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DIREITO DE OBRIGAES: NOES GERAIS APOSTILA Eduardo Messias Gonalves de Lyra Junior

1. Introduo O Direito de Obrigaes abre o primeiro livro, da Parte Especial, do Cdigo Civil Brasileiro de 2002 (CC/2002). Mas, o que seria a obrigao ? Quais os elementos que a individualizariam frente s demais relaes jurdicas nascidas por fora dos fatos jurdicos lato sensu? O Direito versa sobre a conduta, ordenando-a. Concerne, pois, ao comportamento do homem. Toda a ordenao jurdica apresenta como fatores ou pressupostos a pessoa, a sociedade e o Estado. Dentre estes releva, para o Direito Civil, a pessoa, em si mesma e em relao s outras pessoas. Dentro deste contexto, cumpre realar as categorias da liberdade e do dever. A liberdade no algo que esteja fora do direito, constituindo-se, ao contrrio, na mais importante conquista do ordenamento jurdico. O dever no significa negao da liberdade, mas sua restrio. Sua criao decorre do uso que os sujeitos fazem de sua liberdade. O dever significa a necessidade de observar, positiva ou negativamente, um comportamento determinado. O princpio da autodeterminao da pessoa, expresso sob a perspectiva da autonomia da vontade, encontra no Direito de Obrigaes um campo propcio sua propagao. A liberdade negocial assegurada a todos, na forma do art. 421 do Cdigo Civil, respeitada, contudo, a funo social que a atividade contratual deve necessariamente observar. No Direito das Obrigaes as categorias de liberdade e dever assumem uma importncia capital.

Apostila elaborada para acompanhamento dos alunos do 3o Perodo do Curso de Direito da Faculdade Maurcio de Nassau, no ano de 2010. Mestrando em Direito pela Universidade Federal de Alagoas UFAL. Professor de Curso de Graduao em Direito. Advogado.

2 A obrigao uma categoria integrada em uma outra mais ampla: a do dever. Entretanto, a obrigao no estranha esfera da liberdade. Primeiro, porque a obrigao, que uma vez surgida exige um comportamento determinado, fruto geralmente da liberdade, liberdade de querer obrigar-se, sobretudo; segundo, porque o contedo desse comportamento se fixa livremente, dentro dos limites impostos pelas normas jurdicas, liberdade na conformao dos negcios jurdicos, principalmente. A terminologia do Direito de Obrigaes exige dos operadores de direito um certo cuidado, pois no raras vezes usa-se no senso comum expresses que possuem um significado bastante especfico. V-se, na prtica, o uso indistinto de expresses tais como obrigao, obrigar-se, estar obrigado, sem que a situao a que se pretende referir no caso esteja submetida s normas que regulam o Direito de Obrigaes, tal como previsto no Cdigo Civil. Assim, quando se diz que Joo est obrigado a proceder ao registro, no cartrio competente, do contrato de locao de coisa, firmado com Pedro, se pretender op-lo ao eventual comprador do bem locado, consoante o art. 576, caput, do Cdigo Civil (a); ou quando se sustenta que o mandatrio, a quem o mandante outorgou procurao, est obrigado a suportar que este ltimo revogue o mandato outorgado (CC/2002, art. 682, inciso I) (b); ou, ainda, quando se diz que todos aqueles que no sejam proprietrios de um determinado bem, esto obrigados a respeitar aquele que o seja (c), em todas estas situaes, enfim, utiliza-se do termo obrigao em sentido lato, genrico, que no se confunde com o sentido estrito, especfico, utilizado pelo Direito de Obrigaes. Na circunstncia descrita em (c), tem-se a categoria geral do dever jurdico, contraposto ao direito subjetivo, entendido este ltimo como o poder conferido ao ordenamento ao seu titular de exigir, em seu favor, de um outro sujeito, uma determinada conduta. O dever jurdico encontra-se presente no apenas nas relaes jurdicas obrigacionais, mas igualmente nas relaes jurdicas reais, apresentando-se numa amplitude maior do que a obrigao estritamente considerada, com a qual, certamente, no se confunde. Em (b) vemos uma situao na qual um sujeito v-se na contingncia de suportar que um outro exercite determinadas posies juridicamente estabelecidas em lei, sem que precise agir para permitir o seu cumprimento, ou possa impedir-lhe o regular exerccio.

3 Trata-se do estado de sujeio, que se contrape ao direito potestativo, este ltimo compreendido como o direito conferido a um determinado titular de, independentemente da conduta do sujeito passivo, modificar por si s ou atravs do concurso dos rgos jurisdicionais, em sentido amplo, uma relao jurdica preexistente entre ambos. Na situao descrita em (a) temos a categoria do nus jurdico, atravs do qual o sujeito a quem ele estiver acometido dever praticar determinados atos se quiser auferir uma vantagem frente a outro sujeito ou conservar aquela anteriormente existente. Ao falarmos de obrigao em sentido estrito contraposta obrigao em sentido lato, mencionada nos exemplos acima estamos a nos referir a um vnculo jurdico por virtude do qual algum (uma ou mais pessoas), denominado credor, pode exigir de outrem (uma ou mais pessoas), denominado devedor, uma prestao especificamente considerada, consistente num dar, num fazer, ou num no fazer alguma coisa, desde que a respectiva conduta a ser exigida se dirija satisfao de um interesse que se apresente digno de tutela pelo sistema jurdico. Esta a definio da obrigao em sentido estrito, que no nos fornecida pelo nosso Cdigo Civil, o qual, diferentemente de outras experincias legislativas, no se preocupa em definir a relao jurdica obrigacional. Na relao jurdica obrigacional, assim, tem-se que o sujeito ativo (credor), pode exigir do sujeito passivo (devedor), um fazer (includo o dar) ou um no fazer especfico. As condutas que podem ser exigidas atualmente na obrigao tm a sua origem no direito romano (dare, facere, non facere). A obrigao insere-se dentre os direitos denominados relativos, que se contrapem aos chamados direitos absolutos. Por direito absoluto entende-se aquele conferido a um determinado sujeito, que pode exigir o seu cumprimento de todos os demais, os quais ficam, sua vez, obrigados a respeit-lo. Diz-se, portanto, que o direito absoluto oponvel erga omnes. No h, em regra, uma conduta especfica, determinada, exigvel dos sujeitos passivos, mas a imposio de uma absteno generalizada de atos que possam violar o direito subjetivo absoluto conferido a um determinado titular. Assim, por exemplo, o indivduo proprietrio titular de um direito absoluto, o de propriedade, cujo respectivo dever grava a todos os que no sejam proprietrios do referido bem. No cumprimento desse dever, devem os sujeitos passivos se abster da prtica de

