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Faculdade de Direito - USP Histria do Direito II DCV 214

A LEI DA BOA RAZO E O DIREITO SUBSIDIRIO


TEXTO DE FELIPE EPPRECHT DOUVERNY - MONITOR DO P.A.E (PS-GRADUAO USP) PARA A DISCIPLINA HISTRIA DO DIREITO II- ORIENTAO: PROF. H. MADEIRA

Sumrio: 1. Introduo. 2. Direito Subsidirio. 2.1. Perodo anterior s Ordenaes do Reino. 2.2. Ordenaes Afonsinas 2.3. Ordenaes Manuelinas. 2.4. Ordenaes Filipinas. 2.5. A atitude dos juristas frente ao esquema manuelino-filipino de direito subsidirio e a situao s vsperas da Lei da Boa Razo. 3. As correntes do pensamento europeu. 4. A Lei da Boa Razo e as novas regras de direito subsidirio. 5. Bibliografia

1. Introduo
A Lei de 18 de Agosto de 1769, conhecida como Lei da Boa Razo,1 foi em Portugal a grande expresso do credo jurdico iluminista. Em seu bojo, trouxe disposies relativas a alguns temas: a interpretao autntica da lei atravs dos Assentos normativos da Casa da Suplicao, a mudana no quadro de fontes subsidirias de direito, os critrios de interpretao das leis e os requisitos de validade do costume. No presente trabalho, nossa anlise se limitar ao tema do direito subsidirio, talvez o mais relevante dentre os assuntos sobre os quais versa a referida lei. Para tanto, ser necessrio primeiro expor o desenvolvimento histrico das regras de preenchimento de lacunas no direito portugus, i.e., o esquema de direito subsidirio. Em seguida, apresentaremos as novas idias e concepes que aportaram em Portugal no sculo XVIII e se refletiram nas disposies trazidas pela Lei da Boa Razo. Por fim, vir a exposio do novo esquema de direito subsidirio estabelecido por tal lei, bem como seus desdobramentos, adentrando j o sculo XIX. 2. Direito Subsidirio 2.1. Perodo anterior s Ordenaes do Reino Nos primeiros tempos aps a independncia frente ao Reino de Leo, as fontes de direito leons ainda vigoraram em Portugal. A partir da segunda metade do sculo XII, ocorre uma progressiva autonomizao da ordem jurdica portuguesa: agora as leis promulgadas pelo monarca se apresentam como fonte predominante na criao de novo direito.2 Trata-se de um processo ligado recepo do direito romano, que, alm de fornecer o contedo para muitas das novas leis, trazia consigo, atravs de mximas como quod principi placuit legis habet vigorem, o reforo da autoridade do rei, desejoso de promover a centralizao do poder e a unificao jurdica do reino.

Denominao dada lei por CORREIA TELLES (Commentario Critico Lei da Boa Razo, em data de 18 de Agosto de 1769 , in MENDES DE ALMEIDA, Auxiliar Jurdico vol. II, pp. 443). 2 Cf. ALMEIDA COSTA, Histria do Direito Portugus, 3 Ed., Coimbra, Almedina, 2008, p. 256.

Alm das leis de iniciativa do prprio monarca, sempre mais presentes, figuravam no quadro das fontes de direito tambm as Resolues Rgias (providncias tomadas pelo rei em resposta aos reclamos feitos pelos trs estados nas Cortes), o costume (que perde fora na criao de novo direito), os forais e as concrdias ou concordatas. Mas mesmo essa variedade de fontes no conseguia dar conta da resoluo de todos os casos que se mostravam na vida diria. Assim adentramos no tema do direito subsidirio, que nessa poca no possua ainda regulamentao expressa em Portugal, ficando a soluo a cargo dos juristas e dos tribunais. E a soluo adotada era recorrer s fontes romanas e cannicas, o que se mostrava natural, diante do impacto da penetrao do direito comum em Portugal, principalmente aps a instalao por D. Dinis, no final do sculo do XIII, do Studium Generale, quando ali passam a ser ensinados o direito romano e cannico (utrumque ius). Ocorre que as fontes romano-cannicas eram acessveis somente a alguns eruditos, dentre os quais certamente no estavam os juzes municipais, em sua maioria homens iletrados. Nem mesmo os juzes centrais do reino estavam preparados para o acesso direito a tais textos. Nesse contexto, recorre-se a textos de segunda mo, como snteses doutrinais. Assim que se utilizaram em Portugal, como fontes subsidirias, obras de origem castelhana: as Flores del Derecho e os Nueve tiempos de los pleitos, de Jacome das Leis, e as coletneas de iniciativa de Afonso X Fuero Real e Siete Partidas. Estas fontes foram inclusive traduzidas, a fim de facilitar sua utilizao.3 Alm de gozarem de uma autoridade intrnseca derivada de seu contedo alicerado em bases romanocannicas, as fontes castelhanas, por encontrarem-se vertidas no vernculo, eram de consulta muito mais simples do que os textos genunos romanos e cannicos, escritos em latim. Assim, passaram a ser utilizadas at mesmo em detrimento das fontes romano-cannicas originais, contra o que no deixa de haver manifestaes de repdio (sculo XIV). 4 Seu reinado declina, contudo, conforme aumenta a bagagem cultural dos julgadores. A ento se comea a privilegiar o uso dos textos originais (as prprias fontes romanas e cannicas, alm das glosas). Tradues dos originais passam a ser feitas entre os sculos XIV e XV. 5 o caso das Decretais de Gregrio IX, vertidas para o portugus j em 1359. Alm disso, atribui-se a D. Joo I, a determinao para que fossem traduzidos o Cdigo de Justiniano, a Glosa de Acrsio e os Comentrios de Brtolo.6 No sculo XV, temos o seguinte quadro: no mais se concebe a aplicao de outras fontes subsidirias que no sejam diretamente os textos legislativos de direito romano e cannico em sua verso latina ou no

Cf. ALMEIDA COSTA, Histria cit., p. 264, BRAGA DA CRUZ, O direito subsidirio na histria do direito portugus, in Obras Esparsas, vol. II, Estudos de Histria do Direito Moderno, 2 Parte, Coimbra, Universidade, 1981, p. 269, e MEREA, Resumo das Lies de Histria do Direito Portugus, Coimbra, Coimbra, 1925, p. 124. 4 Cf. BRAGA DA CRUZ, O direito subsidirio cit., p. 283. 5 Cf. BRAGA DA CRUZ, O direito subsidirio cit., p. 283. 6 A ordem teria sido dada num Alvar de 19 de Maio de 1425. Posteriormente, numa Carta Rgia de 18 de Abril de 1426, o rei explicava as medidas tomadas para estabelecer a unificao jurisprudencial. Havia j determinado que os casos fossem julgados recorrendo-se referida traduo do Cdigo de Justiniano. Esta traduo deveria ser compreendida conforme a interpretao dada pelas Glosas de Acrsio e concluses de Brtolo. E para evitar as dvidas que surgissem da traduo e das obras doutrinais citadas, o rei fazia acompanhar os preceitos duvidosos de um esclarecimento, que fixava a interpretao a ser adotada pelos julgadores Para tanto, o rei mandava cmara de Lisboa dois exemplares de cada fonte citada. (Cf. ALBUQUERQUE e ALBUQUERQUE, Histria do Direito Portugus I, Lisboa, 1984-85, p. 40. Igualmente, BRAGA DA CRUZ, O direito subsidirio cit., p. 287, nt. 1, e ALMEIDA COSTA, Histria cit., p. 265)

vernculo ou os textos doutrinais esclarecedores, a Glosa de Acrsio e os Comentrios de Brtolo, com primazia sobre os demais doutores. 7 Ocorre que a utilizao de tais fontes trazia consigo algumas questes: alm das freqentes preteries do direito nacional em favor das fontes subsidirias, poderiam ocorrer conflitos entre o direito romano e o cannico, ou entre Brtolo e Acrsio e outros doutrinadores de larga aceitao. Fazia-se necessria, diante disso, uma interveno legislativa a fim de se estabelecer alguma hierarquia entre as fontes de direito, incluindo as subsidirias. Tal regulamentao veio com as Ordenaes Afonsinas. 2.2. Ordenaes Afonsinas O regramento do direito subsidirio, nas Ordenaes Afonsinas, est localizado em seu Livro II, ttulo 9 (Quando a Ley contradiz aa Degratal, qual dellas se deve guardar), que trata do conflito de jurisdies entre o direito romano e o cannico, ou seja, entre o poder temporal e espiritual, logo aps o ttulo em que se trata das relaes entre Igreja e Estado, ligando-o com os seguintes, relativos aos privilgios do clero. No obstante sua topografia dentro das ordenaes, o regramento do direito subsidirio extravasa o tema do conflito entre poder temporal e espiritual.8 A questo regulada da seguinte maneira: No promio do ttulo, vem afirmada a primazia do direito nacional9 (leis do reino, estilos da corte
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costumes do reino): nele que se deve buscar, em primeiro lugar, a soluo para os litgios que se apresentem, mesmo quando seja contrria soluo trazida pelo direito romano. Quando no houver regra de direito nacional que solucione o caso, este deve ser resolvido pelos direitos romano e cannico.11 Como nem sempre as solues de direito romano e cannico eram harmnicas entre si, era preciso estabelecer critrios para resolver eventual conflito. E os critrios adotados foram os seguintes: em matria temporal, deveria ser aplicado o direito romano, desde que isso no fizesse incorrer em pecado,12 ou seja, desde

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Cf. BRAGA DA CRUZ, O direito subsidirio cit., pp. 291-294. Cf. BRAGA DA CRUZ, Direito Subsidirio cit., pp. 297-298. 9 Essa afirmao da primazia do direito nacional pode indicar a existncia de um problema em aberto, que as Ordenaes buscavam resolver: o abuso, por parte de alguns tribunais por sua iniciativa ou invocao dos litigantes consistente em aplicar o direito romano com menosprezo do direito ptrio, abuso que vai se verificar tambm durante todo o antigo regime, apesar do texto explcito das ordenaes. Outra hiptese que se tenha desejado por fim a uma interpretao errnea da j mencionada Carta da Lei de 18 de Abril de 1426, que poderia dar a entender que D. Joo declarara o Cdigo de Justiniano, as Glosas de Acrsio e as concluses de Brtolo, juntamente com a interpretao que delas propunha, como fontes imediatas e no subsidirias. Com relao ao direito cannico no havia esse problema o direito ptrio prevalecia sobre ele - e, assim, no h referncia nas ordenaes, por desnecessria. (Cf. BRAGA DA CRUZ, Direito Subsidirio cit., p. 287, nt. 1). Com relao a uma lei de 1211, que pode dar a entender que o direito ptrio no prevalecia caso contrariasse o direito cannico, ver as opinies discordantes de BRAGA DA CRUZ, no passo citado, e GOMES DA SILVA, Histria do Direito Portugus, 4 ed., Lisboa, Calouste Gulbenkian, 2007, p. 314 (este, no sentido de que prevalecia o direito cannico). 10 Trata-se da jurisprudncia uniforme e constante dos tribunais superiores quanto praxe de julgar (embora no quanto ao contedo das decises) 11 Eis o texto das Ordenaes: Estabelecemos, e pomos por Lei, que quando algu caso for trazido em prtica, que seja determinado per alga Ley do Regno, ou estillo da nossa Corte, ou custume dos nossos Regnos antigamente usado, seja per elles julgado, e desembargado finalmente, nom embargante que as Leyx Imperiaaes acerca do dito caso ajam desposto em outra guisa, porque onde a Ley do Regno dispoem, cessam todas las outras Leys, e Direitos; e quando o caso, de que se trauta, no for determinado per Ley do Regno, mandamos que seja julgado, e findo pelas Leyx Imperiaaes e pelos Santos Canones (grifo nosso). 12 Como o caso da usucapio pelo possuidor de m-f, permitida pelo direito romano, mas rejeitada pelo direito cannico.

