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Dois estudos sobre a lei complementar no direito brasileiro

Felipe Lima Gomes

FLG

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao Universidade Federal do Cear Biblioteca Setorial da Faculdade de Direito G633d Gomes, Felipe Lima. Dois estudos sobre a lei complementar no direito brasileiro / Felipe Lima Gomes. Fortaleza: Felipe Lima Gomes, 2012. Livro eletrnico. 108 p. 1,11 MB. PDF. Inclui Bibliografia. ISBN: 978-85-913652-1-0 1. Direito Constitucional - Brasil. 2. Legislao - Brasil. I. Ttulo. CDD 342.030981

Mestrando em Direito pela Universidade Federal do Cear

Felipe Lima Gomes

Dois estudos sobre a lei complementar no direito brasileiro

Fortaleza Edio do autor 2012

DOIS ESTUDOS SOBRE A LEI COMPLEMENTAR NO DIREITO BRASILEIRO Felipe Lima Gomes Junho de 2012

Felipe Lima Gomes (editor) Endereo eletrnico: felipelimagomes@gmail.com

TODOS OS DIREITOS LIBERADOS. Desde que citada a fonte, so expressamente permitidos (e encorajados pelo autor/editor) o download, a retransmisso, o arquivamento e a reproduo, total ou parcial, seja por que mdia for, deste livro.

ISBN: 978-85-913652-1-0

Estes estudos so dedicados a RAIMUNDO DE FARIAS BRITO Maior filsofo brasileiro, nascido na cidade de So Benedito, no alto do planalto ibiapabano, em especial homenagem pelo centsimo quinqagsimo aniversrio de seu nascimento.

SUMRIO

Prefcio....................................................................................................................... 7 PRIMEIRO ESTUDO Repasse histrico das leis complementares no direito constitucional brasileiro 1. Colocao do tema................................................................................................ 13 2 Evoluo da lei complementar no direito brasileiro................................... 15 2.1 Primeira fase........................................................................................................... 15 2.2 Segunda fase........................................................................................................... 27 2.3 Terceira fase............................................................................................................34 2.3.1 As teses restritivas: a matria regulada como componente necessrio da lei complementar.................................................................................... 36 2.3.1.1 A contribuio de Geraldo Ataliba..................................................................... 36 2.3.1.2 A contribuio de Jos Souto Maior Borges..................................................... 40 2.3.1.3 A contribuio de Celso Ribeiro Bastos............................................................ 44 2.3.1.4 A contribuio de Sergio Reginaldo Bacha....................................................... 47 2.3.2 As teses ampliativas: a matria regulada como componente acidental da lei complementar...................................................................................... 52 Referncias................................................................................................................. 57 SEGUNDO ESTUDO Hugo de Brito Machado e Jos Souto Maior Borges sobre a lei complementar: notas margem de uma polmica 1. Introduo polmica........................................................................................ 61 2. Exposio e crtica da polmica....................................................................... 63 2.1 A doutrina de Jos Souto Maior Borges.................................................................63 2.2 A doutrina de Hugo de Brito Machado..................................................................68 2.3 Outras consideraes. Crticas preliminares s doutrinas expostas................... 73 2.3.1 O problema da hierarquia normativa...................................................................75 2.3.2 Reserva material de lei reforada pelo procedimento e alguns problemas decorrentes dessa questo............................................................ 79 3. Esboo de uma tese para o problema das tenses inter-normativas no direito brasileiro............................................................... 90 Referncias.............................................................................................................. 106

PREFCIO

Prefcio Eu ainda era um primeiranista do curso jurdico e estava na primeira cadeira de direito constitucional, quando foi dada uma aula sobre o processo legislativo brasileiro. A professora desenhou um tringulo na lousa e comeou a escrever os atos jurdicos do ordenamento. Iniciou pela Constituio, no topo, e ps as leis logo abaixo. Nesse momento, surgiam algumas das dvidas que consumiriam boas horas da minha ateno nos anos subseqentes. Estranhei profundamente a afirmao de que havia uma lei complementar e uma lei ordinria para mim, como praticamente todas as pessoas no-iniciadas, lei era lei, sem muito mais. Os adjetivos dados s leis tambm me causaram certo desconcerto, pois nem sempre era uma lei complementar a que complementava a normao constitucional; por outro lado, a lei ordinria um instrumento legislativo extremamente importante para o sistema jurdico nacional, a despeito de uma das acepes do termo ordinria, como algo de pouco valor. Embora fosse simples compreender que a atuao do legislador de fundamental importncia para o plano normativo inaugurado pelas normas constitucionais, foi difcil conceber o motivo pelo qual se punham duas espcies legislativas para isso. Para minha surpresa, as descobertas esquisitas daquela aula no haviam acabado. A maior e mais intrigante ainda viria. No havia acordo sobre a relao que se estabeleceria entre aquelas duas espcies de lei. Para muitos, a lei complementar era hierarquicamente superior lei ordinria, j que contava com um procedimento mais reforado de aprovao; entretanto, outros doutrinadores defendiam a tese segundo a qual as leis complementar e ordinria dividiam o mesmo patamar hierrquico, pois haveria apenas um campo material destinado, constitucionalmente, lei complementar, dentro do qual a lei ordinria no teria valor em todas as outras matrias, as duas espcies se equivaleriam. No estou muito certo sobre o resto da aula, mas imagino que a professora fez meno aos julgados do Supremo Tribunal Federal, nos quais a corte reitera seu entendimento de que no h hierarquia entre as leis complementares e ordinrias e que a lei ordinria pode dispor sobre qualquer assunto fora da reserva material da lei complementar, mesmo regulado anteriormente por ato desta espcie. Terminada a aula, eu comecei a consultar algumas obras sobre o tema, pois no acreditava muito na existncia de uma incerteza desse nvel em assunto que 7

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poderia trazer conseqncias prticas to dramticas para os cidados. E a minha surpresa apenas aumentou, quando eu pude perceber que as polmicas j contavam dcadas de idade e que boa parte dos maiores juristas brasileiros alguns dos quais eu apenas via citados nos compndios que lia quela poca j haviam tomado parte no debate. E ainda no era tudo: um professor da faculdade em que eu estudava defendia, com vigor, uma tese diferente, a qual teorizava a superioridade hierrquica da lei complementar e a impossibilidade de suas normas serem derrogadas pelas normas de uma lei ordinria superveniente, mesmo que a lei complementar no estivesse nos quadrantes materiais indicados expressa ou implicitamente pela Constituio. Esta tese poderia levar a resultados prticos inteiramente distintos, se comparados aos resultados a que leva a tese que admite essa revogao. Todas essas circunstncias me levaram a acumular, progressivamente, alguns trabalhos relativos lei complementar. Com o tempo, dei-me conta de que havia vrios assuntos adjacentes s discusses, sem trato mais detido pelos doutrinadores brasileiros (alguns pontos sobre processo legislativo e controle de constitucionalidade, desdobramentos da distino entre texto e norma etc.), cujo estudo mais aprofundado necessariamente passado por alguns autores estrangeiros, pois alguns temas conheceram maiores desenvolvimentos em virtude das particularidades de outros sistemas jurdicos poderia abalar alguns fundamentos das doutrinas correntes, ou mesmo corrobor-las de forma mais consistente. O interesse me fez, ao final do curso, defender um trabalho monogrfico sobre a temtica. Dois anos depois, retomei alguns pontos em escrito apresentado no final de uma disciplina do curso de mestrado1. Com a dedicao dispensada lei complementar, resolvi divulgar alguns resultados das pesquisas empreendidas, sem grandes pretenses, nos ltimos anos. Se no por qualquer outro motivo, este trabalho ter algum valor pelas referncias consultadas, coletadas e selecionadas, pacientemente, as quais podem servir como um bom roteiro inicial a quem quiser realizar incurses mais ousadas. Os dois estudos componentes deste opsculo tm objetos bem distintos. Na verdade, possvel afirmar que o primeiro uma introduo ao segundo. Cuidarei de apresentar os estudos nos prximos pargrafos; por ora, indico o ponto que permeia os dois, apesar da diferena de objeto entre ambos: a nota de que a atividade do legislador (e dos intrpretes que detm a misso de atualiz-la) decisiva para o
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O segundo estudo que compe este livro um verso pouco mais desenvolvida desse trabalho.

PREFCIO

sucesso (ou malogro) de uma constituio2. A forma como os constituintes e os intrpretes de um texto constitucional encaram a normao dos poderes constitudos pode ter graves impactos na efetivao das normas constitucionais, questo especialmente relevante no contexto de uma constituio que trace metas pretensiosas de regulao das relaes jurdicas. Por outro lado, fundamental que o sistema normativo seja claro o suficiente para cumprir uma das grandes promessas do constitucionalismo moderno: o conhecimento do direito em vigor pelos cidados. Desta forma, um sistema de atos legislativos que dificulte em medida desproporcional o desenvolvimento normativo do ordenamento, iniciado pelas normas constitucionais, e/ou complique (tambm desproporcionalmente) o conhecimento do direito pelos cidados trar prejuzos perfeitamente evitveis, seja pela ao do prprio legislador, seja pela ao dos intrpretes (no que incluo magistrados e doutrinadores). Os juzos sobre a adaptao do sistema brasileiro de atos legislativos aos desideratos indicados, sempre com maior nfase dada lei complementar, estaro presentes em diversos momentos. Minha idia inicial era fazer um livro de dimenses mais significativas, que pudesse dar um depoimento abrangente sobre o tema. Mas percebi que tinha algumas pequenas idias nunca lanadas, pelo menos no direito brasileiro, as quais deveriam ficar sujeitas imediatamente a eventuais crticas e, na seqncia, passar pelos ltimos testes laboratoriais, medidores, de forma mais segura, do seu valor. Elegi dois temas extraordinariamente caros a mim e que podem, em seus desdobramentos, trazer tona essas idias. No primeiro estudo, realizo um breve repasse do histrico da lei complementar no direito brasileiro. Dois adiantamentos devem ser realizados: (1) o marco zero do histrico ser a Constituio imperial; no ignoro a existncia de atos legislativos que complementaram o direito anterior, mas a abordagem desse perodo seria impertinente e alongaria desnecessariamente o estudo, uma vez que a ateno (no primeiro estudo, frise-se) est ao redor da relao constituio-lei; (2) a lei complementar, com os elementos formais especficos, tais como so conhecidos na atual Constituio, nem sempre existiu; apesar disso, j se fazia referncia a lei complementar para indicar o ato legislativo que desenvolvia preceitos constitucionais, ainda que se tratasse de lei comum, do ponto de vista
Nessa linha, passei a dedicar ateno ao controle jurisdicional das omisses legislativas, grande problema do desenvolvimento normativo da constituio, ao qual a Constituio de 1988 trouxe novas dimenses, ainda carentes de explorao mais acentuada da doutrina e, principalmente, da jurisprudncia.
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formal. Este ponto ser bem explorado. O que pode ser visto no primeiro estudo uma tentativa de resgatar, sumariamente, tudo o que foi pensado sobre a complementao legislativa das Constituies brasileiras, para indicar as fontes do ato legislativo especificado no inc. II, do art. 59, do atual diploma constitucional, bem como as principais interpretaes realizadas sobre a sua instituio. No segundo estudo, a proposta fazer uma exposio e algumas crticas a uma das mais marcantes discusses sobre a lei complementar, travada entre Jos Souto Maior Borges e Hugo de Brito Machado, com o objetivo de, a partir da constatao da existncia de algumas insuficincias das doutrinas dos dois, oferecer um refinamento terico para o trato das relaes inter-normativas possveis no direito brasileiro. A polmica entre os dois professores despertou-me vivo interesse, por vrios motivos, dos quais destaco os seguintes: envolvia dois grandes tributaristas brasileiros; as teses so defendidas com vigor, marca dos grandes embates intelectuais; cada professor envolvido se filia, de maneira geral, a uma das duas grandes correntes doutrinrias sobre o tema, pois um (Maior Borges) defende a identificao da lei complementar por seus aspectos formais e materiais (doutrina a que nomeio restritiva, por reduzir o mbito material de atuao da lei complementar), ao passo que Hugo Machado defende a identificao da lei complementar por seus aspectos formais (doutrina intitulada ampliativa, pelo fato de deixar um campo material de atuao bem mais amplo a esse ato legislativo); muitas das discusses tiveram como eixo um grande mal-entendido, pois os autores, pelo mesmo nome, tratavam de coisas distintas (hierarquia normativa) desventura mais comum que o desejvel em discusses jurdicas. O segundo estudo o mais propositivo dos dois, de modo que o primeiro, de leitura mais recomendada a quem no conhece to bem o tema, pode ser considerado uma grande introduo. A quem domina satisfatoriamente a matria, posso mesmo dizer que o segundo estudo deve ser lido; o primeiro, apenas consultado, se necessrio. Um olhar pelas referncias pode dar a impresso de que, com a quantidade e a qualidade de opinies emitidas sobre a lei complementar, o assunto j teria esgotado todas as suas possibilidades, sem haver motivo para inspirar trabalhos monogrficos. Infelizmente, isso no correto. Para citar uma confuso recente que envolve a lei complementar na sua relao com a lei ordinria, veja-se a jurisprudncia recente do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia. O primeiro tem deixado claro que nem toda soluo de conflito dessa 10

PREFCIO

natureza de sua competncia; apenas os casos em que esteja em discusso a existncia ou inexistncia de reserva de lei complementar estabelecida pela Constituio e de interpretao conforme s normas constitucionais so comportados pela sua jurisdio3. A leitura atenta do inteiro teor dos julgados permite ver que a jurisprudncia do STF vai mais longe e expressa a incompetncia do tribunal para julgar os feitos nos quais a lei complementar apontada como o parmetro ao qual a lei ordinria deve se conformar, caso no haja discusso relativa existncia de reserva de lei complementar4. O Superior Tribunal de Justia, por sua vez, tem entendido que os conflitos entre normas de lei ordinria e de lei complementar so sempre matria constitucional, de competncia do STF, impassveis, pois, de apreciao
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em

recurso

especial5,

mesmo

que

seja

argida

somente

EMENTA: TRIBUTRIO. CONFLITO ENTRE LEGISLAO LOCAL E LEI COMPLEMENTAR DE NORMAS GERAIS EM MATRIA TRIBUTRIA. INTERPOSIO DE RECURSO EXTRAORDINRIO ANTES DA EC 45/2004 (art. 102, III, D). MATRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA. CONTRIBUIO DE MELHORIA. MUNICPIO DE LARANJEIRAS DO SUL. CONTRARIEDADE DA LEGISLAO LOCAL AO CDIGO TRIBUTRIO NACIONAL. APURAO DO BENEFCIO INDIVIDUAL DEFICITRIA. LEI 43/1989. PROJETO 09/1993. EDITAL 05/1994. DECRETO 08/1995. 1. Nem toda contraposio entre lei ordinria e lei complementar se resolve no plano constitucional. Dentre outras hipteses, a discusso ser de alada constitucional se o ponto a ser resolvido, direta ou incidentalmente, referir-se existncia ou inexistncia de reserva de lei complementar para instituir o tributo ou estabelecer normas gerais em matria tributria, pois a Constituio que estabelece os campos materiais para o rito de processo legislativo adequado. 2. Num segundo ponto, possvel entrever questo constitucional prvia no confronto de lei ordinria com lei complementar, se for necessrio interpretar a lei complementar luz da Constituio para precisar-lhe sentido ou tolher significados incompatveis com a Carta (tcnicas da interpretao conforme a Constituio, declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto e permanncia da norma ainda constitucional). 3. Nenhuma das duas hipteses est configurada neste caso, pois a parte-agravante invoca o Cdigo Tributrio Nacional como parmetro de controle imediato de norma local que teria falhado em apurar o benefcio individual aferido por cada contribuinte, mas, ao invs, limitou-se a fixar o valor global da obra para rateio. 4. Na poca da interposio do recurso ainda no vigia o art. 102, III, d da Constituio, includo pela EC 45/2004. Agravo regimental ao qual se nega provimento (RE 228339 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 20/04/2010, DJe-096 DIVULG 27-05-2010 PUBLIC 28-05-2010 EMENT VOL-02403-04 PP-01235 RDDT n. 179, 2010, p. 171-173 RT v. 99, n. 899, 2010, p. 105-108). 4 Cf. o voto do relator do julgado referido na nota anterior. Vale fazer uma observao: o caso referido abordava uma pretenso consistente no controle normativo de uma deciso judicial que teria declarado vlida lei local que descumpria um parmetro de lei complementar. A emenda constitucional n 45 trouxe essa hiptese de conflito para o mbito do recurso extraordinrio (art. 102, inc. III, d). Contudo, em linha semelhante de atuao, o STF j consolida a sua jurisprudncia no sentido de admitir esse recurso extraordinrio apenas quando houver a demonstra o de que a Corte de origem, ao julgar vlida lei local contestada em face de lei federal, ofendeu o sistema de repartio de competncias legislativas estatudo na Constituio (cf. AI 774.514-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 31-8-2010, Segunda Turma, DJE de 1-10-2010. No mesmo sentido: AI 769.919-AgR-segundo, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 13-9-2011, Segunda Turma, DJE de 27-9-2011). 5 PROCESSUAL CIVIL. AUSNCIA DE VIOLAO AO ART. 535, II, DO CPC. EVENTUAL CONFLITO ENTRE O ART. 42 DA LEI N. 9.430/96 E AS NORMAS GERAIS DO CDIGO TRIBUTRIO NACIONAL, QUE POSSUI STATUS DE LEI COMPLEMENTAR. QUESTO QUE SE RESOLVE NO PLANO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. 1. No viola o art. 535, II, do CPC, o acrdo que decide de forma suficientemente fundamentada, no

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incompatibilidade entre normas de lei ordinria e de lei complementar! Ou seja: os dois tribunais se recusar a apreciar o conflito entre as normas desses dois atos legislativos, se no houver a discusso de fundo sobre a existncia de reserva material complementar, situao que pode causar grandes embaraos, por deixar alijados da jurisdio dos tribunais superiores os casos nos quais no h motivo para discutir o problema da reserva material. Embora no seja objeto dos estudos aqui reunidos a prtica jurisprudencial sobre esse ato legislativo, o exemplo aduzido demonstra que os estudos sobre a lei complementar ainda tm um importante papel a cumprir em nosso direito, inclusive para o foro, razo por que no merecem a pecha, tantas vezes lanada com um tom pejorativo, de meramente acadmicos. So as linhas gerais do pequeno trabalho que apresento e distribuo, gratuitamente, a todas as pessoas, no af de receber as crticas que o merece.

Felipe Lima Gomes felipelimagomes@gmail.com

estando obrigada a Corte de origem a emitir juzo de valor expresso a respeito de todas as teses e dispositivos legais invocados pelas partes. 2. A controvrsia restringe-se suposta incompatibilidade do art. 42 da Lei n. 9.430/96 com os arts. 43, 110, 142, 148 e 195 do Cdigo Tributrio Nacional, diploma legal que, de sua vez - em face do que dispe o art. 146, III, a, da Constituio da Repblica -, foi recepcionado com status de lei complementar. No entanto, eventual conflito entre lei ordinria e lei complementar resolve-se no plano constitucional, de modo que a anlise da matria em questo, pelo Superior Tribunal de Justia, configura usurpao da competncia do Supremo Tribunal Federal. A Primeira Turma, ao julgar os EDcl no REsp 588.057/PR (Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 19.6.2006, p. 101), enfrentou situao semelhante dos presentes autos, ocasio em que decidiu que a ndole constitucional da controvrsia impede o conhecimento do recurso especial, quer seja pela alnea "a" ou pela letra "c" do inciso III do art. 105 da Constituio. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, no provido (REsp 1226420/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 14/02/2012).

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REPASSE HISTRICO DAS LEIS COMPLEMENTARES NO DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO

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1. Colocao do tema Este estudo tem o objetivo de promover uma retomada da trajetria histrica da lei complementar (e dos atos legislativos que lhe possam ser indicados como antecedentes histricos) em nosso direito positivo. Deste modo, os esforos aqui empreendidos vo no sentido de investigar as fontes do ato legislativo consagrado, na atual Constituio brasileira, pelo inc. II, do art. 59. Conforme delimitao dada ao tema, o resgate das aparies da lei complementar em outras constituies ser feito apenas nos limites que se julgarem suficientes para a compreenso da evoluo do ato legislativo, sem se tomar qualquer atitude tendente a um resgate histrico completo. Tambm ser afastada a anlise de atos legislativos reforados do direito estrangeiro, que possam ter servido de inspirao ao legislador brasileiro, por razes que sero apontadas mais adiante1. Com esse intuito, a histria da lei complementar ser dividida em trs fases. A diviso comporta alguns esclarecimentos fundamentais. A primeira das fases propostas corresponde a um momento que vai desde a primeira Constituio brasileira, nica carta constitucional promulgada durante o perodo imperial, em 1824, at emenda constitucional n 4, que modificou a Constituio de 1946, emenda promulgada em 1961. Ao longo desse perodo, a questo fundou-se na doutrina das leis complementares (tambm chamadas leis orgnicas, embora haja quem estabelea diferena entre as duas), que nada mais eram do que os atos legislativos responsveis pela complementao normativa dos
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Sobre a influncia do direito estrangeiro acerca da lei complementar, cf. nota 65.

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dispositivos constitucionais. No se reconhecia a existncia de um ato diferente das leis ordinariamente previstas nos diplomas constitucionais, de modo que a caracterizao da lei complementar se dava, fundamentalmente, pela funo que cumpria no espectro contnuo de normao jurdica, para utilizar expresso de Gomes Canotilho2. Na emenda constitucional referida, instituidora da segunda experincia parlamentarista da histria brasileira, veio a previso de leis para promover a complementao do sistema parlamentar de governo, cuja aprovao se daria por maioria absoluta de votos nas duas casas do Congresso 3. A partir de ento, com a construo doutrinria decisiva de Pontes de Miranda, pouco tempo depois de promulgada a emenda, passou-se a enxergar uma nova lei que, se no constitua nova espcie de ato normativo, ao menos j se mostrava como ato de constituio tipolgica diversa daquela projetada para as leis ordinrias que aquela Constituio previa. Assim, com a matria relativa complementao do sistema parlamentar restrita lei de procedimento reforado, se comparado ao da lei ordinria, esta ficaria impossibilitada de tratar desse tema. Este perodo corresponder segunda fase da evoluo aqui proposta. Finalmente, com o advento da Constituio federal de 1967 a emenda n 1, de 1969, no ser considerada nova Constituio, para os fins do presente estudo , a qual encerra a segunda fase e inaugura a terceira, a sistemtica da lei complementar foi implantada com as mesmas bases at hoje observadas: trata-se de um ato jurdico contido no bojo das disposies relativas ao processo legislativo, requerido, expressamente, em algumas passagens do texto constitucional, como ato legislativo para a normalizao de determinadas matrias4. Alm disso, tem o seu procedimento diferenciado, nos moldes trazidos pela inovao da segunda fase; entretanto, no ficou restrita a apenas uma matria, com aparies em diversas passagens do texto constitucional. A Constituio de 1988 no trouxe inovaes significativas sobre o tema, de modo que ser tratada tambm na terceira fase, a qual trouxe consigo as mais profundas discusses doutrinrias. Uma grande disceptao ainda marca a
Cf. Relatrio sobre programa, contedos, e mtodos de um curso de teoria da legislao (Separata do volume 63 do Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (1987)) Coimbra: Coimbra, 1990. p. 60. 3 Tratava-se do seu artigo 22: Poder-se- complementar a organizao do sistema parlamentar de Govrno ora institudo, mediante leis votadas, nas duas casas do Congresso Nacional, pela maioria absoluta de seus membros. 4 H discusso sobre se a Constituio tambm demanda, implicitamente, a lei complementar para a regulao de algumas matrias. O tema ser enfrentado na exposio da terceira fase.
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doutrina nesta fase: uma tendncia, majoritria, reduz o mbito exclusivo de ao da lei complementar (doutrina restritiva); outra, minoritria, amplia o mbito de ao da lei complementar para qualquer matria que possa ser tratada por lei, seja ordinria, seja complementar (doutrina ampliativa). Como se ver mais detidamente, a diferena entre as duas teses defendidas pelas correntes traz graves consequncias prticas, especialmente no que diz com a possibilidade de revogao de norma extrada de lei complementar por norma extrada de lei ordinria superveniente, caso a Constituio no tenha reservado a matria para a lei complementar. Para a doutrina restritiva, norma de lei ordinria pode revogar uma norma de lei complementar, caso no se esteja na reserva material que a Constituio destina a esta (alguns doutrinadores so da opinio segundo a qual no se estar diante de verdadeira lei complementar, caso o seu contedo extrapole a reserva material); para a doutrina ampliativa, esta possibilidade deve ser negada, por fora da posio hierrquica que a lei complementar ocupa no ordenamento jurdico brasileiro. No presente estudo, ser realizado apenas um repasse das duas doutrinas. Como j adiantado na introduo, o lanamento de uma tese sobre as resolues de antinomias normativas no direito brasileiro ser realizado apenas no segundo estudo. 2 Evoluo da lei complementar no direito brasileiro 2.1 Primeira fase Uma das caractersticas mais marcantes do moderno constitucionalismo a presena de constituies escritas, ordinariamente vazadas em apenas um diploma, solenemente promulgado, embora nem sempre democraticamente postas. Este foi exatamente o pano de fundo da promulgao da primeira Constituio brasileira, logo nos primeiros anos do perodo imperial, em 1824, depois da dissoluo da constituinte instituda em 1823: uma carta constitucional outorgada pelo imperador Dom Pedro I, no ano subsequente ao malogro da constituinte. A primeira Constituio brasileira contou com um nmero significativamente alto de artigos cento e setenta e nove. Bem mais, por exemplo, que a sua sucessora no perodo republicano, que reunia apenas noventa e um artigos, os quais a fizeram a mais sinttica da histria constitucional brasileira. Nada obstante a quantidade de matrias e de artigos que a Constituio de 15

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1824 somou em seu bojo, ela cumpriu a funo de lanar apenas as bases fundamentais da ordem jurdica que iniciou, a se revelar como o produto das decises fundamentais levadas a cabo quando da realizao da constituinte. Por razo de ordem prtica, no seria vivel aos constituintes promoverem a regulao, pormenorizada, de todas as relaes jurdicas que se venham a travar entre os cidados. Essas razes fazem com que uma constituio traga em seu bojo apenas os lineamentos medulares da ordem que funda, a ponto de Joo Barbalho ter dito que no seria ella constituio, mas tomaria o caracter e as largas propores de um codigo, si em seu contexto particularisasse a organisao completa das instituies e servios necessarios ao regimen que estabeleceo5. Desta forma, a normatividade que principia pela Constituio deve ser seguida por atos normativos outros que deem prosseguimento atividade nomolgica, a fim de se prosseguir com o espectro contnuo de normao jurdica. O papel de continuao da normao iniciada pela Constituio pode caber a diversos atos, admitidos que sejam por um ordenamento. No mbito dos sistemas constitucionais modernos, a lei assumiu papel preponderante de ato normativo imediatamente posterior Constituio na atividade normativa. E, em virtude da natureza genrica das disposies constitucionais, demonstrada pela lio transcrita acima, as normas constitucionais podem requerem algum ato superveniente que possa dar continuidade tarefa do constituinte; tambm h normas que admitem restries ou redues em seus comandos, por meio de atos normativos ulteriores6. As questes surgidas em virtude da aplicabilidade das normas constitucionais foi, com precedncia, alvo de graves preocupaes nos Estados Unidos da Amrica, pas que conta com uma Constituio extremamente sinttica, motivo que concorreu fortemente para a doutrina lanar seus cuidados sobre o tema. A grande quantidade de aes judiciais vindas a lume sobre a matria propiciou
CAVALCANTI, Joo Barbalho Ucha. Constituio federal brasileira. Rio de Janeiro: Companhia Lytho-Typografia, 1902. p. 138 (Edio fac-similar. Braslia: Senado Federal, 2002). Na pgina anterior da obra citada, foi alm o antigo ministro do Supremo Tribunal Federal, para notar que da natureza das constituies conterem smente os lineamentos geraes da organisao politica que instituem, seos principios essenciaes e da descrio das funces dos differentes orgos do governo, indicando o objecto dellas, mas em geral sem descer aos meios particulares e s providencias proprias da execuo. 6 Cf. BASTOS, Celso Ribeiro; e BRITO, Carlos Ayres de. Interpretao e aplicabilidade das normas constitucionais. So Paulo: Saraiva, 1982. p. 15. Prosseguem os professores: Nestes casos, embora cuidando-se de manifestao normativa de um poder simplesmente constitudo, o certo que as prescries da Lex Maxima so integradas pela vontade do poder ordinrio. E por fora mesma dessa integrao, d-se uma unidade monoltica de comandos constitucionais e infraconstitucionais, de sorte que a normatividade dos primeiros s se perfaz com a normatividade dos segundos .
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estudos e decises judiciais que culminaram na construo de uma teoria que passou a dividir os ditames constitucionais, no que diz com a regulao de situaes jurdicas imediatamente aps o incio da vigncia de uma Constituio, em dois: os autoexecutveis (self-executing) e os no-auto-executveis (not self-executing)7. bem verdade que a matria referida experimentou avanos notveis na literatura jurdica brasileira na segunda metade do sculo passado, com grande influncia, alm do direito norte-americano, como j aventado, do direito germnico e, principalmente, do direito italiano8. Todo o modo, importa fazer a considerao de
A doutrina norte-americana clssica sobre a aplicabilidade das normas constitucionais foi insuperavelmente exposta no Brasil por Rui Barbosa, com a erudio que lhe marca a produo jurdica. Escreveu ele que so auto-executveis (expresso por ele proposta como traduo de selfexecuting) aquelas determinaes para executar as quaes, no se haja mister de constituir ou designar uma autoridade, nem criar ou indicar um processo especial, e aquellas onde o direito instituido se ache armado por si mesmo, pela sua propria natureza, dos seus meios de execuo e preservao. J as outras seriam aquelas que demandam uma ao legislativa para lhes tornar efetivos os preceitos (cf. BARBOSA, Ruy. Commentarios Constituio Federal. Colligidos e ordenados por Homero Pires. v. II. So Paulo: Saraiva. 1933. p. 475-496, esp. 488). 8 Vale a feitura da exposio, a breve passo, as contribuies que maior repercusso tiveram na doutrina brasileira. Apoiado, sobretudo, na doutrina italiana, que se desenvolveu com a suscitao do problema aps a Segunda Guerra Mundial, veio o pioneiro e brilhante contributo de Jos Horcio Meirelles Teixeira. Ele parte de uma crtica doutrina clssica norte-americana, principalmente porque ela seria insuficiente para captar a programaticidade das Constituies surgidas no constitucionalismo de cunho social, caracterstica marcante de diversos ordenamentos jurdicos da segunda metade do sculo XX. Nesse sentido, as normas constitucionais se deveriam classificar entre as de eficcia plena e de eficcia limitada ou reduzida. As primeiras seriam as que j tivessem, desde o primeiro momento, todos os elementos suficientes para incidir diretamente sobre a matria que lhes constitui o objeto. As segundas so as que no produzem, de logo, todos os efeitos essenciais, por lhes faltar a normatividade suficiente para isso, pelo que requerem a atuao posterior do legislador, atividade para a qual estipulam certos princpios. As limitadas ainda se dividiriam em normas programticas, que tratam de matria eminentemente tico-social e formam um programa de ao social assinalado ao legislador, e em normas de legislao, as quais dizem respeito organizao da Constituio e, eventualmente, aos direitos e garantias fundamentais (cf. Curso de Direito Constitucional. Organizado e atualizado por Maria Garcia. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991. p. 285-361). Esta obra corresponde a apostilas referentes a aulas ministradas pelo autor desde a fundao da Faculdade de Direito da PUC-SP at aos primeiros anos da dcada de 60, conforme ao que noticia a organizadora do livro. Infelizmente, somente houve publicao desse material, preciosidade da literatura jurdica nacional, quase trinta anos depois da compilao das referidas apostilas. Na mesma esteira, Pontes de Miranda ofertou a seguinte classificao: regras bastantes em si, regras no-bastantes em si e regras jurdicas programticas. As duas primeiras corresponderiam, em linhas gerais, aos dois tipos propostos pela doutrina americana clssica; as regras jurdicas programticas, que tanto podem ser bastantes em si, como podem ser no -bastantes em si, seriam aquelas em que o legislador, constituinte ou no, em vez de edictar regra jurdica de aplicao concreta, apenas traa linhas diretoras, pelas quais se ho de orient ar os podres pblicos (cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967 com a emenda n 1 de 1969 . t. 1. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. p. 126-127). Em 1968, veio a lume a primeira edio da obra Aplicabilidade das normas constitucionais, de Jos Afonso da Silva, responsvel pela mais influente classificao das normas constitucionais. Segundo ele, a diviso dar-se-ia em trs tipos: normas de eficcia plena, normas de eficcia contida e normas de eficcia limitada. As primeiras podem ser dadas como correspondentes s de mesma designao na classificao de Meirelles Teixeira; as segundas so aquelas que produzem inicialmente todos os seus efeitos essenciais, mas trazem conceitos ou previses que permitem a limitao da sua eficcia em certas circunstncias; as ltimas no produzem seus efeitos essenciais ab ovo, porque o legislador constituinte por qualquer motivo, no estabeleceu, sobre a matria, uma normatividade para isso bastante (...). Estas seriam ainda divisveis em normas de princpio institutivo, que traam princpios que devero ser obedecidos pelos rgos pblicos, como
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que, com adeso forte dos doutrinadores9, formou-se na doutrina nacional um


programas das respectivas atividades, com vistas realizao dos fins sociais do Estado, e normas programticas, responsveis por impor esquemas de gerais de estruturao e atribuies de rgos para o legislador ordinrio ao estrutur-las em definitivo (cf. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. So Paulo. Malheiros, 2007. p. 81-87, 121-126, 135-138). Poucas obras monogrficas foram to influentes no constitucionalismo brasileiro, a servir de inspirao para tantos estudos por tanto tempo. Maria Helena Diniz partiu da classificao de Jos Afonso da Silva e props uma nova diviso, nos seguintes termos: normas supereficazes ou com eficcia absoluta; normas com eficcia plena; normas com eficcia relativa restringvel; normas com eficcia relativa completvel ou dependente de complementao. As normas supereficazes no podem ser revogadas, total ou parcialmente, de modo algum, pois so imunes ao poder de reforma. Elas tm uma eficcia positiva, com incidncia imediata, e uma eficcia negativa, por vedar qualquer norma em contrrio. No caso brasileiro, seria exemplo deste tipo de normas as que se extraem do 4, do art. 60, da Constituio. As normas de eficcia plena so idnticas quelas propostas por Jos Afonso da Silva; as de eficcia relativa restringvel so semelhantes s normas de eficcia contida propostas pelo professor acabado de citar. J as normas de eficcia relativa completvel demandam uma complementao por parte do legislador ordinrio; tm eficcia paralisante das normas inferiores contrrias a si, embora no estejam infensas alterao por emendas constitucionais. Podem ser de duas espcies: de princpio institutivo e programticas, ambas com termos semelhantes aos de Jos da Silva (cf. Norma constitucional e seus efeitos. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1992. p. 98-105). Nos ltimos anos, a doutrina de Jos da Silva tem ainda sido alvo de crticas, como as de Virglio Afonso da Silva e Wilson Steinmetz. O ltimo reparou a distino que seria feita entre eficcia e aplicabilidade das normas constitucionais, que no seria justificada por Jos da Silva. Alm disso, critica o conceito de aplicabilidade das normas constitucionais como qualidade daquilo que aplicvel, o que representaria uma tautologia (cf. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais . So Paulo: Malheiros, 2004. p. 40-46). A crtica de Virglio da Silva mais abrangente e atinge os fundamentos daquela tese, pelo menos a respeito das normas de direitos fundamentais, que foram objeto de estudo de seu trabalho. Para ele, h trs problemas com a tese de Jos da Silva: um terminolgico, um classificatrio e um existencial. O primeiro relativo ao problema do termo designado para as normas de eficcia contida; com base na crtica de Manoel Gonalves Ferreira Filho, Virglio da Silva defende a nomenclatura normas de eficcia restringvel, pois so normas que lanam todos os seus efeitos desde o incio de sua vigncia. O problema classificatrio tambm baseado em crtica de Manoel Filho, consistente na afirmao de que as normas de eficcia plena e contida formariam, a rigor, um s gnero, no duas espcies distintas, j que ambas lanam seus efeitos desde o incio, sem necessria interpolao legislativa. O terceiro tem como apoio a tese, defendida por Virglio da Silva, de que toda norma de direito fundamental pode, pelo menos em certas circunstncias, ser restringida ou regulamentada ( praticamente impossvel, para ele, apontar diferena entre restrio e regulamentao) pela legislao ordinria. Desta forma, deixaria de fazer sentido distinguir normas de eficcia plena e as normas de eficcia restringvel. Alm disso, como todas as disposies de direitos fundamentais precisam de regulamentao para produzir todos os seus efeitos, tambm no faria sentido diferenciar as normas de eficcia limitada, pois todas j o seriam. importante notar, por fim, que Virglio da Silva faz questo de deixar claro que a classificao a que faz essas crticas se ajusta concepo dos limites imanentes dos direitos fundamentais, concepo da qual no partilha (cf. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 246-251). Jos Afonso da Silva dirigiu longa resposta s crticas de Virglio da Silva e Wilson Steinmetz, cuja exposio aqui no tem maior interesse (cf. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. So Paulo. Malheiros, 2007. p. 286-304). 9 Em passagem de seus comentrios Constituio de 1891, Carlos Maximiliano asseverou: Regulamentar artigos da Constituio tem sido perigosa ida fixa de notaveis homens publicos do Brasil. Assim como rara, difficilima, quasi impossivel, uma lei apenas interpretativa, meramente declaratoria de outra; assim tambm, e pela mesma razo, quem se propuzer a regulamentar o disposto no codigo fundamental, de facto modificar, ampliar ou restringir o sentido rigoroso do texto. (Commentarios Constituio Brasileira. Rio de Janeiro: Jacinto Ribeiro, 1918. p. 112-113 (Edio fac-similar. Braslia: Senado Federal, 2005)). Geraldo Ataliba aponta, por fora da passagem transcrita, Carlos Maximiliano como adversrio da tese das leis complementares Constituio, uma vez que tomara posio extremamente prudente e radicalmente contrria tese lder da complementao da Constituio. Entretanto, talvez Ataliba se haja apressado na anlise que empreendeu do pensamento de Maximiliano. A rigor, a admoestao de Maximiliano se voltava contra algumas tentativas, que quela poca se faziam, do Congresso de, em nome de uma regulamentao

