DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

1 PARTE

Profesor

LUIS DUCOS KAPPES

COLECCIN GUAS DE CLASES

N 10

COLECCIN G UAS DE C LASES N 10

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

1 PARTE

PROF. LUIS DUCOS KAPPES

SANTIAGO
UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
2001

Edita: Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Direccin de Investigacin, Extensin y Publicaciones Comisin de Publicaciones Universidad Central de Chile Lord Cochrane 417 Santiago Chile 389 51 56 57
Registro N 120.073

Luis Ducos Kappes: Profesor de Derecho Penal y Medicina Legal en la Universidad Central de Chile y Universidad de Chile. Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea elctrico, qumico, mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso previo del autor Primera edicin, 2001

Comisin de Publicaciones: Nelly Cornejo Meneses Jos Luis Sotomayor Felipe Vicencio Eyzaguirre Responsable de esta edicin: Nelly Cornejo Meneses ncornejo@almagronorte.ucentral.cl Diagramacin, Patricio Castillo Romero Serie: Coleccin Gua de Clases N 10 Impresin : Centro de Documentos Xerox Universidad Central de Chile.

PRLOGO
Con la edicin de publicaciones como la que Ud. tiene en sus manos la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Central de Chile pretende cumplir una de sus funciones ms importantes, cual es la de difundir y extender el trabajo docente de nuestros acadmicos, al mismo tiempo que entregar a los alumnos la estructura bsica de los contenidos de las respectivas asignaturas. En este sentido, fundamentalmente, tres clases de publicaciones permiten cubrir las necesidades de la labor que se espera desarrollar: una, la Coleccin Guas de Clases, referida a la edicin de cuerpos de materias, correspondientes ms o menos a la integridad del curso que imparte un determinado catedrtico; otra, la Coleccin Temas, relativa a publicaciones de temas especficos o particulares de una asignatura o especialidad; y, finalmente una ltima, que dice relacin con materiales de estudio, apoyo o separatas, complementarios de los respectivos estudios y recomendados por los seores profesores. Lo anterior, sin perjuicio de otras publicaciones, de distinta naturaleza o finalidad, como monografas, memorias de tesis, cuadernos y boletines jurdicos, contenidos de seminarios y, en general, obras de autores y catedrticos que puedan ser editadas con el auspicio de la Facultad. Esta iniciativa sin duda contar con la colaboracin de los seores acadmicos y con su expresa contribucin, para hacer posible cada una de las ediciones que digan relacin con los cursos que impartan. Ms an si la idea que se quiere materializar a futuro es la publicacin de textos que, conteniendo los conceptos fundamentales en torno a los cuales desarrollan sus ctedras, puedan ser sistematizados y ordenados en manuales o en otras obras mayores. Las publicaciones de la Facultad no tienen por finalidad la preparacin superficial y el aprendizaje de memoria de las materias. Tampoco podrn servir para suplir la docencia directa y la participacin activa de los alumnos; ms bien debieran contribuir a incentivar esto ltimo. Generalmente ellas no cubrirn la totalidad de los contenidos y, por lo tanto, nicamente constituyen la base para el estudio completo de la asignatura. En consecuencia, debe tenerse presente que su solo conocimiento no obsta al rigor acadmico que caracteriza a los estudios de la Carrera de Derecho de nuestra Universidad. Del mismo modo de manera alguna significa petrificar las materias, que debern siempre desarrollarse conforme a la evolucin de los requerimientos que impone el devenir y el acontecer constantes, y siempre de acuerdo al principio universitario de libertad de ctedra que, por cierto, impera plenamente en nuestra Facultad.

VCTOR SERGIO MENA VERGARA Decano Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad Central de Chile

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

1 PARTE

SUMARIO
PRLOGO .............................................................................................................................................7 I. LA PARTE ESPECIAL INTRODUCCIN.....................................................................................13 1. LA PARTE ESPECIAL ............................................................................................................13 2. LA LLAMADA PARTE GENERAL DE LA PARTE ESPECIAL.........................................15 3. BASES PARA UNA SISTEMATIZACIN DE LA PARTE ESPECIAL: LA OBJETIVIDAD JURDICA DEL DELITO .............................................................................18 4. EL SISTEMA SEGUIDO POR EL CDIGO PENAL CHILENO PARA LA AGRUPACIN DE LOS DELITOS DE LA PARTE ESPECIAL..........................................19 II. CRMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR Y SOBERANA DEL ESTADO........................................................................................................21 1. EL BIEN JURDICO PROTEGIDO ........................................................................................21 2. SISTEMATIZACIN...............................................................................................................22 3. DELITOS DE TRAICIN........................................................................................................22 4. SEPARATISMO .......................................................................................................................27 5. ESPIONAJE..............................................................................................................................28 6. DELITOS CONTRA LA INDEPENDENCIA Y LA DIGNIDAD DEL PAS.......................30 7. DELITOS CONTRA EL DERECHO INTERNACIONAL.....................................................31 III. CRMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD INTERIOR DEL ESTADO33 1. EL BIEN JURDICO PROTEGIDO ........................................................................................33 2. HISTORIA ................................................................................................................................33 3. EL CONCEPTO DE DELITO POLTICO ..............................................................................34 4. ALGUNAS PARTICULARIDADES TCNICAS DE ESTOS DELITOS.............................37 5. EL SISTEMA DEL CDIGO ..................................................................................................38 6. LA REBELIN (ART. 121) .....................................................................................................38 7. SEDUCCIN DE TROPAS (ART. 124) .................................................................................40 8. SEDICIN (ART. 126) ............................................................................................................41 9. ATENTADO POLTICO POR ASTUCIA (ART. 133)...........................................................45 10. PASIVIDAD ANTE LA SUBLEVACIN POR PARTE DE FUNCIONARIOS PBLICOS. (ART. 134)...........................................................................................................45 11. SOMETIMIENTO A LOS SUBLEVADOS Y ACEPTACIN DE CARGOS Y EMPLEOS. (ART. 135 136) .....................................................................................................45 IV. CRMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LAS PERSONAS .............................................47 1. INTRODUCCIN....................................................................................................................47 2. DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD...............47 3. LESIONES CORPORALES.....................................................................................................79 4. EL DUELO ...............................................................................................................................92 V. DELITOS CONTRA EL HONOR DE LAS PERSONAS..............................................................97 1. ASPECTOS GENERALES......................................................................................................97 2. EL BIEN JURDICO PROTEGIDO ........................................................................................98 3. SUJETO PASIVO...................................................................................................................101 4. ELEMENTO SUBJETIVO.....................................................................................................105 5. LAS FIGURAS DE DELITOS CONTRA EL HONOR........................................................108 6. DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS CONTRA EL HONOR. ........................117 BIBLIOGRAFA ................................................................................................................................123 OTRAS FUENTES Y CITAS.............................................................................................................124

ANEXOS COMPLEMETARIOS ......................................................................................................125 Anexo I LAS LEYES PENALES EXTRAVAGANTES..................................................................127 Anexo II LAS LESIONES ANTE EL DERECHO PENAL .............................................................133 1. DESARROLLO DEL TEMA.................................................................................................133 2. DELITO DE LESIONES Y MERAS VAS DE HECHO......................................................134 3. LA ACCIN Y LOS MEDIOS: .............................................................................................137 4. EL ELEMENTO SUBJETIVO...............................................................................................139 5. LA FORMULACIN LEGAL DE LAS CONDUCTAS TPICAS Y LA PROBLEMTICA DE LA REGULACIN VIGENTE .......................................................141 6. LA PROPUESTA DEL ANTEPROYECTO DEL NUEVO CDIGO PENAL ESPAOL144 Anexo III DERECHO AMBIENTAL EL ENFOQUE DEL DERECHO PENAL...........................147 1. EXPOSICIN DE MOTIVOS...............................................................................................147 2. ANLISIS GENERAL DEL CONTENIDO DE LA EXPOSICIN....................................150 3. TCNICA O SISTEMA PARA LEGISLAR SOBRE EL TEMA.........................................150 4. PRECISIONES CONCEPTUALES.......................................................................................152 5. EL MEDIO AMBIENTE COMO OBJETO JURDICO DEL DELITO ...............................157 6. PROPOSICIONES PARA LA CONFIGURACIN DEL DELITO ECOLGICO.............159 7. LA PENALIZACIN DEL DELITO ECOLGICO ............................................................161 8. SOMERO ANLISIS DE TRES PROBLEMAS BSICOS EN RELACIN CON EL INJUSTO AMBIENTAL........................................................................................................161 9. DERECHO COMPARADO...................................................................................................164

I. LA PARTE ESPECIAL INTRODUCCIN 1. LA PARTE ESPECIAL

Mientras la parte general del Derecho Penal est formada por el conjunto de elementos comunes al delito y a la pena, vistos en abstracto, el contenido de la parte especial est constituido por las figuras delictivas singularmente consideradas. Desde un punto de vista normativo, La Parte Especial es la suma de los preceptos legales que describen los delitos en particular y fijan sus penas. El Cdigo Penal Chileno como todos los cdigos modernos distingue ntidamente la Parte General (Libro 1) de la parte especial (Libros II y III). En el Libro II est todo el repertorio de Los crmenes y simples delitos y sus penas y en l ttulo 1 del Libro III, las faltas. A ello hay que agregar empero, los delitos sancionados en numerossimas leyes especiales. Bajo este aspecto dogmtico, el Objeto de la parte especial es el estudio de toda esa materia legal, interpretando y elaborando cientficamente su contenido normativo. Histricamente la Parte Especial precede a la general. Ello se explica fcilmente puesto que en la realidad de la vida lo que acaece son los hechos singulares que han recibido concrecin en determinados tipos de comportamiento ilcito y punible; se cometen delitos en concreto y esto sigue siendo as, si bien hoy es indispensable que el hecho este previamente descrito por la ley como conducta punible (principio de la legalidad o reserva) y por mas que al regular o excluir su castigo se apliquen normas generales derivadas de un proceso de abstraccin lgico, histricamente posterior. Por eso, al decir de Grispigni la parte especial representa el verdadero y propio Derecho Penal porque slo ella da vida y contenido a las reglas de la parte general. De ah tambin el carcter necesariamente fragmentario de la parte Especial, sobre lo que habremos de insistir dentro de poco. La realidad gentica del Derecho Penal deba forzosamente reflejarse en el desarrollo de su evolucin tcnico legislativa y cientfica. Con acierto, DEL ROSAL; COBO; MOURULLO distinguen tres fases de esta evolucin histrica: 1) Predominio de la Parte Especial. 2) Destaque de la parte General y 3) Dominio absoluto de la Parte General.

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La consideracin de los delitos en particular fue el nico objeto de atencin y estudio por parte de las legislaciones y juristas durante milenios. Fuera de algunos brotes aislados y de poca monta que pudieran hallarse en textos antiguos, la preocupacin por una teora general del Derecho Penal slo comienza a partir de la Epoca de las Luces. Lo cierto es que la Parte General, desde que se elev a la categora de ciencia esta disciplina, ha recibido un gran desarrollo y se han volcado sobre ella los esfuerzos teorizantes de los ms grandes juristas. En cambio la Parte Especial salvo seeras excepciones de entre las cuales destaca CARRARA con el formidable sistema que es su programa se ha reducido al estudio exegtico y casustico de las figuras de delito en particular sin guardar ningn rigor sistemtico o sentido estructural y con escasa aplicacin de los principios de la parte general. En contra de ese estado de cosas han reaccionado los penalistas contemporneos reclamando la urgente necesidad de que el estudio de los delitos en particular sea abordado, con un criterio ms cientfico, es decir dogmtico. Forzoso es admitir empero, que el mtodo exegtico sigue prevaleciendo al paso que en otras especialidades del derecho y en la propia parte General ha sido largamente superada esta primera, aunque necesaria etapa en el progreso de los estudios jurdicos. As, el examen singular de las figuras de delito desdibuja sus caracteres comunes y hace que se den soluciones distintas y an contradictorias para situaciones anlogas; las relaciones de reciproca interdependencia quedan desmedradas; se hace necesario repetir muchas veces unos mismos conceptos o acudir a frecuentes citas o remisiones que dificultan la comprensin del tema y tornan fatigosa la lectura. Por cierto que la etapa verdaderamente cientfica del Derecho slo se alcanza cuando de la mera actividad de explicar el contenido de las normas particulares se pasa al agrupamiento de las mismas sobre la base de sus caracteres comunes para desembocar en conceptos superiores y, de este modo en la sistematizacin orgnica de la materia. Slo que tratndose de los delitos en especial, el camino no es fcil y requiere de un urgente trabajo monogrfico previo que gradualmente vaya abriendo la ruta hacia una completa sistematizacin. De otro lado, se han suscitado controversias metodolgicas que ni siquiera es necesario mencionar.

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2.

LA LLAMADA PARTE GENERAL DE LA PARTE ESPECIAL

Est claro que la Ciencia y el propio derecho positivo distinguen hoy con perfecta precisin una Parte Especial y una Parte General del Derecho Penal. Pero esta misma divisin tan claramente delimitada, as como el notorio desnivel cientfico en que se encuentran ambas parcelas, han hecho sugerir la idea que seria necesario un puente de enlace que sirviera de cauce por el cual llegara a la parte especial, en mejor y ms eficaz forma que hasta ahora, los conceptos universales debidos a la mayor colaboracin cientfica de la Parte General, elaboracin a la que por tanto, debe tambin someterse aquella. Se abre as para algunos autores la posibilidad de una zona intermedia y relacionadora de enorme importancia. Como dice Mezger tenemos en la sistemtica de los delitos en particular y en el estudio sobre la tcnica de los tipos penales un material precioso para la citada teora; en gran parte se trata de un nuevo campo cientfico inexplorado. Los lmites exactos de esta tercera parte del Derecho Penal no son precisos. En algunas ocasiones parece confundirse con una simple repeticin slo que expuesta en forma prcticamente ininteligible. Pero est en cualquier caso precedida del plausible propsito de pasar de la fase puramente expositiva y exgeta a la fase sistemtica y verdaderamente dogmtica de los delitos; de hacer un pleno uso cientfico de la arquitectura formal de delito y de formar un elenco de institutos y conceptos de general o profusa aplicacin, que seran muchos ms de aquellos que hasta ahora se han situado en la parte general. En este sentido slo un sistema orgnico derivado de la uniformidad de unos principios reguladores podra dar satisfactoria solucin a problemas tales como los delitos de la misma especie; reincidencia especfica; delito continuado etc., o permitir la existencia de conceptos generales y comunes a todo el sistema con ahorro notable en la economa legislativa e innegable beneficio para una uniforme interpretacin del orden jurdico que se supone unitario. Pueden citarse a ttulo de ejemplo los conceptos de violencia, cosa ajena, apropiacin, correspondencia, documentos, empleado pblico, etc. Cierto que muchas legislaciones positivas se han preocupado de este ltimo aspecto, pero con disposiciones aisladas en forma incompleta y la mayora de las veces limitando sus efectos a un grupo limitados de preceptos. Sea como fuere, los dos grandes temas que se ofre-

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cen como primeros integrantes de esta teora general son la tcnica del tipo penal, cuyo estudio iniciara en 1906 Beling con tan fecundas consecuencias y la objetividad del delito como indagacin fundamental para elaborar una sistemtica sustancia de los hechos punibles. Puede afirmarse sin embargo, que la mayora de los autores se manifiestan contrarios a la idea de una Parte General de la Parte Especial. Entre la parte general y la especial, en efecto no existe una delimitacin tan tajante que impida la aplicacin efectiva de los principios generales en cuya funcin deben entenderse integradas las figuras delictivas (antijuridicidad, culpabilidad, participacin, iter criminis...). Es efectivo que el estudio exegtico y fragmentario de los delitos conduce a soluciones contradictorias y desarmonas recusables, pero la superacin del mtodo puramente exegtico no debe necesariamente desembocar en una discutible teora general de la parte especial, puesto que todo aquello que alcance la categora de principio comn tiene su lugar natural en la parte general propiamente dicha. No debe olvidarse que el contenido de la parte general ha surgido y se alimenta de todas aquellas reglas que inferidas de situaciones concretas pasan a tener una validez universal que las hace aplicables a todo el mbito de los delitos particulares. No otra cosa pretende la Parte General que la bsqueda y elaboracin de conceptos vlidos para un numero ms o menos grande de normas singulares (delitos) que se expresan de una vez por todas para aplicarlas despus al estudio de las figuras singulares. Con todo la incuestionable necesidad de una construccin dogmtica de la Parte Especial se alza en el camino de cualquier solucin simplista. Vimos ya como la elaboracin de ciertas nociones introductivas (violencia, propiedad, documento, etc.) concebidas con el criterio ms amplio posible, es tema pacfico. No lo es menos el imperativo de sistematizar con el mximo rigor la materia meta primordial de toda tarea cientfica, pero sin que exista un total acuerdo en cuanto a las bases mismas de la sistematizacin. Por fin hay que obligatoriamente tener presente que el carcter necesariamente discontinuo o autnomo de cada hecho punible dificulta an ms el panorama por ser el portador de un elemento de inevitable contradiccin. Como toda disciplina jurdica, la dogmtica penal importa dos operaciones igualmente indispensables: el ordenamiento de la materia del modo ms orgnico posible y enseguida la consideracin de las normas en su complexin; por consiguiente, en

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sus relaciones de reciproca interdependencia, pero a pesar de todos los esfuerzos que se hacen para coordinar la materia que se trata de estudiar no puede evitarse una apreciable fragmentacin al exponerla. Ella es inherente a su naturaleza misma debido a la enorme variedad de los hechos punibles los cuales alcanzan todos los sectores de la vida social y se presentan en las formas ms dispares. La parte especial es por esencia un elenco completo de figuras punibles, delimitadamente descritas y vinculadas a una pena. Este carcter fundamental conlleva en cierto grado un irreductible autarqusmo que rechaza la posibilidad de una generalizacin total: lo que es necesariamente particular no puede ser a la vez general; perdera la individualidad que es propia de cada delito en especie. El problema por tanto es saber hasta donde y en que terreno es posible esa generalizacin. Como se puede apreciar, el tema de una teora general de la parte especial no se encuentra definitivamente resuelto en uno u otro sentido. Es razonable pensar que la mayora de los temas propuestos deben situarse en la parte general pero otros como los relativos a la sistematizacin y al mtodo de trabajo, tal vez nicamente por falta de un adecuado desarrollo de una teora general, es que deban confinarse en una modesta introduccin a la parte especial. Sin insistir demasiado en aspectos ordenadores que al fin y al cabo pudieran obedecer a un simple prurito esttico, es el caso que en el tratamiento de la parte especial hay algunos puntos firmes que es necesario tener presente: 1 Objeto de la parte especial son los delitos en particular. De acuerdo con el principio de reserva legal, constitucionalmente garantizado, la ley penal concreta en determinados tipos de ilicitud las conductas contrarias a las normas que conmina con una pena. La parte especial la constituye, pues, un sistema discontinuo de ilicitudes. Este sistema es el propio y verdadero derecho penal; solo a travs de sus concreciones reales reciben aplicacin prctica los principios comunes a la teora del delito y de la pena. 2 Esto explica que el estudio de la parte especial tenga un carcter necesariamente fragmentario. Cada delito previsto por la ley es el producto de una decisin del legislador conforme a una determinada poltica criminal forzosamente subordinada a la conservacin de los valores fundamentales. Es tarea dogmtica de la Parte Especial el estudio diferenciado de cada hecho punible en toda su compleja diversidad.

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3 Lo anterior no excluye, sin embargo, que al tratar su contenido se deba adoptar un tratamiento lo ms orgnico posible en la materia, destacando las relaciones de recproca interdependencia y criterios de uniforme aplicacin. Por ello se requiere una adecuada sistematizacin de su contenido. 4 Por consiguiente, los criterios de clasificacin y de mtodo son aspectos que obligatoriamente deben abordarse y exponerse, aunque slo sea en sus lneas ms esenciales antes de entrar al estudio de los delitos en particular. A falta de una teora general de la parte especial y mientras sta se discuta el tema debe ser abordado con una introduccin, como en el hecho lo hacen la mayora de los autores. 3. BASES PARA UNA SISTEMATIZACIN DE LA PARTE ESPECIAL: LA OBJETIVIDAD JURDICA DEL DELITO

Atendida la naturaleza fragmentaria de la parte especial, no resulta posible una exposicin de ella efectuada en forma deductiva. Por consiguiente no se puede hablar de una sistematizacin en sentido estricto, pero si se puede intentar una clasificacin si por tal se entiende el agrupar delitos por sus semejanzas y diferencias. Clasificar las figuras delictivas, ordenndolas en grupos y subgrupos es para la ciencia jurdica una verdadera necesidad. Si a ello se agregan los requerimientos docentes y exegticos, tal necesidad es verdaderamente imperativa. Obviamente, toda labor de clasificacin requiere de un criterio o criterios de acuerdo a los cuales se clasifica. El criterio dominante es el de los bienes jurdicos protegidos o sea el de la objetividad jurdica del delito. La objetividad jurdica de los delitos es un elemento constante de toda infraccin punible formado especficamente por los bienes jurdicos. Los bienes jurdicos son precisamente intereses tutelados mediante el derecho. Dichos intereses no los crea el ordenamiento jurdico, sino la vida misma. Pero la tutela del derecho transforma los intereses de la vida en intereses jurdicamente protegidos, esto es, en bienes jurdicos. El derecho penal cumple con la misin de tutelar aquellos intereses particularmente valiosos, de modo complementario. Por ello el contenido material del delito es la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico.

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Cabe as concluir que no existen los delitos sin objetividad jurdica, por lo que el bien jurdico protegido, se presenta como el ms eficaz medio de sistematizacin, si ello es posible, del estudio de los delitos en general. Si bien es cierto que los delitos pueden clasificarse desde otros puntos de vista, como por ejemplo a su gravedad (crmenes simples delitos y faltas); segn la forma de la conducta (accin u omisin); segn su efecto (de mera actividad o de resultado); segn su etapa de desarrollo(tentativa, frustracin o consumacin); segn su duracin (instantneos y permanentes) etc., tales clasificaciones no permiten, como ya se dijo un sistema claro de adecuacin de los tipos de la parte especial del derecho penal. Por lo antes dicho, la opinin doctrinara dominante en la actualidad da prioridad al objeto jurdico del delito como base del sistema organizador de un estudio ordenado de las figuras de la parte especial del derecho penal. 4. EL SISTEMA SEGUIDO POR EL CDIGO PENAL CHILENO PARA LA AGRUPACIN DE LOS DELITOS DE LA PARTE ESPECIAL

Como se sabe la parte especial del Cdigo Penal chileno, est constituida por sus libros II, que trata de los crmenes y simples delitos y sus penas y el Libro III, que trata de las faltas. El Libro II aparece dividido en 10 ttulos con sus respectivos prrafos, que se ocupa sucesivamente de: Ttulo 1 Crmenes y simples delitos contra la seguridad Exterior y Soberana del Estado. Ttulo II Crmenes y simples delitos contra la seguridad Interior del Estado. Ttulo III Crmenes y simples delitos que afectan a los derechos garantizados por la Constitucin. Ttulo IV Crmenes y simples delitos contra la Fe pblica, Falsificaciones, Falso testimonio y Perjurio. Ttulo V Crmenes y simples delitos cometidos por empleados pblicos. Ttulo VI Crmenes y simples delitos contra el orden y la seguridad pblico cometidos por particulares. Ttulo VII Crmenes y simples delitos contra el orden de las familias y la moralidad pblica. Titulo VIII Crmenes y simples delitos contra las personas.

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Titulo IX Crmenes y simples delitos contra la propiedad. Ttulo X De los cuasidelitos. Desde un punto de vista general el sistema seguido por el Cdigo Penal agrupa los delitos en torno a bienes jurdicos comunes a las distintas denominaciones de los ttulos, en los cuales siempre se encuentra un objeto jurdico que preside la reglamentacin de dicho ttulo. Con todo, cabe anotar ciertas imperfecciones en algunas denominaciones (palabras propiedad o personas por ejemplo) o la inclusin del delito de aborto en el Ttulo VII (delitos contra el orden de las familias y la moralidad pblica) en circunstancias que este tipo penal en realidad protege la vida incipiente dependiente en el claustro materno, y hoy por ello, se lo estudia conjuntamente con los dems delitos que protegen el bien jurdico vida, que se encuentran en el Ttulo VIII para que no exista solucin de continuidad en la proteccin de este bien jurdico tan importante. Puede sealarse tambin alguna impropiedad en la denominacin de los bienes jurdicos por los ya sealados Ttulos, algunos de los cuales son pluriofensivos o revisten caracteres propios relevantes (diferente tipos del Ttulo V). En el estudio de cada Ttulo se analizar ms a fondo la situacin del bien jurdico protegido en cada uno y cual ser la estructura que se dar en estas explicaciones a cada uno de ellos. Sealemos finalmente antes de comenzar el estudio particular de cada uno de los Ttulos del Libro II, que el Libro III que contempla las Faltas, simplemente las enumera en los artculos 494 a 497 sin que exista ningn criterio cualitativo de distincin entre ellas. Atendidas las modificaciones introducidas a este Libro por la Ley N 19.501 que modific las cuantas en el Cdigo Penal, hoy se encuentran incorporadas como delitos enanos o delitos de bagatela, varios tipos que constituyen infracciones graves en el Libro II (hurto falta, defraudaciones falta y malversacin falta, entre otras) vid. Art. 494 n 19 del Cdigo Penal) situacin que cabe tener en cuenta respecto de leyes penales especiales que se refieren, para los efectos de la penalidad al Cdigo Penal, situaciones que por razones obvias no son analizadas en esta introduccin.

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II. CRMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR Y SOBERANA DEL ESTADO 1. EL BIEN JURDICO PROTEGIDO

Se acostumbra a decir que el bien jurdico protegido en este ttulo del Libro II del Cdigo Penal, es el ESTADO. Con todo, si se considera al Estado en un sentido muy amplio, esto es Como rgano de la tutela de todos los derechos, deber concluirse que no slo estos delitos sino todos los que el Cdigo Penal contempla son tambin atentados que indirectamente se dirigen en contra del pas. Para precisar mejor el bien jurdico protegido en el Ttulo 1 es necesario, por un momento, considerar conjuntamente su contenido con el del Ttulo II, que trata de los Crmenes y simples delitos contra la seguridad interior del Estado. Este examen muestra que en ambos ttulos se trata de proteger al Estado como organizacin, como cuerpo poltico, como personalidad en s. Y es por ello que ninguna de las disposiciones de estos ttulos contempla delitos en que se atente contra una funcin concreta y determinada de un poder pblico y en los cuales no sea posible ver un atentado en contra de la personalidad misma del Estado. Los delitos contra el regular funcionamiento de la administracin, que se contempla en el Ttulo V del Libro II no podran figurar en ninguno de estos dos primeros ttulos, precisamente porque en ellos no se vulnera el Estado mismo, considerado como ente poltico. Esto sentado, corresponde ver la fundamental diferencia que separa a los delitos del Ttulo 1 de los delitos del Ttulo II. Para ello es necesario, tener presente que el Estado, como ente poltico da lugar a dos clases de relaciones: (1) internamente, su potestad aparece como imperio, esto es, como orden jurdico coactivo para todos los sbditos; (2) externamente, su potestad se manifiesta como soberana, es decir como poder excluyente frente a otros regmenes jurdicos. (S. Soler). Sobre esta base separa el Cdigo Penal dos grupos fundamentales de figuras considerado el Estado desde el punto de vista de sus relaciones internacionales, aparece protegido penalmente por el Ttulo 1 en que se describen los delitos en contra de su seguridad exterior y de su soberana. Considerado como poder

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coactivo interno, como imperio, su tutela penal se manifiesta en el Ttulo II, que trata de los delitos contra la Seguridad Interior del Estado. De lo anterior puede, pues, concluirse el bien jurdico protegido en el Ttulo I del Libro II es el Estado mismo, considerado como ente poltico, en cuanto aparece como poder soberano, esto es, como poder excluyente frente a otros regmenes jurdicos en el plano de las relaciones internacionales. 2. SISTEMATIZACIN

No obstante las crticas de que puede ser objeto, respetaremos por ahora la sistematizacin que se hace entre nosotros de los delitos contra la seguridad exterior y soberana del Estado. De acuerdo con ella, se los distingue en los cinco grupos siguientes: A) B) C) D) E) TRAICIN: art. 106, 107, incisos 1, 2, 3, 4, 5, 9, 11, 12 y 13 del art. 109 y art. 112. SEPARATISMO: Parte del art. 106 ESPIONAJE: inciso 6, 7 y 8 del art. 109. DELITOS CONTRA LA INDEPENDENCIA Y DIGNIDAD DEL PAIS: parte del art. 108 y art. 118 y DELITOS CONTRA EL DERECHO INTERNACIONAL: Art. 113, 114,115, 116 y 120. DELITOS DE TRAICIN

3.

Se sealan generalmente como constitutivas de traicin la figura de los arts. 106,107, 109, salvo en sus incisos 6, 7, 8 y 112. En este grupo es necesario distinguir el art. 106 de los dems, pues mientras el acto punible por l descrito implica una conducta cuyo objetivo es inducir a una potencia extranjera a declarar una guerra en contra de Chile, por los delitos restantes se intenta obtener la derrota de nuestro pas una vez que se haya en guerra con otra potencia a) Art. 106 decamos que el elemento caracterstico que diferencia a esta figura de las siguientes es que por la conducta en l prevista se tiende a desencadenar una guerra que todava no existe.

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Castiga la ley con presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo a todo el que dentro del territorio de la Repblica conspire contra su seguridad exterior, induciendo a una potencia extranjera a hacer la guerra a Chile. Dice enseguida que s se han seguido hostilidades blicas la pena podr elevarse hasta la de muerte. El inciso 2 dispone que las prescripciones de este artculo se aplican a los chilenos, an cuando la conspiracin haya tenido lugar fuera del territorio de la Repblica. Al decir la ley, en el inciso 1 todo el que pretende subrayar la regla del art. 5 del Cdigo, conforme a la cual la ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros. Por ello, cometindose el delito dentro del territorio de la Repblica, pueden ser sujetos activos no slo los chilenos, sino tambin los extranjeros residentes. Si el delito se comete fuera del territorio de la Repblica, su autor recibe tambin la pena de este artculo, siempre que sea chileno. Este ltimo es un caso de extraterritorialidad de la ley penal, conforme a lo que dispone el art. 6 del Cdigo Orgnico de Tribunales, pero que slo afecta a los sbditos del Estado chileno y no a los extranjeros. Por eso, respecto de los chilenos, debe verse en el 2 inciso del art. 106 un precepto ampliatoro y no restrictivo, pues la regla general es que la ley penal carezca de efecto extraterritorial. Para describir este delito usa la ley dos verbos: conspirar e inducir. Es este ltimo el que expresa la esencia de la conducta que la ley reprime, de modo que, objetivamente el delito consiste en las maquinaciones que se realicen para hacer nacer en las autoridades de otra potencia la resolucin de declarar la guerra a Chile Por ello esta induccin o instigacin supone el contacto del culpable con las autoridades de otro pas y no puede entenderse como un acto unilateral. Subjetivamente, este delito no puede ser sino doloso y el dolo se concreta aqu en la voluntad de determinar a una nacin extranjera a declarar la guerra a Chile. El delito del art. 106 se consuma an cuando las hostilidades no han seguido a la accin delictiva. Si se siguiere hostilidades la pena podr elevarse hasta la de muerte, pero esta prescripcin de la ley no lo convierte en un delito calificado por el resultado, pues el efecto de las hostilidades subsecuente no se haya fuera,

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sino dentro de la intencin del culpable que ha conspirado para que se produzca la guerra. b) Art. 107 castiga esta disposicin, con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo al chileno que militare contra su patria bajo banderas enemigas. Esta segunda forma de traicin, como las restantes difiere de la anteriormente estudiada en que supone un estado de guerra ya existente. Resulta esto claramente de la propia ley que habla de militar bajo banderas enemigas. El sujeto activo SOLO PUEDE SER UN CHILENO. Este debe militar bajo la bandera de una potencia soberana enemiga de Chile, pues en la sesin l42ava la Comisin Redactora del Cdigo Penal se dej establecido que los chilenos que en el extranjero preparan expediciones con el objeto de apoderarse del GOBIERNO ESTN EXCLUIDOS de esta disposicin del art.107. c) Art. 109 exceptuado en los incisos 6, 7 y 8. En este artculo 109, se construye una tercera forma de traicin que consiste de manera general en la exteriorizacin de la voluntad directa de favorecer la accin de las armas enemigas, existiendo una situacin efectiva de guerra. El Cdigo no fija este concepto general pero l debe deducirse del minucioso casuismo que el art. 109 se encarga prolijamente de describir. Tiene razn el Profesor R. del Ro, cuando afirma que todas las conductas de traicin descritas en los numerosos incisos de este art. 109, se hayan, en realidad comprendidos en la amplia frmula del inciso 5 que castiga al que favoreciere el progreso de las armas enemigas en el territorio de la Repblica o contra las fuerzas chilenas de mar y tierra. Y es efectivo que los dems incisos, incluida la ltima parte del quinto, son slo modalidades de la forma en que el culpable puede favorecer el progreso de las armas enemigas. Estas modalidades son: 1) facilitar al enemigo la entrada al territorio de la Repblica. 2) entregarle ciudades, puertos, plazas fortalezas, puestos, almacenes, buques, dinero u otros objetos pertenecientes al estado, de reconocida utilidad para el progreso de la guerra. 3) suministrarle auxilio de hombres, dinero, vveres, armas municiones, vestuarios, carros, caballeras, embarcaciones u otros objetos conocidamente tiles al enemigo.
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4) favorecer el progreso de las armas enemigas en el territorio de la Repblica o contra las fuerzas chilenas de mar y tierra, que rompiendo la fidelidad de los oficiales, soldados, marineros u otros ciudadanos hacia el estado. 5) dirigir, como prctico, el ejrcito o armada enemigos. 6) dar maliciosamente falso rumbo o falsas noticias al ejrcito o armada de la Repblica. 7) faltar un proveedor maliciosamente a su deber con grave dao al ejrcito o armada. 8) impedir que las tropas de la Repblica, en tiempo de guerra extranjera reciban auxilio de caudales, armas, municiones de boca o de guerra equipos o embarcaciones, o los planos instrucciones o noticias para el mejor progreso de la guerra. 9) haber incendiado por cualquier medio algunos objetos con la intencin de favorecer al enemigo. El ltimo inciso del art. 109 dispone que en los casos de este artculo si el delincuente fuere funcionario pblico, agente o comisionado del gobierno de la Repblica, que hubiere abusado de la autoridad documentos o noticias que tuviere por razn de su cargo la pena ser la de presidio perpetuo. Los variados elementos, que este ltimo inciso agrega a las diversas conductas descritas anteriormente hacen en realidad una figura nueva y es por eso y por su disvalor especial que constituye un caso en que se aplica la pena de presidio perpetuo como pena nica. As pues como el tercer concepto de traicin que nuestro Cdigo contempla en las disposiciones transcritas del art. 109 est integrada por conductas de cooperacin en sentido estricto a la situacin de guerra ya existente. En la determinacin del sujeto activo del delito no hay aqu alteracin a lo dispuesto en el art. 5 del Cdigo cuando el delito que comete en Chile en tal caso es indiferente la calidad de chileno o de extranjero. Cometido el delito fuera de nuestro territorio por chilenos naturales o naturalizados queda sometido a la jurisdiccin chilena, de acuerdo a lo preceptuado en el N 3 del art. 6 del Cdigo Orgnico de Tribunales. El art. 110 consagra una regla especial para la tercera forma de traicin, esto es, la que se describe en los incisos transcritos del art. 109, al disponer que s
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esos actos que cometen, no en contra de Chile, sino respecto de los aliados de la Repblica que obran en contra del enemigo comn la pena es inferior: presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, para las tres formas de traicin precedentemente estudiadas, es decir, las de los arts. 106,107 y 109. El art. 111 da una norma especial de penalidad respecto del delito frustrado, la tentativa, la conspiracin y la proposicin. La regla general de nuestro derecho es que el delito frustrado se castiga con un grado menos que el delito consumado y que la tentativa sea penada con dos grados menos que el delito consumado. El art. 111 altera esta regla respecto de las tres formas de traicin que se han examinado, pues en el mbito de estas infracciones el delito frustrado se castiga como si fuera consumado y la tentativa con la pena inferior en un grado a la sealada para el delito, esto es, como si se tratara en realidad de un delito frustrado, si la penalidad de este no se viera alterado. Por lo que hace a la conspiracin y a la proposicin definidas respectivamente en los incisos 2 y 3 del art. 8, la regla general de nuestro derecho es que, no son punibles sino en los casos especialmente sealados por la ley, conforme lo establece el primer inciso del sobre dicho art. 8. Los casos que se examinan se hayan precisamente entre esos casos especiales. d) Art. 112 A continuacin de la regla general que el Cdigo sienta para las tres formas de traicin estudiadas, en relacin al delito frustrado, la tentativa, la conspiracin y la proposicin, se describe un delito que nuestra doctrina agrupa entre los delitos de traicin como cuarta forma. Castiga el art. 112 a todo individuo que hubiere mantenido con los ciudadanos o sbditos de una potencia enemiga correspondencia que, sin tener en mira alguno de los crmenes enumerados en el art. 109, ha dado por resultado suministrar al enemigo noticias perjudiciales a la situacin militar de Chile o de sus aliados (inciso 1) El inciso 2 hace aplicable la misma pena (presidio mayor en cualquiera de sus grados) cuando la correspondencia fuere en cifras que no permitan apreciar su contenido. Hay una agravacin en el final para el empleado pblico que tiene conocimiento de las noticias comunicadas en razn de su empleo. El art. 112 supone, en primer lugar, una situacin de guerra, pues habla de los ciudadanos o sbditos de una potencia enemiga. Sin embargo en nuestro concepto no es una forma de traicin sino solamente un atentado en contra de la paz o seguridad del estado, pues a diferencia de la traicin propiamente dicha, en que

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el elemento subjetivo es una voluntad encaminada directamente a provocar la guerra exterior (art. 106), o a favorecer las enemigas en caso de una guerra ya existente (art. 107 y 109), en el delito de que ahora se trata, por expresa disposicin de la ley, el elemento subjetivo no es la voluntad de traicionar, sino el de haber mantenido correspondencia sin tener en mira alguno de los crmenes enumerados en el art. 109, el cual describe conductas que, por excelencia son constitutivas de traicin. Enseguida, de los trminos de la propia ley se advierte que esta conducta punible ha tenido un efecto al cual no alcanza la intencin del culpable, pues en este punto el Cdigo se cie a un criterio eminentemente objetivo, al decir que tal correspondencia ha dado por resultado suministrar al enemigo noticias perjudiciales a la situacin militar de Chile o la de sus aliados, que obran contra el enemigo comn. Aun prescindiendo de la direccin especfica de la voluntad, la faz objetiva de esta figura no constituira traicin en el estricto sentido en el art. 109, pues no se encuadrara de una manera perfecta en ninguno de sus numerosos incisos. La traicin, en las tres formas antes examinadas, es un crimen para el cual rige la regla especial ya vista del art. 111. El delito del art. 112, es un simple delito, est situado despus de esa regla y excluido expresamente de ello. 4. SEPARATISMO

Nuestra doctrina considera en segundo lugar, dentro del sistema de los atentados contra la Seguridad Exterior y Soberana del Estado, el delito de separatismo, cuyo concepto construye en base a la norma del art. 108. Este artculo castiga con la pena de presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo a todo individuo que sin proceder a nombre y con la autorizacin de una potencia extranjera, hiciere armas contra Chile amenazando la independencia o integridad de su territorio. Si esta accin armada se dirige contra la independencia del pas se le estudia entre los atentados que luego consideraremos en el cuarto grupo dentro de este Ttulo, conforme a la sistematizacin que hemos adoptado, en cambio, si esta accin armada se dirige contra la integridad del territorio de la Repblica, constituye propiamente el delito de separatismo.

