O prprio
Carnelutti manifestou-se no sentido de que o processo no poderia durar eternamente.
Percebe-se, assim, que o processo deve ter um prazo razovel para seu encerramento e que a
instruo processual no pode durar indefinidamente. Cumpridas as formalidades legais,
dando-se oportunidade de manifestao s partes, colhendo-se todos os elementos de prova,
no h outra alternativa seno a de obter o pronunciamento judicial. Exauridas as etapas
estabelecidas em lei, ainda que no se tenha conseguido demonstrar inequivocamente a
procedncia da acusao, deve o juiz prolatar a sua sentena, absolvendo o ru e extinguindo
o processo.
186
CARNELUTTI, Francesco. As misrias do Processo Penal. Campinas/SP: Bookseller, 2002. pp. 77-79.
145
4. REPRESENTAO DEMOCRTICA DO JRI
4.1 PRINCPIO DEMOCRTICO
A participao popular
187
na administrao da justia uma das maiores
conquistas da democracia, permitindo a integrao do indivduo aos negcios do Estado. O
exerccio desse poder efetivo, em que pesem as dificuldades para sua afirmao, no pode
significar somente um direito de participao, sem qualquer poder transformador da realidade
jurdica. Pensar-se assim seria como relegar a sociedade a um mero papel de coadjuvante na
borbulhante dinmica do direito.
Nesse aspecto, alm de em tantos outros, o modelo de Jri americano tem
muito a ensinar no apenas ao novo mundo, como tambm Europa continental, devido a
excelncia do papel exercido pelos jurados nos julgamentos cveis e criminais, alm do
aprofundamento terico da instituio em seu atual estgio de desenvolvimento. Para Janice
Hyde e Robert Mander, a participao pblica nos julgamentos pelo Jri um dos mais
duradouros aspectos do American Legal System
188
.
Muito diferente do que ocorre hoje no Brasil, onde os insultos e crticas so
presenas constantes nos discursos dos profissionais do direito, sobretudo juzes e promotores
de justia, nos Estados Unidos a instituio vem ganhando cada vez mais fora. L as crticas,
187
Importa anotar sobre este tema os estudos desenvolvidos por Mauro Cappelleti denominado Projeto Florena,
em que o mestre italiano juntamente com outros juristas, alm de profissionais de outras reas, como socilogos
e economistas, visando maximizar o acesso justia, subdividido em trs ondas: assistncia jurdica (primeira
onda), tutela dos interesses difusos (segunda onda) e tentativa de soluo consensual do conflito (terceira onda).
Esta terceira onda apresenta uma sensvel aproximao com a soberania popular e a democracia participativa,
uma vez que os prprios litigantes, amparado por um sistema voltado para a soluo amigvel do litgio, atravs
da conciliao, acabam obtendo a soluo do conflito.
146
diferentemente do Brasil, refletem a relao da instituio popular com a realidade scio-
cultural americana, servindo de norte para as eventuais alteraes que porventura se mostrem
capazes de aprimorar a instituio, alm de possibilitar uma ainda maior aproximao com a
sociedade, que sua regente natural.
O Estado que aspira ser efetivamente democrtico no pode de forma alguma
afastar-se da sociedade e de seus interesses. O direito j foi utilizado como meio de justificar
regimes polticos totalitrios, de modo que a concretizao dos direitos fundamentais que
conduz o Estado em direo sua vocao democrtica. No bastam as leis, preciso que o
homem seja a sua maior aspirao e beneficirio primrio de toda e qualquer proteo. Do
contrrio, haveria uma hipertrofia dos poderes do Estado e o conseqente estrangulamento do
princpio democrtico.
O princpio democrtico no implica apenas na capacidade dos cidados de
elegerem os seus representantes. Mais do que isso, consiste na participao efetiva da
populao na tomada das decises polticas do Estado. Isto significa que uma das vertentes do
princpio democrtico a participao popular direta e efetiva. Essa a base da teoria
democrtica clssica, conforme enfatiza Carole Pateman na transcrio a seguir:
A anlise da operao do sistema participativo de Rousseau esclarece dois pontos:
em primeiro lugar, que, para Rousseau, a participao acontece na tomada de
decises; em segundo lugar, que ela constitui, como nas teorias do governo
representativo, um modo de proteger os interesses privados e de assegurar um bom
governo.
189
188
Public participation in trial jury law is one of the most enduring aspects of the American legal system.
HYDE, Janice, MANDER, Robert. Law Day 2005: The Jury and American Democracy. Library of Congress,
Information Bulletin, v. 64, n. 6/7/8, p. 145, Summ 2006.
189
PATEMAN, Carole. Participao e Teoria Democrtica. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1992. p. 38.
147
A democracia, sob a perspectiva de Rousseau, uma forma de governo em que
o soberano pode, em primeiro lugar, confiar o governo a todo o povo ou maior parte do
povo, de modo que haja mais cidados magistrados que simples cidados particulares.
190
Entretanto, acreditava o autor de o contrato social que a verdadeira democracia nunca
existiu, nem jamais existir, uma vez que contrria ordem das coisas que a maioria
governe e a minoria seja governada, da defender que se houvesse um povo de deuses,
haveria de governar-se democraticamente. Um governo to perfeito no convm aos
homens.
191
J Kelsen, em detalhado estudo sobre a democracia, a define como identidade
entre governantes e governados, entre sujeito e objeto do poder, governo do povo sobre o
povo
192
. O referido autor, por seu turno, no confere democracia a extenso percebida nos
tericos clssicos, aliado a isso aceita a existncia de limitaes ao conceito de povo dentro da
ideologia democrtica, o que no teria o condo de impedir a prpria caracterizao do Estado
como democrtico
193
.
Democracia implica em participao, controle e integrao. No primeiro caso
tem-se a participao nos negcios do Estado, eleio de representantes, direito de petio,
acesso justia, so algumas dentre tantas outras formas de manifestao democrtica.
Controle, por sua vez, consiste na possibilidade do cidado de vigiar e fiscalizar todas as
atividades e atos do Estado, tanto no Legislativo, como no Executivo e Judicirio. No final de
contas, a prpria participao que ir conferir ao indivduo toda a sensao de liberdade. Por
190
ROUSSEAU, J. J. O Contrato Social. So Paulo: Martins Fontes, 2001. p. 81.
191
Idem, pp. 83-84.
192
KELSEN, Hans. A Democracia. So Paulo: Martins Fontes, 1993. p. 35.
193
caracterstico que a ideologia democrtica aceite limitaes ulteriores na noo de povo, bem mais do
que na noo de indivduos que participam do poder. A excluso dos escravos e ainda hoje das mulheres dos
direitos polticos realmente no impede que uma ordenao estatal seja considerada democracia. Idem, p 37.
148
fim, a democracia leva integrao, permitindo aos indivduos a sensao de que cada um,
isoladamente, pertence ao todo, que a sua comunidade.
No se deve perder de vista que democracia participativa , sobretudo,
concretizao de direitos, no podendo falar-se em teoria material da constituio sem
democracia participativa. Paulo Bonavides defende que uma teoria cuja materialidade tem os
seus limites jurdicos de eficcia e aplicabilidade determinados grandemente por um controle
que h de combinar, de uma parte, a autoridade e a judicatura dos tribunais constitucionais e,
doutra parte, a autoridade da cidadania popular e soberana exercitada em termos decisrios de
derradeira instncia.
194
A democracia , portanto, participao; e participao poder. Assim, no
apenas o sufrgio universal, mas todo o comportamento ativo e passivo do povo na dinmica
poltica do Estado so elementos decisivos consolidao da democracia participativa. Paulo
Bonavides, ao tratar da democracia participativa
195
, defende que no h democracia sem
participao, sendo esta decisiva para a formulao do conceito de democracia.
A participao o marco divisrio entre a democracia indireta ou
representativa e a democracia semidireta. Naquela, apenas por fico a vontade do
representante representa a vontade geral; nesta, o povo, diretamente e de forma soberana,
exerce um poder decisrio, independentemente de representantes. Vrios so os exemplos das
instituies de democracia semidireta, sendo o Jri a mais significativa delas, tanto pela sua
194
BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa. So Paulo: Malheiros Editores,
2001. p. 25.
195
Infere-se tambm que a participao ocupa, a, um lugar decisivo na formulao do conceito de Democracia,
em que avilta, por conseguinte, o povo povo participante, povo na militncia partidria, povo no proselitismo,
povo nas urnas, povo elemento ativo e passivo de todo o processo poltico, povo, enfim, no poder.
149
importncia, como pela sua imprescindibilidade enquanto instrumento de proteo da
liberdade. Em relao ao desenvolvimento do conceito de democracia semidireta, faz-se
necessrio transcrever o pensamento esposado por Paulo Bonavides, no seu livro Cincia
Poltica, in verbis:
Na democracia representativa tradicional tudo se passa como se o povo realmente
governasse; h, portanto, a presuno ou fico de que a vontade representativa a
mesma vontade popular [...]. O poder do povo, mas o governo dos
representantes, em nome do povo: eis a toda a verdade e essncia da democracia
representativa [...]. Com a democracia semidireta, a alienao poltica da vontade
popular faz-se apenas parcialmente. A soberania est com o povo, e o governo,
mediante o qual essa soberania se comunica ou exerce, pertence por igual ao
elemento popular nas matrias mais importantes da vida pblica. Determinadas
instituies, como o referendum, a iniciativa, o veto e o direito de revogao, fazem
efetiva a interveno do povo, garantem-lhe um poder de deciso de ltima
instncia, supremo, definitivo, incontrastvel.
196
Tratando-se de Jri, a democracia participativa algo claro e indiscutvel,
contudo no se pode falar no mesmo do poder de controle dos cidados sobre o governo, dada
a inexistncia dessa fiscalizao formal no modelo de Jri adotado pelo Brasil. A esse
controle dos atos do governo e ao poder de fiscalizao do Estado, tendo por fim a proteo
dos indivduos contra leis injustas e acusaes descabidas e injustificadas, o direito americano
denomina de jury nullification, cujo estudo ser detalhado no captulo seguinte.
4.2 JURY NULLIFICATION
O jury nullification um dos mais importantes e peculiares institutos do Jri
americano, cujo surgimento remonta ao perodo colonial e ao prprio nascimento do Estado
americano e da elaborao de sua Constituio. sobre alicerce constitucional que os jurados
encontram respaldo para no apenas julgar o ru e os fatos, mas tambm de julgar a prpria
BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa. So Paulo: Malheiros Editores, 2001.
p. 50.
150
lei e a atividade persecutria do Estado. O jurista argentino Fernando Tupa, em artigo que
trata exclusivamente desse instituto do direito americano, afirma que:
O jurado idealizado pelos constitucionalistas norte-americanos para os juzos
criminais se limitava a conhecer sobre os fatos e dar um veredicto de culpabilidade
ou absolvio, sendo que era um jurado que tambm decidia sobre o direito
aplicvel. Este poder dado ao jurado pelos constituintes norte-americanos originrios
inelegvel e est vinculado com a prpria essncia da instituio.
197
O controle da populao sobre o governo realmente faz parte da prpria
essncia poltico-ideolgica dos Estados Unidos, conforme se conclui ao analisar as palavras
do prprio Thomas Jefferson, ainda em 1789: Considero que o Jri o nico freio imaginado
pelos homens at o presente, pelo qual o governo pode ser mantido dentro dos princpios da
Constituio.
198
Nesta mesma linha de inteleco o pensamento de John Adams, quando em
1771 afirmou que os jurados tinham o dever de encontrar o veredicto de acordo com o seu
melhor entendimento, julgamento e conscincia, ainda que em oposio direta direo da
Corte.
199
No obstante parecer primeira vista que o tema j est sedimentado no direito
americano, a verdade que a matria contempla um repertrio de argumentos contrrios e
interpretaes constitucionais desfavorveis ao jury nullification, o que pode ser facilmente
196
BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1967. pp. 210-211.
197
TUPA, Fernando. Juicio por jurados y jury nullification: el guardin de la democracia - reflexiones sobre
este instituto y su posible vinculacin con el derecho argentino. Cuadernos de Doctrina Y Jurisprudncia Penal,
Buenos Aires, v. 8, fascculo 14, dez., 2002.
198
Thomas Jefferson. The Jurors Web Site. Disponvel em: http://www.jctmac.tripod.com/jurynull.html.
Acessado em: 21 jun., 2006.
199
ADAMS, John. Jury Nullification. The Jurors Web Site. Disponvel em:
www.jctmac.tripod.com/jurynull.html. Acessado em: 10 mar., 2006. p. 1.
151
detectado nas mais diversas decises da Suprema Corte americana dirigidas a evitar que o
poder de controle dos jurados seja exercido ou, pelo menos, que tenha uma significativa
efetividade.
O jury nullification consiste, pois, no poder conferido aos jurados de decidir
sobre os fatos e o direito, procurando ajustar a norma jurdica ao caso concreto, podendo,
inclusive, absolver o ru mesmo estando comprovada a violao da lei penal, a fim de impedir
o pronunciamento de uma deciso injusta ou por entender estar tal lei divorciada dos valores e
sentimentos comunitrios.
A finalidade deste poder dos jurados a de impedir que o Estado, atravs do
seu Poder Legislativo ou do prprio Ministrio Pblico, edite normas injustas e abusivas, ou
exera indiscriminadamente a persecuo criminal, quando os interesses sociais no vem a
necessidade do rigor legal, nem enxergam na conduta praticada pelo ru um grau de
reprovao moral que justifique a sua condenao.
A justificativa de se conferir tal poder sociedade reside na prpria efetividade
do princpio democrtico, mas se alinha, tambm, com o receio de que a centralizao do
poder num rgo judicial permanente levaria institucionalizao da justia do Estado,
afastando-se, cada vez mais, o Poder Judicirio dos interesses sociais. Tanto isto verdade,
que o prprio Montesquieau, ainda no sculo XVII, entendia que o poder de julgar no
poderia ser conferido a um senado permanente, devendo ser exercido por pessoas sadas do
povo na forma que o estabelea a lei para formar tribunais transitrios. Para ele, este seria o
152
nico meio para que o terrvel poder de julgar no se vinculasse a nenhum Estado e a
nenhuma profisso e se fizesse invisvel e nulo.
200
Este poder dos jurados representa a recuperao de parcela do poder que
atravs do contrato social
201
foi delegado ao Estado. Tem, pois, como fundamento, impedir
que o Estado ultrapasse os limites dos poderes conferidos pelo povo, que se apresenta frente a
ele com a atribuio de fiscalizar e controlar toda a atividade estatal
202
.
A compreenso da extenso desse poder de veto dos jurados passa
necessariamente pela anlise da sua formao e evoluo dentro do constitucionalismo
americano. As primeiras constituies estatais j o previam em seus textos, conforme se
observa na Constituio da Gergia (1777)
203
e a da Pensilvnia (1790). A Constituio
americana, em seu art. 3, e emendas quinta e sexta, sobretudo nesta ltima, estabelece de
200
MONTESQUIEAU. O esprito das leis. So Paulo: Martin Claret, 2002.
201
Suponho que os homens tenham chegado quele ponto em que os obstculos prejudiciais sua conservao
no estado de natureza sobrepujam, por sua resistncia, as foras de cada indivduo pode empregar para se manter
nesse Estado. Ento, esse estado primitivo j no pode subsistir, e o gnero humano pereceria se no mudasse
seu modo de ser.
Ora, como os homens no podem engendrar novas foras, mas apenas unir e dirigir as existentes, no tm
meio de conservar-se seno formando, por agregao, um conjunto de foras que possa sobrepujar a resistncia,
aplicando-as a um s mvel e fazendo-as agir em comum acordo.
Essa soma de foras s pode nascer do concurso de muitos; mas, sendo a fora e a liberdade de cada
homem os primeiros instrumentos de sua conservao, como as empregar sem prejudicar e sem negligenciar os
cuidados que deve a si mesmo? Essa dificuldade, reconduzindo ao meu assunto, pode enunciar-se nestes termos:
Encontrar uma forma de associao que defenda e proteja com toda a fora comum a pessoa e os bens de cada
associado, e pela qual cada um, unindo-se a todos, s obedea, contudo, a si mesmo e permanea to livre quanto
antes. Este o problema fundamental cuja soluo fornecida pelo contrato social. ROUSSEAU, J. J. O
Contrato Social. So Paulo: Martins Fontes, 2001. pp. 20-21.
202
El jury nullification es, sin duda, uma de ls instituciones ms controvertidas del derecho norteamericano
[...] La base normativa de esta faculdade s la prpria constitucin norteamericana, em vrios de sus artculos y
enmiendas [...] Muchos autores, al definirlo, destacan su importancia a lo largo de la historia norteamericana, y
lo vem como uma recuperacin de facultades del pueblo, uma espcie de vuelta a los orgenes, por medio de um
procedimiento inverso de delegacin de facultades. El pueblo recupera la facultad de juzgar, que delego
parcialmente em los jueces, y ejerce los derechos que l corresponden segn el contrato social que hizo com el
gobierno [...] no limitndose a considerar justo o injusto todo lo que est em la ley, sino buscando uma
perspectiva de justicia natural, dndole a la verdadera justicia uma primaca sobre todo el reto del sistema.
TUPA, Fernando. Juicio por jurados y jury nullification: el guardin de la democracia - reflexiones sobre este
instituto y su posible vinculacin con el derecho argentino. Cuadernos de Doctrina Y Jurisprudncia Penal.
Buenos Aires, v. 8. Fascculo 14, p. 231377, dez. 1997. p. 235.
203
Idem, p. 239.
153
forma implcita a capacidade dos jurados decidirem sobre fato e direito, conforme arremata
Fernando Tupa
204
.
A presena histrica do jury nullification no direito americano algo
indiscutvel, assim como o a sua fundamentao constitucional, conforme enfatiza James
Duane, quando declara que apesar de todos os governos modernos resistirem ao jury
nullification, suas razes se encontram na sua histria e lei. Pelo menos duas disposies de
sua Constituio, e para alguns trs, protegem o poder do jurado de nullify. Isso tambm
explica porque o poder est limitado aos casos criminais, e no tem analogia no contexto
civil.
205
A importncia desse instituto na formao e democratizao dos Estados
Unidos tanta que em diversos momentos possvel destacar um julgamento em que a
deliberao dos jurados em no aplicar uma lei ou regra jurisprudencial contribuiu
decisivamente para a revogao de uma determinada norma jurdica, conforme demonstrados
nos casos concretos adiante referidos.
Na metade do sculo XIX, foi realizado o julgamento de um americano por ter
ajudado na fuga de um escravo, consistindo tal fato numa violao patente da fugitive slave
law. Os jurados, ento, ao sarem da sala secreta, absolveram o acusado por entender que a lei
sobre fuga de escravos de 1850 era injusta e por isso no seria aplicada para a condenao do
ru. A partir de decises como esta, o ideal abolicionista foi ganhando fora, at que enfim
veio a abolio da escravido nos Estados Unidos. A importncia do jury nullification no
204
Idem, p. 240.
205
DUANE, James J. Jury Nullification: the top secret Constitutional, p. 1. Disponvel em:
http://www.constitution.org/2ll/2ndschol/131jur.pdf. Acessado em: 30 out., 2006.
154
para por a, j que contribuiu para o trmino da lei seca e, at mesmo, para o fim da guerra do
Vietnam.
Pode parecer, primeira vista, um exagero tais afirmaes, mas a verdade
que utilizando o seu poder de veto, os jurados deixaram de condenar os acusados pelo
consumo de bebidas alcolicas e isso, sem dvida, acabou forando o legislador a acabar com
aquela proibio. Quanto guerra do Vietnam, a contribuio do Jri consistiu nas diversas
decises absolutrias em favor de pessoas acusadas por conspirao e atividade contra o
governo. Na verdade, no passavam de indivduos que, assim como a grande maioria da
populao americana, eram contra aquela guerra, e os jurados, como representantes da
sociedade que so, no enxergavam nenhuma reprovao na crtica ao governo em razo da
investida americana no Vietnam, o que os levou a absolver diversos acusados de conspirao,
com destaque para a absolvio de Benjamin Spock
206
.
Um grande golpe sofrido pelo Jri americano se deu no ano de 1895, quando a
Suprema Corte decidiu que os tribunais no teriam que informar aos jurados sobre o poder de
vetar a lei que considere injusta, deixando de aplic-la ao caso concreto. Segundo Fernando
Tupa, a presso empregada pelas grandes corporaes americanas contra o poder de veto dos
jurados foi tamanha, que a Suprema Corte acabou obrigando os diversos tribunais a no mais
instrurem os jurados acerca do poder de no aplicar lei.
206
Counsels for Vietnam War protest defendants tried to introduce moral and political arguments on the war to
gain jury sympathy. Most often the jury was given instructions such as You must apply the law that I lay down.
(Conspiracy trial of Benjamin Spock et al., 1969) Jurors receiving such instructions usually convicted, while
feeling the pang of conscience expressed by the typical responses from Spock trial jurors: I had great difficulty
sleeping that night I detest the Vietnam War. ... But it was so clearly put by the judge. And I'm convinced the
Vietnam War is no good. But we've got a Constitution to uphold. ... Technically speaking, they were guilty
according to the judge's charge. But in the few anti-Vietnam war trials where juries were allowed to hear of
their power, they acquitted. Disponvel em: http://www.free-market.net/resources/lit/history-jury-null.html.
Acessado em: 10 ago., 2006.
155
Essa postura do mais alto tribunal americano teve grande repercusso sobre o
jury nullification, ao passo que impossibilitou aos jurados terem pleno conhecimento do poder
que a Constituio lhes conferia. A partir da, diversos problemas e questionamentos
surgiram. Alguns jurados perguntavam aos juzes se poderiam vetar uma lei, outros ouviam
no discurso da defesa o termo jury nullification e questionavam ao juiz sobre o seu
significado, sendo que, nestes casos, alguns juzes sequer respondiam s dvidas dos jurados e
outros tantos, por mais incrvel que parea, chegavam at mesmo a negar a existncia de tal
poder
207
.
Para impedir abusos dessa natureza e, sobretudo, permitir a todos os cidados o
amplo conhecimento sobre a matria, a Fully Informed Jury Association (FIJA)
208
,
encarregou-se de instruir todos os americanos acerca do jury nullification, de seus poderes e
responsabilidades enquanto membros do Jri. Para esta associao, o poder de veto dos
jurados uma importante forma de controle do Poder Legislativo, j que as leis no
acompanham a evoluo dinmica da sociedade, servindo o veto como uma resposta ao Poder
Legislativo de que uma determinada lei j no mais se ajusta aos anseios e necessidades da
sociedade. Esse um exemplo da importncia do Jri na sociedade americana e da intensa
participao social na direo dos negcios do Estado.
O jury nullification implica numa forma de controle de constitucionalidade
realizado atravs dos jurados, que com o seu poder de veto capaz de impedir a aplicao de
uma determinada lei ao caso concreto. Este controle s atinge o caso sob julgamento, no
207
No caso United States v. Krzyske (1980), o acusado acabou sendo condenado em razo do juiz ter dito aos
jurados que no era vlido o jri nullification, de modo que se os jurados no aplicassem a lei indicada pelo
tribunal, estariam violando o juramento. O acusado recorreu e a deciso foi ratificada, reafirmando o Tribunal de
Apelao que o jurado tem sim o poder de decidir contrariamente s leis e aos fatos.