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consenso, desde cedo, sobre a necessidade de a Constituio ser complementada por outros atos normativos, que dariam prosseguimento regulamentao das situaes jurdicas apenas delineadas vagamente pelas normas constitucionais. A partir disso, comeou a se formar uma doutrina das leis complementares Constituio; no se tratava da conformao de um ato legislativo que levasse um nomen juris especfico, com um procedimento diferenciado, mas, antes, de uma funo a ser cumprida pelas normas da legislao ordinria que complementavam as normas constitucionais. Como se ver, a doutrina brasileira comeou a cuidar do tema ainda no Imprio, para chegar a formas mais desenvolvidas no final da dcada de quarenta do sculo prximo passado. A Constituio brasileira de 1824 j demandava, em diversos dispositivos, sua complementao por leis ordinrias, no somente nos casos em que suas previses j regulavam parcialmente alguma situao, mas tambm nos casos em que somente requeria a atuao legislativa, dando, ao poder constitudo, ampla liberdade de conformao. Como exemplo dos dispositivos em que se dava maior amplitude liberdade do legislador, cite-se a previso de edio de um cdigo civil e outro criminal, que se deveriam fundar pela justia e pela equidade, sem parmetros mais especficos relativos matria desses diplomas10. Para citar um caso em que a Constituio de 1824 estabelecia maiores restries atividade do legislador, pode-se
da Constituio, contorcer o significado desta, em flagrante desrespeito supremacia constitucional. A propsito, noutra parte da mesma obra, Maximiliano escreveu : sombra das disposies dos ns. 33 e 34 [do artigo 34, da Constituio de 1891] propuzeram no Congresso leis interpretativas ou regulamentadoras da Constituio, cuja linguagem crystallina era adrede torcida e alterada no seu significado logico. No se regulamentam Constituies; nem ellas comportam leis interpretativas, salvo quando votadas com os mesmos requisitos que se exigem para reformar o codigo supremo, de accrdo com o artigo 90. Foram erros de poca revolucionaria, que felizmente no medraram (p. 429. Grifou-se). Como se v, a reao de Maximiliano no se voltava contra a indigitada doutrina; voltava-se, sim, contra as tentativas furtivas do Congresso de usurpar a Constituio federal. Alis, ele tambm afirmou que o poder da Unio de editar leis necessrias era um alargamento de sua competncia, no uma limitao, o que foi lembrado pelo prprio Ataliba, e que incumbia ao Congresso organizar os machinismos necessarios para pr em acco effectiva os poderes conferido s ao Legislativo, Executivo e Judiciario pela Constituio Federal (cf. a obra por ltimo citada, s pginas 428-429, e ATALIBA, Geraldo. Lei complementar na Constituio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1971. p. 12-13). vista disso, Ataliba parece ter-se equivocado ao afirmar que Maximiliano combatia completamente a tese das leis complementares. 10 Em 1830, era promulgado o cdigo criminal brasileiro. Contudo, o cdigo civil enfrentou uma saga tormentosa at conhecer sua promulgao. Ao longo do Imprio, foram feitas vrias tentativas de promover a codificao do direito civil, um desejo partilhado pelo prprio imperador D. Pedro II, todas malogradas. Na Repblica, essa histria conheceu novos captulos, at que, em 1899, o cearense Clvis Bevilqua foi convidado para projetar o cdigo civil. Depois de aproximadamente quinze anos de tramitao (e diversas alteraes), promulgou-se, no primeiro dia de 1916, a lei n 3071, que baixou o cdigo civil. Como se pode perceber com este exemplo, o descumprimento das previses constitucionais um antigo problema brasileiro. importante ressaltar que este estudo objetiva a trajetria da lei complementar no direito brasileiro, razo pela qual no se poder tratar das omisses legislativas, embora seja matria ligada seriamente complementao legislativa da Constituio.

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trazer o art. 134, o qual, a propsito dos crimes dos ministros, dispunha que uma Lei particular especificar a natureza destes delictos, e a maneira de proceder contra elles11 (no artigo anterior, fixavam-se as condutas pelas quais os ministros poderiam ser responsabilizados12). No ltimo exemplo, tem-se claramente um caso em que a previso constitucional de responsabilizao ministerial somente poderia ocorrer com a promulgao da lei que cumprisse a demanda constitucional pela especificao desses crimes e da forma pela qual se procederia contra eles o que foi cumprido pelo legislador em 1827, em lei que data do dia 15 de outubro13. Embora a Constituio imperial tenha demandado certas atuaes legislativas, existe opinio de que isso no foi alvo da cogitao daqueles constituintes. Afonso Arinos de Melo Franco afirma que, apesar do precedente da Constituio norte-americana no tema, a primeira carta constitucional brasileira no trouxe dispositivo claro sobre o assunto, o qual pareceu no ter sido interessante para os legisladores. Arinos funda sua concluso na interpretao que Pimenta Bueno deu ao art. 15, 9, daquele diploma, segundo o qual era atribuio da Assemblia Geral velar na guarda da Constituio e promover o bem geral da nao. Com isso, apenas se conferiria competncia ao legislativo para inspecionar o exato cumprimento das leis, um poder geral, conferido ao Parlamento, de fiscalizar todas as leis ordinarias por ele votadas14. Entretanto, h motivos para discordar de Arinos, ou, sem discordar, complementar o pensamento desse juspublicista neste ponto15. Em primeiro lugar, as referncias da Constituio de 1824 a leis posteriores, que lhe vinham a desenvolver certos parmetros normativos mais ou menos indicados, do a nota de que a atividade do legislador constitudo foi, em diversas passagens, tomada em considerao pelo constituinte. Os dois exemplos
H, na Constituio de 1988, artigo semelhante, relacionado ao presidente da repblica (art. 85). Art. 133. Os Ministros de Estado sero responsveis: I. Por traio. II. Por peita, suborno , ou concusso. III. Por abuso do Poder. IV. Pela falta de observancia da Lei. V. Pelo que obrarem contra a Liberdade, segurana, ou propriedade dos Cidados. VI. Por qualquer dissipao dos bens publicos. 13 Sobre este ato legislativo, Pimenta Bueno comen tou: Esta lei uma das conquistas gloriosas do poder legislativo brazileiro nos tempos em que elle exercia todas as suas attribuies e era circundado de grande fora moral (Direito publico brazileiro e analyse da constituio do imperio . Primeira parte. Rio de Janeiro: J. Villeneuve, 1857. p. 263). Mais uma vez, nota-se que a resistncia dos poderes constitudos ao desempenho de todas as suas atribuies uma antigidade de nosso direito. Diga-se, ainda, que a opinio de que o legislador no goza de grande reserva moral secular e continua bastante acreditada. 14 Cf. As leis complementares da constituio . Tese (concurso cadeira de direito constitucional). Rio de Janeiro, 1948. p. 13-14. 15 Adiante-se que, para o autor referido, as leis complementar s o aquelas que pem em funcionamento ou execuo certos preceitos constitucionais ( As leis complementares da constituio. Tese (concurso cadeira de direito constitucional). Rio de Janeiro, 1948. p. 7). A noo ser retomada mais frente.
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trazidos pouco acima podem comprov-lo, e outros podem ser apresentados16. Em segundo lugar, Afonso Arinos limitou sua anlise ao n. 9, do art. 15, sem maior justificativa. Esta opo carece de fundamento, medida que h outros dispositivos que conferiam Assemblia Geral um poder mais abrangente, acerca da legislao de complemento Constituio. O n. 8, do mesmo artigo, conferia uma ampla competncia ao mesmo rgo (Art. 15. da attribuio da Assembla Geral VIII. Fazer Leis, interpretal-as, suspendel-as, e revogal-as), competncia que abrangia diversas outras que a Constituio, por prolixidade ou por questes de segurana, fez questo de explicitar em outras passagens, dentre elas a de velar na guarda da Constituio; afinal, do que adiantaria a concesso do poder de fazer as leis, sem que fosse tambm assegurado o poder de faz-las cumprir com alguns instrumentos?17 Se o legislador tinha ampla competncia para legislar, e se havia um grande nmero de previses de atuao legislativa, que serviriam para complementar vrias matrias constitucionais, como negar que o constituinte tivera em mente a questo das leis complementares? No se v um motivo convincente para isso. Em terceiro lugar, h uma razo que pode ter contribudo para um menor cuidado sobre a matria na Constituio imperial: este diploma era um estranhssimo caso de constituio escrita que consagrava um conceito material de normas constitucionais18. Com efeito, em seu art. 178, dizia-se que somente era constitucional o que dissesse respeito aos limites e atribuies dos poderes polticos e aos direitos polticos e individuais dos cidados; todo o mais, ainda que constante do texto constitucional, poderia ser alterado sem o procedimento reforado de reforma constitucional, em sede de legislao ordinria.
Apenas para citar mais alguns casos, podem ser ofertados os seguintes: o art. 6, n. 5, trazia a previso de uma lei que especificasse as qualidades precisas para a expedio de carta de naturalizao, do que resultou a lei de 23 de outubro de 1832, depois alterada parcialmente pelo decreto n 291, de 1843; o art. 97 previa lei para estabelecer o modo prtico das eleies e o nmero de deputados em relao populao do Imprio (somente em 1846, pela lei n 387, procurou-se cumprir o ditame constitucional, e a matria ficou, durante todo esse tempo, basicamente, sob a regncia de decretos, o que abriu margem para uma srie de arbitrariedades nas eleies, como se pode consultar em SOUSA, Joaquim Rodrigues. Analyse e commentario da constituio politica do imperio do Brazil ou theoria e pratica do governo constitucional brazileiro . v. 2. So Luiz do Maranho: B. de Mattos, 1870. p. 59 ss.). 17 Esta exatamente a opinio do mesmo Pimenta Bueno, em que Afonso Arinos se apia para afirmar que a Constituio imperial menospreza a atividade legislativa complementar, a dedicar ateno apenas funo de fiscalizao das leis promulgadas (cf. Direito publico brazileiro e analyse da constituio do imperio. Primeira parte. Rio de Janeiro: J. Villeneuve, 1857. p. 105). 18 Muitas vezes, casos como esse so praticamente ignorados pela doutrina. Por exemplo, Francisco Campos afirmou que a distino entre normas constitucionais formais e materiais incompatvel com o sistema de constituio escrita e asseverou: o sistema de constit uio escrita se acha, pois, visceral e inseparavelmente conexo ao conceito puramente formal do que seja uma lei ou clusula constitucional (cf. Elaborao legislativa. In: ______. Direito constitucional. v. 1. Rio de Janeiro/So Paulo: Freitas Bastos, 1956. p. 393-394).
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Trata-se de um detalhe importante para o tema em estudo, porque, se o legislador poderia alterar a prpria Constituio com leis comuns naquilo que no fosse matria constitucional, nos termos do art. 178, no havia razo para a previso de atuao legislativa superveniente nestes temas. bastante plausvel sustentar que esse foi um motivo limitador dos casos de exigncia constitucional por leis complementares, sem que elas fossem desprezadas por completo, como se demonstrou. Apesar dos antecedentes da Constituio imperial, foi realmente a partir da elaborao e dos estudos sobre a Constituio de 1891, que a doutrina das leis complementares se desenvolveu mais acentuadamente no Brasil e angariou a preocupao dos grandes juristas que cuidaram das normas relativas questo. Os dispositivos constitucionais que diziam respeito matria eram os seguintes:
Art 34 - Compete privativamente ao Congresso Nacional: 33) decretar as leis e resolues necessrias ao exerccio dos poderes que pertencem Unio; 34) decretar as leis orgnicas para a execuo completa da Constituio.

As origens desses dispositivos dividiram vrios especialistas. Para Carlos Maximiliano, o antecedente do n. 33, do art. 34, era o art. 1, seo 8, n. 18, da Constituio norte-americana19. Sobre o nmero seguinte, Joo Barbalho v relao com o art. 108, do projeto da comisso formada ainda pelo governo provisrio, que conferia ao legislativo o poder de realizar a interpretao por via de autoridade ou como medida geral20, o que valeu a crtica de Maximiliano, pois este entendia que Constituio no comporta lei interpretativa, salvo quando votada com os mesmos requisitos para reformar a Constituio21. Afonso Arinos critica a ambos, para afirmar que a origem direta dos dispositivos so as diversas emendas apresentadas por Rui Barbosa, grande artfice da primeira Constituio republicana brasileira, ao projeto da comisso do governo provisrio22. A crtica de Arinos no de todo desarrazoada; as emendas de Rui Barbosa tiveram inquestionvel influncia na configurao da
Cf. Commentarios Constituio Brasileira. Rio de Janeiro: Jacinto Ribeiro, 1918. p. 426 (Edio fac-similar. Braslia: Senado Federal, 2005)). O nmero da Constituio dos Estados Unidos a que se fez referncia dispe que da competncia do Congresso to make all Laws which shall be necessary and proper for carrying into Execution the foregoing Powers, and all other Powers vested by this Constitution in the Government of the United States, or in any Department or Officer thereof. 20 Cf. Constituio federal brazileira : commentarios. Rio de Janeiro: Companhia Lytho-Typografia, 1902. p. 138 (Edio fac-similar. Braslia: Senado Federal, 2002). 21 Cf. a obra citada na penltima nota, pgina 429. 22 As leis complementares da constituio . Tese (concurso cadeira de direito constitucional). Rio de Janeiro, 1948. p. 15-17. Para conferir as emendas a que Afonso Arinos faz referncia em seu trabalho, cf. Obras completas de Rui Barbosa. v. 17. t. 2 (A Constituio de 1891). Rio de Janeiro: Ministrio da Educao e Sade, 1946. p. 40, 42, 43, 110. Disponvel em http://www.casaruibarbosa.gov.br/rbonline/obrasCompletas.htm. Acesso em 06/05/2012.
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redao final do texto constitucional, como se pode ver pela confrontao das fontes. Seja como for, no se pode desprezar o antecedente da Constituio norte-americana, lembrado por Maximiliano, ainda que como fonte indireta, sobretudo quando se tem em mente a influncia do direito dos Estados Unidos da Amrica na formao jurdica de Rui Barbosa, profundo conhecedor (tambm) do direito constitucional desse pas. J Joo Barbalho parece realmente ter-se equivocado, pois o poder de interpretar a Constituio, preconizado pelo projeto da comisso do governo provisrio, no deveria incluir (ou ser equivalente a)o poder para promulgar leis orgnicas para a execuo completa da Constituio. vista da redao dos dois nmeros transcritos, de se questionar se h diferena real entre os poderes conferidos Unio pelos dois, ou se se trata de um zelo excepcional do constituinte, para garantir a situao jurdica que pretendeu instituir. Maximiliano da opinio de que o n. 34 quase desnecessrio, pois o que dispe j estaria encartado no nmero anterior23. Afonso Arinos, ao contrrio, era da opinio de que havia a conferncia de poderes diferentes. Aps louvar a nitidez no trato da matria, conferida pelas emendas de Rui Barbosa, defende que o n. 33 trata de normas jurdicas que no visavam a instituies concretas, mas de normas que tornassem possvel a execuo da faculdade de praticar atos do governo dos grupos sociais, enquanto o n. 34 dizia respeito criao de instrumentos adequados ao servio da Unio24. A divergncia entre os dois intrpretes somente pode ser melhor apreciada, caso se esclarea o que se entendia por lei orgnica, expresso nova em constituies brasileiras. Em definio que ganhou a adeso de muitos constitucionalistas, a lei orgnica tem por objecto regular o modo e a aco das instituies ou estabelecimentos, cujo principio foi consagrado por lei precedente25. noo bem funcional, mas a sua utilidade para o caso da Constituio de 1891 deve ser avaliada mais criteriosamente. fundamental sublinhar que se tratava de uma lei comum,

Aps falar o que consta do texto, Maximiliano faz o seguinte obtemperamento: Entretanto a lei no diminue de valor por excesso de clareza; pois que a obscuridade o seu escolho, - das duvidas vivem os escrives (cf. Commentarios Constituio Brasileira. Rio de Janeiro: Jacinto Ribeiro, 1918. p. 429 (Edio fac-similar. Braslia: Senado Federal, 2005). 24 Cf. As leis complementares da constituio . Tese (concurso cadeira de direito constitucional). Rio de Janeiro, 1948. p. 24 ss. 25 Definio de Domingos Vieira, reproduzida por Joo Barbalho (cf. Constituio federal brazileira : commentarios. Rio de Janeiro: Companhia Lytho-Typografia, 1902. p. 138 (Edio fac-similar. Braslia: Senado Federal, 2002)).
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dizer, no havia qualquer procedimento diferenciado para a sua produo 26. Mas, admitida a noo de lei orgnica de Domingos Vieira, chega-se a concluso contrria de Carlos Maximiliano: o n. 33 que se enquadra no que dispe o n. 34, porque as leis orgnicas tambm serviriam para decretar a regulamentao necessria ao exerccio dos poderes conferidos Unio. Neste ponto, fica exposta uma das grandes fragilidades da doutrina das leis complementares: como no havia uma conformao diversa, no ordenamento jurdico, para as leis complementares, a doutrina vacilava na anlise do tema, pois cada autor poderia manejar as noes de uma forma diferente. O caso das leis orgnicas d mostra disso; foi uma expresso cravada na Constituio, sem haver qualquer tradio no direito brasileiro, e sem qualquer necessidade de se consagrar essa terminologia, por ser completamente desnecessria. Poder-se-ia ter falado simplesmente em lei, sem mais, e restariam evitada s as inmeras pginas escritas na tentativa de se precisar o sentido das tais leis orgnicas27. A par das variaes sobre o que seriam as leis orgnicas, a Constituio de 1891 proporcionou um aprofundamento da doutrina das leis complementares com a acomodao da doutrina norte-americana das normas constitucionais autoexecutveis e das que no o eram, especialmente propagada no Brasil por Rui Barbosa28. O estudo da espcie teria experimentado importantes desafios com o advento da Constituio de 1934, no tivesse este diploma vida to efmera, pois houve a introduo de diversos preceitos programticos, preceitos que levariam ao
Paulo Sarasate afirma que essas leis orgnicas no foram definidas atravs de um rito especial de votao, motivo pelo qual no passaram (...) de leis ordinrias com um nome pomposo (cf. A constituio do Brasil ao alcance de todos : histria, doutrina, direito comparado e prtica da Constituio Federal de 1967. Rio de Janeiro/So Paulo: Freitas Bastos, 1967. p. 332, nota 9). A propsito, a denominao orgnica deve se creditar antiga tradio do direito francs de nominar dessa forma as leis que criam e/ou estruturam os rgos estatais (cf. prxima nota). 27 Especificamente sobre o termo orgnica, muito provvel que tenha vindo do direito constitucional francs. Lon Duguit intitulava orgnicas as leis que criavam os rgos estatais e fixavam sua estrutura; as leis orgnicas incluam as leis constitucionais e as leis de organizao poltica, administrativa e judicial (No original: Ce sont toutes les lois qui crent les organes de ltat et qui fixent leur structure. Cette catgorie de lois comprend la fois les lois constitutionnelles rigides et toutes les lois dorganisation politique, administrative et judiciaire). Duguit considera lei, em sentido material, apenas o ato que direciona um comando. Para enquadrar a lei orgnica como uma verdadeira lei em sentido material, ele explica que, embora no contenha um comando direto, ela implementa a organizao do Estado de Direito, isto , promove a organizao estatal necessria garantia, nas melhores condies, do cumprimento das obrigaes que as regras jurdicas impem (cf. Trait de droit constitutionnel. v. 2. 3. ed. Paris: E. de Boccard, 1928. p. 185-188). Com esta conformao, a lei orgnica no se diferenciava formalmente das leis comuns, pois era caracterizada pela funo que cumpria no ordenamento jurdico. Contudo, a lei orgnica, pelo menos a partir da Constituio francesa de 1958, tomou um novo formato, com procedimento para aprovao distinto do previsto para as leis ordinrias (cf. nota 65). 28 Cf. nota 7.
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enfrentamento amplo e diversificado da questo29. A Constituio de 1937 no teve qualquer importncia para o tema, pois o legislativo foi manipulado largamente pelo governo central; a legislao infraconstitucional ao longo do Estado Novo foi tomada, em grande medida, pela edio de decretos-leis por parte do presidente, que podia emiti-los sobre matria de competncia da Unio, enquanto o Parlamento no se reunisse30. Como as reunies do Parlamento foram pouqussimas no perodo, muitos foram os decretos-leis nesse sentido (alguns dos quais ainda em vigor, tais como os que instituram a consolidao das leis do trabalho e o cdigo de processo penal). A matria teve de esperar pela promulgao da Constituio de 1946, para conhecer novos desenvolvimentos. O grande nmero de artigos constitucionais que desafiavam atividades legislativas supervenientes gerou a ateno no somente da doutrina, mas tambm do Congresso Nacional. Na sesso da Cmara dos Deputados de 12 de maio de 1947, Afonso Arinos apresentou requerimento (n 44), para a formao de uma comisso que cuidasse das leis complementares da Constituio, que gerou uma comisso com representantes das duas casas congressuais, em raro esforo de complementao normativa da Constituio31; contudo, muitas foram as leis que deixaram de ser editadas. A doutrina agitava-se sobre o problema das leis complementares, e ele voltou tona em virtude da discusso sobre o que aconteceria com a legislao do Estado Novo que conflitasse com a nova Constituio, se seria revogada ou se seria passvel de controle de constitucionalidade. Foi em trabalho que cuidou desse ponto que as leis complementares ganharam uma de suas mais repetidas noes da primeira fase no direito brasileiro, pela mo de Nunes Leal:
Em princpio, todas as leis so complementares, porque se destinam a complementar princpios bsicos enunciados na Constituio. Geralmente, porm, se reserva esta denominao para aquelas leis sem as quais determinados dispositivos constitucionais no podem ser aplicados. Conseqntemente, no caso em que tais leis no existam, mas estejam A Constituio de 1934 remete lei ordinria quase cem de seus dispositivos, aproximadamente cinco vezes mais que a de 1891. A Constituio de 1946 chegaria a mais de uma centena nmeros apontados por RODRIGUES, Rogrio Costa. Leis complementares. Revista de informao legislativa , n. 17, jan./mar., 1968. p. 146. 30 Conforme previso do artigo 180 da Constituio de 1934: Enquanto no se reunir o Parlamento Nacional, o Presidente da Repblica ter o poder de expedir decretos-leis sbre tdas as matrias de competncia da Unio. 31 Essa comisso mista, por sugesto de seu relator, Joo Mangabeira, no cuidou de todas as leis que a Constituio requeria, pois isso implicaria a subtrao da competncia de todas as outras comisses parlamentares. Mangabeira, em seu parecer, sugeriu uma lista de trinta e seis leis sobre as quais a comisso deveria concentrar seus trabalhos (cf. a transcrio do parecer em RODRIGUES, Rogrio Costa. Leis complementares. Revista de informao legislativa, n. 17, jan./mar., 1968. p. 152-155).
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informadas por princpios de um regimen poltico diferente, como era no caso presente o Estado Novo, a sua reforma torna-se imprescindvel.32

No ano seguinte ao do trabalho de Nunes Leal, Afonso Arinos retomou o tema em tese de concurso. O desenvolvimento que emprestou matria ajuda a caracterizar, ainda mais acentuadamente, os contornos da lei complementar na primeira fase. Para Arinos, alm das leis constitucionais de um pas, deve-se considerar a necessidade de outras leis, que venham por em funcionamento ou em execuo certos preceitos constitucionais. Estas so as leis complementares da Constituio. As leis complementares se distinguiriam pelas necessidades especiais por que so demandadas, muitas vezes pelo prprio texto constitucional, pois que suas normas so necessrias completa atuao constitucional. A lei complementar pode se diferenciar pelo seu destino ou pela sua origem, o que justificaria sua diviso em duas categorias: a primeira categoria a da lei complementar que se refere ao estado, seja regulando os poderes que lhe tenham sido outorgados pela Constituio, seja dispondo sobre os orgos necessrios ao funcionamento daqueles poderes (peculiaridade de destino); a segunda categoria inclui as leis que se aplicam aos indivduos geralmente agrupados em classes sociais, mas, neste caso, decorrem de uma solicitao direta do texto constitucional, que precisa delas para vigorar (peculiaridade de origem). Afonso Arinos, reiteradamente, sublinha que no so leis hierarquicamente superiores s leis ordinrias, embora ressalte que sejam leis de um tipo especial, que se colocam entre a legislao e a constitucional33. Os trabalhos de Nunes Leal e de Afonso Arinos enfeixam os principais pontos de conformao da doutrina das leis complementares nesta primeira fase. As
LEAL, Vtor Nunes. Leis complementares da constituio. Revista de direito administrativo, Rio de Janeiro, v. 7, jan./mar., 1947. p. 381. Em sentido semelhante, Meirelles Teixeira escreveu: Em sentido amplo, so leis complementares Constituio todas as leis que a complementem, seja tornando possvel a sua aplicao, seja desenvolvendo suas normas, seja concretizando, na legislao e na administrao, a orientao programtico-ideolgica por ela adotada. Ele props, ainda, uma diviso dessas leis complementares nos seguintes termos: lei complementar fundamental, lei complementar orgnica e lei complementar comum. As fundamentais seriam as que desenvolvessem preceitos relativos segurana do Estado, direitos polticos e declarao de direitos; as orgnicas dariam forma e regulamentao aos rgos do estado e aos entes menores, instituies e servios estatais, como, por exemplo, a Justia, o Tribunal de Contas, o Ministrio Pblico etc., e as comuns visariam aplicao dos demais dispositivos constitucionais, especialmente os relativos aos fins do Estado, sua poltica social, regulamentao de certas atividades particulares etc. (cf. Curso de direito constitucional. Organizado e atualizado por Maria Garcia. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991. p. 305-307, 362). Tambm expe essa classificao SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. So Paulo. Malheiros, 2007. p. 229. 33 Cf. As leis complementares da constituio . Tese (concurso cadeira de direito constitucional). Rio de Janeiro, 1948. p. 7-9. A ltima afirmao no desenvolvida pelo autor, pois no fica claro o que se deve entender por leis que se colocam entre as constitucionais e as comuns, j que no se punha o problema de leis comuns pautadas, formal ou materialmente, por leis complementares.
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leis complementares so encaradas como leis ordinrias ou comuns, atos legislativos que passam pelo mesmo procedimento em sua formao, sem haver superioridade hierrquica entre as duas. A importncia que se deu a estes atos legislativos pode ser creditada constatao de que eram necessrios ao desenvolvimento normativo da Constituio, a qual conta com diversos dispositivos dependentes de normao posterior. A omisso do legislador nesse aspecto pode levar a uma frustrao do plano constitucional, quando no mesmo se converte em um processo indireto de alterao da Constituio34. Esta a doutrina que se pode chamar clssica das leis complementares, mais tarde chamada doutrinria (Geraldo Ataliba), que se manteve at ao incio da dcada de sessenta, quando a instituio do parlamentarismo na Repblica trouxe uma inovao que mudou o rumo dos estudos da matria. 2.2 Segunda fase Como se viu, a primeira fase proposta para a doutrina da lei complementar no se fundou em um ato legislativo com caractersticas formais diferenciadas. A lei no tinha mais de uma espcie, embora tenha recebido um nome diferente em alguns momentos (lei orgnica)35. Na segunda fase, a situao sofre uma alterao, pois, alm das emendas Constituio e das leis ordinrias, passou a existir uma lei que atravessava um procedimento diferenciado e tinha uma reserva material especfica. Com a promulgao da emenda constitucional de nmero 4, aos 2 de setembro de 1961, a qual inaugurou a segunda experincia parlamentarista do Brasil, estatuiu-se a previso de lei cujo modo de produo era diferenciado daquele previsto para os outros casos. Trata-se da previso contida no art. 22, da emenda j referida: Poderse- complementar a organizao do sistema parlamentar de Govrno ora institudo, mediante leis votadas, nas duas casas do Congresso Nacional, pela maioria absoluta
Meirelles Teixeira j dizia que, juridicamente, a Constituio somente pode ser alterada pelos mecanismos de reforma ou de reviso, mas pode ter seu contedo alterado, indiretamente, pela interpretao, pelas leis complementares e pela inrcia legislativa, mediante a qual numerosos e importantes dispositivos constitucionais no passam de letra morta nas Constituies, belas figuras de retrica constitucional, sem nenhuma atuao ou repercusso efetiva na realidade social (cf. Curso de direito constitucional. Organizado e atualizado por Maria Garcia. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991. p. 309, 364). 35 Notou-o Celso Ribeiro Bastos, em precisa e sucinta passagem: A lei complementar tradicional no possui uma natureza definida a partir de caracteres imanentes, isto , inerentes sua intimidade. Adversamente, a relao que mantm com o texto constitucional que lhe define a essncia. Existem leis complementares porque as Constituies encerram normas completveis ( Lei complementar: teoria e comentrios. 2. ed. So Paulo: Celso Bastos editor: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999. p. 24).
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de seus membros36. Alm disso, a primeira vez que o legislador se refere a uma legislao como complementar37, embora lance mo do verbo, no do adjetivo38. Como se pode notar, no houve o intento de estabelecer um ato legislativo autnomo, ao lado dos outros, para regular outras matrias, que no as especificadas. Entretanto, a evoluo doutrinria sulcou a lei complementar no constitucionalismo brasileiro a partir de ento, de modo que a espcie veio a se consagrar definitivamente em 1967, no bojo da Constituio nesse ano promulgada. Apesar disso, como se ver com maior vagar, a caracterizao da lei complementar na segunda fase restou algo obscura, pois a influncia da doutrina clssica impediu uma anlise mais original e abrangente do instituto, alm de o dispositivo que a positivava haver durado muito pouco tempo o retorno ao sistema parlamentar deu-se na emenda constitucional de nmero 6 ( Constituio de 1946), promulgada aos 23 de
O pargrafo nico do mesmo artigo tratava da delegao legislativa sobre a matria (A legislao delegada poder ser admitida por lei votada na forma dste artigo). O art. 25 da mesma emenda ainda trazia a hiptese de lei votada nos mesmos moldes, para dispor sobre a realizao de plebiscito acerca do retorno ao sistema presidencial (A lei votada nos trmos do art. 22 poder dispr sobre a realizao de plebiscito que decida da manuteno do sistema parlamentar ou volta do sistema presidencial, devendo, em tal hiptese, fazer-se a consulta plebiscitria nove meses antes do trmo do atual perodo presidencial), criticado por Paulino Jacques, em virtude de falar em plebiscito, ao invs de referendo, j que se trataria de uma consulta popular a posteriori. Foram apenas duas leis complementares promulgadas com base nesses dispositivos (nomeadas leis complementares e com numerao prpria): a primeira data de 1 de julho de 1962 e realizou uma srie de complementos ao regime parlamentarista, tais como a eleio do presidente, moo de confiana, Conselho de Ministros etc.; a segunda delas, de 16 de setembro de 1972, disps sobre a vacncia do cargo de presidente e promoveu a convocao do plebiscito que veio a decidir pelo retorno ao presidencialismo. Analisa os pontos fundamentais dessas duas leis complementares, inclusive com a crtica referida h pouco, JACQUES, Paulino. O governo parlamentar e a crise brasileira. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1982. p. 177-180. 37 Observao feita por Miguel Seabra Fagundes: Conquanto o texto constitucional de 1946, como o de quaisquer Cartas Constitucionais, deixe muitas medidas legislao ordinria posterior, e as leis oriundas de remisses da Constituio se digam complementares, na linguagem comum, foi no Ato Adicional [Emenda 4/61] que, pela primeira vez, se falou, no direito positivo constitucional vigente, de legislao complementar. No se trata, j agora, de leis de execuo de pontos basilares da Carta Magna, por isto denominadas, correntemente, de leis complementares, mas de leis que o prprio direito constitucional escrito qualifica de complementares (FAGUNDES, Miguel Seabra. Parlamentarismo - Extenso do regime aos estados Ato adicional Leis complementares (Parecer). Revista Forense, n. 199, ago./set. 1962. p. 72). 38 Em nossa histria constitucional, a noo de lei complementar mais velha que o adjetivo (cf. SAMPAIO, Nelson de Sousa. O processo legislativo. So Paulo: Saraiva, 1968. p. 36. Faz anotao semelhante MAIA FILHO, Napoleo Nunes. Breve histrico e significado das leis complementares. In: ______. Estudos temticos de direito constitucional . Fortaleza: UFC, 2000. p. 70. No ser absurdo interpretar a forma verbal utilizada pelo legislador como o indcio da completa falta de inteno de criar uma nova espcie legislativa, que ganhasse autonomia, a fim de servir de instrumento para regulao de outras matrias. Corrobora esse entendimento a escolha da maioria absoluta dos componentes de cada casa do Congresso para a aprovao de tais projetos. Com efeito, esta frao deve ter sido designada por fora da prpria natureza do sistema parlamentar constitudo, no qual os ministros dependiam da confiana da cmara e poderiam ser exonerados, caso fosse admitida uma moo de desconfiana. Esta moo de desconfiana deveria ser aprovada por maioria absoluta da Cmara dos Deputados (arts. 11 e 12, da EC 4/61). Portanto, o qurum de maioria absoluta no era exclusividade para a lei que complementava o regime, mas era uma pedra de toque de outros importantes institutos do parlamentarismo republicano brasileiro.
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janeiro de 1963, com a revogao expressa da emenda de nmero 4. Antes de prosseguir, vale a pena fazer uma observao. Boa parte de tudo o que se produziu sobre a lei complementar a partir de 1961 diz respeito (1) sua relao com a Constituio, com a unanimidade da doutrina, desde o primeiro momento, a apontar a supremacia constitucional sobre a lei complementar e (2) relao entre a lei complementar a lei ordinria, com especial nfase sobre o posto hierrquico assumido pelos dois atos no ordenamento jurdico. Nenhuma dessas facetas constitui objeto principal do trabalho; todo o modo, convm anotar-se que, a propsito do primeiro deles, nenhuma doutrina relevante ousou insurgir-se em sentido contrrio, at mesmo pela obviedade da soluo. J sobre o outro aspecto, empreender um apanhado, ainda que breve, de tudo o que j se disse requereria pelo menos outro trabalho de iguais ou maiores propores que as deste, em virtude da diversidade de opinies e da turbamalta terminolgica que se levou a cabo em cada obra que tratou do tema; parcialmente, isso ser buscado no prximo estudo, pois a anlise da polmica entre Hugo de Brito Machado e Jos Souto Maior Borges sobre a lei complementar demandar trnsito, ainda que indireto, pelas mais representativas expresses doutrinrias. Todo o modo, o repasse histrico da matria no direito nacional no deixar de enfrentar, pelo menos tangencialmente, o assunto. Trabalho importante no trato da matria foi o j citado parecer de Miguel Seabra Fagundes. Em manifestao acerca do art. 22, da EC 4/61, ele fez perceber que as omisses sobre a formao do regime parlamentarista teriam de ser preenchidas por atos normativos de grande relevncia, motivo por que o constituinte atribuiu particular importncia legislao assim prevista, marcada por duas caractersticas expressas: a natureza complementar e a necessidade de um qurum especial em cada casa congressual para a sua aprovao ( in casu, maioria absoluta). Estas duas caractersticas no seriam, ainda assim, suficientes para se incluir a espcie normativa entre as leis constitucionais, pois no ligariam as leis complementares tramitao ento exigida para as emendas Constituio39. Pelo exposto, v-se que h a percepo de que as leis previstas na EC 4/61 traziam consigo caracteres distintos, mas no se lhes conferiu autonomia com relao a qualquer ato legislativo (notadamente, com relao Constituio). Mais: admite-se que o procedimento agravado e a marcao como complementar denotam apenas uma
Cf. Parlamentarismo - Extenso do regime aos estados Ato adicional Leis complementares (Parecer). Revista Forense, n. 199, ago./set. 1962. p. 72.
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importncia extraordinria a tais leis reconhecida, sem maior impacto em sua caracterizao como legislao infraconstitucional. O trabalho mais influente do perodo foi o de Pontes de Miranda, em seus comentrios Constituio de 1946. Segundo ele, as leis complementares da emenda 4/61 seriam leis ordinrias, para as quais se exigiu qurum reforado, merc de consideraes polticas condizentes com o equilbrio dos poderes. Em outra passagem, h mais algum indcio sobre o que ele pensava acerca da identidade normativa das leis complementares ao sistema parlamentar:
No se pode atribuir lei complementar ou s leis complementares, de que se cogita no Ato Adicional, poderem emendar a Constituio de 1946 ou o Ato Adicional, porque no lei constitucional. Porm seria frustrar-se o que est no Ato Adicional, como pressuposto de fundo e de forma, reduzi-la a lei ordinria pura. lei intercalar.40