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Es manifiesto que al atentar esta conducta contra la integridad del territorio, atenta con ello contra la soberana del Estado. Pueden ser sujetos activos de este delito tanto los chilenos como los extranjeros siempre, claro est, que no obren a nombre y con autorizacin de una potencia extranjera, pues si as no es, cae sobre el culpable chileno la sancin del art. 107, es decir, se le castiga a ttulo de traicin. La inclusin en el Cdigo de este art. 108, obedeci, segn consta en el acta de la sesin 142ava de la Comisin Redactora, el propsito de contemplar ciertas acciones no comprendidas en los anteriores artculos, consistentes en expediciones privadas para atacar la independencia de la repblica o desmembrar su territorio, expediciones llamadas filibusteras y que no pueden reputarse como verdadera guerra. Con todo, el mbito de aplicacin del precepto result en definitiva ms amplia, pues como dice el Profesor R., del Ro, no slo comprende esas expediciones filibusteras, sino tambin las que organicen individuos pertenecientes a una regin, provincia o zona del propio pas que pretendan darse un gobierno propio, hecho que constituye el verdadero separatismo. Rige tambin, para el separatismo, la regla general sentada por el art. 111 para la penalidad de la tentativa, del delito frustrado, la proposicin y la conspiracin. 5. ESPIONAJE

Lo dispuesto en los incisos 6, 7 y 8 del art. 109 del Cdigo Penal y lo que por su parte establecen lo arts. 252 y 254 del Cdigo de Justicia Militar, autorizan para hacer del espionaje un tipo autnomo y atentado en contra de la Seguridad Exterior y Soberana del Estado. El contenido de los citados preceptos permite definir que el espionaje como la obtencin o revelacin a una potencia extranjera, de informaciones secretas que interesen a la seguridad exterior de la nacin ya sean ellas de carcter militar o diplomtico. As definido, fcil es advertir que el espionaje queda adscrito a la idea de violacin de secretos, considerada por el Cdigo Penal en diferentes preceptos. Por regla general, y esto vale tambin dentro del Cdigo Penal chileno, la violacin de secreto como forma de delinquir reviste dos modalidades: 1) La intrusin en la esfera de secretos de otros, con el fin de informarse, y 2) la revelacin del
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secreto ajeno, al cual se ha tenido acceso lcita o ilcitamente con el fin de informar a otros. Esto vale tambin para el espionaje. Formas de espionaje por intrusin o intromisin se hayan previstas en el art. 252 del Cdigo de Justicia Militar, nmeros 1 y 3 El nmero 1 castiga con la pena de presidio perpetuo a muerte, como espa al que subrepticiamente o con ayuda de disfraz, o con falso nombre o disimulando su calidad profesin o nacionalidad se introdujera en tiempo de guerra, sin objeto justificado en una plaza de guerra, en un puesto militar o entre las tropas que operan en campaa. El nmero 3 aplica la misma pena, como espa al que en tiempo de guerra y sin la competente autorizacin practique reconocimiento, levante planos o saque croquis de las plazas, puestos militares, puertos, arsenales o almacenes que pertenezcan a la zonas de operaciones militares, sea cualquiera la forma en que lo ejecute. Es claro, pues, que en estos dos casos se castiga la obtencin de determinadas informaciones y son, por ello, formas de espionaje por intrusin o intromisin. En ellas es indiferente la calidad civil o militar del sujeto activo para la configuracin del delito. El carcter de las informaciones es militar. La pena, que en caso de guerra es la de muerte conforme al art. 252 del Cdigo de Justicia Militar se ve mitigada en tiempo de paz conforme al art. 254 que aplica presidio mayor militar en cualquiera de sus grados y presidio menor en su grado mximo a mayor en su grado mnimo, si el culpable fuere civil. El Cdigo Penal, en cambio, en los incisos 6 y 7 del art. 109, prev al espionaje por revelacin, en tiempo de guerra solamente. En efecto, el primero de esos incisos castiga con la pena de presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo al que suministrare al enemigo planos de fortificaciones, arsenales, puertos o radas, es decir, informaciones de carcter militar. El inciso 7, por su parte, sanciona con la misma pena al que revelare (al enemigo) el secreto de una negociacin o de una expedicin. El trmino negociacin, en este caso, ampla el carcter de las informaciones objeto de espionaje, las cuales por consiguiente, pueden ser tambin de carcter no militar. Por ltimo, deben asimilarse al concepto de espionaje, an cuando en sentido estricto, no lo constituyan, las conductas a que se refiere el Cdigo Penal en el octavo inciso del art. 109, y el Cdigo de Justicia Militar en el art. 252 N 4. Castiga el Cdigo Penal al que ocultare o hiciere ocultar a los espas o soldados del

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enemigo enviados a la descubierta. Y el Cdigo de Justicia Militar al que ocultare, hiciere ocultar o pusiere en salvo a un espa, agente o militar enemigo enviado a la descubierta conociendo su calidad de tal. La expresin a la descubierta caracteriza al hombre de armas que se presenta en el carcter de franco y declarado enemigo en actitud de daar cualquiera que sea su rango (R. del Ro). Estas ltimas formas de espionaje, como podr verse, no pueden ser estrictamente referidas al concepto que de l hemos enunciado. Para las formas de espionaje previstas en el art. 109 deI Cdigo Penal, rige el art. 110, que rebaja la pena cuando el delito se cometiere respecto de los aliados de la Repblica que obran en contra del enemigo comn. Se aplica tambin a ella la regla del art. 11 ya conocida y fija una penalidad especial para la tentativa, el delito frustrado la proposicin y la conspiracin. 6. DELITOS CONTRA LA INDEPENDENCIA Y LA DIGNIDAD DEL PAS

Entre nosotros se incluye en este grupo la infraccin del art. 108 en la parte hasta ahora no examinada y adems el art. 118. 1) Art. 108. como se recordar, este artculo castiga con la pena de presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo a todo individuo que sin proceder a nombre y con autorizacin de una potencia extranjera hiciere armas contra Chile amenazando la independencia o integridad de su territorio. Al tratar del separatismo hicimos ver que este delito existe si la accin armada a que se refiere el art. 108 se dirige contra la integridad del territorio de la Repblica, pues si se dirige en contra de la independencia del pas debe agruprsela entre las infracciones de que ahora se trata. Es obvio que para que este delito se configure, la accin armada atentatoria de la independencia de Chile no sea emprendida por otra nacin, pues si as fuera, se estara en presencia de un estado de guerra. 2) Art. 118. dispone este artculo: el que ejecutara en la Repblica cualesquiera rdenes o disposiciones de un gobierno extranjero, que ofendan la independencia o seguridad del Estado, incurrir en la pena de extraamiento menor en su grado mnimo a medio. Entre nosotros se considera que esta figura es a la vez atentatoria de la independencia y de la dignidad del Estado. La palabra independencia est usada
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aqu como anota R. del Ro, en el sentido de soberana y, por lo tanto, comete el delito todo individuo que ejecuta en el pas rdenes o disposiciones de un gobierno extranjero que atenten contra la soberana, tanto interna como externa del estado chileno. Decimos esto porque el trmino cualesquiera usado por la ley carece del efecto ampliatoro que una primera lectura superficial del artculo podra atribuirle. El delito consiste en la ejecucin, repetimos de slo cierta clase de rdenes o disposiciones: las que ofenden la soberana interna o externa del pas y, adems, su seguridad, por expresa disposicin del art. 118. El art. 119, agrega al extraamiento la pena de inhabilitacin absoluta temporal para cargos y oficios pblicos en su grado mnimo, para el empleado pblico que, abusando de su oficio, ejecuta las rdenes o disposiciones a que se refiere el art. 118. 7. DELITOS CONTRA EL DERECHO INTERNACIONAL

Bajo este rubro se agrupan las infracciones que contemplan los arts. 113,114, 115, 116 y 120. En nuestro concepto, ellas no atentan contra el derecho internacional, cuyas normas han resultado ser, en el devenir histrico de aplicacin slo virtual. El bien especficamente protegido tras esta clase de incriminaciones es, a nuestro juicio la seguridad exterior del estado, que resulta puesta en peligro por la violacin de ciertos principios del derecho internacional pblico, cuya transgresin expone la Repblica a una situacin hostil con otras naciones. Ello aparece claramente de manifiesto, por ejemplo en los delitos de los arts. 113, 115y 120. Los delitos de este grupo, como asimismo el contemplado en al art. 117, pueden leerse en el Cdigo y no requieren de mayor comentario.

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III. CRMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD INTERIOR DEL ESTADO 1. EL BIEN JURDICO PROTEGIDO

Despus de lo dicho al comienzo del captulo anterior, podemos ser ms breves en la determinacin del bien jurdico que aqu se tutela. Este bien es siempre el Estado considerado como personalidad poltica, pero desde el punto de vista de las relaciones internas que genera, esto es, en cuanto aparece como poder coactivo interno, como imperio. Los delitos de que trata el ttulo II del Libro II del Cdigo Penal son, en realidad, atentados en contra del poder pblico y del orden constitucional. 2. HISTORIA

La historia de estos delitos, a los cuales se reserva comnmente la denominacin de delitos polticos, muestra muchas veces el triunfo de la arbitrariedad sobre el derecho y es, en gran parte por lo menos una historia de los abusos del poder. En el derecho romano, los delitos contra el Estado revistieron fundamentalmente dos formas: perduello y crimen magestatis. La perduello corresponda a la idea de traicin al pas y su autor devena con eso en un enemigo. El Crimen Magestatis en cambio, corresponda mejor al moderno concepto de atentado poltico, pues ya, en la poca clsica denotaba el crimen contra el pueblo romano y contra su seguridad. En todo caso, tanto en el derecho romano como en el derecho intermedio se produjo, en materia de delito poltico, la lamentable confusin y superposicin del prncipe y del pueblo, lo que trajo consigo castigos extraordinariamente numerosos e innumerables abusos, entre los cuales se cuenta el de sancionar penalmente la sola intencin, con independencia de que se siguiera o no resultado alguno. Esta confusin se mantiene hasta la poca de las luces, en la cual, por obra de la filosofa de la ilustracin, se produce una enrgica reaccin en contra de esa concepcin desptica del atentado poltico.

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Desde entonces, el delito poltico pasa a ser algo as como la expresin de un derecho de resistencia a la opresin, y mientras en el perodo anterior se acordaba importancia preponderante al bien jurdico del poder, ahora se har prevalecer sobre l el bien jurdico de la libertad. El delito poltico obtiene, de este modo un tratamiento privilegiado. 3. EL CONCEPTO DE DELITO POLTICO

Razones histricas y tericas concurren a obstaculizar la correcta delimitacin del delito poltico, no obstante revestir esa delimitacin considerable importancia doctrinal y prctica. Carrara con admirables razones renuncia, en los prrafos 3913 y siguientes de su Programa, a fijar conceptualmente el alcance de delito poltico. Para l, el derecho penal contiene una trama de principios absolutos y constantes, alrededor de los cuales se enrolla como carne sobre los huesos la doctrina sobre el derecho punitivo, inalterable y siempre igual asimismo en sus principios, frente a las variaciones de lugar, de tiempo, de costumbres y de los ordenamientos de las naciones. l trata, a lo largo de toda su admirable obra, de desentraar esos principios absolutos a objeto de fijar el lmite perpetuo de lo ilcito. A juicio suyo en el tema del delito poltico no existen estos principios absolutos ni hay utilidad en tratar de encontrarlos pues estima que la historia no permite reconocer aquellos preceptos racionales y muestra, por el contrario, que el delito poltico no se define por verdades filosficas, sino ms bien por la prevalencia de los partidos y de las fuerzas y por la suerte de una batalla. Bruto II llega al poder, derroca un gobierno constituido y antiguo, condena a muerte a sus hijos y es saludado como salvador de la patria, porque ha vencido. Bruto II quiere mantener, contra las usurpaciones de una familia ambiciosa, una forma de gobierno secularmente constituida y amada por los ciudadanos y es proscrito como un rebelde, porque ha perdido. Para qu fatigarse dice ms adelante en construir una trama jurdica que siempre ser rota por la espada y por el can...? Este escepticismo lleva a Carrara a concluir que la exposicin de los delitos polticos no puede ser ms que una historia y que, ante ellos, el derecho penal, como doctrina filosfica, es impotente. Desgraciadamente me he convencido dice de que la justicia y poltica no nacieron hermanas y que en el tema de los llamados delitos contra la seguridad del estado, tanto interna como externa, no existe derecho penal filosfico, de manera que as como en la aplicacin practica la poltica impone siempre silencio
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al criminalista, del mismo modo en el campo de las teoras le muestra la inutilidad de sus especulaciones y le aconseja callarse. Estas otras razones desarrolladas en la 8ava clase y ltima de su programa, tienden a mostrar nicamente porque no expone los delitos polticos. Despus de ello, depone su pluma. Para el criterio jurdico moderno, este punto de vista no resulta aceptable. El programa de Carrara no es una obra dogmtica, pues no estuvo dentro de los propsitos del ilustre autor componer una obra de esa clase, esto es, un sistema que presupusiese la existencia de una ley positiva, cuyo sentido fuese necesario desentraar. Carrara, como se ha dicho, trata de fijar el lmite perpetuo de lo ilcito con arreglo a ciertos principios de validez absoluta, y no en base a un Cdigo Penal determinado. Es por ello, explicable, que entienda la exposicin del delito poltico como una mera historia. Actualmente la ciencia jurdico penal no procede as, pues su objeto de estudio son las normas jurdicas, la interpretacin de la ley cuya existencia se presupone y su sistematizacin y exposicin correctas. Por lo tanto, frente al problema del delito poltico, como frente a cualquier otro concepto jurdico no se trata de hacer una histora de hechos, sino de extraer el contenido de las normas, pertenecientes a un sistema jurdico poltico determinado. Ese sistema, entre nosotros, no puede ser otro que el de nuestra constitucin y enseguida, el de nuestro Cdigo Penal. Semejante estudio se ve algo obstaculizado en el Derecho chileno no tanto por la Constitucin que es moderna, como por el Cdigo Penal, que es de factura antigua. Con todo, en trminos generales, puede citarse que delito poltico atenta contra el orden constitucional fundado en el principio de la soberana del pueblo, en la forma representativa del gobierno arts. 4, 5, 7, Constitucin Poltica de 1980, y en el principio de separacin de los poderes pblicos. En segundo trmino, puede afirmarse que, frente al delito poltico lo que se tutela es ms el orden jurdico mismo, que el rgano que detenta el poder, pese a que en nuestro Cdigo esta distincin no siempre resulta con toda nitidez, por ciertos rastros que en l pueden reconocerse del antiguo concepto del delito de lesa majestad. Pero aqu se plantea todava un problema: A qu elemento es necesario atender para calificar un hecho de delito poltico? En esta materia se han formulado dos criterios fundamentales: uno objetivo y subjetivo el otro. De acuerdo con el criterio objetivo, esa calificacin debe derivar de la naturaleza del bien jurdico contra el cual atenta el hecho, de manera que el delito ser poltico slo cuando

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aparezca previamente descrito por la ley y establecido en defensa de las condiciones de existencia del estado como organismo poltico, o bien, como dice Carrara cuando agreda directamente al orden gubernativo actualmente existente en una nacin. Conforme a este criterio entre nosotros slo seran delitos polticos aquellos que se hayan descritos en el Ttulo II del Libro II y no otros. Segn el criterio subjetivo, un delito ser poltico cuando el sujeto ha actuado por mviles de carcter poltico, an cuando el bien jurdico vulnerado no resulte ser, objetivamente, un bien jurdico de naturaleza poltica. Se suele citar la opinin de Majino segn el cual basta que un delito, aunque de materialidad comn, haya sido inspirado por intereses polticos, para que su carcter se modifique inmediatamente, a lo menos desde el punto de vista intencional. Es por lo dems el criterio firmemente sustentado por la Escuela Positiva. El art. 13 del Proyecto Ferry de 1921, deca que son delitos polticossociales aquellos cometidos exclusivamente con motivos polticos o de inters colectivo. Para los Positivistas en efecto, el carcter objetivo del hecho es un elemento secundario y accesorio para la calificacin de un hecho como delito poltico, lo que se ve claro, por ejemplo en el regicidio impulsado por motivos egostas, como la venganza personal. Pero este ltimo criterio no es, en caso alguno, el del Cdigo Penal chileno, donde la naturaleza jurdica de los delitos ser fijada por su objetividad jurdica, es decir, por la naturaleza del bien jurdico atacado, y no por el mvil que ha guiado a sus autores. Entre nosotros slo merecen calificacin de delitos polticos los hechos previstos en el Ttulo II del Libro II que son los que atentan contra un bien fundamentalmente poltico como es el Estado en su personalidad poltica interna. Aparece esto muy claramente de lo que dispone el art. 131, segn el cual los delitos particulares, es decir, los no polticos se castigan con las penas designadas para ellos, todo lo cual muestra que el eventual mvil poltico no trasmuta un delito comn en uno de carcter poltico. Debe tenerse presente que fuera del Cdigo Penal existen algunas leyes penales especiales que tambin contienen delitos polticos como es el caso de la ley 12.927 sobre Seguridad Interior del Estado y otras que por razones programticas y de tiempo no son objeto de nuestro estudio aqu, referido a los crmenes y simples delitos tipificados en el Libro II del Cdigo Penal.

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4.

ALGUNAS PARTICULARIDADES TCNICAS DE ESTOS DELITOS

Antes de examinar el sistema del Cdigo en materia de delitos polticos conviene hacer notar que por ser aqu el Estado, entendido como orden colectivo interno, el que resulta atacado, en definitiva el atentado poltico va destinado a desterrar la norma misma que lo incrimina, lo que no sucede, por ejemplo, en el homicidio, donde no obstante la muerte de un hombre, con posterioridad al delito sigue subsistiendo la ley penal que castiga el homicidio. Esto trae aparejadas ciertas consecuencias tcnicas que se refieren primordialmente a los actos preparatorios, al principio de ejecucin y el desistimiento. Es sabido que, regularmente, en Derecho Penal no son punible los actos meramente preparatorios y que la proposicin y la conspiracin, de acuerdo con el primer inciso del art. 8, slo son punibles en los casos en que la ley los pena especialmente. Con ese principio debe relacionarse el art. 125 del Cdigo, donde se castiga con las penas all sealadas, la conspiracin y la proposicin por cometer los crmenes de que tratan los arts. 121,122 y 124. Por lo que hace al principio de ejecucin, es de hacer notar que la ley penal, en el Ttulo II del Libro II no espera para hacer recaer sobre los delincuentes la totalidad de las penas respectivamente determinadas que los propsitos de subversin se cumplan, por la simple razn de que s as fuese, la ley que habla despus de la rebelin triunfante es ya una nueva ley. (5. Soler). Es en esa virtud, que las descripciones de la ley, en materia de delitos en contra de la seguridad interior del estado, requieren siempre de una manifestacin anterior, pero no esperan para hacer aplicable el castigo que se produzca una lesin efectiva al orden poltico, sino que al respecto se satisface simplemente con que se le ponga en peligro. Los delitos polticos son verdaderos delitos de peligro. Pero, por otra parte, en materia de delitos polticos hay decamos, criterios legislativos tambin peculiares en lo que atae al desistimiento. Se puede advertir esto con mucha claridad en los arts. 129 y 130 del Cdigo. El primero dispone: cuando los sublevados se disolvieren o sometieren a la autoridad legtima antes de las intimaciones o a consecuencias de ellas sin haber ejecutado actos de violencia, quedarn exentos de toda pena. Los instigadores, promovedores y sostenedores de la sublevacin en el caso del presente artculo sern castigados con una pena inferior en uno o dos grados a la que les hubiera correspondido consumado el delito. El art. 130, por su parte establece que: en el caso de que la

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sublevacin no llegare a agravarse hasta el punto de embarazar de una manera sensible el ejercicio de la autoridad pblica, sern juzgados los sublevados con arreglo a lo que se previene en el inciso final en el art. anterior. Interesa, sobre todo, el primer inciso del art. 129, que es una norma de perdn, pues no es tanto la consagracin de la impunidad del desistimiento como el perdn de un delito consumado. Por qu esta magnanimidad? La respuesta est en la importancia del bien jurdico protegido que en definitiva es el Derecho mismo. Por la magnitud de ese bien, por sobre la potestad punitiva se yergue la previsin de mayores males. Ante ello, el Estado renuncia a su facultad de castigar. 5. EL SISTEMA DEL CDIGO

No es tarea fcil lograr una sistematizacin acabada de los delitos que el Cdigo Penal en el Ttulo II del Libro II, agrupa como atentatorios de la Seguridad Interior del Estado. Es dable, sin embargo, distinguir siete figuras diferentes: I) rebelin (art. 121); II) seduccin de tropas (art. 124); III) sedicin (art. 126); IV) sublevacin sin alzamiento pblico (art. 133); V) pasividad ante la sublevacin por parte de un funcionario pblico (art. 134); VI) sometimiento de los empleados pblicos ante las rdenes de los sublevados (art. 135); VII) aceptacin de cargos o empleos a los sublevados (art. 136). De stas siete figuras, la fundamental y ms importantes son, la rebelin del art. 121 y la sedicin del art. 126, pues adems de su intrnseca gravedad, suelen desempear la funcin de verdaderos tipos rectores a alguna de las dems. 6. LA REBELIN (ART. 121)

Es esta en nuestra Derecho Penal, la forma ms grave de atentado poltico pues tiene pena de crimen: reclusin, confinamiento o extraamiento mayores en cualesquiera de sus grados. Consiste en el alzamiento a mano armada contra el gobierno legalmente constituido con el objeto de promover la guerra civil, de cambiar la Constitucin del Estado o su forma de gobierno, de privar de sus funciones o impedir que entren en el ejercicio de ellas el Presidente de la Repblica o al que haga sus veces, a los miembros del Congreso Nacional o de los Tribunales Superiores de Justicia La conducta descrita es el alzamiento a mano armada contra el gobierno legalmente constituido con alguno de los objetos que el art. seala. Por alzamiento debe entenderse un levantamiento colectivo, pblico ms o menos tumultuoso
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con un mnimo de organizacin impuesta fundamentalmente por la finalidad comn que se persigue. Este alzamiento, por s mismo inicia y a la vez consuma la rebelin (5. Soler). El alzamiento debe ser armado. Sobre lo que debe entenderse por armas existe, en el mismo Ttulo II una interpretacin autntica contextual. Art. 132, dispone, en efecto: Cuando en las sublevaciones de que trata este Ttulo se supone uso de armas, se comprender bajo esta palabra toda mquina, instrumento, utensilio u objeto cortante y punzante o contundente que se haya tomado para matar, herir o golpear, an cuando no se haya hecho uso de l. Con todo, para la existencia del delito del art. 121, no basta que exista alzamiento y que ste sea armado. Es, adems, necesario, que l se verifique con alguno de los propsitos que l mismo precepto del art. 121 seala. Ellos son: a) promover la guerra civil o como seala Del Ro dar impulso, activar o llevar adelante una situacin de lucha entre los hombres de una misma nacin. b) cambiar la Constitucin del Estado o su forma de gobierno. El cambio de la Constitucin, no implica necesariamente la sustitucin completa de ella pues basta solamente que se la quiera modificar slo en parte a travs del alzamiento armado. Contrariamente a lo que se sostiene por algunos, el cambio de la Constitucin no implica siempre por consiguiente el cambio de la forma de gobierno pues este puede permanecer en el caso de que el cambio introducido por una rebelin en la Carta fundamental no concierna a la forma de gobierno misma y afecte, por ejemplo, una de las llamadas garantas constitucionales. El cambio de la forma de gobierno significar en sentido estricto, alterar o suprimir el mandato contenido en los arts. 4 y 5 de la Constitucin Poltica segn los cuales el gobierno de Chile es Republicano Democrtico y Representativo. c) privar de sus funciones o impedir que entre en el ejercicio de ellas al Presidente de la Repblica o al que haga sus veces, a los miembros del Congreso Nacional o de los Tribunales Superiores de Justicia. Hay que cuidarse de ver aqu una proteccin al rgano mismo y menos an una proteccin a la persona del Presidente, de los Congresales o de los Magistrados. Se castiga su deposicin violenta precisamente porque son depositarios del poder pblico, con lo cual en definitiva resulta protegido el orden jurdico mismo. (R. Del Ro).

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Los arts. 122 y 123, no constituyen figuras delictivas independientes sino reglas especiales concernientes a la participacin en los delitos de rebelin. Ellas introducen ciertos distingos dentro del concepto de autor, precisado con validez genrica en el art. 15 del Cdigo Penal. El art. 122, ordena castigar con el grado mximo de la pena a los que induciendo a los alzados, hubieren promovido o sostuvieren la sublevacin y los caudillos principales de sta. De esta regla resulta que en el mbito de la rebelin, el concepto de autor se desdobla en una serie de matices pues en la primera parte de la regla recin transcrita, se hace mencin a lo que conforme al lenguaje de la parte general, constituye induccin o instigacin. Sin embargo, para sufrir el rigor de este artculo 122, NO BASTA LA SOLA INDUCCIN, sino que es adems necesario que el inductor haya adems promovido o sostenido la sublevacin, con lo cual el Cdigo, incurre en exigencias superabundantes. Conforme a la segunda parte de esta regla del art. 122, tambin sufrir el grado mximo de la pena el caudillo de la sublevacin, es decir, el jefe del movimiento a cuyo nombre se firmen las comunicaciones o a quien resulte encomendada la direccin del alzamiento por su situacin o aspiraciones. El art. 123. por su parte, dentro de una concepcin evidentemente arcaica de la tcnica del atentado poltico, castiga con reclusin menor o extraamiento menor en su grado medio, a los que tocaren o mandaren tocar campanas u otro instrumento cualquiera para excitar al pueblo al alzamiento y a los que, con igual fin, dirigieron discursos a la muchedumbre o le repartieren impresos, todo ello, si la sublevacin llega a consumarse, y a no ser que merezcan la calificacin de promovedores. De no mediar esta ltima especificacin, que torna confusa la presente regla, habra derecho a considerar el art. 123, como creador de una figura nueva ello es, la induccin a la rebelin con toque de campana, discursos o distribucin de impresos. 7. SEDUCCIN DE TROPAS (ART. 124)

Vemos en el art. 124, la segunda figura autnoma de delito contra la Seguridad Interior del Estado. Castiga este art., con reclusin mayor o confinamiento mayor en sus grados medio, a los que sin cometer los crmenes enumerados en el art. 121, pero con el propsito de ejecutarlos, sedujeren tropas, usurparen el mando de ellas, de un buque de guerra, de una plaza fuerte, de un puesto de guar-

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dia, de un puerto o de una ciudad, o retuvieren contra el orden del gobierno un bando poltico o militar cualquiera. Esta figura difiere de la rebelin propiamente dicha, no por los propsitos perseguidos, que son los mismos del art. 121, sino por la forma como se pretende alcanzarlos. En efecto, la presente figura no requiere del alzamiento de armas de carcter popular, tumultuoso, sino la seduccin de tropas, la usurpacin de determinados bandos militares o polticos o la retencin de ellos contra orden expresa del gobierno. La ley informa insuficiente, se sita en el supuesto de una rebelin a puerta cerrada, silenciosa, a la manera de las sublevaciones militares, contemporneas, lo que por otra parte, no implica que la sublevacin aqu prevista haya de ser, necesariamente una rebelin militar, desde que habla tambin de la usurpacin de un bando, de un puerto o de una ciudad o de la retencin contra la orden del gobierno de un bando poltico militar. As como en el caso del art. 121, la rebelin tiene inicio y se consuma a la vez por alzamiento en armas, en el caso de este art. 124, la sublevacin comienza y se perfecciona simultneamente por la seduccin de tropas, la usurpacin del mando o la retencin de l contra la orden del gobierno. Conviene recordar aqu la regla del art. 125, ya aludida en pginas anteriores: en los crmenes de que tratan los arts. 121, 122 y 124, la conspiracin se pena con extraamiento mayor en su grado medio y la proposicin con extraamiento menor en su grado medio. 8. SEDICIN (ART. 126)

Es sta la tercera figura de atentado poltico prevista por el Cdigo Penal en Titulo II del Libro II. La cometen de acuerdo con el art. 126, los que se alzaren pblicamente con el propsito de impedir la promulgacin o la ejecucin de las leyes, la libre celebracin de una eleccin popular, de coartar el ejercicio de sus atribuciones o la ejecucin de sus providencias a cualquiera de los poderes constitucionales, de arrancarles resoluciones por medio de la fuerza o de ejercer actos de odio o de venganza en la persona o bienes de alguna autoridad o de sus agentes, o en las pertenencias del estado o de alguna corporacin pblica. Las penas son reclusin menor, confinamiento o extraamiento menor en cualesquiera de sus grados. Por lo tanto, a diferencia de la rebelin, que es un crimen la sedicin es un simple delito.
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La sedicin, como la rebelin, importa un tipo fundamental de atentado poltico. Es por ello importante estudiar ambas figuras en relacin la una con la otra, sobre todo porque el Cdigo sienta determinadas reglas que le son comunes y en las cuales ambas figuras aparecen englobadas bajo el comn concepto de sublevacin. Desde luego, la sedicin como la rebelin, requiere el alzamiento colectivo y pblico. Se dice generalmente que con la sedicin este levantamiento debe ser sin armas pues, de ser armado, el hecho constituira rebelin. Discrepamos de esta opinin atendido el hecho de que, en la ley, rebelin y sedicin resultan fundamentalmente diferenciadas con los propsitos se persiguen, distinto en cada caso. La mayor severidad con que la ley castiga la rebelin deriva de representar ese atentado un ataque a la organizacin misma del Estado, a la Constitucin, a la forma de Gobierno. En la sedicin, en cambio no se trata de cambiar la Constitucin ni de derribar al gobierno sino asumir una actitud amenazante destinada a imponer a las autoridades una medida concreta o de resistir por la fuerza un acto legtimo de autoridad. Obsrvese que la ley, en el art. 126, habla primeramente de coartar y, enseguida, de arrancar por la fuerza alguna resolucin. Pero el perodo de este art. 126 bastante recargado, asigna a la sedicin todava otro propsito: ejercer actos de odio o de venganza en la persona o bienes que alguna autoridad o de sus agentes o en las pertenencias del estado o de alguna corporacin pblica. En esta ltima parte como podr verse, el Cdigo otorga naturaleza poltica a hechos que no van propiamente contra el poder pblico mismo, sino contra el rgano que lo ejerce, y representa en este aspecto una reminiscencia del ttulo desptico de lesa majestad. El art. 127, del Cdigo Penal hace aplicables las reglas de los arts. 122, 123, 124 y 125 a la sedicin, pero disminuyendo la pena en un grado. Por lo tanto, rige aqu la distincin entre inductores; promotores, sostenedores y caudillos, por una parte, y simples ejecutores por otra (art. 122); son punibles los que, con fines sediciosos, tocasen o mandaren tocar campanas, dirigieren discursos o distribuyeren impresos a la muchedumbre para inducirla al alzamiento (art. 123); se repite la figura, ahora en el mbito de la sedicin, de la seduccin de tropas, usurpacin de mandos polticos o militares y retencin de los mismos (art. 124); y se seala por ltimo, penalidad especial para la proposicin y la conspiracin en la esfera de la sedicin art. 125.

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Las reglas de los arts. 128, 129 y 130 son comunes a la rebelin y a la sedicin y disciplinan la renuncia que el Estado hace en determinadas condiciones, a su potestad de castigar la rebelin y la sedicin. El art. 128, regula el procedimiento que la autoridad debe adoptar frente los sublevados. Los arts. 129 y 130 establecen las consecuencias penales de esta forma especial de desistimiento a que ya se ha aludido anteriormente. Dice el art. 128: Luego que se manifieste la sublevacin, la autoridad intimara hasta dos veces a los sublevados que inmediatamente se disuelvan y retiren, dejando pasar entre una y otra intimacin el tiempo necesario para ello. Si los sublevados no se retirasen inmediatamente despus de la segunda intimacin, la autoridad har uso de la fuerza pblica para disolverlos. No sern necesarias respectivamente, la primera o la segunda intimacin, desde el momento en que los sublevados ejecuten actos de violencia. La ley no ha determinado la forma en que materialmente deben hacerse est intimaciones ni el efecto que produce su omisin por parte de la autoridad. En todo caso, el art. 128, muestra de modo muy claro el concepto limitado que el legislador de 1874, tena del atentado poltico, que slo resulta concebido a la manera de ciertas azonadas de tipo centroamericano o antillano, ello es como un tumulto popular que avanza armado por las calles en demanda de la casa de gobierno. Luego de precisar el procedimiento que la autoridad debe observar frente a los alzados, dispone el art. 129: Cuando los sublevados se disolvieren o sometieren a la autoridad legtima antes de las intimaciones o a consecuencia de ellas sin haber ejecutado actos de violencia, quedarn exentos de toda pena. Los instigadores, promovedores y sostenedores de la sublevacin, en el caso del presente artculo, sern castigados con una pena inferior en uno o dos grados a la que les hubiera correspondido consumado el delito. Ya hemos tenido ocasin, de avanzar que no estamos en presencia de un desistimiento, en sentido estricto, puesto que si rebelin y sedicin se consuman por el hecho del alzamiento, la impunidad de los simples ejecutores de la sublevacin, cuando no han mediado actos de violencia, deriva simplemente de una
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renuncia del estado a su potestad de castigar. La mejor prueba de ello est en que subsiste la punibilidad, aunque mitigada, de instigadores, promotores y sostenedores. Por otra parte, el desistimiento supone un acto individual psicolgico por el cual se detiene la actividad encaminada al delito. En el presente caso, en cambio la absolucin no tiene por base esa manifestacin subjetiva, sino el hecho objetivo de la disolucin del tumulto, sea que ocurra antes de las intimaciones o como consecuencia de ellas. Ya se ha sealado el fundamento de la excusa que la ley concede en este caso. Idntica razn hay en la base del art. 130, que dice: en el caso de que la sublevacin no llegare agravarse hasta el punto de embarazar de una manera sensible el ejercicio de la autoridad pblica, sern juzgados los sublevados con arreglo a lo que se previene en el inciso final del art. anterior. Hay todava otra norma comn a la rebelin y a la sedicin, y es la del art. 131, que dice: Los delitos particulares cometidos en una sublevacin o con motivo de ella sern castigados respectivamente con las penas designadas para ello, no obstante lo dispuesto en el art. 129, si no pueden descubrirse los autores, sern considerados y penados como cmplices de tales delitos los jefes principales o subalternos de los sublevados, que hallndose en la posibilidad de impedirlo, no lo hubieren hecho. Esta disposicin ya haba sido invocada por nosotros para demostrar que el criterio del Cdigo, en materia de delito poltico, es objetivo, esto es, atiende a la naturaleza del bien atacado y no al propsito del hechor para acordar o no a una conducta carcter poltico. Los delitos particulares a que alude la ley son, en realidad los delitos comunes que, como resulta de la regla transcrita, se castigan con las penas designadas para ellos, no con las penas que establece este Ttulo II. Pero esto debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 129, esto es, sin perjuicio del desistimiento. Dicho de otra manera, la impunidad que la ley concede a la sublevacin, cuando esta se ha disuelto antes de producirse actos de violencia, no alcanza a los delitos comunes que durante la sublevacin se hayan cometido.

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El inciso segundo de este art. 131, es tambin heredado de la legislacin espaola, donde la presuncin que l contiene era ms amplia. La regla no deja de ser peligrosa: al no poder descubrirse a los autores de los referidos delitos particulares, son considerados y castigados como cmplices los jefes principales o subalternos, que hallndose en la posibilidad de impedirlo no lo hubieren hecho. La frase reproducida atena el rigor de la presuncin, que de este modo no resulta tan absoluta. 9. ATENTADO POLTICO POR ASTUCIA (ART. 133)

El art. 133, castiga con reclusin o relegacin menores en cualquiera de sus grados a los que por astucia o por cualquier otro medio, pero sin alzarse contra el gobierno, cometieren algunos de los crmenes o simples delitos de que tratan los arts. 121 y 126. Esta extraa regla sienta una forma de atentado poltico difcilmente concebible, pues no se comprende como se podran tratar de cumplir los propsitos que sealan los arts. 121 y 126, sin alzamiento pblico. 10. PASIVIDAD ANTE LA SUBLEVACIN POR PARTE DE FUNCIONARIOS PBLICOS. (ART. 134) Conforme al art. 134, sufren la pena de inhabilitacin absoluta temporal para cargos y oficios pblicos en sus grados medio a mximo los empleados pblico que debiendo resistir la sublevacin por razn de su oficio no lo hubieren hecho por todos los medios que estuvieren a su alcance. Podra prestarse a discusin la frase por razn de su oficio que esta disposicin contiene. En nuestro derecho, ella parece tener el sentido de que el deber de resistencia se infringe con consecuencias penales slo cuando el empleado no resiste, por todos los medios a su alcance, al alzamiento y se dirige contra la funcin que especficamente le compete. Conforme a eso el deber de resistencia para la fuerza pblica subsiste en todo caso. 11. SOMETIMIENTO A LOS SUBLEVADOS Y ACEPTACIN DE CARGOS Y EMPLEOS. (ART. 135 136) Estas figuras, sexta y sptima en el sistema de los delitos polticos aqu expuestos se comprenden por s solas y no requieren de mayor comentario.

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IV. CRMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 1. INTRODUCCIN

El epgrafe del ttulo VIII del libro II del C.P.: Delitos contra las personas, puede inducir a error ya que la persona no es el bien jurdico protegido sino el titular de los bienes jurdicos contra los cuales atentan las conductas descritas en las figuras previstas en este ttulo. Cabe advertir que, a diferencia de otras legislaciones, la persona no est considerada en este ttulo en el sentido de personas fsicas, sino en un sentido ms vasto, fsico y moral a la vez. De lo cual resulta que dicho ttulo puede escindirse en dos grandes grupos, segn que los delitos atenten contra la vida, la integridad corporal y la salud (persona en sentido fsico) o contra el honor de las personas (persona en sentido moral). Adoptaremos, pues, esta divisin para explicar la materia en estudio. 2. DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD

I. Los delitos que, dentro del ttulo VIII, atentan contra la vida, la integridad corporal y la salud, son el homicidio en sus diversas formas, el auxilio al suicidio, las lesiones corporales y el duelo. Excepcin hecha del duelo, todas estas figuras se orientan hacia la represin del dao causado por la accin. El duelo, en cambio no es un delito de lesin pues en l se castiga una accin que crea un riesgo considerable para la vida o la salud, sin que sea necesario para incriminarlo la produccin efectiva de un dao. Con todo, existen otros delitos que, atentando contra el mismo bien jurdico, no fueron situados por el legislador dentro de este ttulo; as acontece con el aborto, que es un atentado contra la vida consistente en la muerte del feto y no en la mera aceleracin del nacimiento. A s mismo, el abandono de nios y de personas desvalidas constituye delito contra las personas por el riesgo considerable que crea para su salud o integridad fsica. No obstante, el cdigo lo sancion al igual que el aborto en el ttulo VII. No hay que confundir estos casos, en que efectivamente se atenta contra la vida o la integridad corporal, con ciertas figuras de delitos en que el objeto directo de la tutela jurdica es otro y los daos fsicos de la salud son meras resul47

tantes, que pueden no acaecer as por ej. El delito de incendio puede traer consigo la muerte de una persona pero es claro que no puede confundirse esta situacin con el caso de quien, para dar muerte a otro incendia su casa, hiptesis esta ltima que constituye verdaderamente, a diferencia de la primera un atentado contra la vida. Lo mismo cabe decir respecto de aplicacin de tormentos de los cuales se sigue la muerte de la vctima (art.150) o del secuestro del cual resulta dao grave del ofendido (art. 141) II. En el estudio sistemtico de los delitos que, dentro del ttulo VIII atentan contra la vida, la integridad corporal y la salud, podemos distinguir un primer grupo que incluye las figuras de los prrafos 1 y 2. I. (que lleva la rubrica del Homicidio) y II. (que trata del Infanticidio) que constituyen delitos contra la vida en cuanto describen acciones dirigidas a causar la muerte de una persona. Los tipos que integran este primer grupo giran fundamentalmente en torno a las siguientes ideas: matar a otro y auxiliar a otro para que se suicide. Veamos primeramente las figuras cuya accin gira en torno a la idea de matar a otro. Ellas son: 1. Homicidio Simple (art. 391 N 2); 2. Homicidio Calificado (art.391 N1); 3.Parricidio (art.390); 4. Infanticidio (art.394); 5. Homicidio en ria o pelea (art. 392); 6. Auxilio al suicidio; 7. Homicidio Culposo de esta ltima figura nos ocuparemos al tratar los cuasidelitos. 1. Homicidio Simple (art. 391 N 2)

Concepto: Nos incumbe ahora estudiar el homicidio simple sancionando en el Art. 391 N 2 advirtiendo que este nombre no arranca de los trminos de la ley, sino que es una designacin comnmente aceptada por razones de mtodo. El homicidio simple consiste en matar a otro no concurriendo las circunstancias del art.391 N1, ni la relacin de parentesco entre el matador y el muerto del art.390. An cuando esta figura aparece como residuo dentro del pfo. I del Ttulo VIII que resulta por exclusin de las circunstancias antes dichas, debe examinrsela primero por cuanto a ella han de ser referidas todas las dems para su estudio.