208
Para obter maiores informaes sobre a atuao da FIJA, basta visitar o stio na internet: http://www.fija.org.
156
possuindo efeitos erga omnes, nem tampouco vincula o legislador ou outros tribunais. o
instrumento que a populao tem de impedir que leis injustas ou arbitrrias recaiam sobre os
cidados. Segundo magistrio de Fernando Tupa, el jurado tiene uma importante misin em
este sistema de control constitucional [...] De esta manera defiende el poder de veto del
jurado, sosteniendo que es uma pieza clave dentro del control de constitucionalidad de ls
leyes, y la nica manera que tienen los ciudadanos de defenderse ante leyes injustas y
opresivas.
209
Ao jurado no conferido o poder de anular as leis ou as instrues
jurisprudenciais, mas sim a faculdade de impedir que uma determinada lei seja aplicada ao
caso concreto. Tal deciso no decorre de mero capricho dos jurados, mas sim da conscincia
de que uma determinada norma apresenta um contedo injusto e, portanto, divorciado da
doutrina constitucional de proteo dos direitos humanos fundamentais, como o so a vida e a
liberdade. A funo do jurado no a de invalidar ou anular as instrues dos juizes togados e
tribunais, mas sim a de complementar a lei, desde que seja absolutamente necessrio. Esta
excepcional atribuio do Jri funda-se na necessidade de se concretizar os princpios
constitucionais.
Diante da anlise deste instituto surge naturalmente um questionamento: seria
possvel a sua aplicao dentro do sistema jurdico brasileiro? Sob o ponto de vista formal,
no h qualquer previso constitucional deste instituto, nem tampouco se constata indcios de
sua existncia dentro de toda a histria constitucional brasileira. Ao contrrio, dada a evidente
influncia do modelo europeu-continental ao Jri brasileiro, sempre a separao entre fato e
209
TUPA, Fernando. Juicio por jurados y jury nullification: el guardin de la democracia - reflexiones sobre
este instituto y su posible vinculacin con el derecho argentino. Cuadernos de Doctrina Y Jurisprudncia Penal.
Buenos Aires, v. 8. Fascculo 14, p. 231377, dez. 1997. p. 264.
157
direito esteve presente na tradio brasileira. Os jurados decidem sobre os fatos e o juiz sobre
a pena aplicada.
No obstante tal constatao, em alguns momentos perceptvel no Jri
brasileiro situao em que os jurados decidem sobre questes de direito, e no apenas sobre os
fatos. O que dizer, ento, da legtima defesa, estado de necessidade, alm de circunstncias
atenuantes supralegais. Por outro lado, fcil tambm o perceber que em algumas decises os
jurados deixam de seguir a lei por entenderem que a pena aplicada seria injusta diante da
conduta do ru ou de sua condio pessoal, alm da situao em que os jurados absolvem-no
por entender que diante das peculiaridades do caso, em que pese ter cometido um crime, no
seria justo conden-lo. Os jurados, em diversos momentos, usam do seu senso de justia e de
suas conscincias para deixar de aplicar a lei ao caso concreto. Agindo assim, esto eles
(in)conscientemente contribuindo para o aprimoramento das normas jurdicas, ao aplicarem
ao caso concreto os valores constitucionais de justia e de proteo aos direitos humanos.
A praxis demonstra, desse modo, que apesar da inexistncia de previso
constitucional, constantemente os jurados, ao decidirem por equidade, acabam refutando ou
minimizando o rigor legal, procurando com isso ajustar a conduta ilcita praticada com o tipo
penal violado, utilizando para a construo deste julgamento a valorao das circunstncias
objetivas do caso, da personalidade, conduta social e moral da vtima e ru, da motivao e
conseqncias do delito e, por fim, a prpria valorao subjetiva de cada jurado sobre o caso
concreto. Como no se exige a motivao das decises dos jurados, eis que pautadas pela
equidade e seu livre convencimento, no se h que afirmar a ilegitimidade deste
comportamento, uma vez que pautado nos limites da atividade de julgar dos juzes leigos, e
desde que ajustado ao senso comum de justia.
158
Analisando-se a expanso do jury nullification fora do territrio americano,
alguns autores defendem a sua vinculao com o direito argentino, uma vez que a constituio
daquele pas sofreu muita influncia da constituio americana. A constituio argentina
utilizou como base formal a constituio venezuelana, que, como se sabe, praticamente uma
cpia fiel da constituio americana. A previso do Jri encontra-se estatuda nos arts. 118, 24
e 75, inc. XII, da constituio argentina. No que concerne ao jury nullification, no h uma
previso expressa, em que pesem alguns autores entenderem que pela influncia do direito
americano, seria perfeitamente ajustado criar-se tal instituto no modelo de Jri argentino
210
.
Apesar desses argumentos em prol do poder de veto dos jurados no direito
argentino, de todos os projetos de lei em torno do Jri somente um deles, o Projeto de Lei n
8, apresentado por Jos Cafferata Nores, destaca a possibilidade da aplicao do jury
nullification, quando em seu art. 4, estatui: A sentena ser motivada por todos os
integrantes do tribunal, nos fatos e no direito, indicando o valor atribudo aos meios de prova
produzidos em juzo.
Percebe-se, assim, que apesar da importncia do poder de veto dos jurados,
bem como de sua perfeita pertinncia dentro do Estado Democrtico de Direito como
instrumento efetivo de proteo da populao frente aos eventuais abusos praticados pelo
Estado, principalmente aqueles originados no Legislativo, tanto no Brasil, como na Argentina,
no h lei ou norma constitucional que expressamente autorize a sua aplicao.
210
Tampouco seria ilgico pensar que o art. 118 de nossa Constituio quis prever um jurado com exatamente
as mesmas faculdades que o jurado norte-americano. Para tanto, uma cpia fiel deste jurado norte-americano
derivaria num jurado que conhece sobre os fatos e sobre o direito, j que o fundamento do jury nullification,
segundo os doutrinadores norte-americanos e a prpria Corte Suprema se encontra no art. 3 e na sexta emenda
da Constituio americana, que so a base ideolgica de nossos artigos sobre o Jri, e foram praticamente
copiados em nossa Constituio. TUPA, Fernando. Juicio por jurados y jury nullification: el guardin de la
democracia - reflexiones sobre este instituto y su posible vinculacin con el derecho argentino. Cuadernos de
Doctrina Y Jurisprudncia Penal. Buenos Aires, v. 8. Fascculo 14, p. 231377, dez. 1997. p. 280.
159
4.3 JURADOS: CONSIDERAES ACERCA DA EVOLUO DOS CRITRIOS DE
ESCOLHA DOS MEMBROS DO JRI
O Tribunal do Jri durante toda a sua existncia teve por fundamento a
presena de um colegiado composto por juzes populares, sem vinculao direta com o
Estado, representando os interesses e valores da comunidade onde o delito foi praticado.
Muitos sculos se passaram e o Jri manteve sua essncia, ora divergindo quanto ao nmero
de jurados, ora firmando uma composio mista de juzes leigos e togados, mas a importncia
dos jurados permaneceu inalterada ao longo da histria da Justia Popular.
A importncia dos jurados, e, sobretudo, os critrios utilizados para a sua
seleo constituem um dos aspectos mais importante da anlise do Jri e de seu contedo
democrtico. A representatividade social e a iseno dos membros do Jri so fatores
predominantes na elaborao de decises justas e imparciais e, por outro lado, a no
observncia desses critrios acaba contribuindo para o surgimento de uma crise de
legitimidade da prpria instituio popular. O importante, portanto, escolher os critrios que
mais se ajustem ao papel democrtico do Jri, a fim de reduzir-se com isso o nmero de
veredictos injustos e divorciados dos verdadeiros interesses e valores comunitrios.
Apesar da aparente facilidade na soluo desse problema, a verdade que o
avano neste quesito se mostra extremamente lento, sobretudo no Brasil, pas marcado por
uma legislao processual ultrapassada e pouco eficiente, onde os ineficazes critrios de
seleo dos jurados aliados a um Poder Judicirio omisso quanto importncia dessa seleo
contribuem notadamente para a proliferao de decises injustas.
160
No que tange ao aprofundamento da questo, os Estados Unidos aparecem
mais uma vez como um dos principais pases engajados na busca de avanos nos critrios de
seleo de jurados, sempre buscando uma composio cada vez mais democrtica. No se
pode dizer que a questo j foi plenamente resolvida pelos americanos, porm muitas
conquistas foram alcanadas, sobretudo no que diz respeito extino de critrios raciais e de
sexo na formao do Jri.
Ainda no sculo XIX, o Jri americano era composto exclusivamente por
indivduos brancos, sem representatividade de pessoas da raa negra. Era uma realidade
insupervel e que em diversos momentos resultou em julgamentos parciais e em decises
injustas. Muitos foram os negros condenados injustamente pena de morte ou priso perptua
por crimes que no cometeram. Por outro lado, diversos brancos acabaram sendo absolvidos
da acusao de crimes de homicdio e agresso contra negros.
A Suprema Corte americana, ao arrepio dos ideais democrticos que
floresceram em todo o mundo ocidental a partir do final do sculo XVIII, no reconheceu nas
decises emanadas de um tribunal composto essencialmente de pessoas da raa branca vcio
que justificasse a anulao da deciso ou, indo mais alm, o reconhecimento da
inconstitucionalidade da formao de all-white juries
211
.
A existncia de Jri composto essencialmente de pessoas brancas no refletia a
realidade populacional americana, onde o percentual de negros em muitos Estados bastante
211
Expresso empregada pelo direito americano para caracterizar o Jri composto exclusivamente de indivduos
da raa branca.
161
significativo
212
. A existncia deste alto ndice de habitantes negros no foi capaz de impedir a
elaborao de leis impedindo que cidados negros ocupassem uma vaga no Jri.
O problema se acirrava ainda mais quando o ru negro era acusado de ter
cometido um crime contra uma vtima branca. Nestes casos, em se tratando de homicdio, no
apenas a condenao era certa, como a pena era sempre a mais rigorosa: a morte. Essa
situao indubitavelmente criou srios conflitos de posies entre membros da sociedade e,
at mesmo, dentro da comunidade jurdica em geral, uma vez que uma parcela cada vez maior
de indivduos acreditava que a predominncia macia de brancos no Jri violava a
representao democrtica da instituio, eis que se formavam conselhos de jurados
unicamente representativos de uma parte da sociedade, enquanto a outra, nela inseridos os
negros, estrangeiros e at mesmo as mulheres, ficava margem de toda essa atividade social
participativa.
O foco da questo se voltou para a luta por um mixed jury (Jri composto por
brancos e negros) como forma de permitir uma representao mais democrtica da realidade
social e dos valores comunitrios defendidos em cada julgamento pela instituio popular.
Nesse mesmo sentido so os argumentos utilizados por Jeffrey Abramson
213
, quando trata dos
212
Jeffrey Abramson apresentou o seguinte dado estatstico: In 1896, a black man indited by an all-white
grand jury in washington County, Mississipi, for the murder of a white man complained that though there were
7000 colored citizens competent for jury service in the countyand 1500 whites qualified to serve as
jurorsthere had not been for a number of years any colored man ever summoned on the grand jury of said
county court. [] In 1938, the Court found discrimination when no blacks had been summoned for grand or
petit jury service in one Kentucky county from 1906 to 1938, even though eight thousand of the countys
population of forty-eight thousand were black.
213
The Virginia defendants were asking for a variant of the common-law mixed jury- a jury composed half and
half of peers of both parties to a case. The mixed jury had enjoyed a long and ancient history, dating back at
least to thirteenth-century England and still alive in the United States at time of the Rives case () One of the
oldest examples of the mixed jury was the English Crowns requirement that Jews be present on the jury
deciding lawsuits brought by a Christian against a Jew. More generally, the Crown sought to attract alien
merchants to the realm by guaranteeing them trial by a jury of six aliens and six citizens. ABRAMSON,
Jeffrey B. We, the Jury: the Jury System and the ideal of democracy. Cambridge-Massachusetts: Harvard
University Press, 2003. p. 106.
162
all-white juries, para quem o mixed Jury, j possui uma longa tradio dentro da histria do
Jri.
A questo levantada acerca da participao de negros na composio do Jri
acabou contribuindo para o florescer de diversas manifestaes de minorias que tambm se
engajaram na luta pelo direito de participar do Jri, como o fizeram os estrangeiros, que
tambm se sentiam por tribunais compostos exclusivamente de americanos brancos, passando,
portanto, a cobrar a sua participao no tribunal popular sob o argumento da analogia
existente entre a situao dos negros e dos estrangeiros. No entanto, tal argumentao foi
rejeitada pela Suprema Corte que entendeu pela no equiparao entre estrangeiros e negros,
j que aqueles no so legalmente cidados, no podendo, assim, servirem como jurados.
A formao de Jri composto exclusivamente de brancos alm de macular o
carter proporcional da representao popular, claramente ofende tambm a imparcialidade
exigida em todo e qualquer julgamento, sobretudo quando o problema apresentava uma
conotao nitidamente de conflito racial.
No se pode conceber um julgamento imparcial e um veredicto justo e isento
quando um tribunal se compe exclusivamente de pessoas de raa distinta daquela do ru que
est sendo julgado. Quais os valores que estariam ali sendo representados e protegidos pelo
Jri? Certamente no seriam os mesmos da comunidade negra, que basicamente composta de
pobres e analfabetos eram segregados socialmente e no tinham praticamente nenhuma
participao nas decises polticas do Estado.
163
No obstante ser ntida e indubitvel a parcialidade do Jri composto
exclusivamente por brancos ao julgar negros, sobretudo se a vtima fosse tambm branca, a
Suprema Corte demorou a aceitar esta possibilidade, argumentando que o fato de ser o Jri
composto por brancos no significava que cada um deles seria injusto e desonesto, o que por
isso no macularia o resultado final
214
.
Inmeras foram as condenaes de negros por tribunais compostos
essencialmente de brancos, o que acabou ensejando algumas apelaes Suprema Corte, que
ainda no incio do sculo XX insistia em no enxergar prejuzo aos rus negros o fato de
serem julgados por um tribunal composto apenas por brancos. Muito interessante foi o caso da
condenao de um negro no Estado da Carolina do Sul, cuja populao negra representava
45% do total, mas mesmo assim nenhum deles jamais integrou o Tribunal do Jri. Em sede de
apelao, a Suprema Corte, porm, entendeu que a mera disparidade entre a composio
racial do condado e do Jri no evidenciava que o Estado estava propositadamente excluindo
os negros do Jri
215
.
Esta postura somente restou superada no ano de 1935
216
, quando a nova
sistemtica do Jri, excluindo o antiquado e discriminatrio sistema do all-white juries, ps
fim aos julgamentos realizados somente por jurados da raa braa. A discriminao ainda
continuou a existir, s que agora em nmero significativamente menor, j que os encarregados
214
The position that in cases where the rights of colored persons are concerned, justice will not be done to them
unless they have a mixed jury, is founded upon the notion that in such cases white persons will not be fair and
honest jurors. If this position be correct, there ought not to be any white persons on the jury where the interests
of colored persons only are involved. The jury would not be an honest or fair one, of which any of its members
should be governed in his judgement by other considerations than the law and the evidence, and that decision
would hardly be considered just, which should be eached by a sort of compromise, in which the prejudices of one
race were set off against the prejudices of the other. Ex Parte Virginia, 100 U.S.339, 369 (1880) (Field, J.,
dissenting).
215
Brownfield v. South Carolina, 189 U.S. 426, 429 (1903).
216
Norris v. Alabama, 294 U.S. 587, 592, 596-97 (1935).
164
do Jri no tinham a obrigao de formar listas anuais de jurados representativas da
integralidade da populao. A soluo encontrada foi analisar cada julgamento, a fim de
verificar se houve ou no discriminao intencional no momento de elaborao da listas de
jurados.
Outra tentativa de mascarar a participao efetiva dos negros no Jri residia na
sua desqualificao para o desempenho da funo. Muitos comissioners justificavam a
presena bastante tmida de indivduos da raa negra nas listas de jurados pelo fato da grande
dificuldade que havia para selecionar pessoas realmente preparadas para atuar no Jri. Na
verdade era mais uma forma de segregar a participao dos negros, inscrevendo nas listas
alguns poucos nomes como forma de mascarar a existncia de descriminao.
As conseqncias desta discriminao recaam severamente sobre toda a
comunidade negra americana, alm de impor ao acusado negro um grau de severidade e
injustia totalmente inaceitvel na sociedade contempornea
217
. A situao se invertia
completamente quando a vtima era negra e o ru branco, quando a impunidade era
praticamente certa, eis que dificilmente um branco era condenado por ter assassinado um
negro, quando o Jri era composto somente por indivduos da raa branca.
O problema, infelizmente, no uma exclusividade do sistema americano, j
que em outros pases a discriminao racial foi ou ainda uma realidade presente, o que acaba
por enfraquecer o carter democrtico da instituio popular. Na Inglaterra, por exemplo, no
217
In the 1950s, the University of Chicago undertook a massive empirical study of the American jury. In regard
to black defendants, the study suggested two conclusions about jury verdicts. First, all-white juries had trouble
taking seriously violence within the black community, especially within the black family. They treated black
defendants in such cases as parents treat children, dismissing their crimes as what one expects from a Negro.
Second, all-white juries reacted with severity to black defendants charged with violence against whites,
165
senso realizado em 2001, constatou-se que apenas nove por cento dos ingleses eram negros, o
que dava causa discriminao nos julgamento pelo Jri, j que os jurados, escolhidos
aleatoriamente em listas de eleitores, num pas em que quase a totalidade da populao
branca, torna muito difcil impedir prejulgamentos com base em esteretipos
218
. A
constatao da discriminao racial nos julgamentos pelo Grand Jury na Inglaterra algo
bastante comum, como, por exemplo, ocorreu com o Miah case (1997)
219
, quando um
membro do Jri afirmou que o veredicto havia sido influenciado por questes raciais.
O problema de discriminao racial nos julgamentos pelo Jri um mal grave
e que precisa ser enfrentado urgentemente. A imparcialidade dos julgamentos em que os
jurados so em sua maioria pessoas da raa branca um mito, conforme enfatiza Gillian Daly
e Rosemary Pattenden. Para os autores ingleses, tanto no Jri, como fora dele, a deciso dos
jurados influenciada por seus valores morais, experincias pessoais, personalidade, crenas,
predisposies e prejuzos
220
.
A discriminao no Jri no se limitava apenas aos negros e estrangeiros, pois
as mulheres, independentemente da raa, eram tambm impedidas de participar da instituio
popular. A discriminao sexual no Jri americano era uma triste realidade. Muitas eram as
convicting them in disproportionate numbers. ABRAMSON, Jeffrey B. We, the Jury: The Jury Sistem and the
Ideal of Democracy. Cambridge-Massachusetts: Harvard University Press, 2003. p. 110.
218
In the 2001 census, nine per cent of the population of England and Wales were not classified as white.
Racial tensions undeniably exist and it is probable that amongst the individuals randomly selected from the
electoral roll to serve as jurors there will be some with race-related prejudices. By this we mean the inclination
to prejudge others using pejorative stereotypes based on perceptions of race, colour, descent or national or
ethnic origin. DALY, Gillian e PATTENDEN, Rosemary. Racial Bias and The English Criminal. Cambridge
Law Journal, v. 64, parte 3, nov., 2005. pp. 678.
219
In the later case of Miah [1997] 2 Cr. App. R. 12 it refused to order an investigation where after trial the
juror claimed that the verdict had been influenced by racial bias. SPENCER, J. R. Did The Jury Misbehave?
Dont Ask, because we do not want to know. The Cambridge Law Journal, v. 61, parte 2, jul., 2002. pp. 291-
292.
220
In the jury box, as outside it, the jurors decision-making is influenced by his moral values, personal
experiences, personality, beliefs, predispositions and prejudices. Idem, p. 680.
166
tentativas de se justificar essa segregao da mulher, mas sem dvida a mais abusiva de todas
foi a denominada de propter defectum sexus, em que a aptido da mulher de engravidar
naturalmente a desqualificava para servir no Jri.
Outro argumento tambm utilizado era o de que a mulher no possua grau de
sabedoria necessrio para servir no Jri, o que as desqualificavam para o exerccio de tal
mister. A mulher nesta poca era impedida tambm de votar e somente em 1870 que o
primeiro movimento pr-voto feminino eclodiu nos Estados Unidos. Foi tambm neste
mesmo ano, no ms de maro, que foi realizado o primeiro Jri composto por homens e
mulheres.
Infelizmente, aps uma intensa crtica participao da mulher nos
julgamentos pelo Jri, em 1871 j no existia nenhuma mulher servindo no Tribunal do Jri
do Estado de Wyoming. Era mais uma derrota das mulheres e, notadamente, da prpria
essncia do Jri, que por ser uma instituio que tem por fundamento a sociedade e a
democracia, jamais poderia ser concebido tendo por base a discriminao e a injustia. Apesar
deste retrocesso, no ano de 1898, o Estado de Utah superou esta segregao sexual, postura
esta que foi seguida por outros Estados americanos ainda no incio do sculo XX
221
.
O grande incremento dado participao das mulheres no Jri foi a ratificao
da dcima nona emenda Constituio americana, proibindo o cerceamento do direito ao voto
das mulheres em todo os Estados Unidos, o que acabou impulsionando a que os demais
Estados que ainda no permitiam a participao da mulher no Jri passassem a inclu-las nas
221
Jeffrey Abramson traz em seu livro uma srie de dados acerca da participao da mulher no Jri americanos,
quais sejam: In 1898, Utah became the first state to break the sex barrier and authorize women to serve on
juries. Washington followed in 1911, Kansas in 1912, Nevada in 1914, Califrnia in 1917, and Michigan in
167
listas de jurados. No entanto, somente em 1940 que na maioria dos Estados se via a
participao efetiva da mulher no Tribunal do Jri.
A participao no Jri, contudo, no significou a eliminao do preconceito,
uma vez que as mulheres eram alistadas de forma diferente dos homens. Aquelas eram
voluntrias, ou seja, no tinham o dever de servir no Jri, enquanto que estes eram sorteados.
Tal diferena de critrios acabava sendo justificada pela especial responsabilidade com a
famlia que tinha a mulher. Era mais uma vitria do preconceito e da discriminao com as
mulheres, que eram taxadas naquela poca como housewives (donas de casa). Somente a
partir de 1875
222
foi que as mulheres passaram a figurar nas listas do Jri em posio de
igualdade com os homens.
A participao da mulher no Jri no implicava apenas na democratizao da
instituio popular, mas sem dvida representava a incorporao de valores femininos nas
suas decises. Era muito comum nessa poca que casos envolvendo estupro e violncia
domstica ficassem impunes, como bem enfatiza Jeffrey Abramson:
O Projeto de Jri da Universidade de Chicago descobriu que nos anos 50, quando
estupros eram decididos por jris compostos predominantemente de homens,
instalou-se um perodo de indulgncia para com os rus. Em casos de julgamentos
de estupro qualificado, envolvendo violncia que transcendia o prprio ato do
estupro, jris estavam dispostos a condenar. Mas em casos de estupro simples, os
jurados concordavam com a ocorrncia de falta contributiva da vtima ou de sua
assuno de risco e absolviam o rus com acusaes de estupro em trinta e sete de
quarenta e dois casos estudados.