4 qualquer ato que viole aquele direito de propriedade. Nos direitos relativos, de que so espcies aqueles decorrentes de uma relao jurdica obrigacional, o dever correlativo titularizado numa pessoa determinada, de quem se exige uma conduta tambm determinada, denominada prestao. Enquanto os direitos obrigacionais tendem naturalmente extino, pelo cumprimento da prestao convencionada, os direitos reais tendem a se perpetuar, j que o cumprimento do dever imposto a todos no os exaure, mas, ao contrrio, os reafirma, na pessoa de seu respectivo titular. Entre uma e outra categoria de direitos, obrigacionais e reais, existem figuras consideradas intermedirias pela doutrina, como, v.g., a chamada obrigao real. Diz-se obrigao real aquela prestao exigida de um sujeito em decorrncia de um direito real de que o obrigado seja, por sua vez, o titular. Assim, como exemplo, pode-se arrolar, como obrigao real, aquela imposta ao condmino, de concorrer, na proporo de sua parte, para as despesas de conservao ou diviso da coisa, e a suportar os nus a que aquela estiver sujeita (CC/2002, art. 1.315). Nesta espcie de obrigao, o sujeito passivo da prestao pode eximir-se de seu cumprimento se abandonar, a seu turno, o direito real de que seja titular. No exemplo dado, permite-se que o condmino exima-se do pagamento das despesas com a coisa indivisa se renunciar sua parte ideal (CC/2002, art. 1.316, caput). Etimologicamente considerado, o termo credor empregado no sentido de que ele, sujeito ativo, acredita na inteno do devedor em pagar a dvida contrada, bem como nas possibilidades que este ltimo dispe para fazer face ao cumprimento pelo qual se obrigara. A terminologia adotada no estudo dos direitos obrigacionais no apresenta uma variedade to significativa. Embora a grande maioria dos autores prefira a designao Direito de Obrigaes, no ser difcil encontrar referncias a Direito de Crdito ou Direito de Dvida, conforme se veja o fenmeno obrigacional sob o ponto de vista do sujeito ativo ou passivo, respectivamente. De qualquer modo, a utilizao de expresses como obrigado, estar obrigado, obrigao, deve ser limitada ao seu sentido estrito, de modo a no causar malentendidos nos operadores do direito.

2. A obrigao no direito atual e no Direito Romano: diferenas. A obrigao, embora tenha permanecido inalterada em alguns aspectos, no que tange ao vnculo estabelecido entre os integrantes da relao jurdica, mostra-se diferente da obligatio romana. Para os romanos, os vnculos obrigacionais eram essencialmente pessoais, de sorte que: (a) constitudo entre os figurantes da relao jurdica, as posies inicialmente assumidas no se apresentavam suscetveis de alterao (a obrigao era essencialmente intransmissvel, mesmo mortis causa); (b) o devedor, sujeito passivo da relao jurdica obrigacional, garantia o cumprimento das obrigaes com o seu prprio corpo, de sorte que, em ocorrendo o descumprimento da prestao, poderia o credor, a sua escolha, escravizar o devedor ou mat-lo, atravs da actio denominada manus iniectio. Os problemas que uma tal maneira de executar as obrigaes viria a modificar a maneira pela qual o credor poderia exigir, do devedor faltoso, a prestao inadimplida, deslocando o foco da obrigao da pessoa do obrigado para o seu patrimnio, atravs da Lei Poetelia Papiria. A influncia posterior do Cristianismo viria a humanizar, ainda mais, a relao creditria, evitando onerosidade desnecessria pessoa do devedor. De qualquer sorte, o patrimnio do devedor passou a responder pela dvida por ele assumida. Tal mudana no paradigma das obrigaes mostrou-se, entretanto, exagerada nas suas conseqncias, pois se passou a conceber o patrimnio como uma realidade distinta de seu respectivo titular, existindo entre ambos uma relao de representado (patrimnio) e representante (titular). Dentro deste contexto, a obrigao passou a ser vista como uma relao entre patrimnios, os quais se faziam representar pelos seus respectivos titulares. Esta foi, sem dvida, a feio mais intensa da patrimonializao das relaes jurdicas, alijando-se o sujeito de direito, a pessoa, por completo de sua estrutura. O abandono desta teoria, proposta e desenvolvida na segunda metade do sculo XIX, foi quase completo. A relao jurdica obrigacional d-se entre pessoas, as quais assumem, por si ss, deveres especficos frente s outras.

6 Tende-se, no estado atual da doutrina, a inserir a pessoa no centro das relaes jurdicas, procurando-se deslocar o foco da ateno do ordenamento de seu patrimnio. Esta tendncia da doutrina no representa a responsabilizao da pessoa do devedor quanto s obrigaes. O patrimnio do obrigado continua como a garantia do cumprimento das obrigaes. Coube doutrina germnica do final do sculo XIX dissociar, no mbito da relao jurdica obrigacional, a dvida (schuld) da responsabilidade (haftung). Era possvel, dizia-se, que numa dada relao obrigatria o sujeito passivo se apresentasse como titular apenas da dvida ou somente da responsabilidade. Assim, por exemplo, se num determinado contrato de mtuo, comparece C para prestar em favor do muturio B uma garantia hipotecria, diz-se que na relao entre C e o mutuante A existir a responsabilidade (haftung), mas no a dvida (schuld). J, por sua vez, se a dvida de B para com A se encontra atingida pela prescrio, diz-se que na referida relao jurdica h a dvida ( schuld), inexistindo, contudo, a responsabilidade (haftung). Embora alguns autores faam reservas dissociao da relao jurdica obrigacional a partir da dvida (schuld) e responsabilidade (haftung), outros existem, em grande nmero, que mantm a diviso, seja para fins didticos, seja para finalidades prticas, com vistas soluo de problemas concretos.

3. Os elementos da relao jurdica obrigacional Tal como nas demais relaes jurdicas, a obrigao se apresenta integrada de trs elementos, a saber: (a) sujeitos; (b) objeto; e (c) vnculo. Alguns autores no identificam o vnculo como elemento da relao jurdica obrigacional. Sua incluso, entretanto, possui motivos relevantes, sobre os quais se discorrer no curso desta exposio.