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A propsito de la definicin de homicidio se ha suscitado la cuestin de incluir en ella el trmino INJUSTO diciendo que el homicidio es la muerte INJUSTA de una hombre cometida por otro hombre. Esta posicin la defiende Carrara. Algunos usaron, dice el maestro de Pisa, la palabra homicidio en un sentido amplio, y habindole considerado en sentido genrico y como mero hecho, lo definieron: la muerte del hombre cometida por otro hombre. Entendido as ampliamente, el homicidio sera un genero que comprendera en s tambin al homicidio legtimo, que es el cometido TOLERANTE LEGE por el derecho de necesaria defensa en si o de otro, cuyos requisitos se expusieron en la materia respectiva. Comprendera incluso el homicidio legal, que es el cual el hombre es matado por la ley y no por el hombre y el que se efecta por los soldados en guerra legtima. Comprendera tambin el homicidio puramente casual, en el que se comete praecipiente lege. Por ej. el verdugo, caso en cual el hombre es matado por la ley y no por el hombre y el que se efecta por los soldados en guerra legtima. Comprendera tambin el homicidio puramente casual, en el cual el hombre instrumento pasivo de una fuerza superior que lo hace matador del propio semejante. No es causa moral de la propia accin y, por eso, es irresponsable de ella (Carrara, Programa, pfo. 1086). Esta doctrina pierde, sin embargo, su validez desde el momento en que enfoca el homicidio con la moderna teora del delito. Ya Impallomeni haba escrito en su obra LOmicidio: El homicidio es la muerte de un hombre cometido por otro hombre. En otra parte habamos agregado, sobre el molde de esclarecidsimos juristas, el epteto de injusta, que ahora omitimos, porque la injusticia del hecho lesivo de un bien jurdico consiste en ser contrario a una norma jurdica, es decir, a ser una violacin de ley; y eso es un presupuesto de todos los delitos. As, no hay homicidio en la muerte ordenada por la ley y por la autoridad competente, ni es un estado de legtima defensa o en estado de necesidad, ya que tales casos el homicidio es cometido conforme a derecho; lo mismo debe decirse para todos los otros hechos que importan perjuicio de bienes jurdicos ajenos. Un hecho no es delito sino porque es contrario a la ley; y bien entendido pues que el delito no existe cuando el hecho sea querido o permitido por la ley(G.E. lmpallomemi, LOmicidio)

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Sujeto Pasivo si bien la determinacin del sujeto activo de este delito no suscita ninguna clase de problema, puesto que puede serlo cualquier individuo de la especie humana, ellos si aparecen en relacin al sujeto pasivo, En este punto, desde luego, hemos advertido ya que la existencia de cierto vnculos de parentesco previstos por el art. 390 transforma el delito en otro distinto. En consideracin al sujeto pasivo del homicidio, se suscita la importantsima cuestin sobre si el C.P. Protege a las personas en el sentido de que el C.C. da a este termino (CC. Art. 74) o la vida humana fisiolgicamente considerada, esto es, al hombre. Prevalece entre nosotros la opinin de que sujeto pasivo del homicidio es la persona, en el sentido que a este concepto le da el CC. En el art. 74, donde se dice que la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre (inc. N 1). Esto conduce a admitir una solucin de continuidad en la proteccin penal de la vida humana. En efecto, el aborto consiste en dar muerte al producto de la concepcin antes del parto, y el homicidio consistira en dar muerte a una persona una vez que se halla completamente separada de su madre. La criatura parida y no nacida no puede ser, por tanto, sujeto pasivo de aborto, porque no esta parida, ni del delito de homicidio porque no esta nacida. La ley penal, es cierto, ha descrito el delito de infanticidio, pero l se comete slo por el padre, la madre y dems ascendientes que dan muerte a la creatura dentro de las 48 horas despus del parto. (art. 394). Por consiguiente, si fueran los extraos los que dieran muerte a la criatura partida dentro de las 48 hrs. despus del parto y a condicin de que no est nacida, no se haran reos de delito alguno, porque el delito de infanticidio slo puede ser perpetrado por los ascendientes. El profesor Bunster discrepa de esta opinin. En su entender, sujeto pasivo del homicidio no es la persona en el sentido del Art. 74 del CC. sino el hombre vivo, la vida humana independiente, fisiolgicamente considerada. El homicidio puede cometerse desde el momento en que se produce el parto, cualquiera que sea el criterio mdicolegal que se adopte para determinarlo (comienzo de los dolores del parto, expulsin total o parcial del cuerpo de la madre, circulacin independiente, respiracin independiente etc.). Hay infanticidio cuando se da muerte a la criatura dentro de las 48 hrs. despus del parto por los ascendientes, pero si dentro de ese plazo le dan muerte los extraos, puesto que la proteccin penal se refiere a la vida, no la persona jurdicamente considerada hay homicidio. Como se ve, esta interpretacin no deja solucin de continuidad en la proteccin
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personal de la vida humana. Y ella se basa en el principio segn el cual el contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de las partes, de manera que haya entre ellas la debida correspondencia y armona (CC. art.22). En efecto, el CC. Dispone en el art. 75 La ley protege la vida del que est por nacer. El juez en consecuencia tomar a peticin de cualquiera persona todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del NO NACIDO siempre que crea que de algn modo peligra. No habra correspondencia ni armona entre las diversas partes del ordenamiento jurdico chileno si el CC. por una parte, ordena la proteccin de la criatura NO NACIDA frente a cualquier peligro, y el CP., por la suya, dejara sin sancin a los extraos que le quitaran la vida. (cuando tratemos el infanticidio volveremos nuevamente sobre esto). Ya hemos visto que la conducta (accin u omisin) reprimida por la figura del homicidio consiste en matar a otro. De ah que darse muerte a s mismo, suicidio, no quede comprendido en aquella nocin. No es difcil recordar al respecto la regla procesal del art. 481 N 4 del CPP, en cuanto exige que el cuerpo del delito est comprobado por medios probatorios que no sean la confesin del reo. De suerte que para atribuir responsabilidad por homicidio a otra persona, no bastar la confesin de est, siendo necesario adems que el cuerpo del delito est acreditado por otros de los medios de prueba legales enumerados en el art.457 CPP. A mayor abundamiento pueden revisarse los art. 108,110 y 111 del mismo cdigo. Se ha suscitado el problema de si el homicidio puede perpetrarse a travs de medio morales, es decir, para usar la expresin de Soler, mediante procedimientos que ejerzan sobre el sujeto una accin psquica. Carrara en su Programa equipar los medios fsicos, mecnicos o materiales a los llamados medios morales, estimando que estos son capaces de causar la muerte y que las nicas dificultades conciernen a la prueba tanto de la INTENSIN DETERMINADA como de LA EFICACIA CAUSANTE DE LA MUERTE. A s por ej. el que comunica a la madre enferma del corazn la falsa muerte de su hijo contando con que la afeccin cardiaca de aquella madre le impedir sobrevivir a semejante noticia y logra su empeo, cometera homicidio, sirvindose de un medio moral. Jimnez de Aza ha negado la posibilidad de cometer homicidio por esta clase de medios, argumentando que en tales hiptesis faltara el elemento tipici51

dad aqu no se mata SE ATERRORIZA, dice este autor aadiendo que a lo sumo podra discutirse sobre la existencia de un delito imposible (Tratado de Derecho Penal, tomo III, pag.500). Soler, con toda razn, refuta este punto de vista, arguyendo que, s la ciencia natural nos dice que por aquellos medios puede tambin matarse no tenemos fundamentos para suponer que el derecho solamente haya querido prohibir que se mate hiriendo a otro o golpeando, que es lo que ordinariamente se hace. Si bien de ordinario medios como los simples conjuros o rezos son inidneos para causar la muerte, no puede descartarse la posibilidad de que el hechor, contando con la credulidad de su vctima, pretenda ocasionar la muerte con el terror que tales prcticas pueden desatar en el nimo de sta. En tal caso se matara por medios morales. A mayor abundamiento, cabe agregar que nuestra ley no hace ningn distingo en cuanto a los medios con que puede cometerse el homicidio. En cambio, en las lesiones, por el anuncio de la ley, si que seria un deber del intrprete indagar si esta realmente ha limitado los medios de ejecucin, segn lo veremos oportunamente. Otro problema que se planteaba a los autores del siglo pasado con relacin a los medios, se refiere al caso de un reo condenado en juicio a la pena de muerte de resultas de la declaracin falsa de un testigo, situacin que para dichos juristas constituira un homicidio perpetrado por medios indirectos. Este debate no puede plantearse en nuestro cdigo, ya que expresamente esta hiptesis esta prevista y sancionada como falso testimonio en el art. 208, si bien la pena aparece estrechamente vinculada a la que impone el reo. Dolo: Aunque con estricto criterio sistemtico, no se justificara un examen particular de la culpabilidad en el homicidio, ya que en cada delito del libro II del cdigo va nsita la exigencia de un dolo correspondiente a la conducta que se describe, nos vemos precisados a encarar esta cuestin puesto que ha habido. autores entre nosotros que han afirmado atendida la forma como est construido en nuestra ley el homicidio, la presencia del dolo DE MATAR no es indispensable para la incriminacin por homicidio.

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As, Don. Alejandro Fuenzalida, en sus Comentarios del Cdigo Penal y luego en la Revista Forense Chilena de 1888 y ms recientemente don Eduardo Novoa en la Revista de Ciencias Penales, han sustentado esa posicin. El Sr. Fuenzalida fundamenta su pensamiento valindose de argumentos de orden histrico, que por aparecer reproducidos en el art. Del seor Novoa, no requieren un examen especial, bastando con la referencia que haremos enseguida a este ltimo trabajo. Bajo el ttulo de EL DELITO DE HOMICIDIO Y LA INTENCIN DE MATAR (ver revista citada ao 1945, N III p.183). Don. Eduardo Novoa desarrolla su tesis en cuanto a que el homicidio sera un delito calificado por el resultado, si bien cabe advertir que con posterioridad este autor ha abandonado este punto de vista, reconociendo que tal posicin sera excesiva. Sin embargo, subsiste la conveniencia de examinar crticamente los argumentos contenidos en el trabajo del Sr. Novoa ya que es frecuente que en el foro se sustente el mismo criterio lo que, a nuestro juicio, es manifiestamente errneo, por las razones que se explicaran ms adelante. Sostiene el profesor Novoa en el mencionado trabajo que hay poderosas razones de orden histrico que demuestran que el dolo de matar no es necesario en el homicidio. Segn l el hecho de que el Cdigo Espaol de 1850, modelo del nuestro, haya suprimido la mencin expresa de la INTENCION DE MATAR contenida en la definicin de homicidio del Cdigo de 1822 denotaba el propsito del legislador de no exigir la concurrencia de ese elemento. Tal sera, por otra parte, el pensamiento de la jurisprudencia espaola de aquella poca recada en dicho precepto y el de los comentarios del cdigo, como Groirzard, Viada y Pacheco. Enseguida, le parece sintomtico que la Comisin Redactora de nuestro cdigo haya eliminado la circunstancia atenuante que se contena en el N 5 del art. 9 del Cdigo espaol, es decir, la de no haber tenido el delincuente intencin de causar todo el mal que produjo, como as mismo el hecho de que en la sesin 84. se suprimiera la frase sin nimo de causar la muerte que contena el que es actual art. 398. De todo lo cual l infiere que rehuy siempre nuestro legislador toda prueba o examen de la intencin del reo y crey conveniente atenerse, para calificar el delito, al resultado producido.
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Para reafirmar la idea de que los comisionados partan de la base de que se comete homicidio cuando no haya nimo de matar, el Sr. Novoa ofrece como ltimo argumento de carcter histrico uno concerniente al tratamiento dispensado por nuestro cdigo al aborto al cual, a diferencia del Cdigo Belga que se tuvo a la vista en la redaccin de esta parte, no estableci pena especial para el caso en que los medios empleado para causar el aborto produjeron la muerte. Al respecto la Comisin estim que tal situacin encuadraba en la regla prevista en el art. 75 inc.1 in fine, lo que a juicio del Sr. Novoa, significara que para la Comisin Redactora, EL RESULTADO MORTAL de las maniobras abortivas determina el encuadramiento por homicidio, an cuando es manifiesto que en este caso no exista intencin de matar. Enseguida el Sr. Novoa pasa a exponer los argumentos de tipo legal en que fundamenta su tesis. Al respecto dice que la redaccin del art. 397, emplea la formula si de resultas de las lesiones..., en relacin con el art. 391, que habla simplemente de el que mate a otro se deducir explcitamente que ambos son delitos calificados por el resultado en los cuales basta con un dolo genrico dirigido a daar la persona y la pena se determina exclusivamente por el efecto que la actividad ilcita produjo. El que ataca de obra a otro, afirma, comete un delito contra las personas cuya calificacin y sancin se determina por el resultado producido, si este resultado es la muerte, el delito cometido es homicidio. Las figuras de castracin y mutilacin de los art. 395 y 396, respectivamente, constituiran una excepcin a este sistema de los atentados contra la persona fsica, ya que ellas requieren un dolo especfico. A su juicio esta excepcin vendra a confirmar su posicin, porque cuando la ley ha querido la intencin dirigida al resultado, lo ha exigido expresamente. A mayor abundamiento, termina sealando varas figuras delictivas en que tambin se castiga segn el resultado, sin hacer ninguna referencia a la intencin del agente. Tales seran los casos de los art. 140 y, 326, 330, 433 y 474 del Cdigo Penal. En esos casos no cabe duda de que la muerte es un mero resultado cuya produccin no fue abarcada por el dolo del agente y se hace aplicable la pena del homicidio, querra decir que en este ltimo delito no es necesario dicho dolo. Para refutar los argumentos del Sr. Novoa, comenzaremos con las cuestiones de carcter sustancial atinentes a la interpretacin misma de los textos legales.

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El profesor Novoa se sirve en su razonamiento de una peticin de principio, esto es, da por demostrado lo que pretende demostrar: que el homicidio y las lesiones sean delitos calificados por el resultado. Para atribuir al delito de lesiones este se apoya, como habamos dicho, en el empleo por el legislador de la locucin de resultas la que a nuestro parecer, de ningn modo puede entenderse constitutiva de una excepcin al principio de que cada delito requiere de un dolo correspondiente a la accin que describe. Lo que verdaderamente significa la expresin de resultas es que para que se d el delito de lesiones requiere un efecto, no basta la existencia de las acciones de herir, golpear o maltratar, sino que es necesario que efectivamente se cause un efecto en el cuerpo del paciente, el cual segn su gravedad determinar la pena aplicable, si bien la vinculacin subjetiva entre el hechor y dicho resultado es siempre necesario, la figura misma no se basta con la conducta desplegada por el agente, sino que exige adems que quede una huella material en la arquitectura o funcionamiento del organismo del sujeto pasivo, de manera que el efecto producido forma parte de la accin descrita por la figura. De esta forma aparece notoria la naturaleza de estos delitos, que son de resultado y no de mera actividad o formales. La idea de HERIR, como la de MALTRATAR O GOLPEAR es incolora en si misma en cuanto no es susceptible de gradacin segn su gravedad, de suerte que para reprimir diversamente a dos autores de lesiones distintas, hay que atender a los efectos distintos de la misma accin de herir lo cual explicara el sistema al que hubo de recurrir la ley en la penalidad de estos delitos. Lo anterior, como es natural no excluye, sino por el contrario, reclama la presencia de un dolo equivalente al efecto producido. La construccin de las lesiones como delito calificado por el resultado adolece, adems, de un grave defecto tcnico. Como es bien sabido todo delito calificado por el resultado supone la existencia de un delito base, el cual precisamente se CALIFICA por aadrsele un mero resultado cuya ausencia de todos modos deja subsistente el carcter delictivo y punible del delito bsico. Para considerar las lesiones como calificadas por el resultado, sera necesario entender que existiera un delito base, respecto del cual los distintos efectos considerados en los art. atinentes a las lesiones constituiran las calificantes. Tal delito base no ha sido sealado por Novoa.

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En todo caso, de existir tal delito base, ste no podra ser otro que el ejercer violencia sobre una persona (delito formal). Sin embargo, esta conducta no est descrita en el catlogo de figuras delictivas del Cdigo Penal y toda vez que imaginemos un caso de despliegue de violencia sobre una persona del que no se siga ninguna huella material de las previstas en los artculos concernientes a las lesiones, habremos de concluir que ese hecho no constituye delito. Contribuye a poner de manifiesto esta situacin de nuestro CP. la circunstancia de que el Cdigo de Justicia Militar, consigne por el contrario, una figura formal de ejercicio de violencia. Tal es el caso del art. 416 por ej., de ese cuerpo de leyes, donde la represin de la conducta no esta condicionada a la efectiva produccin de un determinado resultado daoso en la estructura corporal o en la fisiologa del paciente, lo que como hemos dicho, no sucede en el cdigo penal. Seguidamente, cabe advertir que del mismo modo que no es necesario incluirn la definicin de cada figura delictiva la mencin de que ella ha de ser injusta, desde que la antijuricidad (ausencia de justificantes) ha de estar por fuerza presente en todo delito, asimismo, la exigencia del art. 1 del CP. De que todo delito, para ser tal, debe ser una accin voluntaria (DOLOSA), es comn a todas las figuras que se describen en la parte especial y no es necesario, sino por el contrario, redundante, indicar en cada una de ellas la intencin, que por ej. se hurte con nimo de hurtar y se mate con nimo de matar. La exigencia del dolo correspondiente a cada tipo legal, est pues, sobreentendida en el sistema del cdigo. Lo anterior explicara la supresin en el cdigo espaol de 1848 modelo del nuestro, de la locucin con intencin de matar que se inclua en el texto de 1822. En suma, si en trminos generales debemos afirmar que el que con INTENCIN DE LESIONAR causa sin embargo la muerte, ha de ser castigado por lesiones y no por homicidio, del mismo modo, toda vez que con intencin de matar se causen slo lesiones ha de castigarse por delito frustrado de homicidio. En cambio, con la solucin propuesta por el profesor Novoa se llega al siguiente contrasentido: Si, establecido que hubo la intencin de matar se lleva a cabo la accin poniendo el delincuente de su parte todo lo necesario para que el crimen se consume, pero desva el tiro, se castigara por delito frustrado de homicidio; ms bastara que la bala rozara en un dedo a la vctima, producindole una lesin
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leve, para que dejara de ser delito frustrado de homicidio, convirtindose en el de lesiones leves, ya que, dado un resultado, el cdigo no permitira indagar sobre la intensin del autor. Se nos podra objetar que nuestro punto de vista en orden a castigar hasta donde abarc la intencin supone una labor de abstraccin por sobre el resultado efectivamente producido, a lo que nada nos autorizara. As, en el ejemplo arriba propuesto, l que con intencin de lesionar tan solo, causara sin embargo la muerte, habra de ser castigado a nuestro entender por delito de lesiones, pero como estas se produjeron efectivamente en el mundo fsico, es preciso abstraer un resultado imaginario por sobre el resultado real que es la muerte. La verdad es que no hay nada tan inslito en realizar este proceso de abstraccin que el propio cdigo utiliza, por ejemplo, en el art. 392, relativo al homicidio que se causa en ria o pelea. En efecto, en ese precepto se halla el interprete frente a un resultado muerte que no es dable imputar a nadie, por no constar el autor con tal hiptesis, el legislador 0pta por castigar a los que causaron lesiones graves al occiso. Tambin se podra objetar esa disposicin: de qu clase de lesiones se habla?, De aquellas que causa, por ej., incapacidad por ms de 30 das o impedimento de un miembro importante?, No es todo ello arbitrario en circunstancias que el resultado producido, efectivamente acaecido en la muerte? La propia ley, como se ve, se sirve de un proceso de abstraccin por sobre el resultado producido en el mundo fsico y no hay inconvenientes para utilizar igual sistema en el caso que nos preocupa. Creemos, con lo dicho, haber refutado la tesis que ve en el homicidio un delito calificado por un resultado. El Problema del Homicidio Preterintencional: Hemos explicado ms arriba que el que, con intencin de lesionar, causa sin embargo la muerte, debe ser castigado hasta donde alcanza la intencin, esto es, por un proceso de abstraccin, se impondra la pena correspondiente al delito de lesiones. Lo anterior, es empero, slo en trminos generales ya que presupone que no exista ninguna vinculacin subjetiva del hecho con el resultado muerte, por mnima que sea. As, por ej., el que sin intencin de matar (directa o eventualmente) da un golpe de puo a una persona, que le causa una lesin leve en el labio, pero por padecer el ofendido de hemofilia ese golpe insignificante conduce en definitiva a
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la muerte por la anemia resultante de una hemorragia incontenible, carece de toda vinculacin subjetiva con el resultado muerte, que es totalmente fortuito y ajeno a la previsibilidad del hechor. Nada impide entonces condenar por lesiones al agente, ya que, en rigor, no hay en tal caso un delito preterintencional que exige, como sabemos, una mixtura de dolo y culpa (dolo de lesionar y culpa respecto del resultado muerte, en el caso del homicidio preterintencional). No se ve como exigir previsin del resultado muerte en un evento como el del ofendido que padece hemofilia, en circunstancias que la conducta del hechor (el leve castigo con el puo) no puede conducir normalmente a un resultado semejante. Pero bien puede ocurrir que el resultado muerte pueda atribuirse al sujeto activo a ttulo de culpa. Tomamos a modo de ej. El caso fallado por la 1. Corte de Stgo., con fecha 9lX1953, en el proceso contra Ral Bont Pndola (Vid. RDJ. Sept.Oct. 1953 Secc. IV, II parte, p. 160). Fueron hechos de la causa al encontrar el reo una vez ms a su mujer en estado de ebriedad y sin la debida preocupacin por sus hijos y por los menesteres del hogar, no obstante reprensiones anteriores, enfureci con ella y como le contestara en forma grosera le dio un puntapi y unas bofetadas en el estmago, sin pretender matarla la vctima falleci dos das ms tarde a causa de las lesiones internas producidas por estos golpes. Pues bien, si en este caso el agente no previ el resultado muerte, no es menos cierto que DEBIO PREVEERLO, dado que la ndole de los golpes y el lugar en que ellos fueron propinados, zona del cuerpo especialmente delicada, que contiene rganos vitales, puede en forma normal (aunque ello no ocurra necesariamente) conducir al resultado ms grave, que no estuvo en su previsin. De suerte que en esta hiptesis cabe concluir que el resultado de MUERTE se hallaba vinculado al hechor con ttulo de CULPA. Nuestra jurisprudencia, para resolver estos casos de homicidio preterintencional, ha concebido tres soluciones: a) Castigar por lesiones, b) Castigar por cuasidelito de homicidio c)Castigar por un concurso ideal de delito de lesiones y cuasidelito de homicidio. La primera de estas soluciones puede hallarse en el fallo de la 1. Corte de Stgo. conociendo del proceso contra Marcos Floran Muoz, (Sent. De 19VIII 53, Pub.RDJ. T. II, Julio y Agosto de 1953, Sec. IV, II parte p.123). Los hechos semejantes en lo esencial a los protagonizados por el reo Ral Bont Pndola en la causa antes aludida, consistieron en lo siguiente: el hechor, padre de familia,
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abrumado por los continuos ultrajes e insolencias de un hijo natural perverso, de conducta belicosa y muy dado a la bebida, ante la grosera de est al hallarse sentados todos los familiares a la mesa cogi al azar un madero con el que golpe a su hijo en el crneo, sin propsito de matarlo, sino obviamente, de propinarle tan slo un castigo severo, resultante de ello la muerte del ofendido. La sentencia de segunda instancia en la bsqueda de una solucin para el homicidio preterintencional que, como se sabe, no est prevista como tal en nuestra legislacin, encontr una, indiscutiblemente ms humanitaria y cercana a la justicia que la del fallo de primera instancia que considera al homicidio y por ende al parricidio un delito calificado por el resultado y que conden por este delito, prescindiendo de la ausencia del dolo, lo que apareca notorio en este caso. Sin embargo, no puede menos que reprocharse tcnicamente el fallo de la Corte, al condenar solamente por lesiones, desde que si castigar por resultado muerte que no se previ pero se debi prever parece excesivo, el dejar sin sancin ese PLUS de culpa, es por la inversa insuficiente. El otro camino intentado por nuestra jurisprudencia es, como se ha dicho el de castigar en tales hiptesis por cuasidelito. Puede verse a este respecto un fallo de la C.S, de 31VIII53, Sec.IV, p.139 RDJ.T.I, Julio Agosto 1953. La primera objecin que puede emplearse para refutar este criterio dice relacin con los efectos prcticos de la punibildad del hecho. El que con el propsito de lesionar levemente, mejor dicho, gravemente, pero sin la intensin de matar (ni en forma directa ni eventual) limita cuidadosamente su conducta a lo indispensable para lograr su objetivo estricto, esto es, procurando que sus golpes no comprometan ningn rgano vital y logra su objetivo, sera condenado como autor de lesiones graves a las penas del art. 397, muy superiores como se sabe, a las del cuasidelito de homicidio. Por el contrario si no hubo esa diligencia para restringir los efectos del maltrato, existiendo un PLUS de culpa con respecto al resultado de muerte, la pena, de aplicarse el criterio que impugnamos, sera la del cuasidelito de homicidio que, como hemos dicho, es inferior a la que corresponde a las lesiones graves. Adems en otro orden de ideas, si bien para Jimnez de Aza (ver tratado T.V p. 847 y siguientes) es indiferente que el cuasidelito tenga un arranque lcito o ilcito, punto que ilustra con ejemplos como el de la imprudencia que procede en la infraccin de reglamentos lo que hace que el acto inicial sea ilcito, debe
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convenirse que los ejemplos que propone se caracterizan porque en ellos el acto ilcito inicial tiene una direccin distinta de aquella que conduce al resultado culposo. As, en el ejemplo propuesto por Jimnez de Aza de aquella persona que, con el propsito de matar un animal ajeno, yerra sin embargo el golpe y hiere a una persona ocasionndole la muerte, nadie podra poner en duda que en este caso hay un CUASIDELITO DE HOMICIDIO, pese al arranque ilcito. Ello no obstante, en tal hiptesis el acto ilcito inicial doloso tenda hacia UNA LESION DE LA PROPIEDAD AJENA, cual es el delito de dao y, el resultado culposo muerte quebranta un bien jurdico diverso, como es la INTEGRIDAD FSICA DE LAS PERSONAS (En este caso en su ms amplia expresin: la vida del sujeto pasivo). En cambio, el que con el propsito de lesionar a su vctima la maltrata ocasionndole la muerte ORIENTABA su conducta con o en la misma direccin que conduce al resultado, aunque con vista a detenerse en un instante anterior al de la muerte. Los bienes jurdicos comprometidos con el acto querido (lesionar) y el resultado producido muertos, son iguales en su esencia. De suerte que no creemos posible admitir, tampoco en un plano estrictamente terico, que el delito preterintencional puede resolverse como un cuasidelito, ya que si la conducta dolosa, aunque imperfectamente TENDIA al resultado, no hay razn alguna para excluir de la sancin ese margen de dolo. La ltima solucin propuesta por la jurisprudencia y que, a nuestro entender, sin estar totalmente exenta de reparos, es la que ms se acerca al sentimiento de justicia, consiste en estimar presente en tales casos un concurso ideal de delito doloso de lesiones y del delito culposo de delito de homicidio. (cuasidelito) Al decir de la sentencia mencionada, en ese proceso se estaba ante un concurso de acciones penadas por la ley constituidas por un solo hecho, una, el delito de lesiones graves, desde que hubo intensin del reo de castigar causando dao corporal a su vctima, y la otra accin el cuasidelito de parricidio (recurdese que el sujeto pasivo de la infraccin punible era la cnyuge del hechor) consistente en la imprudencia temeraria con que obr al causar las lesiones que fueron la causa precisa y necesaria de la muere.

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2.

Homicidio Calificado (Art.391 N1)

Concepto: Como antes se advirtiera, la idea de homicidio calificado no es referida simplemente a la accin de matar a otro sino que adems exige alguna de las circunstancias del art. 391 N1. Suele denominarse a los homicidios calificados con el trmino de ASESINATO, que nuestra ley no emplea y cuya correspondencia y correccin genrica es discutible. Los homicidios calificados son figuras delictivas que, a la accin de matar a otro agregan determinados aditamentos, semejantes aunque no idnticos a las cinco primeras circunstancias agravantes que se enumeran en el art. 12 deI CP. De manera pues, que el homicidio calificado no resulta de hacer jugar agravantes dentro del homicidio simple revestido de circunstancias agravantes sin que se transforme en homicidio calificado. Hemos dicho que las cinco primeras circunstancias agravantes de responsabilidad criminal del art. 12, aunque muy semejantes, no son enteramente iguales a las calificantes del N 1 del art. 391, de lo que se siguen importantes consecuencias. Si bien todas las calificantes aludidas son agravantes en su raz, en cuanto si imaginramos no existir las figuras del homicidio calificado, el homicidio simple en que concurriera alguna de las hiptesis del N1 del art.391 sera necesariamente un homicidio simple agravado por alguna de las cinco primeras previsiones del art. 12, no es menos cierto por el contrario que, no todas las agravantes que se enumeran en este ltimo articulo son necesariamente calificantes. De suerte que, as como podemos concebir un caso de homicidio simple agravado por el empleo de disfraz por parte del hechor (agravante N 5 del art. 12 y no es calificante). Asimismo podemos concebir un homicidio calificado por la premeditacin, por ejemplo, que est adems agravado por el empleo de disfraz. Ahora bien, si concurre una calificante que es al mismo tiempo agravante, es claro que ese homicidio calificado no puede verse agravado por expresa decisin de nuestra ley. (art. 63 CP). Un problema diverso es el que surge cuando el homicidio, es decir, cuando en el homicidio concurren dos o ms calificantes. En efecto s el homicidio se cometi por ej., con premeditacin y mediante veneno, no cabe duda de que se trata de un homicidio calificado, pero qu efecto produce esta doble calificacin
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Basta con una para configurar el tipo; para que el homicidio simple se convierta en calificado, en una figura nueva. Se trata de saber aqu de qu manera va a operar la otra calificante. A juicio de algunos autores, como don Miguel Schweitzer, este problema no es tal desde que la concurrencia de una sola calificante basta para hacer surgir la figura, desinteresndose el interprete por las restantes que eventualmente coexistan. La situacin sera idntica a la de la casacin en que de han alegado varias causales y en la oportunidad en que el tribunal, casando la sentencia por una de ellas, prescinde de las dems. Es notorio que el smil propuesto resulta enteramente diverso a la cuestin que nos preocupa, ya que mientras las distintas causales de casacin conducen al mismo fin, la anulacin del fallo, la significacin normal de existir varias agravantes se traducen en un aumento proporcional de la pena y no se ve porqu haya de ser indiferente que a una calificante se aada otra, en circunstancias que al legislador recogi del catalogo de agravantes las particularmente odiosas para convertirlas en calificantes. De suerte que, que mientras es dable concebir un homicidio calificado AGRAVADO por concurrir por ej. la nocturnidad o la ignominia, no resultara afectado tal homicidio calificado por alguna de las restantes circunstancias de calificacin. El argumento que suele esgrimirse en orden a que el art. 63 bastara para justificar la no consideracin del exceso de calificantes nos parece inconsistente, por cuanto su texto nada tiene que ver con el problema. Si al tenor del art. 63 no es dable calificar de homicidio por alevosa y agravarlo seguidamente por alevosa, nada resuelve aqul artculo sobre la posibilidad de CALIFICAR por alevosa y AGRAVAR por premeditacin o por empleo de veneno. La premeditacin no es inherente del homicidio con alevosa. Parece lgico concluir de lo dicho que, decidida la calificacin de un homicidio (por concurrencia de alguna de las hiptesis que se enumeran en el N 1 del art. 391). La presencia de otra agravante de las virtualmente calificantes, no desempean otra funcin que la inherente a las circunstancias de agravar todo delito, esto es intervenir en la mensura de la penalidad sealada al delito de que se trate con vistas al aumento de la sancin.

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De esta suerte en un homicidio en que concurran dos o ms calificantes se elegir al azar cualquiera de estas para el efecto de generar la calificacin y las restantes servirn tan solo como agravantes comunes. Procederemos a estudiar cada una de las circunstancias que califican el homicidio. a) Premeditacin Conocida : Es de lamentar que nuestra ley no defina lo que es premeditacin motivando as graves cuestiones en orden a determinar el sentido de tal concepto cuya importancia tcnica y prctica es fcil de advertir. El significado meramente etimolgico nos indica que se trata de una meditacin anterior, previa al hecho que se castiga. Pero ello no es bastante, ya que podra confundirse con la RESOLUCIN DE DELINQUIR, presente en todo delito por pequeo que sea el lapso que medio entre dicha resolucin y el acto de ejecucin. Subsiste, pues, el interrogante sobre la ndole de esta PREMEDITACIN. Los prcticos italianos recurrieron a un criterio CRONOLGICO, formulado a travs de reglas empricas; as algunos afirmaban que para estimar presente la premeditacin deba preceder a lo menos una hora la determinacin de delinquir al acto de ejecucin, mientras otros exigan seis y hasta 12 horas para el mismo efecto. Como se ve, este criterio se establece segn el intervalo que medie entre la deliberacin y la accin. Carrara rechaza este criterio con muy sagaces argumentos en sus Opscoli de Diritto Criminale (VIII, p. 322 y Sgts.)... En sntesis reprocha a los partidarios de esta tendencia el presumir la sangre fra del hechor por el solo transcurso de un determinado intervalo entre la eventual ofensa sufrida por ste y su venganza, dando por sentado que un tal lapso debe haber debilitado por fuerza la exaltacin del nimo del agente. Anota el ilustre jurista a este respecto el peligro de que los jueces atribuyan a una simple jactancia irreflexiva brotada de los labios del agente mucho tiempo antes de la consumacin del delito, y de que tal vez ste ya se haba olvidado por completo, la significacin de una voluntad determinada, ha hacer lo que luego realiza por una resolucin instantnea. Mientras surga el riesgo de excluir la premeditacin en el que haba framente preparado los medios ms idneos para impedir la defensa de su vctima y asegurarse la impunidad, slo porque se haba acreditado en el proceso que todos
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estos deleznables preparativos se realizaron velozmente, en un lapso bastante breve, deba condenarse por el contrario, como autor de homicidio premeditado a aqul que por su naturaleza impulsivo y colrico se mantuvo durante varias horas en acceso febril hasta encontrar a su enemigo a quien ultim En suma, Carrara propugna criterios, o mejor dicho un CRITERIO PSICOLOGICO para decidir la concurrencia de la premeditacin, punto de vista que entiende al estado de nimo que precede en el agente a la realizacin del acto. As, mientras debe estimarse ausente la premeditacin toda vez que en el lapso entre la resolucin y la ejecucin el culpable est agitado por una pasin violenta y ciega que le turbe la mente y menoscabe su libertad de eleccin (Ob. Cit .pg. 321), habr que considerarla presente cuando, al decir de Carnignani, EXISTA EL ANIMO TRANQUILO Y FRIO DE MATAR FORMADO ANTICIPADAMENTE. Por otra parte, aade Carrara, tambin habr de extinguirse la premeditacin mientras la resolucin no se defina, mientras luchen el s y el no en la mente del delincuente, por considerable que sea el lapso de esta incertidumbre. De suerte que los solos datos cronolgicos no son bastantes para concluir que se est frente a un homicidio premeditado, debiendo agregarse la consideracin que sea el lapso de esta incertidumbre. El homicidio premeditado es pues, expresa Carrara en su Programa, pfo. 1124, EL QUE FUE COMETIDO EN EJECUCIN DE LA RESOLUCIN DE MATAR FORMADA CON ANTERIORIDAD Y SERIAMENTE, AUNQUE SIN DETERMINACIN DE MODO O TIEMPO. Con el adverbio SERIAMENTE alude Carrara al nimo fro y con la mencin final sobre el modo o tiempo se refiere a la razonable reserva de que la determinacin del modo y de la hora en la cual se matar puede haber quedado incierta en la mente del homicida sin que por esto se pueda excluir la premeditacin, cuando l, framente haba decidido matar al enemigo en la primera ocasin favorable(Ob. Cit. Pfo.Cit.). Nuestra Jurisprudencia de ha manifestado en favor del criterio psicolgico, el que ha desarrollado en todo su alcance un fallo de gran importancia de nuestra C.S., que redactara el Ministro Sr. Octavio Del Real (contra Hebert Honour C.S.I. 1952).

