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A constitucionalidade do emprego pblico

Escrito por Daniel Christianini Nery Dom, 31 de Agosto de 2008 20:00

H alguns anos, muito se falou das mudanas trazidas pela Emenda Constitucional n 19. Uma das principais alteraes diz respeito possibilidade de contratao de servidores pblicos em regime celetista, pela Administrao Pblica. Contudo, um grande debate, de propores constitucionais, vem sendo travado no Supremo Tribunal Federal STF. O texto deste ms busca colocar o leitor a par da discusso.

Primeiramente, temos que indicar a base histrica em que este caso se desenrola. A Constituio Federal de 1988 trouxe, em seu artigo 39, a seguinte determinao:

Art. 39. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro, no mbito de sua competncia, regime jurdico nico e planos de carreira para os servidores da administrao pblica direta, das autarquias e das fundaes pblicas. (grifo nosso)

Com essa redao original, nossa Lei Maior previu uma regra base de todo o regime jurdico do setor pblico. Para a administrao pblica direta, autrquica e fundacional, havia uma obrigao para que fosse adotado um nico regime para seus servidores, em cada esfera. Significa dizer que TODOS os servidores pblicos seriam contratados ou pelo regime estatutrio da administrao (normalmente denominados cargos pblicos) ou pelas regras da CLT (chamados empregos pblicos). Mas, afinal, quais seriam as diferenas entre esses regimes?

No regime estatutrio administrativo, a relao jurdica entre a administrao e o servidor unilateral, ou seja, a Administrao Pblica estabeleceu um estatuto administrativo (Lei n 8.112/90) e o servidor se insere nesse estatuto. No h contrato, no h manifestao bilateral de vontade. Trata-se, portanto, de uma relao institucional em que a Administrao Pblica no exerce papel de empregador, mas sim de administrador. J no regime celetista a relao jurdica da administrao com o servidor contratual, sendo que a Administrao Pblica exerce a funo de empregador, com todas as conseqncias jurdicas desse

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enquadramento.Em ambos os casos, era obrigatria a obedincia ao artigo 37 inciso II da Constituio, que prev a obrigatoriedade de realizao de concursos pblicos, com exceo para os cargos de confiana.

Contudo, em 1998, a Emenda Constitucional n 19 (conhecida no meio jurdico como reforma administrativa) trouxe inmeras novidades na atividade da administrao pblica. Houve a alterao do artigo 39 da Constituio, para acabar com a regra do regime jurdico nico obrigatrio:

Art. 39. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro conselho de poltica de administrao e remunerao de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. 1 A fixao dos padres de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratrio observar: I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; II - os requisitos para a investidura; III - as peculiaridades dos cargos

Observa-se a diferena entre as redaes. Houve a supresso da obrigatoriedade do regime jurdico nico regendo relaes de servio pblico. Ressalta-se, porm, que a reforma administrativa no acabou com a regra do regime jurdico nico. Apenas acabou com sua obrigatoriedade. Assim, nada mais impedia a Administrao Pblica de ter, ao mesmo tempo, servidores em regime estatutrio e regime celetista, sendo tambm facultado s esferas governamentais utilizar um regime nico, sua escolha, caso entendessem ser o mais adequado.

Sem dvida, a grande finalidade da EC 19/98 foi permitir a adoo do regime jurdico da CLT, j que a maior parte da Administrao Pblica adotava o regime estatutrio at ento. Com isso, a mquina administrativa aproximou-se mais da figura do empregador, mantendo, entretanto, a obrigatoriedade de concurso pblico.

Essa a histria! Entretanto, um detalhe passou despercebido por muitos. Desde aquele

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momento, foi estabelecido um embate jurdico que questionava a Emenda Constitucional e o processo legislativo pelo qual aquela alterao foi realizada.

Explica-se: os partidos polticos PT, PDT, PC do B e PSB entraram com a ADIn n 2135-4 DF, alegando, em sntese, que a Emenda Constitucional no teria respeitado o procedimento normal de discusso e aprovao previsto na Constituio Federal. Argumentam que foram realizadas alteraes no texto da Emenda j aprovada, sem que o substitutivo tivesse retornado s casas legislativas para aprovao de tais mudanas.

Em termos resumidos, para que uma Emenda Constitucional seja aprovada, deve ser submetida votao nas duas Casas Legislativas (Cmara dos Deputados e Senado), em dois turnos. Ser considerada aprovada caso obtenha, em ambas todas as votaes, trs quintos dos votos dos respectivos membros das Casas. Porm, na hiptese de qualquer emenda ao projeto j votado, dever voltar Casa iniciadora, para anlise das modificaes e nova votao. Para realar alguns pontos importantes na votao, os blocos podem solicitar a votao destacada de algumas partes da PEC. Foi o que se fez!

No caso em estudo, as discusses sobre o projeto de Emenda trouxeram um destaque para votao em separado da proposta para o caput do artigo 39. Como este destaque no obteve os 308 votos necessrios para sua aprovao na Cmara (ficou apenas com 298), aquele dispositivo teria sido rejeitado, mantendo-se, em tese, o caput original do artigo 39 que previa o regime jurdico nico.

Porm, antes da votao da PEC em 2 turno, o relator entendeu que o dispositivo no poderia ficar sem caput e puxou o 2 daquele artigo, que havia sido aprovado e que falava sobre a criao de conselhos de poltica de remunerao, para a cabea do artigo 39. Esta manobra acabou suprimindo a meno ao regime jurdico nico, permitindo a implementao do contrato de emprego pblico.