que sua aplicao no se mostrasse contrria moral crist; o direito cannico se aplicava nas coisas espirituais e tambm nas coisas temporais, quando da aplicao do direito romano decorresse pecado.13 Na hiptese de nenhuma das fontes at aqui mencionadas conter a soluo para o caso, deveria ser observada a Glosa de Acrsio e, em seguida, a opinio de Brtolo, ainda que outros doutores lhe fossem contrrios.14 Trata-se da confirmao do esprito da carta dirigida ao conselho de Lisboa em 1426 as autoridades canonizadas so Acrsio e Brtolo, e o so como fontes distintas da compilao justiniania. Ao contrrio do que acontece com Acrsio, cuja autoridade simplesmente afirmada, as Ordenaes trazem justificativas para a prevalncia de Brtolo sobre os outros doutores. Segundo GOMES DA SILVA, havia necessidade de justificar a prevalncia de Brtolo sobre a opinio comum porque as ordenaes, ao estabelec-la, estavam indo contra a corrente doutrinal que se desenhava 15 no sentido de dar preferncia communis opinio. E as trs justificativas trazidas dizem respeito observncia (desde D. Joa I o jurista j era adotado), presuno de racionalidade das opinies de Brtolo e a necessidade de certeza que exigia a adoo de algum critrio limitador do arbtrio.16 Se nem mesmo assim se obtivesse a soluo para o caso, o assunto devia ser levado ao monarca, cuja deciso valeria como lei para os casos similares.17 Por fim, as ordenaes trazem uma interessante disposio. No se tratando de matria de pecado e no havendo direito nacional que resolva o caso, nem soluo no direito romano (fontes originais), poderia ocorrer que os santos cnones contivessem soluo diversa daquela contida nas Glosas e Doutores das Leis. Em tese,
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Ord. Af., 2.9.1. As ordenaes traziam uma controversa justificativa para a prevalncia do direito cannico nos casos mencionados. Deve-se obedincia ao Papa e Igreja, e no aos imperadores. Ora, se assim , por que ento obedecer ao direito romano em todos os outros casos, em que ele prevalece? Essa contradio s ser eliminada nas Ordenaes Manuelinas. Veja-se o texto completo da passagem em comento: E acontecendo, que acerca de tal caso as Leyx Imperiaaes sejam contrairas aos cnones, mandamos que assy nas cousas temporaaes, como espirituaaes, se guardem os Canones, se o caso tal for, que guardando as Leyx Imperiaaes, traga pecado; podese poer enxemplo no possuidor de maa fe, que segundo as Leyx Imperiaaes per trinta annos possoindo sem titulo, prescrepve a cousa alhea, e segundo Direito Canonico, o possuidor de maa fe nom pode prescrepver per nenhu tempo: se em tal caso se guardassem as Leiyx Imperiaaes, guardando-as, necessariamente trazeria pecado ao possuidor, o que nom devemos a consentir, maiormente que em tal caso devemos necessariamente obediencia ao Padre Santo, e aa Santa Igreja, de que os Canones procedem, a qual n devemos em nenhu caso aos Emperadores, de que as Leyx Imperiaaes procedem; e por tanto convem que em tal caso, e em outro semelhante se guarde o Direito Cannico, e nom o Direito Imperial: e no caso temporal, que a guarda das Leyx Imperiaaes nom traga pecado, ellas devem seer guardadas, nom embargante que os Canones sejam em contraira desposiom. 14 Mas, antes disso, pode-se fazer a seguinte indagao: no havendo soluo no direito romano, passava-se diretamente Glosa ou aplicava-se o direito cannico? ALBUQUERQUE (Histria cit., pp. 48-49), nesse caso, entende que o recurso era primeiro ao direito cannico, j que no havia s rivalidade entre os dois direitos, mas tambm simbiose. Assim, em caso de lacuna, pela disposio das ordenaes (que seja julgado, e findo pelas Leyx Imperiaaes e pelos Santos Canones) remetia-se primeiro ao utrumque ius, ou seja, a soluo deveria ser buscada nos dois direitos. O direito cannico s deixava de ser aplicado se a matria fosse temporal e no envolvesse pecado, caso em que aplicava-se o direito romano. No havendo soluo no direito romano, aplicava-se o cannico. Somente quando no houvesse soluo em nenhum dos dois que se passaria Glosa e assim por diante. 15 As prprias ordenaes fazem referncia opinio dos doutores em diversos passos: (Ord. Af., 2.8.8; 3.20.7; 5.118.8; 3.9.6; 3.86.pr). 16 Histria cit., p. 320. Mais uma vez, veja-se o texto das prprias Ordenaes (Ord. Af., 2.9.2): E se o caso, de que se trauta em pratica, nom fosse determinado per Ley do Regno, ou estillo, ou custume suso dito, ou Leyx Imperiaaes, ou Santos Canones, entom mandamos que se guardem as grosas dAcursio encorporadas nas ditas Leyx. E quando pelas ditas grosas o caso nom for determinado, mandamos, que se guarde a opiniom de Bartholo, n embargante, que os outros Doutores diguam o contrairo; porque fomos bem certo, que assy foi sempre usado, e praticado em tempo dos Reyx meu Avoo, e Padre da gloriosa memria; e ainda nos parece, plo que j algas vezes vimos, e ouvimos a muitos Leterados, que sua opiniom comunalmente he mais conforme aa razom, que a de nenhu outro Doutor; e em outra guisa seguir-sia grande confusom aos Desembargadores, segundo se mostra per clara esperiencia. (grifos nossos) 17 Ord. Af., 2.9.2: E acontecendo caso, ao qual per nenhu dos ditos modos nom fosse previsto, mandamos que o notefiquem a Nos pera o determinarmos; porque nom tamsomente taaes determinaoes som desembargo daquelle feito, que se trauta, mais som Ley pera desembargarem outro semelhante. Trata-se da prtica do referre ad principem. Para sua genealogia, ver GOMES DA SILVA (Histria cit., pp. 321-324), que traa a origem da disposio afonsina desde os textos romanos, passando por Acrsio, Pierre de La Belleperche e os comentadores. O mesmo autor (p. 325) afirma que, na prtica, a resoluo do caso pelo monarca tende a ser completamente substituda pela autoridade doutrinal.

poderamos dizer, pela hierarquia traada nas ordenaes, a prevalncia deveria ser do direito cannico. Mas o legislador afonsino manda que, nesse caso, se remeta a dvida ao monarca, para que ele a solucione. E traz a razo da dvida: parece que, nesse caso, ocorre um conflito indireto entre os cnones e as leis imperiais, pois nestas que se fundam as Glosas e as opinies dos Doutores das Leis.18 Assim, temos o quadro das fontes de direito utilizveis no julgamento das questes, de acordo com as Ordenaes Afonsinas. Em primeiro lugar, o direito nacional (leis do reino, estilos da Corte e costumes antigamente usados). Na falta dele, recorre-se ao direito subsidirio, na seguinte ordem: em matria temporal, o direito romano, a no ser que, em contrariedade com o direito cannico, de sua observncia decorresse pecado; direito cannico, em matria espiritual e tambm na temporal quando o direito romano trouxesse pecado ou no contemplasse o caso (hiptese na qual, estando os cnones em conflito com glosadores e comentadores, a deciso caberia ao rei); a Glosa de Acrsio, quando no houvesse norma aplicvel de direito romano ou cannico; a opinio de Brtolo, quando o direito romano, o direito cannico e a Glosa de Acrsio no solucionassem o caso; por fim, a resoluo do rei, na falta de qualquer das fontes citadas. 19

2.3.Ordenaes Manuelinas
Nas Ordenaes Manuelinas (1521), a regulamentao anterior mantida em suas linhas gerais. A localizao do tema ainda se encontra entre os ttulos relativos relao entre Igreja e Estado, mas a epgrafe do ttulo agora outra: Como se julguaram os casos, que nom forem determinados por Nossas Ordenaoens . H a uma mudana de conscincia, uma tomada de conscincia de que o tema transcende o mbito do conflito entre a lei e a decretal, entre o direito romano e o cannico, entre os poderes civis e eclesisticos. 20 Essa tomada de conscincia se reflete no promio, onde, depois de insistir na prioridade absoluta das leis nacionais, estilos da corte e costumes (gerais ou locais) do Reino, o legislador remete a deciso dos casos omissos, assim como antes, s leis imperiais e aos santos cnones, mas o faz com duas importantes inovaes, que demonstram como se desvanecia a ideia de que o problema do direito subsidirio era relativo a um conflito de jurisdies. 21 Em primeiro lugar, no mais se faz a distino - ainda presente no texto primitivo das Manuelinas entre problemas de ordem espiritual, em que a prevalncia seria sempre do direito cannico, e problemas temporais, em que a prevalncia dependeria da matria envolver ou no pecado. O problema agora nico: conta s o critrio do pecado, qualquer que seja a natureza do caso. Ou seja, mesmo em matrias espirituais, o direito romano deveria ser aplicado, a no ser que trouxesse pecado, o que, obviamente, traz um alargamento da incidncia do direito romano. o texto no mais ilustra o critrio com o exemplo da usucapio. Alm disso, suprime-se a passagem afonsina conservada na primeira verso das manuelinas em que se explicava a
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Ord. Af., 2.9.3: Item, Despois desto achamos outra duvida. Se acontecesse caso, em o qual n fosse matria de pecado, o qual nom fosse determinado per Ley do Regno, nem per estillo da nosa Corte, nem per custume dos nossos Regnos, nem per Ley Imperial, e fosse determinado per Canones per hu modo, e pelas grosas, e Doutores das Leyx per outro modo, se se guardar em tal caso o texto dos Canones, ou as grosas dos Doutores das Leyx Imperiaaes, as quaaes allegam a provar sua tenom: em tal caso, seja remetido aa nossa Corte, e guarde-se sobre esso a nossa determinaom. GOMES DA SILVA salienta que, para entender a disposio afonsina, preciso compreender o modus arguendi do jurista medieval: as leis podiam ser alegadas diretamente ( simpliciter) para soluo do caso (casus legis) ou in argumentum, atravs de recursos interpretativos e extensivos para fazer cair sob a previso de uma lei um caso diferente daquele expressamente previsto por ela. (Histria cit., pp. 327-329) 19 Cf. GOMES DA SILVA, Histria cit., p. 330. 20 Cf. BRAGA DA CRUZ, O direito subsidirio cit., p. 334. 21 Cf. BRAGA DA CRUZ, O direito subsidirio, pp. 334-335.

prioridade do direito cannico com base na obedincia devida ao Papa e Igreja, diferentemente da obedincia que no era devida aos Imperadores, produtores das Leis Imperiais. A adoo do direito romano agora justificada de forma positiva: deve ser observado pela boa razo em que se funda.22 Isso quer dizer que a aplicao do direito romano se funda na sua autoridade intrnseca e no numa autoridade extrnseca como expresso da iurisdictio imperii qual Portugal jamais se submeteu. No que j no fosse esse o fundamento,23 mas a nova disposio pe fim incongruncia do legislador afonsino e do manuelino de 1512-1514, quando invocava, no prprio texto que ordenava a aplicao subsidiria do direito romano, justamente uma razo para no se lhe dever obedincia. Consta do texto agora a verdadeira razo de seu uso. Desmonta-se tambm a ideia de que a questo tenha a ver com conflito de jurisdio. 24 Boa razo, no texto manuelino, tem sentido diverso daquele que ter na poca pombalina. Aqui ela utilizada com o sentido de razo natural ou justa razo, conforme entendida pela escolstica medieval.25 Quando no se pode resolver o caso nem pelo direito romano nem pelo cannico, a soluo deve ser buscada, nesta ordem, na Glosa de Acrsio e na opinio de Brtolo, desde que - como j constava do texto de 1512-1514 - no contrariadas pela opinio comum dos doutores.26 A preferncia dada communis opinio sobre a Glosa de Acrsio e a opinio de Brtolo alterao mais relevante trazida pelas Manuelinas apresenta um duplo e contraditrio aspecto: ao mesmo tempo em que desferia um duro golpe contra a primazia indiscutida de que gozava Brtolo desde que D. Joo I, em 1426, mandava adotar as concluses desse jurista, representava tambm a consagrao da escola a que Brtolo dera origem, a escola dos comentadores ou escola bartolista, para cujos seguidores a communis opinio o critrio

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Cf. BRAGA DA CRUZ, O direito subsidirio cit., pp 336-338. Eis o texto das Ordenaes (Ord. Man., 2pr.): Quando algu caso for trazido em practica, que seja determinado por alga Ley de Nossos Reynos, ou Estilo de Nossa Corte, ou Custume em os ditos Reynos, ou em cada ha parte delles longuamente usado, e tal que por Dereito se deva guardar, seja per elles julguado, nom embarguante que as Leys Imperiaes acerca do dito caso desponham em outra maneira, porque onde a Ley, Estilo, ou Custume do Reyno despoem, cessem todas as outras Leys e Dereitos. E quando o caso de que se trauta nom for determinado por Ley, Estilo, ou Custume do Reyno, Mandamos que seja julguado, sendo materia que tragua pecado, por os Santos Canones; e sendo materia que nom tragua pecado, Mandamos que seja julguado plas Leys Imperiaes, posto que os Sacros Canones determinem o contrairo, as quaes Leys Imperiaes Mandamos soomente guardar pola boa razam em que sam fundadas. 23 A respeito da justificativa trazida pelas Ordenaes Manuenlinas para a adoo do direito romano, assim se manifesta GOMES DA SILVA (Histria cit., p. 339): Na realidade, desaparecido o sonho de uma Respublica Christiana, abarcando toda a Europa, e em que o direito romano seria a norma vigente in temporalibus, surge o problema de explicar o motivo por que os vrios Estados europeus no obstante a proclamada exemptio imperii obedecem, afinal, ao texto justinianeu: o motivo encontrado vai ser o de que as leis romanas se aplicam, no porque leis do Imprio, mas, porque fundadas na razo. Pode, no entanto, desconfiar-se da bondade intrnseca da justificao, j que ela , por assim dizer, forada. Com efeito, trata-se, no de orientar prtica futura, mas, sim, de justificar o facto consumado que a recepo e observncia do direito romano, e a legitimao desse estado de coisas feita atravs de uma posterior ratificao que, para honra da casa, se diz residir na boa razo das normas recebidas. 24 Cf. BRAGA DA CRUZ, O direito subsidirio cit., pp. 339-341. 25 Cf. BRAGA DA CRUZ, O direito subsidirio cit., p. 338, nt. 2, MEREA, Direito Romano, direito comum e boa razo, in Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra 16 (1940), p. 539. 26 Ord. Man., 2.5.1: E se o caso de que se trauta em practica nom for determinado por Ley do Reyno, ou Estilo, ou Custume suso dito, ou Leys Imperiaes, ou Santos Canonse, entam Mandamos que se guardem as Grosas de Acursio encorporadas nas ditas Leys, quando por comum opiniam dos Doutores nom forem reprouadas, e quando por as ditas Grosas o caso nom for determinado, Mandamos que se guarde a opiniam de Bartolo, nom embargante que algus Doutores teuessem o contrairo; saluo se a comum opiniam dos Doutores, que despois delle escreueram, for contraira, porque a sua opiniam comunmente he mais conforme aa razam. V-se, portanto, que Brtolo somente podia ser contrariado pela opinio dos doutores que depois dele houvessem escrito. Assim, como salientam ALBUQUERQUE e ALBUQUERQUE (Histria cit., p. 58), fazia-se tbula rasa de tudo o que fora escrito antes, com exceo da Glosa. Rejeitava-se o passado em benefcio de Brtolo, mas sem se fechar a porta ao futuro. V-se tambm no texto das Ordenaes que a justificativa para o seguimento da opinio de Brtolo tambm muda: sua opinio comumente mais conforme razo no mais porque foi sempre usado ou para evitar confuses e incertezas jurisprudenciais.