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Con todo, se han formulado reparos al criterio psicolgico para encarar la premeditacin. Se ha sostenido que parece excesivo estimar siempre ms grave un homicidio por precederle una fra premeditacin que el que se causa con un acto instantneo y vehemente. De este modo el que mata tras una paciente y larga preparacin al que sufre de una enfermedad dolorosa e incurable (eutanasia), aparecera en situacin desmejorada frente al que ha llevado de un mpetu instantneo mata en la calle a un transente para arrebatarle la cartera. Sugieren estos autores, que se vaya a la eliminacin de esta calificante, para atender ms bien al natural perverso del hechor, cuya exteriorizacin ms frecuente ser por cierto, la premeditacin. Es con este criterio que, como anota Cuello Caln (Parte Especial p.452), la ley de 491941 que reform el CP. Alemn, estableciera el rasgo diferencial entre el asesinato (mord) y el homicidio (Totschlane) no ya, como antes, en la premeditacin sino en el grado de abyeccin del nimo del agente. Ahora bien, es claro que la premeditacin tiene carcter personal y no se comunica a los partcipes, lo que resulta no slo del espritu de la justicia sino de la previsin de la ley. El art. 64 del CP. Seala que las circunstancias agravantes que consisten en la disposicin moral delincuente slo agravaran la responsabilidad, en quienes concurre. Ha de advertirse adems, que la calificante de premeditacin debe ser conocida al tenor del art. 391, de modo que no basta que sea sospechada, debe ser evidente y constar del proceso. El origen de esta mencin, un tanto obvia, al parecer arranca de que en un proyecto de cdigo espaol de 1822 se dispuso que cometido el delito con ciertas circunstancias agravantes se PRESUMIRA la premeditacin. El cdigo de 1848 (modelo del nuestro) estableci todo lo contrario, que la premeditacin no se presumira sino que deba establecerse en el proceso. A este conocimiento, a esta certeza que adquiere el juez del examen de los autos en orden a la existencia de esta calificante alude nuestro CP al exigir que la premeditacin sea CONOCIDA. b) Alevosia: La idea central que informa el concepto de alevosa es que se obre de modo de impedir la defensa que el ofendido pudiera virtualmente oponer. De ah la definicin que ofrece el art. 12 del CP., al ocuparse de la primera de las circunstancias agravantes que en dicho precepto se enumeran, diciendo que se
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entiende cometer el delito con alevosa cuando se obra a traicin o sobre seguro. Debe advertirse que esta nocin es de neta raigambre espaola y ya se le contena en Las Partidas, como asimismo en la legislacin posterior. En todo caso, las ideas de TRAICIN y de OBRAR SOBRE SEGURO tienen un sentido diverso, si bien ambas condicen hacia una igual significancia. Mientras la traicin se refiere al mbito moral, interno del agente, en cuanto consiste en OCULTAR LA INTENCIN, el obrar sobre seguro envuelve una idea material de OCULTAMIENTO DEL CUERPO, para servirnos del cotejo de Carrara. Por ello este autor extrae del segundo de estos conceptos la nocin del acecho, en tanto que el primero, como disimulo moral nociones, dijramos tienden a un igual significado: IMPEDIR LA DEFENSA QUE EVENTUALMENTE PUDIERA OPONER LA VICTIMA. Se ha sostenido que la premeditacin es consustancial a la alevosa, que sta no puede existir sin aquella. Esto no parece del todo exacto. Bien podemos imaginar la hiptesis de que el hechor sorprenda por entera casualidad a su vctima dormida y decida repentinamente darle muerte, lo que hace en el acto. En este ejemplo est fuera de duda que concurre la alevosa, faltando empero la premeditacin. Hay casos por el contrario, en que la premeditacin resulta indispensable para que surja la alevosa, como ocurre en la hiptesis del acecho donde ambas ideas aparecen refundidas. En suma, el homicidio es alevoso toda vez que el hechor, disimulando la intencin u ocultando su persona o los medios de que piensa valerse o servirse para acometer su acto, procura asegurarse de la defensa que pueda oponerle su vctima. c) El Ensaamiento: El concepto de ensaamiento puede inferirse claramente de los propios trminos de la ley, que lo hace consistir en aumentar DELIBERADA E INHUMANAMENTE EL DOLOR AL OFENDIDO. Como se ve, no se trata tan slo de un lujo de males , situacin objetiva a la que debe aadirse un elemento subjetivo; el deliberado propsito de causar a la vctima un dolor innecesario, propsito ste que se agrega al designio de matar, al designio bsico de matar. Hay como un desdoblamiento de la voluntad criminal, desde que no solamente se quiere matar sino se quiere que esta muerte sobrevenga a la vctima con sufrimientos.

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Es claro entonces, que el despedazamiento del cadver, lujo de males, posterior a la muerte de la vctima, no constituya ensaamiento. No basta, pues, que sean inflingidas a la vctima numerosas heridas sino se une a ello este propsito cruel, reflejo de alguna tendencia sdica que se expresa en la frmula que se atribuye a Calgula y que cita Soler (D. Penal Argentino 111 p.37): Ita feri ut se mori sentiat. d) Por Premio o Promesa Remuneratoria: Esta figura supone un mandato y con ello la intervencin de por lo menos dos personas. La gravedad del hecho, con respecto al ejecutor material reside, como se ha subrayado con razn por la doctrina, en la ausencia de un motivo personal y la presencia, por el contrario, de un impulso tan odioso como la expectativa de una recompensa. Se discute si la calificacin debe ser tomada en cuenta nicamente respecto del ejecutor material o tambin relativamente al instigador que paga el precio o hace la promesa remuneratoria. El profesor Schweitzer sostiene que no puede atribuirse al instigador la responsabilidad por homicidio calificado ya que ello vulnerara el principio non bis in idem. Precisamente es instigador (autor moral), arguye, porque ofrece el precio o recompensa y el mismo hecho no puede servir a la vez para que se le considere autor de un homicidio que no ejecuta materialmente y adems para agravar su responsabilidad hacindolo reo de homicidio CALIFICADO. En efecto, el art. 15 en su N 2, CP, considera autor al que induce directamente a otro a ejecutar el delito. Este punto de vista no puede ser refutado recurriendo tan solo al supuesto axioma de la indivisibilidad del ttulo habra que concluir con el profesor Schweitzer que la persona que ofrece el precio o recompensa debe ser incriminada solamente por homicidio simple? La cuestin parece hallarse vinculada con el fundamento de la calificante, de suerte que s sta, con respecto al que ordena la comisin ilcita, se confunde con el que motiva la simulacin del inductor a la categora de autor, habra que admitir, contra el parecer dominante en la doctrina que es exacta la tesis de don Miguel Schweitzer. Soler sostiene que el homicidio es calificado tanto para el que da o promete recompensa como para el que la recibe, basando su aserto con relacin al
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primero en que ste procura su seguridad y an de impunidad, apelando a ese medio premeditado y artero (Ob.Cit.p.45). Sin embargo, a ello podra objetarse que todo el que se sirve de un tercero para cometer un delito (en lugar de cometerlo por la propia mano), persigue igual finalidad que la anotada. En otras ocasiones el inductor se abstiene de perpetrar el hecho en s mismo debido a la incapacidad fsica (ancianidad, por ej.,) o por escrpulos de origen psquico, pero semejantes hiptesis son tanto compatibles con la AUTORA moral PURA Y SIMPLE, por decir as, como con la que se sirve del precio recompensa. Pareciera que lo que diferencia a la mera induccin de la que se sirve de un precio o recompensa del dinero, es una forma de reclutamiento para el crimen mucho ms peligrosa y socialmente reprochable desde el punto de vista tico. De manera que si la simple instigacin conduce al homicidio simple, la que se vale de MEDIOS PECUNIARIOS, para alquilar al ejecutor metal determinara una autora moral de homicidio calificado. Ahora bien, de la ndole de la calificante y de los trminos de la ley es forzoso convenir en que el precio o promesa deben referirse a bienes de significacin pecuniaria de modo que si la promesa contiene una simple expectativa de orden espiritual, cual sera por ej., una de ndole honorfica, la promesa de un galardn o dignidad tales eventos no quedaran comprendidos en la calificante que nos preocupa. Por ltimo cabe advertir que para la configuracin de este tipo de homicidio, calificado no se precisa la efectiva entrega y recepcin del premio remuneratorio basta que el haya sido la mira a que tenda la realizacin del hecho. e) Por Medio de Veneno : Dos consideraciones tuvo en vista el legislador para atribuir condicin de homicidio calificado al que se perpetra por medio de veneno. Por una parte, el desarrollo escaso de la qumica, en particular del desconocimiento de los antdotos volva especialmente temible el empleo de venenos, (no slo difciles de combatir, sino inclusive de diagnosticar y comprobar con certeza) lo que pareca reclamar un tratamiento penal muy severo para con los envenenadores; es claro que este orden de consideraciones se ha vuelto anacrnica ante el progreso de la ciencia contempornea. El otro fundamento de la calificante deca relacin con el carcter insidioso, artero, de esta forma de dar muerte,
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consideracin que ciertamente permanece y que sirve para dilucidar buena parte de los problemas QUE ESTE TIPO DE HOMICIDIO SUSCITA. Se ha discutido sobre el significado de la expresin de la expresin VENENO, tema cuyas dificultades aludi Carrara en su PROGRAMA (Vid. Ob. Cit, pfo.1172). Como los romanos llamaban Venus a todo aquello que aplicado a una sustancia mudaba su naturaleza, se vieron obligados a distinguir el Veneno bueno, designacin para aquello que mejoraba, del veneno malo que deterioraba las sustancia a las que se aplicaba. De modo que el homicidio mediante veneno lo era en verdad mediante veneno malo . Con razn arga Carrara que este distingo es basto y efmero, por cuanto la misma materia puede suministrarse tanto para matar como para devolver la salud, no existiendo en rigor sustancias que pudieran considerarse absolutamente como venenos malos. Otros autores hicieron residir la diferencia en el factor tiempo. llamado veneno a lo que mataban rpidamente, criterio igualmente falaz, ya que son bien conocidos los ejemplos de muerte consumadas con venenos, que fueron suministrados en pequeas dosis o que eran de tal naturaleza que deberan causar inevitablemente la muerte, aunque despus de largo intervalo, de lo que debe concluir que el intervalo necesario para la accin de la sustancia venenosa no influye para nada sobre la esencia del envenenamiento(Carrara Ob. Cit. Pfo. 1173). Aunque con cautelosa reserva, Carrara termina por aceptar el criterio propuesto por Carmignani, que considera veneno aquella sustancia, que suministrada an en exiguas dosis tiene el poder de matar, o sea, un punto de vista que entiende al factor cantidad y que no resulta enteramente desafortunada si se tiene presente como lo hace notar Soler (Ob. cit. 111 p.49), que la necesidad de suministrar grandes cantidades de una sustancia para matar excluye ordinariamente la insidia, que ms arriba indicramos como fundamento de la calificacin. En efecto la potencia txica del alcohol, por ej. depende casi exclusivamente del empleo excesivo, lo que al decir del insigne penalista argentino se hace inconcebible sin la participacin consciente de la vctima.

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En ltimo trmino lo que hace de una sustancia cualquiera un veneno, resulta de la combinacin de dos circunstancias: la aptitud de dicha sustancia de operar destructivamente en el organismo humano y que se suministra insidiosamente, esto es, en forma aleve. De ah la definicin de Soler: Es veneno cualquier sustancia vegetal, mineral o animal capaz de obrar en forma insidiosa y destructiva del organismo ya sea por sus propias cualidades o por las que conocidamente adquirir al ser ingerida por determinada persona(ob.Cit.p.48). Ahora bien, debemos advertir que nuestro derecho, a diferencia de la ley francesa por ej. no castiga el envenenamiento en s, esto es, al acto de suministrar veneno; que en aquella legislacin se castiga como tal envenenamiento con prescindencia de que se cause o no la muerte. El art. 391 de nuestro cdigo penal, en cambio, reprime el HOMICIDIO)mediante veneno. 3. El Parricidio (art. 390)

Concepto: Objetivamente, este delito, descrito en el art. 390 del CP. consiste en matar a otro que se halle vinculado al matador por alguno de los lazos de familia que seale la ley. Subjetivamente, como todo dolo, presupone el conocimiento de los hechos que integran la figura, entre stos, parece evidente, el de la relacin de la familia de que se trata, se mata a una persona SABIENDO el vnculo que lo liga a ella. Decamos que parece evidente incluir en la representacin inherente al dolo la del vnculo familiar, porque a juicio del Soler tal conocimiento no pertenece a la esfera de la culpabilidad sino que consiste en un elemento subjetivo del tipo, punto de vista que no podemos admitir. En efecto sostiene el eminente jurista de Crdoba que, toda vez que el dolo puede ser excluido por el error y la coaccin, subsistiendo el conocimiento de aquellos vnculos, ello demuestra que tal conocimiento no pertenece al dolo. Pero a ello, podramos replicar que no es indispensable que el error destruya toda representacin para que el dolo se excluya. El que mata a un transente inocente creyndolo agresor (legtima defensa putativa), SABE que su vctima es hombre, SABE que dispara un arma mortfera, SABE que se trata de un transente pacfico y cree por el contrario que se trata de un agresor. Basta este error parcial, pero esencial para que el dolo se excluya. No hay dolo pero hay numerosas representaciones exactas. Del mismo modo que el coacto sabe que mata a un
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hombre, carece no obstante de dolo el hijo que por coaccin mata a su padre es tambin inculpable, aunque SABE que la vctima es su padre. De manera que el conocimiento del vnculo conyugal o del parentesco a que alude la ley forma parte del complejo de representaciones inherentes al dolo y que vara segn las peculiaridades de cada figura. El parricidio no es un homicidio calificado , sino una figura autnoma cuya objetividad consiste en matar a alguno de los sujetos pasivos que en la norma respectiva se menciona; estos son: el padre, la madre, el hijo (legtimos o ilegtimos) otros ascendientes o descendientes legtimos y el cnyuge. Es conveniente recordar que en la sesin 78 de la Comisin Redactora, al discutirse la figura en estudio, don Alejandro Reyes hizo presente que, a su juicio, el parricidio de padres o hijos ilegtimos debera limitarse a los que se hallaren reconocidos como tales segn la ley civil, para no entronizar medios de comprobacin de parentesco no establecido por la ley y de discutible veracidad. A lo que se repuso que lo que la ley protege con la incriminacin no son los meros vnculos familiares sino aquellos que la naturaleza ha creado entre padres e hijos, de modo que debe castigarse el delito en todo caso que parezca comprobado al parentesco, an por otros medios que los que la ley civil establece. La limitacin propuesta por el comisionado seor Reyes fue, pues desestimada. La nueva Ley de Filiacin N 19585, debe considerarse inaplicable para los efectos de este artculo por razones de tcnica legislativa y constitucional. La gravedad que reviste este delito para nuestra ley hizo que se sealara para el la pena de muerte como pena nica, lo que no significa por cierto, que dicha sancin haya de imponerse necesariamente, porque no est excluida la hiptesis, ni la influencia de las atenuantes generales de responsabilidad. Las Leyes Cumplido modificaron esta situacin Un tratamiento especial requiere la ardua cuestin de la coparticipacin en el parricidio, no por ser atinente de modo exclusivo a esta figura ya que no es as, sino por la excepcional importancia prctica de su dilucidacin en la casustica que plantea este delito, si se recuerda la severidad de la sancin que ya subrayamos. La cuestin consiste en lo siguiente: el partcipe doloso en este delito, a quien no le une ningn parentesco con la vctima es partcipe de parricidio o de homicidio?
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La jurisprudencia chilena en forma invariable ha respondido negativamente al interrogante sobre la comunicabilidad. As, en los casos de coparticipacin presentados, se ha sancionado uniformemente al cnyuge como parricida y al extrao como homicida, sea que la calidad de este autor derive del hecho de haberse concertado para la ejecucin del delito, facilitando los medios para que se lleve a cabo, o presencindolo, o induciendo al extrao a la perpetracin del hecho... y ha sancionado al extrao ENCUBRIDOR DE PARRICIDIO como ENCUBRIDOR DE HOMICIDIO (Vid. Comunicabilidad y Parricidio por Enrique Schepeler V, Revista de Ciencias Penales, 2 poca, ao 1953, 1. XIII, donde se incluyen las respectivas menciones a las sentencias de que se trata). De modo que para la jurisprudencia chilena el extrao jams puede ser autor, cmplice o encubridor de parricidio, a la inversa, si el autor de la muerte es extrao y por consiguiente el delito se califica de homicidio, el cmplice, aunque pariente, lo ser de homicidio y no de parricidio. Esta a fuera de dudas que es difcil armonizar con el sentimiento de justicia la aplicacin rigurosa del principio de la comunicabilidad. En efecto, el que induce al hijo a matar al padre de ste, sera castigado, de admitirse el principio, como autor (moral) de parricidio; en cambio, si el le diera muerte directamente, respondera solo por homicidio. Por la inversa, al hijo que para matar a su padre se sirve de un extrao, a quien induce para ello, sera autor solamente de homicidio. Suele argumentarse que el sentido de la justicia debe ser sacrificado a la tcnica, pero nos parece que no es tan claro, al menos en el caso presente, se encuentre reida con el aludido criterio de justicia. Se dice en primer trmino, que cuando el artculo 64 del CP. precepta que las circunstancias atenuantes o agravantes que consisten en la disposicin moral del delincuente en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad de slo aquellos autores, cmplices o encubridores en quienes concurren, no abarca en su alcance aquellas circunstancias personales que integran la figura sino nicamente concierne a las que estn previstas como circunstancias atenuantes o agravantes generales, fuera de los tipos (Arts. 11 y 12 del CP). Este aserto que en el artculo inmediatamente anterior se resuelve totalmente ininteligible; en efecto, dispone el art. 63 del CP: no produce el efecto de aumentar la pena las CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES que por s mismas
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constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que esta haya expresado al describirlo o penarlo. Advirtase que esta disposicin no dice que habr que desestimar aquellos ingredientes de los tipos que tengan un significado EQUIVALENTE a una circunstancia agravante; dice que no se tomarn en cuenta las CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES que ya estn en el tipo, esto es, reconoce que la denominacin CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES alcanza tanto a las que estn fuera como dentro de las figuras del delito. Ahora bien, el art. 13 del CP precepta que es circunstancia agravante o atenuante, en su caso, ser el agraviado cnyuge, pariente legtimo por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el 2do. Grado inclusive, padre o hijo natural o ilegtimo reconocido del ofensor. Si el hijo mata a su padre, se agrava la responsabilidad de aqul por aplicacin del art. 13. Es claro que no, ya que al tenor del art. 63 antes aludido, no produce efecto la circunstancia agravante que la ley ha expresado al describir el delito, y ya sabemos que el parentesco en un ingrediente del tipo legal parricidio. En suma, EL PARRICIDIO LLEVA INSITA EN SU DESCRIPCIN UNA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE, determinado parentesco entre el ofendido y el ofensor que, precisamente por formar parte de la figura, no se ve afectada por la correspondiente agravante general. Ahora, el art. 64, segn se vio, dice que no se tomaran en cuenta las CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES (o atenuantes) que consistan en la disposicin moral del delincuente EN SUS RELACIONES PARTICULARES CON EL OFENDIDO o en otra causa personal, si no nicamente respecto de aquellos autores, cmplices y encubridores en quienes concurran. De lo dicho puede inferirse que, admitida la condicin de circunstancias agravantes del parentesco incluido en la descripcin del parricidio, la aplicacin de la norma del art.64 del CP, que personaliza el juego de las atenuantes y las agravantes, obliga a resolver la cuestin del modo que la equidad pareca reclamar. El que coopera en concepto de coautor, cmplice o encubridor a la muerte de alguna de las personas con quienes lo une un determinado vnculo de familia, de los que se incluyen en la previsin legal del parricidio, induce a pensar de que si dicha muerte se haya ejecutado por un extrao que slo responder por homicidio, ser sin embargo responsable de coautora, complicidad o encubrimiento
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de parricidio, en sus casos, por concurrir en l y no as en el extrao, las agravantes personales de aquella relacin conyugal o de parentesco. El extrao, como se ve, ser responsable en todo caso de autora complicidad o encubrimiento de HOMICIDIO y no de PARRICIDIO, cualquiera que sea el vnculo de familia que une al otro partcipe con el occiso. 4. Figura del Infanticidio (art.394)

Si bien se observa, la penalidad sealada a este delito es la misma del homicidio simple, de donde hay que concluir que no se trata de un HOMICIDIO PRIVILEGIADO SINO DE UN PARRICIDO PRIVILEGIADO, ya que de no existir la figura legal del infanticidio, el padre, la madre o los dems ascendientes legtimos o ilegtimos que dentro de las 48 horas despus del parto, matan al hijo o descendiente. seran castigados como parricidas a la pena de muerte. Ello no obstante, si de tiene presente que normalmente existir alevosa en el hechor, por la ndole de su acto, tambin, desde el punto de vista de dicho eventual homicidio calificado (si no existiera el tipo legal de parricidio) el infanticidio aparece como privilegiado. Cul es la razn de este tratamiento excepcional? El precepto actual de nuestra ley deriva del art.336 del C. Espaol de 1848, que estableca una penalidad especial, ms benigna que la del homicidio simple, para la madre que por OCULTAR SU DESHONRRA matare al hijo que no haya cumplido tres das, la sancin aumentada para los abuelos maternos que por ocultar la deshonra de la madre cometieron este delito, disponindose que, para los restantes casos, el que matare a un recin nacido incurrira en las penas del homicidio. De modo que, en el estudio histrico de la figura delictiva de infanticidio, el supradicho precepto constituira, por as decir, una primera fase de la investigacin. Como puede observarse, el tipo legal as concebido supona la estimacin de un factor objetivo, consistente en el motivo de honor, y uno subjetivo, la perturbacin emocional derivada del nacimiento. El carcter privilegiado de esta figura apareca, pues, revestido de fundamentos ampliamente convincentes, lo que no puede decirse del mismo delito, en su estructuracin en nuestro derecho.
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La segunda fase corresponde a la primera discusin de los comisionados chilenos en torno al modelo espaol. Este debate, que se desarroll en la sesin 79 de la Comisin Redactora, se tradujo en las siguientes innovaciones: 1. Se redujo el plazo durante el cual subsiste esta situacin de privilegio de tres das a las 48 horas posteriores al parto .2. Incluy al padre y a los ascendientes paternos, porque a todos ellos alcanza al decir de los comisionados, las consideraciones que hacen del infanticidio un delito especial; lo que importaba desconocer la significacin histrico cultural del motivo de honor, fundamento del privilegio; 3. Dispuso expresamente que: en cuanto a los extraos, que algunos cdigos consideran tambin incluidos en la misma disposicin, deben en el nuestro reputarse meros homicidas, cualquiera que sea la edad del occiso y el momento en que la muerte se efecte; 4. En cuanto al mvil de honor la comisin lo considera, no para el efecto de fundamentar el privilegio como algo inherente e imprescindible de la nocin de infanticidio, sino como una causal de disminucin de la pena, es decir, cuando concurra tal motivacin en la madre o ascendiente la pena sealada al infanticidio se haca menor, la disminucin se indicaba en el precepto; 5. Debe anotarse asimismo, que a instancia del comisionado seor Reyes, se aadi a la idea del motivo de honor la especificacin de atendida la posicin social de la madre, con el propsito de que aquel motivo no fuera una mera disculpa o pretexto ideado despus para aminorar la falta. De suerte que, en definitiva, el art. pertinente qued como sigue: Cometen infanticidio el padre, la madre o los dems ascendientes legtimos o ilegtimos que, dentro de las 48 horas siguientes despus del parto, matan al hijo o descendiente, y sern penados con presidio mayor en sus grados medio a mnimo. Si el infanticidio se cometiera por salvar la honra de la madre atendida su posicin social, la pena ser de presidio mayor en su grado mnimo. Fuera de estos casos, el que matare a un recin nacido, incurrir en las penas del homicidio La tercera fase consiste en la segunda discusin de la Comisin Redactora (Sesin N 165). En ella los comisionados modificaron su criterio primitivo en orden a reprimir a los extraos como simples homicidas, establecindose que los extraos que mataron a un nio menor de 48 horas sufrirn las penas de presidio menor en su grado menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo aplicndose las penas del homicidio simple si el occiso tuviera mas de 48 horas de edad.

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De modo que en definitiva, la Comisin Redactora someti a la consideracin del Congreso un artculo atinente al infanticidio que constaba de cuatro incisos. El Senado debati extensamente el precepto, en particular la mencin de la posicin social vinculada al motivo de honor, que fue impugnada arguyndose por los detractores que la alta posicin social deba ser en todo caso una causal de agravacin, ya que ella supona una ms clara percepcin de, los deberes morales y de ningn modo podra esgrimirse como base para atenuar la responsabilidad del autor del delito. Asimismo se sostuvo que el sacrificio de la vida al honor respetable en cuanto impone la inmolacin de la PROPIA VIDA, no lo es cuando se trata de una vida ajena, inocente del conflicto a que se le sacrifica. La ardua polmica que suscit en tomo a la figura, se tradujo por ltimo en la supresin de los tres ltimos incisos, quedando de esta suerte el tipo delictivo desprovisto de un fundamento racional como es mvil de honor, del que arranca histricamente esta peculiar forma de parricidio privilegiado. Ahora bien, presupuesta la muerte de la creatura a la que han de ser referidas las dems exigencias de la figura, como asimismo, la vinculacin de parentesco a que antes se ha hecho alusin (de modo que los extraos que dan muerte a la creatura comenten homicidio, aunque se renan los otros requisitos incluidos en la descripcin), conviene detenerse en la cuestin del lapso en la cual subsiste este tratamiento privilegiado. Como antes se dijera, la muerte debe perpetrarse dentro de las 48 horas despus del parto, es decir, el plazo comienza a contarse desde la expulsin de la creatura del claustro materno y no desde el nacimiento (Separacin completa del cuerpo de la madre, por accin del cordn umbilical). Lo anterior est ntimamente relacionado con la discusin ya examinada en torno a la supuesta solucin de continuidad en la proteccin de la vida humana. Para quienes entiendan que EL HOMICIDIO consiste en dar muerte a una persona, entendiendo por tal la que HA NACIDO (que ha sido separada totalmente del cuerpo de la madre), y EL ABORTO, en dar muerte al feto, esto es, a la criatura no parida, resulta que en el interregno entre el parto y el nacimiento, quien mata al ser vivo parido pero no nacido, no comete delito alguno, exceptundose los parientes que se mencionan en el art. 394, que cometeran infanticidio (puesto que dicho precepto alude expresamente al parto y no al nacimiento). La dilucidacin del problema se halla vinculada a la nocin que se atribuya al trmino PERSONA, que a nuestro entender, y no es ocioso repetirlo en el con76

cepto civilista de persona que fluye de los arts. 75 y 74 del CC, corresponde a una ficcin (la misma norma civil dice; se reputar haber existido) que no puede contradecir los hechos de la naturaleza y la ndole de la proteccin penal. Por otra parte, si se protege de tantas maneras la vida del que est por nacer, tanto el CC como en el CP y si el art. 75 de aquel cuerpo de leyes habla del NO NACIDO, ordenando al juez tomar de oficio medidas conservativas a sus derechos, resultara absurdo que la ley penal, que tutela de modo ms enrgico los bienes jurdicos fundamentales hubiere dejado esta laguna ajena a toda incriminacin. Parece ser como si el homicidio estuviera en el trasfondo de la figura del infanticidio, llenando sus intersticios. Comete homicidio el que pone fin a la vida humana independiente y tal es el concepto de PERSONA que interesa al Derecho Penal. Para terminar, digamos que el infanticidio es un delito de resultado, a diferencia por ejemplo, de la exposicin de nios que no es un delito de dao, sino de PELIGRO, por lo que basta para su consumacin con el mero hecho del abandono. 5. Regla para el Homicidio en Ria. (art. 392) Dispone el art. 392 del CP: Cometindose un homicidio en ria o pelea y no constando el autor de la muerte, pero s los que causaron lesiones graves al occiso, se impondr a todos stos la pena de presidio menor en su grado mximo. Si no constare tampoco quienes causaron lesiones graves al ofendido, se impondr a todos los que hubieren ejercido violencia en su persona, la de presidio menor en su grado medio. Este precepto no constituye una figura de delito aunque as suela explicarse en los textos. Es simplemente una regla de penalidad, para aquellos casos en que no se conoce el autor de la muerte de una persona, que pereci en una ria o pelea. La ley da reglas especiales para castigar un hecho que, en la realidad, pudo haber sido cualquiera de las figuras en homicidio a que antes hemos aludido, pero cuyo autor o autores no constan de manera directa.

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6. Auxilio al Suicidio (art. 393) Dispone el art. 393 del CP: el que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide sufrir la pena de presidio menor en sus grados medio a mximo, si se efecta la muerte. En los antiguos ordenamientos jurdicos sola castigarse el suicidio, hacindose efectiva la pena an sobre el cadver, como anota Soler, certeramente, una concepcin tan brbara slo poda reposar en la confusin ya denunciada por Carrara entre penado y delito. Es claro sin embargo, que el legislador no poda ser indiferente, la realizacin de un suicidio, no ya con vistas a incriminar al suicidio frustrado(desde que una mnima consideracin humanitaria exiga dejarle sin sancin), sino frente a quien presta su auxilio a otro para que se suicide. La necesidad de un precepto expreso deriva de dos rdenes de consideraciones: por una parte, la notoria ilicitud del suicidio que no desaparece por la inexistencia de un tipo delictivo que comprenda la conducta del que pone fin a su vida; enseguida la inexistencia de una figura de suicidio dejara impune a los cmplices, a menos de haber una previsin especial para stos. De ah la incorporacin a nuestro rgimen penal del delito en examen. Hay que concluir de lo antes expuesto que la incriminacin para el que auxilia al suicidio no resulta de la aplicacin de las reglas generales sobre participacin si no de la existencia de una figura especfica. Ahora bien, en otras legislaciones se castiga, no solamente al que presta su ayuda para que el suicidio se produzca, como por ej., facilitando los medios, sino adems, a QUIEN INDUCE a otro a que se suicide, hiptesis que el alcance restricto de nuestra norma no logra abarcar. Obvia advertir, que el auxilio al suicidio no consiste en una cooperacin con hechos directos efectuados en el cuerpo del sujeto, como sera acceder a la peticin del que desea poner fin a su vida, procediendo a cortarle una vena lo que constituira un homicidio en el que el consentimiento de la vctima es irrelevante. Para tratarse de auxilio al suicidio, ha de ser el propio suicida quien atente contra su vida, limitndose el cmplice a cooperar, ya sea de un modo material,
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como sera proporcionar los medios, o moral como montar guardia, para que el hecho no sea impedido. Nuestra ley establece UNA CONDICIN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD, consistente en que la muerte tenga lugar. Si por cualquier causa, an ajena a la voluntad del cmplice la muerte del que intenta suicidarse no se produce, el hecho de aqul queda impune. Por la inversa, si un arrepentimiento tardo del que cooper al suicidio impulsa a ste a detener el proceso que l ayud a desencadenar, resultando infructuoso el esfuerzo por una causa totalmente ajena a su voluntad y producindose por ende, de todos modos la muerte del suicida, se da la condicin objetiva de punibilidad que por ser ajena a toda referencia de culpabilidad, determina que el hecho sea castigado. Si por el contrario, como se ha dicho, el arrepentimiento resulta fructuoso y la muerte no se produce (como el caso de quien corta la cuerda que el mismo por ayudar proporcione al suicida, antes de que logre su empeo), el hecho no se castiga, es impune, por faltar la aludida condicin objetiva de punibilidad. 3. LESIONES CORPORALES

Se han estudiado las diversa formas de homicidio, en sentido lato, y el auxilio al suicidio, como delitos que atentan contra la vida. La exposicin debe seguir ahora con el examen de las figuras que, dentro del Ttulo VIII se dirigen contra la integridad corporal y la salud, sin privar de la vida, ello es, las lesiones a que el CP. consagra el pfo. 3 del Tt. VIII. La denominacin de LESIONES CORPORALES que el cdigo les acuerda no debe conducir al intrprete a reconocer tal carcter slo a los atentados al cuerpo, en el sentido ms estricto, pues est totalmente fuera de duda que, al menos con ciertas limitaciones, en nuestro derecho hay tambin delito de lesiones en dejar demente a un sujeto, sin producirle en el cuerpo solucin alguna de continuidad ni efusin de sangre. Y puesto que el concepto de lesiones abarca tambin la perturbacin de orden psquico, parecera ms adecuada la denominacin de LESIONES PERSONALES que la de LESIONES CORPORALES. Concepto. la ley no ha definido el concepto de lesiones. Antes al contrario; siguiendo de cerca al modelo espaol, ha empleado en esta parte el peor de los sistemas legislativos, pues aludiendo la genrica caracterizacin de la conducta punible, ha dejado al intrprete la difcil tarea de desentraarla a travs de la mera
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indicacin de actos vulnerantes; herir, golpear, maltratar, castigar, mutilar, un miembro etc., Semejante sistema tiene, entre otros inconvenientes, el de conducir a equvocos en cuanto al concepto mismo de las lesiones y del delito de lesiones, donde ms que la sesin de lesionar, en que la ley parece poner el acento, importa el efecto producido por ella, sea en el cuerpo, sea en la salud. En verdad el delito de lesiones es un delito material que no consiste en las meras vas de hecho, ni en incriminaciones a este ttulo, sino en un dao en el cuerpo o en la salud que es efecto del acto vulnerante. Son numerosos los preceptos en que la ley emplea, a propsito de los diversos tipos de lesiones, incluso en el de las lesiones leves del art. 494 N 5, el verbo transitivo causar que supone precisamente una relacin de causa y efecto entre la accin y el resultado para la completa realizacin del tipo. Ahora bien, Cmo debe caracterizarse el efecto que es propio de las lesiones? As como en el homicidio, delito material tambin, ese efecto es la muerte, en las lesiones, el efecto no es otro que un dao en el cuerpo o un dao en la salud. El dao en el cuerpo existe toda vez que se destruya la integridad del cuerpo o la arquitectura y correlacin de los rganos y tejidos, ya sea que ello sea aparente, externo o interno (Soler). Esta destruccin no requiere necesariamente ruptura de la piel, ni dolor ni efusin de sangre. Tampoco es necesario que el dao en el cuerpo importe a la vez dao en la salud. Habr dao en la salud cuando se altere el equilibrio funcional del organismo de manera ms o menos durable, sea contagiado una enfermedad produciendo fiebre o alterando en forma ms o menos prologada al orden normal de las funciones fisiolgicas (causar vmitos o diarreas). Se acepta en este sentido que el mero dolor fsico importa alteracin de la salud, y con ello, el delito de lesiones. En la idea de salud se comprende tambin la salud mental y habr, por consiguiente, delito de lesiones en la alteracin patolgica ms o menos durable del psiquismo. De este modo nos aproximamos considerablemente a un enunciado genrico del delito de lesiones, al precisar el concepto de dao en la salud, ms o menos implcitos en la ley. No hay que olvidar, sin embargo, que el sistema legislativo chileno, tiene a este respecto ciertas peculiaridades por lo que hace a los medios, que resultan, a diferencia de lo que acontece en el homicidio, determina80

dos legalmente, a lo menos en parte. No puede aceptarse, por ello, esta definicin que Del Ro ofrece, Por lesiones, en trminos generales, puede entenderse todo dao causado a la integridad corporal o a la salud de las personas por medios mecnicos, qumicos, virulentos o de cualquier otro orden material. Semejante formulacin carece de valor dogmtico, pues prescinde de ciertos medios morales directamente aludidos por la ley Art. 398 CP. Soler por su parte dice que la figura genrica del delito de lesiones contiene dos conceptos distintos, pero equivalentes en el sentido de que cualquiera de ellos es suficiente para constituir delito: ste consiste en un dao en el cuerpo o un dao en la salud. Tambin esta definicin es inaceptable, mejor dicho, tampoco podemos aceptar esta definicin ofrecida para un sistema legislativo que no contiene limitacin alguna en cuanto a los medios, por lo cual, mientras Del Ro pecaba por defecto, sta, entre nosotros, vendra a pecar por exceso, segn se muestra pronto. Sobre el examen del conjunto de los preceptos contenidos en el pfo. 3 del Tt. VIII, definiremos provisoriamente las lesiones como TODO DAO EN EL CUERPO O EN LA SALUD A TRAVES DE LAS ACCIONES O MEDIOS MATERIALES O MORALES SEALADOS POR LA LEY. La Accin y los Medios. Se ha dicho que, para construir genricamente el concepto de lesin, es menester prescindir de la mera enumeracin de actos vulnerables y atender a la idea del dao sufrido por la vctima, puesto que se trata de un delito material. Ello no releva al intrprete, sin embargo, del deber de investigar si y en que sentido de ciertos preceptos del pfo. en cuestin importan una determinacin legal de las acciones a travs de las cuales puede cometerse el delito. Dice Carrara que, no puede dudarse que el criterio esencial en este delito reside en un acto MATERIAL que produce el efecto de disminuir a un hombre el goce de su personalidad, sin destruirla, sea causndole perjuicio en su cuerpo, o perturbando su intelecto. Hasta este punto no hay tema de discrepancia. Proyectando este aserto sobre nuestro sistema y nuestro material legislativo, parecera tambin, a primera vista, no surgir tema alguno de discrepancia, ya que ni en las lesiones leves (Art. 494 nmero 5) ni en las menos graves (art. 399), hay determinacin legal de la accin y por otra parte, en las lesiones graves (art. 397), la ley incluye entre los efectos reprimidos la perturbacin del intelecto (demencia). Pero la divergencia surge a propsito de los verbos HERIR, GOLPEAR Y MALTRATAR DE OBRA, em81

pleados en el art. 397. Esta indicacin transforma el delito de lesin grave en delito de medios cerrados desde el punto de vista material, pues el tenor literal muestra con toda claridad que ciertos actos materiales, y no todos, conducen a responder criminalmente por lesin grave cuando se sigue los efectos sealados en los dos nmeros del art. 397. Estos actos son solo herir, golpear y maltratar de obra. La conclusin es clara, cuando alguno de los daos en la persona previstos en el art. 397 se causa por acciones que no importen herir, golpear o maltratar de obra, el hecho no es tpico en el sentido del art. 397. As, el dao que resulta para la vctima del contagio venreo o del contagio nutricio, no es incriminable en el sentido del art. 397 aunque se traduzca en impotencia, enfermedad o incapacidad por ms de treinta das, etc. podr pues observarse que, al menos la esfera de las lesiones graves, ndica que se trata de un delito de medios cerrados, en que la forma de comisin est determinada de una manera expresa incluso en el mbito de los actos materiales, por los tres verbos del art. 397 y por la accin de SUMINISTRAR SUSTANCIAS O MEDIDAS NOCIVAS, indicadas en el art. 398 Lo dicho vale para los actos materiales EXTERNOS (herir, golpear, maltratar) e INTERNOS (administrar sustancias o bebidas nocivas). Y las acciones que se dicen morales? Se dijo ya que con la expresin ACCIONES O MEDIOS MORALES, se hace referencia a procedimientos que ejercen sobre el sujeto pasivo una accin squica que, en el caso de las lesiones deben conducir a una perturbacin mental. Se trata de saber si conforme a nuestra ley, esa accin de lesionar que consiste, no en poner manos violentas sobre el cuerpo del paciente, sino lograr la perturbacin de sus facultades intelectuales por medio de un mensaje falso o de una carta anunciadora de un desastre tremendo, como propone Carrara. Fue notorio el propsito del legislador espaol, seguido en esta parte por el nuestro, de extender la incriminacin de las lesiones a ciertos medios morales, como aparece con claridad de la segunda parte del enunciado del art. 398, que castiga tambin con las penas del art. 397. Al que causare lesin grave a otro, abusando de su credulidad o flaqueza de espritu. Ilustrando la disposicin Pacheco pone el ejemplo siguiente: Se ha llevado a un hombre de poco espritu a casa de una hechicera y los fantasma que all ve, le determinan un arrebato al cerebro, o le hacen perder la razn. Es un claro caso de perturbacin mental alcanzado a travs de medios morales, que no autorizan sin embargo, para concluir que en las lesiones graves TODO MEDIO MORAL empleado haga encuadrar la accin en la definicin legal.

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Elemento Subjetivo. La tcnica legislativa usada a propsito de las lesiones origina problema tambin, en torno a la apreciacin del elemento subjetivo de este delito. Puesto que por medio de las lesiones se puede matar, existe la tendencia a interpretar todo delito de lesiones como tentativa de homicidio. Es manifiesto, sin embargo, que si jurdicamente las lesiones fueran slo el trnsito hacia el homicidio, no se comprendera la razn de la ley al concederles categora delictiva autnoma. El delito de lesiones no hace excepcin pues, a las reglas generales. Todo delito requiere de una accin como extremo objetivo y de un dolo que se conforme a l como extremo subjetivo, en darla intencionalmente. En la lesin, el extremo objetivo es causar un dao en el cuerpo o en la salud, y el subjetivo, causar ese dao intencionalmente. Por lo tanto, es arbitrario ver siempre en una lesin el principio de ejecucin del homicidio o la tentativa del mismo, lo que no aparecer de la lesin en si misma sino de otras circunstancias concomitantes que muestran claramente la intencin, no de lesionar, sino de matar. Es por ello que la mejor doctrina al definir el delito de lesiones, suele integrar la definicin con una referencia negativa al elemento subjetivo, en el sentido de que el nimo de matar NO DEBE ACOMPAAR al dao en el cuerpo o en la salud. Carrara por ej., dice a este respecto: La lesin personal puede definirse del siguiente modo: cualquier acto que causa al cuerpo de otro un dao o dolor fsico, o una perturbacin en la mente del otro; SIEMPRE QUE SEA EJECUTADO SIN ANIMO DE MATAR, y sin resultado letal; o mejor, cualquier dao injusto a la persona humana que no destruya su vida O NO ESTE DIRIGIDO A DESTRUIRLA. Como se vio al estudiar el dolo en el homicidio, esa mencin se contena en el precepto espaol que sirvi de modelo a nuestro actual art. 396. Nuevos desarrollos sobre el elemento subjetivo de las lesiones se encontrarn adelante, cuando tratemos de las diversas figuras de lesiones. Las Diversas Figuras Del contenido del prrafo que estudiamos, surgen dos grupos de figuras: las llamadas LESIONES PROPIAMENTE TALES, donde se comprenden, en relacin con el art. 494 N 5: las lesiones leves, las menos graves, graves y las llamadas MUTILACIONES, en que la accin de herir reduce su extensin a la de mutilar (Art. 395/396) y en que, como luego se ver el elemento subjetivo cobra una fisonoma especial.