Ainda aqui, h como que a admisso de que tais leis complementares no poderiam ser compreendidas como meras leis ordinrias. Entretanto, a sua qualificao como lei intercalar no suficiente para o estabelecimento de uma caracterizao prototpica diferente, pois ela igualada lei ordinria. A par disso, pode-se dizer que Pontes de Miranda propugnava pela natureza ordinria (intercalar) das leis complementares, destinadas apenas complementao do sistema parlamentar, matria que passava a ser constitucional, pois integrava o corpo de uma emenda Constituio41. Outra concepo muito influente na segunda fase foi a de Miguel Reale (e que permanece influente at hoje), a qual se aproxima do pensamento de Pontes de Miranda. Reale nota a crescente insuficincia da diviso clssica das leis entre constitucionais e ordinrias, o que daria lugar necessidade de intercalar um tertium genus de leis, que no ostentam a rigidez dos preceitos constitucionais, nem
Comentrios Constituio de 1946. t. 8. Rio de Janeiro: Borsoi, 1962. p. 178, 180. A m compreenso destes elementos fez com que Jos Afonso da Silva achasse uma contradio na obra de Pontes de Miranda. Veja-se a crtica: Pontes de Miranda [...] dizia que as regras jurdicas das leis complementares so de direito constitucional, mas foi contraditrio, porque poucas pginas antes dissera, sem rebuos, que eram leis ordinrias, e tambm que no eram leis constitucionais, e, ainda, que no se poderia reduzi-las a leis ordinrias puras; concluindo, afirma tratar-se de leis intercalares (Aplicabilidade das normas constitucionais . 7. ed. So Paulo. Malheiros, 2007. p. 241-242). A leitura detida dos comentrios, compreendida a situao em que a matria se encontrava poca, mostra, todavia, que pode no haver a contradio apontada. Quando se diz que as regras das leis complementares previstas pela emenda citada eram de direito constitucional, porque serviam apenas complementao do sistema parlamentar, o qual, por seu turno, tornara-se uma questo constitucional pelo fato de integrar normao vazada por emenda Constituio. Dizer que uma regra extrada de um ato legislativo de direito constitucional no quer dizer que o prprio ato seja constitucional, isto , integrante da Constituio, pois o ato pode servir exatamente para complement-la, sem que a integre, e ser reputado de direito constitucional por conta disso. Seguramente, esta a melhor interpretao para a afirmao de Pontes de Miranda sobre a natureza de direito constitucional das leis complementares.
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tampouco devem comportar a revogao (perda da vigncia) por fra de qualquer lei ordinria superveniente; essa categoria de lei serviria complementao do texto constitucional, ou de estruturao do Estado, tambm chamada lei orgnica, para cuja aprovao ou reforma se cr prefervel exigir-se um quorum especial. Reale continua, sobre as leis cuja consagrao ele sugere e defende, que se tratam de leis ordinrias para-constitucionais, achegadas ou limtrofes da Constituio, para cuja aprovao se exige um quorum especial (...). Na seqncia, defende que a lei prevista pelo art. 22, da EC 4/61, uma espcie dessa categoria42. Percebe-se que a doutrina de Miguel Reale bastante semelhante de Pontes de Miranda; chegam mesmo a partilhar a noo de um tipo de lei que se situe entre as constitucionais e as ordinrias. Durou muito pouco a segunda experincia parlamentarista brasileira. J na emenda 6/63, ficou expressamente revogada a emenda de nmero 4, ambas Constituio de 194643. Conseqentemente, por bvio, o que havia de disposio sobre as leis complementares previstas pela EC 4/61 se tornou, juridicamente, nada. Entretanto, at Constituio de 1967, o termo lei complementar e o qurum de maioria absoluta ainda apareceriam no direito brasileiro com outros formatos. Embora sem designao especfica, o qurum de maioria absoluta voltou ao direito positivo brasileiro na previso de outra lei especfica, estampada na EC 14/65, a saber: a lei especial que estabeleceria novos casos de inelegibilidades, alm dos que j existiam na Constituio44. Obviamente, tratava-se de influncia das leis complementares como foram trazidas pela emenda parlamentarista. Mesmo revogado o sistema parlamentar, havia os defensores da manuteno destas leis em nosso sistema. Mas a consagrao das leis complementares como ato legislativo de espcie distinta ainda teria de esperar um pouco mais.
Cf. Parlamentarismo brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1962. p. 110-112. Dispunha o artigo primeiro da emenda 6/63: Fica revogada a Emenda Constitucional n 4 e restabelecido o sistema presidencial de govrno institudo pela Constituio Federal de 1946, salvo o disposto no artigo 61. Apenas para fins de registro, diga -se que o art. 61, da Constituio de 1946, dispunha que o vice-presidente da Repblica exerceria a funo de presidente do Senado Federal, no qual teria apenas o voto de qualidade. Como a EC 4/61 suprimira o cargo de vice-presidente (art.23), houve por bem o constituinte no mais cumular os cargos de vice-presidente da Repblica, restabelecido, e de presidente do Senado Federal. 44 Art. 2 - Alm dos casos previstos nos arts. 138, 139, 140 da Constituio, lei especial poder estabelecer novas inelegibilidades, desde que fundadas na necessidade de preservao: I do regime democrtico (art. 141, 13); II da exao e probidade administrativa; III da lisura e normalidade das eleies contra o abuso do poder econmico e uso indevido da influncia de exerccio de cargos ou funes pblicas. Pargrafo nico. Projeto que disponha sbre a matria dste artigo, para transformar-se em lei, depender de aprovao, por maioria absoluta, pelo sistema nominal, em cada uma das Cmaras do Congresso Nacional.
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Foi na emenda constitucional 17, de 23 de novembro de 1965, que a expresso veio tona. O seu 8, do art. 6, tratava da tramitao de projetos de leis e dispunha sobre algumas fases do modo de produo para a reforma de cdigos e de leis complementares da Constituio45. Foi somente com esse dispositivo que se deu o ingresso solene, no Direito Constitucional Brasileiro, da locuo integral formada pelo substantivo (leis), seguido do adjetivo (complementares) (...)46. Na emenda subseqente, de 1 de dezembro de 1965, que tratou da reforma do sistema tributrio brasileiro, a expresso voltou estampada em mais de uma ocasio. Havia a previso de lei complementar para trazer as hipteses em que a Unio poderia instituir emprstimos compulsrios47, assim como a previso de lei complementar para dispor sobre alteraes e substituies tributrias entre 1967 e 196948, dentre outras. A propsito, a EC 18/65 teve dois projetos, A e B, mas apenas o segundo foi apreciado pelo Congresso. O primeiro chegou a prever, em seu art. 5, a criao de leis complementares, mais rgidas que as ordinrias, mas no logrou xito na sua tramitao49. de se indagar se essas disposies legislativas pertinentes lei complementar permitiam uma identificao deste ato com aquele que complementava o sistema parlamentar, dizer: a lei complementar, conforme ao que aparece nas ECs 17/65 e 18/65, tem o mesmo modo de produo da lei que complementava o sistema parlamentar? Ambas devem atravessar o procedimento agravado pelo qurum de maioria absoluta nas duas casas do Congresso? Doutrina h que oferea uma resposta positiva. Napoleo Maia Filho da opinio de que, mesmo falta de especificao sobre o processo legislativo das leis complementares nas ECs 17 e 18, de 1965, de se entender que o qurum de maioria absoluta para aprovao aplicvel ao caso; assim, as emendas Constituio foram silentes acerca dessa
Art. 6 [...] 8 - Os projetos de leis complementares da Constituio e os de Cdigo ou de reforma de Cdigo recebero emendas perante as comisses, e sua tramitao obedecer aos prazos que forem estabelecidos nos regimentos internos ou em resolues especiais. 46 MAIA FILHO, Napoleo Nunes. Breve histrico e significado das leis complementares. In: ______. Estudos temticos de direito constitucional. Fortaleza: UFC, 2000. p. 71. 47 Art. 4 - Smente a Unio, em casos excepcionais definidos em lei complementar, poder instituir emprstimos compulsrios. 48 Art. 26 Os tributos de competncia da Uni o, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, vigentes data da promulgao desta Emenda, salvo o impsto de exportao, podero continuar a ser cobrados at 31 de dezembro de 1966, devendo, nesse prazo, ser revogados, alterados ou substitudos por outros na conformidade do disposto nesta Emenda. (...) 1 - A lei complementar poder estabelecer que as alteraes e substituies tributrias na conformidade do disposto nesta Emenda, entre gradualmente em vigor nos exerccios de 1967, 1968 e 1969. 49 D notcia dos dois projetos SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais . 7. ed. So Paulo. Malheiros, 2007. p. 234-235.
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exigncia qui porque j estava introduzida no Direito Constitucional Brasileiro desde a EC 4/62 (sic), que instituiu o Parlamentarismo no Brasil, de to breve durao, como sabido50. Esta soluo, todavia, padece de dificuldades que se afiguram insuperveis. Se, como j se disse, a EC 6/63 revogou expressamente a emenda parlamentarista, tudo o que havia no bojo da ltima foi revogado. Portanto, como foi acertadamente notado em trabalho de cunho monogrfico sobre a lei complementar:
Ainda no perodo da Constituio 1946, quando a EC n 4 (o Ato Adicional parlamentarista) foi revogada pela EC n 6, de 1963, desapareceu a figura da lei complementar do nosso sistema legislativo. poca, do mesmo modo que nos textos de 1824, 1891, 1937, e do documento original de 1946, ento emendado de modo a voltar s origens, somente existiam normas infraconstitucionais de duas categorias: as emendas constitucionais e as leis ordinrias, se bem que, em nosso entender, as emendas constitucionais sejam decorrentes de ao do Poder de Reforma Constitucional e no do Poder Legislativo, como as leis ordinrias. 51

Portanto, desde a revogao da EC 4/61, deixou de haver a lei que complementava o sistema parlamentarista, assim como o qurum extraordinrio que ela instanciava. A concluso a que se chega a de que as leis complementares das emendas 17/65 e 18/65 eram leis ordinrias, com idntico modo de produo, por motivos de duas ordens: (1) em boa tcnica, no se concebe que uma lei tenha o seu modo de produo dado por dispositivos j completa e expressamente revogados, que passam a constituir, por isso mesmo, meros fragmentos de histria jurdica; (2) ainda que o nmero 1 no j fosse decisivo, tem-se que a boa interpretao da EC 4/61 leva ao entendimento de que as leis que desafiavam, para sua aprovao, qurum de maioria absoluta estavam, ali, adstritas apenas e to-somente complementao de matria designada, sem que se deva dizer que havia o intento de criar um ente normativo autnomo que se prestasse ao vazamento de quaisquer outras matrias. Mais duas concluses podem ser extradas: (1) o ttulo leis complementares das emendas 17/65 e 18/65 devido completa confuso legislativa feita entre a doutrina clssica da lei complementar e a lei complementar da EC 4/61. O aparecimento da ltima, com as suas especificidades, com o mesmo ttulo que se dava, em sede doutrinria, a qualquer lei que complementasse os dispositivos constitucionais deu origem a uma das maiores confuses que podem ser encontradas
Cf. Breve histrico e significado das leis complementares. In: ______. Estudos temticos de direito constitucional. Fortaleza: UFC, 2000. p. 72. 51 REIS, Palhares Moreira. A lei complementar na Constituio de 1988. Belo Horizonte: Frum, 2007. p. 77.
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na matria. Por vezes, no se tem o melhor domnio sobre quando necessria uma lei de qurum extraordinrio, ou quando se pretende apenas uma lei ordinria que complemente algum dispositivo, sem necessidade de desafiar o qurum especial. Como o legislador nunca parece estar atento a esse tipo de questo, que tanto agasta os juristas, geram-se discusses aparentemente infindveis entre os doutores. O problema somente se agravou com a sistemtica adotada a partir da Constituio de 1967, que inaugurou a terceira fase, como ser exposto; (2) o qurum de maioria absoluta requerido por lei prevista na EC 14/65 no poderia ser estendido a quaisquer outras previses de lei, a menos que houvesse um dispositivo (constitucional) expresso a faz-lo, pois havia a completa ligao da lei prevista matria trazida no mesmo dispositivo (art. 2). Pelo exposto, desde a EC 6/63, at Constituio de 1967, o ordenamento jurdico brasileiro voltou a ter apenas as leis complementares conforme doutrina clssica, ou seja: leis que apenas levavam adiante a normao iniciada pela Constituio52, sem terem qualquer diferena formal em relao s leis ordinrias. Todo o modo, a segunda fase deu rumo totalmente diverso doutrina das leis complementares, especialmente com a inaugurao do qurum de maioria absoluta. A novidade, mesmo afastada ao final do regime parlamentarista (e retomada na EC 14/65), fincou razes na doutrina constitucional brasileira e permeou a produo legislativa posterior, infelizmente, sem a preciso e a clareza que sempre so de se esperar do legislador. 2.3 Terceira fase A situao se alterou completamente com a disposio normativa da
Incisivo neste entendimento Celso Ribeiro Bastos: A expresso lei complementar surgiu expressamente pela primeira vez na Emenda Constitucional n. 17/65, precisamente em seu art. 6, 8 (...) A Emenda Constitucional n. 18/65, por sua vez, nada mais fez do que citar as leis complementares como um dos meios possveis para se regular o sistema tributrio nacional . (...) Adverte-se, contudo, que apesar de se fazer meno lei complementar ou orgnica, no se verifica nenhuma exigncia das nossas Constituies no que diz respeito necessidade de quorum especial ou qualificado para aprovao de tais leis. Conclui-se, portanto, que embora conceituadas como leis complementares, resta claro que no se tratavam da espcie de leis complementares que ora consideramos (art. 59 da Constituio Federal de 1988). Da se depreende que a partir da Emenda Constitucional n. 4 que estamos diante de lei complementar como veculo normativo especial, pois a Constituio passa a expressamente exigir quorum especial para sua votao e a discriminar a matria de sua atuao (Lei complementar: teoria e comentrios. 2. ed. So Paulo: Celso Bastos editor: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999. p. 36-37). Faa-se uma observao: da forma como a lio ficou exposta, d a entender que a EC 4/61 foi posterior s ECs 17/65 e 18/65; na verdade, quando estoutras foram promulgadas, aquela j fora revogada pela EC 6/63.
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Constituio de 1967, no que diz respeito a leis complementares. Este diploma elevou a lei complementar a ato legislativo autnomo, com um modo de produo em todo semelhante ao da lei trazida pelo art. 22, da EC 4/61. Mas havia uma diferena fundamental: a lei complementar passou a ser demandada pela Constituio para uma grande quantidade de assuntos, e o seu modo de produo j no vinha mais trazido a cada dispositivo que a requeria; seu procedimento passou a ser previsto no disposto para o processo legislativo em geral, e h apenas referncia (implcita ou explcita) lei complementar nas matrias em que se decidiu requisit-la. Esta diferena trouxe consigo inovaes fundamentais na compreenso da lei complementar, inclusive sobre a sua constituio formal. Embora a doutrina haja dedicado mais ateno questo do relacionamento entre as leis complementares e ordinrias, tambm a caracterizao da lei complementar ganhou algum relevo. Esta discusso, que interessa mais de perto, passou a existir exatamente pelo fato de as Constituies de 1967 e 198853 terem feito surgir na doutrina uma dvida: as leis complementares se perfazem somente pelo procedimento que atravessam nas casas legislativas, ou elas, alm do elemento formal, deve, necessariamente, tratar das matrias que constituem uma reserva material determinada pela Constituio? Noutro dizer: poder-se- dizer lei complementar um ato que obedea a todo o procedimento Especfico, mas que no trate de matria a ela reservada expressamente54 pela Constituio? Ainda de outra forma: a regulao de
O artigo 49, inc. II, da Constituio de 1967, assim dispunha: Art. 49. O processo legislativo compreende a elaborao de: (...) II leis complementares das Constituio. No artigo 53, do mesmo diploma, lia-se: Art. 53. As leis complementares da Constituio sero votadas por maioria absoluta dos membros das duas casas do Congresso Nacional, observados os demais trmos da votao das leis ordinrias. A EC 1/69 trouxe alguma modificao nas redaes dos artigo s relativos lei complementar. O art. 46, inc. II, passou a ter a seguinte redao: Art. 46. O processo legislativo compreende a elaborao de: (...) II leis complementares Constituio, ao passo que o art . 50 assim foi enunciado: Art. 50. As leis complementares somente sero aprovadas, se obtiverem maioria absoluta dos votos dos membros das duas casas do Congresso Nacional, observados os demais termos de votao das leis ordinrias. A nova dico dos artigos trouxe inegveis avanos tcnicos. O art. 53, acima transcrito, no deixava claro se o projeto de lei complementar precisava do voto favorvel da maioria absoluta dos membros do Congresso, o que se deixou mais claro na redao do art. 50, da Constituio emendada (apesar da impreciso de redao, sempre prevaleceu o entendimento da aprovao por maioria absoluta). Permaneceu uma impreciso: o texto constitucional fala em maioria dos membros das duas casas, sem explicitar se a votao se daria em reunio conjunta, ou em votaes apartadas (uma em cada casa). Tambm aqui, apesar de a redao no ser a melhor, sempre se entendeu pela votao em cada casa, separadamente.Tributrio do entendimento consolidado sobre o modo de produo da lei complementar, o texto da Constituio de 1988 mais lacnico. O art. 59, inc. II, traz o seguinte: Art. 59. O processo legislativo compreende a elaborao de (...) II leis complementares. J o art. 69 diz: As leis complementares sero aprovadas por maioria absoluta. 54 Mesmo para muitos doutrinadores que incluem a matria regulada como um caractere especfico da lei complementar, a Constituio, em alguns casos, reserva certas matrias apenas de maneira implcita, sem fazer meno expressa lei complementar. O exemplo mais citado o da necessidade de lei complementar para a regulao dos requisitos que devem ser cumpridos pelas entidades elencadas
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matria consignada s leis complementares, pela Constituio, constituiria um elemento do modo de produo das leis complementares, ou seria apenas um acidente normativo, sem fazer parte de sua formao especfica? A conseqncia prtica mais relevante da resposta a essa indagao consiste na ampliao ou na restrio do mbito de atuao da lei complementar: caso se entenda que a lei complementar tem uma reserva material exclusiva, fora da qual ela se descaracterizaria (doutrina que aqui se intitula restritiva), o seu uso seria significativamente restrito, se comparado ao espectro de situaes em que ela poderia ser usada, se no fosse limitada aos assuntos aos quais as normas constitucionais a restringem (doutrina ampliativa). O segmento majoritrio, h muito dominante na doutrina (e tambm na jurisprudncia), com integrantes do mais alto nvel da publicstica nacional, responde afirmativamente questo formulada. Outra corrente doutrinria surgiu, com opinio diversa, a entender que a autonomia normativa da lei complementar prescinde da ligao a uma matria que lhe esteja afetada pela Constituio. Essa disceptao doutrinria justificar a exposio da evoluo dessa fase com a diviso entre as duas correntes doutrinrias elencadas. Estrategicamente, a doutrina restritiva ser exposta por meio da doutrina de seus mais difundidos defensores, maneira que se justifica pelas variaes que podem ser observadas na construo de cada autor. Deste modo, embora sejam expostas as opinies de autores especficos, nada impedir a confrontao com outros autores, incidentalmente. A doutrina ampliativa ser exposta sem diviso, pois a unidade do pensamento de seus defensores no impe maiores fragmentaes em sua apresentao. 2.3.1 As teses restritivas: a matria regulada como componente necessrio da lei complementar 2.3.1.1 A contribuio de Geraldo Ataliba Trs anos aps a promulgao da Constituio de 1967, veio a lume estudo seminal sobre o assunto das leis complementares. Tratava-se de um artigo de Geraldo
no art. 150, inc. VI, c, da Constituio de 1988, a fim de no terem impostos institudos sobre seus patrimnios, rendas ou servios. A doutrina si justificar essa necessidade pela previso (expressa) de lei complementar para a regulao das limitaes constitucionais ao poder de tributar (art. 146, inc. II), hiptese em que aquela situao se encarta.

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Ataliba, publicado em importante peridico da poca55. Nele, Ataliba faz uma elegante e erudita exposio da doutrina clssica das leis complementares, o que j denota a influncia que ela ainda teria, para concluir, ao final, imediatamente aps expor a classificao de Jos Afonso da Silva sobre a aplicabilidade das normas constitucionais56:
Com base nesta excelente e criteriosa classificao, o autor conceitua, lato sensu, lei complementar como aquela destinada a completar a eficcia e aplicabilidade das normas constitucionais. Assinala, entretanto, que a Carta constitucional vigente criou uma figura estreita, estrita e especial de lei complementar. A esta coloca como espcie do gnero leis integrativas da Constituio. Assim est colocado, hoje, o problema das leis complementares. Esta uma viso esquemtica e, pois, necessriamente incompleta. O nosso sistema constitucional vigente, entretanto embora sem rejeitar a categoria [lei complementar] no a adotou inteiramente, o que ser objeto de outro estudo.57

O texto reproduzido deixa entrever a dificuldade para realizar o desligamento da doutrina clssica da lei complementar, mesmo com a positivao de um ato legislativo com atributos proprissimos, em tudo distintos daqueles da lei complementar clssica, que apenas diziam respeito relao que ela mantinha com a Constituio. O outro estudo mencionado por Ataliba veio a pblico em 1971. O primeiro captulo destoutro trabalho apenas uma verso melhor acabada do artigo citado h pouco. Na seqncia, teve lugar o que interessa mais de perto ao trabalho. De sada, Geraldo Ataliba trata da denominao da espcie normativa de que cuida. Aduz que a locuo empregada pelo constituinte parece pleonstica, por ser caro, natureza da lei, complementar a Constituio. No haveria, pois, necessidade de sublinhar e enfatizar aquilo que claro e bvio, razo pela qual somente haveria cabimento fixar de maneira expressa uma orientao na hiptese de esta contrariar os princpios ou a tcnica consagrada, universal e tradicionalmente. Todo o modo, sempre de acordo com Ataliba, no haveria qualquer problema na adoo de tal denominao58. Sobre o criterium discriminationis da lei complementar que o autor revela a sua doutrina, repetidamente propagada ainda hoje. Segundo ele, caberia indagar qual seria o conceito de lei complementar adotado pelo direito constitucional
ATALIBA, Geraldo. Eficcia jurdica das normas constitucionais e leis complementares. Revista de direito pblico, n. 13, jul./set. 1970. p. 35-44. 56 Cf. nota 8. 57 Obra citada na nota 55, em sua pgina 44. 58 Cf. Lei complementar na Constituio . So Paulo: Revista dos Tribunais, 1971. p. 27.
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vigente, e detecta a existncia de duas (sub-)espcies da lei complementar: uma, a clssica, que o seria por ordens conceituais, e a outra, que seria complementar pela previso expressa na Constituio, com procedimento prprio e matria indicada no texto normativo59. Para resolver o problema oriundo das duas leis homnimas, mas diferentes, Geraldo Ataliba props dois conceitos de lei complementar: o doutrinrio e o jurdico-positivo. O doutrinrio seria ligado distino entre normas autoexecutveis e no-auto-executveis, na forma proposta pela doutrina clssica. Assim, lei complementar aquela que completa este tipo de norma [no-auto-executveis]. Em oposio lei complementar, segundo ste conceito, temos a lei ordinria. Estas leis seriam complementares ontologicamente, em oposio s outras, ligadas ao conceito jurdico-positivo, que somente o seriam por fora de expressa previso constitucional60. O conceito jurdico-positivo de lei complementar est ligado previso constitucional expressa61 e para cuja elaborao previsto um modo de produo reforado62. A contraposio das duas noes resumida na seguinte passagem:
Podemos, pois, sustentar que, se a Constituio no rejeitou o conceito doutrinrio, tambm no o acolheu. No h nenhum compromisso entre a formulao tcnica da nossa lei maior e qualquer tese doutrinria. Diante do nosso sistema constitucional, pois, pode-se sustentar que, substancialmente, h duas espcies de leis complementares: aquelas que ontolgicamente o so e aqueloutras assim qualificadas pelo texto expresso da Lei Magna. S para estas ltimas a Constituio exige processo especial de elaborao. Formalmente, portanto, s h uma espcie de lei complementar. 63

Esta passagem explicita a influncia da doutrina clssica. Mesmo com a


Foi alm: E a distino importante, no s porque umas so expressamente requeridas e outras s implicitamente admitidas o que importa fazer supor mais importantes aquelas do que estas mas tambm, porque a Constituio atribuiu regimes jurdicos diversos a cada espc ie (Lei complementar na Constituio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1971. p. 28). Mais tarde, Ataliba reviu seu posicionamento respeito da maior importncia das leis complementares previstas pela Constituio (ver nota 78). 60 Lei complementar na Constituio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1971. p. 30-31. 61 O itlico aqui tem alta razo de ser: para Ataliba, a matria da lei complementar tinha de, por definio, vir expressa. No mesmo sentido, era a definio Paulo Sarasate, para quem elas eram aquelas que, aprovadas no mnimo pela maioria absoluta dos membros das duas casas do Congresso Nacional, e observados, na sua elaborao, os demais termos de votao das leis ordinrias, tm por objetivo regular os preceitos constitucionais cuja aplicao de las depende expressamente (A Constituio do Brasil ao alcance de todos . Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1967. p. 333). Como j insinuado na nota 54, no so todos os autores que entendem que a matria da lei complementar deva ser sempre indicada expressamente pela Constituio. 62 lei complementar de acrdo com o conceito jurdico-positivo aquela expressamente prevista pelo texto constitucional e para cuja elaborao se previu processo especial e qualificado. Especial porque exclusivo e prprio da espcie; qualificado porque revestido de exigncias que o tornam qualitativamente superior ao prprio das leis ordinrias ( Lei complementar na Constituio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1971. p. 30). 63 Lei complementar na Constituio . So Paulo: Revista dos Tribunais, 1971. p. 31.
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admisso do afastamento da lei complementar doutrinria pela Constituio, o conceito ainda tido como o paradigmtico no trato da matria, a ponto de as leis complementares jurdico-positivas no serem consideradas ontologicamente complementares; dizer: para Geraldo Ataliba, a lei complementar prevista pela Constituio seria um artificialismo, pois a complementaridade da lei, na verdade, dada pela relao que ela estabelece com a Constituio. A dicotomia doutrinria/jurdico-positiva veio para tentar resolver o problema surgido com a homonmia das duas sub-espcies legislativas64. vista do exposto, Ataliba somente considerava complementar uma lei, no sentido jurdico-positivo, se congregasse dois elementos: o formal, representado pela sua elaborao, e o conteudstico, representado pela matria que lhe acometida65.
Atento ao inconveniente surgido com a questo terminolgica, Jos Afonso da Silva props uma nova diviso das leis complementares. Haveria o enfeixamento das espcies sob a designao leis integrativas da Constituio, que compreenderiam as espcies leis complementares da Constituio (assim concebidas pela Constituio), leis integrativas orgnicas de entidades federativas (leis orgnicas municipais e do Distrito Federal, sujeitas a qurum especial para aprovao) e as leis integrativas scio-ideolgicas (que complementariam a eficcia normativa das normas constitucionais programticas) (cf. Aplicabilidade das normas constitucionais . 7. ed. So Paulo. Malheiros, 2007. p. 244-245). Apenas as primeiras interessam para o trabalho. 65 A conjuno dos especficos elementos formal e material era j proclamada inequivocamente por doutrina anterior obra de Geraldo Ataliba. Manoel Gonalves Ferreira Filho defende que poderia at se pretender que a lei complementar no tivesse matria prpria, pelo fato de a complementaridade da lei ser entendida como provinda de um elemento objetivo formal: a aprovao por maioria dos membros do Congresso, nas votaes de cada casa. Mas esta seria soluo rejeitada pelo direito comparado: a lei orgnica francesa da Constituio de 1958 teria matria prpria. Encerra o professor referido: A Constituio enuncia claramente em muitos de seus dispositivos a edio de lei que ir complementar suas normas relativamente a esta ou quela matria. F-lo por considerar a particular importncia dessas matrias, s em decorrncia dessas indicaes expressas que cabe lei complementar (cf. Do processo legislativo. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 238-239). A pretendida clareza com que a Constituio enuncia as matrias que pretende ver reguladas pela lei complementar sofreu acerba crtica em obra de Srgio Reginaldo Bacha (ver n 2.3.1.4). Tambm pela dualidade dos elementos da lei complementar antes de Ataliba foi Paulo Sarasate, como se constata pela sua definio de lei complementar, exposta na nota 61. Ainda a respeito da lei complementar no Direito Comparado, houve mesmo quem afirmasse que tanto as nossas antigas leis orgnicas como as atuais leis complementares quid novum no sistema jurdico brasileiro tiveram sua genealogia intelectual no direito e na doutrina do pas gauls (CRUZ, Diniz Ferreira da. Lei complementar em matria tributria. So Paulo: Jos Bushatsky, 1978. p. 90). Marco Antonio Azkoul ainda mais incisivo, ao dizer que, entre a lei orgnica francesa e a lei complementar brasileira, no h diferena alguma, salvo a nomenclatura (cf. Lei complementar: anlise terica e classificatria das leis complementares. So Paulo: Pliade, 1995. p. 24). A loi organique francesa, desde a Constituio de 1958, reservada para algumas matrias e o seu trmite, especificado no art. 46 da Constituio da Frana, tem algumas peculiaridades, tais como o controle prvio de constitucionalidade pelo Conselho Constitucional (cf. BURDEAU, Georges; HAMON, Francis; TROPER, Michel. Droit constitutionnel. 23. ed. Paris : 1993. p. 649-651). difcil falar em influncia do direito estrangeiro sobre a lei complementar brasileira, considerado o histrico de sua insero no direito positivo ptrio. Com efeito, sua primeira apario foi na emenda parlamentarista, empreendido com vistas ao esvaziamento do poder de Joo Goulart, poltico de marcados pendores socialistas, o qual assumiria a presidencia da Repblica em virtude da sada do renunciante Jnio Quadros. Sua segunda apario, pelo menos com caracteres prprios, foi exatamente na Constituio de 1967, perodo de exceo, ao qual difcil creditar alguma pesquisa no direito comparado para buscar o seu delineamento. Entre as duas aparies, a doutrina das leis complementares no desapareceu por completo; ao contrrio, esteve
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Passa-se,

ento,

exposio

de

importantes

implicaes

dessa

caracterizao da lei complementar. Se verdade que a lei complementar tem o seu campo prprio de incidncia, a lei ordinria no o poder invadir, pois dentro dele a lei complementar goza de uma superioridade formal invencvel pelos outros atos, que no as emendas constitucionais. Ao revs, se a lei complementar extrapolasse seu contedo fixado, seria, nesta parte, mera lei ordinria, que poderia ser, por outra lei ordinria, revogada no que ultrapassasse o campo material reservado lei complementar. De qualquer maneira, devido ao seu procedimento reforado, poderia, nos termos expendidos, disciplinar outras matrias no reservadas a si. Escreveu Ataliba: (...) nada obsta a que a lei complementar discipline matria prpria de outras normas (...) Mesmo porque, quem pode o mais, pode o menos66, como se o procedimento reforado importasse uma procurao com maior poder para o legislador, semelhana do que ocorre no direito contratual. Assim se ps a questo da identidade da lei complementar para o autor em considerao. O debate acalorou-se a partir da produo de Ataliba. Pela importncia do assunto para o direito tributrio, por causa da necessidade de leis complementares para a emanao de normas gerais na rea, muitas das contribuies provieram de tributaristas. E foi outro professor que se destacou principalmente pela produo no direito tributrio o autor de alguns dos mais influentes trabalhos sobre a lei complementar na terceira fase. 2.3.1.2 A contribuio de Jos Souto Maior Borges67 Em 1973, foi publicao estudo que trouxe novas luzes para a compreenso da lei complementar. Nele, aps abordar a questo da isonomia entre as pessoas constitucionais, Maior Borges veio a negar superioridade hierrquica entre as leis da Unio, dos Estados-Membros e dos Municpios68. Em seguida, o autor introduz nova dicotomia para classificar as leis complementares: haveria as leis
presente, inclusive, na produo legislativa do perodo. No se pretende excluir a importncia das solues de outros ordenamentos para a gnese do instituto; todo o modo, as peculiaridades deste no direito brasileiro requer profunda reflexo antes de se credit-lo ao direito estrangeiro. 66 Cf. Lei complementar na Constituio . So Paulo: Revista dos Tribunais, 1971. p. 33-37. 67 A doutrina de Maior Borges, embora objeto do prximo estudo, no pode ser ignorada neste histrico, pela sua relevncia no assunto. 68 Cf. Eficcia e hierarquia da lei complementar. Revista de direito pblico , n. 25, jul./set, 1973. p. 9596. Essa idia foi (parcialmente) revista pelo autor. A partir de seu livro sobre o assunto, ele passou a admitir a existncia de leis complementares hierarquicamente superiores, por fornecerem o fundamento de validade a outros atos normativos. Cf. a referncia da nota 77.