(a) Sujeitos Os sujeitos da relao jurdica so o credor, de um lado, e o devedor, de outro. O primeiro o titular do direito subjetivo, o segundo o titular do dever jurdico obrigacional.

7 A obrigao assinala o carter de alteridade que caracteriza o direito, a indicar que a realizao deste ltimo d-se no plano intersubjetivo das relaes humanas (ubi societas ibi ius). Embora devam existir dois plos na relao obrigacional, estes podem ser preenchidos por uma ou mais pessoas, da dizer-se que h unicidade, no primeiro caso, e pluralidade de sujeitos, no segundo. Havendo pluralidade de sujeitos num dos plos da obrigao, a relao deles para com o outro figurante da relao obrigacional, ou deles entre si, depender da modalidade da obrigao na qual aquele vnculo se insira. Assim, por exemplo, se solidria a obrigao, as relaes dos sujeitos solidrios entre si e para com o outro figurante da obrigao apresentaro algumas particularidades, que permitiro, inclusive, caracterizar o crdito ou a dvida solidrios. Dentro do elemento subjetivo das obrigaes, convm esclarecer que tanto as pessoas fsicas ou naturais, como as pessoas jurdicas, podem assumir o papel de credor ou de devedor numa dada obrigao. Embora toda pessoa seja capaz de direitos e obrigaes na ordem civil (CC/2002, art. 1), o exerccio de direitos ou a assuno de deveres estar vedada a certos indivduos, que devero se fazer representar ou estarem assistidos por terceiros quando da constituio da obrigao, conforme se apresentem absoluta ou relativamente incapazes para a prtica de atos da vida civil (CC/2002, arts. 3o e 4o). Deste modo, se o sujeito ativo ou passivo da obrigao no for considerado completamente capaz para o exerccio dos direitos subjetivos de que seja titular, poder estar assistido ou representado nos atos negociais que venham a originar obrigaes. Observar-se-, no caso, as normas que regulam a capacidade dos sujeitos de direito. No que se refere s pessoas jurdicas, estas somente se consideraro obrigadas a uma determinada conduta se o vnculo, constitudo a partir de atos negociais, originar-se de atos praticados pelos seus administradores, exercidos nos limites dos poderes que lhes tenham sido conferidos no respectivo ato constitutivo (CC/2002, art. 47). Nem sempre h apenas credor e devedor na relao jurdica. Alis, esta a regra, configurando-se a exceo existir numa referida circunstncia apenas o sujeito titular de uma prestao, e o outro obrigado a cumpri-la. Na compra e venda, o vendedor devedor da prestao consistente na entrega da coisa vendida e credor do preo correspondente; o

8 comprador, por sua vez, credor da coisa objeto da compra e venda e devedor do preo respectivo. Os sujeitos da relao jurdica obrigacional geralmente se apresentam determinados no momento do surgimento do vnculo. Entretanto, possvel que o sujeito ativo, credor da prestao, no se determine naquele instante, somente vindo a surgir em momento posterior. Chama-se este instituto de obrigao de sujeito ativo indeterminado, prevista no art. 511, do Cdigo Civil Portugus, e que no se confunde com a alterabilidade nos plos da relao obrigacional, atravs de da sucesso causa mortis, por exemplo. A obrigao de sujeito ativo indeterminado pode-se apresentar em decorrncia de duas hipteses: (a) a ocorrncia de um evento futuro e incerto; (b) a conexo com uma outra relao jurdica. Na hiptese (a) tm-se as promessas pblicas. Se A, atravs de anncios pblicos, se compromete a recompensar quem quer que encontre o seu co, desaparecido, contrai, de logo, obrigao de cumprir o prometido (CC/2002, art. 854). Aquele que satisfizer a condio exigida, poder exigir a recompensa estipulada (CC/2002, art. 855). No caso, o sujeito ativo, no momento da publicao dos anncios, ainda no era determinado, embora o devedor (quem prometeu recompensa), j estivesse adstrito ao cumprimento da promessa dada. Na hiptese referida em (b), tm-se, p. exemplo, os ttulos ao portador. De acordo com a legislao material civil, o possuidor de ttulo ao portador tem direito prestao nele indicada, mediante a sua simples apresentao ao devedor (CC/2002, art. 905). Como a transferncia do ttulo ao portador opera-se mediante simples tradio, ou seja, a sua entrega (CC/2002, art. 904), no ato de sua emisso muitas vezes o devedor, embora esteja obrigado a efetuar a prestao nele prevista, no sabe, ainda, quem ser o sujeito ativo que exigir o valor nele consignado, na data do vencimento da dvida. Diz-se, na hiptese, que conquanto o devedor esteja determinado na data de constituio do vnculo, o credor no o estar ainda, apresentando-se indeterminado, portanto. de se ver que indeterminado no se confunde com indeterminvel. Embora no conhea, de imediato, o sujeito ativo da relao jurdica obrigacional, dever haver critrios de sua determinabilidade, sob pena de no se configurar o vnculo da obrigao. Neste sentido, o Cdigo Civil de Quebec dispe, em seu art. 1.371, ser da essncia da

9 obrigao que haja pessoas entre as quais ela possa existir. Alm dos sujeitos ativo e passivo da relao jurdica obrigacional, a doutrina ainda considera a categoria dos auxiliares. So auxiliares aquelas pessoas utilizadas no cumprimento das prestaes, agindo como se fossem o prprio devedor, sem serem atingidas, contudo, pelo vnculo da relao jurdica obrigacional. Assim, por exemplo, quando A se obrigue perante B a desfazer um muro existente sobre a linha divisria de seus respectivos terrenos, e tenha B de recorrer a C para o cumprimento da prestao, recusando-se A a faz-lo, tem-se C como um auxiliar, por cujo intermdio B satisfar um interesse considerado digno de tutela pelo ordenamento jurdico. Dentro do aspecto subjetivo das obrigaes, sobreleva notar que cada vez mais se procura enxergar, por detrs de cada um sujeito de direito categoria esta abstrata, desenvolvida pela doutrina pandectista do final do sculo XIX uma pessoa real, por cujos interesses, inclusive extrapatrimoniais, deve o ordenamento necessariamente zelar.