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Una exposicin armnica exige invertir la sucesin en que se hallan en el cdigo los preceptos correspondientes. Lesiones Propiamente Tales A) Lesiones leves El concepto de lesiones propiamente tales se debe superponer a la definicin del delito que hemos ofrecido. La ley distingue las lesiones leves (494 N 5) de las menos graves (399) y de las graves (397 y 398). El concepto de lesione leve resulta de armonizar los arts. 494 N 5, 399 y 397 N 2. Esta ltima disposicin fija el lmite mximo del concepto de lesin grave, al decir, luego de describir las lesiones que suele denominarse gravsimas, que son tambin lesiones graves las que, como consecuencia de las acciones de herir, golpear o maltratar de obra produjeran al ofendido enfermedad o incapacidad para el trabajo por ms de 30 das. En consecuencia, si la incapacidad o enfermedad es inferior a ese lmite de duracin, se sale del marco de las lesiones graves y se entra en el de las leves y las menos graves. Ahora bien, Cmo se diferencian las lesiones leves de las menos graves? La lectura de los arts. 494 N 5 y 399 muestran que la ley no se ha valido ya de criterios materiales para trazar la delimitacin, sino que, lejos de eso, deja al juez la facultad de encuadrar el hecho en cualquiera de los dos preceptos segn una directriz extraordinariamente vaga: La calidad de las personas y circunstancias del hecho. Si el tribunal habida cuenta de esos factores, califica de leve la lesin impone la pena de falta que se conmina en el art. 494 N 5 y, a la inversa, si la estima menos grave aplica la de simple delito que seala el art. 399. B) Lesiones menos graves Debemos estamos sobre el particular a lo dicho. Aqu solo agregaremos que nuestros tribunales suelen calificar de lesiones menos graves aquellas que, por la calidad de las personas y circunstancias del hecho, aparece cometida en condiciones que si bien no alcanzan a configurar agravantes, toman el acto particularmente odioso como sera el caso de quien hiciera mal, hiriere, al que momentos antes se mostr hospitalario con l.

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C) Lesiones graves De ellas se ocupan los arts. 397 y 398. Es fundamental la primera de esas normas, por que en ella, a travs de sus dos nmeros, se fija la entidad y clase de dao en el cuerpo o en la salud que caracterizar al delito como lesin grave. Ya se ha expresado que, por lo que hace a las lesiones graves, la ley determina los medios por los cuales debe cometerse el delito. Estos medios son materiales o morales. Los primeros son externos (herir, golpear, maltratar de obra) e internos (administrar sustancias o bebidas nocivas). Los segundos carecen en nuestra ley, como tambin se adelant, de la amplitud que les acuerda la doctrina, porque el Cdigo Penal no incrimina todo procedimiento que ejerza, sobre el sujeto pasivo, una accin psquica, sino slo el que importe abusar de su credulidad o flaqueza de espritu. Y no es el caso de volver sobre el ejemplo ya sealado. Segn la entidad del dao que se causa en el cuerpo o en la salud, el art. 397 distingue dos categoras de lesiones graves. En orden creciente de importancia y, por lo tanto, de severidad en la represin, ellas son: 1. Las que producen al ofendido enfermedad o incapacidad por ms de 30 das y 2. Aquellas de resultas de las cuales queda el ofendido demente, intil para el trabajo, impotente, impedido de algn miembro importante o notablemente deforme. La primera categora de lesiones graves legislada en el N 2 del art. 397 seala el lmite mximo de las lesiones graves, ms abajo del cual slo puede hablarse de lesiones menos graves o de lesiones leves. Enfermedad o incapacidad son dos defectos que pueden no producirse juntos, como que la ley usa la conjuncin disyuntiva o. Su determinacin se hace ciertamente a posteriori, y no depende slo del pronstico. En un sentido evolutivo, es sabida la crtica que se dirige a semejante sistema de legislar, en orden a que los progresos de la medicina y de la ciruga permite la curacin de una lesin grave en un plazo relativamente breve. En otro sentido, se le censura porque hace depender la naturaleza de la lesin de la capacidad de reaccin de la vctima. (Labatut). Pero esas objeciones, que cobraran fuerza si, contrariamente a lo que nosotros creemos, la duracin de la incapacidad o de la enfermedad determina la
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sancin con entera independencia de la intencin del autor, pueden ser desvirtuadas con las siguientes palabras de Carrara : la ciencia establece el principio de que cuanto ms dur la enfermedad del ofendido, ms grave debe juzgarse el delito; si dur 40 ds.; ms grave que si dur 25 ds; si duro 80 ds., ms grave que si duro 40. Esto es evidente. Por lo tanto, establecer una hora fatal o el toque de una campana que, al encontrar al ofendido an yacente en el lecho, enve al heridor a la casa de fuerza en vez de a la crcel, o la remita a la Corte de Assises en vez de al tribunal correccional, no puede ser un dictamen de la ciencia. Viceversa, no puede ser un precepto de la misma el de igualar en la imputacin la herida que causa 31 ds. de enfermedad a la herida que causa 70 ds.. Y contina en el pfo. 1443: Pero la ciencia penal no est destinada a vivir en el reino de las especulaciones abstractas. Ella debe asentar sus preceptos a las necesidades prcticas de la justicia, y estas a su vez, exigen imperiosamente que se establezcan limitaciones positivas entre una y otra contingencia del delito, con el doble fin de que los ciudadanos conozcan las normas de su conducta y de que las condenas pronunciadas en contra de ellos, respondan a un texto preciso de la norma que ha sido violada por el hecho. Esto llev naturalmente a los legisladores ms cuidadoso a establecer clases diversificadas con caracteres acusadsimos e invariables; y la ciencia no puede sino alabar este mtodo frente a las necesidades prcticas del derecho: Por lo tanto, en este punto el expositor de la doctrina terica debe acatar un axioma legislativo... Decamos que la ley es clara en cuanto a que no es de ninguna manera necesario que enfermedad e incapacidad se den juntas, pues bien, podra todava suscitarse problema de orden a la incapacidad para el trabajo y si este debe juzgarse de manera absoluta o relativa, esto es, si ha de medirse en la relacin a las condiciones ordinarias de todos los hombres o en relacin a las funciones y actividades particulares del ofendido. Aunque la ley calla sobre esto, no parece dudoso que el segundo criterio es el justo, salvo, el caso ms excepcional de que el rgano lesionado estuviera destinado por la persona ofendida a una funcin o actividad muy extraordinaria y desconocida del hervidor. El segundo grupo de lesiones graves, aquellas que trata el N 1 del art. 397, que nosotros, por razones exclusivamente didcticas, hemos llamado lesiones GRAVES GRAVISIMAS, o simplemente GRAVISIMAS, trae aparejada pena ms severa, el presidio mayor en su grado mnimo que es pena de crimen. Se dan
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cuando de resultas de las lesiones, queda el ofendido, demente, intil para trabajo, impotente, impedido de algn miembro importante o notablemente deforme. Las heridas, golpes o maltrato deja al ofendido DEMENTE, cuando, como dice Labatut le produce una enfermedad mental de carcter permanente o de duracin indeterminada. El mero exceso de duracin por sobre los 30 das no basta ya que bien podra estimrsela enfermedad, el tenor del art. 397 N 2. En cuanto a la INUTILIDAD PARA EL TRABAJO, la Comisin Redactora suprimi la frase a que hasta entonces se hubiera habitualmente dedicado, como deca el correspondiente precepto espaol. De esto concluye Del Ro, a nuestro juicio con razn, que en nuestra ley la inutilidad para el trabajo debe hacerse extensiva a las actividades futuras razonablemente posibles. En la IMPOTENCIA se comprende tanto de la aptitud de realizar la cpula como la de fecundar. El quedar IMPEDIDO DE ALGUN MIEMBRO IMPORTANTE, exige precisar en primer trmino, que debe entenderse por miembro. Para el diccionario miembro es: cualquiera de las extremidades del hombre o de los animales, articulada con el tronco (la acepcin) y tambin la parte de un todo unida a l. (2 Acepcin). Podr observarse que esta definicin es ms amplia que aquella y satisface mejor las necesidades interpretativas frente a nuestra ley, que no distingue entre funcin rgano y miembro. entre nosotros no se suscita, por la tendencia del cdigo a servirse de materialidades, el problema que se plantea a comentaristas de otras leyes, donde por la necesidad de distinguir entre funcin, rgano y miembro, se dice que la prdida de las dos manos es la prdida de un rgano, el de la aprensin, al paso que la prdida de una, es la prdida de un miembro. En el mismo orden de ideas es til recordar que la ley, justamente por servirse de materialidades, no incluye la prdida, privacin impedimento o debilitamiento de un sentido, como el odo o el olfato, entre las lesiones gravsimas, de modo que tales eventos, segn el caso, habrn de estimarse encuadrados en el N 2 del art. 397. Enseguida, la ley no alude en esta parte, y era ese el otro concepto que deba precisarse a una mutilacin, como lo hace en los art. 395 y 396, es decir a la extirpacin, seccin o cercenamiento de un miembro, sino al impedimento, es decir, a la imposibilidad de su empleo no obstante su material persistencia, como sera por ejemplo el caso en que, por la seccin de los nervios correspondientes, se conservara la mano pero paralizada.

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La NOTABLE DEFORMIDAD a que la ley alude no puede restringirse sin arbitrariedad a ciertas partes del cuerpo normalmente descubierta, segn las costumbres ordinarias del vestir. Otras leyes, no la nuestra, hablan de deformacin del rostro, y en ellas es lcito concluir que la caracterizacin de tal evento como propio de lesiones graves reposa en un fundamento eminentemente social. El tenor literal de nuestra ley es rotundamente amplio, de suerte que su fundamento debe buscarse, ms que en aquellas consideraciones, sobre todo en un mortificacin individual. La deformacin es notable tambin, cuando afecta la regularidad, armona o belleza, incluso sin desplazamiento o destruccin de los tejidos. Se trata, con todo, de un juicio eminentemente valorativo que reposar, no slo en las diversas particularidades del sujeto pasivo, desde un punto de vista integral, sino tambin en la consideracin de la parte o regin del cuerpo de que se trate. Ahora bien, tanto las lesiones graves del N 2 como las del N 1 del art. 397, cuya exgesis hemos efectuado someramente, requieren, en nuestro entender, del dolo correspondiente. La expresin de resultas, que emplea en N 1. Y la forma verbal produjeran que usa el N 2, no pueden conducir, en modo alguno, a la conclusin de que, por ello, tales delitos deben estimarse calificados por el resultado. Por definicin, esos delitos suponen un acto inicial que funda una responsabilidad bsica, responsabilidad criminal, que se califica en la medida que, como consecuencia de l, se siguen efectos ms graves. Los ejemplos son conocidos, (139 N 3 y 140: 150 A etc.). nada de eso ocurre en el delito de lesiones, donde las acciones de herir, golpear o maltratar de obra no determinan en si mismas, como se ha dicho ya, responsabilidad criminal alguna. Es claro entonces, que el enunciado de la ley no se dirige sino a mostrar el engarce que debe existir entre accin y resultado para que pueda hablarse de lesin, delito eminentemente material, como tambin se expres. La hiptesis preterintencional es, por lo tanto, perfectamente concebible en las lesiones, porque, muy bien puede imaginarse el caso de que, con la intensin de lesionar levemente, se produzca eventos propios de las lesiones graves, sin quererlo. Y tales hiptesis se resolvern conforme al criterio que se prefiera entre los que hemos indicado a propsito del homicidio preterintencional. Vase sobre el elemento subjetivo lo que ya dijimos en pginas anteriores y lo que se insinu sobre este tema al tratar del dolo en el homicidio. D) Agravacin Especial para las Lesiones Menos Graves. El art. 401 crea un motivo especial de agravacin para las lesiones menos graves. Dispone: Las lesiones menos graves inferidas a guardadores, sacerdotes
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o maestros o personas constituidas en dignidad pblica, sern castigados siempre con presidio o relegacin menores en sus grados mnimos a medios. Este motivo de agravacin, fundado en la condicin personal especial del ofendido, no tiene el efecto ordinario de una circunstancia agravante general, sino que, ms severa la pena conminada, que en las lesiones menos graves. En estas es un grado de una divisible presidio o relegacin menores en sus grados mnimos o multa. (art.399). La regla es SLO PARA LAS LESIONES MENOS GRAVES, y debe entenderse sin perjuicio de los motivos de agravacin del art. 400, que afecta a todas las especies de las lesiones tratadas en el pfo., incluso las mutilaciones y que, en consecuencia, slo excluye las leves, legisladas en otro pfo. fuera de ste. E) Lesiones Graves o Menos Graves causadas en Ria o Pelea A semejanza de lo que se Legisla para el homicidio en el art. 392, la ley da en los arts. 402 y 403 reglas para el castigo de las lesiones graves y menos graves causadas en ria o pelea, sin que conste el autor de ellas. Estas reglas no conciernen, por una parte, a las lesiones leves, ni por otra, a las mutilaciones de que hablaremos despus, por las particularidades del elemento subjetivo de estas ltimas. La regla del art. 402 atae a las lesiones graves causadas en ria pelea, dice la ley: si resultaren lesiones graves de una ria o pelea y no constare su autor, pero s los que causaron lesiones menos graves, se impondrn a todos las penas inmediatamente inferiores en grado a las que hubieren correspondido por aquellas lesiones. No constando los que causaron lesiones menos graves, se impondrn las penas inferiores en dos grados a los que aparezcan que hicieron uso en la ria o pelea de armas que pudieron causar lesiones graves. Del texto aparece claramente que la pena aplicable a quienes tomaron parte de la ria se determina en relacin a las de las lesiones graves pero rebajada, de suerte que, segn el tipo de las lesiones causadas a la vctima, la rebaja se har a partir del presidio mayor en su grado mnimo (N 1 del art. 397) o del presidio menor en su grado medio,(art. 397 N 2). Lo anterior en relacin a la penalidad que debe tenerse en cuenta para hacer la rebaja. En cuanto al monto de esa rebaja, es de un grado cuando, no existiendo
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lesiones menos graves, aparece que no usaron armas capaces de causar lesiones graves. La regla del 403 se aplica en la hiptesis de haberse causado en la ria lesiones menos graves, sin que conste al autor. Se castiga en tal caso a las que hicieron uso de armas capaces de producirla. Las rebaja se hace a partir de la penalidad asignada a las lesiones menos graves en el art. 399 y en su monto, esta rebaja es de un grado. En el ltimo inciso de este art. 403 la ley da una regla que, segn se recordar por los estudios de la parte general importa una excepcin a la contenida en el art. 60 inciso primero. F)Mutilaciones Estudiadas ya las figuras de lesiones propiamente tales (leves, menos graves y graves) es menester examinar el segundo grupo de lesiones incluidas en el pfo. 3 de este ttulo, el grupo de las MUTILACIONES. Desde un punto de vista objetivo, esta clase de lesiones difieren de las ya analizadas en la especialidad del acto vulnerante: mutilar es una forma de herir, segn el diccionario, mutilar quiere decir: cortar o cercenar una parte del cuerpo, y ms particularmente del cuerpo viviente, pero como la ley razona en torno a la mutilacin de un miembro (art.396), ha de concluirse que, en sentido jurdico, y de acuerdo con la acepcin de la palabra MIEMBRO, que hemos aceptado, mutilar es CORTAR O CERCENAR UNA PARTE DEL CUERPO HUMANO VIVIENTE, UNIDA A EL. EN ESE CONCEPTO DEBE ESTIMARSE INCLUDO El DE EXTIRPAR: QUIEN ARRANCA DE CUAJO UN OJO COMETE MUTILACIN. COMENTANDO EL ART. 342 DEL Cdigo Espaol que, despus de describir la castracin, deca que cualquier otra mutilacin, ejecutada igualmente de propsito se castiga con la pena de cadena temporal, Pacheco pretende restringir el concepto ofrecido, requiriendo que se tratase de un miembro principal, deca: A pesar de las palabras genricas que usa la ley, a pesar de no haberse definido la mutilacin, tanto del contexto de estos artculos como del espritu de los siguientes, dan a entender que toma y explica por esa palabra aquellas destrucciones de una parte principal del cuerpo, aquellas heridas que dejan al paciente sin la posesin ni el uso de algn miembro importante, privado de valerse por si mismo y de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba Quien mutila de propsito, lo hace con el fin de dejar intil al mutilado; y quien le corta un solo dedo de seguro no lo inutiliza...
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Nuestra Comisin Redactora, que tena a la vista el Cdigo Espaol, como los escollos del ilustre comentarista, se hizo eco de su opinin y, al legislar sobre las mutilaciones en el art. 396, distingui y someti a sancin diversa la mutilacin de miembros importantes y la de miembros menos importantes. Caracteriz la primera haciendo ley, las palabras casi textuales del jurista espaol. Para el cdigo chileno, son mutilaciones de miembros importantes las que dejan al paciente en la imposibilidad de valerse por si mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba. Las que no producen ese efecto, como el cercenamiento de un dedo o de una oreja, en los desafortunados ejemplos dados por el propio cdigo sobre la huella de Pacheco, comportan pena menor. Se podr ver que el concepto mismo de mutilar antes enunciado no sufre alteracin, pero s el nmero de figuras de mutilacin en sentido estricto, atendida la importancia del miembro que cercena. En nuestra ley tales figuras son dos, en lugar de la nica del cdigo peninsular. Lo dicho en cuanto a la mutilacin, en su objetividad. Desde el punto de vista subjetivo, si alguna duda caba en las lesiones propiamente tales, de que la intencin deba dirigirse al resultado que la ley describe, ella no puede presentarse tratndose de las mutilaciones, pues la ley dice enfticamente que ellas deben ejecutarse con malicia. Para nosotros, esa exigencia no es sino el corolario de la especialidad de la figura de mutilacin frente a la de lesin propiamente tal. La doctrina infiere, adems de esa mencin, una consecuencia de importancia, la de que no puede cometerse mutilacin con dolo eventual ni con culpa. Si lo ltimo es evidente, lo primero nos parece dudoso. Como para que surja responsabilidad por el ttulo determinado del delito es menester que la accin est acompaada de un dolo que corresponda a ella, la mutilacin, causada por quien slo tena la intencin de lesionar no puede castigarse conforme al art. 396, sino de acuerdo con el art. 397, si es el caso. G) Castracin Merece una breve consideracin independiente, una figura que se halla, a su vez, en relacin de especialidad frente a las mutilaciones del art. 396: es la castracin, reprimida en el art. 395. La castracin es la ms grave forma de lesionar que prev el cdigo como que su pena es la misma del homicidio simple: presidio mayor en sus grados
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mnimos a medio. Decamos que se halla en relacin de especialidad frente a las mutilacin es del art. 396, no porque importe una descripcin ms minuciosa y detallada de la accin en s, ya que castrar es siempre mutilar, sino porque concede tutela penal ms enrgica al miembro mutilado. Los rganos genitales. El cdigo dice expresamente que la castracin es una mutilacin, como aparece del encabezamiento del art.. 396, donde el cdigo, luego de reprimir la castracin dice: cualquier OTRA MUTILACIN de ello se sigue que la inutilizacin de los rganos genitales sin su ablacin ser lesin grave pero no castracin. Hay castracin tanto en extirpar los rgano de la procreacin del hombre como los de la mujer. A nuestro juicio, no son suficientes para llegar a conclusin diversa ni los antecedentes que ven en el origen histrico de la figura el castigo de la brbara prctica de los eunucos, ni las dificultades prcticas en castrar a la mujer. La ley felizmente no hace distinciones. Subjetivamente, el dolo debe ser de castrar. H) Agravacin del art. 400 Hay en este precepto un motivo de agravacin tanto para las lesiones menos graves y graves, como para las mutilaciones y la castracin. Dice el precepto: si los hechos a que se refieren los anteriores arts. De este prrafo se ejecutaran contra alguna de las personas que sanciona el art. 390 o con forzadamente en el penal, resultaba desdorosa a juicio de los comisionados, para la persona de la condicin de quienes solan incurrir en este tipo de infracciones. 4. EL DUELO Concepto. Desde que nuestro cdigo no ofrece una definicin de duelo, (cuya incriminacin como figura bsica debe extraerse del inciso final del art. 406, que sucede a las previsiones de muerte o lesiones causadas en duelo), debemos elaborar al concepto sirvindonos, fundamentalmente de MODO ASERTIVO, de las condiciones cuya ausencia, al tenor del art. 409, hacen desaparecer la penalidad privilegiada de este prrafo para reclamar la ms severa del homicidio o las lesiones. Los restantes elementos pueden inferirse, tanto del contexto de nuestro cdigo, como de la nocin tradicional y universalmente admitida por doctrina.
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As podemos decir que es duelo: UN COMBATE SINGULAR, EN CONDICIONES DE IGUALDAD PREESTABLECIDAS POR TERCEROS Y DETERMINADO POR MOTIVOS DE HONOR. Sobre la base de este concepto podemos sintetizar las distintas EXIGENCIAS DE LA FIGURA. 1.Combate singular. Etimolgicamente, duelo (del latn duellum), se refiere slo a la idea de combate. Pero esta nocin debe ser restringida nicamente a la lucha de dos contendores. Si estos son ms de dos se tratara, no ya de un duelo, sino de una ria. Tal es, por lo dems, el significado que le concede el diccionario de la lengua. Enseguida, debe haber tambin acometimientos RECIPROCOS entre los contendientes; ello implica que haya que excluir de la idea en estudio el llamado duelo a la Americana. 2. En condiciones de igualdad . Esta exigencia supone una cierta paridad entre los duelistas, la que surge, de una parte, por el empleo de ARMAS(de suerte que la lucha basada en la sola fuerza de los puo, es ajena al concepto jurdico de duelo) y por otra, de la equivalencia de dichas armas. Cabe sealar, a propsito de las armas empleadas en duelo, que a diferencia de otras legislaciones, nuestro cdigo no exige que stas sean mortferas, bastando que sean aptas para lesionar. Por otra parte, no desaparece el carcter privilegiado de este delito, por el hecho de pactarse que el duelo sea a MUERTE si bien, en tal caso, el tenor del art. 408, se ve agravada la penalidad de los padrinos que lo hubieren concertado de ese modo. Puede aadirse todava otras condiciones en orden a la paridad de los oponentes. As, LiszSchimdt extiende razonablemente esta exigencia en el sentido de que no sera duelo el combate contra una persona, a la cual por sus condiciones, no le cupiere la ms pequea esperanza de triunfo. De este modo, para emplear un ejemplo de Sebastin Soler, No hay duelo posible entre un sujeto normal y un ciego.(Ob. Cit. T, 000p. 181). Aade el ilustre autor argentino: Las dems condiciones de paridad dependen de las circunstancias. Lo importante es que las situaciones sean objetivamente resueltas con juicio prudencial. Las condiciones que no pueden igualarse,
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siempre que sean secundarias, (direccin de la luz, pendiente del terreno etc.,) suelen echarse correctamente a la suerte. 3. Las condiciones deben ser preestablecidas por terceros. Del N 3 del art. 409 resulta indiscutible esta exigencia, puesto que dicho precepto establece que reaparecen las penas generales del homicidio o lesiones, en su caso, si el combatiente faltare a las condiciones esenciales concertadas por los padrinos. 4. Motivos de Honor . tambin esta condicin fluye del art. 409, esta vez de su N 2, el que debe entenderse, pese a su redaccin notoriamente defectuosa, en el sentido de que, s el mvil es inmoral o lucrativo, la penalidad que haya de imponerse ser la del homicidio o las lesiones. Claro est que ello supone que haya, por lo menos, un principio de ejecucin del lance, para decidir segn los casos, si se trataba de homicidio o lesiones consumadas, frustradas o en grado de tentativa. Ms, si ha existido PROVOCACIN al duelo (por un mvil abyecto inmoral o lucrativo) no se ve como imponer penalidad alguna, sea en relacin al homicidio o a las lesiones. Terminando el examen de los distintos elementos que integran la nocin bsica del duelo, procede revisar brevemente las distintas hiptesis sealadas en el art. 409, que se traducen en la desaparicin consecuencial del privilegio inherente a la sancin del duelo. Tales casos constituyen lo que suele denominarse, con alguna impropiedad (al menos en nuestro D0) duelo irregular. Estas situaciones son: 1. si el duelo se hubiera verificado sin la asistencia de padrinos. Esta causal tiene, como se ve, un carcter plenamente objetivo, advirtamos que la expresin ASISTENCIA de que se sirve la ley no est concebida, en el mero sentido de PRESENCIAR, sino en el ms vasto de INTERVENIR, esto es, de prestar ayuda a la realizacin del duelo. 2. Cuando se provocare o diere causa a un desafo proponindose un inters pecuniario o un objetivo inmoral. Esta hiptesis es de ndole subjetiva de modo que es indiferente si exteriormente el duelo aparece revestido de todos sus elementos: la ausencia de mvil de honor, situado en la base primordial de esta institucin y fundamento por ende del rgimen de privilegio es bastante para desnaturalizar el duelo y trocarlo en una hiptesis comn de homicidio o lesiones.
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3. Al combatiente que faltare a las condiciones esenciales concertadas por los padrinos. Suscita este nmero la interrogante relativa a la participacin criminal en el caso de faltar tan slo uno de los combatientes a las condiciones esenciales concertadas por los padrinos. La desnaturalizacin del duelo por obra del contendor infiel afecta tambin el que se atuvo a las reglas pactadas precedentemente?. A nuestro entender, el dogma ya impugnado anteriormente de la indivisibilidad del ttulo no puede impedir que se reconozca el carcter de duelo REGULAR, por una parte o IRREGULAR (homicidio, lesiones) por otro mxime si tenemos presente el carcter esencialmente subjetivo de la hiptesis en examen.

En lo que concierne a la penalidad de esta figura delictiva bsica (batirse a duelo), ella est sujeta a una graduacin segn la existencia o ausencia de lesiones, la gravedad de stas, o el resultado mortal. Sin embargo, como antes se advirtiera, el ltimo inc. del art. 406 materializa la consideracin de la figura del duelo como delito de peligro, estableciendo una pena para el evento de que no resulte ninguna de las previsiones de los restantes inciso, (es decir que no se produzcan lesiones o que stas, en su caso, sean leves). Ahora bien, relativamente a la punibilidad de los padrinos se han promovido encendidos debates en la doctrina, arguyndose por algunos autores que el concepto nato de complicidad, en que habra de fundamentarse la sancin a aquellos, es inaplicable, sobre todo si se considera que forma parte de las gestin de los padrinos el tratar de impedir que el lance se verifique. Parece que la idea de peligro para las personas, lejos de aumentar por la intervencin de padrinos en la gestin y realizacin del combate, se ve considerablemente disminuido. Claro es que, encarado el duelo como un atentado a la administracin de Justicia, debe alcanzar en su represin a todos los que toman parte en l. Nuestro Cdigo Penal reprime en el art. 408, a los padrinos de un duelo QUE SE LLEVA A EFECTO (condicin objetiva de punibilidad) con la pena de reclusin menor en su grado mnimo, la que se ve aumentada a reclusin menor en su grado mximo si ellos lo hubieran concertado a muerte o con ventaja conocida de alguno de los combatientes.
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Es de discutirse si la sancin del duelo debiera alcanzar a los mdicos que asisten al lance, siendo la opinin ms generalizada entre los tratadistas aquella que se pronuncia por concederles la impunidad. En tomo a la idea central de batirse a duelo, nuestra ley ha construido otras tres figuras delictivas respectivamente en los art. 404, 407 y 405. Son stas: A) La provocacin a duelo . Art. 404. El fundamento de la punibilidad de la provocacin a duelo estriba, al igual que en el duelo efectivamente verificado, en el peligro que entraa para las personas. El que se ve enfrentado a esta provocacin es constreido por la coaccin moral que resulta de entender disminuida su honorabilidad en caso de eludir el combate. Debe advertirse que esta figura comporta una sancin, sea que el duelo tenga lugar o no. Pero obviamente, si el lance se realiza, no se impone la pena correspondiente a ambas formas delictivas. (provocacin y duelo), ya que, segn los principios que rigen el concurso aparente de leyes penales, la primera de stas queda inmersa, por consuncin, en la pena de la segunda. Paradojalmente, la penalidad asignada por el art. 404, a la provocacin a duelo, es equivalente y an superior a la del duelo efectivamente realizado, segn el inciso final del art. 406. En efecto, ambos preceptos establecen la pena de reclusin menor en su grado mnimo, pero el duelo realizado admite adems la pena de multa (es reclusin o multa), de donde se sigue que es ms grave provocar a duelo que realizarlo. Digamos finalmente que, al tenor del art. 264 inc. Final, la provocacin a duelo, aunque sea privada o embozada, se reputar amenaza grave para los efectos del delito de desacato. B) Incitacin a provocar o aceptar un duelo . art. 407. Este delito, que slo se castiga si el duelo se lleva a efecto, lo que importa una condicin objetiva de punibilidad, consiste en instar a batirse a un sujeto que no se propona hacerlo. Tiene asignada la penalidad del art. 406, nuevo contrasentido que debemos atribuir al manejo indiscriminado de los miembros de la Comisin de dos fuentes diversas en su concepcin del duelo, como eran los cdigos espaol y belga. C) Vilipendio por causa caballeresca. Art. 405. castiga este precepto con la pena del art. 404 al que denostare o pblicamente desacreditare a otro por haber rehusado un duelo.
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V. DELITOS CONTRA EL HONOR DE LAS PERSONAS 1. ASPECTOS GENERALES

La proteccin penal de la persona humana contemplada en nuestro Cdigo Penal, no slo comprende su aspecto fsico, a travs de las distintas figuras que protegen la vida y la integridad corporal, sino que adems el ttulo VIII del Libro segundo de este cuerpo legal, en sus prrafos 6, 7 y 8 del mismo ttulo extiende la tutela penal de las personas a su aspecto moral, a travs de los diferentes tipos de delitos contra el honor. Nos preocuparemos en este esquema exclusivamente de los tipos delictivos protectores del honor de las personas en el Cdigo Penal, que constituyen la base fundamental para la comprensin de la problemtica que ellos plantean, advirtiendo que es necesario complementar este campo con las disposiciones de la ley N 16.643 sobre Abusos de Publicidad recientemente modificada por la ley 18.309 de mayo de 1984. Tambin es conveniente tener presente que en la ley N 12.927 sobre Seguridad Interior del Estado existen tipos delictivos especficos que protegen el honor de las personas en determinadas circunstancias, como hace lo propio el Cdigo de Justicia Militar en los casos en que de acuerdo a las normas de competencia pertinentes deben aplicarse sus disposiciones. Las normas penales protectoras del honor que se encuentran fuera del Cdigo Penal, para los efectos de este esquema de estudio, las considerremos como tipos penales protectores del honor contenidos en leyes especiales y sern tratados, atendida su naturaleza, tambin especial, en un esquema separado posterior, que en lo posible incluir algn material jurisprudencial, que en este momentos es muy escaso o en algunos tipos prcticamente inexistente. Ahora bien, el sistema seguido por nuestro Cdigo Penal para tratar estos tipos delictivos, idntico al modelo espaol, no parece ser el ms adecuado toda vez que comienza por las figuras ms graves (Prrafo 6 de la calumnia) para tratar enseguida las injurias (prrafo 7) concluyendo finalmente con un conjunto de disposiciones diversas y relativamente heterogneas que denomina comunes a los dos prrafos anteriores (prrafo 8) mtodo que como lo seala Jos Mara Rodrguez Devesa hace cuando menos discutible su comprensin sistemtica 1.

Jos Mara Rodrguez Devesa Derecho Penal Espaol, Parte Especial, Madrid 1975, pg. 201. 97

Lo precedentemente expuesto, nos ha sugerido un orden de tratamiento de las materias ms importantes que es necesario abordar cuando se trata de iniciar el estudio de las figuras que protegen el honor en el Cdigo Penal, que partiendo del anlisis de los elementos fundamentales de ellas, permitan una elaboracin doctrinal de sus cuestiones ms relevantes sin perder al mismo tiempo en ningn momento de vista, el derecho positivo. 2. EL BIEN JURDICO PROTEGIDO

El honor de las personas es el bien jurdico protegido, amparado y defendido por el legislador en los prrafos 6, 7 y 8 del ttulo VIII del Cdigo Penal. El concepto de honor a menudo objeto de discusiones doctrinarias es un concepto relativo, pero en modo alguno imposible de precisar en lo absoluto. Tal vez una de sus caractersticas ms tangibles sea su permanente evolucin conjuntamente con el hombre y sus costumbres. As como lo seala Rodrguez Devesa2, el honor que protege cl Cdigo Penal no coincide exactamente con la nocin tradicional trasmitida por los poetas. Pues la ley no permite burlarse ni siquiera del ms miserable de los hombres. El honor de que aqu se trata es el derecho a ser respetado por los dems; a no ser escarnecido ni humillado ni ante uno mismo ni ante otros. Es un derecho sin el que no se concibe la dignidad inherente a la condicin humana, y de ella derivado, con independencia de la capacidad fsica o psquica, de la fortuna, raza religin, posicin social o de los mritos o demritos contrados con los propios actos. Consecuencialmente esta proteccin o tutela penal del honor ampara a todas las personas, llegando a constituir un verdadero atributo de la personalidad porque todo individuo tiene derecho a la inviolabilidad de su personalidad autntica o presunta3. El profesor argentino Sebastin Soler define el honor como la valoracin integral de la persona en sus relaciones tico-sociales 4, pensamiento sinttico pero preciso y de completo contenido, ya que el honor constituye un concepto esencialmente valorativo.

2 3

Rodrguez. Devesa, Ob. Cit. Pg. 197. Juan P. Ramos. Los Delitos contra el Honor. 4 Sebastian Soler Derecho Penal Argentino 98

Es por ello que segn sea el sujeto que valore a la persona defendida por la ley en estos tipos delictivos, podremos distinguir respecto del concepto mismo de honor dos formas o enfoques: una objetiva y otra subjetiva. As, si la valoracin viene de la misma persona de cuyo honor se trata, estamos en presencia del honor subjetivo; por el contrario, si la valoracin proviene de una persona distinta de aquella a que este juicio se refiere, hablaremos de honor objetivo. Podramos decir entonces, que honor subjetivo es el juicio que uno tiene sobre si mismo, y honor objetivo el juicio de los dems acerca de nosotros. Ahora bien a pesar que nuestra legislacin penal sanciona las ofensas al honor, existe una tendencia a considerar que la proteccin penal no alcanza a los ataques contra el honor subjetivo. Es indispensable conocer previamente la forma en que estos ataques se traducen, para aclarar tan importante cuestin. Los atentados contra el honor pueden revestir la forma de injuria y de calumnia. El art. 416 del C.P. define la injuria como toda expresin proferida o accin ejecutada en deshonra, descrdito o menosprecio de otra persona. El art. 412 define la Calumnia como La imputacin de un delito determinado pero falso que puede actualmente perseguirse de oficio. De estas disposiciones se desprende que estas figuras delictivas estn en relacin lgica de gnero a especie. El gnero es la injuria y la especie es la calumnia. La injuria y la calumnia pueden atacar tanto al honor subjetivo como al honor objetivo. Atacan al honor subjetivo cuando slo son conocidas por el ofensor y el ofendido. Se llama entonces contumelia. Atacan al honor objetivo cuando van dirigidas a alterar el juicio de los dems acerca del ofendido. En es te caso recibe el nombre de difamacin. El ataque contra el honor objetivo cae siempre bajo la sancin penal. Dijimos anteriormente que existe una tendencia a considerar que la proteccin penal no alcanza a los ataques contra el honor subjetivo. Es de gran importancia establecer si el honor subjetivo est o no incluido en la tutela penal, por cuanto de no ser as, no podran sancionarse aquellas injurias o calumnias que no llegan a co99

nocimiento de otra persona fuera del ofendido. En caso contrario, para la consumacin del delito bastar que la injuria llegue al injuriado, aunque sea en secreto mediante una carta, llamado telefnico, o una injuria personal directa fuera de la presencia de alguien. Veamos ahora cuales son los trminos empleados por nuestro legislador. Dice el art. 416 que es injuria toda expresin proferida o accin ejecutada EN DESHONRA, DESCREDITO O MENOSPRECIO DE OTRA PERSONA. El diccionario de la Real Academia define la deshonra como la prdida de la honra, y las acepciones de la palabra honra que emplea el mismo diccionario son estima y respeto de la dignidad propia y buena opinin y fama adquirida por la virtud y el mrito. La expresin descrdito est definida como disminucin o prdida de la reputacin de las personas reputacin, como fama: y fama como opinin que las gentes tienen de una persona. Finalmente, menosprecio significa poco aprecio, poca estimacin, desprecio, desdn. Los vocablos DESHONRA y MENOSPRECIO, son directamente expresivos de lesiones al honor subjetivo. La expresin descrdito, en cambio, indica claramente la lesin del honor objetivo. El sentido natural y obvio las palabras empleadas por el legislador nos llevan a concluir, entonces, que tanto las ofensas el honor subjetivo, como al objetivo, estn sujetas a la incriminacin de la ley penal. A idntica conclusin se llega si se considera que los artculos 414 y 418 del C. P. sancionan, respectivamente, las calumnias o injurias cometidas sin publicidad. Aceptando el mismo criterio, nuestros tribunales han dicho: las injurias vertidas en una carta dirigida directamente por el querellado al querellante son leves por haber sido hechas sin publicidad. (Cortes de Apelaciones de Valp. 14 IX 1903. Gaceta 1903, Tomo II, N 528 p. 5.; Corte de Valp. 1III1906. Tomo 1, N 56, p. 131. Citado en Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia).