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materialmente complementares e as formalmente complementares. As primeiras estariam ligadas doutrina clssica (jungidas distino entre normas autoexecutveis e no-auto-executveis). As segundas defluiriam do regime peculiar a que essa figura legislativa est submetida no contexto da Constituio de 1967, emendada em 196969-70. Para Maior Borges, o regime jurdico especfico a que est subordinada a emisso de lei complementar (em sentido formal) somente se pode considerar caracterizado quando est em jogo matria constitucionalmente acometida espcie, alm do procedimento reforado previsto pela Constituio. Aquele seria o elemento material, limite de fundo; este, um critrio formal que individualiza a lei complementar em contraste e confronto com os demais atos legislativos71. exatamente sobre a individualizao da lei complementar pelo critrio formal que a ateno deve ser dedicada. Maior Borges criticava a doutrina que extraa, do procedimento diferenciado, elemento formal, uma superioridade formal da lei complementar. Para rebater esse argumento, ele afirmou tratar-se o procedimento extraordinrio de um requisito de eficcia desse ato legislativo, no um requisito de validade:
O problema da eficcia, como vimos, s se coloca aps o aperfeioamento digamos, existencial da lei complementar. A eficcia conceito que supe a preexistncia da lei: o ingresso desta no sistema jurdico. Ora, o quorum do art. 50 da Constituio to-somente um requisito de existncia: no um requisito de eficcia da lei complementar. A eficcia da lei complementar pressupe a adequao do ato legislativo com os limites constitucionalmente postos competncia da Unio para edit-lo. Sem o quorum do art. 50 no existe lei complementar, o que independe e prescinde de qualquer considerao de eficcia. 72

Criou-se, com isso, uma diferenciao entre os limites de fundo e o critrio formal da lei complementar: o critrio formal diria com a prpria existncia igualada validade da lei complementar; uma vez respeitado, existiria, perfeitamente identificvel, uma lei complementar. Noutro passo, os limites de fundo seriam constitudos pelas limitaes postas pela Constituio expedio dessas leis complementares, as quais estariam ligadas representatividade poltico -jurdica,

Cf. Eficcia e hierarquia da lei complementar. Revista de direito pblico, n. 25, jul./set, 1973. p. 99101. 70 J foi exposto que Geraldo Ataliba tambm fez classificao semelhante de Maior Borges. Vale tambm a observao de que Pinto Ferreira props, sob critrios idnticos, a diviso entre leis complementares em sentido lato e em sentido restrito (cf. Lei complementar. In: FRANA, Rubens Limongi (Coord.). Enciclopdia Saraiva de Direito. v. 48. So Paulo: Saraiva, 1980. p. 495-496). 71 Cf. Eficcia e hierarquia da lei complementar. Revista de direito pblico, n. 25, jul./set, 1973. p. 100. 72 Eficcia e hierarquia da lei complementar. Revista de direito pblico , n. 25, jul./set, 1973. p. 101.
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como sintomas do cuidado especfico que o constituinte resolveu dedicar a determinadas matrias, em atendimento ao regime da representatividade; ou seja: nada diriam com a validade do ato. Portanto, para Maior Borges, a doutrina que apregoava a superioridade formal da lei complementar operaria uma transposio indevida da anlise do plano da existncia para o da eficcia da lei73. vista do que se disse, fica caracterizada a doutrina de Borges como restritiva do mbito de ao da lei complementar. Realmente, apesar de o procedimento atravessado pelo projeto de lei complementar ser erigido como (nico) fator de discrmen entre as leis complementares e ordinrias, na prtica, a lei complementar fora das matrias reservadas careceria de seu requisito de eficcia. A propsito, no ser demais notar que ele o mais voraz dos crticos das teses que ampliam o espectro de ao da lei complementar74. O pensamento de Maior Borges sobre esse ponto mudou significativamente em obra posterior, trabalho representativo um grande incremento cientificidade da abordagem jurdica da lei complementar, porque, alm da anlise de aspectos tributrios, lanou mo de alguns dos mais importantes recursos justericos e jusfilosficos da poca. Em linhas gerais, para o que importa aqui, foi mantida a distino lei complementar em sentido material/formal, e se passou a considerar a matria regulada como elemento integrante da identidade especfica da lei complementar, como possvel perceber pela passagem a seguir transcrita:
A especificidade da lei complementar pode ser identificada no seu regime jurdico formal, nico exclusivo e prprio da espcie, em contraste com a lei ordinria, eis que o quorum de aprovao da lei complementar superior ao exigido para a lei ordinria, aliado ao seu regime jurdico material, relacionado com as matrias que constituem o objeto de regulao mediante lei complementar.75

A mudana de considerao clara. Note-se que Maior Borges passa a


Apoiado em Pontes de Miranda, Borges afirma que a eficcia se pe aps a incidncia da regra jurdica, pelo que somente pode ser eficaz um ato que juridicamente existente (cf. Eficcia e hierarquia da lei complementar. Revista de direito pblico, n. 25, jul./set, 1973. p. 100-102). Na pgina subseqente, ele resolve diferenar as leis complementares e ordinrias por fora apenas do procedimento: A nica diferena irredutvel entre a lei complementar e a lei ordinria reside na diversidade de quorum de aprovao. Nessa parte, diversifica o regime jurdico de ambas. (...) luz do regime jurdico-formal estabelecido pela Constituio no disciplinamento do exerccio da competncia legislativa, s o quorum do art. 50 requisito de existncia fornece a diferena especfica da lei complementar em contraste com a lei ordinria. difcil afirmar o que ele pretendeu dizer com diferena irredutvel entre os dois atos legislativos, mas a passagem transcrita parece isolada, pois Maior Borges sempre afirmou que a lei complementar se caracteriza pelos elementos de forma e de fundo. 74 Cf. Hierarquia e sintaxe constitucional da lei complementar tributria. Revista dialtica de direito tributrio, n. 150, mar., 2008. esp. p. 69-77. 75 Lei complementar tributria. Revista dos Tribunais/EDUC, 1975. p. 72.
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aliar o regime jurdico material quilo que confere especificidade lei complementar, em perspectiva indisfaradamente diversa daquela adotada no artigo analisado. Nessa senda, alguns outros aspectos so levados em considerao no livro, impossveis de avaliao sob aquele paradigma restringente: o de que apenas o elemento formal diria com a validade da lei complementar. Como mais importante exemplo est a considerao de que o ato legislativo que haja passado pelo procedimento de lei complementar, mas cujo elemento material incida sobre matria passvel de regulao por lei ordinria, ser considerado lei ordinria, o qual poder ser revogado por outro que passe pelo procedimento de lei ordinria. E no vedado lei complementar avanar o campo da lei ordinria, porque o qurum de maioria absoluta chegaria mesmo a exceder aquele exigido para lei ordinria (maioria simples). Ento, quem pode o mais, pode o menos. Com relao matria, houve outra inovao importante na doutrina de Maior Borges; em trabalho anterior, ele considerava matrias de lei complementar apenas as expressamente consignadas pela Constituio. Entretanto, consideraes de ordem sistemtica podem conduzir concluso de que alguma matria tenha de ser regulada por lei complementar, posto que no haja prescrio constitucional expressa76. Embora no se relacione to proximamente com o objeto principal deste estudo, ser relevante lembrar outra grande interveno de Maior Borges, que decorre da incluso da matria regulada como componente especfico da lei complementar. Considerado o fato de a lei complementar ter o seu campo material prprio, no haveria a possibilidade de ela entrar em conflito com a lei ordinria. Isto porque os mbitos materiais de cada uma no se interpenetram. Assim, se um ato passado pelo procedimento de lei complementar for alm do mbito material reforado, lei ordinria ser. Ao revs, se ato passado pelo procedimento de lei ordinria passar para o mbito material da lei complementar, padecer de inconstitucionalidade formal ou extrnseca. Essas consideraes levaram reviso de uma das pedras angulares da doutrina dominante poca: a hierarquia entre as leis complementares e ordinrias. Para Maior Borges, a existncia de hierarquia entre as leis apenas contingente; ocorre apenas nos casos em que a lei ordinria extrai seu fundamento de validade da lei complementar, sem que se fale em hierarquia entre as duas quando no houver relao desse tipo (ele adota a noo de hierarquia que Kelsen difundiu). Deste modo, promove uma diviso das leis complementares entre
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Cf. Lei complementar tributria. Revista dos Tribunais/EDUC, 1975. p. 27, 29, 35.

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as que so fundamento de validade de outros atos normativos e as que no fundamentam a validade de outros atos77-78. 2.3.1.3 A contribuio de Celso Ribeiro Bastos De destaque na anlise do ato legislativo que absorve as atenes do trabalho a obra de Celso Ribeiro Bastos, autor que cuidou do tema tanto em obras gerais79, como em trabalho monogrfico. O pensamento de Ribeiro Bastos sobre a lei complementar remonta a uma classificao das normas constitucionais que props em obra especializada no tema, escrita em co-autoria com Carlos Ayres de Brito. Neste livro, os autores propem uma diviso das normas extradas do texto constitucional em dois grandes grupos: normas de integrao e normas de aplicao. As ltimas seriam as que no deixariam interstcio entre o seu desgnio e o desencadeamento dos efeitos a que do azo; elas ainda se dividiriam em outros dois grupos: as regulamentveis e as irregulamentveis. As primeiras, malgrado seu contedo ptreo (...), admitem sua regulamentao por via subalterna. Aceitam um regramento ancilar, que se revele como instrumental sua melhor aplicao. As segundas seriam oriundas de textos constitucionais a partir dos quais a vontade constitucional surge e se exaure como manifestao absoluta de respeito sua manifestao originria80. J as normas de integrao seriam as que tm por trao distintivo a abertura de espao entre o seu desiderato e o efetivo desencadear dos
Cf. a obra citada na nota anterior, s pginas 72, 79-90. Essa lio de Maior Borges foi muito importante na produo jurdica posterior. Apenas para citar dois casos, Jos Afonso da Silva e Geraldo Ataliba revisaram suas opinies iniciais de que as leis complementares seriam de hierarquia superior em seu mbito material prprio. Jos da Silva chegou a afirmar, sem maior considerao: As leis ordinrias so inferiores s leis complementares, pelo que tm que respeit-las (Aplicabilidade das normas constitucionais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1968. p. 237). Nas edies seguintes da mesma obra, ele admite a alterao de seu pensamento, para concordar com Maior Borges sobre a superioridade hierrquica das leis complementares naquelas hipteses em que a lei complementar seja normativa, ou seja, estabelea regra limitativa e regulatria de outras normas (cf. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed.So Paulo: Malheiros, 2007. p. 246-247). Geraldo Ataliba foi influenciado pelos trabalhos de Maior Borges, mas no aderiu opinio de que pode haver hierarquia em certos casos. Para Ataliba, que defendeu inicialmente a superioridade da lei complementar sobre a lei ordinria (cf. Lei complementar na Constituio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1971. p. 34; no mesmo sentido, Fontes do direito; fontes do direito tributrio. O problema das fontes na cincia do direito e no sistema brasileiro. Hierarquia das fontes como problema exegtico. In: SOUSA, Rubens Gomes de et al. Interpretao no Direito Tributrio. So Paulo: EDUC, 1975. p. 130-131), impossvel a existncia de conflitos entre as duas leis, pois o mbito material de cada uma diferente, sem haver a possibilidade de superposio, razo por que no h diferena hierrquica entre as duas (cf. Regime constitucional e leis nacionais e federais. Revista de direito pblico, n. 53-54, jan./jun., 1980. p. 61). 79 Cf. Dicionrio de direito constitucional . So Paulo: Saraiva, 1994. p. 99-100. 80 Cf. BASTOS, Celso Ribeiro; e BRITO, Carlos Ayres de. Interpretao e aplicabilidade das normas constitucionais. So Paulo: Saraiva, 1982. p. 38-44.
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seus efeitos. Sofreriam alguma deficincia no que respeita aos meios por que se devem fazer efetivas, o que denota a existncia de um vazio regratrio, que tem de ser preenchido por atos normativos supervenientes. Elas admitiriam uma subdiviso: normas completveis e restringveis. As completveis se caracterizariam pela demanda de um complemento ao seu campo de atuao, ou ao modo como plasmam a matria sobre que incidem. As restringveis, como a prpria designao j faz notar, tm o seu campo de incidncia sujeito a alguma reduo por normao posterior81-82. A partir dessa construo, Celso Bastos aduz que algumas normas constitucionais necessitam da interveno de outros atos normativos. Nesse sentido, seriam leis complementares exatamente aquelas que vm a preencher essas lacunas da Constituio, carecedora de elementos para sua integral eficcia, suporte para sua incidncia ftica83. Entretanto, observa Bastos, a partir da emenda parlamentarista, foi positivada uma espcie legislativa tambm nominada lei complementar, integrada completamente pela Constituio de 1967, mas que no tinha qualquer compromisso com a lei complementar afeta doutrina clssica. Vai mais longe, para afirmar que o motivo de nomin-las complementares no chega mesmo a ser razo bastante para consider-las realmente complementadoras de normas constitucionais, pois existem leis complementares que apenas executam dispositivos constitucionais, sem que os complementem, de fato84.
BASTOS, Celso Ribeiro; e BRITO, Carlos Ayres de. Interpretao e aplicabilidade das normas constitucionais. So Paulo: Saraiva, 1982. p. 48-50. 82 Em outra obra, Celso Bastos props uma nova diviso, mas somente das leis complementares. Existiriam as leis complementares exaurientes e continuveis. As exaurientes incidem de maneira direta sobre os fatos ou comportamentos regulados; por serem normas cheias, macias, no prescindem de qualquer normao complementar. As leis complementares continuveis so normas que permitem a existncia de outras espcies normativas, simultaneamente; h a extenso de sua normatividade por intermdio de uma lei ordinria. A distino interessante, pois partir dela que Celso Bastos refuta a tese de Maior Borges sobre a existncia de hierarquia entre as leis complementares que balizam, de alguma forma, outros atos normativos. Para Bastos, as leis ordinrias que complementam leis complementares continuveis extraem seu fundamento de validade diretamente da Constituio, sem intermediao. Escreve ele: Tudo resulta do fato de que a diviso de matrias, levada a efeito nesta hiptese, embora rigorosa do ponto de vista formal (que no se poderia compadecer com a possvel existncia de uma rea cinzenta ou nebulosa), do ngulo material, apresenta estreita afinidade responsvel pela imposio de um relacionamento acomodatcio da lei ordinria lei complementar. No se confunda, pois, uma relao de compatibilizao, que pode existir entre normas do mesmo nvel, como ocorre no caso em estudo, com uma relao de subordinao, que muito mais radical e abrangente (cf. Lei complementar: teoria e comentrios. 2. ed. So Paulo: Celso Bastos editor: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999. p. 93-96). 83 Cf. Lei complementar: teoria e comentrios. 2. ed. So Paulo: Celso Bastos editor: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999. p. 44-45. 84 Seria exemplo desse tipo de lei a cria um novo Estado-Membro. Segundo o autor, a criao de um Estado-Membro ou de Territrios nada tem de complementar Constituio. Trata-se, portanto, neste caso de mera execuo da Constituio (...) (cf. Lei complementar: teoria e comentrios. 2. ed. So
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Essas razes levam Celso Bastos a entender que a expresso lei complementar se tornou inadequada para designar aquelas que complementam a Constituio, mas no so demandadas especialmente pelas normas constitucionais ( dizer: a lei complementar da doutrina clssica). Entende que, em face da absoro da espcie legislativa especfica pelo direito positivo brasileiro, somente se pode, em termos tcnicos, falar em lei complementar nos casos reclamados pela Constituio, a fim de que no se continue a chamar pelo mesmo nome a coisas diferentes, quelas normas que, em razo de regime jurdico prprio, tm especial individualizao dentro do sistema85. Aps essa delimitao do que se deve entender por lei complementar, passa a expor quais os elementos que a caracterizam. Ento, tem-se uma das melhores construes das teses que consideram o contedo regulado pela lei complementar como elemento integrante de sua identidade especfica, sempre jungido ao procedimento:
Lei complementar , pois, toda aquela que contempla uma matria a ela entregue de forma exclusiva e que, em conseqncia, repele normaes heterogneas, aprovada mediante um quorum prprio de maioria absoluta. A lei complementar tem, por conseguinte, matria prpria o que significa que recebe para tratamento normativo um campo determinado de atuao da ordem jurdica e s dentro deste ela validamente exercitvel matria essa perfeitamente cindvel ou separvel da versada pelas demais normaes, principalmente pela legislao ordinria. [...] Congraando-se esses dois elementos fundamentais [qurum e matria especficos], alcanamos a caracterizao da lei complementar (espcie normativa autnoma) e sua definitiva individualizao em face das demais espcies normativas, conduzidos a tanto por via de interpretao sistemtica da Constituio, a partir dos seus arts. 59, II, e 69, passando pelos demais

Paulo: Celso Bastos editor: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999. p. 44-46). A crtica de Bastos no parece fazer tanto sentido. O autor no aprofunda a distino entre execuo e complementao da Constituio, um ponto que j fragiliza o seu argumento. Entendido o ordenamento jurdico como um espectro contnuo de normao jurdica, qualquer ato normativo do qual se possam extrair normas que venham a meramente executar outros dispositivos estaro, tambm eles, inseridos no espectro de normao, de tal sorte que tambm completaro todo o arcabouo normativo que tem por objetivo regular as condutas dos indivduos consorciados a uma ordem jurdica. No exemplo trazido pelo prprio Celso Bastos, a constituio de um Estado-Membro pode jogar um papel importante na complementao de diversas normas jurdicas, isto , significados de atos que indiquem uma conduta como devida. Para exemplificar, uma norma que estabelea o cumprimento de uma obrigao por um Estado X ou que confira uma competncia ao mesmo ente s faz sentido a partir do momento em que ele constitudo. Deste modo, a norma constitutiva de um Estado pode servir na complementao de um sem-nmero de normas distintas, o que deixa a distino entre execuo e complementao da Constituio carente de uma justificativa mais aprofundada. 85 Ainda segundo ele, a utilizao da mesma expresso para indicar coisas de naturezas distintas trata-se de um infeliz processo de sobreposio terminolgica, responsvel por no poucos dissdios doutrinrios perfeitamente evitveis, todavia, se a Emenda Constitucional n. 4/61 tivesse optado por outro rtulo para a recm-criada espcie normativa (cf. Lei complementar: teoria e comentrios. 2. ed. So Paulo: Celso Bastos editor: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999. p. 43, 47).

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dispositivos que contemplem essa figura normativa. 86

Embora exposta com maior preciso terminolgica, notvel que a caracterizao da lei complementar na obra de Celso Ribeiro Bastos se funda nos mesmos moldes da doutrina lder sobre o assunto. De maior relevo a repulsa demonstrada ao tratamento das leis complementares como as abordava a doutrina clssica. A admisso apenas da lei complementar enquanto aquela prevista na Constituio, olvidada a que o seja por consideraes meramente doutrinrias afinase de muito perto proposta da pesquisa, sobretudo no segundo estudo, ao longo do qual a lei complementar, tomado no sentido da doutrina clssica, no ser objeto de maiores cogitaes. 2.3.1.4 A contribuio de Sergio Reginaldo Bacha Ainda muito pouco difundida a obra monogrfica de Sergio Bacha sobre a hierarquia entre as leis ordinria e complementar. Defensor das teses restritivas, o autor indigitado tem posio altamente ctica a respeito da possibilidade de existncia segura (=harmoniosa) desses dois atos normativos, da maneira como esto dispostos no ordenamento jurdico-positivo, e prope a surpreendente e original soluo consistente na ab-rogao da lei complementar, com o estabelecimento do qurum de aprovao da maioria absoluta dos membros das duas casas congressuais para a lei ordinria. Inicialmente, diga-se que o autor em comento partilha da lio de Celso Ribeiro Bastos acerca da aplicabilidade da expresso lei complementar apenas para aquelas designadas pela Constituio. Segundo Bacha, ela goza de status formal e material diferenciado. Com relao matria, chega-se mesmo a falar em reserva legal complementar, delineada apenas pela Constituio, a qual confere um carter de importncia s leis complementares que comea a ganhar terreno e segue numa trajetria irreversvel, traduzindo a indisfarvel vontade dos legisladores

Lei complementar: teoria e comentrios. 2. ed. So Paulo: Celso Bastos editor: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999. p. 48-50. Segue o sentido da transcrio CARVALHO, Jeferson Moreira de. Leis complementares. So Paulo: Themis, 2000. p. 102: Lei Complementar, em acepo clssica, so aquelas que completam a Constituio, independente de previso constitucional. Numa acepo moderna, so somente aquelas que so previstas como tal por disposio da Constituio. a lei norma coativa imposta pelo Estado, que obedecendo ao processo adequado, dirige a norma imposta para si e para toda a sociedade. Lei complementar aquela que contempla matria a ela entregue de forma exclusiva, e aprovada mediante um quorum prprio de maioria absoluta.
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constituintes87. Nada obstante a afirmao do status diferenciado, Bacha lana a iniciar cortante crtica positivao das duas espcies de leis, como se acham na Constituio de 1988. Inicia pela tentativa de demonstrar a fragilidade do critrio da competncia material. A doutrina dominante seria a que justifica a ausncia de hierarquia entre as duas leis por conta da fonte comum , a Constituio, bem como pelo critrio ratione materiae, segundo o qual a lei ordinria e a lei complementar teriam campos materiais prprios, pelo que no se deveria falar em superioridade hierrquica entre si (tese a que Geraldo Ataliba aderiu88). No entanto, veremos que a verdade mais genuna no bem essa, e que a gama de situaes que levam o intrprete e o aplicador do direito a inseguranas maior do que se imagina, obtempera o autor, que considerou uma ingenuidade o achar-se que a separao dos mbitos materiais seria suficiente para afastar ou dirimir eventuais colises ocasionadas pela problemtica diviso entre as esferas materiais de cada ato legislativo. Com citao de Alexandre de Moraes, Bacha observa que h casos nos quais fica prejudicada a separao dos campos materiais das leis ordinria e complementar. Exemplifica com a previso de lei complementar para o disciplinamento das funes do vice-presidente da Repblica, art. 79, pargrafo nico, da Constituio, e da previso de competncia do Congresso Nacional vazada por lei ordinria de regulamentar a organizao e o funcionamento do Conselho da Repblica (art. 90, 2), o que poderia incluir a funo do prprio vice-presidente no Conselho, a qual seria tambm matria reservada lei complementar do art. 79. Nestes casos, seria de se admitir a coliso dos campos materiais, e a sada ir pela superioridade da lei complementar. Sergio Bacha cita, ainda, o caso de dvidas que surgem sobre se determinadas matrias, falta de previso constitucional expressa, devem ou no ser regidas por lei complementar89. Com relao ao qurum de maioria absoluta, Bacha apontou a incoerncia do constituinte ao exigir, por exemplo, a lei complementar para a disposio e competncia dos tribunais, dos juzes e das juntas eleitorais (art. 121), mas requerer apenas a lei ordinria para regular semelhante

Cf. Constituio federal: leis complementares e leis ordinrias. Hierarquia? Belo Horizonte: Frum, 2004. p. 41-44. 88 Cf. nota 78. 89 Constituio federal: leis complementares e leis ordinrias. Hierarquia? Belo Horizonte: Frum, 2004. p. 127-134.
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matria relativa ao Tribunal Superior do Trabalho (art. 111, 3)90. Com isso, o autor pretende demonstrar que os pilares da teoria que vai pela inexistncia de hierarquia entre lei complementar e lei ordinria esto montados sobre terreno movedio; a separao dos mbitos materiais e o qurum de aprovao de cada uma delas no serviriam para negar a hierarquia, mas, ao revs, foraria a concluso de que a lei complementar ocupa lugar mais alto na hierarquia normativa do sistema de atos legislativos brasileiro, tomada como parmetro a lei ordinria. Assevera Bacha:
Sendo assim, afirmamos categoricamente que ele [edifcio da doutrina que nega a hierarquia entre as leis ordinria e complementar] est erigido sobre terreno movedio, e conseqentemente fonte geradora de dvidas e de inseguranas que transformam a suposta convivncia pacfica entre as leis complementares e as leis ordinrias numa falcia injustificvel, numa anttese condenvel.91

Pginas depois, Bacha afirma que o qurum diferenciado o critrio mais significativo de discriminao entre as espcies legislativas, aliado aos campos materiais reservados lei complementar, o que conferia a esta importncia e
Cf. Constituio federal: leis complementares e leis ordinrias. Hierarquia? Belo Horizonte: Frum, 2004. p. 138-139. A falta de critrio do constituinte na distribuio das demandas por lei complementar criticada h muito tempo e foi motivo para certas teses sobre os limites da reserva material desse ato legislativo. Josaphat Marinho, quando senador, tratou o tema em objeo ao parecer do relator, na Comisso de Constituio e Justia, do projeto de lei n 24, do Senado, de 1967, Senador Aloysio de Carvalho. Para Marinho, o constituinte de 1967 preceituou que as leis complementares seriam votadas por maioria absoluta, mas no estipulou diretriz norteadora do alcance de seu propsito; apenas enunciou, espaada ou isoladamente, hipteses de lei complementar, sem haver qualquer conexo ou semelhana entre as matrias enunciadas. Ele prosseguiu no seu argumento com a defesa de que existem outros matrias constitucionais passveis de trato por lei complementar, mesmo sem a previso constitucional, cabendo ao Congresso decidir sobre que matrias devero ser tratadas por lei complementar. Contudo, com o regime que a Constituio imps, somente uma reforma constitucional teria o condo de fazer com que alguma matria devesse ter a sua complementao normativa por lei complementar; ao legislador no seria facultado decidir essa questo, de envergadura constitucional, por intermdio de lei infraconstitucional (cf. transcrio parcial do voto de Josaphat Marinho em BARQUERO, Jess de Azevedo; e SANTOS, Santyno Mendes (documentao). Leis complementares. Revista de informao legislativa, n. 20, out./dez., 1968. p. 72 ss.). Edgard Lincoln de Proena Rosa contundente na crtica ao critrio do constituinte de 1967. Para ele, a relevncia da matria, erigida como fundamento do critrio de reserva da lei complementar, imprestvel do ponto de vista cientfico, e ataca: Se o constituinte foi assistemtico no critrio de reserva, o intrprete no dever incorrer na mesma falta, sob pena de ser infiel a sua cincia. Edgard Rosa passa a defender um estranho critrio para a preferncia da lei complementar, sempre que a matria regulada se integre em uma lei nacional, competncia da Unio. O motivo do critrio o carter essencialmente complementar das leis nacionais, pois, das vinte e sete leis nacionais previstas constitucionalmente, dezenove so leis complementares apontadas pela Constituio. Logo, quando se trata de lei nacional, a utilizao do veculo normativo da lei ordinria uma exceo, que explicaria a utilizao da lei complementar para as leis nacionais como regra (cf. Aspectos da tcnica jurdicolegislativa aplicveis interpretao do regime jurdico das leis complementares Constituio Federal. Revista de informao legislativa , n. 70, abr./jun., 1981. p. 104-105, 108 ss.). Marcelo Caetano, tambm crtico do critrio do constituinte, demonstra simpatia soluo consistente em deixar ao legislador a deciso de dar a forma de lei complementar, por deciso de maioria absoluta dos membros das casas legislativas, s leis que o forem de fato, ou seja, complementares no sentido da doutrina clssica (cf. Direito constitucional. v. II. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 293-295). 91 Constituio federal: leis complementares e leis ordinrias. Hierarquia? Belo Horizonte: Frum, 2004. p. 139.
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preferncia na regulao de assuntos ditos relevantes, e que por mais que se peleje em negar a superioridade das leis complementares sobre as ordinrias, a permanncia dos diferentes critrios referentes ao quorum fragiliza o debate. Todo o modo, eles (os critrios formal e material) no seriam suficientes para resolver a celeuma condenvel estabelecida no relacionamento entre as duas espcies legislativas92. A partir disso, Bacha passa a expor a sua tese principal relativa lei complementar. Comea com a observao de que o constituinte, ao reservar algumas matrias lei complementar, f-lo a despeito da lei ordinria, a fim de conferir maior estabilidade e de impedir modificaes sazonais no regramento das matrias eleitas para a reserva legal complementar. No entanto, o legislador no teria atingido os fins pretendidos. Ao priorizar determinadas matrias, acabou por gerar, no que diz com as leis ordinrias, uma discriminao que resultou numa diferena marcante entre as duas espcies de lei. O resultado foi a ausncia de regulamentao das matrias necessrias concretizao de certos direitos constitucionais, contemplados pela via disciplinadora das leis complementares, motivo pelo qual afirma que toda a abordagem que se faz em relao regulamentao de matria afeta s leis complementares, bem como ao grau de dificuldade para a sua aprovao, demonstrou ser desnecessria, observao que somente refora a ligao do tema com as omisses legislativas93. Na seqncia, ele passa mais uma vez a investir contra os critrios do legislador constituinte para consignar algumas matrias lei complementar, responsveis pela omisso de diversas normas, com a insinuao de que influncias escusas tenham interferido na deciso final do constituinte94. Como exemplo do entrave representado pela necessidade de edio de leis complementares, ele apresenta a possibilidade de a Unio autorizar os Estados a legislar sobre matrias especficas relacionadas s competncias privativas da prpria Unio. O art. 22, pargrafo nico, da Constituio de 1988, requer lei complementar para a concesso dessa autorizao. Forte em lies de Raul Machado Horta e de Celso Ribeiro Bastos,
Cf. Constituio federal: leis complementares e leis ordinrias. Hierarquia? Belo Horizonte: Frum, 2004. p. 160. 93 Cf. Constituio federal: leis complementares e leis ordinrias. Hierarquia? Belo Horizonte: Frum, 2004. p. 167. 94 Nessa vereda, Bacha chama a ateno para o fato de o imposto sobre as grandes fortunas requerer lei complementar para sua regulao, ao passo que o imposto sobre a propriedade rural deixado simplesmente para a lei, que pode ser ordinria (cf. Constituio federal: leis complementares e leis ordinrias. Hierarquia? Belo Horizonte: Frum, 2004. p. 145-146).
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Sergio Bacha passa ento a criticar fortemente o centralismo federativo que se observa no enfeixamento de muitas competncias por parte da Unio, em menoscabo dos outros entes federativos, que dependem da boa vontade do poder central para se conseguir manter. Arremata a questo com o seguinte:
O legislador da Carta de 1988, no estabelecimento das competncias materiais da Unio e dos Estados-Membros, cedendo ao modelo preconcebido da competncia reservada espcie normativa leis complementares, premido pelas foras sociais mais ortodoxas, no inovou quanto ao aperfeioamento da descentralizao de poderes de nossa Federao. Priorizou o conservadorismo centralizador da Unio para, secundria, facultativa e remanescentemente, possibilitar uma ampliao das competncias dos Estados-Membros, merc de lei complementar. Preferiu emendar a ser original!95

Aps essa longa exposio, o autor opina que o preceptivo constitucional analisado (art. 22, pargrafo nico, da Constituio), por ser eivado do estigma que acompanha as leis complementares, consubstanciou grave impeditivo descentralizao de poderes, to necessria consolidao do Estado federal brasileiro96. Ao fim de seu livro, Sergio Reginaldo Bacha lana a proposta da abrogao da lei complementar, com a sua subsuno jurdico-material e formal espcie normativa lei ordinria. Lembra que foi isso o que ocorreu com o cdigo tributrio nacional aps o advento da atual Constituio brasileira, pois era lei ordinria quando promulgado, mas adquiriu eficcia e status de lei complementar. Segundo a tese, toda a matria reservada s leis complementares ingressaria no mbito da lei ordinria. Destarte, as leis ordinrias seriam as legatrias das leis complementares e herdariam o seu qurum especfico de aprovao97.
Constituio federal: leis complementares e leis ordinrias. Hierarquia? Belo Horizonte: Frum, 2004. p. 171. 96 Cf. Constituio federal: leis complementares e leis ordinrias. Hierarquia? Belo Horizonte: Frum, 2004. p. 172. Na pgina seguinte, em apoio sua opinio de que as leis complementares amesquinharam as leis ordinrias, Bacha assevera: (...) a eficincia de uma lei a medida em graus de sua eficcia, sua concretude, a qual ser definida pela capacidade de informao, de absoro e de acatamento no meio social junto a seus maiores destinatrios as pessoas. Com base nisso, afirmamos: a espcie normativa leis ordinrias enfeixa essas condicionantes com maior propriedade do que as leis complementares. A lei ordinria, ainda segundo o que o autor defende na mesma pgina desta ltima transcrio, gozaria de uma autoridade haurida ao longo de seu histrico no legislativo ptrio, alm de um respeito natural no seio da comunidade jurdica, bem como de um poderoso poder de comunicao que exerce junto opinio pblica. A argumentao de que lana mo, infelizmente, francamente dbil. Todos os atributos que ele v na lei ordinria so devidos, se realmente existentes, figura da lei, sem importar a sua eventual qualificao (lei orgnica, lei complementar, lei ordinria, lei constitucional etc.), por ser o instrumento normativo por excelncia do Estado, pelo menos desde o surgimento e a ascenso do constitucionalismo revolucionrio do sculo XVIII, o qual encontrou ecos no direito brasileiro. 97 Cf. Constituio federal: leis complementares e leis ordinrias. Hierarquia? Belo Horizonte: Frum, 2004. p. 175-177. A soluo final do autor, pela herana do qurum da lei complementar para a lei ordinria, que aambarcaria aquela, incoerente com o defendido em outros pontos do livro. Com efeito, o qurum de maioria simples fora defendido anteriormente pelo mesmo autor: no se tem
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2.3.2 As teses ampliativas: a matria regulada como componente acidental da lei complementar Expostas as teses restritivas do mbito da lei complementar, chegada a hora de analisar a doutrina que pretende identificar a lei complementar apenas com o seu elemento formal. Vale salientar que doutrina relativamente recente no direito brasileiro e que conta com um nmero menor de adeptos que a tese restritiva, motivo pelo qual a exposio de seus fundamentos no ser feita como no n 2.3.1, dividido entre os mais influentes ou originais doutrinadores, mas feita de um s flego, sem prejuzo da sua suficiente apresentao. O fio condutor, aqui, ser a produo de Hugo de Brito Machado98, por ser, de muito longe, o grande entusiasta das teses ampliativas. A partir do que for aduzido sobre suas idias, citar-se-o outros autores que o seguem com entendimentos semelhantes. Diga-se, de sada, que o Hugo de Brito Machado, durante muito tempo, seguia a doutrina sedimentada por Geraldo Ataliba, referente ampliao da identidade da lei complementar, atravs da incluso da matria por ela vazada, detalhe que teria impacto na sua relao com a lei ordinria. Em incontida reviso de suas idias, Hugo Machado revela:
Meditando sobre o tema, relendo as referidas lies da doutrina, e especialmente relendo os dispositivos da Constituio, modificamos nosso ponto de vista. Na verdade a lei complementar espcie normativa superior lei ordinria, independentemente da matria que regula. Mesmo que disponha sobre matria a ela no reservada pela Constituio, no poder ser alterada ou revogada por lei ordinria. [...] Ressalte-se, em primeiro lugar, que a identidade especfica, e conseqente posio hierrquica das normas jurdicas em geral conferida pelo elemento formal. No pelo elemento material, vale dizer, no pelo contedo da norma. certo que, segundo alguns eminentes constitucionalistas, a Constituio tem contedo prprio. Ningum, todavia, nega a uma norma includa no texto de uma Constituio, a postura hierrquica desta, qualquer que seja o seu contedo. E as leis complementares, cuja existncia fora afirmada mesmo antes de a Constituio de 1967 as haver adotado formalmente, s ganharam superioridade hierrquica quando ganharam identidade especfica

notcia de que o quorum de maioria simples, para a aprovao das leis ordinrias regulamentadoras das matrias constitucionais de eficcia limitada, tenha instalado um verdadeiro tumulto legislativo de aprovaes e respectivas revogaes, transformando o direito positivo ptrio num ordenamento jurdico instvel e conturbado (cf. a obra citada nesta nota, pgina 143). Outrossim, como j demonstrado no texto, Bacha entende que o qurum para a aprovao da lei complementar foi um dos grandes responsveis pelo estigma em que ela se viu envolvida. Se assim o , por que motivo transferi-lo para a lei ordinria? V-se grave incoerncia nesse aspecto. 98 A doutrina de Hugo Machado sobre a lei complementar ser discutida, com maior detalhe, no prximo estudo.