mais importante na fixao da correta interpretao dos textos legais. 27 No se encontrando soluo para o problema em nenhuma das fontes at aqui mencionadas, ou se o caso no envolvesse pecado e houvesse contradio entre os cnones e as Glosas ou doutores da Lei, remete-se a deciso para o arbtrio do monarca, assim como j previam as Ordenaes Afonsinas.28

2.4. Ordenaes Filipinas


O regramento do direito subsidirio traado pelas Ordenaes Manuelinas recebido na integra, com meros retoques e atualizao da redao, pelas Filipinas. Muda-se, contudo, a localizao do tema: agora passa a figurar no livro III, relativo ao processo, nos ttulos referentes ao julgamento das causas em juzo. Assim, rompe-se de vez com a ideia de que o direito subsidirio est ligado ao conflito entre as jurisdies temporal e espiritual.29

2.5.A atitude dos juristas frente ao esquema manuelino-filipino de direito subsidirio e a situao s
vsperas da Lei da Boa Razo O esquema de direito subsidirio fixado pelas Ordenaes Manuelinas e repetido pelas Filipinas vigorou durante duzentos e cinqenta anos, at ser transformado pela Lei da Boa Razo, em 1769. Vejamos como esse quadro de fontes foi vivenciado em Portugal. Pode-se dizer que, na doutrina, jamais foi posta em questo a prioridade dada pelas ordenaes s leis nacionais, costumes do reino e estilos da corte. Nos praxistas, abunda a opinio segundo a qual o direito ptrio o direito comum em Portugal, e no o direito romano. Alguns acrescentavam que o direito romano no era coativo, mas subsidirio, e que as leis ptrias no eram corretivas nem odiosas. Outros (Igncio Pereira, em 1672), iam alm, defendendo que as lacunas fossem preenchidas antes pelas disposies de outras leis
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Cf. BRAGA DA CRUZ, O direito subsidirio cit., p. 342. O mesmo autor informa que, dentre as justificativa dadas pelos bartolistas ao valor normativo da communis opinio, prevaleceu em Portugal aquela segundo a qual a opinio comum se presume como a mais verdadeira. 28 Ord. Man. 2.5.2-3: E acontecendo caso, ao qual por ninhu dos ditos modos fosse prouido, Mandamos que o notifiquem a Ns, pera o Determinarmos; porque nom soomente taees determinaoens sam desembarguo daquelle feito que se trauta, mas sam Ley pera desebarguarem outros semelhantes. Item se acontecesse caso o qual nom fosse materia de pecado, e nom fosse determinado por Ley do Reyno, em Estilo de Nossa Corte, nem Custume de Nossos Reynos, nem Ley Imperial, e fosse determinado por os Textos dos Canones por hu modo, e por as Grosas, e Doutores das Leys por outro modo, Mandamos que tal caso seja remetido a Ns, e guarde-se sobre esso Nossa Determinaam. 29 Ord. Fil., 3.64 (Como se julgaro os casos, que no forem determinados por as Ordenaes): Quando algum caso for trazido em pratica, que seja determinado per alguma Lei de nossos Reinos, ou stylo de nossa Corte, ou costume em os ditos Reinos, ou em cada huma parte delles longamente usado, e tal, que por Direito se deva guardar, seja per elles julgado, sem embargo do que as Leis Imperiaes acerca do dito caso em outra maneira dispem; porque onde a Leu, stylo, ou costue de nossos Reinos dispem, cessem todas as outras Leis, e Direito. E quando o caso, de que se trata no for determinado por Lei, stylo, ou costume de nossos Reinos, mandamos que seja julgado sendo materia, que traga peccado, per os sagrados Canones. E sendo materia, que no traga peccado, seja julgado pelas Leis Imperiaes, posto que os sagrados Canones determinem o contrario. As quaes Leis Imperiaes mandamos, somente guardar pola boa razo em que so fundadas. 1: E se o caso, de que se trata em pratica, no for determinado por Lei de nossos Reinos, stylo, ou costume acima dito, ou Leis Imperiaes, ou pelos sagrados Canones, ento mandamos que se guardem as Glosas de Accursio, incorporadas nas ditas Leis, quando por commum opinio dos Doutores no forem reprovadas; e quando pelas ditas Glosas o caso no for determinado, se guarde a opinio de Bartolo, por que sua opinio comumente he mais conforme razo, sem embargo que alguns Doutores tivessem o contrario; salvo, se a commum opinio dos Doutores, que depois delle escreveram, fr contraria. 2 E acontecendo caso, ao qual por nenhum dos ditos modos fosse provido, mandamos que o notifiquem a Ns, para o determinarmos; porque no somente taes determinaes so desembargo daquelle feito que se trata, mas so Leis para dezembargarem outros semelhantes. 3 E sendo o caso, de que se trata tal, que no seja materia de peccado, e no fosse determinado per Lei do Reino, nem stylo de nossa Corte, nem costume de nossos Reinos, nem Lei Imperial, e fosse determinado pelos textos dos Canones per hum modo, e per as Glosas e Doutores das Leis por outro modo, mandamos que tal caso seja remetido a Ns, para darmos sobre isso nossa determinao, a qual se guardar.

nacionais, indo-se ao direito romano somente depois de esgotado tal recurso ponto de vista que se consagrar na Lei da Boa Razo como regra de hermenutica. 30 No obstante, era freqente na prtica judicial a preterio do direito nacional em prol da aplicao do direito romano. Alm disso, era comumente aceita a regra hermenutica segundo a qual as normas nacionais deveriam ser interpretadas restritivamente se conformes ao direito romano e extensivamente se concordes com ele.31 Quanto aplicao das fontes subsidirias, as disposies das Ordenaes punham os juristas diante de algumas questes, como os limites da aplicabilidade do direito romano e a posio da opinio comum no quadro de fontes, bem como os critrios para fix-la. A primeira diz respeito aos limites da utilizao do direito e deriva da justificativa trazida para sua observncia (As quaes Leis Imperiaes mandamos, somente guardar pola boa razo em que so fundadas). Se o direito romano devia ser guardado em virtude da boa razo que continha, poderia ser negada a utilizao de algum preceito romano que contrariasse tal razo? Alguns juristas afirmaram, com base na disposio das ordenaes, que os tribunais deveriam se recusar a aplicar os preceitos de direito romano no fundados na boa razo, num raciocnio a contrario sensu da regra. J em 1551, antes mesmo das Ordenaes Filipinas, Manuel da Costa se manifestava nesse sentido; Domingos Antunez Portugal, em 1673, tambm rejeita a aplicao de um preceito de direito romano; j no sculo XVIII, em 1732, Manuel Gonalves da Silva. 32 Houve tambm quem estabelecesse uma ligao entre a disposio das Filipinas e tpicos comuns da escolstica medieval e moderna sobre o primado da razo natural, para concluir que ela mesma seria fonte subsidiria de direito, agindo como substituta do direito romano quando ele lhe fosse contrrio e preenchendo suas lacunas (Comentrio annimo s ordenaes, atribudo a Lus Correia).33 Em geral, contudo, os autores da poca no tocam nesse problema, mesmo citando os tpicos escolsticos sobre a primazia da razo natural (quase somente no sentido de que o bom senso tem primazia sobre a prpria lei). Eles admitem, assim, implicitamente, a aplicao subsidiria sem reservas do direito romano, pois o encaram como ratio scripta em seu todo e como tendo presuno de boa razo. 34 Quanto communis opinio, estabeleceu-se, na prtica, uma interpretao das ordenaes segundo a qual aquela constitua, em si mesma, uma fonte subsidiria, e no uma mera barreira utilizao de Acrsio e Brtolo. Assim, entendia-se, que, na falta de direito nacional, direito romano e direito cannico, deveria recorrer-se opinio comum antes da Glosa de Acrsio e da opinio de Brtolo.35 Para fixar a opinio comum, embora tenha se esboado uma corrente que defendia um critrio meramente qualitativo (apenas alguns autores e apenas no perodo do sculo XVI em que o humanismo jurdico teve em Portugal alguma influncia), estabeleceu-se como vitoriosa a corrente de origem tanto escolstica quanto humanista, encontrada na generalidade dos praxistas, que adotava um critrio misto, qualitativo e
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Cf. BRAGA DA CRUZ, O direito subsidirio cit., pp. 350-354. Cf. ALMEIDA COSTA, Histria cit., p. 316. 32 Para esses e outro exemplos, ver BRAGA DA CRUZ, O direito subsidirio cit., p. 355, nt. 2. 33 Cf. BRAGA DA CRUZ, O direito subsidirio cit., pp. 356-357. Na prtica, segundo o autor, isso coincidir com o recurso communis opinio. 34 Cf. BRAGA DA CRUZ, O direito subsidirio cit., pp. 358-365. 35 Cf.ALMEIDA COSTA, Histria cit., pp. 315-316, e GOMES DA SILVA, Histria cit., p. 341.

quantitativo: a communis opinio seria a opinio da maioria dos autores que houvessem se manifestado sobre a questo ex professo, ou seja, analisando-a discutindo-a, e no de forma meramente incidental e simplesmente se apoiando na opinio alheia.36 Mas mesmo esse critrio misto deixava algumas questes em aberto: as opinies deveriam ser colhidas preferencialmente em comentrios e tratados, ou em pareceres? Em matria espiritual, deveriam prevalecer os canonistas sobre os legistas? Deveriam ser preferidos os autores mais antigos ou mais modernos? Haveria casos em que se podia seguir a opinio de um nico doutor?37 A doutrina tentava estabelecer critrios para a fixao da communis opinio,38 mas, via de regra, instaurava-se a incerteza. Para essa confuso e incerteza contribui o abuso, na praxe forense, da opinio comum, no raro utilizada, assim como o direito romano, em detrimento das disposies de direito ptrio. As alegaes dos advogados so um amontoado de citaes de opinies, no intuito de provar pelo nmero a fora de seus argumentos.39 Os juzes, ao fundamentar suas sentenas, tambm fazer largo uso da opinio comum.40 Diante da confuso, mostrava-se necessrio encontrar pontos de apoio mais seguros para evitar a anarquia e o caos da jurisprudncia. Emblemtica dessa necessidade a reclamao feita pelos Procuradores do Porto ao rei, em 1619, para que nas matrias controvertidas ele lhes desse leis que fixassem a interpretao. Mas enquanto tais leis no vinham, a jurisprudncia e a doutrina encontraram pontos de apoio, numa primeira fase, na revalorizao de Acrsio e Brtolo. Com o tempo, contudo, Brtolo e Acrsio j no conseguiam mais fornecer o ponto de apoio necessrio, alm de sua utilizao em detrimento da opinio comum consistir em violao de texto expresso das ordenaes. Restou aos doutrinadores e tribunais, para evitar de perecerem afogados no mare magnum das opinies comuns contraditrias, apoiadas num nmero cada vez mais imponente de citaes individuais, recorrer praxe ou jurisprudncia dos tribunais superiores, como expresso da prpria communis opinio.41
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Cf. ALMEIDA COSTA, Histria cit., p. 315, nt. 3, BRAGA DA CRUZ, O direito subsidirio cit., pp. 365-369. Para a origem do critrio misto em Alciato, Martim de Azpilcueta e Menochio, alm da referncia aos diversos outros autores estrangeiros e portugueses que adotam tal critrio, ver BRAGA DA CRUZ, O direito subsidirio cit., pp. 365-377 (especialmente as notas de rodap) e GOMES DA SILVA, Histria cit., pp. 406-408. 37 Cf. GOMES DA SILVA, Histria cit., p. 409. 38 Manuel Gonalves, em seu Comentrio s Ordenaes, traz uma multiplicidade de critrios (variados e confusos) para determinao de quais opinies deveriam entrar no computo numrico da opinio e para orientar a escolha do juiz quando, como era freqente, houvesse vrias opinies distintas, todas merecedoras do epteto de comuns. As diversas regras podem ser vistas em BRAGA DA CRUZ, O direito subsidirio cit., p. 379. 39 Como destaca MARQUES, Elementos para uma aproximao do estudo do usus modernus pandectarum em Portugal, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra 58,II (1982), pp. 802-803: O jogo das opiniones, largamente utilizado a partir de meados do sculo XIV como instrumento de certificao do direito, tinha-se entretanto j desacreditado no sculo XIV em simultneo com a entrada em crise do mos italicus. Mesmo assim, este jogo que vai continuar a servir de fio de Ariadna jurisprudncia portuguesa. As conseqncias so bem conhecidas. A partir do momento ( Ordenaes Manuelinas, Liv. II, tt. V) em que as decises de Acrsio e de Brtolo perderam fora de lei, generalizou-se o estilo, para que se provasse a sua fora vinculativa, da mobilizao dos argumentos pr e contra aduzidos pelos doutores. Quem se quisesse utilizar de ACRSIO ou de BRTOLO em sua defesa tinha de provar a concordncia das opinies destes jurisconsultos com a communis opinio, citando o maior nmero de textos em seu favor; a parte contrria, como natural, no deixaria de invocar opinies em sentido diverso. 40 Mais uma vez, MARQUES, Elementos cit., p. 804: Os advogados entregam-se coleco de Commentarios, Resolues de Consultas, Glossas, Opinies de Doutores (D.D.), Disposies e Estilos. As sua alegaes, a maior parte das vezes, no so mais do que amontoados de remisses extradas dos praxistas que, penosamente, iam formando o arquivo do usus fori. As Ordenaes, onde no se procuram princpios nem sistemas, so encaradas menos como objecto principal do que como simples aplicao da jurisprudncia. Por sua vez, os juzes, situados entre os conflictos sociais e uma legislao desconexa, casustica e por vezes obsoleta, refugiam-se, mesmo para alm di permitido por lei, na opinio communis, justificando as suas decises pelo recurso a um nmero considervel de jurisconsultos e aferindo as leis nacionais pelos princpios do direito romano. 41 BRAGA DA CRUZ, O direito subsidirio cit., p. 381.