A questo, portanto, baseia-se em saber se o relator do projeto de emenda fez bem ao rearranjar a norma picotada, para dar algum sentido naquilo que efetivamente havia sido aprovado pelos congressistas, ou se, ao fazer tal ajuste, burlou a votao e conseguiu a supresso de um mandamento constitucional. Em outros termos, importa saber se a rejeio mudana do caput no novo artigo 39 implicaria ou no na rejeio automtica de todos os dispositivos que retirassem a obrigatoriedade do regime jurdico nico.

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A Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) foi examinada pelos diversos ministros do STF, em busca de eventuais erros formais que poderiam viciar a Emenda Constitucional. Em agosto de 2007, a Ministra Ellen Gracie, acompanhando o voto do ministro-relator Nri da Silveira, decidiu conceder liminar para o caso, apontando que, ao menos preliminarmente, a modificao teria sido realizada fora dos padres estipulados na Constituio Federal e, portanto, no teria validade. Com isso, entendeu-se que a modificao, em um primeiro momento, seria nula, o que permite concluir que nossa Lei Maior continuaria com a obrigatoriedade do regime nico aos servidores (redao original do artigo 39).

A posio contrria, dentro do prprio STF, informa que o caso diz respeito mera tcnica redacional, sendo que o Tribunal no poderia interferir em questes de trmite interno dos rgos legislativos. O ministro Nelson Jobim acredita que, se a inteno era afastar a quebra do regime nico, outros pontos da PEC tambm deveriam ter sido rejeitados em destaques, o que no ocorreu.

Mas este no o nico ponto em que a discusso sobre a constitucionalidade da EC 19/98 pode trazer modificaes profundas na forma de contratao do Governo!

Um dos maiores benefcios garantido ao servidor pblico a estabilidade! A outra parte da discusso estaria a! Afinal, a Administrao Pblica pode contratar servidores pelo regime da CLT? E, se puder, este empregado pblico concursado teria direito estabilidade?

A celeuma neste ponto grande e vem de longa data. O artigo 41 da Constituio Federal, em sua redao anterior, dizia que eram estveis os servidores investidos em virtude de aprovao em concurso pblico. Por sua vez, o artigo 37 inciso II prev que a investidura em cargo (servidores estatutrios) ou emprego (servidores celetistas) pblico dependeria de aprovao em concurso pblico. Assim, a estabilidade no dependeria da natureza do regime jurdico do servidor, mas to somente de sua aprovao em concurso pblico. O servidor celetista aprovado em concurso pblico teria, em tese, estabilidade. Nesse sentido, apontam as Orientaes Jurisprudenciais n 22 e 265 do TST.

Todavia, a discutida Emenda Constitucional n 19/98 tambm alterou a redao do artigo 41 da CF, para dizer que so estveis, aps trs anos de exerccio efetivo, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo em virtude de aprovao em concurso pblico (grifo nosso). A nova redao fez propositalmente a distino, apontando que apenas os detentores de CARGO pblico, ou seja, os estatutrios, teriam o benefcio da estabilidade.

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Com isso, pode-se concluir que, depois de 1998, a estabilidade dependeria da aprovao em concurso e da natureza do regime jurdico do servidor. Esta efetivamente foi a inteno da EC n 19/98.

Porm, em 2005, a Justia do Trabalho editou a Smula 390 do TST, que determinou que o servidor celetista aprovado em concurso pblico tambm teria estabilidade, pois o termo cargo utilizado na nova redao do artigo 41 teria sentido amplo. O rgo superior da Justia do Trabalho entendeu que a estabilidade seria uma proteo ao servio pblico, e no a determinados servidores.

De qualquer forma, este tema sempre foi polmico, e mesmo com as orientaes do TST ainda no houve uma deciso definitiva sobre o tema (existem posies divergentes dentro do prprio TST). No meio de toda esta discusso, a deciso da ADIn, ainda que em carter liminar, pode nortear juzes e tribunais ou mesmo pr fim discusso.

Fato que esta liminar de 2007 persiste at os dias de hoje. Para todos os servidores que j haviam prestado concurso e tomado posse em cargos regidos pela CLT, a liminar do STF resguardou seus direitos. Entretanto, a deciso foi precisa ao indicar que, a partir de ento (agosto de 2007) no deveriam ser realizados outros concursos para a Administrao Pblica que prevessem cargos em regime jurdico diferenciado do amplamente adotado pelos Governos Federal, Estadual, Municipal e Distrital.

Passados dez anos da EC 19/98, no houve uma resposta definitiva sobre a constitucionalidade formal daquela modificao. Torna-se necessrio descobrir se a Administrao Pblica pode ou no abrir concursos e nomear servidores em regime celetista e se esses, posteriormente, teriam direito estabilidade. Torna-se ainda necessrio saber se, em havendo vcio formal na Emenda, como seriam tratados os servidores aprovados em regime celetista.

Enquanto isso, concursos pblicos continuam sendo abertos, sendo que muitos indicam postos em regime jurdico da CLT. Algumas instituies escapam de toda esta discusso, por no estarem enquadradas naquele rol indicado na redao original do artigo 41 (administrao pblica direta, autrquica e fundacional), mas outras simplesmente parecem desafiar as decises do STF.

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