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em razo de requisitos formais para sua aprovao. 99

Percebe-se, pois, a reduo

dos critrios identificadores

da lei

complementar: a matria, o critrio de fundo, no se computa mais entre os seus requisitos de validade. Portanto, apenas o elemento formal j acumularia todo o necessrio caracterizao tipolgica de qualquer ato normativo, seja ele qual for 100. Apesar disso, mesmo que admitida a caracterizao de um ato normativo pelo seu elemento formal, a Constituio prev expressamente a lei complementar para alguns casos especficos. Como se lida com essa realidade? Como no passar a incluir o elemento material na prpria conformao da lei complementar? Hugo Machado leciona que a existncia de um campo material reservado lei complementar no significa a adstringncia completa desse ato legislativo s matrias que o requeiram, quer expressa, quer implicitamente. H quem afirme que quando a Constituio se refere lei, sem explicitar de qual espcie, faz referncia lei ordinria, pois quando pretende requerer a lei complementar, ela o faz explicitamente. Entretanto, argumenta Machado, algumas vezes a Constituio fala apenas em lei, mas ningum pode negar que se trata tanto de lei ordinria, quanto de lei complementar. Assim seria o caso do art. 5, caput, no qual se consagra a igualmente perante a lei. Com certeza, ningum dir que a igualdade somente perante a lei ordinria, argumenta. Assim tambm seriam os casos dos incisos II, XXXV e XXXVI do mesmo artigo, que asseguram o princpio da legalidade, a inafastabilidade do poder judicirio e a irretroatividade da lei, respectivamente, com abrangncia tambm para a lei complementar101. Desta forma que o legislador poder lanar mo da lei complementar sempre que desejar imprimir maior estabilidade a determinadas matrias, a afast-las das maiorias ocasionais, ou mesmo

Posio hierrquica da lei complementar. Themis, n. 1, v. 1, 1997. p. 103-104. Note-se que feita uma relao entre identidade e posio hierrquica da lei complementar, como se a definio da identidade de um ato implicasse a determinao da operatividade normativa do mesmo ato (no caso, o que diz com a as relaes que vem a travar com outros atos componentes do ordenamento jurdico). 100 o que fica patente em outro trabalho do mesmo autor: O exame cuidad oso de todo o sistema de Direito Positivo mostra-nos claramente a identidade especfica de cada norma, vale dizer, aquela identidade da norma que nos permite classific-la em uma determinada espcie normativa, decorre sempre de elementos formais, especialmente da competncia do rgo e do procedimento adotado para sua edio. A Constituio Federal atribui competncias aos diversos rgos do Estado. E em se tratando da edio das normas mais importantes do sistema jurdico impe desde logo certos procedimentos para a produo dessas normas. So esses dois elementos, de natureza formal, a competncia e o procedimento, que em ltima anlise definem a identidade especfica das normas jurdicas produzidas pelos diversos rgos do Estado (A identidade especfica da lei complementar. Revista dialtica de direito tributrio, n. 117, jun., 2005. p. 57). 101 Cf. A identidade especfica da lei complementar. Revista dialtica de direito tributrio , n. 117, jun., 2005. p. 64.
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dos acordos de liderana. Isto ser facultado ao legislador por no haver, a rigor, na Constituio de 1988, qualquer norma, ou princpio, que expressa ou implicitamente autorize a concluso de que a lei complementar somente pode cuidar de matrias a estas reservadas pela Constituio102. Para Napoleo Maia Filho, tambm seguidor das teses ampliativas, a referncia explcita s leis complementares em alguns lances da Constituio seria devida a uma espcie de cautela do constituinte originrio, com o intuito de afastar da legislao ordinria algumas matrias que deveriam ser resguardadas da maioria simples das casas congressuais. Se assim, a lei complementar poderia ser usada pelo legislador, em concurso com a lei ordinria, sempre que no houvesse a referncia expressa quela, desde no se configurasse o que ele intitula distoro ou abuso do poder de legislar. Entretanto, a lei complementar, uma vez editada, mesmo para regular matria que poderia, inicialmente, ser tratada por lei ordinria, somente poder ser revogada por outra lei complementar103. Merece destaque outro argumento utilizado para se justificar a possibilidade de utilizao da lei complementar fora das hipteses constitucionalmente previstas. O argumento resume-se no seguinte: no se nega, lei complementar, um campo exclusivo, que afasta quaisquer outros atos normativos, exceo feita s emendas constitucionais. Este campo, diga-se, exatamente aquele trazido pela Constituio. Mas a mesma Constituio requer, por vezes, lei, sem especificar de qual espcime, para a regulao de determinadas matrias, hipteses constituintes do que se chama reserva legal. Algum ousaria dizer que as leis somente podem regular aquelas matrias constitucionalmente indicadas? Seguramente, no. Rechaa esse entendimento o princpio da universalidade da legislao104. Ento, se a lei (ordinria) se pode estender por matrias para as quais ela no foi requisitada pela Constituio, por igual razo, a lei complementar pode regular matrias para as quais ela no tenha sido requerida pelo mesmo diploma
Posio hierrquica da lei complementar. Themis, n. 1, v. 1, 1997. p. 104. Cf. Breve histrico e significado das leis complementares. In: ______. Estudos temticos de direito constitucional. Fortaleza: UFC, 2000. p. 79-85. Embora tenha se referido a abuso do poder de legislar, Napoleo Maia Filho no empreendeu qualquer esforo para esclarecer que tipo de conduta do legislador representaria isso. 104 Princpio segundo o qual a lei pode disciplinar quaisquer matrias, desde que respeite as limitaes que lhe imponha a normao que lhe seja superior (notadamente as normas constitucionais). Para uma proposta desse princpio, consulte-se ATALIBA, Geraldo. Fontes do direito; fontes do direito tributrio. O problema das fontes na cincia do direito e no sistema brasileiro. Hierarquia das fontes como problema exegtico. In SOUSA, Rubens Gomes de et al. Interpretao no direito tributario. So Paulo: EDUC, 1975. p. 124.
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normativo105. Dentre os pontos dessa doutrina que ainda trazem algum interesse para o trabalho, deve-se mencionar o relativo a outro argumento utilizado pelas teses ampliativas para, de certo modo, justificar o afastamento do elemento material da caracterizao prototpica da lei complementar. Trata-se da dificuldade de se delimitar com preciso a matria constitucionalmente reservada. Como visto, esse um problema tambm denunciado por autores filiados s teses restritivas106. Segundo os defensores da doutrina ampliativa, a caracterizao da lei complementar dada apenas pelo seu elemento formal traria uma certeza sobre qual ato legislativo regeria determinada matria. Este aspecto teria uma grande importncia, sobretudo acerca dos infindveis conflitos entre matrias dispostas em leis ordinrias e complementares, com destaque para os casos em que a lei complementar desbordaria de seu campo material. Em tais situaes, para a doutrina majoritria, a lei seria complementar apenas na parte afeta a seu mbito material e lei ordinria no restante. Assim, outra lei ordinria poderia revogar a parte excedente daquele ato. Exatamente essa incerteza que pode surgir quanto ao ato devido para a regulao de determinada matria faz com que alguns autores justifiquem a identificao dos atos normativos apenas por seus aspectos procedimentais a um ideal de segurana jurdica, no sentido de que propiciaria (1) o conhecimento do ato que regular determinada matria (no caso, se uma lei complementar regesse determinados casos de iseno de um tributo, estas isenes no poderiam ser revogadas por lei ordinria superveniente107) e (2) uma maior garantia do cidado contra as maiorias ocasionais do parlamento, porque, veiculado que fosse determinado contedo por projeto de lei complementar, no mais poderia ser revogado por lei que houvesse requerido maioria simples em sua aprovao. Como j aventado, para as teses ampliativas, em caso de confuso de matrias vazadas pelos dois tipos de lei, o critrio hierrquico deporia sempre a favor da lei complementar . So partidrios

Nesse sentido, MACHADO, Hugo de Brito. A identidade especfica da lei complementar. Revista dialtica de direito tributrio, n. 117, jun., 2005. p. 58, e MAIA FILHO, Napoleo Nunes. Breve histrico e significado das leis complementares. In: ______. Estudos temticos de direito constitucional. Fortaleza: UFC, 2000. p. 77-78. 106 Cf. nota 90. 107 Vale observar que o Supremo Tribunal Federal tem rejeitado sistematicamente a hierarquia diferenciada e a simetria das formas entre as leis complementar e ordinria, nos casos de revogao de iseno de tributo (cf. AC 2209 AgR - MG, relatado pelo ministro Joaquim Barbosa).
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desse argumento: Hugo de Brito Machado108, Hugo de Brito Machado Segundo109, Napoleo Nunes Maia Filho110 e Maria Alessandra Brasileiro de Oliveira111. As teses ampliativas ainda no angariaram um grande nmero de adeptos. Nem por isso, deixam de ser expostas e defendidas com veemncia por seus doutrinadores112. Devem ser analisadas com mais cuidado e ateno pela doutrina e pela jurisprudncia, ainda que seja para sustentar refutao mais forte e precisa. Em alguns momentos, o contraste entre as duas doutrinas gerou confuses danosas compreenso da matria, especialmente no tocante s relaes entre as normas oriundas de lei complementar e as normas extradas de lei ordinria. A explorao desse ponto especfico, com base no cotejo do pensamento de Jos Souto Maior Borges e de Hugo de Brito Machado, ser buscada no prximo estudo.

Cf. Segurana jurdica e lei complementar. Revista dialtica de direito tributrio , n. 152, mai., 2008. p. 103-113; Idem. Segurana jurdica e a questo da hierarquia da lei complementar. Boletim de direito administrativo, n. 11, nov., 2006. p. 1219-1230. 109 Cf. A segurana jurdica e a identidade especfica da lei complementar na Constituio federal de 1988. Revista dialtica de direito tributrio , n. 133, out., 2006. p. 102-120, em co-autoria com Hugo de Brito Machado. 110 Cf. Breve histrico e significado das leis complementares. In: ______. Estudos temticos de direito constitucional. Fortaleza: UFC, 2000. p. 80. 111 Cf. Leis complementares: hierarquia e importncia na ordem jurdico-tributria. Rio de Janeiro: Letra Legal, 2004. p. 98-107. 112 Depois de ter publicado diversos artigos sobre o tema, Hugo Machado reuniu suas idias em um livro (Lei complementar tributria. So Paulo: Malheiros, 2010).
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HUGO DE BRITO MACHADO E JOS SOUTO MAIOR BORGES SOBRE A LEI COMPLEMENTAR: NOTAS MARGEM DE UMA POLMICA*

1. Introduo polmica O ttulo deste trabalho j um forte indicador do que ser tratado. Entretanto, algumas consideraes precisam de ser feitas a seu respeito. Em primeiro lugar, sobre o termo polmica utilizado em seu ttulo; com ele, faz-se apenas referncia a uma seqncia de artigos publicados que sero devidamente referidos logo mais pelos autores sobre o tema da lei complementar em um importante peridico jurdico brasileiro, dedicado precipuamente aos estudiosos do Direito Tributrio1. Que se tenha registro, a discusso travada pelos dois professores que nomeiam este trabalho sempre se deu apenas nos escritos que levaram a publicao, sem que se tenha dado qualquer desentendimento pessoal entre ambos, razo pela qual o termo deve ser entendido em sentido estritamente acadmico. Em segundo lugar, seja de logo esclarecido que se trata da feitura de notas marginais s doutrinas envolvidas na polmica comentada. Assim, no haver a adeso a uma delas (ou a outra qualquer) a todo instante, nem comentrios exaustivos sobre todos os seus pormenores. O intento principal deste escrito o de demonstrar fragilidades e omisses das duas doutrinas no enfrentamento das
* Este estudo uma verso expandida do trabalho apresentado na disciplina Teoria Geral do Direito, do programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Cear, no primeiro semestre de 2011. Agradeo, pelas observaes crticas e pelos esclarecimentos de alguns pontos doutrinrios, aos professores Hugo de Brito Machado e Hugo de Brito Machado Segundo (responsvel pela disciplina no perodo referido). Agradeo, tambm, aos queridos amigos Eric Dantas, pelas conversas sobre alguns temas relacionados ao trabalho (aps a leitura da verso Beta 0), e lisson Melo, pela rica correspondncia trocada sobre a matria (aps a leitura da verso Beta 1). 1 bem verdade que os autores trataram desse assunto em outros escritos, mas os artigos a que se fez meno tocam mais diretamente os pontos que sero aqui tratados.

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questes que se propem a abordar e/ou resolver. No so perseguidas, a todo instante, a exposio completa das idias dos autores ou alguma proposta de soluo para os problemas apontados. Isto somente acontecer casualmente, sempre com a justificativa bastante, considerados os limites da pesquisa. Em terceiro lugar, so confrontados Hugo Machado e Maior Borges exatamente pelos artigos que escreveram e por serem representativos de duas correntes doutrinrias sobre a lei complementar, mais ou menos bem definidas2: uma que defende a sua individuao por critrios formais e materiais, com uma repartio de matrias promovida pela Constituio entre esse ato legislativo e os demais, dentre estes a lei ordinria; outra que defende a identificao da lei complementar apenas por critrios formais, sem haver uma reserva material complementar, com o reconhecimento da superioridade hierrquica da lei complementar sobre a lei ordinria. Muitos outros autores aderem a algum desses entendimentos, com algumas variaes, que no vm ao caso nesta ocasio. Entretanto, as idias dos dois autores escolhidos so bastante representativas dessas duas correntes e servem para os propsitos deste trabalho, o que justifica a deciso de tom-los individualmente. Nesse sentido, o prximo nmero tratar de expor e de fazer algumas crticas polmica. No ltimo nmero, ser apresentada uma proposta de soluo das tenses inter-normativas no direito brasileiro, o que, originalmente (e de maneira mais apropriada), constituiria um trabalho parte. Ainda assim, tanto quanto interessou, foi adicionada a este estudo, pois a polmica sobre o lugar ocupado pela lei complementar no sistema de atos legislativos do direito brasileiro deita suas razes no problema da relao entre normas oriundas de diversos atos jurdicos de um ordenamento. A propsito, adiante-se que algumas das crticas lanadas aos entendimentos dos dois autores sero devidas exatamente insuficincia das suas teses para explicar alguns casos de conflitos normativos que envolvem a lei complementar; mas tambm sero demonstradas algumas inconsistncias das teorias em que se apiam para explicar, de modo geral, as relaes entre as normas que se extraem dos mais diversos atos.

No estudo anterior, foram analisas as doutrinas restritivas e ampliativas da lei complementar. As primeiras defendem a existncia de uma reserva material reservada lei complementar, fora da qual os atos que hajam passado pelo procedimento reforado tm o valor jurdico-normativo de lei ordinria. As doutrinas restritivas defendem a individuao da lei complementar apenas pelo aspecto formal, de modo que as normas extradas de lei complementar no podem ser revogadas por normas de lei ordinria, mesmo que fora das matrias cuja regulao reservada lei complementar pela Constituio.
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2. Exposio e crtica da polmica 2.1 A doutrina de Jos Souto Maior Borges Em trabalho publicado em 19733, que resultou, dois anos depois, em um indispensvel livro sobre o tema4, Maior Borges comea a sua abordagem sobre a hierarquia e eficcia da lei complementar pela afirmao e justificao da existncia de isonomia entre os entes federados no ordenamento jurdico brasileiro. Embora no fosse um princpio explcito na Constituio de 1967, defendia Maior Borges a sua existncia de maneira implcita naquele sistema constitucional, existncia que conferiria o mesmo valor de todos e quaisquer princpios explcitos, sem haver diminuio de sua fora normativa. Assim era por causa do regime de repartio de competncias que a Constituio operava, no qual cada ente federado (Unio, Estados-membros5) tinha a sua rea de competncia exclusiva constitucionalmente fixada6. Ou seja: ainda que as atribuies de um ente determinado fossem apontadas como mais importantes por questes financeiras, econmicas etc., no se poderia falar em submisso de um ente a outro, pois suas competncias so distribudas pela Constituio de tal sorte que elas podem ser exercidas sem interferncia de qualquer das outras pessoas constitucionais. A afirmao da superioridade seria um aspecto do preconceito que atua por transposies indevidas de consideraes extra-jurdicas para o mbito do direito7. Estabelecida esta base, a preocupao passou a se pautar em determinar qual seria o contedo material do princpio da isonomia dos entes federados, que foi assim resumido: dado o rgido esquema constitucional de repartio de competncias, todas as leis do Pas, nos seus respectivos mbitos de validez, so
Eficcia e hierarquia da lei complementar. Revista de direito pblico, n. 25, jul./set., 1973. p. 93-103. Lei complementar tributria. So Paulo: Revista dos Tribunais/EDUC, 1975. 5 Vale aqui a lembrana de que o art. 1, da Constituio de 1967, no expressava os Municpios na condio de integrantes da unio indissolvel qu e o Brasil era (e continua a ser). Assim dispunha o artigo referido: Art 1 - O Brasil uma Repblica Federativa, constituda sob o regime representativo, pela unio indissolvel dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios. 6 Cf. Eficcia e hierarquia da lei complementar. Revista de direito pblico , n. 25, jul./set., 1973. p. 93. Observa ainda esse autor que tanto a Unio, quanto os Estados -membros e os Municpios so criaturas da Constituio, e que os Municpios no tm sua existncia decorren te de simples delegao administrativa, porque tm a sua autonomia alada eminncia de princpio constitucional expresso, do que resultaria a competncia destes entes para o autogoverno. A Constituio de 1988 passou a incluir os municpios no rol dos entes federados. 7 Cf. Lei complementar tributria . So Paulo: Revista dos Tribunais/ EDUC, 1975. p. 7-8.
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igualmente subordinadas Constituio. A isonomia no significa igualdade de atribuies, mas apenas que essas atribuies correspondem a enunciados constitucionais sobre competncia. Assim, as leis federais, estaduais e municipais no guardam relao de hierarquia entre si; tm somente mbitos de atuao distintos. Excepcionalmente, h a previso de competncia concorrente, nos termos do art. 8, da Constituio8. Defendida a tese de que no h hierarquia entre as leis federais, estaduais e municipais, passa ento a esclarecer o que entende por hierarquia entre normas. Sempre fortemente apoiado na clssica lio kelseniana9, segundo a qual o direito regula a sua prpria criao, Maior Borges afirma que essa relao supe a existncia de uma norma que retira a sua validez de outra norma; esta constitui a razo de validez da primeira, porque determina a sua criao. Diz-se, portanto, que a norma que tem a sua produo regulada por outra subordinada (=hierarquicamente inferior) que lhe regula (=hierarquicamente superior)10-11. A partir dos elementos expostos, Maior Borges elenca os trs argumentos que a doutrina j majoritria lanava para fundamentar a superioridade formal ou superioridade eficacial da lei complementar no direito brasileiro: (a) a insero da lei complementar com a redao dada ao art. 46, da Constituio Federal, pela emenda n 1/69 entre as emendas Constituio e as leis ordinrias12, o que

Cf. Eficcia e hierarquia da lei complementar. Revista de direito pblico, n. 25, jul./set., 1973. p. 9395. Advirta-se que o artigo a que se refere da Constituio prxima passada, que assim dispunha, poca em que o trabalho citado foi escrito: Art 8 - Compete Unio: (...) 2 - A competncia da Unio no exclui a dos Estados para legislar supletivamente sobre as matrias das letras c, d , e , n , q e v do item XVII, respeitada a lei federal. 9 A lio em que o Maior Borges se baseia compendiada na seguinte passagem da obra de Hans Kelsen: The analysis of law, what reveals the dynamic character of this normative system and the function of the basic norm, also exposes a further peculiarity of law: Law regulates its own creation inasmuch as one legal norm determines the way in which another norm is created, and also, to some extent, the content of that norm. Since a legal norm is valid because it is created in a way determined by another legal norm, the latter is the reason of validity of the former. The relation between the norm regulating the creation of another norm and this other norm may be presented as a relationship of super- and sub-ordination, which is a special figure of speech. The norm determining the creation of another norm is the superior, the norm created according to this regulation, the inferior norm. (General theory of Law and State. Traduo de Anders Wedberg. Cambridge/Massachusetts: Harvard University Press, 1949. p. 123-124). 10 Cf. Eficcia e hierarquia da lei complementar. Revista de direito pblico , n. 25, jul./set., 1973. p. 95. 11 Adianta-se que a exata compreenso da noo de hierarquia normativa ser muito relevante para este trabalho, pois um dos mais graves dissdios entre Maior Borges e Hugo Machado se d exatamente acerca da questo da hierarquia entre as leis complementar e ordinria. O pior: cada um lana mo de uma noo distinta de hierarquia, sem se dar conta exata disso, como se ver. 12 Assim dispe o art. 46, referido no texto: Art. 46. O processo legislativo compreende a elaborao de: I - emendas Constituio; II - leis complementares Constituio; III - leis ordinrias; IV - leis delegadas; V - decretos-leis; VI - decretos legislativos; e VII - resolues. Como se pode ver, o dispositivo antecessor do art. 59, da atual Constituio Federal, dele diferente apenas no inc. II, que
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revelaria sua posio hierrquica abaixo da emenda constitucional e acima da lei ordinria e dos demais atos a ela equiparados; (b) a superioridade formal da lei complementar, porque no pode ser alterada ou revogada pela lei ordinria, sendo nula a parte da lei ordinria que contravenha dispositivo de lei complementar, mas, inversamente, a lei complementar revoga e altera a legislao ordinria; (c) a superioridade formal ou eficacial conferida lei complementar, em relao lei ordinria, conferida pelo qurum mais elevado para a sua aprovao. Embora considere importantes todos esses critrios, pelo menos porque despertaram a doutrina para os assuntos que envolviam a nova espcie legislativa, todos eles repousariam em fundamentos cuja insuficincia terica se revela luz de uma anlise crtica mais detida13. A partir disso, rechaa o argumento a, pois seria fundado em interpretao que toma em conta o lugar no qual a matria tratada (pro subjecta materia). Sua colocao apartada permite apenas a singela ilao de que a lei complementar integra, como uma espcie legislativa, o processo legislativo. Tomar este argumento levaria, igualmente, concluso de que a lei ordinria, por estar acima da lei delegada e do decreto-lei, seria hierarquicamente superior a estes dois atos legislativos. Com relao a b e a c, diz que, se verdade que a lei ordinria no pode revogar a lei complementar, a recproca tambm verdadeira, por duas razes: a primeira que os campos materiais constitucionalmente reservados a cada uma das espcies de lei no so interpenetrveis; a segunda, que, somente em casos excepcionais, uma lei ordinria teria sua eficcia suspensa ou paralisada por lei complementar. Escreve o professor Souto Borges:
Se no constitucionalmente vivel a interpenetrao dos campos privativos da legislao, no possvel a legislao cumulativa, assim entendido o concurso simultneo de atos legislativos, emanados de fontes di versas e disciplinando idnticas matrias no mesmo mbito espacial de validez. Portanto, o princpio da competncia, nos termos em que est constitucionalmente estruturado, implica a concluso de que o problema da possibilidade de ser a lei complementar revogada por lei ordinria e viceversa no passa de um falso problema.14-15

agora refere apenas a leis complementares, alm de trazer a medida provisria como substituta do antigo decreto-lei. 13 Cf. Eficcia e hierarquia da lei complementar. Revista de direito pblico , n. 25, jul./set., 1973. p. 9697. 14 Cf. Eficcia e hierarquia da lei complementar. Revista de direito pblico , n. 25, jul./set., 1973. p. 9798.

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Destarte, se um ato legislativo que tenha atravessado o procedimento previsto para uma lei complementar adentrar a matria passvel de regulao por lei ordinria, nem complementar ser, pois lhe faltar o requisito de fundo (matria reservada), embora esteja presente o requisito de forma (qurum diferenciado), e os dois critrios tm de concorrer para que se possa falar em lei complementar. Alerta, ainda, para o fato de que o qurum especial foi erigido em alguns casos, a fim de se ter uma maior rigidez relativa, por conta de questes ligadas representatividade jurdico-poltica; se lei complementar adentrar matria que pode ser regulada por lei ordinria, haver apenas uma manifestao atpica do poder de legislar, sem reflexo no campo substancial. Esse reforo procedimental diz respeito apenas existncia da lei complementar, um requisito de validade, no de eficcia, de aptido para gerar efeitos jurdicos, motivo por que serve apenas para estabelecer uma diferena entre a lei complementar e a lei ordinria, pois ambas se encontram em um regime de repartio de competncias. Por isso, lana ainda a crtica de que a doutrina no explica como uma norma procedimental, relativa ao qurum de maioria absoluta, previsto pelo art. 50, da Constituio de 1967, pode ter um impacto substancial entendido este impacto como a supra-eficcia da lei complementar16. Coerente com a noo de hierarquia normativa a que adere, Maior Borges defende que a lei complementar categoria legislativa que decorre de sua previso como espcie normativa diferenciada e de um procedimento especfico para sua emisso. A esse respeito, faz as seguintes consideraes:
A lei complementar tida como ocupand o uma posio hierrquica supraordenada da qual decorreria uma superioridade eficacial desse ato legislativo com relao lei ordinria. Essa posio doutrinria estuda a lei complementar como uma categoria legislativa unitria, como se todas as leis

O sistema de distribuio de competncias entre os entes federados na Constituio de 1988, embora tenha experimentado alteraes com relao Constituio anterior, para os fins da crtica feita pelo professor referido, permanece fundamentalmente o mesmo. 16 Cf. Eficcia e hierarquia da lei complementar. Revista de direito pblico , n. 25, jul./set., 1973. p. 9798, 100, 102-103; Idem. Lei complementar tributria. So Paulo: Revista dos Tribunais/EDUC, 1975. p. 55-56. O autor citado afirma, ainda em relao ao qurum maior para aprovao da lei complementar, que deve ser interpretado como o conseqente jurdico de uma opo poltica do poder constituinte, baseada em consideraes valorativas pr-jurdicas, o qual tem um significado normativo implcito: a deciso do constituinte de conferir maior adensamento em legitimidade do ato legislativo. Esta deciso no seria ditada pelo mero arbtrio do constituinte; foi tomada com parcimnia, a fim de evitar o engessamento da legislao. A prop sito da possibilidade de uma lei aprovada com qurum de maioria absoluta regular matria que poderia ser tratada por ato aprovado por qurum de maioria simples, escreve que para o qurum de v otao, o que sobra no faz mal (cf. Lei complementar tributria. So Paulo: Revista dos Tribunais/EDUC, 1975. p. 50; Idem. Hierarquia e sintaxe constitucional da lei complementar tributria. Revista dialtica de direito tributrio , n. 150, mar., 2008. p. 70, 74).
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complementares previstas na Constituio estivessem submetidas a idntico regime jurdico-material.17

Importa esclarecer que, por regime jurdico-material, deve-se entender aquele estudado com relao s matrias postas sob reserva, pela Constituio, lei complementar; por regime jurdico-formal, aquele relacionado exigncia constitucional de qurum qualificado. O ltimo somente um, ex vi do disposto nos arts. 46, inc. II, e 50, da Constituio18. J o regime jurdico-material, na perspectiva que Souto Borges prope, bivalente ou duplo. Tal perspectiva se funda na crtica colocao doutrinria da funo de intermediao ou intercalar da lei complementar; anlise mais detida demonstraria que h casos nos quais a lei complementar cumpre essa funo, mas h casos em que isso no ocorre. Com essa situao, Maior Borges prope, de maneira pioneira, a diviso das leis complementares, a propsito do regime jurdico-material, em dois grupos: (1) leis complementares que fundamentam a validade de outros atos normativos e (2) leis complementares que no fundamentam a validade de outros atos normativos. Considerada a noo de hierarquia j exposta, somente se poder falar de primazia hierrquica da lei complementar nos casos do primeiro grupo, no nos casos do segundo, pois seriam diversas as ocasies em que uma lei ordinria, ou qualquer outro ato normativo, haurisse validade de uma lei complementar, daquelas em que isso no se d19-20. Estas so, pelo menos para o que interessa neste trabalho, as linhas fundamentais do pensamento de Maior Borges sobre a lei complementar. Passa-se, agora, anlise da doutrina de Hugo Machado, para, conforme ao que j foi

Lei complementar tributria. So Paulo: Revista dos Tribunais/EDUC, 1975. p. 80. Ambos os artigos so da Constituio de 67. J se falou acerca do art. 46, na nota 12. Sobre o art. 50, a redao da poca era: Art. 50. As leis complementares smente sero aprovadas, se obtiverem maioria absoluta dos votos dos membros das duas Casas do Congresso Nacional, observados os demais trmos da votao das leis ordinrias. Esse dispositivo pode ser apontado como equivalente ao art. 69, da Constituio de 1988, que tem uma redao mais concisa, pois no fala sobre os outros termos da votao das leis complementares, com referncia apenas necessidade de sua aprovao por maioria absoluta (Art. 69. As leis complementares sero aprovadas por maioria absoluta ). Apesar da diferena na redao, a interpretao dos dois artigos sempre levou a resultados idnticos. 19 Cf. Lei complementar tributria . So Paulo: Revista dos Tribunais/EDUC, 1975. p. 82-84. So citados vrios exemplos de cada grupo. Como exemplo de lei complementar do grupo que fundamenta a validade de outros atos, cita-se a lei complementar que estabelece normas gerais de direito tributrio, pois leis ordinrias federais, estaduais e municipais teriam de haurir seu fundamento de validade na primeira. Como exemplo do segundo grupo, citada a lei complementar prevista para a regulao da composio e do funcionamento do colgio eleitoral. O rol completo da diviso promovida por Souto Borges est na obra por ltimo citada, s pginas 84-90. 20 Vale lembrar que este ponto separou o pensamento de Jos Maior Borges da primeira doutrina de Geraldo Ataliba, pois este era da opinio de que a lei complementar ocupava posto hierrquico superior ao da ordinria, no mbito material primeira circunscrito constitucionalmente. Sobre a questo nas obras de Ataliba, cf. nota seguinte.
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anunciado, proceder-se ao cotejo mais prximo das divergncias entre os autores, principalmente nos seus trabalhos publicados mais recentemente sobre o tema. 2.2 A doutrina de Hugo de Brito Machado Durante bastante tempo, Hugo de Brito Machado filiou-se doutrina de Geraldo Ataliba e Maior Borges sobre a lei complementar. No primeiro trabalho de reviso de seu posicionamento sobre a matria, Hugo Machado afirma que a doutrina tem reconhecido a superioridade hierrquica da lei complementar e que, por isto mesmo, ela no pode ser alterada ou revogada por lei ordinria. Mas ele chama a ateno para o fato de que se defende a superioridade apenas no campo constitucionalmente acometido lei complementar pela Constituio; fora dele, ela no valeria mais que lei ordinria. A lei complementar, segundo a doutrina majoritria, somente se configuraria, se reunisse os critrios formal e material (qurum especfico e matria reservada). Credita a divulgao desse entendimento a Geraldo Ataliba, que, em seu famoso livro sobre a lei complementar, exerceu uma grande influncia na doutrina. Hugo Machado assim registra sua mudana de entendimento:
Meditando sobre o tema, relendo as referidas lies de doutrina, e especialmente relendo os dispositivos da Constituio, modificamos o nosso ponto de vista. Na verdade a lei complementar espcie normativa superior lei ordinria, independentemente da matria que regula. Mesmo que disponha sobre matria no reservada pela Constituio, no poder ser alterada ou revogada por lei ordinria.21