Como se v, portanto, no meio desse mar da opinio comum os juzes passaram a buscar um critrio de certeza na autoridade dos casos julgados, expresso e elemento fixador da opinio comum. Os casos passam a ser o critrio de julgamento uns dos outros. Passa-se a ter como paradigmas os Arestos42 e Casos Julgados, acima das prprias Leis como critrio decisrio. 43 BRAGA DA CRUZ assim resume o panorama anterior Lei da Boa Razo: Uma doutrina e uma jurisprudncia vergadas sob o peso da praxe, que se aceita como um mal menor e como nica garantia dum certo grau de certeza, no quadro duma legislao extremamente insuficiente e dum direito subsidirio (direito romano) batido pelas mil interpretaes divergentes dos comentadores. Da, a grande aceitao e prestgio, na literatura jurdica da poca, das obras que recolhiam e comentavam as sentenas dos tribunais superiores, sob a epgrafe de Decisiones, Observationes praticae, Resolutiones, Quaestiones etc... No fundo, tudo se sintetizava, afinal, em arvorar em critrio supremo da determinao da communis opinio cujo acatamento as Ordenaes impunham uma das muitas regras que Manuel Gonalves da Silva recolheu 44 A situao prtica, durante a vigncia do esquema manuelino e filipino de direito subsidirio, pode-se resumir nos seguintes termos: abuso do direito romano como ratio scripta; abuso da opinio comum (depois, praxe dos tribunais); mesmo quando no se pretere o direito nacional em favor do direito romano, entende-se que as normas daquele devem ser interpretadas restritivamente quando contrrias a este, e ampliadas quando conformes (odiosa limitanda, favorabilia amplianda); por vezes, at mesmo o direito castelhano foi utilizado como fonte subsidiria.45 com essa situao que se encontraro as novas idias e correntes de pensamento que penetram em Portugal no sculo XVIII, e das quais passamos a tratar. 3. As correntes do pensamento europeu
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Conforme MARQUES, Elementos cit., p. 805, nt; 8, os arestos, ao contrrio dos assentos, apenas tinham autoridade para o caso sub judice, isto , inter partes. Todavia, atendendo a que o nosso direito era, nesta fase, fortemente casustico, os arestos foram sempre muito atendidos uma vez que na maior parte das vezes os casos eram resolvidos uns pelos outros. Estes arestos, no tendo sido formalmente coleccionados, encontravam-se disseminados pelas obras dos praxistas
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Cf. MARQUES, Elementos cit., pp. 805-806. Igualmente, GOMES DA SILVA, Histria cit., pp. 419-420: Assim, frente a uma comum opinio, por vezes dificilmente diagnosticvel, nem sempre suficientemente estvel, e, no raro, tendo dificuldade em abarcar aspectos novos, sucede que, a partir da segunda metade do sculo XVI, vai assumir importante papel a jurisprudncia dos tribunais superiores do Reino: como se disse, o tribunal que passa a conduzir a doutrina. A obra de fuso e construo vai realiz-la, na verdade, o tribunal, com foros de necessidade; com direito claro ou confuso, o tribunal tem de julgar. Deste modo, a adaptao do direito romano s necessidades do tempo, a criao do direito para aspectos novos vai ser, principalmente, obra dos tribunais superiores, para os quais, agora, a prpria doutrina passa a volver a sua ateno. a jurisprudncia que funciona como elemento de estabilidade, perante a incerteza da doutrina. Disso teve, alis, plena conscincia alguma doutrina do sculo XVIII, quando afirmava que Idade da Glosa e, depois, da Opinio Comum, se seguira a Idade das Decises e Casos Julgados. 44 O direito subsidirio cit., p. 378, nt. 1. Era a regra aquela segundo a qual a opinio recepta in Curia deveria preferir-se em relao s demais e considerar-se de observncia obrigatria. 45 interessante a advertncia de ALMEIDA COSTA (Histria cit., p. 317) de que a situao narrada diz respeito, naturalmente, s magistraturas ordinrias mais elevadas e a certas magistraturas extraordinrias, confiadas a operadores do direito com formao universitria. Enquanto o exerccio da generalidade das magistraturas ordinrias menores dispensava grau acadmico. Ora, estes juzes concelhios, desprovidos de cultura jurdica, no raro at analfabetos, aplicavam um direito de cunho local, distanciado das doutrinas do ius commune. Eram-lhes inacessveis os textos romanos e cannicos, bem como as obras da literatura jurdica e o sistema de direito subsidirio. Como aponta GOMES DA SILVA (Histria cit, p. 367, nt.1), s a partir de 1642, que se proibiu a eleio de analfabetos para juzes ordinrios (e, possivelmente, com pouca eficcia). Da porque a dvida sobre qual o direito efetivamente aplicado no nvel dos concelhos. A respeito do tema, ver HESPANHA, Sbios e Rsticos: a violncia doce da razo jurdica, in Revista Crtica de Cincias Sociais 25/26 (1988), pp. 31-60.

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As correntes de pensamento que, penetrando em Portugal, entraro em choque com a situao narrada no item anterior j vinham se desenvolvendo na Europa desde os sculos anteriores. Delas trataremos sem muitos detalhes, apenas com o intuito de identificar alguns elementos relevantes para a compreenso da reforma pombalina em sede de direito subsidirio. So elas, basicamente, o jusracionalismo, o usus modernus pandectarum e o iluminismo. Partindo das contribuies da Segunda Escolstica sobre o direito natural, e atravs da mediao de Hugo Grcio, a chamada Escola do Direito Natural, ou Jusracionalista, realizar entre os sculos XVII e XVIII a passagem de uma concepo teolgica para uma compreenso que se desvincula de pressupostos metafsico religiosos. Chega-se ao direito natural racionalista, isto , produto ou exigncia, em ltima anlise, da razo humana. Entende-se que, tal como as leis universais do mundo fsico, tambm as normas que disciplinam as relaes entre os homens, comuns a todos eles, so imanentes sua prpria natureza e livremente encontradas pela razo, sem a necessidade de recurso a postulados teolgicos. 46 Essa mesma escola jusracionalista, partindo mais uma vez das reflexes da Segunda Escolstica e da obra de Hugo Grcio, contribui para a criao do moderno direito internacional pblico, do qual esse autor considerado o fundador, num esforo de adaptar as categorias jurdicas s novas realidades e novos problemas surgidos aps os descobrimentos (liberdade dos mares, legitimidade da ocupao e conquista dos novos territrios, condio jurdica de seus habitantes, exclusividade do comrcio), j que o tempo tornara obsoletas as doutrinas dos juristas romanos a respeito do assunto.47 Ao jusracionalismo est relacionada a corrente metodolgica de estudo e aplicao do direito romano, conhecida como usus modernus pandectarum. Na Alemanha, a recepo do direito romano se deu de forma mais ou menos tardia. Da porque, quando recebidos nos fins do sculo XV, o direito romano e o direito comum (glosadores e comentadores) encontram na Alemanha iura propria altamente personalizados, que resistem a uma eventual excluso. Alm da afirmao do direito nacional, a Alemanha sofre o influxo da jurisprudncia elegante, o que alm de promover a investigao histrica do direito, traz a idia de autonomia frente aos textos e, conseqentemente, uma nova postura face ao direito romano. Hermann Conring, em sua obra De origine juris germanici, de 1634, eleva a autoridade da razo a critrio de recepo do corpus iuris, rompe com a fundamentao metafsica da vigncia do direito romano (idia de Imprio) e a substitui por um requisito de carter histrico-pragmtico. Assim, o ius commune perdia definitivamente a sua irrefutabilidade passando a ser aferido pela prtica dos tribunais; a autoridade dos textos romanos passava a estar dependente da tradio do foro, do uso judicirio. O usus modernus, apesar de no ter produzido reformas espetaculares, ao impor uma associao harmoniosa entre o sorumbtico direito ptrio e os princpios de direito romano, transformava-se numa importante alternativa ao mos italicus e numa prtica lisonjeira para a afirmao dos direitos nacionais. De facto, a tentativa de fuso (ou de sntese) do direito ptrio com o direito comum feita, no quadro das coevas exigncias sociais, custa da desvalorizao deste e da promoo daquele.48

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ALMEIDA COSTA, Debate jurdico e a soluo pombalina, in Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra 58,II (1982), p. 4, e Histria cit., p. 355. 47 Cf. ALMEIDA COSTA, Debate cit., p. 3. 48 MARQUES, Elementos cit., pp. 814-815.

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Numa segunda fase do usus modernus, essa aferio da atualidade do direito romano passa a ser feita com referncia ao direito natural concebido nos moldes racionalistas, sem que se possam confundir usus modernus pandectarum e Escola do Direito Natural. Com aponta ALMEIDA COSTA, a ltima consistiu numa escola filosfica e de jurisprudncia teortica, ao passo que o primeiro consubstanciou uma orientao tericoprtica, antes de tudo ligada disciplina da vida concreta. 49 Cumpre tratar, por fim, do Iluminismo, corrente de pensamento que muita influncia teve sobre as reformas empreendidas pelo Marqus de Pombal. O perodo do Iluminismo, das Luzes, da Ilustrao, abrange todo o sculo XVIII na Europa. Em Portugal, corresponde aos reinados de D. Jos e D. Maria, ou seja, segunda metade desse sculo. Trata-se de uma poca marcada pela razo, pelo Racionalismo: razo essencialmente subjetiva e crtica e racionalismo antropocntrico e humanista. Como aponta CABRAL DE MONCADA, caracterstico do movimento iluminista o interesse pelo homem e pelas coisas humanas, como quase nico objeto da reflexo filosfica; repassa-o o culto da Razo, uma Razo divinizada e infalvel, como quase nico meio para devassar e reconstruir, crtica e autonomamente, uma a uma, todas as realidades desse mundo depois de dissecado pela anlise, do qual o homem se tornara de novo, como no tempo de Protgoras, a medida nica. 50 Para os fins de nosso trabalho, cumpre salientar duas caractersticas do iluminismo apontadas: o desdm pela tradio e a sua concepo de Estado. Na viso do iluminismo, este um rgo apenas chamado a realizar e a propagar pela fora, despoticamente, as luzes e os ditames do entendimento para a felicidade dos povos, numa viso toda, simultaneamente, individualista, eudemonista e utilitria das coisas do homem e da sociedade (Despotismo esclarecido). 51 Mas o Iluminismo no foi um movimento uniforme, assumindo caractersticas particulares conforme o pas em que se difundia, do qual assimilava por vezes algo do ambiente cultural pr-existente. Se na Frana, onde triunfara a filosofia moderna e onde as lutas religiosas haviam sido um flagelo nos sculos anteriores, ele assumiu um carter irreligioso e hipercrtico em relao s instituies vigentes, nos pases catlicos, como Itlia, Espanha e Portugal, as feies que apresentou foram diferentes, j que ali ainda triunfava a escolstica e a tradio catlica ainda era muito forte. 52 O paradigma dessa modalidade de Iluminismo catlico a Itlia, onde ele assumiu uma feio crist e catlica: Foi um movimento que, inspirando-se, sem dvida, no Humanismo do sculo XVI, na renovada erudio dos fins do sculo XVII, no racionalismo filosfico e cientfico cartesiano, e ainda em certos germes religiosos da Reforma protestante, sobreviventes nos pases catlicos depois da Contra-reforma do Conclio de Trento, procurou, utilizando a Monarquia absoluta de direito divino, retomar de certo modo a obra do reformismo catlico, para levar a efeito uma nova concepo do

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Histria cit., p. 358. Um iluminista portugus do sculo XVIII: Lus Antnio Verney, in Estudos de Histria do Direito, vol. III, Coimbra, 1950, p. 3. 51 Cf. CABRAL DE MONCADA, Um iluminista cit., p. 4. 52 Cf. CABRAL DE MONCADA, Um iluminista cit., pp. 4-5.