(b) Objeto O objeto da obrigao a prestao, ou seja, o dar, o fazer ou o no fazer, por cujo cumprimento tenha o sujeito passivo (devedor) se obrigado. Neste sentido, a prestao pode ser classificada em de fato (a) e de coisa (b). So prestaes de fato o fazer e o no fazer; prestao de coisa o dar, coisa certa ou incerta. Os direitos decorrentes da relao jurdica obrigacional tendem

necessariamente sua extino. A conduta do devedor e a conseqente satisfao do interesse do credor extinguem a relao obrigatria, diferentemente do que ocorre com os direitos reais, cuja observncia pelos sujeitos passivos que estejam adstritos ao dever geral de absteno no leva ao seu desaparecimento. Nas obrigaes de dar, alm do objeto da obrigao, considerado como a conduta, a cargo do sujeito passivo, com a finalidade de efetuar a prestao, h, ainda, o objeto da prestao, entendido como sendo a prpria coisa a ser entregue em cumprimento do vnculo obrigacional. Assim, se A vende a coisa X a B, o objeto da obrigao imposta a A consistir na entrega do bem vendido a B. J o objeto da prestao, por cujo cumprimento A se obrigara, consistir na prpria coisa X, finalidade do contrato de compra e venda firmado.

10 Essa distino, entre objeto da obrigao e objeto da prestao mais ntida nas obrigaes de dar, j que nestas, o interesse do credor estar satisfeito quando receber o objeto da prestao, ou seja, a prpria coisa dada. De outro lado, possvel que o ordenamento admita o objeto da obrigao, mas no o faa em relao ao objeto da prestao. Assim, na compra e venda, o objeto da obrigao a cargo do vendedor ser a entrega da coisa vendida. Tal conduta encontra previso expressa em lei (CC/2002, art. 481). J se no negcio jurdico mencionado o objeto da prestao consistir em uma determinada quantidade de txicos, haver, no caso, ilicitude. Nas obrigaes de fazer e no fazer inexiste espao para tal distino, que seria por demais artificiosa. A prestao, para ser admitida, h de preencher alguns requisitos. Assim, ela dever ser determinvel (a), lcita (b) e possvel (c), tal qual preconizado pelo Cdigo Civil para a validade dos negcios jurdicos em geral (CC/2002, art. 104, inciso II). No se faz necessrio que a prestao j se apresente determinada. H espcies de obrigaes nas quais, embora constitudo o vnculo, a prestao ainda no est individualizada, somente vindo a s-lo num momento posterior. Contudo, devem existir critrios para a determinao da prestao. Como o fim da obrigao o seu cumprimento, ele somente poder ser atingido se o dar, o fazer ou o no fazer se apresentarem determinados ao menos no momento do cumprimento. A determinao da prestao pode ser atribuda ao devedor, ao credor ou a terceiro estranho ao vnculo obrigacional. Caso quem esteja adstrito a proceder com a determinao da prestao se recuse a faz-lo, ou no o faa dentro do prazo convencionado, poder-se- recorrer ao juiz a fim de que este, diante do caso concreto, individualize, identifique o prestar acometido ao devedor. A ilicitude da prestao invalida a obrigao, no podendo obrigar ao devedor um prestar que consista num ato reputado ilcito pelo ordenamento jurdico. Na possibilidade da prestao consideram-se dois aspectos: o fsico ou material (a) e o jurdico (b). Assim, a prestao deve ser fsica ou materialmente e juridicamente possvel. A possibilidade material ou fsica pressupe que a conduta exigida do devedor daquelas factveis pelo homem mdio, levando-se em considerao, entretanto, os

11 conhecimentos tcnicos e cientficos da pessoa do obrigado. A impossibilidade jurdica no se confunde com a ilicitude. Nesta ltima, o ordenamento veda a conduta; na primeira, embora no se tenha a conduta como ilcita, ela no se afigura possvel luz do ordenamento jurdico em vigor. Assim, por exemplo, ser considerado juridicamente impossvel o negcio jurdico que tenha como objeto a herana de pessoa viva (CC/2002, art.426). No se exige a patrimonialidade da prestao como requisito para a constituio vlida e regular do vnculo jurdico obrigacional. Nosso ordenamento no exige uma correlao imediata entre a prestao e um valor monetrio para t-la como admissvel. suficiente que o interesse do credor se apresente digno de proteo pelo nosso ordenamento jurdico. Assim, se A se obriga perante B a entregar-lhe uma srie de correspondncias escritas por um antepassado de A, ter-se- formado o vnculo jurdico, permitindo-se que o credor, em caso de inadimplemento, utilizese dos rgos jurisdicionais para tornar efetiva a conduta pela qual se obrigara o devedor. Embora destituda de qualquer contedo patrimonial, como no exemplo acima citado, a prestao, desde que direcionada satisfao de um interesse do credor que se afigure digno de tutela, ser plenamente admitida, gerando um vinculum iuris. Alm das normas de natureza cogente que impeam que um devedor assuma uma determinada prestao, jogam, historicamente, um papel limitador livre manifestao da vontade negocial a ordem pblica e os bons costumes. A limitao, renncia ou transmisso dos direitos da personalidade no podem ser objeto de obrigaes. Qualquer prestao cujo cumprimento vulnere a dignidade da pessoa do devedor, outrossim, no se afigurar lcita, luz dos princpios que fundam o nosso ordenamento jurdico. Na dignidade da pessoa humana a pessoa posta como um fim em si mesmo considerado, e no como um meio para que finalidades outras sejam atingidas. Quanto relao entre o prestar e o tempo, pode-se classificar as prestaes em instantneas ou duradouras. Dizem-se instantneas daquelas obrigaes que se extinguem num dado instante, sem que o tempo tenha, sobre elas, qualquer influncia. Assim o preo pago pela coisa, ou a coisa entregue pelo preo, so consideradas prestaes instantneas. Quando o prestar se protrai no tempo, durante um determinado interregno, tem-