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Lesionado el honor objetivo, puede llegar hasta perderse totalmente, el honor subjetivo en cambio, puede ser ofendido, pero no puede ser arrebatado, porque la ofensa no quita a nadie su propio honor5. 3. SUJETO PASIVO

En cuanto al sujeto pasivo en los delitos contra el honor, se suscita el problema de determinar quienes pueden serlo. Hay personas, los nios por ej., que no alcanzan a tener un concepto de su propia dignidad y, por otra parte, algunos individuos carecen de honor objetivo, corno las prostitutas o los rufianes. Examinaremos separadamente los casos que se han prestado a discusin en la doctrina: a) Los Menores. Como los menores carecen del concepto de su propia dignidad, ciertos autores discuten la posibilidad de que ellos puedan ser sujetos pasivos de los delitos contra el honor ya que no podra existir lesin al honor cuando se carece de ste. Parte de la doctrina admite que los menores puedan ser sujetos pasivos de estos delitos, pero con ciertas limitaciones. As Liepman, por ej., considera al menor como sujeto pasivo, cuando tiene el discernimiento necesario para comprender el sentido de la accin que se dirige contra l6. Von Lizt estima posible la injuria respecto del menor, pero slo desde el momento en que ingresa a un medio que crea deberes, por ej., la escuela, y adquiere conciencia de stos7. Algunos autores, al estudiar el problema, distinguen la calumnia de la injuria y no lo estiman posible en el de calumnia. Y esto porque, para que exista el caso legal de la calumnia, el hecho imputado como delito de accin pblica, a cargo de una persona determinada o individualizada, debe estar previsto por la ley como delito, tanto en sus elementos objetivos como en sus elementos subjetivos. La imputabilidad es uno de estos elementos constitutivos esenciales. Cuando se est en presencia de una persona penalmente incapaz, en este caso menor de 14 aos (legislacin penal argentina), desde el momento en que falta la imputabili5 6

Ramos Obr. Cit. pg. 16. Ramos Obr. citada pg. 58, Sigts. 7 Ramos Obr. cituada pg. 58, sigts. 101

dad falta uno de esos elementos constitutivos esenciales, y en consecuencia, no puede haber delito de calumnia 8. Otros sostienen que, los menores pueden ser sujetos pasivos de esta clase de delitos, pues existe en ellos un honor en vas de consolidarse. Claro es, que esta posibilidad est limitada, como todas las cosas lo estn, por el absurdo. As, si las imputaciones calumniosas o injuriosas se dirigen a un nio de pocos meses, no se podr afirmar que importan delitos. Tampoco parece aceptable, el distingo entre injuria y calumnia para concluir que sta no admite sujetos pasivos inimputables. La ley atiende a que el hecho imputado constituya delito actualmente pesquisable de oficio. Lo que se advierte como relevante, desde luego, es la perseguibilidad de oficio, y la inimputabilidad no impide, ni descarta la pesquisa de oficio. Las circunstancias de que el autor de un delito sea incapaz no impide a los tribunales de justicia obrar de esta manera; una vez suficientemente investigado el hecho, la autoridad competente declarar la exencin de responsabilidad. El legislador entonces, al decir delito pesquisable de oficio, se ha referido a la TIPICIDAD de las infracciones penales perseguibles de esta manera; basta por lo tanto que el hecho imputado se en cuadre o quede subsumido en un tipo legal de aquellos que autorizan su pesquiza de oficio. b) Los Enajenados.

Se afirma por algunos autores que los enajenados careceran de conciencia sobre su propio honor. Sin embargo pareciera que tal afirmacin no es del todo vlida, al menos respecto del mbito de todos los enfermos mentales que en forma tan general ella abarca, ya que existen muchas enfermedades mentales que no privan al paciente de la cabal conciencia de su propio honor. Esto por lo que respecta al honor subjetivo. Hemos visto, por otra parte que el honor objetivo puede subsistir ntegramente, aun en ausencia o falta del subjetivo, con lo cual pareciera que los enfermos mentales se en cuentan bajo la proteccin penal de los delitos contra el honor tanto respecto de ataques a su honor subjetivo como objetivo.

Ibid. 102

c)

Personas deshonestas o deshonradas.

Si bien a primera vista pareciera un contrasentido sostener que la tutela penal del honor abarca tambin aquellas ofensas inferidas a personas deshonestas o deshonradas por cuanto aquella protege el honor y estas carecen de l, ello no obstante no es as, ya que como se ha dicho en lneas precedentes, nadie carece de honor en lo absoluto, ya sea objetivo o subjetivo y por tanto, nadie queda excluido de la tutela penal del honor9. As por ejemplo, una prostituta carece de honor sexual, pero podra ofendrsela gravemente al imputrsele vicios o taras que se refieran a otros aspectos de su vida, V. Gr: gritarle ladrona o estafadora. d) Personas Jurdicas.

Nuestro Cdigo Civil acogi la teora de la ficcin en cuanto a la naturaleza, de la personalidad de las personas jurdicas. De ello se sigue que siendo tales personas entes ficticios no pueden ser sujetos activos de delito, lo que elimina de inmediato la posibilidad de que puedan ser sujetos pasivos del delito de calumnia. Tambin se puede afirmar, con bastante certeza, que las personas jurdicas carecen de honor subjetivo, ya que no se concibe esta autovaloracin en seres fictos, por lo que no podran ser sujetos pasivos de contumelia. Resta, entonces por determinar, si las personas jurdicas tienen un honor objetivo susceptible de ser agraviado o lesionado. De este modo si se afirmara que una determinada entidad financiera, jurdicamente constituida como sociedad annima es un refugio de estafadores, se estara ofendiendo el honor objetivo de dicha entidad. Sin embargo todo parece indicar que lo que se est ofendiendo es el honor de las personas naturales que dirigen la institucin, apareciendo exajerada la afirmacin de que las personas jurdicas puedan ser titulares de este atributo jurdico inmaterial y tan propio de la personalidad natural, que es el honor. Distinto es el caso que se plantea cuando se infieren ofensas determinadas a determinadas categoras de personas o conjuntos orgnicos de ellas como si se dijera por ej., que todos los funcionarios de una reparticin son deshonestos, pues en tal caso la injuria se transforma en ofensa particular a cada uno de ellos. No

Vease cita de. Rodrguez Devesa pg. 2. 103

obstante la doctrina estima que hay un slo delito que da origen a una sola accin penal10. e) Los muertos.

Interesantes problemas doctrinarios se han suscitado acerca de si pueden ser sujetos pasivos de los delitos contra el honor los difuntos. La controversia se plantea porque el fallecimiento del individuo extingue la personalidad y parece obvio que el sujeto pasivo debe ser persona. Debe darse por descontado que no puede haber honor subjetivo y no puede afirmarse tampoco que subsista el honor objetivo. Sin embargo, y no puede menos que reconocerse, se conservan las memorias del difunto, esto es, un juicio ms o menos generalizado acerca de las condiciones y mritos que en vida formaron o acompaaron la personalidad del mismo. Por ello, algunos consideran que la memoria del difunto debe estar protegida por la ley penal y ciertas legislaciones extranjeras as lo han hecho (Costa Rica, Mxico, Paraguay, Per, Uruguay, Venezuela) 11. Algunas disposiciones de nuestro Cdigo Penal han dado lugar a que se haya sostenido sin prevalecer en definitiva, que la ley penal chilena sanciona las ofensas a la memoria de los muertos. As, el art. 424 de dicho Cdigo dice: Podrn ejercitar la accin de calumnia o injuria el cnyuge, los hijos, los nietos, padres, abuelos y hermanos legtimos, los hijos y padres naturales y el heredero del DIFUNTO AGRAVIADO.. Sin embargo, el art., 428 dispone que: Nadie ser perseguido por calumnia o injuria sino a instancia de la parte agraviada o de las personas enumeradas en el art. 424, SI EL OFENDIDO HUBIERE MUERTO o estuviera fsica o moralmente imposibilitado.... Debe concluirse, entonces, que el legislador no se ha referido a las calumnias o injurias vertidas contra el difunto, sino a las ofensas inferidas a una persona que fallece con posterioridad a ellas, haya o no ejercitado la accin penal correspondiente. Refuerza esta ltima interpretacin el texto del art. 431, inc. 2 que, legislando sobre la prescripcin de las acciones de calumnia o injuria, establece que
10

Francisco Carrara Programa para el curso de Derecho Criminal prrafo 1836, pg. 188. Ramos, Obr. citada pg. 69. 11 Mario Garrido Montt Los delitos contra el honor, 1963. 104

para el cmputo del trmino de prescripcin, en el caso del art. 424, se tomar en cuenta el tiempo transcurrido desde que el ofendido tuvo o pudo tener conocimiento de la ofensa hasta su muerte. Distinta situacin es la que se presenta cuando las ofensas a la memoria del difunto importan o constituyen otras tantas ofensas al honor de los deudos u otras personas que pudieran resultar afectadas, caso en el cual son estas ltimas las realmente ofendidas. 4. ELEMENTO SUBJETIVO.

Prescindiendo de los problemas del elemento objetivo, cuyas particularidades examinaremos en el estudio de cada una de las figuras, nos corresponde ocuparnos, en general, del elemento subjetivo de esta clase de delitos, por el valor tradicional de la afirmacin que sostiene la exigencia del ANIMUS INJURIANDI para que pueda surgir la responsabilidad criminal por estas conductas. En forma reiterada se ha sostenido por la doctrina que pudiramos llamar clsica, que en los delitos contra cl honor, adems de los elementos comunes a toda especie de delitos se requiere la existencia de un elemento especial, el ANIMUS INJURIANDI, para poder ser incriminados penalmente. Afirman quienes sostienen esta tesis, que la mera objetividad del gesto, de la palabra o de la accin, no puede bastar para dar por establecido el hecho criminoso: Esa objetividad, dice el jurista argentino Nez, esta gobernada absolutamente por la intencin del agente, de manera que un trmino objetivamente ofensivo puede resultar inocente por ser el medio de comunicacin de una intencin de esta especie o de una idea afectuosa12. Carrara tambin partidario de la existencia del nimus injuriandi dice que: A todas las palabras, a todos los gestos se les puede dar una doble significacin, ora ultrajante, ora honorfica, o por lo menos indiferente. No se puede afirmar, dice este autor, si aqul que a una doncella le dijo cara, proclam su amabilidad, o si por el contrario afirm que vende sus favores a alto precio. Para decidir la duda, es siempre inevitable indagar la intencin del agente. El mote es burln si

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Ricardo C. Nuez Derecho Penal Argentino Tomo IV; parte especial pg. 659 y 660 Carrara. Obr. cit. prrafo 17.52 pgs. 68 sigts. Tomo III Parte especial. 105

el nimo es burln; es honorfico o indiferente, si fue proferida con nimo diverso. Sin la intencin la palabra es casi siempre letra muerta 13. No existe acuerdo en la doctrina que sostiene la existencia o exigencia del nimus injuniandi, respecto de cual de los elementos del delito debe integrarse, mejor dicho, considerarse integrado por este elemento especial. Para algunos se identifica con el dolo especfico que exigiran estas figuras y, por lo tanto, al faltar, el hecho injurioso no sera incriminable pro faltar la culpabilidad. Otros, en cambio, lo aprecian como parte integrante de la antijuricidad y la presencia de ciertos ANIMI que lo excluyen, convierten el hecho en objetivamente lcito. Finalmente, se estima que constituye un elemento subjetivo del tipo, de tal manera que la conducta tpica slo debe considerarse integrada cuando al gesto, a la palabra, o al escrito se une un nimo particular del agente14. El nimus injuniandi desaparece y, por consiguiente, el delito, por la presencia de otros ANIMI que lo excluyen. El nimo de corregir hace desaparecer el nimo de injuriar, Carrara dice que no se puede imputar como injuria un dicho, un acto, aunque eventualmente con l se perjudique el honor de otro, cuando provino de la intencin de llamar a enmienda a aqul hacia el cual se diriga y no del propsito a ofenderlo15 La voluntad de bromerar, nimus jocandi, hace desaparecer el nimo de injuriar. Carrara manifiesta que cuando cl juez se convenza de que solamente existi la voluntad de bromear, no puede pronunciar condena por el slo hecho de que el otro no haya querido aceptar la broma y se halla mostrado resentido por ella. Tambin aparece como excluyente del nimo de injuriar el animus retorquendi, que se presenta al devolverse por una persona una injuria que se le ha hecho. con respecto al que la devolvi, cesa el delito de injuria por falta de nimo, toda vez que se considere que lo hizo no ya para denigrar a su ofensor, sino para rechazar de s la injuria sufrida16. El nimus defendendi, consistira en el ejercicio de una verdadera defensa legtima, como cuando se dice mentiroso al que nos imputa una accin deshonIbid. Ricardo C. Nez Derecho Penal Argentino Tomo IV; Parte Especial pg. 659 y 660 Carrara Obr. cit. prrafo 1752 pg. 68. sigts.; Tomo III Parte Especial. 15 Ibid. 16 Carrara Obr. cit. pg. 80.
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rosa y falsa, o en una manifestacin de la libertad de defensa en virtud de la cual las partes de un juicio tienen ms amplia libertad de expresin que el comn de las gentes. Hasta aqu la exposicin tradicional del nimo de injuriar. Sin embargo, hoy esta doctrina es revisada por los juristas; la impugnan principalmente Alimena y Mancinni seguidos en Argentina especialmente por Soler y Ramos. La injuria, comprendiendo en tal expresin tambin la calumnia que es una especie de injuria, requiere como todas las figuras delictivas de la exigencia del dolo, y ste exige la voluntad de ejecutar la accin teniendo conocimiento de que el medio empleado es apto para producir el resultado. El empleo de una frase injuriosa, conociendo su valor ultrajante, es apto para configurar el delito, sin que sea necesaria la presencia de ningn otro elemento. En cuanto a la afirmacin de que el elemento objetivo de estos delitos, por si solo, puede dar lugar a equvocos, y que slo la intencin del agente determina que el hecho tenga carcter criminoso o no, tampoco parece verdadero. Como muy bien anota el profesor Soler, En ningn caso se trata puramente del sentido gramatical de la expresin presuntamente ofensiva, sino del sentido real, histrico, presente de ella 17 En cuanto a la afirmacin de que la presencia de los nimos que sealamos hace desaparecer el nimo de injuriar y, por lo tanto, las figuras delictivas, tampoco es exacta planteada en esa forma. Lo que efectivamente ocurre es que el delito desaparece como consecuencia de situaciones jurdicas comunes a todos los delitos, faltando ya sea la ilicitud objetiva, la culpabilidad etc., pero todo ello en virtud de aplicar los principios generales del derecho penal y no por exclusin del nimo de injuriar. En los casos en que la teora tradicional del nimo injuriandi, sostiene que desaparece el delito por la presencia del nimus corrigendi, lo que efectivamente sucede es que se est ejercitando legtimamente un derecho por el titular a quien corresponde, que hace que el delito no exista por falta de ilicitud objetiva, conforme al art. 10 N 10 del C. P. La accin informada del nimus jocandi, no es delictiva porque ya hemos visto que la expresin injuriosa no debe tomarse en un sentido gramatical. Pero si
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Soler obr. cit. pg. 255. 107

del mismo hecho no se desprende en forma inequvoca que es slo una broma, no hay lugar a dudas de que la injuria se ha consumado. No se plantea problema en nuestra legislacin para eximir de pena las injurias en las que habra animus retorquendi, ya que el art. 430 del C. P. dispone expresamente una compensacin en los casos de injurias reciprocas. Basndonos en este art. podemos tambin afirmar que nuestro legislador acepta la existencia de la injuria no obstante estar informados los hechos del nimus retorquendi, ya que se vi en la necesidad de establecer expresamente una eximente, lo que de otra manera resultara innecesario. La ausencia de delito en los casos en que se afirma la existencia del animus defendendi, proviene de que el agente acta en una legtima defensa en una de las hiptesis de este nimo, o en el ejercicio de un derecho legtimo, en la otra. Esta corriente de opinin no es sin embargo compartida por la doctrina ni por la jurisprudencia nacionales, que aceptan ampliamente la teora del animus injuriandi. En efecto, tanto una como otra consideran que nuestro Cdigo Penal expresamente requerira la concurrencia de este elemento por la presencia de la preposicin EN en la redaccin del art. 416, que estara exigiendo una intencin precisa de deshonrar, desacreditar o menospreciar. 5. LAS FIGURAS DE DELITOS CONTRA EL HONOR La ley describe dos conductas atentatorias del honor, la injuria y la calumnia. La existencia de estas figuras no corresponde a la distincin entre honor objetivo y subjetivo, esto es, no estn. llamadas una a proteger el honor objetivo y la otra el subjetivo, sino que ambas conductas delictivas pueden lesionar las dos formas del honor, indistintamente. Tampoco est basada la diferencia entre ambas figuras en la presencia o ausencia del ofendido, ni en la forma pblica o privada de hacer la imputacin. La diferencia entre la injuria y la calumnia radica en el contenido de la imputacin. La injuria segn sabemos est constituda por toda accin o expresin atentatoria del honor; y la calumnia slo por la imputacin de un delito determinado pero falso. Como puede apreciarse, las figuras de injuria y calumnia estn en una relacin lgica de gnero a especie.

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La ley penal acuerda distinta relevancia jurdica a la verdad del hecho imputado respecto de las figuras de calumnia y de injuria. En efecto es indiferente para la existencia de la injuria que sea o no verdadero el contenido de la expresin ultrajante; para la calumnia, en cambio, es indispensable que la imputacin sea falsa. Por tanto la prueba de la verdad de la imputacin, Exceptio Veritatis, por regla general no se admite al acusado del delito de injuria, y si se otorga, siempre, al sindicado del delito de Calumnia. Esta diferencia en cuanto al rgimen de la Exceptio Veritatis da origen al problema de determinar si una persona que, acusada por el delito de calumnia, es absuelta de este por el hecho de probarla verdad de su imputacin, podra ser condenada enseguida por el delito de injuria constituido por los mismo hechos. Todo parece indicar que en el caso normal en que la injuria no admite la Exceptio veritatis, el problema no podra resolverse en la forma anteriormente expuesta, ya que se tratara aqu de un concurso aparente de leyes que debe resolver se conforme al principio de la especialidad, el que conduce a estimar como aplicable nicamente la disposicin que contempla el hecho en forma ms minuciosa y detallada, excluyendo absolutamente la norma que contempla el delito gnero. Como es evidente, el problema no puede plantearse cuando la injuria y la calumnia estn sujetas a idntico rgimen en cuanto a la Exceptio veritatis. En efecto, si se admite la prueba de la verdad de la imputacin y esta se acredita, desaparece simultneamente la incriminacin penal respecto de ambas figuras. En el anlisis particular de los delitos que venimos examinando se tratar primero de la injuria por ser sta la figura ms amplia, apartndonos as del orden establecido por el Cdigo. A) La Injuria. El concepto de la injuria surge no slo de la definicin de este delito que da el art. 416 del C. P. sino que se integra, adems, por otros conceptos emanados de diversos preceptos legales. Las disposiciones que sirven para formar el precepto cabal de la injuria son las del art. 420 y las de los arts. 421 y 423 del mismo Cdigo.
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De la definicin legal aparece, en Primer trmino, que el delito de injuria puede cometerse no slo a travs de expresiones que se profieran sino tambin de acciones que se ejecuten. El hecho de dar una bofetada puede constituir una injuria. Como anota el profesor Soler, de ella vale ms el dolo moral que el dolor fsico que pueda causar18. Cabe preguntarse si dentro de la accin queda comprendida la omisin o no. En la doctrina no hay acuerdo acerca de si el delito de injuria puede cometerse a travs de una omisin. En los casos en que se permita el titulo honorfico que corresponde a una persona, o en que se deje a alguien con la mano tendida, por ej., puede estimarse o no que se ha cometido una injuria. Carrara considera que en estos casos se comete delito de injuria: el profesor Soler estima que esta afirmacin corresponde a la antigua concepcin romana del honor. Para nuestro derecho, dice este autor, honrar no constituye una obligacin jurdica. Por otra parte, como en cl caso del saludo o de la no aceptacin de la mano, entra en conflicto la libertad interior del sujeto en mantenerse apartado de determinado individuo, y lo menos que puede hacer para ello es no aceptar el trato19. Sin embargo, en la hiptesis propuesta, aparece responsabilidad criminal por el delito de injuria; ya que en. la accin debe considerarse envuelta la omisin. Integrando el precepto del art. 416 con lo dispuesto por el art. 421 resulta que la expresin o la accin pueden proferirse o ejecutarse tambin a travs de caricaturas alegoras, emblemas o alusiones. Finalmente integra el concepto de la injuria el precepto del art. 420 que establece que el acusado de injuria no se le admitir prueba sobre la verdad de las imputaciones. De l se desprende, entonces, que no interesa a la nocin de la injuria que el hecho injurioso sea verdadero o falso. Del estudio de las expresiones deshonra, descrdito y menosprecio, empleados por el legislador al definir el delito de injuria, que hiciramos al analizar la parte general de estos delitos, concluimos que la injuria se comete tanto al ofender el honor subjetivo, como cuando se dirige a lesionar el honor objetivo.

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Soler Obr. cit. pg. 268. Soler Obr. cit. pg. 260. 110

Se ha sostenido que dentro de la clasificacin general de los delitos la injuria debe situarse entre los llamados delitos formales, esto es, entre aqullos para cuya consumacin slo se requiere la ejecucin de la accin a que el delito se refiere, independientemente de los efectos que ella produce en el mundo externo. As el delito de injuria quedara consumado desde el momento en que la expresin injuriosa se profiere, con prescindencia del hecho de que llegue al conocimiento de la vctima o de otra persona. Pareciera que, no es posible hacer esta afirmacin en forma tan categrica, porque, al estudiarse este problema debe distinguirse entre la injuria contumeliosa (o sea la que afecta el honor subjetivo) y la injuria difamatoria (aqulla que tiende a lesionar el honor objetivo). Aunque la ley no distingue entre estas dos formas que reviste la injuria es posible establecer un diferencia. La injuria contumeliosa consiste en la ofensa efectiva al honor subjetivo, su incriminacin penal se basa en el dolor moral que ella provoca en el ofendido. La injuria difamatoria, en cambio, no se basa en la efectiva privacin de la reputacin de la persona, si no que en la posibilidad de que esa reputacin pueda menoscabarse con la expresin injuriosa. Es indiferente que se pierda o no la reputacin: queda consumado el delito por el slo hecho de proferirse la expresin QUE PUEDA perjudicar el honor objetivo. La injuria difamatoria es un delito formal o de mera actividad, la injuria contumeliosa, en cambio, es. un delito de resultado. Siendo posible separar la accin voluntaria y el resultado, en las formas contumeliosas de la injuria, cabe afirmar que sta especie de delito admite la tentativa y la frustracin. As por ej. en una carta injuriosa que se extrava y que no llega a su destinatario habra delito frustrado de injuria. La ley penal clasifica la injuria en graves, leves y livianas. Las injurias graves estn previstas en el art. 417. Su nmero 1 se refiere a la imputacin de un crimen o simple delito de los que no dan lugar a procedimiento de oficio. Esta afirmacin no es igual al delito de calumnia descrito por el art. 412, ya que no slo se diferencian ambas en que una se refiere a la imputacin de un delito pesquisable de oficio y otra a la imputacin de un crimen o simple delito que no da lugar a pesquisa de esta clase, sino en que es consustancial a la calumnia que el delito imputado sea FALSO. Para la figura de este n111

mero uno es absolutamente indiferente que el delito imputado sea falso o verdadero. El N 2 del art. 417 sanciona La imputacin de un crimen o simple delito penado o prescrito. Los redactores de nuestro C.P. daban el nombre de difamacin a esta conducta y pensaron establecerla como figura intermedia entre la calumnia y la injuria. En definitiva, no prevaleci esta tesis y qued la figura de este N 2 como una de las formas que pueden revestir la injuria grave 20. El profesor Del Ro dice que El fundamento de este N es obvio. Si el hecho imputado es falso, constituye una deshonra y un descrdito de los cuales el legislador debe defender al afectado; y si es verdadero, parece natural y lgico que la ley estime que la pena impuesta o el plazo de prescripcin corrida cancelen definitivamente sus efectos, y que no permita que contine afrentndose al hechor con la imputacin de un delito por el cual la sociedad fue vengada renunci, que no otra cosa significa la prescripcin21. El N 3 de este art. seala como injuria grave la imputacin de un vicio o falta de moralidad cuyas consecuencias puedan perjudicar considerablemente la fama, crdito o intereses del agraviado. Se trata aqu de la sancin a un atentado al honor objetivo. Es interesante recalcar que la ley penal no exige que efectivamente la imputacin cause un perjuicio considerable, basta slo la mera posibilidad de que el perjuicio pueda producirse. Encontramos en esta disposicin una razn de texto para afirmar que la injuria difamatoria es un delito de peligro. El N 4 contempla como injuria grave aqullas que por su naturaleza ocasin o circunstancias fueren tenidas en el concepto pblico por afrentosas. El precepto no requiere mayor comentario. Corresponder el juez de la causa determinar en cada caso si concurren o no las circunstancias especiales de hecho que. configuran la infraccin. Finalmente el N 5 del art. 417 castiga injuria graves, las que racionalmente merezcan la calificacin como de graves atendiendo al estado, dignidad y circunstancias del ofendido y del ofensor. Al igual que el caso del N 4 de este art. corresponde al juez de la causa determinar la concurrencia de las circunstancias especiales de hecho que configuran la infraccin.

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((Pedro J. Fernndez Cd. Penal de la Rep. de Chile Aplicado y Concordado, pg. 177). Raimundo Del Rio. Derecho Penal Tomo III pg. 408. 112

Las injurias que no se hallen comprendidas en la enumeracin precedente (art. 417) pueden ser leves o livianas. La distincin entre estas ltimas est precisada en el art. 419: Si la injuria no est comprendida en el art. 417, ni se ha cometido por escrito y con publicidad se sanciona como injuria leve. Si no se encuentra comprendida en el art. 417 ni se ha cometido por escrito y con publicidad, se castiga como falta y recibe el nombre de liviana (art. 496 N 11). La Exceptio Veritatis en la injuria. Las legislaciones penales de los distintos pases difieren en la forma de apreciar el valor de la verdad en la configuracin de los delitos contra el. honor. As mientras algunas aceptan en forma amplia que si el inculpado prueba la veracidad de sus imputaciones, no tiene sancin penal, en otras, esta prueba est restringida solamente a aqullos casos en que centra en juego un inters social y, por ltimo, existen legislaciones, que llegan al extremo de aceptar que basta el hecho de la imputado ser verdadero o falso. Nuestro Cdigo Penal da en este punto reglas diversas segn se trate de calumnias o injurias. En el caso de la calumnia se acepta siempre la prueba de la verdad, lo que guarda armona con la figura misma del delito, que exige la falsedad de la imputacin. Respecto de la injuria, en cambio, no se admite al acusado que pruebe la veracidad de sus imputaciones, sino cuando ellas fueren dirigidas contra empleados pblicos sobre hechos concernientes al ejercicio de su cargo (art. 420 Cdigo Penal) En este caso se acepta la prueba de la verdad, porque prima el inters pblico sobre el inters de la proteccin del honor. Surge la cuestin de determinar que debe entenderse por empleado pblico y si sera aplicable en este caso la definicin que de este trmino da el Cdigo en su art. 260. Hay que advertir que esta definicin ha sido dada para la aplicacin de otros arts. del Cdigo, pero podra servir como norma directriz para determinar el alcance de la expresin en los delitos que nos ocupan
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Con relacin al art. 420 del C. P. se presenta el problema de si la imputacin hecha a una persona que ha dejado de ser empleado pblico sobre hechos concernientes al ejercicio del cargo que desempeo, admite o no la prueba de la verdad. Interpretando la disposicin citada en forma simplista podra pensarse que no es admisible en este caso la prueba de la verdad, ya que el Cdigo habla de empleado pblico y esa persona ha dejado de serlo. No obstante, una correcta interpretacin del precepto no puede llegar a esa conclusin, porque si la imputacin se ha referido a hechos concernientes al ejercicio del cargo, es indiferente que se lo est o no desempeando al momento de cometerse el delito. B) La Calumnia Concepto: Nuestro legislador trata esta segunda forma de atentado al honor antes de la injuria, siguiendo la redaccin del Cdigo Espaol, como ya se dijo al comienzo. La define el art. 412 como la imputacin de un delito determinado pero falso y que puede actualmente perseguirse de oficio. Se calumnia a travs de una imputacin que significa atribuir un hecho a alguien. Esta imputacin puede hacerse no slo de palabra, sino tambin mediante hechos. Es necesario distinguir este delito del denuncia o de querella calumniosa que el legislador sanciona en el art. 211. Don R. del Ro estima que esta ltima figura delictiva es slo una forma del delito de calumnia. En efecto, este autor dice que, la imputacin puede ser particular o judicial. La falsedad de esta ltima clase est especialmente sancionada en el art. 211, que castiga la acusacin o denuncia declarada calumniosa por sentencia ejecutoriada 22.

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Raimundo del Ro. Obra citada pg. 403. 114

Parece ser que, en cambio, se trata de dos figuras delictivas distintas, y con las siguientes diferencias: a) El art. 412 se refiere a las IMPUTACIONES; el art. 211 a las ACUSACIONES O DENUNCIAS que hubieren sido declaradas calumniosas. b) La calumnia es un delito contra el honor y, por lo tanto, de accin privada; la acusacin o denuncia calumniosa es un delito de accin pblica. c) Se calumnia al imputar falsamente la comisin de un crimen o simple delito; en cambio la acusacin o querella calumniosa puede cometerse tambin tratndose de faltas. La primera afirmacin, an cuando no est contenida en forma expresa en el art. 412, se desprende fcilmente del art. 413, y est con templado expresamente en el art. 211. d) Es diversa la sancin que la ley ha impuesto a estas dos figuras; es ms alta la del art. 211. Anlisis del art. 412. Para configurar el delito de calumnia es necesario que se impute la comisin de un DELITO. No puede tratarse de una falta porque, como ya vimos, del art. 413 se desprende que slo puede tratarse de un crimen o de un simple delito. En segundo trmino, es necesario que este delito sea DETERMINADO. No sera constitutivo de calumnia, por falta de determinacin, el decirle a una persona ladrn o asesino. Esta imputacin sera, en cambio, constitutiva de injuria. Debe adems tratarse de un delito que pueda perseguirse de oficio. Esto ha llevado a pensar a algunos juristas que el legislador se ha referido a los delitos de accin publica, pero esto no es exacto, ya que existen algunos delitos de accin pblica que no pueden perseguirse de oficio como ocurre, por ej. con los delitos de violacin y rapto. (art. 19 y 20 del C. P. P.). Estos ltimos delitos se denominan impropiamente de accin mixta pero en ellos no concurren ninguna de las caractersticas de los delitos de accin privada sino que se trata de delitos de accin pblica cuyo ejercicio est subordinado a la instancia privada. En efecto, el art. 19 inc. 3 del C. P. P. dispone que iniciado el procedimiento no se suspender sino por las mismas causas porque debe suspenderse el procedimiento en los juicios que se siguen de oficio...

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Para determinar si son perseguibles de oficio los delitos llamados de accin mixta, es necesario determinar la oportunidad procesal en que se encuentran. Si existe denuncia de la parte agraviada, el delito puede perseguirse de oficio y, reunindose los dems requisitos legales, queda comprendido dentro del art. 412. Si no existe denuncia, el delito, no es actualmente perseguible de oficio. Si el delito que se imputa es de accin privada no puede perseguirse de oficio y por tanto no puede dar lugar a la calumnia. De no ser as el querellado por calumnia tendra derecho de iniciar a travs de la Exceptio Veritatis una accin penal cuyo ejercicio ha entregado la ley solo a determinadas personas. El delito debe adems, ser actualmente perseguible de oficio. No es actualmente perseguible de oficio cuando ha operado la prescripcin. Debe distinguirse entre la prescripcin de la accin penal y la prescripcin de la pena. Tratndose de prescripcin de la pena existe injuria grave porque hay imputacin de un delito penado (art. 417 N 2 del C. P.).. Si se trata de prescripcin de la accin penal el delito no es perseguible de oficio y existe, tambin injuria grave. (art. 417 N 1 del C. P.). En caso de amnista, debe dictarse el sobreseimiento definitivo, segn lo dispone el C.P.P. En este caso el delito, lgicamente, no puede ser perseguido de oficio. Dice el art. 412 que debe tratarse de un delito determinado pero FALSO. Esta falsedad se refiere a la imputacin, porque el delito puede ser verdadero, pero no haber sido cometido por la persona a quien se imputa. La falsedad puede basarse en que el hecho no ha ocurrido nunca o bien que el hecho haya ocurrido pero exista una eximente de responsabilidad. Cuando se imputa un delito que efectivamente ocurri, pero que se le da una naturaleza jurdica que lo hace aparecer ms odioso, es discutible afirmar que hay calumnia. Ej.: Si se dice que cometi parricidio quien slo cometi homicidio, o que ha cometido homicidio calificado, Cuando slo ha existido, homicidio simple. Aceptando el criterio de Carrara, habra que concluir que los ejemplos indicados son constitutivos de calumnia ya que segn l, existe calumnia cuando se arrastra al calumniado a una pena no merecida.

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La Exceptio Veritatis en la Calumnia. Tratndose del delito de calumnia, el Cdigo acepta siempre que el acusado pruebe la verdad de su imputacin, quedando exento de pena, en caso de hacerlo. (art. 415 del C.P.) El inciso 2 del mismo art. 415 dispone que la sentencia en que se declare la calumnia, si el ofendido lo pidiere, se publicar por una vez a costa del calumniante en los peridicos que aquel designare, no excediendo de tres. Esta disposicin no merece mayores comentarios. 6. DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS CONTRA EL HONOR. El art. 421 dispone que se comete el delito de calumnia o injuria no slo manifiestamente sino por medio de alegoras, caricaturas, emblemas o alusiones. El profesor Soler dice que son calumnias o injurias encubiertas aqullas que, expresiones o actitudes, que pueden ser fuente de deshonor efectivo para determinadas personas si son interpretadas de cierta manera a la cual la expresin o actitud se presta23. El Cdigo contrapone la injuria o calumnia encubierta o equvoca a la injuria o calumnia manifiesta. El art. 423 dice que: El acusado de calumnia o injuria encubierta o equvoca que rehusare dar en juicio explicaciones satisfactorias acerca de ellas, ser castigado como reo de calumnia o injuria manifiesta. La oportunidad procesal de dar estas explicaciones es el comparendo de avenimiento que para estos juicios establece el art. 574 del C.P.P. La redaccin del art. 423 no es feliz cuando el legislador emplea el trmino REHUSARE, ya que da a entender que el querellante debe pedir las explicaciones. No es necesario que as ocurra, hasta que el querellado de las explicaciones. An cuando estos delitos sean de accin privada, es el juez quien debe valorar si las explicaciones son o no satisfactorias, ya que es l quien debe resolver el litigio. Algunos autores estiman que tratndose de calumnias o injurias encubiertas o equivocas la pena debe ser mayor a la de las injurias manifiestas, pues denotan
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Soler obra cit. pg. 314. 117

una personalidad ms perversa. Otros, en cambio, estiman que la pena debe ser inferior, por cuanto ocasionan un perjuicio menor al ofendido. Entre nosotros la discusin es innecesaria, ya que nuestro Cdigo Penal es claro y establece igual pena para ambas. El articulo 422 determina cuando deben reputarse hechas por escrito y con publicidad injurias y calumnias, cuestin que tiene importancia para los efectos de determinarla penalidad aplicable, ya que tanto el Cdigo Penal como la Ley sobre Abusos de Publicidad N 16643 cuando se refieren a estos delitos establecen penas ms elevadas cuando el hecho punible se ha cometido mediante algn medio de publicidad. El art. 422 dispone: la calumnia y la injuria se reputan hechas por escrito y con publicidad cuando se propagaren por medio de carteles o pasquines fijados en los sitios pblicos; por papeles impresos, no sujetos a la ley de imprenta, litografas, grabados o manuscritos comunicados a ms de cinco personas o por alegorias, caricaturas, emblemas o alusiones reproducidas por medio de la litografa, el grabado, la fotografa u otro procedimiento cualquiera. Esta disposicin se encuentra actualmente vigente; no obstante ha quedado prcticamente absorbida por el artculo 16 de la ley 16.643 que establece para los efectos de la presente ley se consideraban medios de difusin los diarios, revistas o escritos peridicos; los impresos, carteles, afiches, avisos, inscripciones murales, volantes o emblemas que se vendan distribuyan o expongan en lugares o reuniones pblicas; y la radio, la televisin, la cinematografa, los altoparlantes, la pornografa y en general cualquier artificio apto para fijar, grabar, reproducir o trasmitir la palabra cualquiera que sea la forma de expresin que se utilicen, sonidos o imgenes, con lo cual el mbito de aplicacin del artculo 422 del Cdigo Penal a quedado reducido prcticamente a lo referente a los manuscritos comunicados a ms de cinco personas. Con todo, la disposicin del artculo 422 aun resulta criticable por lo absurdo que implica el hecho de que si el manuscrito se comunica a cuatro personas, o menos, o se dara el requisito de la publicidad. El artculo 430 establece reglas especficas para la compensacin en los casos de injurias o calumnias recprocas, disposicin que ha merecido fuertes crticas por parte de la doctrina, la que ha visto en ella una inadmisible compensacin de delitos.
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Adems, con relacin a la misma norma del articulo 422 se ha presentado la interrogante de si es o no posible compensar injurias con calumnias y viceversa. La respuesta negativa a esta cuestin se afianza sobre el texto mismo del artculo 422 que al permitir la compensacin de calumnias o injurias reciprocas, no da margen a la compensacin de injurias con calumnias o a la inversa. El art. 426 establece que la calumnia o injuria causada en juicio se juzgar disciplinariamente, conforme al Cdigo de Procedimiento, por el Tribunal que conoce de la causa; salvo en caso de que su gravedad, en concepto del mismo tribunal, diere mrito para proceder criminalmente. El juez de la causa debe valorar si las calumnias o injurias dan mrito para proceder criminalmente o si slo es aplicable una medida disciplinaria. (Art. 530. del C. P.P.). El inc. 2 de este mismo precepto dispone: en este ltimo caso, no podr entablarse la accin si no despus de terminado el litigio en que se caus la calumnia o injuria. Relacionando esta disposicin con la del art. 431 que determina la prescripcin de la accin penal por esta clase de delitos y que establece en el inciso final que en ningn caso podr entablarse accin de calumnia o injuria despus de cinco aos contados desde que se cometi el delito, algunos autores han pensado que en los casos en que el juicio en el que se han cometido las calumnias o injurias, dure ms de este plazo mximo de cinco aos, la accin se extingue y no podra perseguirse la responsabilidad penal, ya que el inciso final del art. 431 es categrico y no hace excepcin alguna. Otros juristas, entre los que cabe mencionar a don Pedro J. Fernndez dan varias razones que hecen que esta conclusin no parezca aceptable. En efecto, dice este autor que podr acusarse la calumnia o injuria contemplada en el art. 426 sin consideracin a estos plazos, pues se trata de una regla especial. Toda prescripcin est fundada en una presuncin de abandono y esa presuncin no existe en ese caso. Adems agrega, la prescripcin no corre sino desde que la obligacin se hace exigible, o desde que pudo ejercitarse la accin que se trata de prescribir; luego, la prescripcin que nos ocupa, no puede contarse sino despus que termin
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el juicio en que se caus la injuria o calumnia de que se trate, ya que slo entonces pudo entablarse24. El art. 427 establece que las expresiones que puedan estimarse calumniosas e injuriosas, consignadas en un documento oficial, no destinado a la publicidad, sobre asuntos del servicio pblico, no dan derecho para acusar judicialmente al que las consign. Es necesario que todos los requisitos que este artculo establece se renan copulativamente. Los arts. 424 y 428 se refieren a la accin por esta clase de delitos. El art. 424 dispone: Podrn ejercitar la accin de calumnia o injuria el cnyuge, los hijos, nietos, padres, abuelos y hermanos legtimos, los hijos y padres naturales y el heredero del difunto agraviado. El art. 428 establece nadie ser perseguido por calumnio o injuria sino a instancia de parte agraviada o de las personas enumeradas en el art. 424, si el ofendido hubiere muerto o estuviera fsica o moralmente incapacitado. El culpable puede ser relevado de la pena impuesta mediante el perdn del acusador; pero la remisin no producir efecto respecto de la multa una vez que sta haya sido satisfecha. La calumnia o injuria se entender tcitamente remitida cuando hubiere mediado actos positivos que, en concepto del tribunal importen reconciliacin o abandono de la accin. De estos artculos se desprende que estos delitos son de accin privada, por lo que tiene plena aplicacin la causal de extincin de responsabilidad penal contemplada en el artculo 93 N 5 del Cdigo Penal consistente en el perdn del ofendido. El perdn puede se expreso o tcito y puede darse en cualquier estado del juicio y an despus de terminado este. La accin penal por esta clase de delitos prescribe en corto tiempo en conformidad a lo, prevenido por el artculo 431 la accin de calumnia o injuria prescribe en un ao contado desde que el ofendido tuvo o pudo racionalmente tener conocimiento de la ofensa. Aade dicha disposicin que la misma regla se observara. en el caso del artculo 424..., situacin respecto de la cual ya se comento anteriormente.
24

Pedro J. Fernndez Obra citada pg. 194. 120

En lo que se refiere a la prescripcin de la pena y atendido que el Cdigo no da ninguna regla especial, sta se rige por las normas generales. Cabe tener presente que tratndose de injurias o calumnias que ruedan quedar sujetas a la ley N 16.643 sobre Abusos de Publicidad, los plazos de prescripcin son aun ms breves incluyendo la accin civil proveniente del delito (tres meses desde la fecha de la publicacin) e incluye adems otras normas especiales para aquellos delitos, pero como sealaremos desde el comienzo ellos sern objeto de un anlisis separado como tipos penales protectores del honor contenidos en leyes especiales. El artculo 425 seala que respecto de las calumnias o injurias publicadas por medio de peridicos extranjeros, podrn ser procesados los que desde el territorio de la repblica hubieren enviado los artculos o dado orden para su insercin, o contribuido a la introduccin o expendicin de estos peridicos en Chile con nimo manifiesto de propagar la calumnia o. injuria disposicin que tambin es necesario concordar con las pertinentes de la ley 16.643 para los efectos de su mbito de aplicacin, quedando de un modo general circunscrita a las publicaciones de carcter peridico, ya que toda otra publicacin abusiva quedar enmarcada dentro del artculo 16 de dicha ley, ya anteriormente transcrito. Finalmente sealemos que el Cdigo en su artculo 429 establece que si la calumnia o injuria fuere dirigida contra las autoridades en su carcter de tales, podrn estas requerir al ministerio pblico para que entable a su nombre la correspondiente accin. Igual derecho corresponde la Presidente de la Repblica, a los ministros de las naciones extranjeras acreditados en Chile u otros funcionarios que gocen de inmunidades diplomticas, an respecto de las calumnia o injurias hechas en su carcter privado, disposicin, plenamente concordante con lo que anteriormente se expresara al analizar el artculo 420 y a la excepcin en l contenida respecto de los funcionarios pblicos y lo establecido en el articulo 20 del Cdigo de Procedimiento Penal.