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homem, da sociedade, do Estado e da Igreja nas suas relaes entre si, bem como das relaes entre F e Razo 53 Esse o Iluminismo que penetrou em Portugal vindo da Itlia e tambm da ustria. E o fez por meio de Embaixadores e emigrados, como o prprio Pombal, embaixador na Corte de Maria Teresa, de 1745 a 1749, e Lus Antonio Verney, padre portugus emigrado em 1736 para a Itlia, de onde nunca mais retornou. Esse Iluminismo, representado principalmente por Verney, mas tambm por outros estrangeirados54 exercer influncia sobre o consulado do Marqus de Pombal e toda a srie de medidas por ele tomada, 55 dentre as quais se inclui a reforma do esquema de direito subsidirio feita pela Lei da Boa Razo, em conjunto com os Novos Estatutos da Universidade de Coimbra. comum nos iluministas portugueses ressaltar a distncia entre Portugal e o resto da Europa, descrevendo em cores vivas a decadncia de seu pas, em contraste com o esplendor e a ilustrao vigentes nas Naes Iluminadas. A decadncia cultural, fonte de todos os males, dentre os quais a morosidade dos tribunais e a multiplicidade de leis, era atribuda filosofia aristotlica dos escolsticos, ou seja, dos jesutas, grandes culpados pelo atraso reinante em Portugal e pelos quais o iluminismo nutria verdadeiro dio ideolgico. Dessa averso pelos jesutas compartilhavam tanto Verney quanto o Marqus de Pombal.56 E se o mal so os jesutas, o remdio a ilustrao, que deve se difundir. Essa tarefa se atribuem os intelectuais como Verney, que se enxerga como um iluminador da nao, mentor autorizado do regime monrquico, cujo objetivo , em consonncia com os postulados do despotismo esclarecido, difundir as luzes e pratic-las.57 No plano jurdico, as crticas que Verney dirige situao portuguesa so praticamente as mesmas que Ludovico Antonio Muratori trazia no seu Dei difetti della Giurisprudenza, publicado em 1742. Na obra, Muratori lutava contra os vcios da Jurisprudncia do seu tempo, nomeadamente: o abuso da autoridade; os mtodos escolsticos dos Comentadores do Barroco; o excessivo nmero de leis e de interpretaes; a falta de
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CABRAL DE MONCADA, Conceito e funo da jurisprudncia segundo Verney, in Boletim do Ministrio da Justia 14 (1949), p. 6. O mesmo autor (Um iluminista cit., pp. 7-8) faz uma detalhada descrio desse iluminismo: Este viu-se obrigado a a pactuar com o Catolicismo, ainda ento bem vivo como idia poltica no fim do sculo XVIII. Mas procurou limitar o poder jurisdicional da Igreja; assumiu a defesa da Filosofia moderna; difundiu o esprito laico; renovou a actividade cientfica, fundando Academias e promovendo a publicao de obras inspiradas nessa Filosofia; propagou a instruo pblica mediante uma srie de reformas pedaggicas de carcter essencialmente secular; reformou muitas das instituies sociais e polticas; procurou desenvolver a riqueza protegendo o comrcio e a indstria; tentou levantar o nvel de vida das populaes; e enfim, para conseguir tudo isso, esforou-se por utilizar o melhor que pode as duas grandes idias que se tinham desenvolvido no mundo ocidental europeu desde o fim da Idade-Mdia: a idia nacional e a da Monarquia absoluta. Esse Iluminismo foi, pode dizer-se, essencialmente Reformismo e Pedagogismo. O seu esprito era, no revolucionrio, nem anti-histrico, nem irreligioso como o francs; mas essencialmente progressista, reformista, nacionalista e humanista. Era o Iluminismo italiano: um Iluminismo essencialmente cristo e catlico. 54 Essa era a qualificao dada aos portugueses radicados em outros pases da Europa, que ali tomavam conhecimento das idias em voga e tentavam incentivar sua terra natal a aderir aos movimentos de renovao que se viam no resto do continente (Cf. ALMEIDA COSTA, Histria cit, p. 364). 55 Conforme CABRAL DE MONCADA (Um iluminista cit., p. 14), atravs da anlise das diversas cartas e relatrios enviados por Verney (que se radicara na Itlia) a Portugal, percebe-se uma completa identidade de esprito entre as convices do sbio e a obra do estadista; e ainda mais do que isso: uma plena conscincia, por parte do primeiro, de estar cumprindo uma misso cultural e cvica transcendente, fornecendo ao Governo de seu pas ... muitas sugestes e conselhos que curiosa coincidncia! no tardariam em ser aproveitados e muitas vezes, passado algum tempo, convertidos em leis. 56 Cf. CABRAL DE MONCADA, Um iluminista cit., p. 23. Em outra passagem (p. 29), o autor afirma: Para ele [Verney], como para o estadista portugus, os jesutas que nas cartas aparecem constantemente designados por os scios, os reverendos so os causadores e os beneficirios de todos os males e infortnios que pesam sobre as naes; os fautores de todas as desgraas; os propagadores das trevas da ignorncia; os fomentadores de todas as revoltas contra os tronos, de todas as intrigas; os perturbatori sempiterni; os eternos arruinadores de todo o progresso e felicidade dos povos. 57 Cf. CABRAL DE MONCADA, Um iluminista cit., p. 32.

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uma crtica s e honesta, alimentada na Filosofia, na tica e na verdadeira Histria; a ausncia de preparao cuidados, mesmo prtica, nos homens do foro; a incerteza do direito; o rabulismo, o casusmo e probabilismo dos intrpretes levados ao mximo, a demasiada durao das causas, em juzo, etc., etc.. 58 Verney, em carta de 1745 endereada a Muratori, demonstra aderir totalmente s idias de seu mestre, indo mesmo, por vezes, alm delas (Muratori destinava suas idias reformadoras somente ao Direito Civil e Verney pretendia v-las aplicadas tambm ao direito da Igreja). Tanto que estas acabam por se expressar na grande obra de Verney, O verdadeiro mtodo de estudar, publicada em 1746, e em cartas dirigidas por Verney ao Marqus de Pombal, j em 1767. As idias de Verney, por sua vez, plasmar-se-o na reforma pombalina dos Estatutos da Universidade de Coimbra, de 1772.59 Em O Verdadeiro Mtodo de Estudar, o tema da jurisprudncia tratado na Carta XIII, dividida em duas partes, uma relativa ao ensino universitrio e outra relativa reforma do foro e dos tribunais. Ali, encontram-se as mesmas idias de Muratori e aquelas expostas por Verney nas cartas dirigidas ao mestre, assim resumidas por CABRAL DE MONCADA: A mesma guerra de morte aos mtodos escolsticos da autoridade das opinies e citaes; a mesma preferente admirao s pelos textos legais, simplificados e reunidos em colees de leis e decises, feitas sob a chancela do Estado, ou seja, a codificao; a mesma luta pela brevidade dos processos; os mesmos encmios aos usos e prticas da Rota romana; o mesmo fervor no recomendar a maior prudncia no recurso aos juristas e tratadistas, com idntica acentuao do valor do direito natural, da tica, da histria e da pura eloqncia na base de toda a interpretao das leis; a mesma convenincia em obrigar os juzes e advogados a estgios de tirocnio nos escritrios de outros mais velhos; o mesmo horror a todas as formas de rabulismo interesseiro e ignorante dos homens do foro; e, alm de outras coisas, ainda quase sempre as mesmssimas fontes citadas e aduzidas em apoio da doutrina e da necessidade de empreender tais reformas. 60 A influncia dessas idias,61 como j dissemos, se perceber nitidamente na Lei da Boa Razo e nas transformaes que, juntamente com os novos Estatutos da Universidade, ela trar ao quadro de fontes subsidirias no direito portugus. E para que essas idias passassem da cogitao realizao, foi preciso que
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CABRAL DE MONCADA, Conceito e funo cit., p. 14. Cf. CABRAL DE MONCADA, Conceito e funo cit., p. 15. Conforme o autor (p. 17), ambos concordam tambm quanto origem da calamitosa situao que denunciam; para eles, a culpa de tudo isto s tinham os desgraados mtodos escolsticos da Filosofia aristotlica e o mau gosto nas cincias e nas artes, herdados de uma poca de obscurantismo, sem verdadeira Filosofia, sem tica, sem erudio histrica, sem eloqncia! 60 Conceito e funo cit., p. 18. CABRAL DE MONCADA (p.18) no chega a dizer que o que Verney fez no foi seno plagiar Muratori, mas afirma que h no Verdadeiro Mtodo de Estudar uma duplicao dos argumentos e da dialtica presentes na obra do italiano. A mesma coisa se aplica s cartas que Verney envia ao Marqus de Pombal em 1767, pouco antes das reformas feitas pela Lei da Boa Razo e pela reforma dos Estatutos da Universidade. curioso, porm, que Verney jamais cite Muratori, embora suas idias se inspirem nas dele. O autor (p. 21) v uma razo para tanto: primeiramente, fazer a citao era possibilitar que se descobrisse ter ele praticamente copiado as idias do mestre; alm disso, Muratori era muito mal visto em Portugal, devido a suas idias quanto ao voto sanguinrio e sua posio contrria Imaculada Conceio de Maria, doutrina ainda no transformada em dogma; Muratori era em terras portuguesas considerado um herege. No seria nada vantajoso para Verney dar a conhecer suas relaes com ele, sob pena de comprometer sua reputao em Portugal e o xito da reforma que propugnava. A ausncia de citaes de Muratori, entretanto, no impediu que Verney fosse duramente atacado quando da publicao de sua obra, revs contra o qual ele pretendeu se proteger negando a autoria do Verdadeiro Mtodo de Estudar. 61 preciso fazer uma ressalva: quando se fala que Verney influenciou as diversas reformas pombalinas, no se deve entender que tenha havido uma influncia direta sobre Pombal. O prprio Marqus e aqueles que o cercavam haviam bebido nas mesmas fontes das quais Verney retirava a inspirao de seu pensamento. O que ocorre que Verney como que sintetiza as idias correntes e, assim, formulandoas de maneira clara, permite que sejam utilizadas pelos detentores do poder. (Cf. CABRAL DE MONCADA, Um iluminista cit., pp. 146-150)

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chegasse ao poder algum que com elas compactuasse. justamente o que acontece em Portugal com ascenso do Marques de Pombal ao poder.

4. A Lei da Boa Razo e as novas regras de direito subsidirio


Como j dissemos, as novas correntes do pensamento europeu e, principalmente, as idias iluministas, entraro em choque com a situao do direito descrita ao final do item 2.5. Era preciso, segundo o novo iderio, reformar o direito, para por fim s confuses e incertezas que se mostravam na prtica forense e traziam grande prejuzo aos cidados. Era preciso controlar a produo do direito, difusa em vrias fontes que fugiam ao poder do Estado, que buscava agora se afirmar ainda mais como centro de criao do direito. Como salienta MARQUES, o Estado absoluto tem uma compreensvel antipatia pelas fontes de direito de carcter espontneo ou de difcil controle. Ora, o motu prprio da communis opinio, o imobilismo dos textos de Acrsio e Brtolo, assim como a posio hipertrofizada que as Leis Imperiaes detinham no ordenamento jurdico basta lembrar a importncia atribuda ao direito comum na interpretao das leis ptrias , apresentavam-se como obstculos considerveis via idealizada; centralizao jurdica das fontes de direito nas mos do Estado.62 Desde as Ordenaes Afonsinas o intuito de promover maior certeza no direito e coibir os abusos de interpretao j se mostra presente, como pudemos perceber na evoluo histrica do esquema de direito subsidirio. Mas agora outras razes tornavam desejvel a reforma, diante dos interesses da burguesia em certeza e previsibilidade.63 Esse intuito de certificao do direito se percebe em algumas medidas legislativas anteriores Lei da Boa Razo, como o caso da Lei de 25 de Junho de 1760, cuja observncia literal determinada, retirando-se do juiz o poder de interpret-la (restritiva ou extensivamente) ou integrar lacunas (o que culminava tambm na excluso das opinies dos doutores): caso a observncia literal se mostrasse contrria equidade, deveria remeter-se a questo ao monarca.
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Outro exemplo a Lei de 3 de Novembro de 1768, que , tratando do

cabimento do recurso de revista, limita-o aos casos em que a sentena contrarie direito expresso e define o que seja esse direito expresso, do qual se exclui o direito romano. Veja-se tambm o Alvar de 12 de Maio de 1769, em cujo prembulo se afirma a interpretao autntica do direito.65

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Elementos cit., pp.809-810. Cf. HESPANHA, A Histria do Direito na Histria Social, Lisboa, Livros Horizonte, 1978, p. 74: Mas agora que comea a crescer o peso poltico de uma camada para quem a segurana era um valor inestimvel e que o ritmo mais acentuado dos negcios no pode suportar a morosidade e a incerteza da resoluo judicial dos diferendos, agora, a disciplina, a certeza e a previsibilidade do foro tornamse questo candente. 64 Lei de 25 de Junho de 1760 (que institui a Intendncia Geral de Polcia e cria seu regulamento), 20: Pela informao que tive de huma das causas que at agora impediro a exacta, e necessaria observancia das Leis estabelecidas para a paz pblica da Minha Corte, consistio em serem as mesmas Leis entendidas, especulativamente pelas opinies dos Doutores Juristas, as quaes so entre si to diversas como o costumo ser os juizos dos homens: E para que a segurana dos Meus Vassallos no fique vacillando na incerteza das sobreditas opinies: Ordeno que esta Lei, e as mais que por Ella tenho excitado, se observem literal, e exactamente como nellas se contm sem interpretao, ou modificao alguma, quaesquer que ellas sejo; porque todas prohibo, e annullo. E quando haja casos taes, que parea que nelles conteria a dita litteral observancia rigor incompativel com a Minha Real, e pia equidade; tomando-se sobre elles assento, se Me faro presentes pelo Regedor das Justias, ou quem seu cargo servir, para Eu determinar o que Me parecer justo. 65 As Leis humanas firmando-se em princpios geraes sem contemplao de circunstncias particulares, que respeitem s Pessoas, aos lugares, e aos tempos; e acomodando-se aos mais frequentes acontecimentos, no podem prever os casos extraordinrios, e os mais que vai descobrindo a sua observncia, de cuja Jurisprudncia resulta a necessidade de se ampliarem, restringirem, declararem, interpretarem, segundo a occurencia dos casos, e tempos, sendo sempre privativa dos Legisladores Supremos esta faculdade