223
1918. ABRAMSON, Jeffrey B. We, the Jury: The Jury Sistem and the Ideal of Democracy. Cambridge-
Massachusetts: Harvard University Press, 2003. p. 113.
222
Taylor v. Louisiana, 419 U.S. 522 (1975).
223
The University of Chicago Jury Project found that the 1950s, when rape cases were decided by
predominantly male juries, was an era of leniency toward rape defendants. In trials of aggravated rape,
involving violence extrinsic to the act of rape itself, juries were willing to convict. But in cases of so-called
simple rape, jurors agreed on the contributory fault of the victim or her assumption of risk and acquitted
defendants of rape charges in thirty-seven of forty-two cases studied (although in nine of these cases the jury did
168
Isso refletia a composio exclusivamente masculina do Jri, que
intrinsecamente inseria nos seus veredictos ideais machistas e autoritrios, algo muito comum
naquela poca e que at hoje ainda impedem a igualdade concreta entre homens e mulheres,
seja na administrao familiar, seja no acesso ao trabalho. A ausncia da participao da
mulher no Jri significava, portanto, uma violao direta aos princpios da representatividade
e imparcialidade, o que repercutia na prpria essncia do Jri enquanto instituio
essencialmente democrtica.
Aps os ataques terroristas de 11 de setembro de 2001, o terrorismo passou a
ser um dos mais importantes focos de discusso do Jri americano, a fim de se estabelecer
qual a justia competente para o julgamento desta espcie de delito, se o Jri, o Tribunal
Militar, o Tribunal Internacional ou Tribunais estrangeiros. Segundo leciona de Detlev F.
Vagts, imediatamente aps os ataques de 11 de setembro, os gritos foram o de que os
causadores dos ataques deveriam ser trazidos para a justia ou que a justia pudesse ser levada
a eles e Osama Bin Laden acabou sendo procurado vivo ou morto. Esta demanda conferiu
maior fora definio de qual tribunal, existente ou para ser criado, poderia investigar casos
envolvendo acusao de terrorismo.
224
Vrios so os argumentos contrrios atuao do Jri em casos de terrorismo,
como o so a segurana dos jurados e o sigilo dos dados existentes contra os acusados.
Diferentemente do que ocorre nos crimes comuns, os terroristas so pessoas extremamente
perigosas o que traria srios riscos aos juzes e jurados que atuassem no julgamento destes
convict of a lesser charge). ABRAMSON, Jeffrey B. We, the Jury: The Jury System and the Ideal of
Democracy. Cambridge-Massachusetts: Harvard University Press, 2003. pp. 113-114.
224
Immediately after the attacks of September 11, the cry up that perpetrators should be brought to justice or
that justice should be brought to the perpetrators Osama Bin Laden was wanted dead or alive. This demand
eventually raised the question of which court, existing or to be created, should try cases involving charges of
169
crimes. Alm disso, a maioria dos dados coletados pelos rgos encarregados da
inteligncia do governo americano, como FBI, CIA e o prprio exrcito, teriam de ser
apresentados aos jurados e discutidos pelas partes, o que traria srios riscos s investigaes
em andamento e, por conseguinte, prpria segurana dos Estados Unidos.
Outro ponto bastante interessante se refere definio dos atos de terrorismo.
Se uma modalidade comum de delito, ou se crime militar propriamente dito. A questo passa
por uma srie de discusses que ultrapassam facilmente o mbito penal, ingressando no
direito constitucional, alcanando o sistema de proteo dos direitos fundamentais, em
especial, o direito liberdade. Independentemente disso, o presidente George Bush, em 13 de
novembro de 2001, instituiu as Comisses Militares
225
para o julgamento dos crimes de
terrorismo, exceto quando praticados por cidados americanos
226
.
As dvidas so muitas, mas certo que conferir a tribunais militares o
julgamento de crimes de terrorismo, sem que se faa sequer um estudo da real conceituao e
definio destes crimes, representa no apenas um atentado competncia do Jri, mas
prpria liberdade. Os abusos praticados contra os acusados por terrorismo so muitos e
francamente noticiados pela mdia internacional, mas no o nico problema, como bem
enfatiza Detlev F. Vagts, quando afirma que os prisioneiros em Guantnamo esto l h um
terrorist crimes. VAGTS, Detlev F. Which Courts Should Try Persons Accused of Terrorism? European
Journal Of International Law, v. 14, n.2, 2003. p. 213-326.
225
66 Fed. Reg. 57.833.
226
On 13 November 2001, President Bush issued military order providing for the trial by military commission
of persons (excepting citizens of the United States) who committed or aided and abetted terrorist crimes,
including but not limited to Al-Qaeda members. VAGTS, Detlev F. Which Courts Should Try Persons Accused
of Terrorism? European Journal Of International Law, v. 14, n.2, 2003. p. 316.
170
longo tempo e quanto mais o tempo passa mais aumentam as dificuldade de dar a eles um
julgamento justo.
227
Conferir ao terrorismo uma amplitude conceitual que no lhe pertence,
admitindo-o como crime militar propriamente dito, traz conseqncias no apenas ao Jri,
mas prpria iseno dos julgamentos, posto que a parcialidade militar aliada falta de
tradio nos julgamentos criminais so fatores preponderantes proliferao de abusos e
injustias. Alm disso, acaba conflitando com a prpria Constituio, na medida que retira do
Jri a competncia para o julgamento de crimes praticados por civis contra outros civis. Em
que pese tratar de uma problemtica especfica dos estados Unidos, configura mais um
exemplo da importncia em se proteger a instituio do Jri, impedindo desse modo o
incremento de violaes aos direitos humanos.
4.4 IMPARCIALIDADE E JUSTIA DOS VEREDICTOS: BUSCA INCESSANTE PELA
IDEAL COMPOSIO DO JRI
O Jri tem como trao caracterstico a formao de uma corte composta por
juzes populares, sem estar subordinado com o Estado e sua estrutura de poder, ainda que esse
colegiado seja presidido por um juiz profissional. A grande problemtica que emerge desta
questo a de como fazer para selecionar estes indivduos de modo a favorecer a
imparcialidade e iseno dos julgamentos. Um dos mecanismos processuais de manuteno
da imparcialidade do Jri o desaforamento, cuja previso legal se encontra prevista no art.
227
The prisoners in Guantanamo Bay have been there a long time, and as time goes by it will be increasingly
difficult to give them a fair trial. VAGTS, Detlev F. Which Courts Should Try Persons Accused of Terrorism?
European Journal Of International Law, v. 14, n.2, 2003. p. 326.
171
424, do Cdigo de Processo Penal
228
. Desse modo, estando o pedido fundamentado na dvida
quanto a imparcialidade do julgamento, riscos segurana pessoal do ru ou por motivo de
ordem pblica, h que se deferir o desaforamento
229
, sob pena de restar prejudicado o prprio
julgamento pelo Jri, pela insegurana e imparcialidade dos seus membros.
Antes de se chegar propriamente aos critrios objetivos de seleo dos jurados,
mister se faz ponderar acerca de quais as caractersticas, ou melhor, as qualidades exigidas de
um jurado. No direito americano podem ser extradas trs caractersticas principais:
neutralidade, habilidade e estado mental. Estas qualidades individuais seriam imprescindveis
formao de um corpo de jurados imparcial.
Ocorre que a tradio histrica do Jri no demonstra um contorno
democrtico to otimista como o que hoje se verifica em grande parte dos pases que o
adotam, eis que critrios de seleo tendenciosos, como aqueles verificados no modelo
americano, acabavam por excluir parcela significativa da populao do exerccio da funo de
jurado. Os dois mais importantes foram o censitrio e intelectual ou educacional. O critrio
censitrio utilizava como requisito ao exerccio da funo de jurado a condio de proprietrio
do indivduo, deixando de fora aqueles que no tivessem ttulos de propriedade. J o
educacional, por sua vez, baseava-se na crena de que o grau de aprofundamento intelectual
do indivduo repercutia na qualidade e imparcialidade da deciso proferida.
228
Art. 424: Se o interesse da ordem pblica o reclamar, ou houver dvida sobre a imparcialidade do jri ou
sobre a segurana pessoal do ru, o Tribunal de Apelao, a requerimento de qualquer das partes ou mediante
representao do juiz, e ouvido sempre o procurador-geral, poder desaforar o julgamento para comarca ou
termo prximo, onde no subsistam aqueles motivos, aps informao do juiz, se a medida no tiver sido
solicitada, de ofcio, por ele prprio.
229
Desaforamento (deferimento). Alegao de falta de justa causa (improcedncia). Interesse da ordem pblica
e dvida sobre a imparcialidade do jri (fundamentao). 1. Quando h tanto interesse da ordem pblica quanto
dvida sobre a imparcialidade do jri, pode o tribunal de apelao desaforar o julgamento (Cd. de Pr. Penal, art.
424). 2. No caso, houve manifestao da juza e parecer do procurador-geral pela necessidade de se garantir a
iseno do julgamento. Estando suficientemente fundamentado o acrdo, no h por que ser anulada a deciso
172
A incessante busca por um Jri ideal passa, contudo, por uma diversidade de
fatores e elementos intrnsecos e extrnsecos que interferem diretamente na imparcialidade. A
religio, os valores sociais e morais, o nvel de educao, a influncia de fatores externos
230
, a
profisso e a situao financeira so sem dvida fatores bastante importantes e que merecem
ser detidamente analisados no momento da elaborao da lista de jurados e, sobretudo, na
formao de cada Jri.
Um outro aspecto tambm relevante como instrumento de reforo identidade
democrtica do Jri a seleo eqitativa e proporcional de todos os seguimentos
representativos da sociedade, a fim de abranger com isso, se no a integralidade, mas grande
parte dos valores tico-sociais predominantes na sociedade moderna.
A formao de um Jri dessa natureza leva eliminao da discriminao de
grupos e minorias, abrindo caminho para o florescimento do que os americanos chamam de
cross-sectional ideal
231
. Essa idia passa necessariamente pela busca da maior democratizao
da instituio popular, procurando evitar a discriminao e o conseqente afastamento de
grupos sociais da participao direta no Jri
232
.
do Tribunal que deferiu o desaforamento pedido pelo representante do Ministrio Pblico. Superior Tribunal de
Justia (STJ). HC 53653-AL, de 18/05/2006. 6 Turma. Rel. Min. Nilson Naves.
231
Consiste num modelo de Jri baseado na eliminao de fatores de discriminao de minorias ou de grupos
especficos, buscando, com isso, garantir a formao de um Jri que englobe todos os grupos representativos de
uma determinada comunidade.
232
Nesse sentido o magistrio de Jos Frederico Marques: Num Jri composto exclusivamente de pessoas
abonadas, ou bem colocadas, da grande e pequena burguesia, o delinqente que mata por cimes pode encontrar
jurados que compreendam seu ato [...]. Acontecer o mesmo, todavia, com o operrio que mata o patro, ou com
o pobre que, impelido pela fome, tira a vida de um rico para roubar? [...] A manter-se a instituio do Jri, que se
apaguem essas distines para que, imprimindo-lhe cunho realmente democrtico, participem da justia popular,
os elementos dignos e honestos, probos e esclarecidos de todas as classes sociais [...]. MARQUES, Jos
Frederico. A instituio do Jri. So Paulo: Saraiva, 1963. p. 96.
173
A preocupao com essas distores na composio do Jri evitar uma
possvel luta de classes, sentando em lados opostos os mais ricos e aqueles pertencentes
classe menos favorecida
233
. No se quer com isso dizer que a ideal composio do Jri no
Brasil, pas marcado pelo baixo ndice educacional de sua populao e pelo grande abismo
entre ricos e pobres, seria de pobres e analfabetos. O nvel de instruo deve ser observado,
inclusive, para permitir um julgamento mais isento e independente. O que no pode impedir
o acesso ao Jri de classes menos favorecidas e de pessoas com nvel de instruo menos
elevado.
Ocorre, todavia, que nem sempre uma composio heterognea encerra o
problema da seleo dos jurados, principalmente no modelo americano, onde h discusso da
causa entre os jurados. Muito debatida a questo do poder de persuaso daqueles jurados
vindo de classes sociais mais favorecidas em relao queles mais humildes e de menor nvel
de instruo. Esta questo sem dvida representa um srio problema que passa pela prpria
organizao da sociedade, as desigualdades e a falta de oportunidade. Bastante interessante
o trabalho desenvolvido pelos professores Erin York e Benjamin Cornwell, ambos da
Universidade de Chicago, ao tratarem do status social e sua influncia nos veredictos do Jri.
A sala secreta, na sua forma idealizada, constitui um espao onde indivduos
diversos podem recolher-se e deliberarem como iguais. Entretanto, pesquisas
sociolgicas sugerem que, num pequeno grupo heterogneo, a diferena de status
pode permitir que membros de grupos historicamente dominantes dirigir as
discusses. Assim, a combinao de um jri diverso e a expectativa de uma
deliberao igualitria implica num paradoxo. Um jri representativo deve respeitar
233
O estatuto (e, portanto, os limites) desta declarao de ilegalidade encontra-se precisado na expresso,
tambm j mencionada, de que "os tribunais tm que observar o cdigo e pelo cdigo ns no tnhamos nenhum
direito". Juntamente com a anterior, esta citao mostra a ambigidade profunda da conscincia popular do
direito nas sociedades caracterizadas por grandes diferenas de classes. Por um lado, a apreciao realista de que
o direito do Estado o que est nos cdigos e de que nem estes nem os juzes, que tem por obrigao aplic-lo,
se preocupam com as exigncias de justia social. Por outro lado, o reconhecimento implcito da existncia de
um outro direito, para alm dos cdigos e muito mais justo que estes, luz do qual so devidamente avaliadas as
condies durssimas em que as classes baixas so obrigadas a lutar pelo direito habitao. SANTOS,
Boaventura de Souza. Notas sobre a histria jurdico-social de Pasrgada. Disponvel em:
http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/boaventura. Acessado em: 15 dez., 2006.
174
as diversas perspectivas do grupo, deixando passar as diferenas externas de status
que fazem o grupo diverso.
234
No obstante a clarividncia desses argumentos, bastante perceptvel a
contradio nesse modelo, e a elaborao da lista de jurados no pe fim questo, j que os
legalmente alistados somente integraro o conselho de sentena se no forem recusados pelas
partes. No Brasil este instituto chamado de recusa peremptria e equivale s peremptory
challenges
235
do direito americano. nesse momento que promotor e defensor podero
impedir que algum jurado participe do julgamento.
As recusas peremptrias de jurados tm passado por inmeras crticas,
principalmente no que diz respeito legalizao de eliminaes nitidamente
discriminatrias em que no perceptvel a sua necessidade e aptido na garantia da iseno e
imparcialidade do Jri. Os critrios mais empregados nas peremptories challenges so a raa
e o sexo dos jurados.
Os motivos das recusas, contudo, no se resumem aos critrios j expostos,
abrangendo desde a roupa com a qual se apresenta o jurado at a prpria intuio do
234
The jury room, in its idealized form, constitutes a protected space where diverse individuals can gather and
deliberate as equals. However, sociological research suggests that, in small heterogeneous groups, processes
such as status deference and status generalization may allow members of historically-dominant groups to steer
discussions. Thus, the combination of a diverse jury and the expectation of an egalitarian deliberation poses a
paradox. A representative jury is assumed to draw on the groups diverse perspectives, while overlooking the
external status differentials that make the group diverse. YORK, Erin e CORNWELL, Benjamim. Status on
Trial: social characteristics and influence in the jury room. The University of North Carolina Press. Social
Forces, v. 85, n. 1, set., 2006.
235
Jeffrey Abrams, ao falar sobre os estgios de seleo dos jurados nos Estados Unidos, traa um perfil da
peremptory challenge, in verbis: The second stage at which the cross-sectional principle is forcing change is in
the final moments of selection, when lawyers excercise socalled peremptory challenges to eliminate unwanted
persons from the jury pool. Historically, lawyers could exercise these challenges for any reason at all. In
particular, prior to 1986, lawyers could peremptorily strike persons on the basis of race alone. Prior to 1994,
lawyers could still use a jurors sex as a reason for exercising a peremptory challenge. ABRAMSON, Jeffrey
B. We, the Jury: The Jury System and the Ideal of Democracy. Cambridge-Massachusetts: Harvard University
Press, 2003.
175
advogado ou do promotor de que aquele jurado votar de forma favorvel ou no aos
interesses que representam na causa sob julgamento.
A excluso do Jri de indivduos por motivos de raa ou sexo envolve uma
questo que ultrapassa o universo da discriminao e ingressa na prpria representao
democrtica. Por muito tempo a recusa por motivos raciais era admitida no Jri americano,
ainda que este argumento fosse utilizado na grande maioria das vezes para eliminar os negros
do corpo de jurados.
A recusa por esse motivo foi empregada abusivamente por muitas dcadas, at
que em 1986
236
a Suprema Corte americana passou a entender que a excluso de pessoas do
Jri por motivos raciais violava a representatividade proporcional exigida na sua composio,
alm de significar uma violao direta ao princpio da igualdade. J a recusa peremptria de
jurados quanto ao sexo perdurou at 1994, quando foi ento proibida definitivamente a sua
utilizao.
A representatividade social do Jri, apesar da sua necessidade no intuito de
reforar o contedo democrtico da instituio, acaba resultando, excepcionalmente, numa
situao de risco prpria imparcialidade do julgamento. Em alguns casos, o afastamento de
determinado grupo do Jri visto por muitos como nico mecanismo de se garantir um
julgamento justo e imparcial. a crise entre a recusa peremptria e o Jri representativo.
236
Jeffrey Abramson, ao abordar a peremptory challenges, apresentou os seguintes dados: In 1986, a potentially
large breakthrough occurred. In Batson v. Kentucky, the Court finally overruled the evidentiary requirements of
Swain and held, for the first time, that using race as the reason for striking a juror was a violation of the Equal
Protection Clause. It was a violation of the prospective jurors own right not to be dismissed solely for racial
reasons and of the defendants right not to have jurors of his or her own race systematically removed from the
jury [] In 1994 the Supreme Court extend the logic of Batson to prohibit state actors from using peremptory
176
O argumento utilizado para a defesa da recusa de jurados por pertencerem a
determinados grupos tem por fundamento a garantia constitucional da imparcialidade do
julgamento pelo Jri, conforme disciplina a sexta emenda da Constituio americana
237
.
Assim, considerando-se, por exemplo, o julgamento de um ru branco por um Jri composto
de maioria negra, seria plenamente admissvel a suspeita de parcialidade dos jurados o que
justificaria a recusa de jurados parte dos jurados negros na composio do petit jury.
Ocorre, por outro lado, que no se deve dar uma interpretao norma
constitucional de maneira restrita e desgarrada de todo o sistema. A interpretao desse
dispositivo leva o exegeta a alinh-lo com a dcima nona emenda
238
da Constituio dos
Estados Unidos, que impede o cerceamento do voto em razo do sexo, mas que a Suprema
Corte estendeu para os casos de discriminao de natureza sexual na formao da lista de
jurados.
A confuso que se faz entre voto no Jri e voto nas eleies uma das causas
desse problema, j que no feita a devida distino entre esses dois institutos. verdade que
ambos os casos consistem em instrumentos da democracia participativa, mas diferentemente
do que ocorre com o direito ao sufrgio, quando as pessoas votam de acordo com sentimentos
pessoais e preferncias individuais, os jurados devem votar de acordo com suas conscincias
challenges to eliminate jurors simply because of their sex. ABRAMSON, Jeffrey B. We, the Jury: The Jury
System and the Ideal of Democracy. Cambridge-Massachusetts: Harvard University Press, 2003. p. 136.
237
EMENDA VI: Em todos os processos criminais, o acusado ter direito a um julgamento rpido e pblico,
por um jri imparcial do Estado e distrito onde o crime houver sido cometido, distrito esse que ser previamente
estabelecido por lei, e de ser informado sobre a natureza e a causa da acusao; de ser acareado com as
testemunhas de acusao; de fazer comparecer por meios legais testemunhas da defesa, e de ser defendido por
um advogado. Fonte: Embaixada dos Estados Unidos no Brasil.
238
EMENDA XIX: O direito de voto dos cidados dos Estados Unidos no ser negado ou cerceado em
nenhum Estado em razo do sexo. O Congresso ter competncia para, mediante legislao adequada, executar
este artigo. Fonte: Embaixada dos Estados Unidos no Brasil.
177
diante das evidncias e elementos de convico trazidos aos autos no decorrer da instruo
criminal.
A anlise adequada da funo democrtica exercida pelo cidado no Jri seria
uma das formas de afastar a mera suspeita racial, ou seja, a crena de que o componente
racial fator determinante para se aferir a imparcialidade do julgamento. A participao
democrtica no Jri uma conquista de todos e a exata compreenso das peculiaridades da
funo do jurado e de sua importncia so imprescindveis para a excluso das recusas
peremptrias por motivos raciais, de sexo, religioso, dentre tantos outros.
O crucial para a soluo do problema, portanto, o estabelecimento de um
ponto de equilbrio na interpretao constitucional, alinhando-se as sexta e dcima nona
emendas de maneira a se aceitar a recusa de jurados por motivos raciais no momento da
formao do petit jury, quando no apenas a simples suspeio de parcialidade por motivo de
raa paire sobre eles, mas sim quando uma situao concreta leve a se ponderar quanto
imparcialidade daquele jurado. Essa a nica maneira de se compatibilizar as recusas
peremptrias com o Jri representativo, seno ter-se-o all-juries black no julgamento de
negros e all-juries white quando o ru for da raa branca. Aceitar-se uma soluo assim, seria
o mesmo que inserir uma espcie de apartheid no Tribunal do Jri.
Os problemas do American Jury System no param por a, o que se pode
detectar ao analisar as incisivas crticas dirigidas ao atual modelo de Jri adotado por aquele
pas. A principal preocupao, porm, concentra-se na produo das provas e na sua
apresentao aos jurados. Diferentemente das crticas apontadas pelos juristas brasileiros, que
em sua maioria utilizam os problemas da instituio para renegarem a sua legitimidade,
178
pregando a sua eliminao e substituio pela justia togada, a doutrina americana concebe o
Jri como um direito do povo americano cuja permanncia indiscutvel e as crticas
consistem, portanto, numa forma legtima de construir um modelo de Jri mais justo e
imparcial.
Para os americanos, no se pode criticar o Jri e suas decises, quando estas
no se ajustem veracidade dos fatos e ao ideal de justia proposto, uma vez que os jurados,
quando erram, assim o fazem por terem sido induzidos a erro pela m produo das provas
ou, at mesmo, pela sua no apresentao aos juzes de fato. Quando um ru inocente
condenado injustamente, possivelmente no haveria tal deciso se as provas fossem bem
produzidas e levadas a tempo ao conhecimento dos jurados.