Posio hierrquica da lei complementar. Themis, n. 1, v. 1, 1997. p. 103. O trecho transcrito na ntegra foi totalmente reproduzido em Idem. A identidade especfica da lei complementar. Revista dialtica de direito tributrio, n. 117, jun., 2005. p. 66. Realmente, Geraldo Ataliba, durante muitos anos, fez a defesa da superioridade hierrquica da lei complementar sobre a lei ordinria, o que pode ser lido na seguinte passagem de sua monografia, fundamental sobre o tema: J as leis complementares, em virtude de disposio expressa do art. 50 [da Constituio de 1967], carecem de quorum especial especfico, peculiar espcie e qualificado, porque mais rigoroso que o da regra geral. (...) Coerente , portanto, que estas normas sejam, como so, superiores s demais e, por isso, no possam por elas ser derrogadas, enquanto tm fra jurdica suficiente para alter-las e revog-las. Abaixo das leis constitucionais, so as leis mais importantes, as normas superiores da nossa ordenao jurdica (Lei complementar na Constituio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1971. p. 34; no mesmo sentido, Idem. Fontes do direito; fontes do direito tributrio. O problema das fontes na cincia do direito e no sistema brasileiro. Hierarquia das fontes como problema exegtico. In: SOUSA, Rubens Gomes de et al. Interpretao no direito tributrio. So Paulo: EDUC, 1975. p. 130-131). Entretanto, no se deve olvidar do cmbio operado em sua opinio sobre o tema. A mudana tem fundamento na crtica dirigida por Maior Borges idia de hierarquia de um ato que tem o seu mbito material de atuao restrito e inviolvel por outro, ao qual comparado. Disse ele que um irrenuncivel ilogismo reconhecer que a lei complementar somente pode explorar um campo de competncia cujo limite esbarra na rea privativamente reservada legislao ordinria e pretender, ao mesmo tempo, identificar na lei complementar superioridade hierrquica ou eficacial... dentro desse campo privativo (Lei complementar tributria. So Paulo: Revista dos Tribunais/EDUC, 1975. p. 57-58). Alguns anos
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Basicamente, o problema com a doutrina que entende ser lei complementar somente aquela que congrega os requisitos de forma e de fundo que desprestigia essa espcie legislativa, pois lhe reduz o mbito de supremacia sobre a lei ordinria, bem como abala a segurana jurdica. No se de admitir que norma oriunda de lei ordinria possa revogar norma de lei complementar fora da reserva material constitucionalmente acometida. A Constituio traz nenhuma norma, expressa ou implcita, capaz de justificar a afirmao de que a lei complementar somente poder atuar nos casos em que demandada. O fato de haver matrias que somente podem ser tratadas por lei complementar, afastada a possibilidade de trato por lei ordinria, sob pena de inconstitucionalidade, no implica a impossibilidade de se lanar mo da lei complementar em outros casos, imprevistos pela Constituio. Ao legislador caberia a deciso estratgica de eleger a lei de procedimento mais reforado para a regulao de assuntos que reputasse mais relevantes. A Constituio mesma prev, em diversas passagens, a edio de leis, sem indicar de que espcie, o que abriria margem para a liberdade do legislador de escolher o ato legislativo mais adequado. Nem se diga que haveria o risco de engessamento da legislao, pois o risco que se corre na utilizao da lei complementar de maneira exclusiva pelo legislador o mesmo de passar este a editar somente emendas Constituio. A lei complementar, fora do campo previamente reservado pela Constituio, no poderia ser considerada mera lei ordinria, pois o que caracteriza
mais tarde, Geraldo Ataliba reviu seu posicionamento para acatar esta crtica, em trabalho pouco citado mesmo entre os monografistas da lei complementar, nos seguintes termos: Assim como a lei ordinria no prevalece no campo de lei complementar, esta no invade a rea daquela. Lei complementar que verse matria de lei ordinria lei ordinria para todos os efeitos. A diferena entre ambas est no mbito da validade de cada qual, o que constitucionalmente discernido (e, por isso, imodificvel). Assim, a lei complementar no superior ordinria. Por isso, esta no inferior quela. Como suas reas so distintas, no h riscos de superposio. Cada qual tem validade na sua esfera prpria constitucionalmente delimitada sem nenhuma hierarquia. Os preconceitos entre ns disseminados sobre hierarquia das leis decorrem de transplantaes acrticas de doutrina elaborada vista de sistemas de Estados unitrios; da traduo apressada de escritos aliengenas (Regime constitucional e leis nacionais e federais. Revista de direito pblico, n. 53-54, jan./jun., 1980. p. 61). Anos depois, em parecer escrito com Hugo Machado Segundo, a mudana da opinio de Ataliba foi novamente omitida po Hugo Machado (cf. A segurana jurdica e a identidade especfica da lei complementar na Constituio Federal de 1988. Revista dialtica de direito tributrio , n. 133, out., 2006. p. 107-108, 110-111). Seja como for, mesmo que no fosse ignorada por Hugo Machado a alterao do entendimento de Geraldo Ataliba, certo que ele ainda diria que este ltimo defende a hierarquia entre as espcies de lei, dentro do campo reservado constitucionalmente lei complementar; no porque Ataliba tenha continuado a sustentar que existe essa hierarquia, mas porque aquilo a que Hugo Machado pretende referir quando utiliza o termo hierarquia no o mesmo a que Geraldo Ataliba, fundamentado na lio de Maior Borges (que se inspirou em Kelsen), pretende fazer aluso. As noes de hierarquia entre os autores diferem, o que no foi percebido adequadamente por muito tempo. Isso gerou um grandssimo mal-entendido. A noo de hierarquia normativa de Hugo Machado ainda ser exposta.

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um ato legislativo so os elementos formais que determinam a sua produo. A matria regulada no caracteriza nenhum ato normativo existente em nosso ordenamento, merc de uma concepo formal da identidade especfica de cada ato. Assim, ningum recusaria o carter de constitucional a um dispositivo que constasse atualmente do texto da Constituio, fosse qual fosse sua matria; do mesmo modo, no se pode recusar o carter complementar a uma lei que tenha sido aprovada com o respeito a todo o processo legislativo previsto para o ato do inc. II, do art. 59, da Constituio Federal brasileira. E da mesma forma que emendas Constituio podem tratar de qualquer matria, exceto quando tendam a abolir as clusulas ptreas (art. 60, 4, da Constituio), as leis tambm podem tratar de matria que seja atualmente regulada por decreto, sem que os decretos possam revog-las posteriormente. Por igual razo, nada justifica que uma lei complementar aborde determinada matria para, depois, lei ordinria vir a modificar-lhe, por faltar ao primeiro ato o requisito de fundo22. A outra grande frente de crticas que Hugo Machado dirige doutrina que inclui o elemento material na caracterizao da lei complementar aquela segundo a qual esta linha de pensamento instila a insegurana jurdica, por tornar, muitas vezes, incertos os lindes da matria que deve ser tratada por lei complementar. Se se defende que a lei complementar somente pode tratar das matrias constitucionalmente reservadas para si, teria de existir, a bem da previsibilidade das condutas que a cada um sero lcitas ou no, uma clareza acerca de quais seriam tais matrias. Principalmente porque a doutrina majoritria admite que, mesmo quando esteja cravada em lei complementar, matria no reservada poderia ser revogada por lei ordinria posterior. Mas, e se o ordenamento jurdico no for claro a esse respeito? E se no houver certeza sobre que matrias, atualmente reguladas em lei complementar, podero ser tratadas depois em lei ordinria, de rito mais simples que o da complementar? Exatamente esses so os pontos explorados por Hugo Machado em suas crticas doutrina mais difundida.

Os argumentos expostos podem ser encontrados em vrios escritos de Hugo Machado, pois muitas vezes h trechos inteiros iguais em trabalhos distintos. Especificamente acerca da caracterizao somente por elementos formais dos atos normativos, com decidida defesa dessa tese, foi feita uma argumentao ad nauseam no seu livro especfico (cf. Posio hierrquica da lei complementar. Themis, n. 1, v. 1, 1997. p. 103-105; Idem. A identidade especfica da lei complementar. Revista dialtica de direito tributrio , n. 117, jun., 2005. p. 51-54, 61, 68-69; Idem. Lei complementar tributria. So Paulo: Malheiros, 2010. esp. p. 25, 34, 40, 68, 99, 105-111).
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Forte na doutrina de Radbruch, Kaufmann e Manuel Domingos de Andrade, entre outros, Hugo Machado insiste na demonstrao de que o valor segurana, tambm enquanto garantia de previsibilidade, deve ser preservado pelo direito, por ser de sua essncia, sobretudo em um estado democrtico de direito, como o caso do brasileiro. Sob essa perspectiva, deve ser examinada a doutrina da lei complementar e consideradas as reservas materiais impostas pela Constituio. Uma leitura do texto constitucional deixaria mostra a fragilidade da tentativa de limitao da matria passvel de trato por lei complementar. Por exemplo, delimitar quais so as exatas limitaes do que cabe lei complementar por fora dos arts. 146 e 146-A, ambos da Constituio Federal23, seria uma tarefa impossvel, pois nesse caso no existe fronteira, mesmo de difcil determinao. Esta situao piorada pela admisso quase unnime de reservas implcitas lei complementar. A sada proposta a de que se considerem apenas os critrios formais na caracterizao da lei complementar, para deixar ao critrio do legislador a deciso sobre que matrias, alm das j reservadas pela prpria Constituio, restaro abarcadas pela lei complementar. Passagem de um trabalho sobre o tema resume esta posio:
Quando se afirma que a lei complementar apenas aquela que trata das matrias reservadas pela Constituio a essa espcie normativa, retira-se do legislador a atribuio de interpretar com exclusividade as normas da Constituio que definem aquelas matrias, deixando-se essa atribuio com todos os intrpretes da Constituio. Em outras palavras, retira-se do legislador a atribuio de estabelecer a identidade especfica das leis complementares, transferindo-se essa atribuio para a doutrina e para a jurisprudncia, o que, por razes de todos conhecidas, instaura enorme insegurana, na medida em que deixa a critrio de cada doutrinador e de cada Juiz a atribuio de dizer se determinada lei aprovada como lei complementar realmente dessa espcie normativa ou se lei ordinria. Dispem os referidos artigos: Art. 146. Cabe lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competncia, em matria tributria, entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; II regular as limitaes constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre: a) definio de tributos e de suas espcies, bem como, em relao aos impostos discriminados nesta Constituio, a dos respectivos fatos geradores, bases de clculo e contribuintes; b) obrigao, lanamento, crdito, prescrio e decadncia tributrios; c) adequado tratamento tributrio ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. d) definio de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuies previstas no art. 195, I e 12 e 13, e da contribuio a que se refere o art. 239. Pargrafo nico. A lei complementar de que trata o inciso III, d, tambm poder instituir um regime nico de arrecadao dos impostos e contribuies da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, observado que: I - ser opcional para o contribuinte; II - podero ser estabelecidas condies de enquadramento diferenciadas por Estado; III - o recolhimento ser unificado e centralizado e a distribuio da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados ser imediata, vedada qualquer reteno ou condicionamento; IV - a arrecadao, a fiscalizao e a cobrana podero ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional nico de contribuintes. Art. 146-A. Lei complementar poder estabelecer critrios especiais de tributao, com o objetivo de prevenir desequilbrios da concorrncia, sem prejuzo da competncia de a Unio, por lei, estabelecer normas de igual objetivo.
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Bem melhor, portanto, para realizar o valor segurana, admitirmos que o legislador decida o que deve ser tratado por lei complementar, em ateno aos dispositivos da Constituio que estabelecem a reserva de certas matrias a essa espcie normativa.24

Mesmo que o legislador, por qualquer razo, utilize a lei complementar para regular matrias que no se encontram no campo a essa espcie normativa reservado pela Constituio, isto s contribuir para prestigiar o valor segurana, evitando-se que as normas sobre essas matrias venham a ser alteradas por eventuais maiorias parlamentares que podem aprovar uma lei ordinria, embora no alcancem o qurum necessrio para aprovao de lei complementar. Alm disso, no permitir a alterao de matria constante em lei complementar por normas de lei ordinria traria uma importante limitao a possveis abusos na emisso de medidas provisrias. Com a edio da emenda constitucional n 32, teve fim qualquer dvida acerca da permisso para o trato de matria reservada lei complementar por medida provisria, pois isto foi expressamente proibido. A questo pendente se a vedao somente matria previamente reservada lei complementar pela Constituio, como faz supor a literalidade do texto constitucional, ou se para toda a matria que se encontre disciplinada por lei complementar, sem se levar em considerao se desborda da reserva prvia. Hugo Machado vai pelo segundo entendimento, por conta da sua melhor realizao da segurana jurdica, uma vez que ficaria a cargo do legislador a opo pela regulao por lei complementar, de sorte que a problemtica alterao da matria no reservada, que j de difcil delimitao, no fique merc do chefe do poder executivo25. Para o que se pretende, j parece o suficiente esta exposio das idias de Hugo de Brito Machado, repetidamente expostas em vrios trabalhos publicados em peridicos e em alguns de seus livros, especialmente em seu livro dedicado lei complementar tributria, assim como em suas aulas no curso de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Cear, a algumas das quais o autor deste trabalho j teve a grata satisfao de assistir, na condio de aluno.
Segurana jurdica e a questo da hierarquia da lei complementar. Boletim de direito administrativo, n. 11, nov., 2006. p. 1223. O trecho transcrito foi integralmente reproduzido em Idem; e MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. A segurana jurdica e a identidade especfica da lei complementar na Constituio Federal de 1988. Revista dialtica de direito tributrio , n. 133, out., 2006. p. 114, e, mais recentemente, em MACHADO, Hugo de Brito. Lei complementar tributria. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 130. 25 Cf. Segurana jurdica e a questo da hierarquia da lei complementar. Boletim de direito administrativo, n. 11, nov., 2006. p. 1223-1224. No mesmo sentido: Idem; e MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. A segurana jurdica e a identidade especfica da lei complementar na Constituio Federal de 1988. Revista dialtica de direito tributrio, n. 133, out., 2006. p. 114-115.
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2.3 Outras consideraes. Crticas preliminares s doutrinas expostas Conforme ao j explanado, alguns pontos especficos das idias dos dois autores sero abordados neste apartado, para ficarem mais detida e claramente expostas algumas divergncias entre ambos. Neste sentido, sero retomados com maior vagar alguns detalhes que, at aqui, foram somente superficialmente expostos ou discutidos, assim como tratado pela primeira vez algo estrategicamente omitido, por dizer respeito mais de perto s notas marginais que sero traadas no passo seguinte. Um ponto em que os dois professores so unnimes, sobre o qual se far uma anotao, aquele relativo possibilidade de um ato que tenha seguido todo o trmite previsto para o cometimento de uma lei complementar regular matria que a esta no esteja constitucionalmente reservada. Para Hugo Machado, esse ato seria lei complementar perfeita, pois teria todos os elementos necessrios sua formao, uma vez que ele considera somente os requisitos formais como componentes especficos desse ato legislativo26; mais: toda a matria que estivesse no bojo de uma lei complementar no poderia mais ser tratada por lei ordinria, pois a deciso do legislador de tratar uma matria por lei complementar afasta o futuro trato desta matria pela outra espcie de lei do ordenamento brasileiro 27. Com relao a essa
Talvez as mais acentuadas crticas trocadas entre os dois professores foram relativas a uma interpretao de Maior Borges sobre a tese de identificao dos atos legislativos por elementos formais, pedra de toque das idias de Hugo Machado. Para o primeiro, a tese que amplia o alcance material da lei complementar falha ao considerar que qualquer ato legislativo aprovado por maioria absoluta seja convertido em lei complementar, semelhana da transformao em ouro de tudo o que era tocado pelo rei Midas. E diz mais: O equvoco da tese ora criticada decorre de sua viso unilateral. como se toda lei complementar estivesse revestida de legitimidade material, ou seja, por si s garantisse segurana e justia nas relaes tributrias (Cf. Hierarquia e sintaxe constitucional da lei complementar tributria. Revista dialtica de direito tributrio , n. 150, mar., 2008. p. 75-76). Ou seja: ele entendeu que, segundo Hugo Machado, a mera aprovao por maioria absoluta transformaria qualquer ato legislativo, sem importar como tenha sido proposto, em lei complementar (materialmente legtima). A objeo veio a galope, nos seguintes termos: No certo (...) que a lei complementar se qualifique como tal apenas pelo fato de haver sido aprovada por maioria absoluta. Uma lei ordinria que tenha sido aprovada por maioria absoluta, ou at por unanimidade, evidentemente no deixar de ser lei ordinria. O qurum efetivamente obtido na votao no converte uma lei ordinria em lei complementar. importante todo o procedimento. Uma lei complementar h de ser tratada como tal desde a apresentao do respectivo projeto. (...) Toda lei complementar deve ser aprovada por maioria absoluta, mas nem toda lei que tenha sido aprovada por maioria absoluta ser, s por isto, uma lei complementar. S por m-f, ou extremada desateno, algum pode confundir essas afirmaes (Segurana jurdica e lei complementar. Revista dialtica de direito tributrio, n. 152, mai., 2008. p. 105). 27 Seja feita uma ressalva: embora nenhum dos dois autores se tenha expressado sobre isso, parece ficar aberta, para ambos, uma possibilidade de que isso acontea. Trata-se do caso em que uma matria que no componha reserva constitucional de lei complementar venha a ser regulada em ato
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questo, j se disse que Maior Borges tem uma soluo engenhosa: se a lei complementar somente aquela que cumpre os requisitos de forma e de fundo, ento, falta de qualquer um deles, no haver uma lei complementar; tratar-se- de uma uma manifestao atpica do poder de legislar, com especial prestgio ao pressuposto da representatividade. Este ato poderia, portanto, ser revogado por lei ordinria, j que regula matria sob o alcance desta. Ambos fundamentam a possibilidade aduzida de maneira semelhante: o procedimento previsto para a lei complementar reforado, relativamente ao da lei ordinria; deste modo, negar-se ao ato aprovado com o procedimento de lei complementar o trato de matrias que poderiam ter sido objeto de lei ordinria afirmar que a maioria absoluta do Congresso pode o mais tratar das matrias reservadas lei complementar , mas no pode o menos tratar de matrias prprias das leis ordinrias28. A concordncia dos autores neste ponto deve ser explorada e abordada criticamente, sob a considerao do que h em doutrina sobre processo de produo legislativa e controle de constitucionalidade. Outro ponto merecedor de maior comentrio aquele relativo defesa da existncia de uma hierarquia entre a lei complementar e a lei ordinria, feita por Hugo Machado. Ele afirma que a lei complementar hierarquicamente superior lei ordinria, o que leva a primeira a prevalecer sobre a segunda sempre que estiverem em conflito, sem entrar em linha de conta a matria de que tratem. J se explanou a noo de hierarquia com que Maior Borges lida em seus trabalhos, sem haver mais a necessidade de se repetir o exposto. Vale apenas fixar um ponto: para ele, uma lei complementar pode no ser hierarquicamente superior a uma lei ordinria, desde que a primeira no sirva fundamento de validade segunda; a relao hierrquica
desta espcie, com a posterior revogao expressa deste por lei complementar superveniente tambm seria possvel a incompatibilidade da lei complementar com emenda Constituio superveniente. Desse modo, ficaria aberto o flanco para a regulao da matria por lei ordinria. 28 Cf. MACHADO, Hugo de Brito; e MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. A segurana jurdica e a identidade especfica da lei complementar na Constituio Federal de 1988. Revista dialtica de direito tributrio, n. 133, out., 2006. p. 108. Em sentido semelhante: MACHADO, Hugo de Brito. Lei complementar tributria. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 152, local em que se l a marcante afirmao: Seria (...) um atentado lgica dizer que o Congresso Naciona l, atuando pela maioria de seus membros, no pode fazer o que est autorizado a fazer por deliberao tomada com maioria simples. A pretenso de limitar o alcance por deliberao por qurum de maioria absoluta a rea inferior alcanada por deliberao tomada com maioria simples dos membros do Congresso Nacional de tal forma absurda que dispensa maiores comentrios . Neste trabalho, ainda ser demonstrado que os autores que mais profundamente trataram das relaes entre leis do mesmo ordenamento muitas vezes defendem que h uma repartio de competncias entre alguns atos legislativos, motivo que impossibilita a intruso de um na esfera material acometida a outro, ainda que o procedimento do primeiro seja reforado em relao ao do segundo . Maior Borges tambm lana mo do argumento quem pode o mais, pode o menos (cf. nota 16).

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entre ambas, portanto, algo da ordem do contingente. Assim, no se nega a possibilidade de uma lei complementar ser hierarquicamente superior a uma lei ordinria, mas no se afirma que esta superioridade se d em todas as ocorrncias de lei complementar. Entretanto, o mais curioso que esta divergncia entre os dois tem, subjacente a si, exatamente uma diferena sobre o que se entende por hierarquia normativa, diferena que causou uma inacreditvel confuso nos escritos de ambos e que leva os seus leitores concluso de que os autores no entenderam que tratavam, pelo mesmo nome, coisas completamente distintas. 2.3.1 O problema da hierarquia normativa Desde o primeiro trabalho no qual reviu seu posicionamento sobre a lei complementar, Hugo Machado faz questo de repetir que o problema desse ato no est no reconhecimento de sua superioridade, que seria conhecida sem objeo razovel, mas na questo de saber se a prpria caracterizao da lei complementar como espcie normativa autnoma, depende da matria regulada 29. Em outro escrito, publicado anos depois do citado h pouco, afirmou que o problema em torno da lei complementar a sua identidade especfica, e no propriamente a sua posio hierrquica no nosso ordenamento30. interessante observar a forma pela qual ele d como superada a questo relativa posio hierrquica da lei complementar, para concentrar suas atenes sobre os elementos que a caracterizam prototipicamente. O interesse reside no fato de h quase quarenta anos ter-se formado uma corrente doutrinria que nega a superioridade hierrquica da lei complementar sempre que esteja em conflito com lei ordinria, corrente que segue com seus adeptos, dentre eles o prprio Maior Borges, e Hugo Machado insistir na superao da questo sobre a superioridade hierrquica da lei complementar. Se verdade que h quem negue a superioridade hierrquica da lei complementar em algumas colises com lei ordinria, como o caso do prprio Maior Borges31, por que o Hugo Machado insiste

Cf. Posio hierrquica da lei complementar. Themis, n. 1, v. 1, 1997. p. 104. Cf. A identidade especfica da lei complementar. Revista dialtica de direito tributrio , n. 117, jun., 2005. p. 51. 31 A noo de hierarquia de que se vale Maior Borges parece ter-se mantido a mesma, como d a entender a seguinte passagem de artigo publicado mais de trinta anos depois de seu livro sobre a lei complementar tributria: Como no entanto caracterizar a relao de hierarquia ao lume da TGD sua morada originria? O mtodo a conhecido e assentado desde a primeira metade do sculo passado, em decorrncia da teoria pura do direito (Kelsen). (...) Uma norma coloca-se em supraordenao com relao a outra. (p. ex., a CF versus lei complementar) quando (a) lhe determina parcialmente o
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na afirmao de que no h objeo razovel tese da superioridade desse ato legislativo? A resposta pergunta feita logo acima de difcil obteno, intrigante at para o prprio Maior Borges, que expressou a sua surpresa com a recorrente afirmao de Hugo Machado de que pacfico entre os doutrinadores que a lei complementar ocupa um posto hierrquico superior ao da lei ordinria. Para Maior Borges, resta sem qualquer explicao em que consistiria essa superioridade, assim como o fato de esse entendimento ser dado como pacfico32. Tentar-se- demonstrar que a colocao de Hugo Machado se funda em uma concepo confusa (e dificilmente sustentvel em alguns casos, ao menos para o nosso ordenamento jurdico) de hierarquia entre normas, que o levou, ao que parece, a uma grande confuso conceitual, de modo a tornar algumas passagens de seu trabalho teoricamente abstrusas. Somente em seus ltimos trabalhos, Hugo Machado deixa algo mais clara sua noo de hierarquia. No artigo em que respondeu a algumas crticas de Maior Borges, ele reitera que no h mais dvida quanto superioridade hierrquica da lei complementar sobre a lei ordinria e afirma, outra vez, que no conhece manifestao atual da doutrina que negue a supremacia. Ainda segundo ele, at os que defendem a possibilidade de lei ordinria revogar dispositivo de lei complementar no recusam tal superioridade, pois esta possibilidade devida caracterizao da lei complementar por elementos formais e materiais, no pela negao da superioridade33. Neste ponto, j possvel chegar concluso segundo a qual aquilo que Hugo Machado entende por hierarquia normativa uma coisa completamente diferente do que Maior Borges admite para tanto. Observe-se: quando Hugo Machado afirma que os defensores da tese segundo a qual lei ordinria pode revogar lei complementar o fazem no por conta da negao da hierarquia entre ambas, mas por no reconhecerem como lei complementar um ato legislativo que no tenha cumprido os requisitos formais e materiais especficos, pressuposta a seguinte concepo de hierarquia normativa: dadas duas espcies normativas E1 e E2,
contedo. (...) Adiciona-se (b) um requisito formal ou procedimental: a norma superior ( e.g., a CF) determina o procedimento de formao da norma inferior (p. ex., a lei complementar) Cf. Hierarquia e sintaxe constitucional da lei complementar tributria. Revista dialtica de direito tributrio, n. 150, mar., 2008. p. 75. 32 Cf. Hierarquia e sintaxe constitucional da lei complementar tributria. Revista dialtica de direito tributrio, n. 150, mar., 2008. p. 69. 33 Cf. Segurana jurdica e lei complementar. Revista dialtica de direito tributrio , n. 152, mai., 2008. p. 105.

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E1 ser considerada hierarquicamente superior a E2 se, em caso de conflito entre as duas, decida-se sempre pela prevalncia de E1. Ou seja: o critrio para a hierarquia, aqui, nica e exclusivamente aquele ditado pelas relaes de prevalncia em caso de tenso entre espcies de atos normativos, sem qualquer considerao sobre a matria que cada uma venha a tratar especificamente. vista do explanado, o que causa estranheza nessa discusso que fica patente a diferena de noes de hierarquia entre os dois autores, sem que isso tenha, aparentemente, sido percebido por nenhum deles. J se disse que Maior Borges admite a existncia de hierarquia em algumas ocorrncias de lei complementar, no que haja subordinao sempre que se estiver diante de uma lei complementar e outro ato, mesmo que este no retire seu fundamento de validade do primeiro. Desse modo, h um grupo de leis complementares que podem ser hierarquicamente superiores a outros atos, que extraiam o seu fundamento de validade delas, e h outro grupo, que no goza dessa superioridade. Portanto, o que h a afirmao de um (Hugo Machado), segundo a qual o outro admite a existncia de hierarquia sempre que houver uma lei complementar (com os requisitos de forma e de fundo), e a afirmao de outro (Maior Borges), segundo a qual nem sempre que houver uma lei complementar haver hierarquia, pois necessria, alm do cumprimento dos requisitos de forma e de fundo, a extrao de validade de outro ato normativo a partir de uma lei complementar especfica. Claramente, pelo mesmo nome, os dois autores se referem a coisas inteiramente distintas. Somente em sua obra monogrfica sobre o tema, Hugo Machado dedicou maior ateno confuso que se estabeleceu. A passagem a seguir transcrita longa, mas bastante representativa do que esse autor entende sobre o tema:
Ocorre que a tese segundo a qual uma norma hierarquicamente superior quando nela a norma inferior tem o seu fundamento de validade deve ser entendida nos seus devidos termos. No contexto dessa tese, a referncia norma deve ser entendida como referncia ao conjunto de normas da mesma espcie normativa, e no a uma determinada norma ou regra jurdica individualmente considerada, dessa ou daquela espcie. Assim que, quando se afirma que a lei ordinria tem seu fundamento de validade na Constituio, entende-se que na Constituio como um conjunto de normas que se encontram aquelas normas que disciplinam a competncia e o procedimento para a produo de tais leis. Na verdade, a Constituio um conjunto de normas as mais diversas. Muitas delas, individualmente consideradas, no se prestam como fundamento de validade para determinada lei ordinria. Entretanto, todas as normas que esto na Constituio, independentemente de serem, ou no, fundamento de validade das leis ordinrias, so a estas hierarquicamente superiores. 34

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Lei complementar tributria. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 147.

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Somente na passagem acima que Hugo Machado deixou em termos mais claros o que entende por hierarquia normativa. Como possvel notar, ele se deu conta da diferena que havia em relao a Maior Borges. Enquanto este advogava por uma concepo instrumental de hierarquia, em que possvel falar em relao de supra ou infra-ordenao quando h relao entre duas ocorrncias de atos, no entre suas espcies, aquele (finalmente) deixou transparecer que admite uma concepo de hierarquizao da validao escalonada35. Com esses elementos, compreende-se a justificativa de Hugo Machado fazer a afirmao de que Maior Borges admitia a posio hierrquica superior da lei complementar sempre que ela fosse regularmente expedida, enquanto este demonstrava a sua surpresa com essa afirmao, pois continuava a defender a sua concepo instrumental de hierarquia entre as leis ordinria e complementar, tese desenvolvida h quase anos. Sem as consideraes feitas at aqui, ou, pelo menos, sem a leitura da ltima passagem de Hugo Machado, a discusso se mostra completamente desarranjada. Aclarada a questo relativa hierarquia nos trabalhos dos dois professores, pode-se passar anlise da questo sobre a possvel reserva de matria para alguma lei em nosso ordenamento, assim como as questes decorrentes disso. A
Esta confuso representa, de maneira bastante significativa, que o critrio hierrquico no uno. Na verdade, sempre houve diversas concepes de hierarquia, embora a nossa doutrina ignore essas construes diferenciadas; muitas delas, inclusive, so incompatveis umas com as outras, embora haja alguma(s) que no implicam a negao da(s) outra(s). Uma concepo de hierarquia envolvida na polmica a concepo instrumental, aquela que, segundo Blanco de Moraes, avana o ensinamento de que, quaisquer <<leis sobre normao>> que incidam sobre os modos de criao e revelao de outras leis devero assumir uma hierarquia superior a estas ltimas. Como se disse, a que Maior Borges admite. Esta concepo parece constituir uma realidade paralela hierarquia formal das fontes, o que valeu a crtica de especialistas na rea, por causar uma perturbao no entendimento das relaes entre normas de escales diferenciados. Nesse sentido, MIGUEL, Alfonso Ruiz. El principio de jerarqua normativa. Revista espaola de derecho constitucional, n. 24, set./dez., 1988. p. 144-147. J Hugo Machado parece perfilhar a concepo da validao escalonada, que supe a hierarquizao das espcies legislativas, de sorte a permitir que um ato de maior valor atinja atos de menor valor normativo, sem que o contrrio acontea, sem haver excees por conta da matria de cada um dos atos cujas normas estejam em tenso. Esta suposio ganha fora quando se lembra de que Hugo Machado releva na identificao de uma espcie legislativa a competncia do rgo e o procedimento para a formao do ato jurdico (cf. as referncias da nota 22). Sobre as diversas concepes de hierarquia entre normas jurdicas e as relaes que se podem estabelecer entre si, cuja exposio no pode ser trazida neste estudo, fundamental a consulta a MORAES, Carlos Blanco de. As leis reforadas: as leis reforadas pelo procedimento no mbito dos critrios estruturantes das relaes entre actos legislativos. Coimbra: Coimbra, 1998. p. 253-263. Um ponto que no foi tomado em considerao pelos dois professores foi exatamente a multiplicidade de concepes de hierarquia, uma vez que parecem tomar a que adotam como a correta, ou mesmo a nica imaginvel, constitutiva de um mtico conceito lgico-jurdico (esta expresso utilizada por Hugo Machado), que tornaria sem importncia a questo de esclarecer, como foi o caso de Hugo Machado, o significado preciso disso. Como ficar mais claro, faltou a ambos a idia de que noes como estruturao escalonada de atos normativos e hierarquia entre eles so apenas estruturas a servio da reconstruo de um ordenamento jurdico empreendida pelos seus intrpretes, no algo essencial (com um contedo prestipulado), a qualquer ordenamento jurdico, seja ele qual for.
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crtica das noes de hierarquia defendidas pelos dois autores ser feita na ltima parte deste trabalho. 2.3.2 Reserva material de lei reforada pelo procedimento e alguns problemas decorrentes dessa questo A unanimidade, pelo que se tenha conhecimento, de nossa doutrina sobre a possibilidade de um ato legislativo que tenha atravessado o procedimento previsto para uma lei complementar regular matria que poderia ser regulada por lei ordinria sempre impediu, de certa forma, a feitura de uma reflexo mais detida sobre os problemas que esto envolvidos quando existem mais de um tipo de lei em um ordenamento, notadamente quando se est diante de espcie que demanda um processo produtivo diferenciado, reforado pelo procedimento em relao ao de outra. A doutrina brasileira nunca atentou, seriamente, para as dificuldades surgidas com a introduo de tipos legais diferenciados, o que acaba por comportar em boa medida, como efeito relacional, o deslocamento do fulcro das tenses entre normas do eixo <<lei-regulamento>>, para o terreno novatrio e algo nebuloso do enfrentamento <<lei-lei>>36. As complicaes surgidas, dentre outros motivos, pela articulao entre as distintas formas de criao do direito na Espanha, h as leis ordinrias e as leis orgnicas, estas ltimas com certas relaes de parentesco com as leis complementares brasileiras fizeram respeitvel setor da doutrina desse pas afirmar que empreender uma teoria da lei que desse conta da sua diversidade era, pelo menos poca, quiz el mayor reto dirigido a los juristas espaoles 37. Tais consideraes da doutrina estrangeira, que tratou com rigor e seriedade as tenses entre leis distintas, at pelo fato de a questo ter-se mostrado muito mais grave nos estados unitrios complexos, do mostra de que as solues propostas pela doutrina brasileira ainda no passaram por alguns testes que podem fazer ruir seus fundamentos, provas que foram bastante trabalhadas por alguns setores da doutrina estrangeira, com nfase em Portugal, Espanha e Itlia. Em primeiro lugar, pode-se avaliar a tese de Hugo Machado de que toda e qualquer matria que vier a ser regulada pela lei complementar passar a gozar do
Cf. MORAES, Carlos Blanco de. As Leis Reforadas: as leis reforadas pelo procedimento no mbito dos critrios estruturantes das relaes entre actos legislativos. Coimbra: Coimbra, 1998. p. 81. 37 Cf. LLORENTE, Francisco Rubio. Rango de ley, fuerza de ley, valor de ley (Sobre el problema del concepto de ley en la Constitucin). Revista de administracin pblica, n. 100-102, jan./dez., 1983, p. 432.
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valor normativo que a Constituio teria destinado a esta espcie legislativa. E ele vai alm: defende que a fora normativa da lei complementar maior que a da lei ordinria, uma vez que o qurum para a sua aprovao mais reforado, detalhe que denota uma manifestao mais expressiva da vontade do rgo produtor do ato38. Isto levaria impossibilidade de uma matria, uma vez tratada por lei complementar, ser revogada por norma de lei ordinria, j que esta ltima tem um poder normativo inferior ao da primeira. Essa argumentao traz consigo algumas premissas que no so suficientemente enfrentadas pelo autor, a saber: (1) que, no direito brasileiro, os atos normativos se identificam apenas por elementos formais; (2) que o poder normativo de um ato acompanha, pari passu, o reforo procedimental a que ele submetido em seu cometimento; (3) que o reforo procedimental imposto formao de uma lei complementar confere um maior poder normativo, em relao ao da lei ordinria; (4) que no h qualquer inconstitucionalidade em se rigidificar a regulao de uma matria com a imposio de um regime jurdico que a Constituio no requereu. Esses quatro pontos merecem anlise detida. Com relao aos nmeros 2 e 3, deve-se atentar para o fato de a Constituio brasileira no haver delineado, ao menos expressamente, a adoo de uma gradao da fora normativa dos atos de acordo com eventuais reforos procedimentais a que tenham de se submeter. Embora isto se possa observar com relao a alguns atos, com relao a outros esta soluo tem de enfrentar dificuldades talvez insuperveis. Por exemplo, a Constituio confere fora de lei s medidas provisrias, as quais tm o mesmo condo de promover alteraes de posies jurdicas conferido lei. Como se sabe, o procedimento da medida provisria completamente distinto do de uma lei ordinria; entretanto, a Constituio confere fora de lei a um ato que no passa pelo Congresso Nacional antes de produzir efeitos (e que, pela fora de lei que detm, pode efetuar a revogao de normas de uma lei), via de regra39. Alis, so inmeras as variaes relativas ao procedimento de leis (ou

MACHADO, Hugo de Brito. Lei complementar tributria. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 38. Obviamente, estas afirmaes devem ser entendidas com as limitaes que a prpria Constituio impe, tais como os limites materiais impostos s medidas provisrias (vedao ao trato das matrias reservadas lei complementar etc.). Tambm no se pode ignorar que a converso de uma medida provisria segue procedimento que se assemelha, em alguns pontos, o trmite de uma lei. Contudo, os efeitos da medida provisria so (em regra) imediatos, sem aguardar pelo crivo das casas legislativas; mais que isso, no caso de rejeio de medida provisria, o Congresso ter de regular as posies jurdicas decorrentes das normas extradas da medida rejeitada durante a sua vigncia. dizer: uma
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atos que tenham a mesma fora normativa), sem que se fale, por isso, em inmeras foras normativas diferenciadas. Por exemplo, h previso de iniciativa popular do procedimento legislativo. Indiscutivelmente, um projeto de lei apresentado por, pelo menos, um por cento do eleitorado nacional, distribudo por, no mnimo, cinco Estados, com no menos de trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles, confere maior proximidade, ao menos em tese, com os anseios do povo. Isso caracteriza um reforo procedimental, relativo ao modo de exerccio do poder de iniciativa. Entretanto, seria desarrazoado, em face de nossa Constituio, dizer que uma lei oriunda de um projeto de iniciativa popular seja hierarquicamente superior a outra, iniciada pelo Presidente da Repblica, ou por algum parlamentar. Estes exemplos, e outros mais que se podem colher, fazem com que seja muito pertinente, tambm para o direito brasileiro, a lio de Tomz-Rmon Fernndez, no sentido de rejeitar a imputao, por simples reflexo mental, ao princpio da hierarquia normativa de todos os problemas tcnico-jurdicos que o texto constitucional pe acerca das fontes do direito, problemas estes cujas solues devem desbordar, por suas peculiaridades, dos critrios dogmticos tradicionais. Os riscos que esta atitude de reconduo ao critrio hierrquico comporta so evidentes, porque, como disso j se deu mostra, vrios so os mecanismos procedimentais previstos pela Constituio, mesmo dentro do mesmo gnero normativo (no caso, lei); e se para cada uma dessas variaes for deduzido um novo e distinto tipo de lei, com patamar hierrquico e fora normativa diferenciados, o prprio conceito de lei quedara definitivamente diluido en maraa formalista de imposible manejo. Em razo disso, a Constituio iguala em valor todas as leis, ainda que haja alguma variao em seus modos de produo, ou que, em certos casos, sejam reservadas e/ou vedadas determinadas matrias, em ateno a critrios jurdicos, ou, mais das vezes, polticos, de variegada ordem40. Portanto, a fora normativa de um ato no ser dada (pelo menos no sempre) somente em funo de eventual reforo procedimental, seja ele de que ordem for; para se determinar a preciso dessa fora, tem-se de observar o que a Constituio confere em termos de atributos operativos de um ato. A propsito, outra grande afirmao da tese de Hugo Machado a de que o patamar hierrquico superior que seria ocupado pela lei complementar se d exatamente por conta da sua
medida provisria, ainda que rejeitada, tem o condo jurgeno de desconstituir relaes jurdicas que j tinham um regramento definido por lei. 40 Cf. FERNNDEZ, Tomz-Ramon; e ENTERRA, Eduardo Garca de. Curso de derecho administrativo. 9. ed. Madrid: Civitas, 1999. p. 123.