12 se o que a doutrina denomina prestaes duradouras. Estas, por sua vez, se sub-dividem em (a) prestaes continuadas e (b) prestaes de trato sucessivo. Na hiptese referida em (a) tem-se a prestao contnua, ininterrupta, durante um dado lapso de tempo. Como exemplo de prestao continuada d-se a obrigao imposta concessionria de energia eltrica frente ao usurio de seus servios, ao locador frente ao locatrio. J na hiptese referida em (b) tem-se a prestao que nasce peridica e repetidamente, durante um determinado lapso de tempo. A cada perodo considerado, o dever de prestar nasce, impondo-se ao devedor o seu cumprimento, e assim sucessivamente. Como exemplo d-se a obrigao do usurio dos servios de energia eltrica consistente no pagamento mensal do consumo verificado no ms antecedente, bem como a obrigao do locatrio de pagar o aluguel convencionado ao locador. Distinguem-se das prestaes duradouras aquelas prestaes denominadas pela doutrina de fracionadas, nas quais o tempo no interfere na sua conformao geral. Assim, quando A se obriga a pagar um preo X a B, pela compra de um determinado bem, o qual ser dividido em Y parcelas. Nestes casos, havendo a resoluo do respectivo contrato, com eficcia ex tunc, as partes devem umas s outras as prestaes eventualmente recebidas. Em caso de resoluo da relao jurdica obrigacional, as prestaes de trato sucessivo j adimplidas no comportam restituio.

(c) Vnculo Como terceiro elemento da relao jurdica obrigacional tem-se o vnculo, o qual, por sua vez, pode ser apreendido sob uma trplice perspectiva: (a) o direito prestao; (b) o dever de prestar; e (c) a garantia. O direito prestao confere-se ao credor. Como direito subjetivo que , o direito prestao exercido facultativamente pelo sujeito ativo da relao jurdica obrigacional, em seu exclusivo interesse. O credor tem direito prestao, mas no sobre a prestao, de sorte que se A, tendo celebrado contrato de compra e venda com B, antes da tradio da coisa a este ltimo, a entrega a C, a B no restar outra alternativa seno acionar A pelo equivalente da prestao

13 inadimplida, mais perdas e danos, se cabveis, j que no poder propor ao contra C, com vistas busca e apreenso ou imisso de posse da coisa vendida, caso tenha sido um bem mvel ou imvel, respectivamente. de se ver que o nosso sistema jurdico no admite a eficcia real dos contratos, a exemplo do Cdigo Civil Portugus, onde o mero ajuste entre as partes numa compra e venda, por exemplo, transfere a propriedade da coisa para o comprador, mediante o simples consenso. No Cdigo Civil Brasileiro tal no acontece, porque, de acordo com o art. 1.267, a propriedade das coisas no se transfere pelos negcios jurdicos, antes da tradio. Nos direitos reais, diferentemente, o direito subjetivo se exercita sobre um bem determinado, como quando se assegura ao proprietrio a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, bem como a possibilidade de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha (CC/2002, art. 1.228). No direito prestao outorgado ao credor inclui-se a possibilidade de ret-la quando vier a receb-la em cumprimento ( soluti retentio), no sendo lcito ao sujeito passivo pretender reaver a prestao entregue ao sujeito ativo da obrigao. Assim, nas obrigaes de dar, tem o credor direito coisa a ser entregue pelo devedor; nas obrigaes de fazer e de no fazer o direito prestao prende-se a atos comissivos e omissivos a serem realizados pelo sujeito passivo da relao jurdica obrigacional. Dentro da carga eficacial dos fatos jurdicos em sentido lato, est a irradiao de direitos/deveres, obrigaes/pretenses, aes/situao de acionado, exceo/situao de excetuado, e assim por diante. No se confunde, assim, o direito com a pretenso, nem o dever com a obrigao. Quando A toma emprestado de B, em 15.02.2004, R$ 10.000,00, obrigando-se a restitu-los no dia 28.02.2004, desde o dia 15.02.2004 tem B direito ao valor entregue em emprstimo a A, o qual, por sua vez, at 28.02.2004, data de vencimento da dvida, estar apenas numa relao de dever perante B. At 28.02.2004, no poder B exigir de A o valor do emprstimo, nem A estar obrigado a restitu-lo a B. Vencida a dvida, ou seja, chegado o dia 28.02.2004, poder B exigir de A o valor objeto do emprstimo. Nasce, para B, a pretenso. Do mesmo modo, neste instante nasce para A a obrigao de restituir o numerrio recebido.

14 possvel que numa determinada relao jurdica obrigacional haja direito/dever, mas inexista pretenso/obrigao. Considere-se a dvida prescrita. Embora tenha o credor direito prestao, no ter, contudo, pretenso contra o devedor, o qual, embora deva, no estar obrigado a efetuar o adimplemento. A existncia, ainda, do direito/dever, explica o fato de que o adimplemento voluntrio e consciente por parte do devedor permitir ao credor a reteno do pagamento recebido, no estando obrigado a restitu-la ao sujeito passivo sob o argumento de o cumprimento ter sido indevido. Ao direito prestao, reconhecido ao credor, corresponde o dever de prestar, a cargo do devedor, consubstanciado numa das condutas relacionadas pelos romanos: a) dare; b) facere; c) non facere. Assim, deve o sujeito passivo, para desobrigar-se do vnculo obrigacional, prestar em favor do sujeito ativo aquilo pelo qual haja se obrigado. O dever de prestar consubstancia, tambm, um direito de prestar, de modo que o sujeito ativo no deve criar bices ao cumprimento da prestao acometida ao sujeito passivo, sob pena de responder pelos danos a este causados, na medida em que agira, na espcie, com m-f objetiva negocial. Se o credor se recusa a receber a prestao, tem o devedor ao seu dispor, recursos oferecidos pelo ordenamento para se desobrigar, ainda que para tanto no colabore o sujeito ativo da obrigao (arts. 334 e seguintes do CC/2002). O direito prestao e o dever de prestar se apresentam numa dada relao jurdica obrigacional quando o interesse do credor se apresente digno de tutela pelo ordenamento jurdico. Assim, se A se compromete perante B a rasgar um papel em seis pedaos durante cinco dias consecutivos, o interesse de B no se apresentar digno de tutela, de modo que no surgir o direito prestao, ou o dever de prestar que caracterizam os vnculos de natureza obrigacional. Como j visto, no se exige, no Cdigo Civil Brasileiro, a patrimonialidade da prestao como requisito de sua validade. O Cdigo Civil Italiano preconiza, em seu art. 1.174 que a prestao que forme objeto da obrigao deve ser suscetvel de valorao econmica e deve corresponder a um interesse, ainda que no patrimonial, do credor. Tal previso no impediu que a doutrina da Itlia, entretanto, conseguisse ultrapassar os rgidos limites que uma interpretao literal daquele dispositivo poderia encerrar.