Os fatores externos relacionados aos apelos retricos de promotores e
advogados e o status econmico-social das partes so outros aspectos problemticos do Jri
americano. No entanto, o que mais preocupa os estudiosos daquele pas a formao e a
produo das provas no processo, o que por eles sintetizado na frase The better that
evidence is, the better the resulting verdicts are likely to be, ou seja, quanto melhor for a
prova, melhor sero os veredictos.
O aperfeioamento da prova passa necessariamente por uma melhor colheita e
interpretao dos fatos e evidncias, o que somente pode ser obtido quando mtodos tcnico-
cientficos se somam a uma investigao criminal detalhada. A interpretao de um mesmo
fato pode ser bastante destoante a depender da perspectiva do investigador, de seus conceitos,
imaginao e treinamento. Dessa maneira, um Jri mais heterogneo, composto por pessoas
de diferentes origens, formao e classe social, produziria um resultado mais acertado,
179
conforme elucida Randolph N. Jonakait quando afirma que as pessoas com diferentes
formaes traro diferentes pontos de vista e diferente interpretao da informao, de modo
que um Jri to diversificado consideraria mais profundamente as implicaes da evidncia
do que um corpo de jurados homogneo, como conseqncia disso, mais provvel produzir
um resultado correto.
239
No que diz respeito ao cenrio do crime, a investigao deve ser detalhada, as
pessoas envolvidas precisam estar bem preparadas e as tcnicas utilizadas, bem como os
mtodos cientficos de produo de evidncias bem empregados, a fim de evitar que a cena
escondida por traz das evidncias e indcios no fique perdida para sempre
240
.
A investigao criminal deve ser aperfeioada, objetivando a preservao das
evidncias. Nesse contexto, nota-se que a justia americana no se mostra inclinada a
responsabilizar a polcia por investigaes criminais deficientes e pela no preservao das
evidncias do crime. A Suprema Corte americana confere ao ru o dever de provar a m-f da
polcia em prejudicar a prova ou percias. Para aquele tribunal, ocorre m-f quando o
239
People with different backgrounds will bring different ways of seeing and interpreting information. A
diverse jury will more thoroughly consider the implications of the evidence than will a homogeneous body and,
as a consequence, is more likely to produce a right result. JONAKAIT, Randolph N. The American Jury
System. Ann Arbor-Michigan: Sheridan Books, 2003. p. 281.
240
Apenas para ilustrar como a tcnica de investigao empregada importante para o resultado final da causa,
cite-se uma outra lio de Randolph N. Jonakait: Susan Glaspells 1917 short story A Jury of Her Peers
illustrates why reform efforts should be concentrated on producing better evidence for juries [} Glaspells
story, however, while suggesting the importance of juror diversity, also indicates the relative insignificance of
jury composition reform compared to the need for high-quality evidence. The men search for a motive, assuming
apparently correctly that all-male juries were reluctant to convict women for murder, believing that women
by their natures wee unlikely to kill, especially without a strong, discernible reason for doing so. Male myopia,
however, prevented the men from perceiving the revealing farmhouse signs. A jury, no matter what its
composition, stood little chance of determining what had happened if the only trial evidence were that collected
by the men. Only the women in the story find correctly interpret crucial information. This evidence is not to be
presented to the jury, but what if it had been? Crucial to the story is the implication that even the all-male jury
would understand the significance of the evidence had it been presented. The hidden canary would make certain
the conviction of Mrs. Wright [] Rather, reforms are needed to improve the generation, collection, and
preservation of information. The crucial time for this is well before the trial has begun. Cf. JONAKAIT,
Randolph N. The American Jury System. Ann Arbor-Michigan: Sheridan Books, 2003. pp. 281-282.
180
acusado consegue demonstrar que a polcia foi diretamente responsvel pela perda ou
destruio de alguma prova favorvel ao ru.
Bastante salutar o magistrio de Randolph Jonakait quando afirma que a
Suprema Corte Americana rejeita o argumento de que os direitos constitucionais do ru so
violados quando o governo falha na preservao das evidncias. Prosseguindo em sua anlise,
o autor relata que para a Suprema Corte a m-f ocorreria somente quando a polcia perde ou
destri a evidncia mesmo sabendo que ela importante para a absolvio do acusado, o que
no ocorre nos casos de simples negligncia
241
.
A recusa de jurados por motivos relacionados com grau de escolaridade,
ideologia poltica, classe econmica e idade so, indubitavelmente, elementos bastante
significativos no momento de escolha dos membros do Jri. No se trata, contudo, de um
problema exclusivamente do sistema americano, j que diversos outros pases possuem
institutos com essa mesma natureza.
A anlise desses requisitos, porm, muito mais eficaz quando alinhada ao
caso concreto sob julgamento, pois diante dele que as caractersticas peculiares de cada
jurado sero observada pelas partes, a fim de concentrar no tribunal popular indivduos mais
inclinados a acatar os argumentos de cada uma delas. Em muitos casos essa premissa no
passa de uma constatao emprica, eis que o sexo e a idade nem sempre levaro ao veredicto
esperado pela acusao ou defesa. No entanto, a prtica demonstra que a depender dessas
caractersticas individuais possvel se extrair uma inclinao pessoal provvel diante de um
determinado caso concreto.
241
JONAKAIT, Randolph N. The American Jury System. Ann Arbor-Michigan: Sheridan Books, 2003. p. 285.
181
A importncia dessas caractersticas pessoais para o resultado final da causa
um fator que no pode ser desprezado pelas partes, e o momento adequado para a sua
efetivao o da rejeio dos jurados que iro compor o conselho de sentena. Assim leciona
Juan Manuel Tejada Chacon:
Se h visto tambin que los jurados com estdios universitarios eran menos
proclives a la absolucin por razones de enajenacin mental y que, de forma similar,
cuantos mayores estdios se poseen, com mayor frecuencia se vota a favor de la
condena [...] No se h observado em la prctica diferencias apreciables em la
conducta de hombres y mujeres em relacin a la intencin de veredicto en los
distintos tipos de delito. Sin embargo hay uma excepcin significativa em el anterior
aserto: em ls violaciones y agresiones sexuales ls mujeres, ante hechos similares,
se muestram ms partidrias de ls condenas [...] Se produce uma mayor
participacin em la deliberacin de aqullos comprendidos entre 34 y 56 aos, que
los mayores de 56 aos acusan uma disminucin clara de la memria.
242
4.5 O PODER DO DISCURSO: A INFLUNCIA DA RETRICA NOS JULGAMENTOS
PELO TRIBUNAL DO JRI
O universo humano repleto de sensaes e estmulos que podem originar de
um simples olhar ou contato fsico, dos sentidos tteis e olfativos, mas tambm atravs das
palavras e das emoes que atiam a imaginao humana e transferem o ouvinte para o
ambiente que lhe apresenta o interlocutor. Essa atmosfera de sentimentos, emoes e
imaginao sem dvida um dos elementos mais atraentes e estimulantes ao esprito humano,
o que o torna imprescindvel no s na convivncia diria corriqueira, mas tambm no
discurso jurdico.
A palavra, nesse momento, o instrumento mais importante do interlocutor
para se fazer ouvir e, sobretudo, convencer os ouvintes da veracidade e razoabilidade da tese
182
defendida. No entanto, a palavra no se encontra sozinha dentro do discurso jurdico, eis que
se faz acompanhar de ritmo de voz, expresso facial, pausas, gestos e silncio, apenas para
citar alguns dos elementos auxiliares da comunicao do orador.
No discurso jurdico imprescindvel o domnio dos significantes da
linguagem pelo orador, pois so eles que vo dar significado objetividade das palavras e dos
fatos. desse aspecto da linguagem que se dedica a pragmtica
243
, estudando os elementos
auxiliares da palavra e seus significados.
Diante desse contexto, faz-se necessrio analisar profundamente a retrica e
sua importncia enquanto mecanismo de persuaso dos jurados. No se poderia falar em
retrica sem enfatizar a importncia de Aristteles e de seu legado que tanto influenciou a
cultura ocidental e que perdura h mais de dois milnios. Somente a obra de um gnio poderia
sobreviver por tanto tempo e ainda assim continuar sendo respeitada.
O pensamento aristotlico, porm, atravessa um perodo de renascimento,
donde so feitos ajustes de modo a alinh-lo realidade e necessidades atuais,
proporcionando, com isso, um rejuvenescimento de sua obra ao incorporar-se novos conceitos
e paradigmas, o que demonstra a eternidade do pensamento do filsofo grego.
242
CHACON, Juan Manuel Tejada. Sistema y requisitos de eleccion de los jurados. Estdios del Ministrio
Fiscal. Madri, n. 1, 1994. pp. 278-280.
243
A semntica o ramo da semiologia que estuda os significados da linguagem, verbal ou no, em termos de
seu desenvolvimento ao longo do tempo e de sua organizao no presente. A pragmtica, por sua vez, estuda o
modo como um ouvinte interpreta o que diz um falante, alm dos significados literais das palavras, incluindo o
contexto em que o discurso proferido gestos, tom de voz, pausas, etc. LOPES, Edward. Discurso, texto e
significao: uma teoria do interpretante. So Paulo: Cultrix, 1978. p. 11.
183
O estudo da eloqncia no poderia ter passado despercebido por Aristteles,
j que em Atenas a oratria gozava de seu perodo ureo, estando inserida na prpria tradio
grega. Muitos eram os representantes da eloqncia helnica, tais como Demstenes,
Antifonte, Tucdides, Licurgo, Esquines, apenas para citar alguns dos mais importantes.
Aristteles, porm, no limitou o seu estudo ao discurso enquanto mtodo de persuadir,
concentrando-se na busca por aquilo que h de persuasivo em cada discurso.
A retrica a tcnica, ou arte, como preferem alguns, de convencer o
interlocutor atravs do discurso. O orador, porm, procura fazer com que o ouvinte se
convena da veracidade do discurso atravs do seu prprio raciocnio. Na Retrica o emissor
no vai dizer o que certo ou errado, mas sim proporcionar os meios necessrios para que o
prprio receptor chegue s suas prprias concluses. Aristteles definia retrica como sendo
a faculdade de ver teoricamente o que, em cada caso, pode ser capaz de gerar a
persuaso.
244
A retrica aristotlica ultrapassou fronteiras e chegou at Roma, tendo em
Ccero um dos principais estudiosos do assunto. Foi Ccero, inclusive, quem introduziu a idia
de que o orador perfeito seria o homem perfeito. Estas idias, ainda que soem inexpressivas
para o ouvinte desatento, na verdade at hoje importante dentro do discurso jurdico,
sobretudo na argumentao desenvolvida no Jri.
No Tribunal do Jri, antes mesmo das palavras e das provas do processo, a
imagem e expresso do orador so elementos importantssimos formao de uma postura de
aceitao ou recusa pelos jurados da tese defendida em plenrio. No se est querendo dizer
244
ARISTTELES. Arte Retrica e Arte Potica. So Paulo: Difuso Europia do Livro, 1964. p.22.
184
que fator determinante para o veredicto dos jurados, porm bastante importante e
extremamente necessrio a uma adeso mental dos jurados ao discurso promovido pelo
orador.
nesse momento que os jurados vo analisar meticulosamente as
caractersticas fsicas, intelectuais, sociais e at morais do promotor de justia e do advogado
de defesa. O figurino escolhido, o corte de cabelos, o perfume, a entonao de voz, a
eloqncia, a postura fsica, o tratamento respeitoso e a segurana so alguns dos elementos
de anlise observados pelos jurados. Logo ao entrar em plenrio, dentro ainda dos primeiros
minutos, ser formada a opinio provisria dos jurados em relao ao orador, o que acaba
externando a necessidade do incio sedutor do discurso.
O discurso retrico tem por objeto o verossmil e por meta a produo de
uma crena firme que supe, para alm da mera presuno imaginativa, a anuncia da
vontade. O emissor quem vai influenciar o receptor atravs da persuaso, e no pela
imposio. O receptor, ao compartilhar crenas comuns com o emissor, chega a uma
concluso acerca da veracidade do que foi proposto por acreditar que o discurso se ajusta
perfeitamente a sua prpria idia de verdade e convenincia dentro de um quadro de crenas
admitidas. Nesse ponto que a retrica sofre severas crticas, conforme observado no
Discurso do mtodo, de Ren Descartes, onde o plausvel e verossmil praticamente era
considerado como falso. Analisando essa questo, Cham Perelman arremata dizendo:
O campo da argumentao o do verossmil, do plausvel, do provvel, na medida
em que este ltimo escapa s certezas do clculo. Ora, a concepo claramente
expressa por Descartes, na primeira parte do Discurso do mtodo, era a de
considerar quase como falso tudo quanto era apenas verossmil. Foi ele que,
fazendo da evidncia a marca da razo, no quis considerar racionais seno as
185
demonstraes que, a partir de idias claras e distintas, estendiam, merc de provas
apodcticas, a evidncia dos axiomas a todos os teoremas.
245
A proposta da retrica Aristotlica admite a existncia de trs gneros: o
forense, o deliberativo e o epidctico. Conforme fora dito nos pargrafos acima, Aristteles
concebia o receptor ou ouvinte como o sujeito encarregado de decidir sobre o discurso do
emissor, o que pode ser verificado nos trs tipos dos gneros retricos. Em primeiro lugar,
aparece o gnero forense, onde o ouvinte chamado a decidir sobre a inocncia ou culpa do
ru. J no deliberativo, o receptor tem de decidir sobre a utilidade ou inutilidade de uma lei.
Por fim, h ainda o gnero epidctico ou demonstrativo, composto de duas partes, o elogio e a
censura. No elogio o receptor vai dizer sobre os mritos de um determinado indivduo ou de
algum fato. J no caso da censura, o que ocorrer um discurso de reprovao a uma
determinada pessoa.
A retrica tem por fim a persuaso, mas nem por isso deve-se afastar da
razo, principalmente no Jri, onde no do falso que se quer convencer. As provas, o
interrogatrio e os exames periciais so os elementos que chamam razo o orador. No pode
ele se abster destes elementos e concentrar-se unicamente no seu discurso, pois isso
certamente o afastaria da persuaso, sobretudo se algum trao de falsidade fosse percebido
pelos jurados.
Aqui vale a pena voltar-se s idias de Plato, que em suas duras crticas
retrica, acabava por reduzi-la a um simples mtodo de produo de sofismas. O orador deve
transmitir aos jurados a sua tese jurdica alinhada aos elementos contidos nos autos do
processo, ainda que com uma interpretao parcial dos fatos e realidades. A argumentao a
245
PERELMAN, Cham e OLDBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentao: a nova retrica. So
Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 1.
186
partir da se pautar em todos os elementos retricos destinados a seduzir os jurados, fazendo-
os crer como verdadeiros todos os argumentos contidos no discurso.
Diante disso, percebe-se com a sua Arte Retrica que Aristteles procura
desenvolver um estudo aprofundado acerca da oratria e da eloqncia enquanto instrumento
de persuaso, dedicando-se no sua prtica, mas sim em esmiuar todo o processo de
desenvolvimento da eloqncia. No quis, contudo, elevar a retrica categoria de cincia,
mas sim absorver em seus estudos uma anlise pormenorizada da oratria e da eloqncia
enquanto instrumento persuasivo.
Um outro fator bastante relevante no discurso desenvolvido no Jri o
desempenho dramtico promovido pelos debatedores. No se trata aqui de simples jogo de
cena, mas da utilizao de um recurso eficaz para transportar mentalmente os jurados at o
cenrio proposto pelo orador, a fim de facilitar a aceitao da tese defendida em plenrio.
Toda a atmosfera dramtica projetada pelo orador reala os sentimentos e emoes dos
jurados e os aproxima da verdade embutida na argumentao.
A retrica, porm, vem passando por um perodo de renovao, o que
muito bem evidenciado na obra Tratado da Argumentao A nova Retrica, de Cham
Perelman, que rompendo com o pensamento de Descartes, defende que a prpria natureza da
deliberao e da argumentao se ope necessidade e evidncia, pois no se delibera
quando a soluo necessria e no se argumenta contra a evidncia.
246
246
PERELMAN, Cham e OLDBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentao: a nova retrica. So
Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 1.
187
Perelman aprofunda o estudo sobre o auditrio, j que para os ouvintes que
se dirige o discurso. No entanto, superando um pouco os limites da retrica clssica, o autor
aborda no apenas o discurso verbal, mas, sobretudo, o escrito, concentrando nele os seus
estudos, j que o objetivo do discurso o de obter a adeso dos espritos, finalidade essa
que pode ocorrer tanto na argumentao oral como na escrita.
A argumentao visa adeso dos espritos
247
, de maneira que a simples
apresentao dos fatos, por mais evidente que parea ao emissor, nem sempre ser capaz de
convencer o receptor. preciso ganhar a simpatia e confiana dos jurados, o que somente se
consegue com a aproximao entre orador e auditrio, da a importncia de se conhecer as
condies sociais, culturais, econmicas e psquicas do auditrio, a fim de que com isso a
argumentao possa surtir o efeito desejado.
O auditrio o conjunto de pessoas que o orador deseja convencer e
persuadir. Para isso, preciso conhecer as pessoas que se deseja conquistar, a classe social, o
grau de intelectualidade, a riqueza, enfim, as condies pessoais que precisam ser sabidas
pelo orador para aproxim-lo do seu pblico, moldando-se o discurso s caractersticas do
auditrio. Alm disso, necessrio que o orador perceba as mudanas do auditrio durante o
discurso, ajustando-o a essas transformaes, com o escopo de no perder a adeso espiritual
alcanada no incio do discurso.
247
Ao tratar da adeso dos espritos, Cham Perelman argumenta o seguinte: Com efeito, para argumentar
preciso ter apreo pela adeso do interlocutor, pelo seu consentimento, pela sua participao mental. Cumpre
observar, alis, que querer convencer algum implica sempre certa modstia da parte de quem argumenta, o que
ele diz no constitui uma palavra do Evangelho, ele no dispe dessa autoridade que faz com que o que diz seja
indiscutvel e obtm imediatamente a convico. Ele admite que deve persuadir, pensar nos argumentos que
podem influenciar o seu interlocutor, preocupar-se com ele,interessar-se por seu estado de esprito. No basta
falar ou escrever, cumpre ainda ser ouvido, ser lido. No pouco ter a ateno de algum, ter uma larga
audincia, ser admitido a tomar a palavra em certas circunstncias, em certas assemblias, em certos meios. No
esqueamos que ouvir algum mostrar-se disposto a aceitar-lhe eventualmente o ponto de vista. Idem. pp. 18-
19.
188
Mais adiante, Perelman defende que a variedade de auditrios quase
infinita e que o esforo do orador em adaptar-se a cada um deles certamente geraria inmeros
problemas. Diante disso, faz-se necessrio encontrar uma objetividade que transcenda s
peculiaridades de cada auditrio particular. Ainda neste mesmo raciocnio, levanta a
indagao acerca da distino entre convencer e persuadir, definindo o convencimento como a
primeira fase que leva ao; e persuaso como o ato de provocar no interlocutor uma ao.
O gnero epidctico no passou despercebido por Perelman, reiterando a sua
importncia no fortalecimento do discurso persuasivo, realando fatos manifestos ou
incontestes. Os promotores e advogados devem criar uma comunho entre os valores j
reconhecidos pelo auditrio, utilizando-os para fortalecer a tese desenvolvida na sua
argumentao, aumentando, assim, a intensidade da adeso e, conseqentemente, a disposio
para a ao.
O Jri sem dvida o cenrio mais frtil para o desenvolvimento da
argumentao e da retrica, eis que o debate acirrado da causa constitui o momento chave de
convencimento dos jurados. No basta, pois, simplesmente convencer, preciso persuadir, o
que no Jri consiste na deciso dos jurados favorvel aspirao de uma das partes.
nesse momento, cercado de apegos retricos e at mesmo teatrais, que os
julgamentos no Jri encontram o seu pice. a fase mais esperada por todos, inclusive por
aqueles que apenas assistem da platia, ansiosos para se deleitarem com os discursos
inflamados e emotivos da acusao e da defesa. No se pode, porm, permitir que o ritual se
sobreponha ao jurdico, mas sim harmoniz-lo com a racionalidade dos fatos e da dogmtica
jurdica.
189
a que o padro de normalidade alcana seu maior vigor, uma vez que as
partes defendero incessantemente a incluso das suas teses nesse padro. A acusao,
afirmando que o ru se encaixa no modelo de indivduo desviante e por isso merece a
reprovao dos jurados. A defesa, por outro lado, vai tentar recolocar o ru dentro deste
contexto de normalidade, utilizando a sua fragilidade e inferioridade como argumento
justificador do seu afastamento momentneo desse padro, cuja reaproximao depende
apenas de uma nova chance dada pela sociedade.
O argumento retrico mais comumente utilizado nos debates desenvolvidos
no Jri o do comportamento adequado. No fundo as teses debatidas compartilham caminhos
que levam a um mesmo destino, ainda que comprometidas com conseqncias distintas. O
controle social impera com fora mxima nos julgamentos populares. As regras
comportamentais de homens e mulheres so evidentemente inseridas nos julgamentos pelo
Jri, e so nos debates que a idia de comportamento adequado alcana seu esplendor.
Partindo-se deste pressuposto, no difcil verificar julgamentos em que a
conduta social e moral do ru e da vtima so detalhadamente analisadas pelos jurados antes
de chegarem a um veredicto. Num homicdio passional, por exemplo, o marido que mata sua
esposa em razo da infidelidade desta, a depender da regio do pas em que o crime foi
cometido, tem um fator de desvio social muito menor do que a mulher que assassina seu
marido para vingar-se de uma traio.
Esta concluso decorre da utilizao dos critrios de padro de normalidade
arbitrariamente estipulados como socialmente predominantes. Na sociedade brasileira,
naturalmente machista, sobretudo nas comunidades do interior nordestino, o fator honra
190
masculina muito mais importante do que a feminina, o que influi decisivamente sobre o voto
de cada jurado.
248
Os argumentos desenvolvidos no transcorrer dos debates orais contam com a
marcante presena do gnero epidctico. atravs dos valores reconhecidamente entendidos
como verdadeiros pelos jurados que as partes direcionam seus discursos sempre com o escopo
de convencer e persuadir os jurados. O indivduo julgado pelos seus atos e pela sua
personalidade. Os valores morais, sociais, religiosos e de classe do ru e da vtima so
cuidadosamente analisados.
comum promotores de justia argumentarem veementemente sobre a
covardia e maldade do ru ao cometer o delito e que a sua condenao serviria de exemplo
para outros indivduos potencialmente desviantes, prevenindo, com isso, a criminalidade
futura. Est claro, portanto, a importncia do gnero epidictico nos argumentos das partes
enquanto instrumento de persuaso dos jurados, a fim de enquadrar o ru na categoria de
indivduo desviante, justificando, assim, a sua condenao.