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Mas apesar desse grande objetivo de centralizar as fontes do direito nas mos do monarca, tinha-se conscincia, em Portugal, de que a transformao do direito encontrava-se mais nas mos dos juristas que do legislador.66 E assim sendo, para se realizarem as reformas desejadas nos institutos, atualizando-os s concepes e realidades coetneas, no bastava promover reformas legislativas. O que se deveria fazer era reorientar a atividade dos juristas, para que novos contedos penetrassem em Portugal atravs de sua atuao.67 Para tanto, era preciso agir em duas frentes: alterar o regramento do direito subsidirio e, ao mesmo tempo, transformar a mentalidade, os referenciais doutrinrios dos juristas, para que aquele regramento pudesse ser efetivamente praticado. O primeiro objetivo visado pela Lei da Boa Razo, de 18 de Agosto de 1769; o segundo feito progressivamente a partir de 1772, com a reforma dos Estatutos da Universidade de Coimbra. A Lei da Boa Razo, dentro do esprito que a anima,68 trata de diversos temas: a interpretao autntica do direito pelos Assentos da Casa da Suplicao, o novo regramento de direito subsidirio; novos critrios de interpretao da lei ptria; requisitos de validade do costume. Em nosso trabalho, como apontado na introduo, nos limitaremos reforma do direito subsidirio. O tema da integrao das lacunas habilmente tratado pelo legislador pombalino. A questo toda giraria em torno da correta interpretao e da posta em prtica da disposio das Ordenaes segundo a qual as leis romanas deveriam ser observadas pela boa razo em que se fundavam. Segundo o legislador, os juristas, juzes e advogados jamais deram ateno a essa disposio, cometendo uma srie de abusos, dentre os quais a preterio do direito nacional em prol do direito romano, sem verificar sua conformidade boa razo mencionada pelas Ordenaes.69
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Cf. HESPANHA, A Histria cit., p. 74: A transformao global do corpo de direito no dependia tanto da vontade dos rgos polticos quanto da modificao profunda do estilo de trabalho dos juristas, Sobretudo, ento, quando a lei estadual, ainda que formalmente apontada aos juristas (desde as Ordenaes Afonsinas) como a principal fonte de direito, era por estes subposta a um imponente sistema de princpios doutrinais e jurisprudenciais, produto de um saber corporativo ciosamente defendido. O prprio pensamento jurdico iluminista recolhera esta idia da inevitabilidade da funo criadora os juristas que, note-se bem, est nos antpodas do princpio regalista e jacobina, proclamado pelos polticos, de que a edio do direito um atributo indelegvel da soberania (prprio do monarca ou do povo), competindo ao jurista a estrita aplicao da vontade dos rgos do poder poltico. 67 Como afirma BRAGA DA CRUZ (O direito subsidirio cit., p. 389), especialmente no campo do direito privado, era to deficiente a legislao nacional e de tal forma vasto o domnio da integrao das respectivas lacunas, que bastava alterar as Ordenaes nesse ponto para provocar uma verdadeira revoluo nos quadros do direito vigente. 68 Veja-se, a propsito do contexto que a Lei pretende combater, o seguinte trecho de seu Prembulo: Fao saber aos que esta minha Carta de Lei virem, que por quanto depois de muitos annos tem sido hum dos mais importantes objectos de atteno, e do cuidado de todas as Naes polidas da Europa, o de precaverem com sabias providencias as interpretaes abusivas, que offendem a magestade das Leis, desauthoriso a reputao dos Magistrados, e tem preplexa a justia dos litigantes, de sorte que no direito, e dominio dos bens dos Vassallos no possa haver aquella provavel certeza, que s pde conservar entre elles o publico socego: Considerando Eu a obrigao que tenho de procurrar aos Povos, que a Divina Omnipotencia pz debaixo da Minha Proteo, toda a possvel segurana nas suas propriedades, estabelecendo com ella a unio, e paz entre as famlias; de modo que huma no inquietem as outras com as injustas demandas, a que muitas vezes so animadas por frivolos pretextos tirados das extravagantes subtilezas, com que aquelles, que as aconselho, e promovem, querem temerariamente entender as Leis mais claras, e menos susceptiveis de intelligencias, que ordinariamente so oppostas aos espirito dellas, e que nellas se acha litteralmente significado por palavras exclusivas de to sediciosas, e prejudiciaes cavillaes. 69 Lei da Boa Razo, 9: Sendo-me presente, que a Ordenao do Livro Terceiro Ttulo Sessenta e Quatro no Prembulo, que mandou julgar os casos omissos nas Leis Ptrias, estilos da Corte e costumes do Reino, pelas Leis, que chamou Imperiais, no obstante a restrio, e a limitao, finais do mesmo Prembulo contidas nas palavras = As quais Leis Imperiais mandamos somente guardar pela boa razo, em que so fundadas =, se tem tomado por pretexto; tanto para que as Alegaes, e Decises se vo pondo em esquecimento as Leis Ptrias, fazendo-se uso somente das dos Romanos; como para se argumentar, e julgar pelas ditas Leis de Direito Civil geral, e indistintamente, sem se fazer diferena entre as que so fundadas naquela boa razo, que a sobredita ordenao do Reino determinou por nico fundamento para as mandar seguir; e entre as que ou tm visvel incompatibilidade com a boa razo, ou no tem razo alguma, que possa sustenta-las, ou tm por nicas razes, no s os interesses dos diferentes partidos, que nas revolues da Republica, e do Imprio Romano, governaram o esprito dos seus Prudentes, e Consultos, segundo as diversas faces, e Seitas, que seguiram; mas tambm tiveram por fundamento outras razes assim de particulares costumes dos mesmos Romanos, que nada podem ter de comuns com os das Naes, que presentemente habitam a Europa, como supersties prprias de Gentilidade dos mesmos Romanos, e inteiramente alheias

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Buscando pr fim a tais abusos que se inicia a parte dispositiva do 9. A lei comea por reafirmar a primazia do direito ptrio (Ordenaes, Leis, estilos da corte e costumes), o primeiro a que se deve recorrer para resoluo dos casos em juzo. 70 No caso de lacuna do direito ptrio, pode-se recorrer ao direito romano,71 desde que ele no seja contrrio boa razo. Ou seja, a autoridade do direito romano no mais extrnseca e nem se o considera como ratio scripta, como tendo presuno de boa razo em seu todo.72 Mas como distinguir o joio do trigo, o direito romano recebido porque conforme boa razo, do que era a ela contrrio e, portanto, no fora recebido? Como vimos acima, os juristas alemes do usus modernus, para solucionar a questo, haviam recorrido histria: investigavam a prtica jurdica alem do sculo XV em diante para verificar quais regras de direito romano eram efetivamente aplicadas e, portanto, recepcionadas. Ora, aplicar esse mesmo procedimento em Portugal seria ir na contramo do que pretendia a reforma pombalina, pois o direito efetivamente praticado ostentava um cunho bartolista, justamente do qual o legislador queria libertar a prtica jurdica. A soluo encontrada foi a seguinte: a boa razo, que as Ordenaes no definiam e que acabara por ser compreendida como o simples bom senso que devia prevalecer sobre a letra da lei, agora toma contornos mais precisos. Segundo o legislador pombalino, ela deveria ser buscada nos princpios de direito natural ou das gentes, bem como nas leis das naes iluminadas e polidas. Boa razo ento entendida nos moldes do jusracionalismo ao qual fizemos referncia no item 3. Por fim, a lei dispe que, nas matrias polticas (direito pblico), econmicas (direito administrativo), mercantis, e martimas, o recurso deveria ser diretamente feito s leis estrangeiras que delas tratassem, e no ao direito romano.73
da Cristandade dos Sculos, que depois deles se seguiram. 70 Lei da Boa Razo, 9: Mando por uma parte, que debaixo das penas ao diante declaradas se no possa fazer uso das ditas Alegaes, e Decises de Textos, ou de Autoridades de alguns Escritores, em quanto houver Ordenaes do Reino, Leis Ptrias, e usos dos Meus Reinos legitimamente aprovados tambm na forma abaixo declarada. Estilos vlidos sero somente aqueles fixados pelos Assentos da Casa da Suplicao, conforme os 5 e 8 da Lei. Os requisitos de validade dos costumes so trazidos pelo 14: ser conforme boa razo, no ser contrrio lei e ter mais de cem anos. 71 Para CORREIA TELLES (Comentrio crtico cit., p. 455), o recurso ao direito subsidirio s se daria na impossibilidade de estender a aplicao da lei ptria: Os casos omissos na letra das Leis Ptrias, mas comprehendidos no esprito dellas, por identidade de razo, e por fora de comprehenso; devem julgar-se tambm pelas Ptrias, e no pelas Romanas, ainda que estas pareo fundadas em ba razo. 72 Comentando a subordinao da utilizao do direito romano a sua conformidade com a boa razo, HESPANHA ( Histria cit., p. 80) defende que a afirmao do carter meramente subsidirio do direito romano s correspondia a uma inovao no nvel da prtica, porque desde as Ordenaes que as coisas, em teoria, eram assim; mas o que verdade que, at a, os juristas aplicavam o direito imperial na sua verso bartolista ou ps-bartolista, mesmo contra o direito nacional. Mas inovao ainda mais gritante com relao parte j citada da disposio filipina que ningum mais ignorava que a invocao da boa razo no preceito das Ordenaes relativo ao direito romano ou era um mero lugar-comum, ou tinha uma outra inteno a de marcar bem que as leis imperiais vigoravam em Portugal imperio rationis e no ratione imperio. O que o legislador das Ordenaes no tinha em vista, de certeza, era condicionar a recepo do direito romano sua razoabilidade, precisamente porque se sabe que, nessa altura, ele ainda era tido como globalmente racional (ratio scripta). Entre ns operou-se, portanto, uma recepo global do direito romano, como alis acontece em todos os reinos da Europa ocidental, excepto, possivelmente, na Alemanha. 73 Eis o restante do texto da parte dispositiva do 9 da lei, em que est delineado todo o quadro de fontes subsidirias projetado pelo legislador pombalino (optamos por cit-lo em sua quase inteireza, a fim de possibilitar a viso de conjunto, que ficaria menos ntida caso o trecho fosse desmembrado): E Mando pela outra parte, que aquela boa razo, que o sobredito Prembulo determinou, que fosse na praxe de julgar subsidiaria, no possa nunca ser a da autoridade extrnseca destes, ou daqueles Textos do Direito Civil, ou Abstractos, ou ainda com a concordncia de outros; mas sim, e somente: Ou aquela boa razo, que consiste nos primitivos princpios, que contm verdades essenciais, intrnsecas, e inalterveis, que a tica dos mesmos Romanos havia estabelecido, e que os Direitos Divino, e Natural, formalizaram para servirem as Regras Moraes, e Civis, entre o Cristianismo: Ou aquela boa razo, que se funda nas outras Regras, que de universal consentimento estabeleceu o Direito das Gentes para a direco, e governo de todas as Naes civilizadas: Ou aquela boa razo, que se estabelece nas Leis Polticas, Econmicas, Mercantis, e Martimas, que as mesmas Naes Crists tem promulgado com manifestas utilidades, do socego pblico, do estabelecimento da reputao, e do aumento dos cabedais dos Povos, que com as disciplinas