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rigidez maior, consubstanciadora de uma vontade mais qualificada do Congresso. No entanto, como j demonstrado com exemplos acima, no sempre que a rigidez de um ato, seja por reforo no exerccio do poder de iniciativa, seja por maior qurum de aprovao requisitado, ala-o a maior patamar hierrquico no ordenamento brasileiro. Rigidez e hierarquia no se graduam em relao de direta proporo, necessariamente; o regime operativo de cada ato, o mais das vezes imputado diretamente pela Constituio, que ditar a fora de cada um em situaes de coliso. Mais: como se ver, a Constituio permite que alguns atos possam conformar outros, de hierarquia dada como igual ou superior, de acordo com a noo de hierarquia escalonada, o que desestrutura qualquer tentativa de hierarquizao das fontes nos moldes em que se baseia a tese de Hugo Machado. No bastassem esses motivos para alquebrar os fundamentos das premissas 2 e 3, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem complicado (ainda mais) a tentativa de se estabelecer uma teoria das relaes inter-normativas no ordenamento brasileiro, jurisprudncia que tambm promoveu a fragilizao da premissa 1, ao agir como no caso em que se consagrou o carter supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos que tenham atravessado o procedimento ordinrio em sua aprovao, antes das alteraes promovidas pela emenda constitucional de n 4541. Pelo menos a partir deste julgamento, se j no era antes, tornou-se absolutamente impossvel determinar a fora normativa de um ato apenas por aspectos relacionados sua forma, pois a superioridade formal, com a conseqente fora normativa superior legal, conferida a tais tratados, dada em ateno matria de que tratam. Qualquer tentativa, portanto, que siga a premissa 1, ser inexoravelmente, ao menos de maneira parcial, fracassada para o ordenamento jurdico brasileiro. Alm disso, a emenda constitucional de nmero 45 ainda acresceu o 3, ao art. 5, da Constituio Federal, e segundo esse dispositivo:
Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.

Percebe-se, pois, que, aos atos com a matria especificada, que atravessarem um procedimento especfico, sero conferidos os atributos operativos tpicos das emendas Constituio. Observe-se que o qurum de aprovao igual ao das emendas Constituio, mas que o procedimento diferente em outros pontos,
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Veja-se a nota 57.

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mais simplificado, pois no esto includas limitaes ao poder de emenda, como a impossibilidade de se o praticar durante a vigncia do estado de stio, do estado de defesa e de interveno federal; tambm no se deve incluir a vedao da apresentao, na mesma sesso legislativa, de projeto de emenda rejeitado/prejudicado, pois mais razovel que se admita a reapresentao nos termos dos projetos de lei rejeitados42. A interpretao feita se justifica por conta do direcionamento material que se pode notar pelo dispositivo constitucional, o qual se afina, diga-se de passagem, ao crescente movimento de proteo aos direitos humanos. (mais) um desafio que a tese de Hugo Machado, que conheceu sua apresentao mais extensa e bem acabada em seu livro sobre a lei complementar tributria, no tem condies de superar, e que levanta uma srie de bices intransponveis, ao que muitos fatores indicam, s tentativas de caracterizao dos atos normativos de nosso ordenamento exclusivamente por elementos formais. Estas consideraes levam necessidade de adoo de uma das lies do professor lusitano que produziu a mais abrangente monografia sobre os atos legislativos reforados pelo procedimento. De acordo com ele, o valor normativo inerente s leis reforadas pelo procedimento a qualidade normativa de relevncia constitucional que alicera o princpio da especializao procedimental, o seu objecto medular. E a partir disso que se extraem os eixos comportamentais do modo de ser das leis reforadas, os efeitos jurdicos que esto envolvidos na rigidez que lhe conferida pelo reforo procedimental e pela separao relativa de mbitos (materiais) de regulao legal. O referido valor normativo termina como produto de uma conjuno de dois fatores condicionantes dos elementos constitutivos das leis procedimentalmente reforadas, os quais moldam o sentido de direco operativa fixado por esse valor. Estes fatores so o esgotamento material positivo das reservas reforadas e a limitao da vontade do legislador por via do procedimento. A noo de esgotamento material positivo poderia deixar-se vazar como a consuno de uma reserva intra-orgnica de natureza parlamentar, por uma categoria legal qualificada, com a absoluta excluso das demais. Esta condio seria a explicao por fora da qual as reservas parlamentares clausuradas justificariam no apenas uma separao relativa de esferas de ao regulatria entre leis reforadas e as demais leis, mas tambm a reconduo do poder operativo das primeiras, a um campo material
A disciplina a do seguinte artigo da Constituio Federal: Art. 67. A matria con stante de projeto de lei rejeitado somente poder constituir objeto de novo projeto, na mesma sesso legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional.
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determinado. Blanco de Moraes se adianta para enumerar os motivos que conduziriam o constituinte no somente a estabelecer reservas intra-orgnicas, mas, sobretudo, reservas internas de natureza reforada. Eles seriam de trs ordens: uma de natureza atributiva; outra, de natureza defensiva; a ltima, de natureza limitativa do alcance normativo da prpria lei reforada. A primeira delas consistiria na outorga de estatuto reforado aos atos legislativos constitucionalmente habilitados a promover a consuno da reserva reforada. A segunda seria a expresso da impossibilidade de penetrao da reserva reforada pelos atos que no tenham a habilitao a que se fez referncia na razo de natureza atributiva, dizer: trata-se de um fenmeno que se define pela proibio, aos atos que no tenham atravessado o procedimento reforado, de esgotamento da reserva reforada. A terceira, muito importante, traduz-se no estabelecimento de uma relao causal entre a reserva reforada e a lei portadora de valor normativo correspondente; consistiria numa exigncia destinada a evitar leis reforadas puramente formais, susceptveis de operar no ordenamento como verdadeiros <<msseis sem controlo>>. A limitao da vontade do legislador posta exatamente pelo requerimento de um consenso mais denso, que se opera pela manifestao mais elaborada e/ou concentrada da vontade legislativa43. A adequao da lio acima ao nosso direito cabal. A insero de outra espcie legislativa, de estatuto reforado, com a qual o legislador pudesse atuar de maneira indiscriminada, somente traria um elemento complicador para a regulao legislativa das matrias aambarcadas pela sua competncia, com a emisso, para dizer com Blanco de Moraes, de msseis sem controlo, ou cavaleiros de lei reforada. Nem se diga que, com a limitao da ao legislativa na eleio da lei complementar, seria retirada do legislador a atribuio de interpretar com exclusividade as normas da Constituio que definem determinadas matrias, como pretende Hugo Machado44, por um motivo relativamente simples: o legislador no tem atribuio para interpretar, com exclusividade, dispositivo algum da Constituio, a qual tem no Supremo Tribunal Federal seu guardio de ofcio, no no Congresso. Se verdade que h matrias que somente a um alto custo podero ser excludas da legislao por lei reforada, por serem importantes para a composio da regulao dos ncleos
Cf. MORAES, Carlos Blanco de. As leis reforadas: as leis reforadas pelo procedimento no mbito dos critrios estruturantes das relaes entre actos legislativos. Coimbra: Coimbra, 1998. p. 848 ss. 44 Cf. A identidade especfica da lei complementar. Revista dialtica de direito tributrio , n. 117, jun., 2005. p. 63.
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materiais j acometidos constitucionalmente lei complementar, isso no pode levar dao de uma competncia indiscriminada para o legislador sobre a deciso do que ser regulado por essa mesma legislao reforada. Oportuno lembrar que, embora Hugo Machado se refira a hipteses de dificuldades na delimitao da matria que deve ser tratada por lei complementar, ele no restringe o alongamento da matria regulvel por esse ato somente s hipteses em que seja de difcil delimitao, ou em que se requeira tambm a regulamentao de reas materiais afins, nem indica com maior preciso que critrios poderiam ser utilizados em tais casos45, mas acolhe a soluo simplista de deixar a cargo do legislador a eleio de toda a matria que caber em lei complementar, seja relacionada ou no quelas j constitucionalmente acometidas a esse ato. Resta, agora, abordar a premissa 4. Toda a doutrina de Hugo Machado sobre a relao lei ordinria/lei complementar baseada na ausncia de problemas com a rigidez que se confere a matria que poderia ser tratada por lei ordinria e o por lei complementar, de sorte que esse contedo reste inatingvel por lei ordinria superveniente (com a possvel exceo aduzida na nota 27). Esse raciocnio se funda, no apenas para Hugo Machado, como tambm para Maior Borges, na antiga idia de que quem pode o mais, pode o menos; se o Congresso poderia regular por maioria simples, a fortiori, pod-lo-ia tambm por maioria absoluta. Entretanto, tal pensamento no se pode estender sem encontrar problemas que so completamente ignorados pela doutrina especializada brasileira. Uma primeira questo que se pode levantar, doutrina dos dois professores, que esse raciocnio leva em conta o projeto de lei j aprovado, sem se considerar que, at l, ele tem de passar pelo procedimento constitucionalmente previsto para a perfectibilizao do ato. Quer-se, com isto, chamar a ateno para o fato de que nem todo projeto de lei proposto como de lei complementar ser aprovado, como poderia ser, caso o fosse como de lei ordinria no difcil conceb-lo, uma vez que a maioria absoluta mais difcil de ser obtida que a maioria simples. Nesse sentido, a propositura de uma matria, que poderia constar de projeto de lei ordinria, no bojo de um projeto de lei complementar impe um gravame para a sua aprovao que no tem, muitas vezes, qualquer justificativa para se impor. Esse
Sobre a problemtica dos limites da reserva reforada, cf., por todos, MORAES, Carlos Blanco de. As leis reforadas: as leis reforadas pelo procedimento no mbito dos critrios estruturantes das relaes entre actos legislativos. Coimbra: Coimbra, 1998. p. 882 ss., especialmente as pginas 888908, em que se trata da expansibilidade dos limites externos da reserva reforada, discusso de propores por demais alongadas para caber neste trabalho.
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fato traz a serissima conseqncia que pode surgir do tratamento de matria de lei ordinria por projeto de lei complementar: dificultar a regulao das relaes intersubjetivas constituintes de matria passvel de regulao por lei ordinria, mas tratada em projeto de lei complementar. A concluso a que se pode chegar sobre o argumento quem pode o mais, pode o menos a de que ele deve ser afastado da relao lei complementar/lei ordinria. Alis, as prprias Comisses Parlamentares competentes para analisar a constitucionalidade dos projetos de lei deveriam cuidar de afastar dos projetos de lei complementar as matrias que podem ser tratadas por lei ordinria, para no impor um bice que pode se mostrar insupervel sua regulao46. Este um terreno em que o assim chamado controle de constitucionalidade preventivo deve atuar, para recusar a imposio de uma dificuldade procedimental que a Constituio no determina. Especificamente doutrina de Hugo Machado, pode-se levantar uma objeo que , de certa forma, prolongamento da anterior. Como o professor aludido admite, uma vez tratada por lei complementar, qualquer matria, seja qual for, estar protegida por um poder normativo superior que a legislao reforada lhe conferiria. Esta proposta levaria possibilidade do que muitos doutrinadores intitularam engessamento da legislao, atravs do que j se chamou mssil sem controlo em leis reforadas. Esta crtica pertinente, principalmente porque incrustar em leis de valor reforado matrias que no as requerem, sem a possibilidade de alter-las por meio da legislao ordinria, levaria a uma ao legislativa inconstitucional, pois dificultaria desnecessariamente a complementao normativa da Constituio. Hugo Machado contra-argumenta na seguinte linha: a vontade expressa pela maioria absoluta representa melhor a vontade do rgo que a emite, o que salvaguardaria a legislao de maiorias eventuais obtidas no

Outro problema dir respeito limitao para a apresentao de projeto de lei rejeitado ao longo de uma sesso legislativa. Dispe a Constituio que a matria constante de projeto de lei rejeitado somente poder ser proposta novamente, em outro projeto de lei, na mesma sesso legislativa, mediante proposta de maioria absoluta dos membros de qualquer casa do Congresso (art. 67). Este artigo da Constituio somente acrescenta razo censura feita ao argumento quem pode o mais, pode o menos. Por conta dele, matria de lei ordinria constante de projeto de lei complementar rejeitado somente poderia ser objeto de novo projeto, mesmo que de lei ordinria, com proposta de maioria absoluta dos membros de uma das casas congressuais. A submisso de matria afeta lei ordinria no poderia sofrer esse engessamento, o que pe por terra o argumento quem pode o mais, pode o menos. Observe-se que tambm h uma limitao semelhante para a emenda Constituio, que, uma vez recusada, no poder ter a sua matria inserta em nova proposta de emenda (PEC) na mesma sesso legislativa (art. 60; 5).
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Congresso47. Bem, no se pode negar a superioridade de uma maioria absoluta, quando comparada a uma maioria simples; o que no se pode deixar de discutir se a superioridade debatida pode levar o ato por ela prestigiado a um patamar hierrquico superior a outro. Esta uma questo completamente diferente, para a qual a Constituio no deu uma resposta afirmativa, considerados tantos outros elementos j expostos (e outros que ainda viro). Alm disso, a proteo contra maiorias eventuais algo que tem apenas uma de suas facetas resolvidas na tese de Hugo Machado. Com efeito, maiorias eventuais tambm poderiam tirar proveito de lei complementar: imagine-se um governo que tenha, atualmente, maioria absoluta de apoiadores no Congresso; seria, admitida a tese de Hugo Machado, possvel que ele (governo) lanasse mo de projetos de lei complementar, que obteriam fcil aprovao dos asseclas governistas nas casas congressuais, para promover reformas que lhe interessassem e, imediatamente aps, romper com alguns partidos polticos e/ou parlamentares que lhe deram sustentao poltica nas reformas empreendidas, perdas estas que no seriam suficientes para permitir uma contra-reforma, levada a cabo pela oposio reforada pelos dissidentes, na legislao anteriormente aprovada, j que estaria totalmente protegida pelo valor normativo superior das leis complementares sempre segundo o pensamento de Hugo Machado. Aqui tambm haveria o aproveitamento de uma maioria eventual, s que dessa vez para um intento manifestamente repudivel, que se poria em marcha pelo engessamento da legislao com o lanamento de autnticos msseis sem controlo, possibilitados por um toque de Midas48 do legislador, que prope determinadas matrias em projetos de lei complementar49 sem necessidade, j que no h a demanda constitucional para

Cf. MACHADO, Hugo de Brito; e MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. A segurana jurdica e a identidade especfica da lei complementar na Constituio Federal de 1988. Revista dialtica de direito tributrio, n. 133, out., 2006. p. 116. 48 A metfora com o rei Midas foi empreendida por Jos Souto Maior Borges (cf. Hierarquia e sintaxe constitucional da lei complementar tributria. Revista dialtica de direito tributrio , n. 150, mar., 2008. p. 76). 49 possvel imaginar outro tipo de abuso de lei complementar em que no haja uma manipulao poltica: certo assunto, em um dado momento (T1) pouco polmico, submetido a discusso em projeto de lei complementar; com a aprovao bastante do Congresso e com o demais desenvolvimento do processo legislativo, vira uma lei desta espcie. Em outro momento (T 2), vislumbra-se a necessidade de uma reviso da legislao sobre o mesmo tema, por conta de alteraes conjunturais imprevisveis em T1, que o tornaram extremamente polmico em T2, mas nenhum dos projetos sobre o tema consegue angariar a maioria necessria para suplantar a antiga legislao, que foi reforada em T1. Detalhe: este reforo no era demandado pela Constituio. Tambm aqui uma maioria eventual deixar dificultada uma reforma que pode ter-se feito necessria, em qualquer das vertentes ideolgicas existentes em T2, as quais so, individualmente, incapazes de formar, ao seu redor, uma maioria capaz de bater a legislao reforada anterior. O que se pode perceber nesta idia de Hugo Machado que a ela subjaz uma concepo do jogo democrtico em que as suas regras
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isso. Uma prtica quejanda pode mesmo configurar o que a doutrina mais abalizada chama de inconstitucionalidade por excesso de forma 50, razo suficiente para o acionamento do controle de constitucionalidade por via de ao direta. Vale aqui a feitura de uma ltima observao: a inconstitucionalidade por excesso de forma, que no conta com grandes desenvolvimentos na doutrina brasileira, tambm serve para afastar o argumento segundo o qual uma emenda Constituio pode avanar sobre qualquer matria, independentemente de o constituinte originrio t-la acometido legislao comum. Tambm deste modo, a reforma posterior da legislao seria inconstitucionalmente dificultada. Parece faltar a compreenso de que o reformador da constituio tem apenas um poder constitudo, que no pode tudo aquilo que deseja, da maneira que bem entenda, exceto ferir clusulas ptreas (quando existentes). A emenda Constituio no pode ser entendida como onipotente; o constituinte lhe imps limites materiais, ao acometer a outros atos legislativos determinadas matrias, para que estas possam ser construdas e reformadas em procedimentos no necessariamente to reforados quanto o das emendas Constituio. Infelizmente, nossa doutrina ainda est muito aferrada a antigas noes de onipotncia do poder de reforma constitucional, o qual, antes da evoluo das Constituies escritas, era baseado no imprio ou onipotncia da lei51, manifestao paradigmtica de uma vontade geral incontrastvel, soberana. Com relao doutrina de Jos Souto Maior Borges, a crtica algo diferente. J foi dito que ele admite que um ato que tenha passado pelo procedimento previsto para a lei complementar venha a tratar de matria regulvel por lei ordinria; mas ele no se converteria em lei complementar, por no cumprir os seus requisitos de existncia. Seria apenas produto de uma manifestao atpica do poder de legislar, que poderia, portanto, ser removido ou alterado pela legislao
devem ser tomadas sempre por consensos, de preferncia incontroversos, seja l em que momento e circunstncias eles se derem. O pensamento poltico atual tende a tomar o dissenso e o cmbio de idias em linha de conta no exerccio da democracia. Esta tendncia parece privilegiar as quebras representadas pelas mudanas de opinio no seio da sociedade, de sorte a evitar, o mais possvel, a petrificao de ideais constitudos em um dado momento, com especial considerao para a historicidade das instituies. Infelizmente, no possvel maior alongamento do tema neste espao, mas valioso lembrar que ele tem impacto no somente em sede de conflitos entre leis de regimes jurdicos distintos, mas tambm no que diz com as chamadas clusulas ptreas e o poder de reforma Constituio. exatamente nessa linha que se pode argir um ataque ao princpio majoritrio pelo uso indiscriminado de legislao reforada. 50 Cf. MORAES, Carlos Blanco de. As leis reforadas: as leis reforadas pelo procedimento no mbito dos critrios estruturantes das relaes entre actos legislativos. Coimbra: Coimbra, 1998. p. 885, 912. 51 Sobre a onipotncia da lei como caractere constitutivo de sua concepo tradicional, cf. DIEZPICAZO, Luis Mara. Concepto de ley y tipos de leyes: Existe una nocin unitaria de ley en la Constitucin espaola? Revista espaola de derecho constitucional , n. 24, set./dez., 1988. p. 48-49.

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ordinria. Essa doutrina no est imune crtica de que se impe uma dificuldade indevida na aprovao do projeto. Alm disso, outro problema a acomete: se verdade que o dispositivo de ato aprovado como se fosse lei complementar, sem ter cumprido o requisito de fundo, pode ser alterado por lei ordinria subseqente, a partir de que momento a alterao pode ter lugar? A partir da edio da lei ordinria posterior, ou somente com a declarao do rgo responsvel pelo controle de constitucionalidade que ateste a colocao indevida de matria que poderia ser tratada em lei ordinria em ato processado como lei complementar? A indagao de alto relevo quando se lembra de que s leis conferida uma presuno de constitucionalidade, dizer, de conformidade aos procedimentos previstos para a sua emisso. Assim, difcil sustentar que o legislador possa, a seu alvedrio, aferir a colocao inadequada de uma matria em ato aprovado como se lei complementar fosse, pois no ele o guardio precpuo da Constituio e, pois, no tem o condo de fiscalizar a inconstitucionalidade de leis por via legislativa. Esta problemtica se colocou na doutrina portuguesa com muita nfase, com a opinio dominante no sentido de que h a necessidade de interveno prvia do tribunal constitucional para que o legislador possa atuar novamente sobre a matria por meio de legislao noreforada, de modo de que a lei incursiva ficaria irrevogvel pela legislao ordinria at isso ocorrer52. Esta (mais) uma questo que nunca foi posta na discusso brasileira, principalmente porque a doutrina de Hugo Machado no aceita a colocao desse problema, uma vez que prope a prevalncia da interpretao que da Constituio fizer o legislador nesses casos, e a de Maior Borges, que aderiu a entendimento corrente na doutrina de sua poca, propugna pela livre revogabilidade da legislao aprovada como se fosse complementar mas que no o pelo desrespeito ao requisito material pela legislao ordinria. No necessrio explorar muito o problema que pode causar a tese da livre revogabilidade: a declarao de inconstitucionalidade de normas de lei ordinria que pretendesse revogar normas extradas de lei complementar, porque se tratava de matria reservada. Pode parecer fcil a soluo de que basta ficar atento s disposies das leis complementares que podem constar de leis ordinrias posteriores; todavia, o maior problema, inclusive para os juristas mais abalizados (e para a prpria jurisprudncia), exatamente saber qual a extenso que se deve dar na interpretao
Cf., por todos, MORAES, Carlos Blanco de. As Leis Reforadas: as leis reforadas pelo procedimento no mbito dos critrios estruturantes das relaes entre actos legislativos. Coimbra: Coimbra, 1998. p. 885-886.
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de certas disposies constitucionais, a fim de saber com exatido o mbito das matrias reservadas s leis complementares. Essa crtica deve muito a Hugo Machado, quem, para no ficar sujeito a ela, lanou a tese de que o legislador deve ser o intrprete das disposies constitucionais sobre a reserva material da lei complementar, como j foi dito (e criticado). 3. Esboo de uma tese para o problema das tenses inter-normativas no direito brasileiro A partir de agora, tem-se a parte que pode ser reputada a mais propositiva deste estudo. Nela, ser ofertado um recurso terico que permita suplantar as insuficincias at agora demonstradas pelas teses dos dois professores que emprestam seus nomes ao trabalho, especialmente sobre a fora de suas doutrinas na soluo dos conflitos entre normas no direito brasileiro. O pressuposto bsico da tese que ser desenvolvida, a breve passo, o seguinte: no h, propriamente, conflitos entre atos legislativos (por exemplo, entre lei ordinria e lei complementar); a rigor, as tenses ou os fenmenos mais vulgarmente conhecidos como conflitos normativos do-se entre normas. A distino entre norma e texto o guindaste cognitivo que ainda no foi tomado na devida conta na discusso acerca da tenso lei complementar/lei ordinria; alis, nunca foi suficientemente considerada em toda a matria relativa a confrontos inter-normativos. Em um nvel algo mais elementar, o domnio dessa noo leva idia de que (um)a coisa a que se chama ato normativo uma lei, por exemplo pode encerrar em si, em sua representao documental, uma quantidade enorme de textos, a cada um dos quais se pode imputar uma quantidade (talvez) impondervel de significados distintos, que as normas so considere-se norma o significado do ato que aponta um conduta como devida. Nesta perspectiva, um mesmo ato pode servir como hospedeiro de diversos textos, a que so atribudos muitos significados, que so, alguns destes, normas autnomas. Uma parte significativa de nossa doutrina j logrou xito considervel em romper uma pretensa relao biunvoca entre textos e normas 53, ainda que, em

Vale conferir, por todos, GUERRA, Marcelo Lima. Competncia da Justia do Trabalho . Fortaleza: Tear da Memria, 2009. p. 17-29; GRAU, Eros. Ensaio e discurso sobre a interpretao e aplicao do direito. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 27, 84-89; STRECK, Lenio Luiz. A diferena ontolgica (entre texto e norma) como blindagem contra o relativismo no processo interpretativo. Revista de estudos polticos, n. 89, jan./jun., 2004. p. 121 ss.
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muitos casos, a compreenso da diferena entre estas duas coisas no tenha conhecido os seus devidos desenvolvimentos. Entretanto, h outro desdobramento, de maior importncia, pelo menos para o presente trabalho, da distino texto/norma. Superada a identificao entre texto e norma, alm da concluso de que a um mesmo texto podem ser imputados dois (ou mais) significados autnomos que constituam duas (ou mais) normas distintas, deve-se ter claro que uma norma tambm pode ser o significado de um sem-nmero (>1) de fragmentos de outro sem-nmero (>1) de atos normativos. Ou seja: o sentido de um ato que qualifica uma conduta como devida (=norma) pode ser imputado ao produto de uma ao colaborativa de diversos atos normativos, que compem, de maneiras diversas, um texto ao qual se imputa uma norma especfica, sem que o texto que faz as vezes de significante da norma esteja, necessariamente, em apenas um diploma legislativo. Isso ainda no tudo: se verdade que o texto relativo a uma norma pode ser composto por fragmentos de diversos atos diferentes, tambm verdade que esses atos podem ter distintos valores normativos, por ocupar diferentes escales normativos no mbito de um ordenamento jurdico. Como se ver mais adiante, estoutra faceta da relao texto/norma ainda muito pouco percebida e, quando muito, no adequadamente levada s ltimas conseqncias pela doutrina, alm de ter passado ao largo, especificamente, das consideraes da polmica comentada. A importncia dessa face oculta da distino entre texto e norma diz diretamente com qualquer tratamento da matria acerca das tenses internormativas. Que a fora, ativa ou passiva, de uma norma54-55 est ligada ao ato de que

Sobre a noo de fora normativa, tem valor a transcrio do seguinte trecho de outro trabalho: Cada ato normativo, enquadrado dentro de uma ordem contnua de normao, estabelece relaes as mais diversas com outros atos normativos componentes da mesma ordem. noo intuitiva que cada um destes atos, ao ser proferido, irradiar, para as normas que a partir de si forem extradas, uma energia tpica da sua natureza. Noutra expresso: as normas oriundas de cada ato reagem de maneira diferente s multifrias conexes que estabelecem com as normas oriundas de outros atos, seja quando as outras normas lhes sejam contrrias, incompatveis em algum grau etc. Essa reao, mais ou menos intensa, ser modulada de acordo com um coeficiente dado pelo atributo que determina o potencial normativo de um determinado ato. Esse atributo a fora normativa. A fora normativa tem duas dimenses: a ativa e a passiva. A primeira caracteriza-se como a capacidade manifestada por um ato normativo de, atravs de suas normas, revogar atos pr-existentes, por fora de sua potncia normativa. A segunda seria a resistncia oferecida pelo ato normativo sua revogao por parte de atos supervenientes. Essas duas dimenses, tomadas apenas as de um mesmo ato, so enantiomrficas, dizer: tm o mesmo mdulo e se dispem como que colocadas diante de um espelho. Observe-se que nem sempre as duas foras sero iguais entre atos normativos do mesmo gnero, mas de diferentes espcies. Este aspecto da mais alta importncia para a relao entre a lei ordinria e a lei complementar. A assimetria de foras entre atos legislativos diversos a chave para a soluo de questes que versem entre normas colidentes oriundas de diferentes atos, os quais no
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promana questo acima de qualquer dvida. Mais: nunca se combateu a idia de que a fora de uma norma est relacionada de alguma forma ao quo reforado o procedimento para a produo do ato de que ela sentido. Entretanto, o que a doutrina sempre negligenciou foi o fato de que uma norma pode ser o sentido de fragmentos de diversos atos, sendo estes de diversas espcies dentre as previstas por um ordenamento, e no de somente um deles. Isto leva, inevitavelmente, concluso de que haver casos em que o clculo da fora de uma norma especfica ser mensurado em uma atividade complexa do intrprete de um ordenamento jurdico, pois dever levar em considerao a fora normativa in abstrato dos diversos atos dos quais ela pode ter procedido. Se se considerar, outrossim, o nmero relativamente alto de atos normativos de diversas foras com que conta o Brasil em seu ordenamento, vislumbrar-se- um quadro um tanto assustador, j que se fala em emendas Constituio; tratados internacionais com valor de emendas Constituio56; atos com valor supralegal57; leis ordinrias e leis complementares etc.
estabeleam entre si qualquer relao hierrquica atravs da qual se possa encontrar a que deva prevalecer. Assim, a lei de maior fora normativa passiva resistir s investidas da de menor fora ativa para ser revogada; noutro tanto, a de maior fora ativa investir exitosamente sobre a de menor fora passiva (GOMES, Felipe Lima. Da lei complementar como ato legislativo reforado pelo modo de produo. Monografia (graduao em Direito) Faculdade de Direito, Universidade Federal do Cear. Fortaleza, 2009. p. 88-89). Para uma exposio mais detida da fora normativa como atributo operacional de um ato, imprescindvel a consulta a MORAES, Carlos Blanco de. As leis reforadas: as leis reforadas pelo procedimento no mbito dos critrios estruturantes das relaes entre actos legislativos. Coimbra: Coimbra, 1998. p. 145-156. 55 A este atributo o Hugo Machado deu o nome poder normativo, ao seguir lio de Norber to Bobbio (cf. Lei complementar tributria. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 38). 56 A possibilidade de tratados internacionais contarem com fora de emendas Constituio foi trazida, ao menos de maneira expressa, pela emenda constitucional de n 45, que incluiu, dentre outros, o pargrafo terceiro ao artigo quinto da Constituio federal, segundo o qual os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos, aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. Registre-se que, com pioneirismo na literatura nacional, Valerio Mazzuoli passou a defender o controle jurisdicional da convencionalidade das leis para o direito brasileiro, concentrado e difuso, alm de um controle de supralegalidade (sobre isto, cf. a nota seguinte), a par dos de legalidade e constitucionalidade. Para o contato com essas idias do autor, de extenso (e confuso) proibitivas para o presente trabalho, vale conferir Teoria geral do controle de convencionalidade no direito brasileiro. Revista de Informao Legislativa. Ano 46, n. 181, jan./mar., 2009. p. 113-139, e Idem. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis . So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. passim. 57 Trata-se de fora normativa conferida aos tratados internacionais de direitos humanos que no passem pelo reforo procedimental previsto pelo j citado pargrafo terceiro do artigo quinto da Constituio federal, conforme deciso do Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinrio 466343-SP (RE 466343, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/12/2008, DJe104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-06 PP-01106 RTJ VOL-0021002 PP-00745 RDECTRAB v. 17, n. 186, 2010, p. 29-165). Neste feito, saiu vencedora, por apertada maioria, a tese indigitada, derrotada a que propugnava pela fora constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos, ainda que no tivessem passado pelo reforo em seu procedimento. Vale fazer uma anotao, a fim de chamar a ateno para o fato de que o STF teve de inventar a supralegalidade, pois, a rigor, no h qualquer ato normativo previsto no ordenamento jurdico nacional que pudesse ter esta natureza foi um emprstimo do direito estrangeiro, como possvel perceber pelo voto condutor da tese vencedora, lavrado pelo ministro Gilmar Ferreira

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No deve mais ser difcil imaginar que duas normas com origens em textos de atos dessas variadas espcies podem entrar em tenso, e que tambm possvel a resoluo de uma questo como essa requerer um raciocnio complexo, o qual envolva um juzo de ponderao para se precisar a fora normativa das duas (ou mais) normas em tenso. vista dessas complicaes, torna-se necessria a feitura de uma complementao sobre a fora normativa. Prope-se, neste passo, a existncia da fora do ato normativo e da fora da norma (que podem ser chamadas fora normativa in abstrato e fora normativa in concreto, respectivamente). A primeira dessas noes dir sempre respeito fora do ato normativo e ter a sua amperagem dada, o mais das vezes, pelo reforo procedimental a que se deve submeter um ato, a fim de ser considerado de uma determinada espcie dentro de uma ordem normativa; nos ordenamentos de constituio rgida, esta fora aproxima-se ou se afasta da fora do ato mais forte, que aquele capaz de alterar a prpria constituio, de acordo com a proximidade que seu procedimento tem com o procedimento das emendas constitucionais. A segunda noo mais complicada, at mesmo pelo fato de nunca ter sido separada da primeira. Todavia, podem existir casos nos quais no somente um ato de determinada espcie que pode emprestar sua fora normativa a uma norma especfica; antes, vrios desses podem faz-lo. Desta forma, ou se admite uma fora diferenciada para normas em alguns casos, ou no haver justificao racional para a soluo de algumas situaes de conflitos normativos que envolvam normas que sejam imputadas a atos diversos das quais sero abordados alguns exemplos de nosso ordenamento jurdico. Por isso, a noo de fora normativa in concreto se faz necessria, para os casos em que normas que entrem em conflito sejam imputveis (de determinadas maneiras, como se ver) a, pelo menos, dois atos normativos, de espcies variadas. Esta fora decorrer de um
Mendes. uma tese com ntido carter acomodador, pois nem se concedeu o condo constitucional a tais atos, nem se os considerou mera legislao infraconstitucional. O problema que no h qualquer previso no direito brasileiro sobre atos de valor supralegal. Em uma terminologia que pode ser colhida na literatura italiana, o STF aplicou um critrio axiolgico de hierarquia, que Giorgio Pino definiu da seguinte forma: Uma gerarchia assiologica uma relazione tra due norme N1 e N2, tale que la norma N1 considerata pi importante, prevalente, preferibile, rispetto alla norma N 2. Il rapporto di preferenza dipende da uma valutazione comparativa sos tanziale dellimportanza delle norme stesse: in base ad una gerarchia assiologica, una norma prevale su unaltra se considerata maggiormente adeguata ai valori, ao principi, alle dottrine etico-politiche che inspirano il sistema giuridico, o un suo sotto-sistema (Norme e gerarchie normative. Analisi e diritto, 2008, p. 288). Ao lanar mo do que se pode encartar num critrio axiolgico de hierarquia, o STF, embora tenha emprestado um maior prestgio aos direitos humanos, deixou grandes questes em aberto. Por exemplo: como se controla, jurisdicionalmente, uma suprailegalidade? Quais os meios jurdicos adequados?