15 O ltimo elemento do vnculo da relao jurdica obrigacional se configura na garantia, dada pelo ordenamento jurdico ao credor, de modo que este possa efetivamente receber a prestao pelo qual o devedor se obrigara. A garantia se consubstancia na ao creditria, por cujo conduto pode o credor, atravs dos rgos jurisdicionais, obter uma condenao do devedor, ou propor, contra este, de logo, uma ao de execuo, se o ttulo de que disponha o permitir. No conceito de ao creditria tambm se inclui a ao pauliana que objetiva desconstituir os atos de alienao praticados pelo devedor com desfalque de seu patrimnio, de modo a deix-lo num estado de insolvncia , bem como medidas cautelares com vistas garantir a satisfao do direito do credor. A cincia do Direito Processual Civil procura, cada vez mais, garantir efetividade tutela jurisdicional, de maneira que os direitos subjetivos violados tenham condies de serem restabelecidos atravs de sua execuo especfica, ao invs de compensar o seu titular com o equivalente em dinheiro prestao inadimplida. Assim, o Cdigo Civil de 2002 reza, em seu art. 475, que a parte que tenha sido prejudicada pelo inadimplemento de uma prestao, poder, sua escolha, pedir a resoluo do contrato (rectius negcio jurdico), ou o cumprimento do que fora ajustado, fazendo jus, em qualquer dos casos, a indenizao por perdas e danos. Se comparada com a dico do pargrafo nico, do art. 1.092, do Cdigo Civil de 1916, percebe-se a preocupao do legislador com a tutela especfica das obrigaes, j que este ltimo dispositivo legal, como sabido, preconizava que parte lesada com o inadimplemento reservava-se, to-somente, o direito de pedir a resciso do contrato com perdas e danos. Em sentido diverso, o Cdigo Suo de Obrigaes estabelece como princpio geral que o devedor no ser adstrito a cumprir pessoalmente a obrigao seno quando a considerao de sua pessoa influa sobre a prestao (art. 68).

4. Obrigaes de meio e de resultado Ao credor assegura-se o direito prestao; ao devedor atribui-se o dever prestar. Quando o sujeito passivo da relao obrigacional se obriga a dar algo ao sujeito

16 ativo, a satisfao do interesse do credor residir no resultado prtico do prestar: na entrega efetiva da coisa. Quando a prestao corresponde a um fazer, o interesse do sujeito ativo pode tanto se consubstanciar no resultado prtico obtido pela conduta do devedor, como se contentar com a diligncia empregada por este ltimo no fazer que lhe tenha sido acometido. Assim, por exemplo, quando um empreiteiro assume, num contrato de empreitada, a obrigao de construir um prdio residencial, obriga-se ele pelo resultado prtico da prestao, ou seja, a entrega do prdio construdo conforme as especificaes do ajuste. De outro lado, quando um mdico se obriga perante o paciente acometido de alguma molstia a atend-lo em seu consultrio, a prescrever-lhe os remdios necessrios a sua melhora, acompanhando o desenrolar da doena, no assume ele, mdico, a obrigao de curar o paciente, de modo que este poder exigir, daquele, to-somente, o dever de diligncia esperado num servio daquela natureza. Distinguem-se, assim, grosso modo, as obrigaes de meio das de resultado. Nas primeiras, o devedor se desobriga desde que empregue, no fazer convencionado, os meios necessrios consecuo da finalidade do agir, ainda que esta finalidade no se constitua no objeto da obrigao. J nas segundas, embora deva o obrigado agir diligentemente, de acordo com a boa-f objetiva negocial (CC/2002, art. 422), ele somente se desobrigar frente ao credor se obtiver o resultado do fazer pelo qual se obrigara. Para a sua caracterizao, todavia, no basta ter-se em conta os sujeitos que integrem a relao jurdica obrigacional. Assim, um mdico ou um advogado podem, dependendo do caso, assumir uma obrigao de meio ou de resultado. Assim, quando o mdico cirurgio-plstico, a partir dos meios tecnolgicos postos a sua disposio, se compromete com seu paciente a deixar o nariz deste ltimo igual quele que aparece na tela do computador da clnica, o interesse do credor da prestao de servios mdicos ser satisfeito com o resultado pelo qual o devedor, na hiptese, se obrigara. No que toca ao nus da prova, a doutrina o distribui, de acordo com o tipo de obrigao, da seguinte maneira: a) se a obrigao for de resultado, compete ao devedor da prestao o nus de provar o seu adimplemento, devendo o credor alegar, simplesmente, o seu inadimplemento; b) se a obrigao for de meios, compete ao credor da prestao o nus de provar o seu inadimplemento, devendo o devedor alegar, simplesmente, o seu adimplemento.

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5. Obrigao de dar O Cdigo Civil abre o Livro I da Parte Especial justamente com a disciplina das obrigaes de (a) dar coisa certa (Ttulo I, Captulo I, Seo I) e de (b) dar coisa incerta (Seo II). O objeto da obrigao de dar tanto pode consistir num entregar (i), como num restituir (ii). O entregar (i) supe que a coisa a ser dada integre a esfera patrimonial do devedor da obrigao de dar. Na obrigao de dar, a que est adstrito o vendedor, proprietrio da coisa vendida, insere-se o dever de entrega, que consubstancia a prestao em apreo. Quem entrega, o faz para transmitir posse, propriedade ou qualquer outro direito real referente coisa. A obrigao de dar importa o entregar a coisa, bem como conserv-la at a data de sua entrega ao credor. Esta a orientao, por exemplo, do art. 1.265 do Cdigo Civil da Venezuela. O art. 688, alnea a, do Projeto do novo Cdigo Civil Argentino dispe que se se deve a entrega de coisa certa, o devedor obrigado a conserv-la no estado em que se encontrava no momento da constituio da obrigao. O restituir (ii) implica, como a prpria designao o diz, uma restituio de algo pertencente ao credor, mas que o devedor possua ou detenha em face de relao jurdica obrigacional. Como exemplo, tem-se o dever do comodatrio, de restituir a coisa objeto do contrato de comodato, ao seu legtimo proprietrio, findo o termo estabelecido contratualmente.

a. Obrigao de dar coisa certa Se a obrigao de dar coisa certa, inclui-se, na prestao, os acessrios da coisa, ainda que no mencionados, a no ser que o contrrio resulte do ttulo ou das circunstncias do caso (CC/2002, art. 233). Considera-se acessrio o bem cuja existncia pressupe a do bem principal, este ltimo, a seu turno, existente sobre si prprio, abstrata ou concretamente (CC/2002, art. 92).