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Eis o esquema de preenchimento de lacunas estabelecido pela Lei da Boa Razo: no havendo direito nacional, recorria-se ao direito romano, desde que este se conformasse boa razo, nos moldes em que era agora definida (recta ratio jusracionalista). Nas matrias polticas, econmicas, mercantis e martimas, o direito subsidirio era o prprio direito estrangeiro. O quadro ficava assim simplificado,74 pois a lei, em seu 12,75 proibia a aplicao subsidiria do direito cannico no foro civil76 e, em seu 13,77 bania a autoridade da Glosa de Acrsio e das opinies de Brtolo,78 restando tambm ausente qualquer meno opinio comum dos doutores.79

destas sbias, e proveitosas Leis vivem felizes sombra dos tronos, e debaixo dos auspcios dos seus respectivos Monarcas, Prncipes Soberanos: Sendo muito mais racionvel, e muito mais coerente, que nestas interessantes matrias se recorra antes em casos de necessidade ao subsdio prximo das sobreditas Leis das Naes Crists, iluminadas, e polidas, que com elas esto resplandecendo na boa, depurada, e s Jurisprudncia; em muitas outras erudies teis, e necessrias; e na felicidade; do que ir buscar sem boas razes, ou sem razo digna de atender-se, depois de mais de dezassete Sculos o socorro s Leis de uns Gentios; que nos princpios Morais, e Civis foram muitas vezes perturbados, e corrompidos na sobredita forma: que do Direito Natural tiveram apenas as poucas, e gerais noes, que manifestam os termos, com que o definiram; que do Direito Divino, certo, que no souberam coisa alguma; e que do Comercio, da Navegao, da Aritmtica, policia, e da Economia de Estado; que hoje fazem to importantes objectos dos Governos Supremos, no chegaram a ter o menor conhecimento." 74 Simplificao que, como anota GROSSI (Para alm do subjetivismo jurdico moderno, in FONSECA e SEELANDER (orgs.), Histria do Direito em Perspectiva: Do Antigo Regime Modernidade, Curitiba, Juru, 2009, pp. 24-25), uma das caractersticas do iluminismo jurdico. 75 Item: Havendo-me sido da mesma sorte presente que se tem feito na pratica dos Julgadores, e Advogados outra grande perplexidade,e confuso com as outras palavras do sobredito preambulo da Ord. liv. 3 tit. 64, que dizem: E quando o caso, de que se trata no for determinado por Lei, stylo, ou costume de nossos Reinos, mandamos que seja julgado sendo materia, que traga peccado, per os sagrados Canones. E sendo materia, que no traga peccado, seja julgado pelas Leis Imperiaes, posto que os sagrados Canones determinem o contrario: suscitando-se com estas palavras hum conflicto no s entre os textos do Direito Civil, mas at com os das minhas mesmas Leis: E suppondo-se com erro manifesto para sustentar o mesmo conflicto, que no fro externo dos meus Tribunaes, e da Magistratura Temproal, se pde conhecer dos peccados, que s pertencem privativa, e exclusivamente ao fro interior, e espiritualidade da Igreja: Mando outro sim, que a referida supposio daqui em diante se haja por no escripta: Declarando, como por esta declaro, que aos meus sobreditos Tribunaes, e Ministros Seculares no toca o conhecimento dos peccados; mas sim, e to smente o dos delictos: e ordenando, como ordeno, que o referido conflicto fundado naquella errada supposio cesse inteiramente; deixando-se os referidos textos de Direito Canonico para os Ministros, e Consistorios Ecclesiasticos os observarem (nos seus devidos e competentes termos) nas decises da sua inspeco; e seguindo smente os meus Tribunaes, e Magistrados seculares nas materias temporaes da sua competencia as Leis Patrias, e subsidiarias, e os louvaveis costumes, e estylos legitimamente estabelecidos na frma que por esta Lei tenho determinado. 76 CORREIA TELLES (Commentario cit., pp. 471-475) apresenta os casos em que o direito cannico ainda poderia ser aplicado: a) quando a Ordenao mandasse julgar com base no direito cannico - para BRAGA DA CRUZ (O direito subsidirio cit., p. 408, nt. 3), trata-se a, na verdade, de direito cannico recebido pelo ordenamento jurdico civil e, portanto, aplicado j como tal e no como direito cannico pelos tribunais civis; b) quando o direito cannico corrigiu ou simplificou o direito romano e foi adotado pelo uso moderno trata-se a no de direito cannico em si, mas de boa razo ou uso moderno de que o texto cannico expresso; c) quando h costume de julgar pelo direito cannico - conforme BRAGA DA CRUZ (p. 408, nt. 1), aqui, sim, que temos uma aplicao subsidiria do direito cannico como tal, margem e apesar de todo o disposto na Lei da Boa Razo contra ele, por absoluta impossibilidade de recorrer a outra fonte, e a nica maneira de justificar essa aplicao, sem violao aberta da lei pombalina, ser a de o considerar recebido, nesses casos, como costume do Reino (com mais de cem anos, conforme boa razo e ao contrrio lei escrita). 77 Item: sendo certo,e hoje de nenhum douto ignorado, que Accursio e Bartholo, cujas authoridades mandou seguir a mesma Ord. no 1 do sobredito ti., foro destituidos no s da instruco da Historia Romana, sem a qual no podio bem entender os textos que fizero os assumptos dos seus vastos escriptos; e no s do conhecimento da Philologia, e da boa Latinidade, em que foro concebidos os referidos textos; mas tambem das fundamentaes regras de Direito Natural, e Divino, que devio reger o espirito das Leis, sobre que escrevero: E sendo igualmente certo, que para supprirem aquellas luzes, que lhes faltavo; ou porque na falta dellas ficaro os seus juizos vagos, errantes, e sem boas razes a que se contrahissem; viero a introduzir na Jurisprudencia (cujo caracter formo a verdade, e a simplicidade) as quasi innumeraveis questes metaphysicas, com que depois daquella Escola Bartholina se tem illaqueado, e confundido os direitos, e dominios dos litigantes intoleravelmente: Mando que as glosas,e opinies dos sobreditos Accursio, e Bartholo no posso ser allegadas em Juizo, nem seguidas na pratica dos Julgadores; e que antes muito pelo contrario em hum, e outro caso sejo sempre as boas razes acima declaradas,e no a authoridade daquelles, ou de outros semelhantes Doutores da mesma Escola, as que hajo de decidir no Fro os casos ocorrentes; revogando tambem nesta parte a mesma Ord. que o contrario determina. 78 CORREIA TELLES (Commentario cit., p. 476) afirma que, se forssem conformes boa razo, poderiam ser seguidas a Glosa de Acrsio e as opinies de Brtolo. Tanto era assim que a Lei de 9 de Setembro de 1769, em seus 25 e 26, reconheceu fundada na boa razo uma opinio de Brtolo. E ainda aproveita para fazer uma de suas crticas Lei da Boa Razo: A meu ver, a revogao da Ord.,

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Embora simples, alguns obstculos se impunham efetivao do novo esquema de direito subsidirio. Em primeiro lugar, a mentalidade e a forma de atuao dos juristas ainda eram ligadas ao bartolismo e, assim, eles estavam despreparados para realizar a filtragem requerida, a partir do critrio da boa razo. Essa mentalidade s seria superada formando-se novas geraes de juristas com quadros ideolgicos diversos.80 Alm disso, o critrio de verificao da conformidade boa razo, previsto na lei, era difcil de se aplicar com segurana e uniformidade. Para possibilitar a aplicao imediata da lei, enquanto no se formavam as novas geraes, e para dar incio remodelao dos referenciais conceituais e dogmticos dos juristas, os Estatutos de 1772 vm fixar uma srie de regras pelas quais os professores deveriam ensinar aos alunos como distinguir as normas de direito romano conformes boa razo; regras que tambm os juzes deveriam observar desde logo, uma vez que os Estatutos foram aprovados por Carta de Lei.81 Tais regras eram basicamente uma explicitao do que j estava previsto no 9 da Lei da Boa Razo.82 Se, a partir delas, se constatasse a contrariedade dos preceitos romanos
que neste se fez, deixou a Jurisprudncia nacional em hum arbitrrio mais amplo, do que antes era. Havendo como h em Direito tantas controvrsias,e hum Cdigo de Leis to insuficiente para as decidir, que foi necessrio buscar refugio nas dos Romanos, e outras reconhecidas outro-sim por defeituosas, e pbscuras: quanto melhor no era mandar seguir as opinies de taes ou taes Doutores, reconhecidos por melhores: do qu deixar as decises no arbtrio da boa raso! Quantos casos, em que esta boa razo he quasi imperceptvel, ainda aos olhos do mais attento observador! He verdade que Accursio, e Bartholo no foro bons interpretes das Leis Romanas, nem era possvel que o fossem, attento o sculo em que vivero; mas se das suas opinies no resultava perigo da salvao eterna, quanto melhor segui-las, que vagar na incerteza! Conviria pois que nossa Lei desauthorisando Accursio e Bartholo, lhes substitusse outros Doutores de melhor nota, a fim de ficar menos campo ao perigoso arbtrio dos Julgadores
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O que vai perfeitamente ao encontro do racionalismo que domina o Iluminismo inspirador da reforma pombalina. Como aponta GOMES DA SILVA (Histria cit., pp. 445-446), a filosofia dos tempos modernos vir, decididamente, voltar as costas ao conhecimento provvel. A razo em todos os campos ser o rbitro nico. Deixa de ter sentido a distino entre scientia e opinio, entre verdade e probabilidade. Dir-se-, mesmo, que, nas causas difceis e duvidosas, mais normal que a verdade seja atingida por um s, do que por muitos. Galileu e Descartes acentuaro esse ponto de vista, que certo sector da filosofia moral ir receber. No campo do Direito, o alemo Ulrich Zsio ainda mesmo, nos princpios do sculo XVI ir afirmar que communis opinio, ergo falsa. Depois, os autores iro proclamar a descoberta de novas verdades jurdicas. Afasta-se a autoridade. Era o virar da pgina. A razo, juntamente com o mtodo, so vistos ento como os meios para se alcanar a verdade verdade matemtica -, em todos ramos, inclusive no direito, que no mais se situa no mbito do provvel, mas do demonstrvel. Trata-se da matematizao do direito, que torna suprfluo e mesmo odioso o mecanismo da opinio, que se coaduna somente com um tipo de pensamento probabilstico e no demonstrativo (p. 448). 80 Cf. BRAGA DA CRUZ, O direito subsidirio cit., p. 414. 81 Cf. BRAGA DA CRUZ, O direito subsidirio cit., pp. 414-416.
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Estatutos, livro 2, tt. 5, cap. 2, 13 a 16: Exploraro 1: se as Leis Romanas, que dispem sobre casos omissos pelas Leis Ptrias, contm algum vestgio da superstio Ethnica, e Paganismo dos Romanos, ou involvem algumas relquias de praticas, e maximas, que por qualquer modo sejo contrarias aos Costumes, e Moral dos Christos. (13) Exploraro 2: se so oppostas aos dictames da ba razo, depois desta bem discutida, qualificada, e informada pelas declaraes, e ratificaes do Direito Divino: depois de aperfeioada e ilustrada pela Moral Christ; e depois de bem depurada das falsas, e enganosas apparencias, e illuses, que na indagao das Leis Naturaes padecero os Esticos, e outros Filosophos, em cujos systemas bebero os Jurisconsultos Romanos as primeiras maximas da equidade natural, que seguiro nas suas respostas; vindo consequentemente a participarem das mesmas illuses, e enganos, pelas terem derivado, e deduzido da Moral daquelles Gentios, que muitas vezes no atinaro com os verdadeiros dictames da razo por lhes faltar a luz da verdadeira crena. (14) Exploraro 3: se as mesmas Leis dos Romanos se oppem o Direito das Gentes, ou este se considere em quanto Natural, e na accepo de Positivo, e differentes espcies de Consuetudinrio ou de Pacticio. Porque onde por qualquer das referidas espcies de Direio das Gentes se achar recebido o praticado pela maior parte das Naes civilizadas o contrario do que dispem as Leis Romanas, cessar inteiramente da determinao destas, e prevalecer sem hesitao o que se achar determinado ou recebido pela pratica, e uso da maior parte das ditas Naes (15) Exploraro 4: se as disposies das mesmas Leis Romanas se encontro com as das Leis Polticas, Econmicas, Mercantis, e Maritimas das referidas Naes. Porque tendo sido os artigos, que constituem os objetctos das referidas espcies de Leis, muito mais cultivados, e mais bem regulados nos ltimos sculos pelas sobreditas Naes; por terem estas sobre cada hum delles muito maiores luzes,e conhecimentos muito mais amplos do que tivero os Romanos; os quaes em tudo o que diz respeito Navegao, e ao Commercio, tivero vistas muito curtas, e tendentes a fim muito diverso; fica sem controvrsia ser muito maior a proporo, e analogia, que as ditas Leis das referidas Naes tem com a Legislao das nossas Leis, que respeita aos ditos objectos da Economia, do Commercio, da Navegao, do que he a proporo, e analogia, que com a mesma Legislao das nossas Leis tem as ditas Leis dos Jurisconsultos Romanos: sendo certo que estes at ignoraro, e desconhecero inteiramente quasi todos os Pontos, e Artigos dos referidos objectos: e resultando daqui deverem os mesmos Consultos ceder inteiramente sobre elles s sobreditas Naes, e serem preferidas para a deciso das causas, e negcios pertencentes aos ditos objectos as Leis, que as mesmas Naes tem estabelecido sobre elles a todas, e quaesquer Leis respectivas aos mesmos objectos, que se posso achar no Corpo do Direito Romano (16)

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em relao boa razo, ele no poderia ser aplicado no foro.83 Como as regras previstas para verificar a conformidade com a boa razo poderiam se mostrar de difcil realizao, os prprios Estatutos, logo no captulo seguinte, estabelecem um caminho mais simples. Os professores e, portanto, os juzes, deveriam indagar qual o uso moderno que de tal ou tal preceito romano faziam as naes europias.84 A referncia, agora bem clara, foi entendida pelos juristas: o direito romano subsidirio entre ns seria a verso modernizada que dele tinham dado os jusracionalistas alemes da escola do usus modernus pandectarum (Strik, Boehmer, Heinnecius, Thomasius, etc). 85 CORREIA TELLES v nisso um caminho ainda mais espinhoso do que o anterior. E isto por duas razes: primeiramente, porque os prprios autores que escrevem sobre o uso moderno discordam entre si; 86 alm disso, preciso verificar se o uso moderno das leis romanas no tem incio vicioso, como na hiptese de ter ele se constitudo a partir do influxo do direito cannico sobre as leis romanas. Nesse caso, pode haver inovaes cannicas conforme a boa razo e outras derivadas de ms interpretaes retiradas da Glosa ou dos