A defesa, por sua vez, normalmente utiliza valores socialmente aceitos como
verdadeiros para justificar a absolvio do ru. A pobreza, a desigualdade social, a falta de
oportunidade, o desprezo familiar, a infncia roubada, dentre tantos outros recursos retricos
so utilizados para persuadir os jurados a absolver o ru. Defender-se- a idia de que o ru
248
Notamos em nossa prtica nos julgamentos pelo Jri Popular que a honra masculina diante da infidelidade
feminina fundamento constantemente utilizado para justificar uma absolvio, independentemente das
circunstncias repugnantes que envolveram o delito, da torpeza dos motivos e da covardia dos mtodos. No
importa quo abalizada seja a tese da acusao, pois invariavelmente a inclinao dos jurados ser sempre a
mesma: absolver-se o pobre marido que lhe viu roubado os anos de dedicao e amor sua esposa. Isto sim
crueldade! Assim, como num passe de mgica, a vtima se torna ru e o ru, vtima. A absolvio se mostra
ento inevitvel.
191
vtima do sistema, e que somente ingressou na criminalidade em razo da falncia do Estado,
da famlia ou da sociedade.
O discurso da defesa basicamente se alicera nestes recursos retricos, o que
facilmente se percebe com o depoimento das testemunhas abonatrias, cuja funo se limita a
declarar as caractersticas morais e sociais do acusado, j que nada sabem acerca do fato sob
julgamento. Estas testemunhas falam sobre a vida pregressa do ru, a sua imagem perante a
comunidade, alm de outras tantas razes morais que justificariam a sua absolvio.
O poder do discurso nos julgamentos pelo Jri sem dvida inegvel e
inerente prpria instituio popular. A crtica ao Jri nesse aspecto bastante vigorosa e at
certo ponto convincente. No entanto, eliminar a argumentao, alm de impossvel, no seria
a deciso mais acertada, mas sim aprimorar a qualidade intelectual e emocional dos
indivduos selecionados para servir como jurado, e com isso reduzir significativamente a
influncia negativa do discurso retrico nas decises dos jurados.
No h dvida de que a soluo para tal problema recai sobre a melhor
seleo dos jurados, escolhendo-se aqueles que efetivamente tenham conscincia da
importncia de sua funo e cuja personalidade e preparo no o deixe levar por
argumentaes vazias, falsas e sem nenhum amparo nos fatos e nas prova.
No obstante tal constatao, a verdade que nem sempre os acusados
contam com defensores realmente preparados tanto no aspecto jurdico, como no
argumentativo. A performance dos advogados, portanto, imprescindvel a um julgamento
192
equilibrado e justo
249
, diferentemente do que ocorre na justia togada, onde os juzes muito
mais atentos ao direito interpretam os fatos com maior autonomia e independncia frente
retrica apresentada pelos promotores e advogados.
A quantidade de decises anuladas pela fraca desenvoltura dos advogados no
Jri constata um srio problema nos veredictos populares, relacionados, todavia, a fatores
externos instituio, o que enfraquece o contedo de justia de suas decises. As causas so
muitas, porm uma das principais o descaso e o despreparo dos advogados, sobretudo
aqueles que no percebem uma remunerao adequada pelo servio prestado. Assim, quem
pode pagar mais por sua defesa acaba contratando advogados muito melhores e mais
experientes do que aqueles que no dispem de condies financeiras suficientes para fazer o
mesmo.
O despreparo dos advogados no apenas interfere na sua argumentao
perante os jurados, mas tambm a prpria evidncia acaba sendo prejudicada. O advogado
experiente e que se dedica causa tem maior habilidade para refutar laudos e demais
evidncias produzidas pela acusao, sendo, portanto, imprescindvel a uma defesa legtima e
plena. Tal constatao cria um srio problema frente ao direito constitucional americano, vez
que a sexta emenda da Constituio
250
daquele pas garante a todos o direito assistncia
efetiva por advogado.
249
Segundo dados apresentados por Randolph Jonakait, entre os anos de 1973 e 1995, mais de 5.750
condenaes pena de morte foram impostas nos Estados Unidos, sendo que em sede de apelao em 68% dos
casos foram encontrados srios erros e, dentre esse, o mais comum foram as fracas defesa apresentadas pelos
advogados, contando com 37% das anulaes ps-condenao. Op. cit. pp. 282-283.
250
EMENDA VI: In all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right to a speedy and public trial, by
an impartial jury of the State and district wherein the crime shall have been committed, which district shall have
been previously ascertained by law, and to be informed of the nature and cause of the accusation; to be
193
Uma atuao deficiente no implica em assistncia efetiva. Assim, apesar da
sexta emenda empregar a expresso o acusado ter direito de ser defendido por um
advogado, est deixa claro que no basta ser o ru assistido ou representado por um
advogado, preciso que este profissional desenvolva uma defesa adequada, de modo a
conferir ao seu cliente o pleno exerccio do direito de defesa. Por outro lado, os dados trazidos
acima indicam que a falta dessa assistncia efetiva decididamente vem ao longo dos anos
prejudicando os rus. Contudo, a Suprema Corte Americana bastante ctica quanto a esse
assunto, exigindo que o ru demonstre veementemente que a defesa deficiente lhe prejudicou
e que por isso o julgamento no seria confivel, justificando, desse modo, a sua anulao
251
.
A reviso dos julgamentos pelos tribunais superiores, entretanto, demanda
tempo, e, em se tratando de sentena de morte, o ru j no tem tanto tempo assim, da a
necessidade da Suprema Corte modificar tal posicionamento, sensibilizando-se com o
problema, evitando, desse modo, a proliferao de decises injustas e, em boa parte dos casos,
irreversveis.
4.6 A SELEO DE JURADOS NO BRASIL: CRISE DE LEGITIMIDADE DA
INSTITUIO POPULAR FRENTE AOS ATUAIS CRITRIOS DE ESCOLHA DE SEUS
MEMBROS
A correta compreenso do Tribunal do Jri passa necessariamente pela
descoberta de meios eficazes na escolha dos seus membros, construindo-se, assim, uma
confronted with the witnesses against him; to have compulsory process for obtaining witnesses in his favor, and
to have the Assistance of Counsel for his defense.(Grifo nosso)
251
Deficient performance requires showing that counsel made errors so serious that counsel was not
functioning as the counsel guaranteed the defendant by the Sixth Amendment. Second, the defendant must show
that the deficient performance prejudiced the defense. This requires showing that counsels errors were so
194
Justia Popular imparcial e representativa de todos os setores sociais. A questo no de fcil
soluo, porm uma barreira que necessita ser ultrapassada para se alcanar um maior grau
de democratizao da instituio.
A correta seleo dos jurados no um problema somente brasileiro, uma vez
que diversos outros pases vm desenvolvendo ao longo do tempo propostas e sugestes
capazes de alcanar uma composio do Jri mais imparcial, representativa e proporcional.
Para isso, deve-se impedir toda e qualquer forma de manipulao, corrupo e fraude do
jurado durante o processo seletivo.
Um exemplo bastante importante o da Espanha, que durante muitos anos teve
seu modelo de Jri regulado pela Ley del Jurado de 1888, que prescrevia um sistema
complexo de escolha dos jurados, classista e exaustivamente detalhado, o que acabou
impedindo a construo de um modelo imparcial, abrindo caminho para abusos, corrupo e
injustias. Essa situao perdurou at a promulgao do Decreto de 8 de setembro de 1936.
Na lio de Juan Manuel Tejada Chacon
252
, o processo de escolha dos jurados
deve ser feito de modo a impedir a repetio dos defeitos que, historicamente, permitiram a
ocorrncia de manipulaes de jurados, o que acabou proporcionando o fracasso social e
jurdico do Tribunal do Jri.
A constituio espanhola estabelece alguns requisitos para ser jurado, dentre
eles a nacionalidade espanhola e ser o indivduo maior de 18 anos. No trata da escolaridade,
serious as to deprive the defendant of a fair trial, a trial whose result is unreliable. Strickland v. Washington,
446 U.S. 668 (1984).
252
CHACON, Juan Manuel Tejada. Sistema y requisitos de eleccion de los jurados. Estdios del Ministrio
Fiscal. Madri, n. 1, 1994. p. 272.
195
mas predomina o entendimento naquele pas de que para uma melhor qualidade do Jri,
preciso que tenha o jurado o ensino bsico ou fundamental, ao se fazer a interpretao do art.
27.4, da Constituio Espanhola
253
.
A organizao do Jri brasileiro encontra-se prevista no Cdigo de Processo
Penal
254
, que tambm descreve os requisitos exigidos para exercer a funo de jurado. A lei
processual brasileira prescreve que ser elaborada anualmente uma lista geral de jurados em
todas as comarcas brasileiras, podendo o juiz requisitar informaes de reparties pblicas,
associaes, sindicatos, dentre outros rgos, a fim de auxili-lo na sua elaborao.
Aps a formao dessa lista anual, far-se- a sua devida publicao, a fim de
que a populao possa impugnar os indivduos selecionados, no prazo de vinte dias. Depois
deste prazo, ser elaborada a lista definitiva j com a excluso daquele jurado cuja
impugnao foi acatada pelo juiz de direito.
A anlise dessa seleo dos jurados, para refletir com preciso o processo
seletivo, imprescindvel que se observe a realidade concreta desse processo. Primeiramente,
os juzes, em sua grande maioria, restringem-se a repetir as listas de anos anteriores,
253
Artculo 27. Todos tienen el derecho a la educacin. 4- La enseanza bsica es obligatoria y gratuita.
254
Art. 439. Anualmente, sero alistados pelo juiz-presidente do jri, sob sua responsabilidade e mediante
escolha por conhecimento pessoal ou informao fidedigna, 300 (trezentos) a 500 (quinhentos) jurados no
Distrito Federal e nas comarcas de mais de 100.000 (cem mil) habitantes, e 80 (oitenta) a 300 (trezentos) nas
comarcas ou nos termos de menor populao. O juiz poder requisitar s autoridades locais, associaes de
classe, sindicatos profissionais e reparties pblicas a indicao de cidados que renam as condies legais.
Pargrafo nico. A lista geral, publicada em novembro de cada ano, poder ser alterada de ofcio, ou em virtude
de reclamao de qualquer do povo, at publicao definitiva, na segunda quinzena de dezembro, com recurso,
dentro de 20 (vinte) dias, para a superior instncia, sem efeito suspensivo.
Art. 440. A lista geral dos jurados, com indicao das respectivas profisses, ser publicada pela imprensa, onde
houver, ou em editais afixados porta do edifcio do tribunal, lanando-se os nomes dos alistados, com
indicao das residncias, em cartes iguais, que, verificados com a presena do rgo do Ministrio Pblico,
ficaro guardados em urna fechada a chave sob a responsabilidade do juiz.
196
solicitando, excepcionalmente, apoio de alguma entidade caso seja necessria a sua
complementao.
Por outro lado, a populao sequer tem conhecimento do poder de impugnao
que legitimamente lhe confere o Cdigo de Processo Penal brasileiro, deixando, desse modo,
de exercerem tal direito. Alm disso, o baixo nvel educacional da populao brasileira
255
aliado inexperincia no exerccio de cidadania afasta naturalmente a populao do
envolvimento em questes desse tipo, onde o interesse coletivo e social se sobrepe ao
simples interesse individual.
A legislao processual brasileira estabelece como requisitos para que o
indivduo possa se alistar como jurado ser ele cidado maior de 21 anos e possuir notria
idoneidade
256
. Notadamente o ltimo requisito aquele que apresenta maior dificuldade
prtica e que vai necessitar de um maior aprofundamento da questo, sobretudo quando em
confronto com a imparcialidade e justia das decises do Jri.
Alm desses requisitos, o art. 436 do Cdigo de Processo Penal estabelece os
casos de iseno ao servio do Jri, indicando aquelas pessoas ou agentes pblicos que no
estariam obrigados a servir com jurado. Um desses casos de iseno que merece maior
ateno o que trata da mulher, no servidora pblica, e cujas ocupaes domsticas
dificultam o servio no Jri. Assim como nos Estados Unidos, o Brasil tambm por muito
tempo excluiu a mulher do Jri ao argumento de que as ocupaes domsticas seriam
Art. 441. Nas comarcas ou nos termos onde for necessrio, organizar-se- lista de jurados suplentes,
depositando-se as cdulas em urna especial.
255
A taxa de analfabetismo do Brasil era de 12% no ano de 2003. INSTITUTO Brasileiro de Geografia e
Estatstica - IBGE. Indicadores sociais mnimos: educao e condies de vida. Disponvel em:
http://www.ibge.gov.br. Acessado em: 30 mai., 2006.
197
incompatveis com o exerccio da funo de jurado. Percebe-se a um ntido trao de
discriminao sexual, relegando a mulher, num passado recente, s atividades intelectuais e
laborais prprias do ambiente familiar.
A participao da mulher no Jri somente ganhou fora a partir da dcada de
80, quando na maioria das cidades brasileiras j era visvel a participao feminina. Lenio
Streck, ao analisar essa questo, afirma ser perceptvel o papel reservado pelo legislador
mulher no Jri, asseverando que:
O legislador adjetivo penal reservou mulher no Tribunal do Jri [...]. Talvez por
isso, para evitar contratempos para quem se dedica s prendas domsticas, o corpo
de jurados de muitas cidades brasileiras somente a partir da dcada de 80 comeou a
admitir a participao de mulheres em sua composio, sendo que, em sua
expressiva maioria, o nmero de mulheres inferior ao de homens.
257
Somente aps a conquista do direito ao voto que a participao da mulher na
lista de jurados passou a ser admitida, antes disso os tribunais no permitiam o alistamento
feminino para o Jri. tambm esse o pensamento de Jos Frederico Marques, quando afirma
que uma vez que s mulheres foi conferido o direito de voto, indiscutvel que pessoas de
qualquer sexo podem ser includas na lista de jurados.
258
A discriminao no Jri brasileiro no se restringe s mulheres, uma vez que
muitos profissionais do direito no reconhecem legitimidade nos seus julgamentos em razo
da falta de conhecimento jurdico dos jurados, o que traria como conseqncias a influncia
exercida pela fcil retrica e a incapacidade dos jurados de apreciarem questes de alta
relevncia jurdica, conforme salientado por Lenio Streck.
256
Arts. 434 e 436 do Cdigo de Processo Penal.
257
STRECK, Lenio Luiz. Tribunal do Jri: smbolos e rituais. Porto Alegre: Livraria de Advogado, 2001. p. 97.
258
MARQUES, Jos Frederico. A instituio do Jri. So Paulo: Saraiva, 1963. p. 89.
198
Os argumentos com base nesse cientificismo sem dvida prestam um desfavor
ao Jri, j que prescrevem a supresso integral da instituio popular, devolvendo ao Estado,
atravs do poder Judicirio, a competncia para julgar todas as infraes penais previstas na
legislao brasileira. No parece ser essa a melhor escolha, haja vista que desde a
modernizao do Estado, a limitao do poder estatal e a participao cada vez mais ativa da
populao foram fieis de uma mesma balana para aferir o grau de desenvolvimento
democrtico de uma nao.
As decises proferidas pelo Jri no so em absoluto menos justas do que as
emanadas de juzes profissionais, apesar de existirem casos de abusos e irregularidades nas
decises proferidas pelo tribunal popular, no em maior nmero do que aqueles detectados na
justia togada. Sob essa perspectiva, a injustia ou no das decises proferidas pelo Jri seria
tema de somenos importncia na anlise da instituio, desde que houvesse um procedimento
judicial, pblico, representativo, ritualizado, igualitrio e desenvolvido perante um juiz
imparcial. Essas so, em sntese, algumas das idias de Nicklas Luhmann
259
, ao defender a
legitimao das decises judiciais pelo procedimento.
Luhmann critica as teorias clssicas do procedimento pelo fato delas terem se
ocupado unicamente da verdade e da verdadeira justia enquanto objetivos a serem
alcanados. Para ele, legitimidade uma disposio generalizada para aceitar decises de
contedo ainda no definido, dentro de certos limites de tolerncia.
260
Assim, o
procedimento merece muito mais ateno do que a deciso final. A incerteza da qualidade da
deciso final cede passagem certeza da existncia de uma deciso. Desse modo, os litigantes
esperam do aparelho judicial o desenvolvimento de um procedimento legal objetivando
259
Luhmann, Niklas. Legitimao pelo Procedimento. Braslia: Universidade de Braslia, 1980.
199
produzir uma deciso definitiva, independentemente de ser ela mais ou menos agradvel a
uma das partes, pois a sua aceitao se d simplesmente por terem sido cumpridas todas as
etapas do caminho delineado pelo procedimento.
Assiste razo Luhmann quando defende que o procedimento no leva,
necessariamente, ao consenso efetivo e harmonia coletiva de opinies sobre a justia e
injustia. O procedimento realmente tem a funo de reduzir a insegurana, mas no legitima
por si s todo e qualquer contedo da deciso final. A aceitao da deciso judicial no ,
pois, a funo social do procedimento, uma vez que na maioria das vezes ser ela
desagradvel quele a quem foi desfavorvel. A sua verdadeira funo a de imunizar o
sistema social contra os processos psquicos de aceitao.
Analisando a temtica do Jri, quando parcela significativa da dogmtica
jurdica desaprova a atribuio do poder de julgar a juzes leigos, coerente se apresentam as
razes demonstradas por Luhmann, j que apesar da concepo do Jri, em que pessoas
comuns decidem o mrito de aes penais, no o fato de algumas decises no se ajustarem
ao senso jurdico comum ou ao senso comum de justia (o que seria o prefervel) que
deslegitima a prpria existncia do Jri e sua excepcional composio.
A seleo dos jurados deve ser feita de modo a alcanar a representatividade
social necessria para que o Jri abarque todos os grupos representativos da sociedade
brasileira. Por ser uma instituio democrtica, representante direta dos interesses da
sociedade
261
, a participao popular no deve ser restringida a determinados setores sociais,
260
Idem, p.30.
261
Diferente o posicionamento de Jos Frederico Marques, para quem o jurado no representa a sociedade, in
verbis: Nem o jurado se encontra adstrito funo exclusiva de dizer se o acusado culpado ou inocente, nem
200
mas sim abranger a todos, afastando, desse modo, qualquer forma de discriminao no seu
processo seletivo.
Ocorre, porm, que no recrutamento efetivado pelo juiz que preside o Jri,
um dos principais requisitos a ser seguido o da notria idoneidade, conforme prescreve o
art. 436, do Cdigo de Processo Penal. Trata-se de uma expresso bastante imprecisa e
ambgua, cabendo ao juiz estabelecer os critrios que baseados nesta exigncia possam levar
escolha adequada dos jurados.
Analisando-se superficialmente o problema, sem adentrar no fenmeno
lingstico, poderamos pensar que esta notria idoneidade exigida no um critrio to
difcil assim de se alcanar. A primeira idia que emerge a de um cidado que nunca foi
preso nem processado. Seria tambm plausvel pensar-se numa pessoa sem inimigos e de
quem todos dispensam um respeito e carinho especial. Por fim, poder-se-ia definir notria
idoneidade como a honradez e a retido de carter do homem de bem.
Todas as definies acima realmente traduzem o significado da expresso
cidado de notria idoneidade, mas no deixam de basear-se na subjetividade de
experincias e valores pessoais e de classe, para no falar nas intervenes ideolgicas
constantemente inseridas pela classe dominante no procedimento do Jri. Apesar disso, cabe
possui ele mandato da sociedade para exercer as atribuies que lhe so conferidas em lei. O jurado no se limita
a responder sobre a inocncia ou no do ru, pois que tambm decide sobre os limites e pressupostos da pena a
ser imposta a este, nos casos em que o declara culpado. Por outra parte, no h que se falar em incumbncia da
sociedade para o exerccio de tais funes, porquanto o Jri no exerce qualquer representao ou mandato do
povo [...] O jurado , apenas, rgo leigo, no permanente, do Poder Judicirio, investido, por lei, de atribuies
jurisdicionais, para integrar juzo colegiado heterogneo a que se d o nome de Jri [...] O jurado no tem parcela
alguma de mandato popular, pois que no escolhido pelo povo para o exerccio de suas funes [...] O jurado
no representa parcela alguma da sociedade, pois, como dizia Carrara, dove vi lotteria non vi reppresentanza
populare. le apenas um rgo leigo do Poder Judicirio, para exercer atribuies que em lei so prefixadas, no
tocante a julgamentos criminais. LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo Procedimento. Braslia: Universidade
de Braslia, 1980. pp. 87-88.
201
ao juiz-presidente do Jri definir o que vem a ser essa notria idoneidade e, assim, escolher os
jurados, seguindo unicamente as suas convices e seus valores morais e ticos. Assim, pode-
se dizer que os cidados escolhidos sero aqueles que mais se aproximem da normalidade de
carter imaginada pelo magistrado.
Seguindo esta linha de inteleco, inegvel que nestas listas de jurados se
constata uma quantidade significativamente maior de pessoas com nvel superior,
funcionrios pblicos, estudantes universitrios, professores e comerciantes, do que
desempregados, aposentados, operrios, negros e at mesmo mulheres. Claro que no
poderiam todas as categorias sociais ser representadas por uma lista de apenas 80 ou at
mesmo 300 jurados, a depender do quadro demogrfico de cada comarca, mas seria razovel
que pelo menos os grupos sociais mais significativos o fossem.
Imagine-se, ento, o julgamento de um homem pobre, negro, analfabeto,
solteiro, ex-presidirio e desempregado, que matou um homem branco, universitrio, bem
casado e respeitado pela comunidade. A no ser por uma obra do destino, no parece muito
difcil acreditar que, composto o conselho de sentena por jurados na sua maioria pertencentes
s categorias mais prestigiadas da sociedade, a sua condenao seria um resultado bastante
previsvel.
Emergem desse fato dois questionamentos bastante importantes: existe
verdadeiramente justia nos julgamentos pelo Jri Popular? possvel afirmar com certeza
que o Jri uma instituio democrtica? A resposta a essas perguntas no tarefa fcil, mas
deve ser o ponto de partida para qualquer anlise mais aprofundada da instituio do Jri, pois
sem esse estudo no ser possvel ultrapassar a superfcie do problema e adentrar
202
efetivamente no lado obscuro dos julgamentos populares. Com essa constatao, chega-se
ao problema do padro de normalidade
262
, cujo conceito foi muito bem desenvolvido por
Lenio Streck, ao falar que a definio de cidado de notria idoneidade realizada pelo
magistrado a partir de critrios pessoais valorativos e ideolgicos.
O juiz, portanto, deve observar fielmente os critrios legais, mas deve,
tambm, procurar selecionar os indivduos dos mais variados grupos e setores sociais
263
,
dando, assim, uma maior amplitude conotao democrtica da instituio. Esta postura,
infelizmente, no vista no Brasil, j que os juzes tratam com pouca importncia esse
processo seletivo, resumindo-se a requerer informaes aos rgos pblicos, instituies de
ensino, sindicatos, dentre outros, sem aferir em concreto se as pessoas indicadas realmente
esto em condies de desempenhar com iseno a funo de jurado.
clara, portanto, a falta de dedicao dos juzes no engajamento com a seleo
dos jurados, porm a falha no se encontra somente nesse setor, uma vez que a omisso do
legislativo em criar critrios legais mais especficos e objetivos em substituio
subjetividade da expresso notria idoneidade, a pouca participao do Ministrio Pblico
na investigao dos alistados para possveis impugnaes, alm, evidentemente, da apatia da
populao que em sua quase totalidade sequer tem conhecimento do direito de impugnao
262
No mbito do Tribunal do Jri, a noo de cidado de notria idoneidade pode ser vista como uma
definio persuasiva, que expressa as crenas valorativas e ideolgicas do magistrado (e quem o auxilia/influi)
sobre o modo de escolha dos jurados. A designao/nomeao do que seja um cidado de notria idoneidade
estar permeada pelo poder de violncia simblica que se estabelece. O resultado desse processo a
formao/introjeo no imaginrio social de um padro de normalidade acerca do que seja notria idoneidade.