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BIBLIOGRAFA ANTOLISEI FRANCESCO Manuale de Diritto Penale.Parte Speciale. GRISOLIA FRANCISCO BUSTOS JUAN Y POLITOFFSERGIO Derecho penal Chileno CARRARA FRANCISCO Programa de Derecho Criminal CUELLO CALON Derecho Penal. Parte especial COUSIO MACIVER LUIS Derecho Penal Chileno DEL ROSAL JUAN,COBO MANUEL, MOURULLO GONZALO Derecho Penal Espaol ( Parte Especial) ETCHEVERRY ORTUSTEGUI ALFREDO Derecho penal FUENSALIDA ALEJANDRO Concordancias y Comentarios del Cdigo Penal Chileno IMPALLOMENI G.B. LHomicidio JIMENEZ DE AZUA LUIS Tratado de Derecho Penal LABATUT GLENA GUSTAVO Derecho Penal. Parte Especial LEVENE RICARDO ( h) El delito de homicidio MAURACH REINHART Tratado de Derecho Penal MEZGER EDMUND, BLEI GUNTER Strafrecht Besonder Teil NOVOA MONREAL EDUARDO Curso de Derecho Penal ChIleno NUEZ RICARDO Derecho Penal PACHECO JOAQUIN FRANCISCO El Cdigo penal Concordado y Comentado QUINTANO RIPOLLES ANTONIO Tratado de la Parte Especial del Derecho Pena RODRIGUEZ DEBESA JOSE NARIA Derecho Penal Espaol. Parte Especial SALVAGNO CAMPOS CARLOS Homicidio SOLER SEBASTIAN Derecho Penal Argentino. Parte Especial. WELZEL HANS Derecho Penal Alemn

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OTRAS FUENTES Y CITAS

CODIGO PENAL CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL REVISTA DE DERECHO Y JURISPRUDENCIA REVISTA DE CIENCIAS PENALES. GACETA DE LOS TRIBUNALES. ACTAS DE LA COMISION REDACTORA DEL CODIGO PENAL. EDICIN DEL CENTENARIO. REPERTORIO DE LEGISLACION Y JURISPRUDENCIA

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ANEXOS COMPLEMETARIOS

Anexo I LAS LEYES PENALES EXTRAVAGANTES 25 En el ltimo tiempo se ha venido comentando desde diversos ngulos y posiciones doctrinarias un conjunto de normas que se denominan Leyes Penales Especiales estimando como tales a las que tipifican delitos e imponen penas sin estar comprendidas en los Libros II y III del Cdigo Penal. A veces suele suceder que esas leyes se remiten a dicho Cdigo solo para los efectos de determinar la penalidad asignada al delito (art. 22 DFL 707 de 1980 que fij el texto refundido de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y cheques. Tenemos as que la ltima ratio se manifiesta en un cuerpo orgnico completo, el Cdigo Penal, y en diversas leyes que tipifican conductas entorno a determinados bienes jurdicamente protegidos de acuerdo a la poltica criminal del legislador en una poca determinada (Ley que determina conductas terroristas y fija su penalidad; Ley de Control de armas; Ley de Seguridad interior del Estado; Ley de proteccin al Consumidor Ley que establece las normas para reprimir el trfico ilegal de estupefacientes etc.). Las Leyes Penales Especiales son relativamente orgnicas, a lo menos respecto del objeto jurdico que estn destinadas a proteger. Existen adems las denominadas Leyes Miscelneas trmino que denota su policroma y variable contenido. Un ejemplo de ella es la llamada vulgarmente Ley complementaria de la ley de Presupuestos de la Nacin que muchas veces contiene disposiciones de tanta o mayor importancia que sta. Estas Leyes conforman una verdadera Torre de Babel Jurdica y representan el ms alto grado de imperfeccin en materia de tcnica legislativa y constituyen un conjunto de normas legales reprochables desde el punto de vista formal. No nos referimos a ellas o en este momento por cuanto nuestro objeto preciso, lo constituyen las llamadas Leyes Penales Extravagantes. En efecto, las afirmaciones precedentes dejan en el olvido a un considerable nmero de tipos penales que se encuentran diseminados en los ms diversos textos legales que, en principio, no estn destinados a penalizar acciones u omisio-

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Original de trabajo del autor publicado en el diario El Mercurio de Santiago, fecha 18 de diciembre de 1990. 127

nes sino a otros objetivos muy distintos. Son las denominadas Leyes Penales Extravagantes.. Extravagante segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, deriva del latn Extra, fuera, de Vagans antis errante, que se hace o dice fuera del orden o modo de obrar. Se trata de tipos penales insertos en Leyes comunes y corrientes no miscelneas, inorgnicamente, es decir fuera del orden o modo de agrupar normalmente los delitos y sus penas. En ello reside su extravagancia, en encontrar se fuera del orden normal de tipificar los delitos para cumplir con el principio de reserva o legalidad, que como sabemos en nuestro pas tiene rango constitucional. Aparte de la referencia ya anotada, la denominacin tiene su origen y precedente, en cuanto a la forma pero no al fondo, en las cartas de los papas no incorporadas a las recopilaciones cannicas, en ciertas pocas de la historia de la Iglesia. Antes de la redaccin de las decretales. de Gregorio IX se denomin as a los textos no incorporados en Gracianos. Se llam luego as a las decretales de Juan XXII que no se encontraban en las Decretales, ni en el Sexto,. ni en las Clementinas, (recopilacin de las constituciones del papa Clemente V.). El ordenamiento jurdico nacional presenta desde su inicio disposiciones penales extravagantes fruto tal vez del deseo de reforzar normas de otra naturaleza con la amenaza penal. Un ejemplo nos permitir ilustrar esta afirmacin: El Decreto Ley 3654 de 26 de Agosto de 1920 conocido como Ley de Instruccin Primaria constituy una norma de gran importancia en el desarrollo de la educacin de nuestro pas y tuvo por objeto desarrollar e incentivar la instruccin primaria en Chile. Sin embargo su artculo 12 contemplaba un tipo penal del siguiente tenor El padre o guardador sufrir la pena de presidio en su grado mnimo, o multa de uno a treinta pesos, si con el propsito de eludir las obligaciones que impone esta ley de limitar el perodo de su cumplimiento, diere informacin falsa acerca de la edad de su hijo o pupilo en el momento de la matricula. (Vid recopilacin de leyes Consejo de Estado tomo IX, pg.219).

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Este tipo penal incrustado, en una norma de carcter educacional general tuvo vigencia hasta el 19 de mayo de 1930, fecha en que entro en vigor el D.F.L. 5291. que estableci, la instruccin primaria obligatoria. La extravagancia est a la vista en este tipo que castiga una hiptesis de omisin propia o de accin por incumplimiento de la norma en el marco de hiptesis de falsedad ideolgica, en el contexto de una norma no penal. Dicho de otro modo, este tipo sancionaba una conducta fuera del orden o comn modo de obrar. Aqu la ultima ratio se formula fuera del mbito de Derecho Penal, en una ley no penal y que tampoco tiene carcter miscelneo. Este ejemplo podra multiplicarse varios cientos de veces si se da una mirada retrospectiva a nuestro ordenamiento jurdico y a1 an en el que actualmente nos rige: Ley sobre Alcoholes; Bebidas Alcohlicas y Vinagres; Ley General de Ferrocarriles; DL 211 de 1973 sobre conductas monoplicas, por mencionar slo algunas. Llama la atencin que esta inadecuada forma de penalizar conductas sea tan frecuente, ya que cuando se ha querido legislar correctamente se lo ha efectuado sin ninguna dificultad, como en el caso de los fraudes en la percepcin de beneficios provisionales y otros, los que con toda propiedad el DL N 3443 de 1980 incluy como un numeral 8 del art. 470 del Cdigo Penal. El asunto aqu planteado no constituye como pudiere suponerse, a una mera discusin acadmica. Por el contrario este constituye el planteamiento de un trabajo, indispensable para la certeza jurdica en el acontecer nacional. Especialmente relevante es el problema del conocimiento presunto pero ficto de la ley (art. 8 del Cdigo Civil) y su conocimiento, real y efectivo. Otro tanto cabe agregar respecto al delicado asunto de la vigencia de la ley. Podra aadirse tambin que un estudio del tema trae aparejado un replanteamiento de la conocida discusin acerca del poco claro deslinde entre el injusto penal y el injusto administrativo. Por cierto que una labor de esta clase requiere una profunda investigacin de todos y cada una de las leyes dictadas en Chile hasta la fecha. Este trabajo ya fue iniciado en la dcada de los sesenta en el entonces Seminario de Derecho Penal y Medicina Legal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.

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En ese entonces el Director del Seminario, Profesor. A. Bunster Briceo organiz un equipo compuesto por alumnos, ayudantes y profesores que trabajamos durante varios aos revisando desde las leyes recopiladas por Anguita hasta la ltima dictada a la fecha en que el trabajo fue suspendido por falta de recursos materiales. El resultado: Ms de un millar de fichas catalogadas cronolgicamente, y por orden alfabtico que estn guardadas en los archivos del Departamento de Ciencias Penales de la Facultad, en espera de ser puestas al da para luego servir de base fundamental a la docencia e investigacin que de ellas se desprenda respecto de los problemas jurdicos sealados en esta nota y otros que indudablemente se presentarn. Si se logra confeccionar un simple listado de las Leyes Penales Extravagantes actualmente vigentes en el ordenamiento jurdico chileno, tal logro constituira sin duda una eficaz ayuda a magistrados, juristas, y abogados. Tambin ofrecera una fuente doctrinaria al Poder Legislativo para reformar el Cdigo Penal Chileno, que todo indica no puede esperar ms. En este sentido una simple recopilacin de las normas penales extravagantes no bastara para dar solucin a los problemas antes anotados y otros como los concursos que se producen al aplicar la ley penal codificada y la de carcter extravagante. Otro logro de importancia lo constituira la elaboracin de una pauta de criterios para establecer la lnea divisoria de la sancin penal y la sancin administrativa. Tambin deberan abordarse temas relacionados con la derogacin tcita y orgnica uniformando criterios respecto de la vigencia de muchas leyes penales extravagantes para despejar el horizonte velado por numerosas normas que no se encuentran vigentes. De lo precedentemente expuesto se desprende la importancia que tiene la decisin recientemente adoptada por el Departamento de Ciencias Penales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, con el patrocinio del Decanato de emprender un ambicioso proyecto de investigacin destinado a actualizar el trabajo interrumpido y realizar con este material diversos proyectos de investigacin, docencia y extensin con el apoyo de una base de datos documental, de la legislacin penal extravagante que est vigente y su aplicacin dentro del entorno jurdico penal nacional.
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Finalmente queremos dejar establecido en forma muy clara que no solo existen Leyes Penales Extravagantes sino que tambin las hay por cierto, en las dems ramas del derecho (Derecho Comercial, Tributario, Procesal etc.) todas las cuales pueden ser objeto de estas mismas reflexiones y estudio. No obstante siempre la norma de Derecho Criminal se diferenciar de aquellas otras, por su contenido particular inconfundible y nico: la pena.

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Anexo II LAS LESIONES ANTE EL DERECHO PENAL CONFERENCIA FINAL DEL CURSO DE ACTUALIZACION ANALISIS MEDICO LEGAL DE LAS LESIONES ORGANIZADO POR EL SERVICIO MEDICO LEGAL Y LA ESCUELA DE GRADUADOS DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE 15/1/1987. Sean mis primeras palabras, las de agradecimiento a los organizadores de este interesante curso de Actuacin de la Lesionologa Forense, por haberme invitado a participar en l, aportando una pincelada de carcter jurdico penal a una temtica fundamentalmente medica, pero creo que el carcter interdisciplinario de la medicina legal impona cerrar estas interesantes apreciaciones dando una visin desde otro punto de vista, el del derecho, sobre las lesiones. Mientras escuchaba las excelentes lecciones de quienes me precedieron en este curso, acerca de cual sera la mejor manera de trasladar o transportar a un Docto Auditorio como este, desde el Empirismo Cientfico a la Dogmtica Jurdica. De la tremenda realidad que se nos ha mostrado, a veces con crudeza, a la entelequia de las hiptesis doctrinarias que emanan de los fros textos legales. Me hice esta reflexin con cierto temor, porque muchas veces ocurre que tal contraste resulta violento o desusado o cuando menos un poco desconcertante, ya que para muchos, los penalistas somos sinnimo de elucubraciones casi ininteligibles que proyectamos sobre nuestros auditorios teoras o tesis de moda, que hemos abrazado como una mortaja intelectual, que nos impide muchas veces versus propios defectos o las bondades que pueden tener los criterios discrepantes de ella. No obstante me tranquiliz el hecho de que la extraordinaria calidad acadmica profesional y cientfica del auditorio, impeda lo primero, y la modestia acadmica de quien les habla haca imposible lo segundo. 1. DESARROLLO DEL TEMA As pues, me dispuse de buscar una forma propicia y adecuada para analizar el tema de las lesiones ante el Derecho Penal, para lo cual debo desde ya pedirles a UDS. una licencia; porque si bien es cierto que las lesiones interesan al Derecho Penal en cuanto como realidad integran determinados tipos penales, resulta obvio que el estudio dogmtico y sistemtico del delito de lesiones, que no es lo mismo que la lesin en si, es muy interesante, pero propio de la ctedra ordinaria en nuestros estudios de Derecho. Creo que estamos ms all de esa

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etapa y por ende podemos de una manera general prescindir de los sistemas de exegesis tradicional de todo delito (sujeto pasivo, activo, verbo, rector, objetividad jurdica del delito, es decir el bien jurdico tutelado, sistemtica habitual que se usa en las ctedras normales habituales para ir desglosando un delito determinado y analizando cada uno de sus elementos a la luz de la doctrina podemos digo prescindir de algunos aspectos de esta exgesis habitual para entrar de lleno en algunos aspectos concretos y problemticos de las distintas figuras del delito de lesiones en nuestro Cdigo Penal a la luz de la doctrina y la jurisprudencia; en otras palabras me propongo gracias a la magnimidad de Uds. analizar ciertos problemas, no todos porque ello excedera los limites de tiempo del que dispongo para con algn espritu muchas veces crtico dar nuestra opinin sobre ellos. A mi juicio, si bien es cierto que todos los problemas que en la prctica diaria de nuestros tribunales se presentan con relacin al delito de lesiones son muy importantes y de suyo interesantes de estudiar, existen no obstante algunos que quisiera analizar en esta oportunidad, porque en realidad en cada uno de ellos se agota, por as decirlo, el anlisis de la dogmtica jurdico pena entorno a este delito. Por ello, veremos primeramente la situacin de las meras vas del hecho en relacin con el delito de lesiones, para continuar con la accin y los medios en esta figura, por su gran importancia Medico Legal, nos ocuparemos seguidamente del elemento subjetivo en este tipo penal y sus derivaciones consecuenciales, para continuar con un anlisis de la formulacin legal de las conductas tpicas del delito de lesiones que contiene el # 3 del Ttulo VIII del Cdigo Penal, haremos crticas al sistema seguido por el Legislador,para finalizar con un breve vistazo al anteproyecto de Reforma del Cdigo Espaol en materia de lesiones corporales que reviste un gran valor, atendido el antecedente histrico que representa el Cdigo que se pretende modificar modelo del nuestro y por lo tanto indiciario de las reformas que a futuro pudieren hacerse en nuestro pas. 2. DELITO DE LESIONES Y MERAS VAS DE HECHO

La tipologa que reviste el delito de lesiones en nuestro Cdigo Penal en sus arts. 395 y siguientes, es tradicionalmente dividida en dos grandes grupos bsicos: las denominadas MUTILACIONES (castracin, mutilacin de miembros ms importantes o menos importantes) y las llamadas LESIONES PROPIAMENTE TALES (gravisimas, graves, leves y menos graves).
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Esta distincin a nuestro juicio se fundamenta en razones meramente didcticas o exegeticas, sin perjuicio de lo cual resulta claro que la ley exigi el dolo directo en las mutilaciones, eliminando de este modo la Hiptesis culposa, situacin que no se da en las lesiones propiamente tales en cuya comisin por accin u omisin pueden darse todas las graduaciones de la culpa y el dolo. Digamos desde ya que la ley no defini el concepto de lesiones y sigui un sistema criticado y criticable, que proviene de su modelo espaol que lamentablemente no fue dejado de lado por la comisin redactora, sistema que ser objeto de nuestro enfoque crtico un tanto ms adelante. Entre tanto, digamos que la enunciacin de actos vulnerantes indicados por los verbos rectores del artculo 397 (herr, golpear, maltratar de obra, unidos causalmente a un resultado que la ley tambin prevee determina que es un delito material o de resultado y no como alguien erradamente pretendi ver, calificado por el resultado. Este corresponde a uno de los argumentos que hace algunos aos, bastantes ya, en nuestra poca de estudiantes sostuvo Eduardo Novoa como parte integrante de una tesis segn la cual en el delito de homicidio no se requera el dolo. Para llegar a tal conclusin sostuvo entre otras cosas que el delito de lesiones en nuestra legislacin tena la caracterstica de ser calificado por el resultado; tal tesis como sabemos fue abjurada pblicamente posteriormente por el Profesor Novoa. Se plantea as desde el comienzo una problemtica que dice relacin con el hecho de incurrirse en una conducta que signifique maltrato pero que no produce ninguno de los resultados que seala la ley porque en las meras vas de hecho no se puede negar que haya maltrato e incluso sufrimiento de la vctima pero falta la secuela fsica o psquica que impide su punicin a ttulo de lesiones an como leves, algunos ejemplos pueden o intentarn aclararnos esta cuestin; por ejemplo si se zamarrea a una persona, si se tira de los cabellos de otra, sin arrancrselos, cortar una trenza, dar un tirn de orejas, un coscacho, despeinar a una dama, mojar a quien no lo desea, provocar vmitos o diarreas o estornudos, hacer cosquillas. Estas conductas normalmente no dejan huella palpable (Si la dejan se acaba el problema: se aplica criterios de la ley). Hace algunos aos atrs profesionalmente hemos conocido un caso ocurrido en la zona norte del pas donde existe una tradicin bastante curiosa por lo dems que a los afuerinos se les somete a algunas pruebas tendientes a que acrediten ciertas condiciones tambin bastante curiosas como una buena dosis de virilidad, capacidad para beber y otras, y una de estas pruebas en ciertos lugares alejados del norte,
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consiste precisamente en darle de beber tabaco hervido con unas pocos gotas de licor, esta pcima o infusin, ignoro porque motivo ya que es un aspecto mdico, pero de hecho causa un malestar enorme, enrojecimiento de la cara, vmitos y un cuadro muy desagradable en el sujeto rpidamente debe dejar el lugar en el cual se encuentra para someterse algn tipo de cuidados, En, pocas horas prcticamente ha desaparecido todo vestigio tanto de la pcima como de los malestares que sufriere la vctima, mal pudiere el mejor de los peritos tal vez demostrar ni siquiera una eventual gastritis en aquel sujeto. El Quijote mencionado por el genial Fuenzalida nos menciona otro caso de estas vas de hecho: el famoso manteo de Sancho tampoco le dej huella como no fuera en su pudor y en su ignorancia acerca del mundo que le rodeaba pero de all no pas nada estas conductas que he sealado no dejar huella palpable si la llegan dejar el problema se termina porque se aplica criterios de la ley. Sern estas conductas impunes desde el punto de vista penal, por no admitir en cuadramiento en el rgido marco que seala la ley? Estiman algunos (Etcheberry, Bunster, Altavilla, Quintano) que aceptando como concepto de delito de Lesiones todo dao en el cuerpo o en la salud por los medios materiales o morales que establece la ley e integrando los trastornos ms o menos permanentes del Psiquismo a tal concepto, no se divisa la razn para no aceptar que los casos propuestos quedaran incluidos, como propone Etcheberry, entre las Lesiones Leves a todas aquellas que no tienen efecto posterior. Este concepto va indisolublemente unido a una suspicaz distincin entre la molestia y el dolor que causa la lesin moral o simplemente psquica. El asunto es difcil, pero todo parece indicar que se llega muy lejos por ese camino: por de pronto la ley no hace tal distingo. La ley penal alemana distingue expresamente con dolor o sin dolor y hay solucin de texto legal. Otro tanto ocurre en Italia que se distingue claramente entre la PERCOSSA (vas de hecho) y las lesiones propiamente tales. Por otra parte existen en el Cdigo nuestro algunos tipos penales como los artculos 140 y 150 (poner manos violentas en un ministro de culto) que parecieran claramente distinguir entre las meras vas de hecho y las lesiones propiamente tales, argumento que tambin esgrime Etcheberry en apoyo de su tesis. No obstante la doctrina mayoritaria en nuestro pas se inclina por la negativa, el sistema jurdico penal chileno no admite comprender dentro del concepto de lesio-

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nes al de las solas vas de hecho. Los verbos rectores del artculo 397 son expresivos y claros no pudiendo a nuestro entender quedar tales incriminaciones comprendidas en los maltratos de Obra ya que sera poner en pugna el sentido natural y obvio de tal expresin: se maltrata de palabra y de obra. La manera que con la sustentacin de aquella tesis se estara vulnerando el sentido natural y obvio como lo he sealado De otro lado, el problema del sufrimiento o padecimiento de carcter Psquico de la vctima apunta ms haca otros tipos delictivos que tutelan la esfera de la afectividad, la personalidad o el aspecto subjetivo de las personas tampoco podra extenderse a su incriminacin la disposicin del art. 399 del Cdigo Penal porque se vulnerara el principio de legalidad, de rango constitucional entre nosotros, que adems requiere la descripcin tpica del hecho punible. Sin embargo muchos de estos atentados contra las personas, porque atentados son sobre todo para los que denominamos a las lesiones como personales y no corporales como lo hace el Cdigo, estos atentados, digo sern punibles a otros ttulos ya sea porque expresamente la ley lo castiga (caso de poner manos violentas sobre un ministro del culto art. 140 y 150 caso tambin de la detencin ilegal art. 141) y sobre todo ser generalmente absorvido por la amplia gama de los delitos contra el honor entindase injuria que protege precisamente esta clase de atentados Recordemos que sabiamente nuestro legislador penal conceptualiz la injuria como toda expresin proferida o accin ejecutada en deshonra, descrdito o menosprecio Por ello creemos que no siempre habr impunidad de estas conductas que sern absorvidas por figuras especificas de la parte especial, pero creemos conveniente de Lege Ferenda, que se legisle sobre tal punto para evitar interpretaciones y situaciones de injusticia evidente carente de sancin penal Hasta aqu las meras vas de hecho. 3. LA ACCIN Y LOS MEDIOS:

Se ha dicho que, para construir genricamente el concepto de lesin es menester prescindir de la mera enunciacin de actos vulnerantes y atender a la idea del dao sufrido por la vctima puesto que se trata de un delito material o de resultado. Ello no releva al interprete sin embargo, del deber de investigar, si en que sentido ciertos preceptos del prrafo III, del Ttulo VIII del Libro II del C-

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digo Penal importan una determinacin legal de las acciones a travs de las cuales puede cometerse este delito problema es importante y de su solucin depende en gran medida poder descifrar un poco esta verdadera maraa que el Cdigo contempla en los artculos 395 y siguientes y en estos casos nada mejor que recurrir a un jurista que en nuestro juicio posee el don de decir claro lo que es oscuro y poner luz donde reinan las tinieblas me refiero a Carrara que al respecto nos explica que, no puede dudarse que el criterio esencial en este delito reside en un acto material que produce el efecto de disminuir a un hombre el goce de su personalidad sin destruirla sea causndole perjuicio en su cuerpo o perturbando su intelecto hasta este punto no hay tema de discrepancia. Proyectando este aserto sobre nuestro sistema y nuestro material legislativo parecera tambin a primera vista no surgir tema alguno de discrepancia, ya que ni en las lesiones leves del art. 495 N 5, ni en las menos graves del artculo 399, hay una determinacin legal de la accin y por otra parte, en las lesiones graves del artculo 397 la ley incluye entre los efectos reprimidos la perturbacin del intelecto cuando se refiere a que la vctima puede quedar demente, pero la divergencia no surge all sino que deviene a propsito de los verbos herir, golpear y maltratar de obra empleados en el artculo 397 que transforma el delito de lesin grave en delito de medios cerrados desde el punto de vista material pues el tenor literal de esta disposicin muestra con toda claridad que ciertos actos materiales, y no todos conducen a responder criminalmente por lesin grave cuando se siguen adems los efectos sealados en los dos nmeros del artculo 397. Ahora estos actos son slo herir, golpear y maltratar de obra el hecho no es tpico en el sentido del artculo 397, s el dao, es como el otro que resulta para la vctima es como el otro el contagio venreo o del contagio nutricio, no es lo indiscriminable en el sentido del art. 397 y no lo es reitero, porque falta el verbo rector de herir, golpear o maltratar de obra, imagnense ustedes en el contagio nutricio la madre que amamanta al hijo podra concebirse una actitud, una conducta ms lejana de herir, golpear o maltratar de obra, el dar pecho a una guagua pareciera difcil as estimarlo otro tanto digmoslo con alguna suspicacia ocurrira en el contagio venreo el que normalmente y salvo excepciones se contraer a travs de una relacin de carcter amoroso que por cierto tambin dentro de los parmetros normales estar lejos o deber estarlo a lo menos, del herir, golpear o mal tratar. De manera que estas acciones no son incriminables en el sentido del artculo 397 aunque se traduzcan posteriormente en impotencia enfermedad o incapacidad por ms de treinta das. Podr pues observarse que al menos en la esfera de las lesiones graves., indica
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que se trata de un delito de medios cerrados, en que la forma de comisin est determinada de una manera expresa incluso en el mbito de los actos materiales por los tres verbos del art. 397 y por la accin de suministrar sustancias o bebidas nocivas, indicada en el art. 398.; que tambin contiene lesiones de la misma gravedad lo dicho vale para los actos materiales externos herir, golpear o maltratar; e internos administrar sustancias o bebidas nocivas. Que ocurrir con las acciones que se dicen o se denominan o suelen llamarse acciones morales, se dijo ya que con la expresin acciones o medios morales se hace referencia a un procedimiento que ejerce sobre el sujeto pasivo una accin psquica que en el caso de las lesiones deben conducir a una perturbacin mental. Se trata de saber si conforme a nuestra ley esa accin de lesionar que consiste no en poner manos violentas sobre el cuerpo del paciente sino en lograr la perturbacin de sus facultades intelectuales por medios diferentes, por medios que normalmente constituirn a veces, una accin o una omisin, o por ltimo en una gran ficcin. Al efecto, Carrara pone como ejemplo un mensaje falso o una carta anunciadora de un desastre tremendo, tal conducta podr conllevar sancin penal a ttulo de lesiones. Examinemos la casustica del Cdigo, sabemos ya que el legislador espaol, nuestro modelo tena el propsito de castigar este tipo de lesiones, su propsito es claro como parece de manifiesto en el enunciado del art. 398 que castiga tambin con las penas del anterior artculo 397, al que causare lesin, lesin grave a otro abusando de su credulidad o flaqueza de espritu, ilustrando la disposicin Pacheco pone el ejemplo siguiente: se ha llevado a un hombre de poco espritu a casa de una hechicera y los fantasmas que all ve le determinan un arrebato al cerebro, o le hacen perder la razn. Es un caso claro de perturbacin mental alcanzado a travs de medios morales, pero medios morales que dicen relacin, un tanto con el engao, un tanto con el abuso de confianza sobre quien ejerce esta presin, pero que no autoriza para incluir en las lesiones graves a todo medio moral empleador queda comprendido en el tipo del art. 398. 4. EL ELEMENTO SUBJETIVO

La tcnica legislativa usada a propsito de las lesiones origina problemas tambin, en torno a la apreciacin del elemento subjetivo de este delito. Puesto que por medio de las lesiones se puede matar, existe la tendencia a interpretar todo delito de lesiones como una tentativa de homicidio. Es manifiesto sin embargo, que si jurdicamente las lesiones slo fueran el trnsito haca el homicidio,

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no se comprendera la razn de la ley al concederles categora delictiva autnoma. El delito de lesiones no hace excepcin pues a las reglas generales. Todo delito requiere de una accin como extremo objetivo y de un dolo que se conforme a l como extremo subjetivo. As en el homicidio el extremo objetivo consiste en dar muerte, y el extremo subjetivo, en darla intencionalmente. En la lesin, el extremo objetivo es causar un dao en el cuerpo o en la salud, y el subjetivo, causar ese dao intencionalmente. Por lo tanto es arbitrario ver siempre en una lesin el principio de ejecucin del homicidio, o la tentativa del mismo lo que no aparecer de la lesin misma sino de otra circunstancia concomitante que muestre claramente la intencin no de lesionar, sino de matar. Es por ello que la mejor doctrina al definir el delito de lesiones suele integrar la definicin por una referencia negativa al elemento subjetivo en el sentido de que el nimo de matar no debe acompaar el dao en el cuerpo o en la salud. Carrara una vez ms viene en nuestro auxilio y dice a este respecto La lesin personal puede definirse del siguiente modo: cualquier acto que causa al cuerpo de otro un dao, o un dolor fsico, o una perturbacin en la mente del otro siempre que sea ejecutado sin nimo de matar y sin resultado letal o mejor cualquier dao injusto a la persona humana, que no destruya la vida o no est dirigido a destruirla. Esa mencin se contena en el precepto espaol que sirvi de modelo a nuestro actual artculo 398 y fue suprimido, supresin que di a Novoa otro de los argumentos para esbozar la tesis a que me refer al principio de estas explicaciones. As planteadas las cosas, podemos advertir que el anlisis del dolo adquiere especial relevancia en los delitos contra la integridad corporal y contra la vida, la estrecha relacin existente entre ellos en lo relativa a los medios y resultados obliga a su delimitacin. Interesa adems averiguar la posicin subjetiva requerida para el hechor porque en estos delitos es precisamente donde se manifiesta ese elemento aleatorio produce que determina que el actuar del agente no siempre produce el resultado por l perseguido. El anlisis del dolo requerido para las diversas figuras de lesiones supone considerar la existencia de dos clases de dolo: el dolo genrico en el que basta la idea: de maltratar a la vctima y el especfico en el cual el maltrato consiste precisamente en una determinada forma de lesin que para ser preciso en una mutilacin o castracin. Cabe sin embargo precisar como ya lo hiciera antes, que en la esfera de las mutilaciones y muy especialmente de la castracin, solo puede haber

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hiptesis dolosas quedando limitada la fase culposa a las dems lesiones del prrafo III es decir a las lesiones propiamente tales, lo que en ningn caso quiere sealar que la hiptesis culposa de castracin vaya a quedar impune, va a ser castigada de otra manera y en conformidad a otra normativa que no es del caso mencionar. Las consideraciones precedentes nos llevan a afirmar que en el delito de lesiones al igual que en el de homicidio es perfectamente concebible la hiptesis preterintencional, Dolo en el inicio culpa en el remate, en quien queriendo causar una lesin determinada, provoca una ms grave o incluso la muerte. La solucin a estos problemas se rige por los mismos principios que la jurisprudencia ha dado, al no existir una solucin de texto legal para el homicidio en las mismas condiciones y que por razones obvias no repetiremos en esta oportunidad. 5. LA FORMULACIN LEGAL DE LAS CONDUCTAS TPICAS Y LA PROBLEMTICA DE LA REGULACIN VIGENTE

Hemos visto algunos problemas pero tal vez el ms grave sea el que nos va a ocupar los siguientes minutos; me refiero a la formulacin legal de las conductas tpicas y la problemtica de la regulacin vigente. La ley no ha definido el concepto de Lesiones. Antes al contrario siguiendo de cerca su modelo espaol ha empleado en esta parte el peor de los sistemas legislativos pues eludiendo la genrica caracterizacin de la conducta punible ha dejado al interprete la difcil tarea de desentraarla a travs de la mera indicacin de actos vulnerantes; herir, slo golpear, maltratar, castrar, mutilar, un miembro, etc. El delito de lesiones constituye una figura cuya regulacin permanece anclada en el siglo XIX, ya que el contenido de muchos de sus tipos reproducen prcticamente los del modelo espaol de 1848. Este rasgo es fuente de defectos polticos criminales y tcnicos, en cuanto no refleja, ni los cambios que la evolucin social ha ocasionado a la realidad de las lesiones ni ha tenido en cuenta la evolucin que la ciencia del Derecho Penal ha tenido desde el pasado siglo. En esta materia el Cdigo se inclina por un casuismo tcnicamente rechazable que convierte la determinacin de la clase de lesin de que se trate, muchas veces en un problema para la vctima y victimario y en un laberinto para el juez;
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en este punto resulta imprescindible recalcar la importancia que adquiere el peritaje mdico legal, materia sobre la cual ya hemos tenido brillantes intervenciones y que por cierto no pretender agregar nada nuevo sobre ella sin tan solo volver a recalcar su importancia, importancia que se ve resaltada frente a un texto legal que reposa sobre omitir la formulacin de un concepto general y efectuar una enumeracin con pretensiones de exaustividad que no se logro y es por tanto tcnicamente rechazable. Por otra parte, los resultados, aparte de las lagunas legales a que tal tcnica lleva, han sido puestos de manifiesto y criticado por nuestra doctrina en forma casi unnime especialmente en lo que dice relacin con los problemas dogmticos relativos a la determinacin del tipo concreto al que referir: los supuestos de tentativa o de frustracin y el obstculo que tal tipologa presenta para encontrar una salida adecuada para los conocidos ejemplos del homicidio preterintencional. Otro aspecto negativo de la formulacin legal vigente es que ella constituye una verdadera muestra del principio de responsabilidad objetiva que tanta trascendencia ha tenido en nuestro Derecho. En efecto como los tipos de lesiones, en su mayor parte estn concebidos como delitos materiales o de resultado, existiendo el nimo de lesionar, el resultado producido determina la gravedad de la pena con independencia de la relacin subjetiva del autor con el resultado realmente producido con lo cual se dificulta y hasta se hace ilusorio muchas veces el principio de culpabilidad, que consagra entre nosotros categricamente la Carta Fundamental de 1980. Asimismo y tambin con carcter general, puede afirmar se que el Cdigo no satisface, en el mbito de las lesiones, el respeto a las exigencias derivadas del principio de ultima ratio toda vez que por una parte coincide en una excesiva amplitud a las lesionesfalta, y, por otra admite con carcter general la posibilidad de cometer este delito en forma culposa. El sistema vigente tiene adems el inconveniente de conducir a equvocos en cuanto al concepto mismo de las lesiones y del delito de Lesiones donde ms que la accin de lesionar, en que la ley parece poner el acento, importa el efecto producido por ella, sea en el cuerpo o en la salud. Para verificar tal aserto basta leer los preceptos en que la ley emplea expresiones que denotan esta relacin entre accin y resultado: incluso en el tipo de las lesiones leves el artculo 494 N5 se contiene el verbo transitivo causar, que supone precisamente una rela-

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cin de causaefecto entre la accin y el resultado para la completa realizacin del tipo. Pero an cuando se dieran por buenos los planteamientos generales que inspiran al Cdigo en estas materias no puede considerarse como acertada la concreta formulacin de los distintos tipos. En primer lugar la lectura de los artculos referidos a las lesiones, evidencia que el legislador slo tiene presente una concepcin mecanicista de ellas, vinculada al empleo de medios violentos, y a la consiguiente produccin de disminuciones apreciables en la sustancia corporal. De esta apreciacin se derivan dificultades para precisar el contenido exacto del bien jurdico tutelado y posibles lagunas legales ante la utilizacin de medios no violentos u omisivos. Adems y con independencia de las discutibles valoraciones que hace el legislador, en relacin a los medios empleados en su comisin o a la duracin de las lesiones tampoco parecen adecuados algunos de los tipos utilizados: por ejemplo la castracin y otras mutilaciones tienen una penalidad prcticamente igual al homicidio simple, al paso que lesiones de gran peligrosidad como pueden ser las causadas por arma de fuego, pueden ser consideradas como menos graves y hasta leves si su tiempo de duracin no supera los treinta das. Todava podra agregarse, sin nimo de haber agotado esta enumeracin de defectos en la formulacin, que los artculos 402 y 403 al tipificar las lesiones en ria o pelea, nos plantea una disposicin fruto de situaciones pretritas en el Derecho Penal Moderno, que bien sabemos rechaza con energa los delitos de sospecha, categora a la que, a no dudarlo, pertenecen los citados artculos. De todo lo precedentemente expuesto, pareciera claro concluir que la formulacin legal de las conductas tpicas del delito de lesiones en nuestra ley penal vigente, recoge una sistemtica obsoleta que tal vez un da pudo satisfacer los requerimientos de la reaccin social, pero que en la actualidad esta superada tanto desde el punto de vista tcnico como JurdicoPenal y an desde el Poltico Criminal. Por ello somos partidarios de una reforma, no slo del delito de lesiones, sino de todo el Cdigo Penal, que ya hace varios, cumpli cien aos, debiendo adems tenerse en cuenta que en 1874, el legislador tuvo por modelo el Cdigo Espaol, que a la sazn tena ya a su haber 25 aos de vigencia.