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Estatutos, 2.5.2. 17-19: Descoberta que seja pelos Professores a opposio, e repugnncia das ditas Leis do Digesto nos ditos casos omissos a qualquer das referidas espcies de Direitos, e de Leis; informaro logo aos ouvintes desta opposio, e contrariedade; declarando-lhes especificamente a espcie dos mesmos Direitos, e Leis a que so contraria: mostrando-lhes claramente a opposio, que h entre ellas: e ensinando-lhes que as ditas Leis Romanas no podem ter uso algum no fro Portuguez; nem ser applicaveis s causas, e negcios que nelle se agito. Reconhecendo porm, que as disposies das mesmas Leis nos sobreditos casos omissos pelas Leis Ptrias no tem opposio, nem repugnncia com alguma das referidas Leis e Direitos; declararo aos ouvintes, que ellas so applicaveis; e que no s podem, mas devem ter lugar nos sobreditos casos omissos nas Leis Ptrias; no por authoridade alguma prpria da Legislao, que as estabeleceo, mas sim pelo Soberano, e Supremo poder, e authoridade dos Senhores Reys meus Predecessores; os quaes attendendo a ser o Direito Romano mais copioso: a ter provido maior numero de casos, do que as Leis Ptrias: a serem pela maior parte as Leis Romanas fundadas na boa razo; e considerando ser muito conveniente para o bem pblico, que at nos ditos casos omissos haja huma Lei, e norma fixa, e constante para a deciso das causas; e no fique a administrao da Justia dependente do arbtrio dos Juzes: authorisaro, dero vigor,e mandaro observar as Leis Romanas, que procedio nos ditos casos omissos, para nelles se poderem,e deverem allegar, e observar nos Auditrios detes Reinos em supplemento, e subsdios das Leis Ptrias. Com o que eu fui servido conformar-me na dita minha Lei de 18 de Agosto debaixo das clausulas, e modificaes nella contedas; para os necessrios fins de impedir a perniciosa extenso das ditas Leis Romanas, e o intolervel abuso, que dellas se havia feito em prejuzo das Leis Ptrias
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Estatutos, liv 2, t. 5, cap. 3, 6-8: E por que a confrontao das Leis Romanas com tantas, e to differentes espcies de Direitos, e de Leis, como so, o Direito Natural, o Divino, o das Gentes, o Poltico, o Econmico, o Mercantil, e o Martimo: posto que seja o meio mais scientifico de se conhecer, se ellas so applicaveis por ser o nico, em que se vai buscar a verdadeira raiz, e principio, por que ellas ou so, ou deixaro de ser applicaveis, he obra de muito trabalho; depende da lio de grande numero de livros, occupa por muito tempo os Professores, e se faz superior diligncia dos Ouvintes: para que mais se facilite a acquisio do necessrio, e indispensvel conhecimento, a que ella se dirige seguiro os Professores hum caminho mais plano, e mais curto, e por elle conduziro os Ouvintes na forma abaixo declarada Indagaro o uso moderno das mesmas Leis Romanas entre as sobreditas Naes, que hje habito a Europa. E descobrindo que ellas as observo e guardo ainda no tempo presente, tero as mesmas Leis por applicaveis, e daqui inferiro que ellas no tem opposio com alguma das referidas Leis, e Direitos, com que devem ser confrontadas: pois no he verossmil, que se entre ellas houvesse repugnncia, pela qual se devo haver por abolidas, continuassem ainda hoje a observa-las, e guarda-las, tantas e to sabias Naes: e isto depois de se haverem cultivado por ellas com tanto cuidado todos,e cada hum, dos objectos das ditas Leis, e Direitos: depois de terem florescido e florescerem tanto a disciplina do Direito Natural e das Gentes, a Poltica, a Economia, a Navegao e o Commercio; depois de se ter aperfeioado tanto a Legislao, e de se ter acommodado aos costumes, e negcios dos ltimos sculos, e depois de se ter enriquecido o corpo das Leis com os usos, e costumes geraes das Naes, que de todos os ditos objectos tivero muito claras e distinctas noes (7) Para se instrurem no dito uso moderno se aproveitaro os Professores do til, e aprecivel trabalho, que para o mesmo fim se acha j feito por grande numero de Jurisconsultos em differentes livros; dos quaes huns so escriptos pela ordem, e serie dos livros,e Ttulos, das Leis do Direito Civil Romano; e outros so formados por methodos arbitrrios: sendo huns ordenados com o fim principal de mostrar to somente o dito uso: e tendo outros tomado por objecto principal o ensino do Direito Romano; de sorte, que s depois de expostas as Regras, princpios delle, he que fazem meno do uso dellas (8) 85 HESPANHA, A Histria cit., pp. 81-82. No mesmo sentido, BRAGA DA CRUZ, O direito subsidirio cit., pp. 418-419. 86 Commentario cit., pp.459-460: Nada h mais freqente que Strik censurar a Groenewegio, e Leeuwen, a Bugnyon, a Christineo, a Gudelin, a Zypeo, a Regner, a outros Doutores da Blgica, e Frana, por darem por abrogadas as Leis Romanas, que elle diz no o estarem, ao menos em alguns Estados da Allemanha. Como nos haveremos neste caso, que os Estatutos da Universidade no acautelaro? Eu diria, que se em taes casos acharmos nos nossos Praxistas Arestos, a favor da observncia do Direito Romano, embora o sigamos: se os no acharmos, no h outro caminho que fazer o processo a Lei Romana, de que se trata, conforme as regras sobreditas.

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Glosadores. Ou seja, o prprio uso moderno, dependendo de sua origem, pode ser contrrio boa razo e caber aos juristas verific-lo, gerando uma srie de incertezas.87 Mas, apesar dos problemas apontados por CORREIA TELLES,88 as disposies da lei e dos Estatutos quanto conformidade com a boa razo e a utilizao do direito estrangeiro surtiram o efeito de trazer novos contedos ao direito portugus.89 Numa primeira fase, contedos advindos das concepes jusracionalistas do sculo XVIII. J no sculo XIX, o regramento estabelecido pela Lei da Boa Razo foi a porta de entrada para o direito previsto nos Cdigos estrangeiros, em que se plasmavam os interesses e a mundivivncia da burguesia. Como afirma HESPANHA: A autntica bomba de suco da doutrina estrangeira constituda pelos processos tradicionais da dogmtica jurdica, aplicados agora ao novo corpo doutrinal da literatura jurdica iluminista, deu lugar, em pouco mais de trinta anos, a uma invaso macia dos princpios jurdicos modernos. Primeiro, os autores alemes do usus modernus pandectarum para quem a Lei da Boa Razo remetia e os jusprivatistas franceses dos sculos XVII e XVIII (v.g., Vinnius e Domat); depois, os cdigos modernos da Prssia (1794), da Sardenha (1827), da ustria (1811), da Frana (1804), etc. 90 No sculo XIX, ento, direito subsidirio so os Cdigos estrangeiros. O significado bem especfico que a boa razo tinha na Lei de 1769 foi subvertido, para abrigar novos contedos mais adequados poca. E cumpre notar que, se em 1769 foi o legislador quem se encarregou de promover a mudana de sentido, de reorientar a atividade dos juristas, agora, no sculo XIX, quem o fez foram os prprios juristas, sem necessidade

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Commentario cit., pp. 461-463. O autor d alguns exemplos de usos modernos que tiveram sua origem no Direito Cannico e, logo em seguida, afirma que, tambm quanto identificao do incio vicioso desse tipo de uso moderno, no h consenso entre os juristas. Alm disso, aponta algumas questes que a Lei da Boa Razo e os Estatutos deixaram em aberto: o caso de contraste entre as prprias fontes romanas (p. ex., entre o Cdigo e o Digesto, ou mesmo entre passagens do prprio Digesto). Em tese, o critrio supremo de escolha devia ser a conformidade com a boa razo, mas poderia haver discordncia entre os juristas tambm nesse ponto. Assim, no seu ver, permaneciam a incerteza e o arbtrio que a Lei da Boa Razo tentara combater. 88 Mais uma vez, esse autor ressalta a o arbtrio e incerteza que resultam das disposies da Lei. Para o autor, seria melhor que a lei tivesse ordenado o recurso ao direito de determinado pas estrangeiro, ao invs de fazer uma meno geral s Naes, pois h disposies conflitantes entre as leis dessas mesmas naes quanto aos temas referido na lei da boa razo. Semelhante opinio tem ele quanto aplicao subsidiria do direito romano, cuja conformao boa razo ainda permanece no arbtrio dos juzes: Eis aqui aberta a porta aos arbtrios dos Julgadores, que podem conformar-se a esse ou aquelle Estatuto, como lhe parecer. E sendo tantas as naes da Europa, e to diversas as lnguas, de muito difficil, por no dizer impossvel, que os nossos Julgadores posso comprehender tantos, e to vrios Estatutos, dos quaes apenas temos em linguagem os poucos, que inserio nos seus princpios de Direito Mercantil Jos da Silva Lisboa. Melhor fora talvez, que a nossa Lei nos casos omissos mandasse recorrer s Leis Mercantis, e Martimas de tal ou tal Nao: conseguirse-hia assim mais certeza, menos arbtrio. Assim tambm, em vez de fazer subsidiarias as Leis Romanas, que no tiverem repugnancia s Leis naturaes, e das Gentes, Moral Christ, e aos mais direitos, de que temos fallado; melhor fra que mandasse depurar os Corpos de Direito Romano de tudo quanto nelles h inapplicavel ao nosso Fro: sem deixar ao arbitrrio dos Julgadores tantas, e to diversas confrontaes de Direitos, as quaes ainda so mais impraticveis aos Julgadores, interrompidos a cada instante pelo tumulto das partes, que aos Professores da Universidade, nunca turbados nas sua meditaes. Enquanto no se der esta providncia, a Jurisprudncia Portugueza ser huma seara mal cultivada, por causa de sua mesma grandeza. (Commentario cit., p. 467) 89 Para BRAGA DA CRUZ (O direito subsidirio cit., p. 425, nt. 2), todo esse arbtrio, pintado com cores to vivas por Correia Telles tanto a propsito do recurso ao uso moderno como ao das leis das naes crists iluminadas e polidas foi no entanto, como j dissemos em outro lugar, um risco que valeu a pena correr, pois foi a utilizao dessas grandes obras doutrinais que permitiu dar realizao prtica ao sopro de renovao jurisprudencial insuflado pela Lei da Boa Razo e pelos Estatutos da Universidade 90 A Histria cit., p. 82. Ver tambm BRAGA DA CRUZ (O direito subsidirio cit., p. 428): A boa razo, que as Ordenaes tinham invocado apenas como justa razo quase como a simples voz do bom senso e que o legislador pombalino adaptara moda jusnaturalista, iria passar agora, na primeira metade do sculo XIX, a vestir pelo figurino liberal; e o uso moderno, que os Estatutos Pombalinos da Universidade ofereciam como critrio prtico para avaliar da concordncia do direito romano com a recta ratio, passaria a ser, na obra dos nossos tribunais, a partir da segunda dcada do sculo XIX, preferentemente o direito das modernas codificaes europias, moldadas j nos cnones do individualismo que a Revoluo Francesa fizera triunfante em todo o velho Continente.

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de providncia legislativa explcita: bastou reinterpretar a Lei da Boa Razo, para preencher odres velhos com vinhos novos.91 5. Bibliografia
ALBUQUERQUE, Martim e ALBUQUERQUE, Rui, Histria do Direito Portugus I, Lisboa, 1984-85. ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio de, Debate jurdico e a soluo pombalina, in Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra 58,II (1982), pp. 1-35. ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio de, Histria do Direito Portugus, 3 Ed., Coimbra, Almedina, 2008. BRAGA DA CRUZ, Guilherme, O direito subsidirio na histria do direito portugus , in Obras Esparsas, vol. II, Estudos de Histria do Direito Moderno, 2 Parte, Coimbra, Universidade, 1981, pp. 245CABRAL DE MONCADA, Lus, Conceito e funo da jurisprudncia segundo Verney, in Boletim do Ministrio da Justia 14 (1949), pp. 5-24. CABRAL DE MONCADA, Lus, Um iluminista portugus do sculo XVIII: Lus Antnio Verney, in Estudos de Histria do Direito, vol. III, Coimbra, 1950, pp. 1-152. CORREIA TELLES, Jos Homem, Commentario Critico Lei da Boa Razo, em data de 18 de Agosto de 1769 , in MENDES DE ALMEIDA, Candido, Auxiliar Jurdico vol. II, 1870, pp. 443-478. GOMES DA SILVA, Nuno Espinosa, Histria do Direito Portugus, 4 ed., Lisboa, Calouste Gulbenkian, 2007. HESPANHA, Antonio Manuel Botelho, A Histria do Direito na Histria Social, Lisboa, Livros Horizonte, 1978. HESPANHA, Antonio Manuel Botelho, Sbios e Rsticos: a violncia doce da razo jurdica, in Revista Crtica de Cincias Sociais 25/26 (1988), pp. 31-60. MARQUES, Mrio Reis, Elementos para uma aproximao do estudo do usus modernus pandectarum em Portugal, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra 58,II (1982), pp. 801-826. MEREA, Paulo, Direito Romano, direito comum e boa razo, in Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra 16 (1940), pp. 539-543. MEREA, Resumo das Lies de Histria do Direito Portugus, Coimbra, Coimbra, 1925.

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Cf. BRAGA DA CRUZ, O direito subsidirio cit., p. 428.

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