Constri-se, desse modo, aquilo que Ferraz Jr. Chama de arbitrrio socialmente prevalecente. STRECK, Lenio
Luiz. Tribunal do Jri: smbolos e rituais. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2001. p.100
263
Para Adriano Marrey [et. Al.] Deve o juiz agir com critrio na seleo das pessoas, procurando nos vrios
segmentos da comunidade aquelas que melhor os representem [...]. No significa deva distingui-los pela posio
social, nem por seu destaque na sociedade, mas, apenas pela idoneidade. Recomenda-se a diversificao, quanto
possvel, de funes sociais, de modo que a sociedade seja presente por todas as suas camadas.
MARREY,Adriano, FRANCO, Alberto S., CAMARGO, Antnio Luiz Chaves e STOCO, Rui. Jri: teoria e
prtica. 3. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1988. p. 49.
203
conferido pelo art. 439, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal, so outras tantas
formas de falta de compromisso com o processo de seleo de jurados.
A soluo para o problema no impossvel e muitas so as possibilidades,
como, por exemplo, a entrevista do candidato a jurado pelo juiz, com participao do
Ministrio Pblico. Sem dvida, ao conhecer melhor os possveis jurados, o juiz poderia
excluir da lista aqueles que pelo grau de intelectualidade, ou pela inconsistncia emocional
no estiverem aptos para exercerem to importante funo.
Alm disso, distribuindo-se essa rdua tarefa a um conselho composto de
psiclogos, mdicos e socilogos, sob a presidncia do juiz e fiscalizao do Ministrio
Pblico, certamente a excluso dos candidatos inaptos seria muito mais eficaz. A diviso
dessa tarefa com outros especialistas possibilitaria ao magistrado selecionar indivduos que
realmente estivessem preparados para a funo, no se deixando levar facilmente por retricas
vazias e argumentos totalmente distantes das provas dos autos. Com isso, os julgamentos
produzidos perante o Jri seriam mais justos, posto que evidente estaria sua maior
aproximao com as provas dos autos, bem como a minimizao do poder persuasivo da
argumentao desenvolvida nos debates entre acusao e defesa.
204
4.7 NEUTRALIDADE E ISENO: A INFLUNCIA DA OPINIO PBLICA SOBRE
OS JURADOS
O julgamento por juzes leigos sempre foi objeto de discusso e crticas no
apenas no Brasil, mas tambm em todos os demais pases que adotam o Tribunal do Jri.
Talvez por se tratar de um rgo em que a presena do Estado s se d formalmente, sem
vinculaes e subordinaes, e onde o povo diretamente exerce um poder decisrio, que o
Jri esteve sempre no epicentro das crticas e discusses.
O esprito de desconfiana acerca da participao de juzes leigos no exerccio
do poder judicial no algo comum apenas no Brasil, eis que consiste numa opinio comum
em boa parte dos pases que adotam a instituio. nesse sentido a lio de Eliana Gerso, ao
afirmar que a participao de cidados no exerccio do poder judicial considerada algo de
esquisito e encarada com um esprito mais ou menos velado de desconfiana ou mesmo de
m vontade por muitos sectores dos profissionais do direito e mesmo da opinio pblica em
geral.
264
A presso da opinio pblica e da mdia sobre os jurados um dos diversos
problemas que alguns profissionais do direito insistem em imputar ao Jri e seus julgamentos.
sabido que a opinio pblica realmente tem o poder de influenciar e, at mesmo, de
subjugar posies individuais, sobretudo em se tratando de um pas cuja escolaridade da
populao bastante precria. Contudo, no se pode imputar unicamente aos jurados a
264
GERSO, Eliana. Jri e participao dos cidados na justia. Revista do Ministrio Pblico: Lisboa, 1990, v.
11, n. 41. p.23.
205
capacidade de se deixar influenciar pelos meios de comunicao e pela opinio pblica
265
no
momento de exercerem a sua funo. O aprofundamento da questo necessita de uma anlise
prvia da definio do que seria a opinio pblica e de como ela se forma dentro de uma
nao altamente complexa como o Brasil, caracterizada pelo profundo abismo social e pela
multiplicidade tnica.
A opinio pblica, portanto, passvel de controvrsia, no representa uma
posio definitiva e o julgamento no conduz a um juzo de certeza. Tais afirmaes
conduzem idia de fragilidade dessa opinio comum, eis que pautada num posicionamento
de consenso precrio, cujo desenvolvimento da contradio de idias pode levar a uma
modificao da posio anterior. Alm disso, por ser um consenso precrio, muito difcil se
torna aferir com certeza qual seria essa opinio comum e o grau de aceitao dentro da
populao de um pas.
A questo assume contornos ainda mais complexos ao analisar um pas como
o Brasil, extremamente desigual, com grande parte da riqueza concentrada num percentual
mnimo da populao, com um intrincado sincretismo religioso e com um povo originado de
uma profunda miscigenao racial. Decifrar a opinio pblica em torno de qualquer tema
uma tarefa bastante difcil, conforme bem define Guilherme de Souza Nucci
266
.
A anlise da opinio pblica no se encerra na sua definio, j que o
problema est centrado principalmente na sua formao, onde alguns vcios ocorridos durante
265
Segundo lio de Darcy Azambuja, opinio um juzo, sentimento, convico, mas de carter especial.
Alis, opinio um julgamento susceptvel de controvrsia. A opinio um estado de esprito que consiste em
julgar verdadeiro um fato ou uma afirmao, mas admitindo que talvez estejamos enganados [...] Pblica quer
dizer do povo, de uma sociedade, comum, geral, afirmam os dicionrios. Ento, opinio pblica a opinio do
povo, a opinio geral, a opinio comum. AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. Porto Alegre: Globo,
2001. pp. 265-266.
206
a transmisso da informao maculam a formao de uma opinio comum pura, e
verdadeiramente representativa da posio majoritria da populao de um pas. A principal
formadora de opinio sem dvida a imprensa
267
, sobretudo a mdia televisiva, cujo alcance
populacional inigualvel quando comparada com todos os outros meios de comunicao.
A ao da imprensa capaz de modificar uma postura natural da sociedade
diante de um determinado assunto, fazendo crescer uma posio contrria, que aps o
bombardeio de informao durante certo perodo, acaba por transformar aquela que era
uma posio isolada de algum grupo numa opinio comum da populao brasileira. Essa
opinio pblica, ainda que deturpada, tem o condo de influenciar pessoas e rgos, dentre
eles o Judicirio e o prprio Tribunal do Jri.
O poder da imprensa realmente algo incontestvel, contudo no se pode
afirmar que os jurados estejam mais propcios a se deixar por ela influenciar do que os juzes
profissionais, pensamento este defendido por Guilherme de Souza Nucci
268
. A possibilidade
do jurado se deixar levar pela informao divulgada pela imprensa existe, porm no se pode
coloc-lo na posio de fragilidade e submisso diante do assdio da opinio pblica
apresentada pela mdia.
266
NUCCI, Guilherme de Souza. Jri: princpios constitucionais. So Paulo: Juarez, 1999. p. 131.
267
Argumenta Marcelo Caetano que os meios de informao imprensa, rdio, televiso, cinejornais...
formam as opinies ma vida quotidiana, quer atravs da inteno com que do relevo a umas notcias e minguam
o mrito de outras (quando no as omitem), quer pelo comentrio de que as fazem acompanhar. A objetividade
da informao um mito: s excepcionalmente o reprter que recolhe a notcia, a agncia que a transmite, o
redator que a publica no contribuem nalguma coisa, ainda que insensivelmente, para a sua valorizao ou
depreciao. CAETANO, Marcelo. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1977. v. 1. pp. 438-439.
268
O jurado membro da sociedade mas, por ser leigo, tem menos esclarecimento do que o juiz togado. Este,
pelo menos, deve conhecer a legislao, bem como a jurisprudncia da sua rea de atuao, tendo formao
jurdica e sendo um leitor da doutrina ptria, de modo a ter melhores condies de interpretar a lei no momento
de aplic-la ao caso concreto. O juiz leigo, no entanto, desprovido de tais conhecimentos e vai decidir, no jri,
por ntima convico, sem dar seus motivos e sem, necessariamente, vincular-se lei. Da porque
extremamente sensvel opinio pblica. NUCCI, Guilherme de Souza, Jri: princpios constitucionais. So
Paulo: Juarez, 1999. pp. 133-134.
207
O problema est nos limites da liberdade de imprensa e no no estado de
esprito dos jurados. preciso harmonizar a liberdade de imprensa com outros direitos e
garantias constitucionais, de modo a preservar a informao, mas tambm assegurar a
imparcialidade nos julgamentos e, conseqentemente, a prpria soberania do Jri.
O controle efetivo sobre o abuso da liberdade de imprensa passaria
necessariamente pela reforma da lei de imprensa, que hoje prev penas baixssimas e
nitidamente insuficientes para evitar a prtica abusiva por parte das empresas e dos
profissionais de imprensa. Alm disso, a multa imposta pela lei no se ajusta hoje s altas
cifras que rodeiam as empresas e profissionais deste setor, o que a torna incua e sem
nenhuma eficcia preventiva.
Os exemplos do insuficiente rigor punitivo da lei n 5.250/67 so muitos,
porm os mais importantes so os relacionados divulgao de fatos falsos ou deturpados, a
divulgao de fatos ofensivos honra de algum e a incitao prtica de infrao penal. No
primeiro caso, a prpria essncia da imprensa livre resta sucumbida, no prevenindo a
divulgao de informaes falsas ou deturpadas, ao impor uma pena de um a seis meses de
deteno e uma multa de um a dez salrios-mnimos
269
, muito aqum da gravidade e
repercusso da conduta criminosa.
269
Art. 16. Publicar ou divulgar notcias falsas ou fatos verdadeiros truncados ou deturpados, que provoquem:
I - perturbao da ordem pblica ou alarma social;
II - desconfiana no sistema bancrio ou abalo de crdito de instituio financeira ou de qualquer empresa,
pessoa fsica ou jurdica;
III - prejuzo ao crdito da Unio, do Estado, do Distrito Federal ou do Municpio;
IV - sensvel perturbao na cotao das mercadorias e dos ttulos imobilirios no mercado financeiro.
Pena: De 1 (um) a 6 (seis) meses de deteno, quando se tratar do autor do escrito ou transmisso
incriminada, e multa de 5 (cinco) a 10 (dez) salrios-mnimos da regio.
208
No que diz respeito proteo da honra das pessoas, a lei de imprensa ainda
menos rigorosa, impondo uma sano de um ms a um ano de deteno e multa de um a dez
salrios-mnimos
270
. Alm disso, quando pune o crime de incitao da prtica de fato
criminoso, imputa ao agente uma pena mxima de um ano de deteno, alm da multa de at
vinte salrios mnimos
271
.
Com uma lei de imprensa pouco significativa, com sanes penais e civis
inexpressivas, no h como prevenir os abusos praticados pelos profissionais e empresas
desse setor. Desse modo, a influncia exercida pelos meios de comunicao sobre os jurados
ao debaterem um caso concreto que ser submetido a julgamento popular, continuar sendo
um aspecto bastante perigoso nos julgamentos criminais de uma maneira geral, sejam ou no
de competncia do Jri.
Um exemplo recente do abuso no exerccio da liberdade de imprensa ocorreu
no ano de 2003, quando um apresentador de programa semanal do canal de televiso SBT
Sistema Brasileiro de Televiso colocou num de seus programas indivduos armados e
encapuzados, dizendo tratar-se de membros da organizao criminosa denominada de
Primeiro Comando da Capital (PCC), constatando-se posteriormente serem na verdade atores
se passando por criminosos.
A questo somente foi resolvida em 2005, quando foi paga uma multa de 750
mil reais pelo apresentador, que prosseguiu normalmente com o seu programa e no ficou um
270
Art . 22. Injuriar algum, ofendendo-lhe a dignidade ou decoro:
Pena: Deteno, de 1 (um) ms a 1 (um) ano, ou multa de 1 (um) a 10 (dez) salrios-mnimos da regio.
271
Art. 19. Incitar prtica de qualquer infrao s leis penais:
Pena: Um tero da prevista na lei para a infrao provocada, at o mximo de 1 (um) ano de deteno, ou
multa de 1 (um) a 20 (vinte) salrios-mnimos da regio.
209
dia sequer preso
272
. Saliente-se, por outro lado, que o valor da multa aplicada, apesar de ser
uma quantia vultosa para a grande maioria dos brasileiros, para o referido apresentador no
chega sequer metade de seus rendimentos mensais. Desse modo, resta clara a insuficincia
das punies da Lei n 5.250/67 na represso e preveno dos excessos produzidos pela
imprensa brasileira.
Realmente, o exerccio irresponsvel da liberdade de imprensa representa um
risco soberania do Jri, quando contamina a conscincia dos jurados com informaes
falsas e tendenciosas sobre o fato ou a pessoa que ser submetida a julgamento. No demais
advertir, porm, que no h um ncleo de intocabilidade nesse aspecto, protegendo a justia
togada, uma vez que assim como os jurados, tambm os juzes profissionais sofrem a
influncia das informaes divulgadas pela imprensa.
Para Welton Roberto, a influncia da mdia acaba deturpando o conceito de
conscincia e justia, uma vez que tais elementos j teriam sido contaminados pelas
informaes tendenciosas e oportunistas
273
. Essa tambm foi a preocupao de Mrcio
Thomaz Bastos, que j foi Ministro da Justia, quando ao analisar o caso que envolveu o
assassinato da atriz Daniela Perez fez a seguinte afirmao: suponhamos que no jri dos
272
O caso das entrevistas concedidas por dois falsos integrantes do PCC ao programa Domingo Legal, de Gugu
Liberato, em setembro de 2003, terminou nesta tera-feira com um acordo financeiro. O apresentador teria
aceitado doar R$ 750 mil s instituies de caridade indicadas pelo Ministrio Pblico Estadual, divididas em 12
parcelas de R$ 62,5 mil. O acordo foi firmado na tarde desta tera-feira na 6 Vara Cvel por meio do advogado
do apresentador, Pedro Luiz Alves de Oliveira. Por causa da falsa entrevista, em que dois homens encapuzados
faziam ameaas de morte a apresentadores de outras emissoras, Gugu e o SBT foram denunciados por apologia
ao crime, incitao ao crime e publicao de notcia falsa contra o interesse pblico. Disponvel em:
http://noticias.terra.com.br/brasil/interna. Acessado em: 30 ago., 2005.
273
Ao tratar da influncia da imprensa nos julgamentos do Jri, Welton Roberto faz a seguinte indagao:
Como pedir, apoiado na legislao processual penal vigente consoante dispe o artigo 464, que os jurados
julguem de acordo com suas conscincias e os ditames da justia, se esses atributos j foram contaminados por
diversas informaes que, por muitas vezes, so tendenciosas, oportunistas e repletas de inflexes pessoais dos
jornalistas? Tais variantes deturpam inexoravelmente o conceito de conscincia e justia. ROBERTO, Welton.
A influncia dos meios de comunicao na imparcialidade dos jurados. Boletim IBCCRIM. So Paulo, v. 12, n.
142. p. 7-9, set., 2004.
210
supostos assassinos de Daniela Perez, um ou dois ou mais rus fossem inocentes. Ele, ela, ou
eles teriam alguma chance de absolvio, depois da operao de 'linchamento' montada pela
me da vtima com o apoio da Rede Globo e de toda a mdia nacional? Claro que a resposta
negativa.
274
A imprensa, contudo, no a nica responsvel pela influncia da opinio
pblica sobre os jurados. Na verdade, os juzes, sejam eles leigos ou togados, antes da funo
exercida ou do cargo ocupado so seres humanos, e sua deciso jamais poder ser produzida
desassociada dos seus valores morais, de sua cultura, preconceitos e referncias ticas. A
imparcialidade possui um contedo possvel e exigvel, uma vez que est relacionada no
com as convices e construes culturais do juiz, mas sim com a anlise isenta dos fatos e
eqidistante das partes, sem interesses pessoais na causa sob julgamento.
Os juzes, assim como os jurados, carregam consigo as suas referncias
pessoais, seus valores e sua ideologia de classe, e nelas se baseia no momento de proferir uma
deciso
275
. O problemtico disso tudo que quando se selecionam pessoas de uma mesma
classe, com um nvel de instruo similar, com referncias pessoais semelhantes, somados ao
prolongamento da atividade judiciria, cria-se o risco de formalizao da justia, com a
aplicao do mtodo de casos-tipo, sepultando a natural renovao do direito. Na lio de
274
THOMAZ BASTOS, Mrcio [et. al.]. Tribunal do Jri: Estudo sobre a mais democrtica instituio jurdica
brasileira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. pp. 112-116.
275
Apenas para ilustrar, muito pertinente a lio de Eliana Gerso: No se pode evitar que os juzes sejam
como todas as pessoas dependentes de si prprios da ideologia da sua classe social e do meio onde foram
educados e viveram, das suas experincias pessoais, do seu estatuto social e cultural. Todas estas dependncias
do aos juzes de carreira um certo modo especfico de ver os problemas, que ir certamente repercutir-se nas
sentenas. Ora costuma entender-se a presena nos tribunais de elementos oriundos de outros meios,
formados de acordo com princpios e valores culturais distintos, portadores de diferentes experincias de vida,
poder contrabalanar as dependncias dos juzes. GERSO, Eliana. Jri e participao dos cidados na
justia. Revista do Ministrio Pblico: Lisboa, 1990, n 41, v. 11. p. 32.
211
Luigi Ferrajoli
276
, a opo entre juzes leigos e juzes profissionais passa necessariamente
pela prpria natureza e essncia do sistema processual utilizado, no existindo, portanto, a
supremacia de um em detrimento do outro.
A matria, portanto, passa pela distino entre a forma de julgamento dos
juzes e jurados e o modo peculiar de interpretao do direito. Esta anlise foi muito bem
construda por Carlos Maria Carcova, quando enfatiza que el Derecho no es slo um
conjunto de normas, sino tambin un conjunto de princpios y de valoraciones sociales, de
pautas polticas y de criterios morales compartidos, por uma sociedad determinada, en un
momento histrico determinado
277
. A resposta a todo o caso judicirio a adequada
integrao entre normas, princpios e valores morais de uma sociedade, e no o puro
conhecimento dogmtico-jurdico.
A imparcialidade, por seu turno, uma garantia processual que assegura ao
ru um julgamento imparcial, seja ele realizado pelo Jri ou pela justia togada. Isso significa
que o juiz no pode decidir um caso concreto fundado em sentimentos pessoais, mas sim
276
A alternativa entre juzes-magistrados e juzes-cidados sempre formou, no obstante, a opo mais decisiva
em matria de ordenamento judicial. Alm das formas mltiplas e variadas de organizao da justia, todos os
juzes podem ser reconduzidos a uma ou outra das seguintes figuras postas: pessoas privilegiadas, como os
denominou Carrara, ou cidados livres; juzes juristas e funcionrios ou juzes populares; juzes
assalariados, estveis, permanentes, togados, tcnicos e de carreira; ou juzes temporrios, jurados
ou ainda pares do imputado, escolhidos pelo povo e/ou entre o povo e expresso direta de todos os cidados.
Trata-se de uma alternativa franca, que atravessa e caracteriza toda a histria do processo penal e em larga
medida correlativa quela examinada acima entre tradio acusatria e tradio inquisitria. Enquanto ao sistema
acusatrio de fato convm um juiz expectador, dedicado acima de tudo valorao objetiva e imparcial dos
fatos, e, portanto, mais prudente que sapiente, o rito inquisitrio exige um juiz ator, representante do interesse
punitivo e por isso leguleio, versado nos procedimentos e dotado de capacidade investigativa [...]. Popular em
Atenas e na Roma republicana, quando o processo era estruturado de forma acusatria, o juiz se tornou um
funcionrio da Roma imperial, simultaneamente ao consolidar-se do mtodo inquisitrio. Tornou-se depois a ser
popular, na experincia acusatria alem e sobretudo na inglesa da Alta Idade Mdia, dos juzes pares ou
jurados, configurados de incio como os homens probos do bairro chamados a realizar o veredictum ou
testemunho jurado da acusao, e transformados desde a poca da Magna Charta no hodierno jri.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.
461.
277
CARCOVA, Carlos Mara. Qu Hacen los Jueces Cuando Juzgan?. Revista da Faculdade de Direito da
UFPR, v. 35, 2001. p. 13
212
justificar sua deciso fazendo uma correlao entre os fatos e o direito, da a exigncia
constitucional da fundamentao de todas as decises judiciais
278
.
Nesse mister se faz necessrio distinguir a essncia do julgamento pelo Jri e
pelos juzes profissionais, para em seguida observar a repercusso da mdia sobre a deciso
final. No primeiro caso, os jurados no se vinculam lei, devendo decidir por ntima
convico. J em relao aos juzes togados, o mesmo no acontece, e a deciso se d por
persuaso racional
279
, algo claramente distinto da convico ntima.
Os jurados devem analisar os fatos e provas e decidir de acordo com o seu
senso de justia, resultado de toda uma construo de vida de cada indivduo, suas
frustraes, conceitos e preconceitos, valores, aspiraes, grau de escolaridade, condio
econmica, alm de outros tantos fatores que se apresentam como formadores dessa
convico ntima. Os juzes togados, por seu turno, apesar de no ser possvel essa
dissociao, no exercem livremente o ato de julgar, eis que vinculados anlise racional dos
fatos e das provas luz do direito vigente.
A influncia da imprensa sobre os jurados questo incontroversa, mas a sua
intensidade e os mecanismos de controle ainda so aspectos pouco conhecidos e discutidos
nos estudos sobre o Jri. A reforma do desaforamento e a reavaliao da necessidade do
278
Art. 93, inc. IX, da CF: todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e
fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse pblico o exigir, limitar a
presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes.
279
Welton Roberto, acerca do assunto em testilha, assevera: Logo, despiciendo relatar que a imparcialidade,
aliada independncia do julgador, esto embrionariamente relacionadas como instrumento garantista de
aplicao do poder jurisdicional. Some-se a esses argumentos a determinao legal do CPP em seu artigo 157
que consagra o princpio do livre convencimento ou, como alguns doutrinadores ainda denominam, da persuaso
racional, quando regra que o juiz est livre para formar seu convencimento atravs da prova produzida no
processo. Desta maneira, limita a atividade de julgar com apoio e base em alguma prova. Assim, quando da
anlise probatria, a deciso do magistrado resulta de fatores objetivos, demonstrados atravs de sua motivao
decisria, no podendo, pois, conter elementos preconcebidos ou preconceituosos, de carter meramente
subjetivo, distantes de qualquer elemento de convico que no seja a prova legalmente produzida, sob pena de
sua nulidade mais absoluta.