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Este ltimo antecedente, es de gran importancia, porque el modelo espaol debi ser modificado, varias veces, mientras el nuestro permanece, a lo menos en lo que al delito de lesiones se refiere, inmutable. Por ello y para dar trmino a esta exposicin daremos una breve mirada a la situacin de la reforma penal que actualmente se proyecta en la Madre Patria, referida por cierto al delito que nos ocupa, las lesiones. 6. LA PROPUESTA DEL ANTEPROYECTO DEL NUEVO CDIGO PENAL ESPAOL

La legislacin penal espaola tiene antigua data, pero a los fines que nos interesan en esta exposicin resulta particularmente interesante a partir de la codificacin, y, ms precisamente, a partir del Cdigo de 1848 que segn la opinin mayoritaria de la doctrina, sirvi de inspiracin y a veces de modelo total al nuestro de 1874. El Cdigo Hispnico del 48 sufri numerosas e importantes modificaciones en 1850 y 1870, siendo este ltimo en realidad una versin modificada en algunas partes con felicidad y en otras no, del de 1848, que sigui siendo su base en cuanto a su forma y fondo. El Cdigo de 1870 tiene enorme trascendencia en la historia jurdico penal espaola, ya que a pesar de haber dejado de regir durante algn tiempo por causas polticas, fue puesto en vigor nuevamente en el ao 1931 y el nuevo Cdigo que se promulg al ao siguiente (1932), mantuvo toda la filosofa y espritu del de 1870, siendo prcticamente el mismo, adecuado a la nueva constitucin republicana, lo que se advierte por ejemplo, en la abolicin de la pena de muerte. Este Cdigo de 1932 se mantuvo hasta 1944 en que las Cortes aprobaron un texto refundido de Cdigos y leyes penales especiales que entr en vigencia el 3 de febrero de 1945 y que con diversas modificaciones es el vigente hoy en Espaa. En lo que al delito de lesiones se refiere si bien es cierto que ha sido objeto de reformas parciales en lo fundamental mantiene el sistema del Cdigo de 1848 que deriva en la ms variada casustica como la que conocemos en nuestro Cdigo Penal lo que no extraa ya que como se dijo lamentablemente en esta parte el ltimo fue redactado a imagen y semejanza del primero. Lo anterior resulta particularmente importante porque si nuestro modelo gil superviviente de muchas

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reformas, en lo sustancial hoy reclama reformas, resulta interesante ver cuales han sido las ltimas propuestas en materia del delito de Lesiones. He dicho las ltimas propuestas, en una alusin clara al llamado anteproyecto de 1980 que qued paralizado y no logro llegar a las Cortes, pero que sirvi de motivacin al actual gobierno espaol para nombrar una comisin integrada por distinguidos penalistas (Cobo del Rosal, Gimbernat Ordeig, Luzon Pea, Muoz Conde y Quintero Olivares) para que elaboraran una propuesta de anteproyecto de Cdigo Penal para Espaa. Los resultados del Trabajo de esta eminente Comisin ya han sido entregados y constituyen la llamada propuesta de anteproyecto del nuevo Cdigo Penal que con el patrocinio del partido mayoritario de Gobierno se encuentra en discusin actualmente. La propuesta contiene un Cdigo Moderno, por cuyo articulada circula toda la savia del Derecho Penal moderno, sin incurrir en los excesos propios de la reaccin contra el pasado absoleto. Fiel al principio de culpabilidad propugna para las lesiones un tratamiento del todo diferente: contempla tipos abiertos omnicrompesivos y reduce su penalidad a trminos ms razonables, desde el punto de vista de la que corresponde a otros injustos que atacan la vida y la integridad corporal y la salud. Por mera curiosidad y muy rpidamente veamos algunos tipos de lesiones que contiene la propuesta para ilustrar lo dicho (Vid art. 149, 150, 151 y 152 de la propuesta). Resulta indudable que hay un cambio de enfoque sistemtico y una modernizacin innegable. Con todo si se lo lee con atencin puede observarse con estupor que no define ni conceptualza la lesin como tal, o como delito y mantiene el criterio de dividirlas en lesiones propiamente tales y mutilaciones, slo que invierte el orden de los artculos. Aun ms dirase que en alguna medida, aun se siente la influencia del sistema vigente, es decir del Cdigo de 1848, porque en realidad es ese el que a travs del de 1870 incorporado al de 1944 rige hoy en materia de lesiones en Espaa. Pero no todo son criticas para esta propuesta tan nueva, entre sus virtudes la propuesta puede anotar a su haber jurdico la inclusin de las lesiones somticas y psquicas. La distincin entre miembro y rgano y la eliminacin de los
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odiosos plazos de curacin, para determinar la penalidad aplicable, no obstante lo cual el texto no puede separarse completamente de la objetividad del resultado producido. Ser aprobado este anteproyecto?. Nadie podra asegurarlo a pesar de que la mayora poltica con que cuenta as pareciera permitirlo, pero Lo ser en los mismos trminos? no lo sabemos. Pero si sabemos que ya es tiempo de iniciar especialmente desde la Universidad, un movimiento tendiente a efectuar una propuesta de reforma de nuestro Cdigo Penal, que abra su letra y espritu al Derecho Penal Moderno, lo que a no dudarlo, redundar en lo que al delito de lesiones de refiere, tambin en la incorporacin de los nuevos aportes de la medicina Legal en este campo, de todo lo cual debera nacer una excelente solucin de conjunto y porque no pensarlo, la recuperacin de un liderato que en materia de codificacin mantuvo siempre nuestro pas en este Continente. Esperamos que as sea.

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Anexo III DERECHO AMBIENTAL EL ENFOQUE DEL DERECHO PENAL 1. EXPOSICIN DE MOTIVOS

Un sistema de sanciones presupone, por su naturaleza, la preexistencia lgica de la norma sancionada, es decir, el precepto constitutivo que bajo forma imperativa, prohibitiva o meramente permisiva dispone el entorno jurdico del comportamiento en el plano social o individual. El proceso de elaboracin de la ley en su dimensin temporal, coincide generalmente con esa secuencia lgica y es por lo tanto normal que la parte constitutiva y propiamente ordenadora est predeterminada en forma de textos concretos como antecedentes habilitante para redactar, tambin bajo la forma de texto, las normas tutelares subordinadas a los primeros. En otras palabras antes de sancionar, hay que saber qu es lo que se va a sancionar, qu reglas deben ser objeto de tutela y proteccin mediante los mecanismos de la represin administrativa o penal. Esta es la razn que explica la naturaleza simplemente programtica de este enfoque. Encontrndose la primera, en una etapa preliminar, sujeta a la posibilidad de variaciones y sustanciales modificaciones y an a su completa creacin legislativa nos ha parecido ms seguro y prudente no entrar a proponer textos o descripciones de figuras penales ecolgicas cuyas bases son todava demasiado imprecisas por no decir inexistentes sino limitarnos a un enunciado lo ms preciso posible de intenciones, posteriormente puedan ser transformadas en textos especficos, una vez consolidado el tenor de los preceptos de cuya tutela jurdica debern hacerse cargo. La ley penal es extraordinariamente sensible, por esencia, a cualquier variacin en los lmites cualitativos o cuantitativos de los valores que debe proteger; su elaboracin por consiguiente, es muy delicada y dificultosa. Lo anterior, empero, creemos que no debe ser obstculo para intentar un avance en profundidad en el esquema rector del rgimen sancionatorio del futuro Derecho Ecolgico Ambiental. Por ello, lo que ms adelante exponemos est destinado a ofrecer algunas breves puntualizaciones que ilustren el alcance y limitaciones del enfoque cuyo desafo hemos acometido. En primer lugar, es indispensable la particular especialidad de un derecho represivo ecolgico o del ambiente, ya que los fundamentos especficos desde el
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punto de vista jurdico de la formulacin de cualquier norma se asientan en la misma materia que les da nacimiento. Se infiere de lo anterior, que los bienes jurdicos tutelados en la esfera del proceder ecolgico o ambiental presentan caracteres muy peculiares no solamente en su estructura ontolgica y valorativa, sino en cuanto a los sujetos activos, los medios y el grado de sensibilizacin o dao efectivo que sufra el objeto jurdico del delito. Por otra parte, en estrecha concomitancia, va ligado el compromiso respecto de bienes jurdicos de orden comn (vida integridad corporal deberes funcionarios etc,) con lo cual se hacen particularmente necesarios los llamados delitos pluriofensivos. Todas estas particularidades debern ser tomadas en cuenta en la ideacin y proposicin de los tipos penales ecolgicos o ambientales. Desde este punto de vista parece obvio que las caractersticas mencionadas, no sean, con todo, suficientes para formar un derecho penal ecolgico autnomo. En otras palabras, no es posible prescindir de los principios generales del derecho penal comn (o administrativo, en su caso) pues el delito ecolgico o ambiental deber integrarse, incuestionablemente, con los elementos de ambas ramas jurdicas. Lo anterior, no es sino una nueva reafirmacin o corroboracin de la Teora Monista del Derecho Penal, que hemos venido sosteniendo desde hace aos, en nuestras explicaciones en la Ctedra de Leyes Penales Especiales, tambin del rea de Especializacin del quinto ao de la Carrera de Derecho que impartimos26. Creemos, por lo tanto, que las normas penales ecolgicas o ambientales, a lo menos en una primera etapa, deben ser concebidas como Leyes Penales Especiales, por la innegable especialidad del objeto jurdico que protegern, las que como tales debern tener en la Parte General del Derecho Penal y muy especialmente en la Teora del Delito, su fuente natural y lgica. As planteado el problema, creemos que la proteccin del orden normativo ecolgico o ambiental, debiera concebirse desde dos puntos de vista diferentes en cuanto a su proyeccin
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Nota: Lus Ducos es profesor de Derecho Penal y Medicina Legal en la Universidad de Chile y Central de Chile. 148

deontolgica si bien para su clasificacin la ley debiera atender solamente a un criterio formal (clases de pena y autoridad gubernativa o jurisdiccional competente para aplicarlas). Estas dos jerarquas de proteccin deberan ser, a nuestro entender, a) Las infracciones constitutivas de un injusto administrativo (contravenciones) b) Las infracciones que conforman propiamente un injusto penal, es decir los delitos ecolgicos o ambientales. Una realidad criminolgica evidente nos lleva a inclinarnos sensiblemente por la lnea de defensa asentada en el injusto administrativo, toda vez que ste se ha revelado como ms eficaz en la represin de las transgresiones a las normas de mera ordenacin que la excesiva criminalizacin de toda conducta ilcita, lo que termina por producir el desgaste y la consiguiente ineficacia de aquello que debe constituir la Ultima Ratio en la proteccin de los bienes jurdicos cuya sustantividad valorativa les confiere autnticamente ese carcter. Esto ltimo queda reservado al injusto penal. Por cierto que el instrumento administrativo para cumplir cabalmente lo que de l se espera, requiere de ciertas condiciones de flexibilidad, agilidad, certeza, y clase de sanciones que lo hagan realmente eficaz. A este respecto resulta especialmente importante que existan en este campo infraccional, los niveles adecuados de gravedad y otras caractersticas a las que no nos referiremos en este enfoque, ya que por una parte el curso contempla tambin una valoracin desde el punto de vista del Derecho Administrativo y por la otra que nuestro tema debe centrarse en los injustos ms graves, es decir los penales. En lo que concierne a los delitos ecolgicos o ambientales (la mera terminologa ya ofrece problemas) creemos, que sin seguir ningn precedente determinado, es necesario, dar formas a lo menos a los fundamentos o gran lnea que un sistema represivo de las acciones u omisiones que quiebran la ecologa o el medio ambiente, debiera, en nuestro concepto seguir. Al efectuar este enfoque o propuesta desde el punto de vista del derecho penal, creemos importante llamar la atencin sobre un hecho que a nuestro parecer no admite dudas: la mayora de los delitos que debern proteger el medio ambiente, debern ser delitos de peligro y
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an de peligro abstracto en su base que se agravan atendidos ciertos resultados calificantes. No se crea, sin embargo que nos parece posible prescindir en estos casos del principio de culpabilidad, esto es que para responder del resultado ms grave se debe estar a lo menos en culpa (previsibilidad) a su respecto. Digamos finalmente que las alternativas dolosas y culposas especialmente stas ltimas, que como se ver requieren a nuestro entender de un tratamiento especial, de accin y de omisin as como ciertas variantes en los principios generales complican todava ms de la construccin tcnica de este somero enfoque. Con todo trataremos de entregar, por lo menos nuestra modesta opinin de estos serios problemas al pasar al realizar el enfoque que se nos ha solicitado. 2. ANLISIS GENERAL DEL CONTENIDO DE LA EXPOSICIN

Siguiendo un orden meramente exegtico sealemos que los puntos fundamentales que comprender nuestro anlisis o propuesta del estudio de lo que podramos denominar el derecho penal de la ecologa o del ambiente nos referiremos a cuatro aspectos bsicos a saber: A) El delito ecolgico o ambiental B) El bien jurdico protegido C) La penalizacin del delito ecolgico o ambiental y D) La legislacin comparada. Estos cuatro aspectos condensan la gran materia que debemos abordar, pero, previo a ello se hace imprescindible, establecer algunas consideraciones sobre Tcnica o Sistema para legislar sobre el tema y efectuar lo qu denominaremos precisiones conceptuales. 3. TCNICA O SISTEMA PARA LEGISLAR SOBRE EL TEMA

El punto fundamental a este respecto radica, como en la mayora de las normas que protegen objetos jurdicos nuevos o de reciente preocupacin por parte de la doctrina jurdico penal, (Vgr. terrorismo, trfico de estupefacientes, control de armas, etc.) en la determinacin previa de s las normas penales que se

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deben dictar, debern estar incluidas en el catlogo de figuras delictivas del Cdigo Penal, para lo cual se requiere su modificacin, con los problemas consiguientes de rigidez para su mantencin con las nuevas modalidades delictivas que surjan en el futuro o bien tratarlas en un texto aparte dedicado exclusivamente a ellas, esto es en una Ley Penal Especial o un ttulo o libro de una ley general sobre el medio ambiente. Esta delicada cuestin, en nuestro ordenamiento jurdico ha sido para bien o mal ya definida en cuanto a su procedencia por el poder ejecutivo, al enviar el Congreso Nacional un proyecto de ley sobre Bases del Medio Ambiente en actual tramitacin legislativa 27. En Espaa, la Reforma del Cdigo Penal en actual vigencia sigui el sistema contrario. (Vid Arts. 307 a 310. Cdigo Penal Espaol). Ambos sistemas tienen virtudes y defectos, pero de un modo personal preferimos el camino de la Ley Penal Especial, por su mayor flexibilidad en su forma y adaptacin a los nuevos requerimientos del medio ambiente. Una materia tan mutante como esta no puede quedar encerrada en un Cdigo cuya reforma siempre es compleja, por las necesarias adecuaciones que debe hacerse en su contexto, para que haya la debida armona entre todas las figuras delictivas contempladas. Adems, hoy da tal sistema tiene la ventaja de que puede ser incorporado a la ley en actual tramitacin evitando de ese modo la espera, siempre larga, de una modificacin del Cdigo Penal, lo que siempre nos expondr a una obsolescencia de las normas, por haber cambiado las condiciones del medio ambiente imperantes cuando se dictaron o idearon las figuras delictivas. Tal cosa ocurrira, por ejemplo, con una figura penal que castigara la propagacin de flor gaseoso, elemento que nuevas investigaciones demostrarn que es por el contrario benfico para la salud y especialmente para el cuidado de la dentadura del hombre. Corregir tal situacin, en una Ley Penal Especial, no revestira ninguna dificultad, a travs de la derogacin, supresin o reformulacin del tipo penal en
Este artculo corresponde a una intervencin en el Curso sobre Derecho Ambiental interdisciplinario dictado en la Universidad de Chile, durante la discusin de la Ley N 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente. 151
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cuestin. Tratndose de una ley codificada no podramos decir lo mismo, por las implicancias que tal modificacin podra tener en su contexto. A mayor abundamiento, este sistema, de dictar Leyes Penales Especiales en el mbito de la proteccin de objetos jurdicos especficos y determinados, ya que ha sido usada entre nosotros con singular xito. (Vgr. la ley 18403, sobre trfico Ilcito de Estupefacientes, que ha sido y est siendo modificada para hacerla acorde con los nuevos requerimientos de los tiempos actuales.) Creemos, pues, que estamos precisamente a tiempo de introducir, por lo menos la Base del Derecho Penal Ambiental, en la Ley General de Bases, en actual tramitacin. Sealemos, adems en pro de esta forma de legislar, que estos objetos jurdicos nuevos o de reciente preocupacin, requieren de la formulacin de conceptos propios, muchas veces de un contenido diferente que el que se da en otras disciplinas jurdicas. As la nocin de calidad de vida; de elementos naturales y an la propia contaminacin, entre muchos otros, debern tener una configuracin propia en el derecho penal ambiental, la que imaginamos, para no romper el principio de tipicidad debera estar sealada a travs de la interpretacin contextual por la propia Ley que contemple las figuras penales ambientales. De este modo, se evitaran las discusiones doctrinarias estriles y los fallos contradictorios, debido a la distinta hermenutica empleada por los jueces para aplicar esta nueva normativa. Una larga experiencia nos indica que la interpretacin hecha por la ley, y por lo tanto la ms genuina de todas, evita en gran medida esas discusiones y contradicciones, apoyando de una manera decidida la eficacia real y efectiva de la ley penal. 4. PRECISIONES CONCEPTUALES

No corresponde que me refiera al desarrollo del Derecho ambiental, desde una retrospectiva histrica. Quienes me han precedido en este curso, ya han dado valiosa y competente opinin a este respecto. Sealar, que es asunto sin discusin, que el hombre, prcticamente no se preocup de su entorno natural, sino hasta que este comenz a desmoronarse por su propia accin u omisin.

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Es esta una despreocupacin histrica, que los seres humanos, cuando al fin, hemos tomado conciencia de su existencia y gravedad, solo tenemos la alternativa de prcticamente salvar lo que nos queda del medio natural. Es as como solo en las ltimas dcadas, se proponen leyes reguladoras y protectoras del medio ambiente, pero an sin un sentido concreto de la realidad natural perdida. Por ello, si el Derecho Ambiental General, es de formulacin incipiente y reciente, la penalizacin de las conductas que afectan o perjudican el medio ambiente y por consiguiente al hombre que vive en su seno, lo es an ms, a lo menos entre nosotros. En efecto, si observamos la evolucin de las ciencias penales en los ltimos cincuenta aos, podemos observar, que la ultima ratio se ha reservado fundamentalmente, para proteger aquellos objetos jurdicos que la doctrina agrupa bajo la denominacin genrica de intereses colectivos, es decir propios de toda la comunidad y con una presencia tangible en el quehacer humano, en otras palabras el castigo de la realidad inmediata y concreta. Solo muy recientemente la preocupacin de los juristas se ha dirigido a la preservacin de lo que Martn Mateo denomina, por oposicin a los intereses colectivos ya descritos intereses difusos (Vid. Martn Mateo El ambiente como objeto de derecho y Derecho y Medio Ambiente Madrid, 1981) Este autor, nos muestra con claridad que estos intereses comprenden todo el contenido de los intereses colectivos ms su entorno econmico y el medio ambiente, esto es los elementos de la naturaleza. Creemos que el profesor Mateo est en lo cierto y que sin duda desde esta perspectiva, el medio ambiente y los factores que conforman la naturaleza que nos rodea, es sin duda un inters difuso. Ahora bien, si pensamos en la importancia que tiene para la vida actual y futura del hombre en nuestro planeta, este conglomerado de intereses por muy difuso y etreo que pueda parecernos, no slo ocupa un lugar importante en la proteccin penal de la vida humana, sino que estimamos que debe ser sino el nico importante en el escala de valores, el ms protegido de todos y ello por una razn muy simple: al proteger el medio ambiente, de cualquier forma que sea, estamos protegiendo directamente nuestra propia supervivencia en el planeta.

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As pensado, el medio ambiente, dejado de lados durante siglos emerge hoy como una necesidad real del hombre y el Derecho Penal Ambiental, no constituye otra cosa que una manifestacin jurdica del instinto de conservacin de la especie, descrita tpicamente. Ahora bien, no creemos, de trascendencia, para el enfoque del derecho penal, introducirnos en la gran discusin doctrinaria, creada en torno a la cuestin de s lo que el derecho en general y por lo tanto el derecho penal protege, en especial, es el ambiente o el medio ambiente Para los efectos del objeto jurdico del delito, creemos que resulta claro que al proteger el uno se protege tambin el otro. Otro asunto, que conviene analizar, antes de entrar en el temario prometido en el prrafo II de esta exposicin, se refiere al contenido que debe darse al concepto de ambiente o medio ambiente. Desde un punto de vista general, la doctrina contempornea ha sealado que este concepto comprende dos grandes grupos de elementos: a) Los denominados Naturales, esto es el aire, el suelo, las especies (incluido el hombre) tanto vegetales como animales, los fluidos y en general todos aquellos elementos que conforman el medio ambiente stricto sensu, ya sean estos considerados en s mismos se haya ejercitado o no la accin del hombre sobre ellos y b) Los denominados elementos de ordenacin del territorio que siendo sustancialmente los mismos antes sealados, han sido objeto de distribucin o manejo por parte del hombre. Ambos elementos componentes del medio ambiente, constituyen el entorno natural o creado en que se desenvuelve la vida humana (y las dems clases de vida). En torno a este contenido, se ha desarrollado, ltimamente en forma vigorosa el estudio de la problemtica ecolgica moderna. Atendido el hecho de que los denominados elementos naturales se explican por s solos atendida sus caractersticas intrnsecas, nos preocuparemos de la llamada ordenacin del territorio.

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La nocin en comentario, parte de la base que el hombre normalmente acta sobre los elementos naturales y les da un sentido determinado, ya por que agrupa algunos excluyendo otros, ya sea porque cambia, dentro de lo humanamente posible su presencia o valor en el mundo que nos rodea. Un ejemplo nos ayudar a presentar esta idea: en el entorno existe el elemento natural suelo o terreno, pero la intervencin del hombre precisa su destino dividindolos en urbanos o rurales, agrcolas y no agrcolas. A su vez los terrenos urbanos, son dedicados tambin por el hombre a ciertos fines especficos, como la propiedad pblica y privada, aptos para toda clase de construcciones o no susceptibles de ser construidos como los parques o plazas. Se ha llegado de este modo a un estado de cosas en que este elemento natural tiene destinos precisos y concretos a travs de lo que conocemos como ordenanzas y planos reguladores, que determinan el uso permitido del elemento suelo. Otro tanto ocurre con los dems elementos naturales, que de una manera u otra son dirigidos por la mano del hombre: reservas forestales, embalses artificiales, obras de riego, desvo de lagos y ros, cultivos permitidos o prohibidos, extraccin de sustancias o elementos del subsuelo y tantos otros. Tal actividad del hombre respecto de los elementos naturales del entorno tienen a no dudarlo, una decisiva influencia en la ecologa que nos rodea e incluso, pueden llegar a comprometer la salud y hasta la vida de las especies, incluido el hombre. Basta traer a colacin, la situacin que vive nuestra ciudad capital, despus de aos de crecimiento inorgnico de sus barrios habitacionales, la instalacin de industrias dentro del sector urbano y la transformacin de terrenos agrcolas en origen, a habitacionales por destinacin lucrativa o de conveniencia poltica o social. Por otra parte, hasta la misma aglomeracin poblacional de los habitantes alrededor de unas pocas ciudades, hecho no solo permitido sino que en gran medida hasta provocado por ste, constituya tambin un elemento que influye en el entorno en que se desarrolla la vida diaria. Todos los aspectos antes sealados slo a va de ejemplo y muchos otros de la misma ndole, constituyen la llamada ordenacin del territorio.

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Esta dualidad de ingredientes del medio ambiente, no es considerada como unidad por todos los autores. As en efecto, para Mateo, a quien ya hemos nombrado y sealado sus principales obras sobre esta materia el concepto de medio ambiente o ambiente los abarca a ambos y es por lo tanto omnicomprensivo. Pero un sector importante de la doctrina espaola, encabezada por J. M. Peris Bieir y otros (Delito contra el ambiente Valencia, 1984) estima que el citado concepto debe integrarse solo con los elementos de la naturaleza. No siendo posible, atendidas nuestras modestas pretensiones entrar en una discusin como la planteada, sealemos a los propsitos de nuestra exposicin un hecho concreto: la legislacin hispnica en materia de derecho penal ambiental, trata estos dos aspectos separadamente, segn se desprende de la simple lectura de los arts. 307 y 310 del Cdigo Penal Espaol. Sealemos, adems que tambin en Espaa, la norma bsica de proteccin del medio ambiente, al igual que en nuestro pas tiene rango constitucional. En el ordenamiento jurdico chileno tambin el art. 19 de la Constitucin Poltica de 1980 en sus numerales 8 y 9 confiere a la proteccin del medio ambiente el rango de garanta constitucional, pero circunscrito al derecho de las personas a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin y el derecho (tambin de las personas) a la proteccin de la salud. Tales garantas, que deben a nuestro juicio, concebirse como complementarias la una de la otra, aparecen consagradas constitucionalmente con un marcado acento egocntrico, que no comprende el elemento ordenacin del territorio, ya que tales materias aparecen regladas en los numerales 23 y 24 del mismo artculo 19 de la Constitucin Poltica. Por ello estimamos, que al menos en este momento, la ordenacin del territorio, no fue incluida, al menos expresamente como parte de la proteccin del medio ambiente. Esta carencia, es sensiblemente visible, si se tiene en consideracin que a travs del destino, muchas veces arbitrario, que se puede dar a los bienes inmuebles, se consuman impactos ambientales que sin duda afectan el equilibrio ecolgico. Es as como asistimos a una verdadera carrera de Organismos pblicos y de particulares, para sacar un mejor provecho del suelo, sin considerar la esttica, los

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monumentos nacionales y principalmente la tranquilidad de los habitantes de las ciudades, a travs de la dictacin de ordenanzas administrativas municipales y muy especialmente de los llamados planos reguladores de carcter comunal o intercomunal, en los que la proteccin del medio ambiente prcticamente no existe o es meramente formal. Desde este punto de vista podra estudiarse la posible tipificacin de figuras constitutivas de un ilcito urbanstico sancionado administrativa y criminalmente. No obstante, y atendido que tal punto, como hemos sealado no se encuentra comprendido en nuestro ordenamiento jurdico si tal puede llamarse lo poco que hoy existe y en resguardo de la brevedad de estas explicaciones dejaremos este tema para otra oportunidad siguiendo con nuestro enfoque del derecho penal sobre el medio ambiente, prescindiendo del elemento ordenacin del territorio, el que por las razones antes anotadas estimamos que no se encuentra comprendido en l. 5. EL MEDIO AMBIENTE COMO OBJETO JURDICO DEL DELITO

Atendido el carcter vital o de supervivencia, que para el hombre reviste la preservacin del equilibrio ecolgico de los elementos naturales que lo rodean, no parece difcil, conferirle la jerarqua de bien jurdico protegido y por lo tanto, digno de una proteccin penal. An ms, esta proteccin hoy da se nos presenta como indispensable. No obstante creemos que debe analizarse un poco ms en profundidad, los bienes jurdicos que real y efectivamente estn involucrados en esta proteccin. En efecto, los elementos de la naturaleza (aire, agua, suelo, especies, etc.) si bien en su conjunto conforman el medio ambiente, cabe hacer algunas precisiones a este respecto. Desde el punto de vista jurdico penal, se suele distinguir en tres los bienes jurdicamente protegidos inmediatos y mediatos, es decir que en los delitos puede haber un bien jurdico primario y cercano cuya preservacin es cautelada por la norma penal, desde ya, y bajo toda circunstancia y puede existir un bien jurdico protegido mediato o teleolgico, que la norma penal al proteger el primero tutela tambin el segundo.

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Creemos que esto sucede en el medio ambiente como objeto jurdico del delito ambiental. La cuestin, reside en determinar cuales son estos objetos de proteccin penal en lo que al medio ambiente se refiere y luego establecer si la relacin existente entre ellos, satisface eficazmente la proteccin penal buscada. A este respecto, creemos que no cabe duda que el bien jurdico inmediato que la norma penal debiera proteger, est constituido por lo que anteriormente hemos denominado factores naturales tomados en su conjunto y en la proporcin necesaria, esto es el equilibrio ecolgico . Pero el equilibrio ecolgico en s, no es bastante para incriminar una conducta humana que atente en su contra por falta de objeto. Por ello estimamos indispensable incluir, en el contexto de este bien jurdico protegido, su cualidad o caracterstica de hacer posible la vida humana sana, esto es servirle de hbitat natural. Tenemos as que el bien jurdico protegido penalmente por la ley penal ecolgica, debe ser complementado con otro mediato pero esencial y que es el que le da propiamente su jerarqua, como lo son la vida, la integridad corporal y la salud del hombre. La relacin entre ambos bienes jurdicamente protegidos, salta a la vista. En efecto, el segundo depende, casi enteramente del primero. En otras palabras, se debe proteger penalmente el equilibrio ecolgico, en forma inmediata, porque al hacerlo estamos protegiendo en forma indirecta la vida, la integridad corporal y la salud del hombre. Entendido en esta doble proyeccin no cabe duda que el medio ambiente, en cuanto constituye el equilibrio de los factores naturales para preservar la vida, la integridad corporal y la salud del hombre, contiene todos los elementos que se requieren para que la ltima ratio lo proteja. Estimamos que lo aseverado no merece dudas de acuerdo al tenor de lo preceptuado en los numerales 8 y 9 del Art. 19 de la Carta Fundamental. Digamos finalmente que si quisiramos sintetizar lo expuesto anteriormente podramos decir que los delitos ecolgicos deberan proteger el equilibrio de los

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factores naturales en cuanto permiten la existencia humana y sobre todo su calidad de vida. 6. PROPOSICIONES ECOLGICO PARA LA CONFIGURACIN DEL DELITO

Este aspecto de nuestro enfoque, es tal vez, el ms arduo y complejo, ya que del examen de la legislacin penal chilena, tanto codificada como especial, no encontramos entre ella una voluntad del legislador en orden a proporcionar proteccin al medio ambiente, tal como lo dejamos entendido en el prrafo anterior. En efecto, si bien en el Cdigo Penal (art. 315, 316, 317, 485 inciso final) algunas disposiciones como las ya sealadas, que de un modo general podran estimarse, como sancionatorias de conductas contrarias al equilibrio ecolgico, ellas no obedecen a un propsito definido de proteger la ecologa en general, sino otros bienes jurdicos como la salud pblica y similares. Lo mismo ocurre con los arts. 11 y 78 del Cdigo Sanitario y el 90 de este mismo cuerpo de leyes que se refiere al manejo de los desechos y basuras. Resulta claro que todas estas disposiciones dispersas obedecen a conceptos restringidos, a conductas especficas, pero no responden a un criterio general de penalizacin de conductas contrarias a la ecologa. Ahora bien, no queremos eludir el desafo que nos impuso este enfoque que obviamente hace necesario conceptualizar (preferimos no definir) el delito ecolgico, pero estimamos que previo a ello es necesario sentar algunos principios bsicos que deber contener cualquier legislacin en materia de delito ecolgico que se dicte. En efecto, atendida la especialidad del objeto jurdico a proteger creemos imprescindible que la legislacin que se dicte seale reglas especficas sobre: a) Situaciones de consumacin anticipada, b) Ampliacin, en cuanto a su alcance y requisitos, del estado de necesidad exculpante. c) Reglas sobre la obligacin jurdica de soportar el riesgo. d) Reglas sobre el error expulpante o minorante

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e) Reglas sobre la no exigibilidad de otra conducta f) Reincidencia g) Prescripcin y h) Reglas sobre el delito omisivo en especial a lo concerniente al deber jurdico de actuar (posicin de garante) Especial mencin deber hacerse en lo que respecto a las personas penalmente responsables se refiere, sin perjuicio de que en concreto la especificacin del sujeto activo pueda ser materia de cada delito en particular, ser indispensable adoptar un pronunciamiento acerca de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, toda vez que en las conductas contrarias al equilibrio ecolgico, son desarrolladas adems de las personas naturales, por personas morales o fictas que intervienen como empresas de transportes, fundiciones, fabricacin de elementos qumicos, y tantos otros de su misma ndole. Sobre este conjunto de premisas bsicas, podramos construir un concepto de delito ecolgico que podra anunciarse de la siguiente manera: Constituye un injusto ecolgico o ambiental toda accin u omisin dolosa que altera o tienda a alterar de cualquier forma el equilibrio de los factores naturales en que se desenvuelve la vida humana o su calidad, descrita previamente por la ley y conminada con una pena. Aplicando este concepto general a cada una de las conductas que se estimen dignas de sancin penal, tendremos un tipo penal bsico . Esta figura bsica podr revestir figuras agravadas (circunstancias o personas que intervienen). Tambin ser imprescindible crear tipos culposos, porque de otra manera, de acuerdo, al sistema del Cdigo Penal en esta materia (numerus clausus) las infracciones imprudentes, negligentes o simplemente temerarias, podran quedar impunes. Como ocurre en la mayora de las leyes penales especiales, ser tambin de absoluta conveniencia legislar sobre eximentes especiales, as como sobre agravantes y atenuantes especficas. En lo referente a la participacin criminal, concebimos una necesaria alteracin de algunas de las reglas del Cdigo Penal, especialmente en lo que dice relacin con la autora moral (induccin) la complicidad y muy especialmente el
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encubrimiento, que de acuerdo este ltimo a la moderna teora del delito debe ser consignado como un delito independiente. Estas son las premisas, que a nuestro entender, deben servir de fundamento a la elaboracin del delito ecolgico en nuestro pas. El art. 347 bis del Cdigo Espaol, que en gran medida recoge algunas de estas proposiciones, no constituye una solucin para tan difcil elaboracin, pero conforma un gran esfuerzo que debe ser tenido a la vista cuando se emprenda un trabajo legislativo de esta naturaleza. Sealemos, finalmente, a modo de conclusin de esta parte de la propuesta que ellas constituyen una oferta desde el punto de vista de lege ferenda del todo perfectible y que desde ya dejamos entregada a mayores y mejores estudios. 7. LA PENALIZACIN DEL DELITO ECOLGICO

Atendida la especial naturaleza de los tipos penales ecolgicos, estimamos que debe cambiarse sustancialmente el sistema de penas que seala el Cdigo Penal. En primer trmino, estimamos que las penas privativas de libertad slo deben aplicarse excepcionalmente y para las figuras ms graves o en caso de reincidencia. En este mismo orden de cosas, las penas pecuniarias (multas, comiso, caucin), debern ser las ms usadas por la doble ventaja que tienen de afectar patrimonialmente al sujeto activo del delito y ser adems aplicable a las personas jurdicas, para estas ltimas tambin se propone la cancelacin de la personalidad jurdica (caso de las corporaciones o fundaciones) y la disolucin de las sociedades civiles o comerciales y publicacin de la sentencia. En lo que se refiere a la finalidad de la pena, le atribuimos un carcter eminentemente PREVENTIVO por oposicin al retributivo que tiene generalmente en nuestro derecho penal. 8. SOMERO ANLISIS DE TRES PROBLEMAS BSICOS EN RELACIN CON EL INJUSTO AMBIENTAL

Antes de terminar nuestro enfoque con algunas breves noticias sobre el derecho comparado en materia penal ambiental o ecolgico, creemos necesario

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referirnos brevemente a tres problemas o situaciones que es conveniente tener en consideracin al abordar una tarea legislativa en esta materia. a) Estructura del tipo penal: Por las razones latamente explicadas en prrafos anteriores de este enfoque, estimamos que es necesario que los tipos penales que se elaboren, deberan en lo posible reunir algunas caractersticas que dicen relacin con la eficacia de la ley penal; esto es que deben ser tipos abiertos, de sujeto indeterminado y omnicomprensivo. A semejanza del bien jurdico difuso que estn determinados a proteger penalmente. Sin embargo, deber tenerse especial cuidado de no crear tipos (leyes) penales en blanco, caer en la punibilidad de la responsabilidad objetiva y dejar de lado el principio de que no hay pena sin culpa. El principio de culpabilidad, esto es que para responder del resultado ms grave, se debe estar a lo menos en culpa (previsibidad) a su respecto. b) El derecho penal de la culpa en el delito ambiental: El solo enunciado de este epgrafe, involucra, desde ya, toda una cuestin de mucha actualidad en el derecho penal moderno. Sin pretender adentramos en profundidad en este asunto, ya que nuestros conocimientos no nos lo permiten, digamos solamente que actualmente, se crtica a nuestro entorno penal, al Cdigo Penal mas concretamente, que ha quedado atrs en las modernas exigencias del elemento culpabilidad del delito. Se seala, que la gran incriminacin en nuestro derecho penal recae casi exclusivamente en los tipos dolosos, ya que el Cdigo Penal al separarse de su modelo espaol en esta materia, dej impunes las conductas informadas de culpa, como regla general, las que denomina cuasidelitos y en su Art. 10 N 13 declara exentas de responsabilidad penal, salvo los casos expresamente sancionados por la ley. Este sistema, del numerus clausus actualmente imperante y cuya revisin pide la doctrina, en lo que se refiere a los delitos ecolgicos, significara la atipicidad de muchas conductas contrarias al equilibrio ecolgico, que sean producto de la mera negligencia, la imprudencia o la temeridad.

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En efecto, en materia ecolgica, si bien es posible pensar que podrn existir conductas dolosas (fabricacin de gases nocivos para la poblacin, por nimo de lucro) creemos que si no todas pero muchas de las conductas antiecolgicas, tienen su origen en la negligencia o inadvertencia del sujeto activo (quemas de pastos o basuras, dejar artefactos contaminantes encendidos despus de su uso legtimo, etc.) Por las razones antes anotadas postulamos, a lo menos en la esfera del derecho penal ambiental que se dicte, una revisin del derecho penal de la culpa que deber aplicarse en l dndole a sta su amplitud natural que permita sancionar estas conductas. A este respecto, postulamos una frmula general de delito culposo ambiental (numerus apertus) basada en que el contenido de ella se encuentra en la infraccin al deber del cuidado debido, por quien tiene la posicin de garante del bien jurdico de que se trate (Vid L. Cousio Derecho Penal Chileno Tomo 1) c) Error de tipo o de prohibicin en el delito ecolgico: Estimamos que de toda la naturaleza de las infracciones penales ambientales y atendida la permanente actualizacin de que deber ser objeto, por los cambios de la naturaleza y los avances tecnolgicos, deber en materia penal ambiental legislarse expresamente sobre el error exculpante. Lo anterior se debe a que por su gran nmero de situaciones las conductas penales ecolgicas, pueden tal vez como ninguna otra ser desconocidas por el sujeto activo, atendidas las circunstancias. Pinsese solamente, en un pesticida que hoy puede ser perfectamente usado y que maana, fuera prohibido. As son de bruscos los cambios de las reglas del juego que la naturaleza impone al hombre y la forma como ste reacciona frente a ellas. Hay materias legales, que son raramente conocidas por todos, (leyes municipales, de previsin, normas de la vivienda, etc.) ya que el principio de conocimiento ficto o presunto establecido en el art. 8 del Cdigo Civil, por la naturaleza misma de esas normas, resulta inaplicable. Cmo evitar que suceda lo mismo con las necesariamente mutantes prohibiciones en materia ambiental? Creemos que es necesario dar paso a la posibilidad de alegar error o ignorancia de la ley penal ecolgica, claro est en forma muy condicionada y excepcional.
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En otras palabras en materia penal ecolgica proponemos que rija el principio del conocimiento real y efectivo de la ley que sanciona la conducta, principio que no es desconocido por nuestro ordenamiento jurdico, en forma excepcional (Art. 1683 del Cdigo Civil, y art. 110 del Cdigo Tributario.) Una norma de esta naturaleza, tendr la ventaja de evitar eventuales errores judiciales e injusticias en esta materia. 9. DERECHO COMPARADO

El derecho penal ambiental si as puede llamrsele es de moderna introduccin en la mayora de las legislaciones del mundo. Resulta evidente la cautela legislativa en una materia tan especial y de difcil concrecin como es esta. En el continente europeo y no obstante reconocer los importantes aportes de Alemania, Francia e Italia en este campo, resulta evidente que la que ms interesa es la Hispana, que la ha codificado y a la cual nos hemos ya referido en prrafos anteriores de esta exposicin. En Amrica del Norte, tanto Estados Unidos como Canad presentan importantes aportes en esta materia. Canad, especialmente tiene una de las legislaciones ambientales ms perfectas a nuestro juicio y por ende las sanciones penales estn tambin contempladas en cada una de varias leyes especiales (Ley del Aire Limpio; Ley del Agua Limpia y otras). En Sudamrica, ya Brasil se ha dado una Ley Marco, tambin contiene disposiciones sancionatorias de carcter administrativo y penal. La situacin chilena, Uds. la han analizado en este curso y ahora slo me resta entregarles esta modesta contribucin a l.

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