18 No se incluir na prestao de dar as pertenas da coisa, salvo se o contrrio resultar da lei, da manifestao de vontade das partes, ou das circunstncias do caso (CC/2002, art. 94). Por pertenas entender-se-o os bens que, no constituindo partes integrantes, se destinarem de maneira duradoura ao uso, ao servio ou ao aformoseamento de outro (CC/2002, art. 93). Nas obrigaes de dar coisa certa se tem que o objeto da prestao se apresenta individualizado, no se confundindo com outros do mesmo gnero, espcie e qualidade, dos quais pode, evidncia, ser separado com facilidade. Antes da tradio, os riscos da coisa objeto da prestao de dar correm por conta do devedor. Na compra e venda, o princpio vem inserido no art. 492, caput, do Cdigo Civil. Em sendo do devedor os riscos da coisa a ser entregue, ele se desobrigar da prestao se aquela se perder antes da tradio ou pendente, sobre o respectivo negcio jurdico, condio suspensiva, desde que a perda no tenha decorrido de sua conduta culposa (CC/2002, art. 234, primeira parte). Se a coisa se perdeu, entende-se que ela no mais subsiste, enquanto realidade ontolgica, de sorte que no poder ser objeto da prestao de dar regulada pelos arts. 233 a 242, do Cdigo Civil. Na deteriorao, a que faz aluso o art. 235, do Cdigo, ao contrrio, a coisa subsiste, mas sem o valor do evento ou da conduta que a tenha deteriorado. A culpa, referida no art. 234, h de ser entendida em sentido lato, abrangendo tanto o dolo, como a culpa em sentido estrito, numa das modalidades estabelecidas no art. 186, do Cdigo Civil: negligncia, imprudncia e, embora no referida expressamente, impercia. Condio ser a clusula inserida no negcio jurdico por vontade exclusiva das partes, de modo a subordinar a produo dos efeitos que lhe sejam inerentes a evento futuro e incerto (CC/2002, art. 121). Se a perda no decorrer de culpa do devedor, antes da tradio da coisa ou subordinada a eficcia negocial a evento futuro e incerto, a obrigao ficar resolvida, devendo as partes restiturem as prestaes eventualmente recebidas, inexistindo direito do credor indenizao pela prestao perdida.

19 Se sobre a obrigao pendia condio suspensiva, alis, o direito a que o respectivo negcio jurdico visar ter-se- como no adquirido (CC/2002, art. 125). Caso a perda da coisa a ser entregue decorrer de culpa do devedor, ter o credor direito ao equivalente monetrio da prestao e mais perdas e danos (CC/2002, art. 234, segunda parte). Assim, ter o devedor de indenizar o credor pelo valor da coisa perdida por culpa sua, acrescido das perdas e danos experimentados por este ltimo, e que correspondero ao que o sujeito ativo da relao jurdica obrigacional efetivamente tenha perdido, bem como aquilo que tenha razoavelmente deixado de lucrar (CC/2002, art. 402). Se, ao invs de perda, a coisa se deteriorar sem culpa do devedor, o credor ainda poder receber a prestao, se o quiser, j que ela ainda subsistir no plano ontolgico. Nesta hiptese, ter o credor direito reduo no preo, equivalente deteriorao experimentada pela coisa, sem poder reclamar, entretanto, perdas e danos, porquanto inexistente ilcito civil indenizvel na espcie. Faculta-se, outrossim, ao credor, dar como resolvida a obrigao, com a restituio das prestaes reciprocamente entregues de parte a parte (CC/2002, art. 235). Esta faculdade no se estende ao devedor, que restar obrigado pela prestao deteriorada. Para o exerccio da faculdade de resolver a obrigao, conferida pelo art. 235, do Cdigo Civil, dever o credor dar cincia ao devedor da escolha que tenha efetuado, a fim de que este possa, caso permanea o dever de prestar a coisa deteriorada, cumprir sua obrigao antes de incorrer em mora. Se a conduta do devedor for reputada culposa, e a coisa, por culpa sua, se deteriorar, poder o credor, sua escolha, exigir o equivalente da prestao em dinheiro, ou aceitar receber a coisa no estado em que se ache, fazendo jus, qualquer que seja a sua opo, a indenizao por perdas e danos (CC/2002, art. 236). Nas obrigaes de dar cuja prestao consista na entrega de uma coisa, esta, como visto, encontra-se na esfera patrimonial do devedor. Da o art. 237, caput, do Cdigo Civil proclamar que at a tradio, pertence ao sujeito passivo a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poder exigir um aumento no preo. Inexistindo a concordncia do credor quanto ao sobre-preo, faculta-se ao devedor a resolver a obrigao, dando de tudo cincia contra-parte. At a tradio, do mesmo modo, sero ao devedor os frutos percebidos da