213
inqurito policial na segunda fase do Jri so alguns das possveis solues das distores
provocadas pela imprensa nos julgamentos do tribunal popular
280
.
O ponto principal do problema, porm, transcende a simples modificao de
aspectos do procedimento e se concentra na prpria seleo dos jurados, cujo aprimoramento
afastaria do conselho de sentena pessoas despreparadas psicologicamente e mais
susceptveis s influncias da mdia e da opinio pblica. Assim, melhorando a escolha dos
jurados, mediante o emprego de mecanismos cientficos de seleo, seria, talvez, a nica
forma de pelo menos minimizar a influncia dos meios de comunicao sobre os jurados.
280
Nesse sentido o entendimento de Welton Roberto, quando afirma: No iremos aqui propor o cerceamento
liberdade de imprensa. Nem poderamos faz-lo face ao sistema de garantias construdo pelo nosso Pergaminho
Ptrio, o qual respeitamos. O que pensamos, e isto tambm j o fizeram outros doutrinadores, seria adotar o
sistema de vedao do julgamento enquanto perdurarem os efeitos malficos da notcia acerca dos fatos que
envolvam os atos decisrios, caso tais notcias sejam de domnio nacional, garantindo-se ao acusado responder o
processo em franca liberdade, se tais malefcios perdurarem por mais tempo do que o necessrio.
Ousamos propor, ainda, caso a notcia propalada que afetar a imparcialidade seja de carter regional, a recriao
do aforamento, que seria proposto ao Superior Tribunal de Justia para retirar o julgamento daquele Estado onde
h a contaminao dos jurados pela mdia e afor-lo em outra unidade da Federao.
Ainda, extraindo o entendimento do douto Aury Lopes Junior (8) que prope a extirpao dos autos do
inqurito policial dos autos da ao penal, somos defensores de que tal ato deveria ser implantado to-somente
para os feitos do sindrio popular, at porque para os demais feitos em julgamento pelo juiz togado h a
limitao de sua atividade atravs da devida e efetiva fundamentao, consoante j expusemos alhures. Desta
forma, ao extrair os autos do inqurito policial evitaramos pudessem os senhores jurados serem contaminados
pelos atos inquisitrios praticados sem o apoio dos instrumentos garantistas da ampla defesa e do contraditrio.
(Grifo nosso).
214
5 TRIBUNAL DO JRI: EM BUSCA DE UM NOVO PERFIL DO JRI BRASILEIRO
5.1 CONSIDERAES PRELIMINARES
O elemento popular intrnseco nos julgamentos pelo Jri implica num
considervel reforo das bases democrticas do Estado de Direito, tendo em vista que
restabelece ao povo a participao efetiva e direta do poder, independentemente da
interveno de agentes polticos. Esta participao popular constitui num mecanismo de
efetiva (re)construo do direito, contribuindo os jurados como instncia moderadora do
excessivo rigor de algumas normas penais.
O julgamento pelo Jri , portanto, uma garantia fundamental, eis que confere
ao cidado o direito de ser julgado pelos seus pares, atravs de um processo em que se
predomina a plenitude de defesa, priorizando-se a oralidade como mecanismo imprescindvel
de um julgamento imparcial e justo, tudo isto em razo da importncia dos valores humanos
em questo.
A presena da instituio popular, a sua fora e importncia dentro do cenrio
jurdico nacional so prerrogativas da sua ntima relao com o maior ou menor grau de
respeitabilidade e concretizao dos direitos e garantias individuais. Restou demonstrado,
portanto, que nos regimes polticos autoritrios e de exceo, onde a liberdade individual era
desrespeitada pelo Estado, o Jri acabou sendo reduzido a uma instituio burocrtica,
enfraquecida e sem a representatividade democrtica e social que lhe inerente. Assim o foi
em 1937, quando sob a gide do Estado Novo sequer foi mencionada a instituio naquela
constituio, ocorrendo o mesmo em 1969, onde as restries de direitos e garantias
215
individuais acabaram por reduzir consideravelmente a extenso do princpio da soberania dos
veredictos.
Por outro lado, quanto mais o modelo de Estado preservava a liberdade e
garantia os direitos humanos, maior importncia e fora teve o Tribunal do Jri. Neste
aspecto, impe-se destacar dois perodos da histria constitucional brasileira. O primeiro, pela
sua fora de renovao e identificao com as mudanas polticas pelas quais passavam os
Estados europeus; o outro, em virtude do enfrentamento direto com o regime autoritrio que
se esfacelava diante da reconstruo da democracia brasileira, os quais foram regidos,
respectivamente, pelas constituies de 1946 e 1988.
Em 1946, aps a queda do Estado Novo, os ventos democrticos finalmente
dominaram o cenrio poltico e jurdico brasileiro, o que acabou alando o Jri categoria de
tribunal essencialmente democrtico, com ampla participao popular e efetivao de seus
princpios essenciais. Alm disso, foi a Constituio de 1946 que primeiro tratou
expressamente dos princpios do Jri, j que at ento somente a legislao infraconstitucional
tratava da organizao e constituio da instituio popular.
No obstante a importncia da redemocratizao de 1946 foi em 1988 que se
pde constatar o apogeu da democracia brasileira, quando aps mais de duas dcadas de
autoritarismo, finalmente o cenrio poltico mudou e os ideais democrticos de proteo e
concretizao dos direitos e garantias fundamentais se fortaleceram e passaram a constituir
um dos fundamentos do Estado Democrtico brasileiro. O Jri foi, ento, redimensionado,
ganhando fora e importncia, revertendo, assim, o estado de vulnerabilidade trazido pela
216
ditadura militar com a supresso da soberania dos veredictos e a restrio dos direitos e
garantias individuais.
Tratar do Jri, indubitavelmente, implica em analisar, primeiramente, o grau de
proteo aos direitos individuais consagrado na constituio de um Estado. A Constituio
brasileira, por exemplo, alm de referir-se ao Jri no captulo destinado aos direitos e
garantias fundamentais, nele consagrou expressamente os seus princpios informadores, que
tm na soberania dos veredictos o seu extrato fundamental, sem o qual jamais se poderia falar
verdadeiramente em Tribunal do Jri. Entretanto, a soberania sozinha no representa
integralmente os fundamentos da instituio popular, eis que necessita ser complementado por
outros princpios, como os da plenitude de defesa, sigilo das votaes e competncia mnima
para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.
Cada um dos princpios acima tem, juntamente com a soberania dos veredictos,
a misso de fazer do Jri uma instituio efetivamente democrtica, desde a sua constituio
at o deslinde procedimental da causa e final apresentao do veredicto pelos jurados. Em
relao sua constituio, pode-se sublinhar a competncia mnima como um mecanismo de
proteo da instituio, destinado no apenas a garantir que ao menos nos crimes dolosos
contra a vida sero os indivduos julgados pelos seus prprios pares, como tambm impedir
que o esvaziamento de competncia do Jri, mediante a transferncia de parcela de sua
competncia ao juiz togado, acabasse por enfraquec-lo ou, at mesmo, levasse ao seu
aniquilamento.
No que tange ao rito procedimental, o princpio da plenitude de defesa
constitui o principal referencial de proteo ao direito de liberdade, sendo o protesto por novo
217
jri, a sentena de pronncia, a proibio do reformatio in pejus, o princpio do in dubio pro
reo e o predomnio da oralidade exemplos claros da sua importncia na consolidao do
modelo de Jri brasileiro. Por fim, como elemento intrnseco deciso da causa, aparece o
sigilo das votaes, princpio destinado a garantir a iseno e imparcialidade do Jri,
significando, portanto, mecanismo imprescindvel efetividade democrtica do Jri e de seus
julgamentos, ao reduzir significativamente a influncia de fatores externos sobre os jurados.
A constituio do Jri e sua consolidao enquanto instituio democrtica de
nada serviria se no encontrasse amparo numa adequada seleo de jurados, com critrios
srios e eficientes, e que alcanasse a representatividade democrtica que se espera do
Tribunal do Jri. Infelizmente, neste aspecto h ainda um longo caminho a ser percorrido,
apesar da eliminao paulatina de requisitos legais francamente discriminatrios e
preconceituosos, como o foram, no sistema americano, a proibio da mulher e do negro de
participarem do Jri, e que at hoje o a seleo arbitrria do modelo ingls
281
.
No obstante a dificuldade enfrentada pelo Jri neste requisito, importante
enfatizar o fortalecimento do Jri em outros aspectos, os quais tambm constituem requisitos
importantssimos consolidao da instituio popular, ocupando papel de destaque o modelo
americano de Jri, que lhe reserva o poder de vetar a aplicao da lei ao caso concreto, atravs
do emprego do jury nullification. Tal instituto, pela sua importncia e originalidade,
representa o mximo de efetividade e participao social do povo nas decises polticas do
Estado, quando antes mesmo de julgar a causa, julga a lei, decidindo ser ela adequada ou no
ao caso concreto, justa ou injusta, capaz ou incapaz de representar os valores e anseios da
281
O atual modelo ingls de Jri acaba que acaba sorteando quase que exclusivamente jurados da raa branca,
tendo em vista o predomnio populacional destes indivduos em relao aos negros naquele pas, conforme fora
salientado no item 4.3, p. 133.
218
sociedade. esse instituto o mais importante avano do Tribunal do Jri no ltimo sculo,
restituindo ao povo o mais alto grau de participao e efetivao da ideologia democrtica.
Percebe-se, assim, a importncia de se traar o perfil do Jri brasileiro, a fim
de detectar suas falhas e fortalecer suas virtudes, consolidando, desse modo, a natureza
democrtica da instituio popular. Atualmente no Brasil muito se discute sobre os rumos do
tribunal popular. Os projetos de lei em tramitao, os debates doutrinrios, e, at mesmo, a
formao de novas posturas jurisprudenciais so, sem dvida, exemplos marcantes de todo o
burburinho gerado em torno do Jri.
O crescimento desse debate se relaciona com a necessidade de transformao e
reformulao da instituio popular, a fim de ajust-la cada vez mais sua natureza
democrtica. No se quer dizer, com isso, que o Jri moderno encontra-se divorciado dos seus
fundamentos democrticos, mas sim alertar quanto necessidade de avanar, tendo por meta
tornar o Jri cada vez mais prximo dos fins perseguidos e, sobretudo, da sociedade que o
legitima. Para tanto, preciso revisitar seus fundamentos constitucionais, seu procedimento,
as formas de seleo dos jurados, os recursos de suas decises, os mecanismos de proteo
dos jurados e de seus veredictos, preciso, enfim, colocar o Jri no centro das discusses
estatais, de maneira a faz-lo atuar cada vez mais forte e eficiente, justificando a sua funo
de maior expoente da democracia participativa.
O Tribunal do Jri, independentemente do pas em que adotado, necessita de
alteraes estruturais para que possa cumprir integralmente a sua funo primordial, que a
efetivao de uma justia democrtica e popular. No entanto, tal tarefa se mostra bastante
219
difcil de ser atingida, pois inmeras situaes ocorridas antes e durante o julgamento trazem
prejuzos soberania do Jri e, desse modo, prpria democracia.
Procurando modificar essa situao que vrias propostas encontram-se hoje
em tramitao perante o Congresso Nacional, alm de outras tantas sugestes que so
apresentadas constantemente pela doutrina especializada. Essa postura no uma
exclusividade brasileira, pois na doutrina americana muitos so os autores que apresentam
idias novas destinadas a reduzir os problemas detectados no Jri daquele pas.
5.2 ASPECTOS CRTICOS DO JRI BRASILEIRO
No Brasil, vrios so os pontos definidos como crticos pela doutrina
especializada e muitos deles j esto hoje sendo analisados pelo Poder Legislativo brasileiro.
Muitos so os aspectos negativos do Jri brasileiro, dentre os quais se destacam a
complexidade dos quesitos, o protesto por novo jri, o libelo, o direito de recorrer em
liberdade aps condenao pelo Jri e os frgeis critrios de seleo dos jurados.
Em razo da necessidade de aprimoramento do atual modelo de Jri adotado
no Brasil, encontra-se hoje em tramitao diversos projetos de lei que tm por objeto sua
alterao. No Senado Federal, por exemplo, est em tramitao o projeto de lei n 460/03
282
,
282
Justificativa do Projeto n 460/03: A Constituio Federal, em seu art. 5 inciso XXXVIII, reconhece a
instituio do jri, assegurando a plenitude de defesa; o sigilo das votaes; a soberania dos veredictos e a
competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. O Cdigo de Processo Penal prev um tipo de
recurso, exclusivo da defesa, denominado protesto por novo jri, admitido quando a sentena condenatria, em
crime doloso contra a vida ressalte-se, de competncia do tribunal do jri cominar pena igual ou superior a
vinte anos. Trata-se, evidentemente, de um contra-senso jurdico. No se compreende que em um processo, no
qual foram observadas todas as garantias constitucionais e processuais, simplesmente em decorrncia do
quantum da pena aplicada, se d nova oportunidade ao condenado, sem nenhuma razo material ou formal.
Levar tal pessoa a novo julgamento, alm de ser medida procrastinatria, enseja clara inobservncia do princpio
previsto na Constituio Federal da soberania dos veredictos do tribunal do jri.
220
de autoria de Demstenes Torres, que possui como um dos destaques a revogao do protesto
por novo jri, recurso privativo da defesa e de aplicao exclusiva ao Jri. A revogao deste
recurso se justificaria pela incoerncia do instituto, j que possibilita a renovao de um
julgamento quando nenhum vcio ou erro nele foi constatado, amparado unicamente no
quantum da pena aplicada.
Alm disso, pode-se afirmar, tambm, que o resultado prtico do protesto por
novo jri implicaria somente na procrastinao do processo, retardando ainda mais o
resultado final da causa. Desse modo, a prpria soberania do Jri restaria abalada, quando
uma deciso proferida pelo tribunal popular, dentro de um devido processo legal, acabaria
no produzindo resultados concretos, j que o julgamento seria renovado, e realizado por
novos jurados.
A morosidade processual, o aumento desnecessrio de custos e atos
processuais, o desequilbrio entre defesa e acusao, para no falar na prpria violao
soberania dos veredictos so alguns dos muitos argumentos contrrios permanncia do
protesto por novo jri no sistema processual brasileiro
283
. nesse sentido o posicionamento
283
A razo de ser do protesto por novo jri residia na necessidade em se conferir uma nova oportunidade ao ru
de ser novamente julgado, a fim de impedir a aplicao da pena de morte logo no primeiro julgamento. O
referido recurso acabava conferindo ao ru uma nova chance de ser absolvido no novo julgamento e, assim,
livrar-se da pena capital. No entanto, com a reformulao de nossas leis penais e a redemocraizao de 1988, a
pena de morte no mais se admite em nosso ordenamento jurdico, salvo aquela em caso de guerra, conforme
prev o art. 5, Inc. XLII, da Constituio Federal. Diante disso, muitos so os juristas que defendiam e
defendem a excluso do protesto por novo jri do ordenamento jurdico brasileiro, dentre eles, destacam-se
Borges da Rosa e Magarino Torres, conforme bem salientado por Ren Ariel Dotti: Historicamente, o protesto
se impunha em face do Cdigo Criminal do Imprio (1830) cominar a pena de morte, justificando a reviso
obrigatria do julgamento. Nos tempos modernos, a supresso j foi sustentada por Borges da Rosa e pelo mais
fervoroso defensor do tribunal popular: o magistrado Magarinos Torres que, presidindo durante tantos anos o
Conselho de Sentena, averbou este recurso de suprfluo e inconveniente. Quanto ao aspecto da pena justa,
foroso reconhecer que, embora condenados por homicdio com mais de uma qualificadora, muitos rus so
beneficiados com a pena de recluso inferior a 20 (vinte) anos. Tal estratgia tem o claro objetivo de impedir o
novo Jri que se realizar mediante simples petio. DOTTI, Ren Ariel. A inutilidade do protesto por novo
Jri. Boletim IBCCRIM. So Paulo, v.14, n.166. p. 4, set., 2006.
221
de Luiz Flvio Gomes
284
ao afirmar que a reforma do Jri tem por escopo dar maior agilidade
ao processo eliminando atos repetitivos ou pouco producentes.
No bastassem estas razes, h ainda aqueles que, indo mais alm, defenda a
inconstitucionalidade do protesto por novo jri, por no ter sido ele recepcionado pela
constituio brasileira. O fundamento desta tese seria a de que o protesto por novo jri
violaria o art. 93, inc. IX, da Carta Magna, que exige a motivao das decises judiciais
285
e,
como se sabe, tal recurso no necessita de fundamentao, mas apenas da verificao pelo
magistrado dos seus requisitos objetivos, os quais se encontram presentes no art. 607, do
Cdigo de Processo Penal. Basta, portanto, a condenao a uma pena igual ou superior a
vinte anos para surgir a possibilidade da aplicao do recurso ora tratado, o que se d
automaticamente, independentemente de apresentao de motivao do ato decisrio.
O projeto de Lei n 4.203/01, apresentado pela Comisso Especial para
Reforma do Cdigo de Processo Penal brasileiro, sob a presidncia de Ada Pellegrini
284
Luiz Flvio Gomes, ao comentar o projeto de reforma do Jri, sobretudo no que diz respeito eliminao do
protesto por novo jri, afirma o seguinte: Suprime-se o protesto por novo jri (que o recurso que conduz a um
segundo e obrigatrio julgamento, quando a pena imposta pelo crime do jri tenha sido igual ou superior a vinte
anos). Isso se justificava em tempos passados, quando o juiz no gozava de verdadeira independncia, sobretudo
frente aos "coronis" locais. O escopo principal da reforma o de agilizar o procedimento do jri, eliminando
(ou reduzindo) etapas repetitivas ou atividades pouco producentes (como a leitura de peas em plenrio) e tudo
isso sem prejudicar o direito de defesa. Eficcia e garantismo (esse o binmio sntese de todo moderno
processo penal). Disponvel em: http://www.lfg.com.br/public_html/article. LFG - rede de ensino Luiz Flvio
Gomes. Acessado em: 19 abr., 2006.
285
Ora, esse tipo de recurso, com o advento da Constituio Federal de 1988, nos parece que no foi
recepcionado, haja vista que o Inciso IX, do Artigo 93, da referida Carta Magna assenta; todos os julgamentos
dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade,
podendo a lei, se o interesse pblico o exigir, limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a
seus advogados, ou somente a estes; [...] O que se questiona em relao ao protesto por novo jri onde repousa
a motivao exigida pelo Inc. IX, do Artigo 93, da CF/88. Com efeito, pelo que se percebe basta a pena ser igual
ou superior a vinte anos que j autoriza a interposio do recurso e o automtico deferimento do pleito. Com
isso, mesmo que no tenha ocorrido qualquer nulidade ou mesmo irregularidades processuais que comprometam
o exerccio da defesa, fica o Magistrado obrigado a deferir o novo jri. Ademais, face essa incondicionalidade do
deferimento do novo jri, vislumbro que fica tambm comprometido o princpio do contraditrio, pois
apresentado o recurso no h previso sequer da manifestao do Parquet. Alis, se manifestar para questionar o
qu? Esse mecanismo do protesto por novo jri nos parece inconstitucional, pois no vejo a chamada motivao
na deciso que defere esse recurso. QUEIROGA, Onaldo Rocha de. Protesto por Novo Jri:
222
Grinover, trata, tambm, da reforma do Tribunal do Jri brasileiro, procurando aprimorar o
processo de julgamento dos crimes dolosos contra a vida, e, com isso, o aperfeioamento da
prpria instituio popular.
Algumas propostas de alterao do Jri se destacam neste projeto, apesar da
omisso quanto a outros aspectos igualmente relevantes, os quais ou no foram abordados
adequadamente, ou sequer a eles fizeram referncia, como o caso, por exemplo, do
aprimoramento dos mecanismos de seleo dos jurados. Os pontos de maior destaque so a
supresso do libelo, a fundamentao da pronncia, a permisso de perguntas diretas no
interrogatrio e no depoimento das testemunhas, e, finalmente, a eliminao do protesto por
novo jri.
A permanncia do libelo em nada acrescenta ao processo, eis que se trata de
uma pea processual incua, consistindo numa mera repetio da classificao jurdica
indicada na pronncia. A contrariedade ao libelo, por seu turno, tambm no traz nenhuma
vantagem ao ru e ao processo, j que a defesa em plenrio tem ampla liberdade para alterar a
sua tese, independentemente daquela apresentada na contrariedade ao libelo. Em que pesem
esses argumentos, alguns autores discordam da eliminao do libelo, entendendo que tal
alterao no daria maior celeridade ao processo, nem evitaria nulidades, como assim
defende Ariosvaldo de Campos Pires
286
.
inconstitucionalidade. CorreioForense. Disponvel em:
http://www.correioforense.com.br/revista/colunanaintegra.jsp?idColuna=629. Acessado em: 17 mar., 2007.
286
Prope-se a eliminao do libelo. Objetiva-se, com isso, simplificar o procedimento e evitar nulidades.
No nos parece que a supresso do libelo trar uma coisa (simplificar o procedimento) ou outra (evitar
nulidades). O libelo, sendo uma proposta de demonstrao, serve mais aos interesses da defesa do que os da
prpria acusao. Nele, sabe-se o limite da acusao em plenrio, possibilitando defesa melhor preparao de
suas teses. Especialmente agora, quando se sugere seja a pronncia pea sbria, limitada indicao dos
requisitos do art. 408 (materialidade e autoria), nenhuma razo para eliminar-se do rito do Jri o libelo. Sua
extino trar graves prejuzos ao direito de defesa. PIRES, Ariosvaldo de Campos. A reforma do Jri. Boletim
IBCCRIM. So Paulo, n.37. p. 06, jan., 1996.
223
Os argumentos tecido pelo autor acima referido no justificam a necessidade
de manuteno do libelo, nem tampouco esclarecem os benefcios e vantagens dessa pea
processual. Por outro lado, acrescenta o autor, o libelo serve apenas aos propsitos da defesa
quando tornam claros os limites da acusao em plenrio
287
. Ora, no so adequadas tais
justificativas pelo simples fato de que no libelo nada poder o promotor acrescentar ou inovar,
indo alm dos limites previamente estabelecidos na sentena de pronncia. Alm disso, o que
se busca no processo o equilbrio e a igualdade entre as partes, e o libelo, segundo prega o
autor, atenderia muito mais aos interesses da defesa do que aos da acusao.
A sentena de pronncia, por sua vez, sempre foi alvo de muitas crticas,
sobretudo no que concerne aos inadequados requisitos legais e aos limites da fundamentao
empregada pelo juiz ao proferir tal decisum. Na primeira hiptese, a atual redao do art. 408,
do Cdigo de Processo Penal, estabelece como requisitos da pronncia a existncia de crime e
de indcios de que seja o ru o seu autor. O projeto de alterao do Jri de 2001, verificando a
necessidade de modificao na redao desse artigo e pretendendo diminuir a influncia da
sentena de pronncia na deciso dos jurados, defende que esta dever ser sucinta e proferida
sempre que o juiz se convencer da materialidade do fato e da existncia de indcios suficientes
de autoria, substituindo o termo existncia de crime por materialidade do fato.