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sopesamento, por vezes, complexo e de difcil determinao, entre a fora dos atos aos quais so imputadas tais normas, a fim de se estabelecer com que fora especfica elas entraro na tenso inter-normativa, ou, ao menos, qual das normas em tenso dever prevalecer no caso especfico. Com o conhecimento dos elementos lanados, j possvel antever o erro fundamental em que incorreu a doutrina nacional, inclusive os dois notveis autores enredados na polmica sobre a lei complementar: o de confundir os conflitos entre os atos normativos com os conflitos entre as normas que a eles se podem imputar. O ponto principal deste nmero demonstrar que a confuso para a qual se apontou acima levou a doutrina especializada a tomar um tipo, que talvez se possa dizer paradigmtico, de conflito entre normas, como o nico modo pelo qual se pode dar o (des)arranjo que elas experimentam em casos semelhantes. O caso, que se disse paradigmtico, aquele em que cada uma das normas em tenso esteja perfeitamente cingida a um, e a apenas um, ato normativo, de maneira exclusiva (ou, ainda, a mais de um ato, desde que do mesmo tipo). Destarte, foi a falta de percepo de que (1) so as normas, e no o(s) ato(s) do(s) qual(is) elas se deixam extrair, que entram em conflito, e de que (2) uma norma pode provir de fragmentos de distintos atos, que, por seu turno, podem ser de vrias espcies dos previstos por uma ordem normativa, o que levou quem tratou dessa matria, muito provavelmente sem saber disso, noo de tomar o caso paradigmtico como o nico possvel de conflito normativo. A falta de ateno aos dois pontos levantados h pouco impede a clara compreenso de que uma norma pode ser extrada de fragmentos de atos que contam com diversas foras normativas, que se podem combinar de vrias formas. Uma dessas formas especial, e para ela sero dedicadas as prximas linhas: duas normas que entram em conflito, (aparentemente) imputveis, cada uma delas, a atos da mesma espcie, mas uma delas condiciona a validade da outra de alguma forma. Por exemplo, imagine-se uma norma oriunda (de um texto) de uma lei complementar que determina a necessidade de uma certa conformao procedimental para a elaborao de novas leis complementares; ou uma norma extrada de uma lei ordinria que parametrize materialmente novas normas de leis ordinrias que versem sobre determinados assuntos. No ser muito trabalhoso demonstrar que os critrios tradicionais hierarquia, especialidade e temporalidade para a resoluo de antinomias normativas leva a resultados esdrxulos no trato com situaes desse tipo: uma norma imputvel a uma lei complementar jamais poder indicar o 94

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procedimento para o cometimento de outra lei complementar pois (1) no haveria hierarquia entre os atos; (2) no haveria uma relao do tipo geral/especial entre as duas, que recuse validade posterior; (3) o processo legislativo da lei complementar posterior, se diferisse do que dispe a esse respeito outra lei complementar, traria normas implcitas que teriam o condo de revogar tacitamente as da mais antiga ( lex posterior derogat priori). De maneira algo semelhante, uma norma de uma lei ordinria jamais poderia, repita-se, nos quadrantes dos critrios que se podem dizer clssicos de soluo de tenses inter-normativas, traar parmetros materiais de observncia devida para os fazedores de novas leis ordinrias. As consideraes feitas acima de maneira muito singela levam concluso de que, onde quer que haja conflitos tais como os simulados, os critrios tradicionais de resoluo de antinomias mostrar-se-o insuficientes. E se isso for realmente correto, e se houver casos desse jaez no ordenamento brasileiro, ser mesmo necessrio introduzir pelo menos um novo elemento, como a fora normativa in concreto proposta, ao conjunto de elementos j existentes para a resoluo das tenses. Uma leitura atenta da Constituio federal brasileira de 1988 aponta para a possibilidade de conflitos inter-normativos do tipo especial acima delineado. Dois exemplos serviro de ilustrao para a demonstrao que se pretende fazer. O primeiro deles est ligado s possibilidades normativas de conflito que se abrem com a previso da lei complementar cravada no pargrafo nico, do art. 59, da Constituio federal. Diz o artigo citado:
Art. 59 O processo legislativo compreende a elaborao de: I - emendas Constituio; II - leis complementares; III - leis ordinrias; IV - leis delegadas; V - medidas provisrias; VI - decretos legislativos; VII - resolues. Pargrafo nico. Lei complementar dispor sobre a elaborao, redao, alterao e consolidao das leis.

O dispositivo do pargrafo nico transcrito logo acima deixa claro o requerimento constitucional por uma lei complementar que venha a dispor sobre a elaborao, redao, alterao e consolidao das leis; esta disposio elimina a chance de uma lei ordinria cuidar do tema. Este um ponto em que os dois professores enredados na polmica em torno da qual orbita este trabalho concordam. O que no nunca foi analisado suficientemente a repercusso da expedio desse 95

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ato legislativo que a lei complementar 95/98 para as relaes inter-normativas no ordenamento ptrio, mais precisamente os casos pouco usuais de antinomias que de seus desdobramentos podem exsurgir. Um breve estudo de alguns de seus artigos poder auxiliar na compreenso dos problemas oriundos dos resultados das interpretaes que podem ser feitas deles. Diga-se, de logo, que Hugo de Brito Machado, a seguir parcialmente uma opinio de Regina Helena Costa58, asseverou que o pargrafo aludido consagrava a superioridade hierrquica das leis complementares, uma vez que as leis ordinrias hauririam o seu fundamento de validade desta lei complementar. Escreve ele, a colher a previso constitucional como adminculo sua tese de superioridade hierrquica da lei complementar:
Realmente, o art. 59, pargrafo nico, da vigente Constituio Federal estabelece que a lei complementar dispor sobre a elaborao, redao, alterao e consolidao das leis. E, com isto, deixou claro que as leis ordinrias tm seu fundamento de validade na lei complementar, que regula o processo pelo qual so produzidas.59

pelo menos curioso notar que Hugo Machado faz meno previso constitucional de uma lei complementar sem, ao menos, mencionar que o comando constitucional j fora cumprido pelo legislador; obviamente, tambm no trata do prprio contedo desta lei, das normas que lhe podem ser imputadas. Adiante-se que este exerccio levanta problemas muito srios doutrina da supremacia hierrquica da lei complementar sobre a lei ordinria, como ser visto pouco mais frente. Mas, antes mesmo disso, impende operar-se uma abordagem crtica da afirmao de que o pargrafo j to citado traga a previso (ou o comando dirigido ao legislador) de cometimento de uma lei complementar que viesse a servir apenas e to-somente regulao das leis ordinrias. O texto do pargrafo nico do art. 59 da Constituio federal pode ser interpretado de, pelo menos, quatro formas diferentes, a saber:

Hugo Machado discorda da distino promovida por Regina Costa entre hierarquia formal e material. Segundo Regina Costa, a lei prevista pelo pargrafo nico do art. 59 consagra a hierarquia formal entre as duas espcies de leis; com relao hierarquia material, teria de haver um exame de cada tenso especfica, pois pode haver ou no uma relao materialmente hierrquica entre duas leis em confronto. A discordncia de Hugo Machado no sentido de que formal e/ou material somente pode ser o conflito entre atos, os quais podem ocupar um posto hierarquicamente superior ou inferior. Sempre segundo ele, a hierarquia entre normas (...) sempre decorrente de elementos formais, sem que exista a possibilidade de hierarquia com base em elementos materiais (cf. Lei complementar tributria. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 148-149). 59 MACHADO, Hugo de Brito. Lei complementar tributria. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 148.
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(a) A lei complementar a que ali se faz referncia tratar de todos os atos normativos a que puder ser aplicada, em um uso bastante abrangente do termo leis; (b) A lei complementar a que ali se faz referncia tratar de todos os atos normativos elencados no art. 59 e, eventualmente, de outros a que fizer referncia, em um uso menos abrangente do termo leis que o da interpretao a; (c) A lei complementar a que ali se faz referncia tratar de todos os atos normativos elencados no art. 59 e, eventualmente, de outros a que fizer referncia, exceo das emendas Constituio, pois elas esto hierarquicamente acima das leis e nelas no se incluem, em um uso menos abrangente do termo leis que o da interpretao b; (d) A lei complementar a que ali se faz referncia tratar de todos os atos normativos elencados no art. 59 e, eventualmente, de outros a que fizer referncia, exceo das emendas Constituio e das leis complementares, pois elas no se incluem nas leis, em um uso menos abrangente do termo leis que o da interpretao c; As opes de entendimento elencadas variam de acordo com o sentido que se atribui ao termo leis. Isto altamente problemtico, porque a opo por um significado do termo leis em suas aparies na Constituio federal muitas vezes precedida por uma pequena aventura hermenutica, uma vez que a sua utilizao ao longo de todo o texto beira (se no se enquadrar mesmo completamente dentro d)o catico60. Desta forma, a deciso por uma das interpretaes acima, ou mesmo por qualquer outra possvel, desafia uma fundamentao que no se encontra no plano do bvio por si mesmo; no se trata, como algum poderia dizer, de um artigo autoexplicativo. Pelo exposto, Hugo Machado vai pela interpretao sub d. Entretanto, no apresenta razo alguma por que entenda que somente as leis ordinrias estejam abrangidas no significado dessa ocorrncia do termo leis. Sem maior esforo, pode se imaginar que este entendimento oferta um subsdio valioso para a sustentao de sua tese ampliativa, o que faria com que a adeso interpretao d pudesse ser quase instintiva. Com algum esforo, poder-se-ia aduzir a seguinte justificativa:
Jos Afonso da Silva j escreveu que a Constituio Federal utiliza da palavra lei abundantemente. Nem sempre o faz com primor tcnico e uniformidade terminolgica (cf. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. So Paulo. Malheiros, 2007. p. 233).
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cedio que sempre que alguma matria reservada exclusivamente lei complementar, para ser vedada ao trato por lei ordinria, o texto constitucional refere-se expressa ou implicitamente61 ao termo complementar; mas, quando a matria pode ser objeto de lei ordinria, o texto constitucional refere-se somente, o mais das vezes, a lei, sem trazer o termo ordinria. Assim, como o texto sob discusso refere-se elaborao, redao, alterao e consolidao das leis, logo estas seriam entendidas apenas como as ordinrias. Alm disso, parece difcil vislumbrar outra razo que possa ser usada em abono da interpretao d. Estas duas razes, contudo, so extremamente dbeis. A primeira dispensa maior comentrio, pois apenas uma especulao sobre algum motivo que tenha levado ao entendimento doutrinrio sob crtica. A segunda tem seu ponto fraco em confundir duas situaes distintas: (i) aquelas em que se aborda uma matria que vir a ser tratada por um ato legislativo com (ii) aquelas em que um ato legislativo o prprio objeto tratado por uma norma constitucional, seja com determinaes acerca de seu procedimento, seja com normas acerca de sua matria. Com relao a i, j foi dito que a meno ao termo complementar, ainda que de maneira explcita, necessria para uma matria ser tratada por lei complementar, afastada a possibilidade de trato por lei ordinria. Mas, sobre ii, no h motivo para se dizer que as leis complementares podem ser objeto de algum ato legislativo somente se houver meno, ainda que implcita, ao termo complementar. So situaes muito bem distintas. Nessa senda, quando se diz que lei complementar dispor..., a lei ordinria no pode dispor sobre a matria enredada; mas, quando se diz que esta mesma lei complementar dispor sobre algo relativo a leis, as prprias leis complementares esto enquadradas aqui. Nunca foi apresentada uma razo para um entendimento contrrio. Prevalece, pois, a mxima segundo a qual no dado ao intrprete fazer distines quando no as faz o legislador. Pode-se argir que conceder a regulao de uma lei complementar por outra causa estranheza. Mas, se se trata de arranjo que a prpria Constituio pe, no se poder elimin-lo pela sua aparente estranheza. Mais: a estranheza perde fora quando se leva em considerao que uma matria sem necessidade de ocupar (o j muito extenso) texto da Constituio. Deste modo, a regulao de um ato por outro de sua espcie perde

bem verdade que h setores da doutrina que admitem essa situao apenas quando a referncia explcita. Contudo, essa discusso no far maior diferena para o que se pretende demonstrar neste passo.
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muito da sua extravagncia, sobretudo, quando essa condio se d por fora de uma disposio constitucional. Feitas as consideraes precedentes, tem-se que a interpretao c para o texto constitucional discutido j se afigura possvel e com boas chances de a sua escolha experimentar uma fundamentao mais convincente. Ela no apresentaria a deficincia de excluir a possibilidade de regulao das prprias leis complementares, j criticada. Alm disso, no poderia ter contra si lanada a crtica de burocratizar desnecessariamente a regulao sobre elaborao, redao, alterao de consolidao das leis complementares, pois no empunha a exigncia de uma emenda Constituio para tratar disso. Realmente, seria de inteligncia questionvel um parecer no sentido que aquela lei complementar poderia tratar de apenas alguns atos do art. 59, mas, para outros, somente uma emenda constitucional. Note-se que, com essa abertura, tambm a interpretao b ganha fora, pois a mesma economia legislativa que inclui a prpria lei complementar no objeto da lei prevista, poderia incluir a emenda Constituio. A ruindade do constituinte no manejo do termo lei permite o alargamento do sentido desta expresso no texto analisado, se houver outras razes que o sustentem, por bvio. E no se esquea de que tambm as emendas Constituio requerem uma organizao semelhante que est declinada no texto constitucional. Deve ser adiantado um elemento importante: seja a eleio da interpretao b ou c, a proposta da fora normativa in concreto ou de um elemento outro com funo similar se mostra irrecusvel, pois sero possveis conflitos entre as normas da lei complementar prevista com as das leis complementares e emendas Constituio supervenientes sua edio. Como j se disse, os critrios clssicos de soluo de antinomias no do suporte a esse tipo de regulao. No caso da opo pela interpretao b, a necessidade seria ainda mais evidente: para se admitir a regulao de uma emenda constitucional por uma lei complementar seria necessria no somente a admisso da possibilidade de que a fora normativa in concreto, como tambm a de que a fora normativa in concreto possa reverter a diferena existente entre as foras normativas in abstrato diferenciadas de dois atos cujas normas venham a colidir. Isso ocorre porque a norma da lei complementar que venha a regular (a produo de) uma emenda constitucional ter uma fora normativa in concreto composta no apenas pelo ato a que ela diretamente imputada; na verdade, ser o produto de uma ao colaborativa entre 99

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atos, em que toma parte a prpria Constituio, a qual instancia o cometimento desse ato legislativo. por isso que a fora in concreto de uma norma reguladora como a referida pode suplantar a de uma norma de cariz constitucional. Sobre a interpretao a, deve ser dito que ela apenas uma exten so do caso b, para incluir outros atos que no esto no art. 59, tais como decretos, regulamentos, portarias etc. A princpio, no haveria bice a essa extenso, pois ela seria promovida por uma lei complementar, com condo jurgeno de regular a produo de atos dessa natureza. Assim, a interpretao a no traz qualquer dificuldade adicional, se comparada b. Dito isso, um olhar para a lei complementar 95/98 indicar que interpretao foi eleita pelo legislador brasileiro. O primeiro artigo da lei diz a matria de que trata, e o seu pargrafo nico determina o mbito dos atos normativos que obedecero ao disposto em toda a lei. Veja-se:
Art. 1 A elaborao, a redao, a alterao e a consolidao das leis obedecero ao disposto nesta Lei Complementar. Pargrafo nico. As disposies desta Lei Complementar aplicam-se, ainda, s medidas provisrias e demais atos normativos referidos no art. 59 da Constituio Federal, bem como, no que couber, aos decretos e aos demais atos de regulamentao expedidos por rgos do Poder Executivo.

possvel perceber a opo do legislador pela interpretao b, com uma imputao bastante extensiva de significado ao termo leis, constante do pargrafo nico, do art. 59, da Constituio federal. Assim que a lei referida se aplica a todos os atos elencados pela Constituio no art. 59 e a outros mais, que indica. Destarte, irrecusvel a concluso de que os parmetros trazidos pela lei complementar cometida em atendimento a essa previso constitucional sero aplicveis, dentre outros atos, s prprias leis complementares e s emendas Constituio. Se no se entender que inconstitucional a lei complementar 95/98, por ter feito uma interpretao mais extensiva, ser foroso o reconhecimento de que h (pelo menos) um caso em que a Constituio cria uma demanda para a regulao de determinados pontos de emendas constitucionais por leis complementares. Esta possibilidade gera uma grande perplexidade para a doutrina que defende o critrio da variao escalonada dos atos normativos, pois se trata de uma espcie legislativa menos rgida que impe regras para outra, de maior rigidez. guisa de ilustrao, pode-se ver o art. 7 da referida lei:
Art. 7o O primeiro artigo do texto indicar o objeto da lei e o respectivo mbito de aplicao, observados os seguintes princpios: I - excetuadas as codificaes, cada lei tratar de um nico objeto;

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II - a lei no conter matria estranha a seu objeto ou a este no vinculada por afinidade, pertinncia ou conexo; III - o mbito de aplicao da lei ser estabelecido de forma to especfica quanto o possibilite o conhecimento tcnico ou cientfico da rea respectiva; IV - o mesmo assunto no poder ser disciplinado por mais de uma lei, exceto quando a subseqente se destine a complementar lei considerada bsica, vinculando-se a esta por remisso expressa.

Inequivocamente, os princpios a que o artigo 7 se refere em seu caput devem nortear a produo dos atos elencados no art. 1, com a possibilidade de se acionar o controle jurisdicional no caso de descumprimento de algum(ns) dele(s)62. Contudo, segundo a doutrina de Hugo Machado, a maior rigidez no procedimento que confere maior patamar hierrquico a um ato normativo, e os atos hierarquicamente superiores sempre prevalecem nas relaes de tenso que estabelecem. Se for realmente assim, como explicar o caso da lei complementar 95/98, que parametriza as emendas Constituio? Essa doutrina no enfrenta (mais) esse problema e no tem foras para super-lo63. Por sinal, oportuno analisar o curioso trato da doutrina brasileira no trato da aplicao dessa lei a todos os atos do art. 59, da Constituio, e a outros mais. Confira-se, guisa de exemplo, a seguinte passagem de Sergio Bacha, ao defender a superioridade hierrquica da lei complementar em relao ordinria:

inadmissvel a pretenso de quem, com base no artigo 18 dessa mesma lei, busca a defesa de que h um exemplo de direito sem sano (dispe o artigo referido: Eventual inexatido formal de norma elaborada mediante processo legislativo regular no constitui escusa vlida para o seu descumprimento). O primeiro erro dessa interpretao expandir uma inexatido formal a todo o contedo da lei. Como se pode perceber pela leitura do art. 7, alguns assuntos tratados pela lei complementar 95/98 no se restringem indicao de detalhes formais para melhor redao dos textos legislativos. Por exemplo, a limitao para o trato de matrias que no estejam relacionadas entre si uma proteo importantssima contra a incluso oportunista de assuntos em atos que tratam, fundamentalmente, de outro tema. A inexatido formal deveria ser interpretada da maneira mais restrita possvel, para incluir apenas detalhes de pequenssima importncia relativos formulao dos diplomas legislativos. Disse-se deveria, pois de se questionar a prpria constitucionalidade desse artigo. A edio da lei complementar postulada pela prpria Constituio, que, em seu art. 59, limitou-se a elencar atos legislativos, para conferir competncia ao legislador ordinrio a respeito dos complementos que indica no pargrafo nico. Desta forma, jamais se poderia resolver uma questo constitucional por meio de lei, seja ela qual for, pois o legislador comum no tem competncia para menoscabar a fora normativa da Constituio; se uma norma constitucional requer a regulao de algum tema, no pode um poder constitudo faz-la nenhuma. Interpretar toda a matria da lei como questes formais insuficientes para viciar um ato legislativo consider-la um conselho tcnico, pelo qual o legislador pode no se vincular, caso queira; isto um absurdo! Como disse Alf Ross, as leis no so promulgadas para comunicar verdades tericas, mas para guiar as condutas das pessoas; um parlamento no um escritrio de informaes, mas um rgo central de direo da sociedade (cf. Sobre el derecho y la justicia. 4. ed. Traduo de Genaro Carri. Buenos Aires: EUDEBA, 1977. p. 8). 63 Talvez no tenha enfrentado por no ter a inteno de faz-lo, j que o seu objeto principal sempre foi a relao entre lei complementar e lei ordinria. Contudo, ao pretender enquadrar as relaes entre as duas espcies de leis em um esquema hierrquico, vlido para todas as ocorrncias especficas de todos os atos jurdicos, no qual a Constituio ocupa o topo e seguida pelos dem ais, com a lei complementar em segundo lugar, a doutrina de Hugo Machado no deixa de ser falha nesse ponto.
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No obstante termos demonstrado com aportes de juristas de nomeada a existncia da superioridade hierrquica material e formal das leis complementares sobre as leis ordinrias, se dvida pairasse sobre o tema, seria de vez afastadas por fora da consagrao da hierarquia formal, primria, insculpida no pargrafo nico do artigo 59. Teria passado despercebido o peso normativo do ditame desta regra constitucional? Podemos considerar sutil a gama de implicaes srias que ela traduz? Foi proposital o silncio de parte da comunidade jurdica por ter a novidade estremecido os alicerces do edifcio doutrinrio erigido em sede de hierarquia no cotejo das leis complementares com as leis ordinrias? surpreendente constatarmos que algumas dessas respostas sero encontradas onde jamais poderamos imaginar, confirmando assim nossas suspeitas...64

um ponto curioso: a doutrina que lana mo da lei complementar prevista pelo pargrafo nico, do art. 59, da Constituio, para fundamentar a sua tese de hierarquia formal entre as espcies de leis, simplesmente ignora o artigo primeiro desse diploma, que inclui as prprias leis complementares e as emendas Constituio. Poderia ser argido que o artigo primeiro inconstitucional, por ter ido alm do que a Constituio admite, j que fala em regular a redao, elaborao e consolidao das leis argumento que j foi criticado mais acima. Mas nem isso feito; simplesmente fazem tbula rasa do disposto na importante lei complementar 95/98, sem enfrentar as implicaes normativas do alcance dessa lei. Da mesma forma que Bacha pergunta se foi proposital o silncio da doutrina sobre o artigo constitucional, pode-se tambm perguntar se foi proposital o seu silncio sobre o artigo primeiro da lei complementar repetidamente citada, por ter a novidade estremecido os alicerces do edifcio doutrinrio. A falta de considerao com os problemas constitucionais especficos do Brasil, com a proposta de solues essencialistas (isto , solues pretensamente vlidas para todo ordenamento jurdico, independente de suas peculiaridades, pelo s fato de ser jurdico) para as tenses inter-normativas, parece ser a tnica das duas correntes doutrinrias representadas pelos professores que emprestam seus nomes

Constituio federal: leis complementares e leis ordinrias. Hierarquia? Belo Horizonte: Frum, 2004. p.118. No mesmo sentido, Paulo de Barros Carvalho: Se, como dissemos, as relaes de subordinao entre normas, bem como as de coordenao, so tecidas pelos sistema do direito positivo, o nosso, inaugurado em 1988, houve por bem estabelecer que as leis, todas elas, com nome ou com status de lei, ficam sujeitas aos critrios que o diploma complementar previsto no art. 59, pargrafo nico (CF) veio a prescrever com a edio da Lei n. 95/98. Note-se que seu papel meramente formal, porque nada diz sobre a matria que servir de contedo significativo s demais leis. Entretanto, nenhuma lei ordinria, delegada, medida provisria, decreto legislativo ou resoluo poder inobservar as formalidades impostas por essa lei complementar. a consagrao da superioridade hierrquica formal dessa espcie do processo legislativo com relao s previstas nos outros itens (Curso de direito tributrio. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 222-223). Tambm em sentido semelhante, cf. CANAZARO, Fbio. Lei complementar tributria na Constituio de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 52-53.
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ao ttulo do presente trabalho. necessrio um olhar para a Constituio; saber que tipo de problemas ela traz em termos de definio e tenso entre normas, para propor solues melhores e mais abrangentes para o caso brasileiro. A tentativa de introduo da fora normativa in concreto um humilde esforo neste sentido65. Outro caso contido na Constituio o de parametrizao material de leis da mesma espcie. o tipo de caso em que uma lei fixa parmetros materiais para outra, que no poder desobedecer primeira, sob pena de vcio material. Para se compreender o caso, ser necessria a transcrio de alguns dispositivos constitucionais, dentre eles o 9, e seu inc. I, do art. 165:
9 - Cabe lei complementar:

Fez-se notar, principalmente ao longo da parte mais expositiva deste trabalho, que as duas doutrinas rivais sobre a lei complementar lanam mo da estrutura escalonada do ordenamento jurdico, tese desenvolvida por Adolf Merkl e adotada, pouco depois, por Hans Kelsen. O uso da teoria escalonada por Kelsen levou alguns autores a utilizar a metfora da pirmide, para descrever a disposio das normas de um ordenamento jurdico, desde o topo at base. Entretanto, os problemas jurdicos que se pem nos ordenamentos podem mostrar a insuficincia desse modelo terico na soluo de alguns casos; no de hoje que a doutrina se d conta disso em diversas frentes. Antonio Ruggeri, em seu clssico trabalho sobre as fontes no sistema italiano, j advertia para a insuficincia do critrio formalhierrquico como parmetro exclusivo para determinar a gradao da fora de uma lei (cf. Gerarchia, competenza e qualit nel sistema costituzionale delle fonti normative . Milo: Giuffr, 1977. p. 309311). Embora em tema distinto, na literatura nacional, Virglio da Silva fala que o esquema referido pela pirmide normativa trivial e genrico demais para ajudar na explicao das relaes entre a Constituio e os demais ramos do ordenamento jurdico (cf. A constitucionalizao do direito : os direitos fundamentais nas relaes entre os particulares. 2. tir. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 122123). Aos poucos, os tericos do direito comeam a se dar conta de que a estrutura escalonada pode deixar a descoberto o fundamento suficiente explicao de certos fenmenos jurdicos e de que so necessrios maiores refinamentos aos modelos postos no mercado. bem verdade que muitos dos casos que requerem, para sua melhor abordagem, recursos tericos adicionais so devidos inabilidade do constituinte e/ou do legislador constitudo na conformao de certos institutos; alis, esse exatamente o caso da lei complementar no direito brasileiro. O profundo desleixo do constituinte ao precisar o mbito de atuao da lei complementar no ordenamento nacional deu causa a todos os problemas discutidos h dcadas em sede doutrinria (que tambm j chegaram ao foro). Se isso no motivo que leve a concordar com a proposta de abolio da lei complementar, como sugeriu Sergio Reginaldo Bacha (sobre isso, veja-se o primeiro estudo, n 2.3.1.4), de se defender um rearranjo da lei complementar no direito brasileiro, a fim de tornar o sistema de atos legislativos mais racional, o que abrangeria uma especificao sobre os casos em que a lei complementar teria cabimento (no h espao para indicar os termos nos quais isso seria desejvel, pois seria impossvel faz-lo dentro deste estudo). Seja como for, no h o intento de menosprezar a estrutura escalonada ou, em geral, a doutrina kelseniana. A propsito, o prprio Kelsen, em passagem emocionante, deixa claro que uma teoria jurdica sempre corre o risco de no dar conta de todos os problemas dos ordenamentos jurdicos, risco a que no estava infensa sua Teoria Pura: Em face da multiplicidade de contedo dos ordenamentos jurdicos positivos, em constante aumento com o decorrer da evoluo, uma teoria geral do Direito corre sempre o risco de no abranger todos os fenmenos jurdicos nos conceitos jurdicos fundamentais por ela definidos. Muitos destes conceitos podem revelar-se demasiado estreitos, outros demasiado latos. Estou plenamente consciente deste perigo ao fazer a presente tentativa e, por isso, agradecerei sinceramente toda a crtica que sob este aspecto me seja feita. Tambm esta segunda edio da Teoria Pura do Direito no pretende ser considerada uma apresentao de resultados definitivos mas como uma tentativa carecida de um desenvolvimento a realizar atravs de complementaes e outros aperfeioamentos. O seu fim ter sido alcanado se for considerada merecedora de tal desenvolvimento por outros que no o presente autor, j a atingir o limite de seus dias (cf. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 3. ed. Coimbra: Armnio Amado, 1974. p. 13-14).
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I - dispor sobre o exerccio financeiro, a vigncia, os prazos, a elaborao e a organizao do plano plurianual, da lei de diretrizes oramentrias e da lei oramentria anual.

A lei complementar a que se refere o texto transcrito deve dispor somente sobre elaborao e organizao do plano plurianual. Este ser proposto pela lei que est prevista no artigo seguinte:
Art. 166. Os projetos de lei relativos ao plano plurianual, s diretrizes oramentrias, ao oramento anual e aos crditos adicionais sero apreciados pelas duas Casas do Congresso Nacional, na forma do regimento comum.

A referncia lei permite inferir que se deve tratar de lei com os mesmos atributos operativos da lei ordinria, uma vez que no h qualquer demanda constitucional pela legislao reforada. O mesmo pode ser dito da lei relativa ao oramento66. Agora, veja-se o que diz outro dispositivo constitucional, do mesmo artigo:
Art. 166. (...) 3 - As emendas ao projeto de lei do oramento anual ou aos projetos que o modifiquem somente podem ser aprovadas caso: I - sejam compatveis com o plano plurianual e com a lei de diretrizes oramentrias.

Aqui, h a demanda constitucional de observncia das emendas ao oramento ao plano plurianual. Ocorre que tais emendas so tambm apreciadas pelo plenrio das duas casas do Congresso, na forma regimental, tal como o prprio projeto de oramento (e do plano plurianual). Desta forma, tem-se um ato com os atributos de lei ordinria (plano plurianual) que lana parmetros materiais para outro, formado da mesma forma que ele (emendas ao oramento), com parecer de comisso mista e com a apreciao pelo plenrio das duas casas. Outra vez, a doutrina propagada por Hugo Machado no ter foras para explicar arranjo constitucional desse tipo, pois, neste caso, o ato posterior, se da mesma espcie, revogaria o anterior, naquilo com ele incompatvel. O atributo normativo proposto no presente trabalho, a fora normativa in concreto, tambm poderia contornar este problema: a norma que se extrai do combo normativo composto pela Constituio e pela lei que elabora o plano plurianual tem uma fora normativa in concreto maior que a fora normativa in concreto de uma norma que se impute a uma emenda ao oramento, nada obstante emendas ao oramento e plano plurianual estarem encartados em atos cuja fora normativa in abstrato de igual mdulo.
Pelo menos este o entendimento majoritrio e mais prximo da realidade constitucional, pois a prpria Constituio fala em lei, que passe pelos trmites regimentais comuns do Congresso.
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Para finalizar, no demais dizer que a proposta da fora normativa in concreto no de todo nova; ainda se mostrar que ela talvez possa ser reconduzida, ou mesmo conviver paralelamente, a verses especiais dos critrios da competncia e da qualidade, to desenvolvidos pela doutrina italiana67, assim como guarda semelhanas e diferenas notveis com relao funo constitucional, pensada pela doutrina espanhola como complemento aos princpios da competncia e da hierarquia68. Contudo, este esforo requerer um escrito autnomo.

Sobre o tema, valorosa a consulta a RUGGERI, Antonio. Gerarchia, competenza e qualit nel sistema costituzionale delle fonti normative. Milo: Giuffr, 1977, com vasta referncia bibliogrfica; na literatura mais recente, cf., por todos, CRISAFULLI, Vezio. Jerarqua y competencia en el sistema constitucional de las fuentes. Traduo de Juan Francisco Snchez Barrillao. Revista de derecho constitucional europeo, n. 1, 2004. p. 323-353. 68 Nesse sentido, MORANT, Rafael Gmez-Ferrer. Relaciones entre leyes: competencia, jerarqua y funcin constitucional. Revista de administracin pblica, n. 113, mai./ago., 1987. esp. p. 23 ss.
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DOIS ESTUDOS SOBRE A LEI COMPLEMENTAR NO DIREITO BRASILEIRO

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