20 coisa, cabendo ao credor aqueles pendentes (CC/2002, art. 237, pargrafo nico). Os preceitos estabelecidos no art. 237, caput e pargrafo nico, se conciliam com a norma do art. 1.232, do Cdigo Civil, segundo a qual os frutos e demais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietrio, a no ser que o contrrio resulte de regra jurdica especial. Quando, nas obrigaes de dar, o objeto da prestao de configure na restituio de uma determinada coisa, tem-se que esta se encontra na esfera patrimonial do credor, estando o devedor na sua posse. considerado possuidor aquele que tenha de fato o exerccio, pleno ou no, de alguns dos poderes inerentes propriedade (CC/2002, art. 1.196), quais sejam: o uso, o gozo e a disposio (CC/2002, art. 1.228, caput). O princpio de que o proprietrio assume os riscos da coisa encontra expresso, tambm, no art. 238 do Cdigo Civil, nas obrigaes de restituir coisa certa. Se a coisa a ser restituda se perder antes da tradio sem culpa do devedor, o credor quem suportar a perda, pois a obrigao se resolver, ressalvando-se a ele, sujeito ativo da relao jurdica obrigacional, os direitos a que fizer jus at o dia da perda. Os direitos mencionados no art. 238 do Cdigo devem ser apreendidos sob uma perspectiva ampla, j que os frutos e mais produtos da coisa, mesmo que dela separados, pertencem, via de regra, ao seu respectivo proprietrio (CC/2002, art. 1.232). Em decorrncia do art. 241, se coisa sobrevier melhoramento ou acrscimo, sem que para o seu implemento tenha o devedor efetuado qualquer despesa, quem lucrar com este plus ser o credor, que no estar obrigado a pagar ao sujeito passivo qualquer indenizao. J se o melhoramento ou aumento no valor da coisa adveio de trabalho ou dispndio do devedor, a soluo a ser empregada ao caso ser aquela das normas estabelecidas para as benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa-f ou de m-f (CC/2002, art. 242, caput), de acordo com o disposto nos arts. 1.219 a 1.222 do Cdigo. Quando aos frutos percebidos pelo devedor, aplicar-se- a disciplina dos arts. 1.214 a 1.216, no que toca ao possuidor de boa-f ou de m-f (CC/2002, art. 242, pargrafo nico). Assim, se o sujeito passivo obrigado a restituir a coisa devedor, portanto, de uma prestao de dar , e a tenha numa posse de boa-f, poder ret-la em seu poder enquanto no lhe forem pagas as benfeitorias necessrias e teis que nela tiver realizado, bem como levantar as benfeitorias volupturias, desde que sem detrimento da coisa (CC/2002, art.

21 1.219). No que toca aos frutos, ter ele, possuidor de boa-f, direito queles percebidos (CC/2002, art. 1.214, caput). Se de m-f a posse do devedor, obrigado a restituir a coisa, serlhe- devido o ressarcimento unicamente pelas benfeitorias necessrias, no lhe assistindo, entretanto, o direito reteno da coisa pelo seu pagamento, nem o levantamento das volupturias (CC/2002, art. 1.220). No que se refere aos frutos, responde ele, possuidor de m-f, por todos aqueles colhidos e percebidos, bem como por aqueles que, por conduta culposa sua, tenha deixado perceber, desde o momento em que se consumara a m-f (CC/2002, art. 1.216). Se a perda da coisa a ser restituda d-se por culpa do devedor, este responder pelo seu equivalente, mais perdas e danos (CC/2002, art. 239). que ele, devedor, perdera, culposamente, algo que de que tinha unicamente a posse, j que pertencente a outrem, o credor. Se ao invs da perda ocorre a deteriorao da coisa, sem que o devedor tenha agido culposamente, o credor dever receb-la no estado em que se encontre, no lhe sendo devida qualquer indenizao (CC/2002, art. 240, primeira parte). Se a deteriorao sucede em face de culpa do devedor, determina o Cdigo que se deve aplicar o disposto no art. 239 (CC/2002, art. 240, segunda parte), de maneira que o credor, ao invs de receber a coisa sujeita a deteriorao, poder reclamar seu equivalente, acrescido das perdas e danos.

b. Obrigao de dar coisa incerta Se a coisa a entregar, a cargo do devedor, puder ser identificada, ao menos, pelo gnero e quantidade, ento a obrigao ser de dar coisa incerta (CC/2002, art. 243). Na obrigao de dar coisa incerta no se inclui a prestao de restituir. Se o devedor deve restituir algo ao credor, ento a coisa a ser restituda j se apresenta individualizada pelo gnero, espcie, quantidade e qualidade, inexistindo incerteza ou indeterminao da prestao in casu. H, de incio, nas obrigaes de dar coisa incerta, uma indeterminao da prestao, que poder ser entregue ao credor dentre as coisas pertencentes ao devedor. Essa indeterminao cessar com a concentrao da prestao, a partir da escolha efetuada, falta de estipulao negocial em contrrio, pelo devedor (CC/2002, art. 244, primeira parte).

22 No ato de escolha, dever o sujeito passivo observar a qualidade mdia da coisa a ser escolhida, j que no estar obrigado a prestar o que de melhor possua, nem poder entregar ao devedor o pior (CC/2002, art. 244, segunda parte). Uma vez dada cincia ao credor da escolha efetuada, a prestao, incerta de incio, tornar-se- certa, aplicando-se respectiva obrigao todas as normas que regulam a obrigao de dar coisa certa (CC/2002, art. 245). Uma vez que o objeto da prestao insere-se num conjunto de coisas pertencentes ao devedor, no podendo ser individualizada de logo, no pode ele, devedor, desobrigar-se perante o credor, alegando perda ou deteriorao da coisa, ainda que devido a caso fortuito ou fora maior (CC/2002, art. 246).

6. Obrigao de fazer e no fazer Nas obrigaes de fazer e de no fazer, seu objeto se traduz num fato, como j visto. Este fato, por sua vez, pode ser de natureza material ou jurdica. Como exemplo do primeiro caso, tem-se o realizar a obra pelo empreiteiro em favor do dono daquela: so atos materiais. Como hiptese do segundo caso, indica-se a celebrao de um contrato, levada a termo pelo mandatrio em favor do mandante, nos termos da procurao outorgada: so atos jurdicos, em sentido amplo. Nas obrigaes de fazer e no fazer, o interesse do credor satisfaz-se no agir comissiva ou omissivamente do devedor, cuja conduta consistir numa prestao positiva (fazer) ou negativa (no fazer). Diferentemente das obrigaes de dar, as obrigaes de fazer e no fazer requerem uma maior interveno do Estado na vontade do indivduo para permitir uma tutela satisfativa do interesse do credor. Alguns ordenamentos, como o Cdigo Civil Francs, privilegiaram sobremaneira a vontade do devedor da obrigao de fazer e de no fazer, chegando ao extremo de prescrever que o seu inadimplemento ensejaria to somente uma indenizao, vedando a execuo especfica da prestao. L-se do art. 1.142 daquele diploma legal que toda obrigao de fazer ou de no fazer se revolve em perdas e danos, em caso de inexecuo por parte do devedor. Em nosso ordenamento, o princpio o de que o inadimplemento da obrigao

23 confere ao credor o direito de pedir o seu cumprimento, mais perdas e danos. A resoluo do contrato posta pelo Cdigo Civil como alternativa em favor do sujeito ativo da relao jurdica obrigacional (art. 475).