A modificao proposta bastante relevante, impedindo que o juiz acabe se
pronunciando sobre matria de mrito, temtica de competncia exclusiva do Jri. Ao
pronunciar o ru, por convencer-se da existncia de crime, estar o juiz implicitamente
afastando a existncia de causas de excluso de ilicitude, por exemplo, como o caso da
287
PIRES, Ariosvaldo de Campos. A reforma do Jri. Boletim IBCCRIM. So Paulo, n.37. p. 06, jan., 1996.
224
legtima defesa. Isso ocorre porque o crime, segundo seu conceito analtico, fato tpico,
antijurdico e culpvel
288
, sendo necessrios todos esses elementos para que se confirme a sua
existncia.
Alm disso, procurando evitar o excesso de fundamentao da sentena de
pronncia, cuja influencia na deciso do Jri evidente, os autores desse projeto redigiram
um inciso em que obriga o juiz a limitar-se na pronuncia indicao da materialidade do fato
e os indcios de autoria, alm dos dispositivos legais em que se achar incurso o ru e as
circunstncias qualificadoras e causas de aumento de pena, se houver.
Uma inovao no menos importante em relao pronncia implica na
desnecessidade de todo o desenvolvimento da instruo at que o juiz se convena por
submeter o ru ao julgamento pelo Jri, j que o prprio recebimento da denncia j
implicaria numa avaliao similar quela enfrentada pelo juiz na pronncia. Isso significa que
o antigo recebimento da denncia passaria a ser denominado de pronncia, o que alm de
diminuir a quantidade de atos processuais, haja vista a eliminao das alegaes das partes,
reduziria consideravelmente a influncia que as decises de pronncia exercem nos jurados.
Uma outra proposta tambm bastante significativa sem dvida aquela relativa
permisso de perguntas diretas pelo promotor e defensor ao ru e s testemunhas, sem
intermdio do juiz que preside o feito. A eliminao do sistema de reperguntas consistiria
num evidente avano do sistema processual brasileiro e numa maior valorizao do modelo
288
O conceito do delito como conduta tpica, antijurdica e culpvel que desenvolvemos elabora-se
conforme um critrio sistemtico que corresponde a um critrio analtico que primeiro observa a conduta e
depois o seu autor: delito uma conduta humana individualizada mediante um dispositivo legal (tipo) que revela
sua proibio (tpica), que por no estar permitida por nenhum preceito jurdico (causa de justificao)
contrria ordem jurdica (antijurdica) e que, por ser exigvel do autor que agisse de maneira diversa diante das
225
acusatrio, impedindo que o juiz, que deve permanecer eqidistante das partes, interfira
indevidamente nos questionamentos da defesa e acusao.
Apesar dos evidentes benefcios ao processo, sua agilidade e transparncia,
parte dos profissionais do direito se posicionam contrrios a tal medida
289
, entendendo que ela
criar riscos de manobras das partes, exigindo com isso uma maior diligncia do juiz na
conduo do interrogatrio e depoimento das testemunhas. Importa reportar que este j um
procedimento comum no direito americano e que vem sendo paulatinamente adotado por
juzes brasileiros, apesar da inexistncia de previso legal.
O aspecto mais importante e inovador do projeto n 4.202/01, entretanto, foi o
da simplificao do questionrio do Jri, eliminando-se os complexos quesitos sobre as teses
jurdicas da defesa e acusao e trazendo o julgamento mais prximo do senso comum de
justia dos jurados. A alterao do questionrio apresentado aos Jri sofreu uma ntida
influncia do modelo americano, em que os jurados so simplesmente questionados se o ru
culpado ou inocente, deixando a cargo do juiz togado estipular a pena e ajust-la s
peculiaridades do caso concreto.
No referido projeto, o art. 483 do Cdigo de Processo Penal passaria a conter a
previso de que os jurados seriam indagados primeiramente sobre a materialidade do fato e a
circunstncias, reprovvel (culpvel). ZAFFARONI, Eugnio Raul e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual
de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 392.
289
Esse o posicionamento do professor Walter Nunes ao firmar que: O interrogatrio, assim, quebrando
tradio do nosso direito, em se tratando daquele prestado perante julgamento do Tribunal do Jri, ser
contraditrio, permitindo-se interveno das partes. No ser apenas o juiz que dirigir a palavra ao acusado; as
partes tambm o faro. E mais: as perguntas no precisaro ser formuladas por intermdio do juiz, pois
estabelecido que podero faz-lo diretamente. Os jurados, tambm, podero fazer perguntas, sem a
intermediao do juiz, ao interrogado. a instituio, no nosso Ordenamento Jurdico, do critrio cross
examination. A alterao perigosa e vai requerer, do juiz, muita vigilncia, para evitar situaes embaraosas,
principalmente quanto ao teatro e preservao do direito ao silncio, constitucionalmente assegurado ao
acusado. (Grifo nosso). Tribunal do Jri e as modificaes propostas, RT 720, outubro de 1995. pp. 399-406.
226
autoria do delito. Em seguida, seria formulado o quesito referente inocncia ou culpa do ru
e, finalmente, seriam apresentados aos jurados os quesitos acerca da existncia das causas de
diminuio de pena apresentadas pela defesa e das qualificadoras e causas de aumento de
pena reconhecidas na pronncia. No foram os membros da comisso de reforma do Jri to
revolucionrios a ponto de restringir os quesitos a um s, seguindo o modelo americano do
guilty or not guilty. Contudo, foram bastante inovadores ao simplificarem o questionrio e
inserirem o quesito relativo culpa ou inocncia do ru.
A simplificao do questionrio do Jri j h muito tempo um desejo da
comunidade jurdica nacional, tendo em vista as diversas complicaes e dvidas surgidas no
momento de sua elaborao, alm da confuso feita por alguns jurados por no entend-los
adequadamente. Essa situao traz no apenas problemas para a acusao, mas tambm para a
defesa. Alm disso, a prpria soberania do Jri resta abalada, uma vez que os jurados muitas
vezes pensam que o seu voto est ajustado sua convico sobre o fato delituoso, quando, na
verdade, o que ocorre o oposto.
Uma outra exigncia apontada pelo referido projeto a clareza e preciso dos
quesitos apresentados aos jurados, o que se torna ainda mais claro com a incluso do quesito-
chave
290
. Outra funo dessa simplificao a reduo das nulidades dos processos do Jri
290
Para Alberto Silva Franco, uma inovao no projeto de reforma do Jri foi sem dvida a criao de quesito-
chave, in verbis: No que se refere ordenao dos quesitos, props-se, o art. 483, um processo simplificador de
propicia, num trplice equacionamento, condies para uma deciso do Conselho de Sentena. Os jurados sero
indagados, em dois quesitos distintos, sobre a materialidade do fato e sobre a autoria ou participao. A resposta
negativa a qualquer um dos quesitos ensejar o encerramento da votao e a absolvio do acusado. J a resposta
positiva a ambos permitir a formulao do quesitochave; o acusado deve ser condenado? S ento, com a
resposta positiva a esse quesito que se poder formular os quesitos, subseqentes a respeito da existncia de
causa de diminuio de pena alegada pela defesa ou de circunstncia qualificadora ou de causa de aumento de
pena reconhecidas na pronncia. FRANCO, Alberto Silva. A proposta de novo questionrio no Tribunal do
Jri. Boletim IBCCRIM. So Paulo, n. 24, p. 03, dez. 1994.
227
referentes a problemas ou contradies nos quesitos e nas respostas apresentadas pelos
jurados, conforme salienta Alberto Silva Franco, ao afirmar que:
A nova ordenao de quesitos acarreta algumas conseqncias: a) tem o efeito
redutor do questionrio, pondo paradeiro a um sem nmero de indagaes,
produtoras de argies de nulidades [...]. Em resumo, torna, primeira vista, mais
operacional e menos vulnervel a nulidades.
291
Este projeto conferiu muita importncia ao interrogatrio, pronncia e s
argumentaes da defesa, o que se pode verificar no contedo da quesitao proposta. A
pronncia restou contemplada nos quesitos referentes materialidade, autoria e, sobretudo,
nas qualificadoras e causas de aumento de pena. O interrogatrio e as alegaes da defesa, por
sua vez, tero influncia decisiva no momento de elaborao do quesito relativo s causas de
diminuio de pena apresentadas.
H, entretanto, alguns autores, que discordam da incluso do quesito-chave
referente inocncia ou culpa do ru, por entender que esse questionamento no se ajusta ao
modelo de Jri brasileiro, consistindo numa verdadeira afronta ao princpio constitucional da
presuno de inocncia, conforme defende James Tubenschalk
292
. No parece ser esta a
melhor anlise da questo, eis que no subsiste nenhuma contradio entre tal quesito e o
princpio da presuno de inocncia.
Os argumentos contrrios proposta de alterao dos quesitos apresentados
aos jurados no se restringem ao quesito-chave, tecendo parte da doutrina crticas incisivas
sobre o provvel distanciamento da lei e do direito nos julgamento pelo Tribunal do Jri, ao
no mais permitir a permanncia dos quesitos referentes s teses de defesa e demais
291
Idem.
292
TUBENCHLAK, James. Tribunal do Jri: contradies e solues. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 170.
228
argumentos jurdico-penais, como o caso das excludentes de ilicitude, dolo eventual e
aberratio ictus, por exemplo. Os novos contornos traados pelos autores do projeto de
reforma do Jri dirigem-se simplificao da quesitao atual, conferindo-lhe maior clareza e
preciso, buscando, assim, a produo de um julgamento mais justo e mais integrado com o
senso de justia dos jurados
293
.
As propostas de alterao do Jri no se restringem s ora examinadas,
existindo outros diversos pontos em que a comisso se debruou para trazer uma maior
simplicidade e celeridade aos seus julgamentos. No se trata de um projeto de mudana
definitivo, j que alguns pontos importantes no foram tratados pelos reformadores, mas sim
de um importante passo rumo excelncia da instituio e de sua vocao democrtica.
Em relao aos jurados, bastante salutar foi a sugesto de incluso pelo Projeto
de Lei n 4.203/01
294
no art. 436, do Cdigo de Processo Penal, da vedao de discriminao
na formao da lista de jurados e do conselho de sentena. Alm disso, afastou dos casos de
iseno a mulher que demonstre a dificuldade de servir ao Jri, em razo de suas ocupaes
domsticas. O atual texto legal contempla uma clara disposio discriminatria ao perpetuar a
293
Nesse sentido o entendimento de Ariosvalo de Campos Pires, quando assevera que Sem o compromisso de
assentar-se a defesa em tese jurdica, os Tribunais do Jri sero cenrio de puro e simples teatro, o que
recomendaria a promotores e advogados, ao invs do conhecimento tcnico o domnio das artes cnicas.Os
atores seriam melhores defensores do que os advogados. Entendemos que nenhuma absolvio pode ser
decretada sem base em causa que exclua o crime ou isente o agente de pena. Como est posto, indagando-se o
Jri simplesmente "se o acusado deve ser condenado", condena-se o Jri a decidir descompromissado com o
direito, o que se nos afigura inadmissvel.Insista-se: a absolvio deve resultar do reconhecimento "de uma causa
de excluso de crime ou de iseno de pena", a ser registrada na deciso. Acrescente-se a obrigatoriedade do
Presidente do Jri anunciar que a votao, com a cdula sim ou com a cdula no, importar na condenao ou
na absolvio, eliminando-se a explicao sobre o significado legal da tese. At porque isto j foi objeto de
preocupao de acusao e defesa. PIRES, Ariosvaldo de Campos. A reforma do Jri. Boletim IBCCRIM. So
Paulo, n.37. p. 06, jan. 1996.
294
O art. 436 teria a seguinte redao: O servio do Jri obrigatrio. O alistamento compreender os cidados
maiores de vinte e um anos, de notria idoneidade. Pargrafo nico. Nenhum cidado poder ser excludo dos
trabalhos do Jri ou deixar de ser alistado em razo da cor ou etnia, raa, credo, sexo, profisso, classe social ou
econmica, origem ou grau de instruo."
229
idia machista de mulher do lar, seguindo o mesmo conceito de housewives dos
americanos. Essa proposta de alterao traduz o sentimento da comisso de conferir ao Jri a
mais ampla representatividade popular, o que levar inevitavelmente ao fortalecimento dos
seus contornos democrticos.
O desaforamento tambm foi tratado pelos reformadores no referido projeto de
lei, os quais mantiveram os requisitos originais estabelecidos no art. 428, do Cdigo de
Processo Penal, complementando, porm, o referido dispositivo, ao prever a hiptese de
desaforamento tambm quando comprovado o excesso de servio e desde que no puder ser
realizado o julgamento nos seis meses aps o trnsito em julgado da sentena de pronncia
295
.
Por fim, o projeto apresenta a proposta de supresso do recurso do protesto por
novo Jri, deciso esta bastante acertada e que j deveria ter sido tomada pelo legislativo,
uma vez que funciona como mais uma fator de contribuio para a morosidade do judicirio.
Importa salientar, contudo, que aps anos de tramitao sem que fosse dado ao Projeto de Lei
n. 4.203/01, em maro de 2007, este foi aprovado pela Cmara dos Deputados e remetido ao
Senado Federal para apreciao. A matria ainda ser tema de discusso no Senado at que
seja sancionada, contudo representa uma importante mudana no caminho do aprimoramento
do Jri brasileiro, tornando-o mais eficaz e ajustado ao processo penal moderno.
Infelizmente, um dos mais importantes aspectos negativos do atual modelo de
Jri no foi atacado com a veemncia necessria pelo Projeto de Lei n 4.203/01, que a
simplificao do rito processual do tribunal popular. No h que se imaginar uma justia
295
O art.428, para o PL n 4.203/01, passaria a ter o seguinte texto: O desaforamento tambm poder ser
determinado, em razo do comprovado excesso de servio, a requerimento do acusado, e ouvidos o juiz
presidente e a parte contrria, se o julgamento no puder ser realizado no prazo de seis meses, contado do
trnsito em julgado da deciso de pronncia.
230
criminal clere e eficiente em que uma mesma testemunha seja ouvida por trs vezes at que
o julgamento chegue ao seu fim. Ainda que um desses depoimentos seja prestado durante a
fase inquisitiva, a sua oitiva depois pelo juiz monocrtico e, finalmente, em plenrio, durante
o julgamento pelo Jri, implica numa inconcebvel perda de tempo. A celeridade resta
prejudicada, posto que sucessivas audincias acabam sendo desnecessariamente realizadas.
Alm disso, a demora no julgamento da causa leva muitas vezes ao desaparecimento dos
vestgios do crime e, ainda, fragilidade da prova testemunhal, pois quanto mais demorado
for o processo, menos detalhes ficaro nas lembranas das testemunhas.
Aliado a isso, saliente-se que a forma pela qual interpretado o princpio da
presuno de inocncia no Brasil impede a efetividade do veredicto dos jurados, tendo em
vista que, a depender dos antecedentes do ru, mesmo sendo ele condenado por sete a zero
pelos jurados, teria o direito de recorrer em liberdade, mesmo tendo sido reconhecida sua
culpabilidade pelo Jri. Ora, num pas em que a morosidade da justia uma dura realidade,
o direito de recorrer em liberdade
296
acaba se transformando numa legalizao da
impunidade, j que anos iro se passar sem que aquela deciso do tribunal popular seja
296
O art. 594 do Cdigo de Processo Penal prescreve que o ru no poder apelar sem recolher-se priso, salvo
se for primrio e tiver bons antecedentes, ambos reconhecidos na sentena condenatria. Percebe-se, portanto,
que a apelao conta com efeito devolutivo e suspensivo, devolvendo ao juiz ad quem parcialmente o julgamento
da causa, j que no Jri no poder o tribunal reformar a deciso dos jurados, mas apenas invalidar aquele
julgamento, e suspendendo a executoriedade da condenao, salvo se o ru for reincidente e no tiver bons
antecedentes, pois essas so as hipteses legais de afastamento do efeito suspensivo da apelao. O
processualista Tourinho Filho, ao tratar desse tema, arremata dizendo: Quais os efeitos do recurso de apelo, se a
sentena for condenatria? Em primeiro lugar, devemos destacar o devolutivo, dentro nas limitaes ditadas pelo
princpio do tantum devolutum quantum appellatum. Em segundo, o suspensivo. Quer dizer, ento, que,
interposta apelao de uma sentena condenatria, fica suspensa a executoriedade da deciso impugnada? a
regra que se v no art. 597. Todavia, em face das excees que este dispositivo enumera e em virtude da
alterao sofrida pelo art. 594, por fora da Lei n. 5.941, de 22-11-1973, podemos concluir que a apelao de
sentena condenatria ter efeito suspensivo, nas seguintes hipteses: a) se a infrao permitir ao ru livrar-se
solto (CPP, art. 321); b) se a infrao for inafianvel e o ru primrio e de bons antecedentes (CPP, art. 594); c)
com melhor razo, se a infrao for afianvel (nesse caso a fiana no ser prestada CPP, art. 596); d) se o ru
no for primrio (ressalvada a hiptese do art. 323, III, do CPP), nem tiver bons antecedentes, se a infrao for
afianvel, uma vez prestada a cauo, seu apelo ter, tambm, efeito suspensivo; e) nos crimes referidos na Lei
n. 8.072/90, primrio ou no, com ou sem bons antecedentes, se o Juiz, em deciso fundamentada, permitir o
apelo em liberdade, obviamente o recurso ter efeito suspensivo. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa.
Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 1997. v. 4. p. 378.
231
concretizada. Este , sem dvida, um outro aspecto de suma importncia para o
aprimoramento do Jri brasileiro.
No se quer aqui por em dvida a importncia do principio da presuno da
inocncia enquanto conquista democrtica, mas sim trazer baila a discusso acerca da
adequada interpretao que se deve dar aos incisos LVII e XXXVIII, alnea c, do art. 5, da
Constituio Federal. Ora, a presuno de inocncia, princpio constitucional de proteo da
liberdade, no poderia jamais ser interpretada de maneira a sobrepor-se soberania do Jri. A
soberania popular, pela sua ntima ligao com a prpria natureza do Estado Democrtico de
Direito, no poderia ser relegada a segundo plano quando confrontada com a garantia
processual destinada a impedir a execuo imediata das decises condenatrias do Jri
297
. A
soberania popular, a executoriedade das decises do Jri e o prprio princpio democrtico
so razes mais do que suficientes para impedir a aplicao do efeito suspensivo apelao
interposta contra a deciso dos jurados.
5.3 REFORMA DO JRI: UMA NECESSIDADE IMPEDIENTE
A luta da comunidade jurdica e do prprio legislador em prol da alterao do
Tribunal do Jri demonstra claramente a necessidade de reforma da instituio, como tambm
297
Neste mesmo sentido o pensamento de Ricardo Vital de Almeida, em excelente monografia sobre o tema:
No que o Jri, sem trnsito em julgado de sentena condenatria por Ele determinada, deva ser entendido
formalmente como uma instncia derradeira, fulminante. Mas soberania soberania (convenhamos), e a
manuteno da liberdade de acusado, condenado pelo Jri, independentemente da sua ida ao plenrio livre ou
no, um atestado ( parte justificativas objetivas diversas e de possvel diagnstico em plenrio para a priso),
alm de violao decantada soberania popular, igualmente de desprestgio do colegiado, enfraquecendo-o ainda
na condio moral de juiz natural para os crimes dolosos contra a vida, restando disso inevitvel desestmulo e
enfraquecimento em sua fora decisria. O condenado no aprisionado pelo juiz em plenrio para agraciar os
jurados, mas em respeito deciso colegiada, expressa conforme a livre convico democrtica e legtima,
adotada em nome da sociedade que representa, soberanamente (arts. 1, pargrafo nico, e 5, XXXVIII, c, CF),
de modo juridicamente seguro e processualmente assimilvel com as caractersticas especiais de que est
revestida. ALMEIDA, Ricardo Vital de. O Jri no Brasil: aspectos constitucionais soberania e democracia
social. Leme: EDJUR, 2005. p 197.
232
a sua prpria imprescindibilidade dentro da democracia brasileira. Essas propostas e outras
tantas sugestes discutidas pela doutrina demonstram uma inclinao positiva em direo ao
aperfeioamento da instituio popular, o que significa o amadurecimento da doutrina e do
prprio Poder Legislativo no que diz respeito ao Tribunal do Jri. preciso anotar-se, ainda,
que apesar dos pontos negativos, diversos so os aspectos positivos do Jri, dentre os quais se
destacam: a ntida feio democrtica da instituio, a participao direta do povo na
resoluo do conflito penal, a importncia conferida ao julgamento por eqidade, a
incorporao na deciso dos jurados dos anseios e valores sociais e a valorizao da oralidade
e da retrica.
Procurou-se, portanto, neste trabalho, investigar o perfil democrtico do Jri e
sua afirmao enquanto instrumento de proteo do cidado, procurando com isso fazer
emergir a verdadeira justia popular, que jamais poder existir enquanto ao Jri no for dada a
importncia devida, atravs de uma ampla reforma capaz de superar os seus problemas ao
apontar as possveis e necessrias solues, sempre objetivando a sua reaproximao da
sociedade e dos valores democrticos. Destacou-se a importncia de se contribuir para um
novo repensar sobre o atual modelo do Jri brasileiro, trazendo baila suas principais virtudes
e vcios, bem como as necessrias solues, sempre defendendo a manuteno da instituio
popular, por entender ser ela um dos mais importantes pilares democrticos do Estado de
Direito brasileiro.
O caminho, contudo, no fcil, entretanto preciso dedicar-se a esta questo,
e enfrent-la com a responsabilidade que lhe necessria, a fim de que neste novo milnio
seja possvel fazer do tribunal popular uma instituio cada vez mais democrtica e adequada
na soluo do problema penal. A eliminao do protesto por novo jri e da pronncia,
233
utilizao de critrios mais eficientes na seleo dos jurados, a sintetizao do procedimento
do Jri, a simplificao dos quesitos, conscientizao social da importncia da justia popular,
afastamento da instituio do aparelho estatal, concretizao dos seus princpios
constitucionais, apenas para citar alguns dos principais elementos de proteo do Jri e de sua
vocao democrtica, sem os quais poderia falar em rgo jurisdicional, mas jamais de uma
instituio jurisdicional verdadeiramente democrtica, so alguns dos principais fatores
merecedores de uma maior investigao e que foram aqui detalhados neste trabalho.
Finalmente, o Jri representa a maior manifestao da democracia
participativa, consistindo, tambm, na mais significativa materializao da soberania popular
ao conferir prpria sociedade o poder de julgar os seus pares, sem a interveno do juiz
togado. Foi justamente esta caracterstica democrtica que se procurou destacar nos estudos
trazidos neste trabalho, ratificando-se sempre a necessidade da manuteno do tribunal
popular dentro do sistema de justia brasileiro, bem como a importncia de um maior
aprofundamento no estudo dos seus aspectos mais significativos, a fim de aprimorar cada vez
mais a instituio popular, aproximando-a ainda mais dos valores democrticos e sociais, do
senso social de justia e da prpria sociedade.
234
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