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En esta seccin encontrarn cabida comentarios y notas sobre libros y otros documentos -recientes, no tan recientes y antiguos: nova et vetera- sobre el derecho o relacionados de algn modo con la cultura jurdica.

PARA UNA MEJOR DELIMITACIN RACIONAL DE COMPETENCIAS Carlos Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales tiene una nica finalidad: demostrar que el principio de proporcionalidad ofrece las mejores garantas de racionalidad para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador y, en consecuencia, para fundamentar las decisiones de control de constitucionalidad de las leyes que afectan tales derechos. Sin embargo, como puede fcilmente advertirse, la tesis del libro plantea una cuestin mayor sobre la cual gira, de manera recurrente, uno de los debates ms importantes del derecho constitucional: la frontera entre las competencias materiales del juez constitucional y las del legislador. En este sentido, la propuesta del autor parece ser la de buscar esta frontera en los criterios que deben guiar la interpretacin y aplicacin del derecho constitucional de los derechos fundamentales y, en particular, en una aplicacin correcta del principio de proporcionalidad. En este sentido, el libro de Carlos Bernal es un libro de derecho constitucional que se inserta en la doctrina alemana ms avanzada de la segunda mitad del Siglo XX y por ello, a la luz de algunos debates recientes contra la Corte Constitucional, me atrevera muy respetuosamente a sugerir que este libro fuera ledo por quienes an operan con los principios del derecho constitucional del Siglo XIX y las primeras dcadas del Siglo XX. Mucha agua ha corrido debajo del puente en estas ltimas dcadas y esa evolucin se refleja con lgica impecable en el libro de Carlos Bernal.

En suma, la primera regla que surge del libro y que sera altamente recomendable aplicar en nuestro pas es aquella segn la cual, para saber si una corte constitucional se ha extralimitado en el ejercicio de sus funciones, no basta con conocer la parte resolutiva de las sentencias. Es necesario leer las sentencias completas. Y ms, es necesario leer su fundamento en clave del principio de proporcionalidad.

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Para demostrar su tesis Bernal recorre, durante las 870 pginas del libro, haciendo gala de un rigor cientfico notable, las ms importantes corrientes de pensamiento jurdico contemporneo sobre la teora de las normas y de los derechos fundamentales. En la primera etapa de su recorrido, el autor explica la funcin del principio de proporcionalidad a la hora de concretar, en los casos difciles, la norma adscrita que se encuentra en la zona de penumbra de la disposicin iusfundamental correspondiente. Pasa luego a explicar meticulosamente las crticas que importantes autores formulan contra el principio de proporcionalidad como criterio metodolgico adecuado para guiar el razonamiento jurdico. Una vez resueltas las crticas, Bernal se dedica a describir con especial cuidado los orgenes y alcances del principio de proporcionalidad y explica las razones por las cuales los criterios alternativos materiales o estructurales - propuestos por la doctrina y la jurisprudencia son insuficientes para definir el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador. Finalmente, en los dos ltimos captulos, el autor hace una reconstruccin terica del contenido del principio de proporcionalidad y extrae las reglas de correccin que en su criterio deben orientar una adecuada aplicacin de dicho principio. Veamos un poco ms en detalle en qu consiste cada uno de los captulos del libro. El texto comienza con una introduccin en la cual explica el contenido bsico del principio de proporcionalidad, haciendo notar al lector tal vez para manifestar la importancia prctica de las muchas pginas que lo esperan que este principio aparece cada vez con mayor frecuencia en la motivacin de las sentencias de los tribunales constitucionales europeos y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Recuerda el texto que este principio se compone de tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. No sobra mencionar ac que la reconstruccin del contenido de cada uno de estos tres

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subprincipios - que se formula en el captulo sexto y ltimo del libro -, es quizs el aporte ms original, relevante y por ello polmico, de todo el texto. Una vez formulados los rasgos generales del principio de proporcionalidad, el autor hace un relato de sus orgenes y evolucin en el derecho pblico europeo. Muestra como los supuestos de aplicacin de este principio tienen sus orgenes en el mito fundacional de Estado liberal clsico, en particular, en la idea segn la cual la potestad estatal para intervenir en la libertad solo puede ejercerse en los casos necesarios y con la magnitud imprescindible para satisfacer las exigencias derivadas de los derechos de los dems. Este supuesto permite concluir que la sociedad no tiene el deber de tolerar una restriccin desproporcionada de la libertad de alguno de sus miembros. Esto se ver reflejado posteriormente en el derecho penal liberal (en particular en las tesis de Beccaria), en el derecho de polica del Estado prusiano y en el derecho administrativo de algunos Estados europeos del siglo XIX. Finalmente, muestra cmo, en la ltima mitad del siglo XX, el principio de proporcionalidad ha sido utilizado por gran parte de los tribunales europeos ordinarios, administrativos, constitucionales y comunitarios en las distintas reas del derecho, bien como un principio autnomo, bien como un subprincipio que integra otros criterios metodolgicos. Sin embargo en materia de derechos fundamentales, el principio de proporcionalidad ha adquirido un importante protagonismo a partir de su reiterada utilizacin por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional Alemn y, ms recientemente, el Tribunal Constitucional Espaol. Planteado este recorrido histrico, el autor anuncia la hiptesis de la investigacin segn la cual, como ya se mencion, el principio de proporcionalidad constituye el mejor criterio el ms racional - para determinar el contenido de los derechos fundamentales que resulta vinculante para el legislador y para fundamentar las sentencias de control de constitucionalidad de las leyes que intervienen en la rbita de tales derechos. Para comprobar su hiptesis, comienza por demostrar que el principio de proporcionalidad es un criterio idneo para concretar y fundamentar, en los casos difciles, las normas adscritas de

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la sociedad no tiene el deber de tolerar una restriccin desproporcionada de la libertad de alguno de sus miembros.

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necesidad de un criterio metodolgico que permita guiar el razonamiento jurdico

derecho fundamental. En este sentido, el autor retoma la doctrina de Robert Alexy para mostrar, una vez ms, la particular estructura abierta o imprecisa de las disposiciones iusfundamentales y la necesidad de un criterio metodolgico que permita guiar el razonamiento jurdico al momento de intentar determinar o concretar - el contenido normativo de tales disposiciones. En este sentido, el autor es particularmente reiterativo al sealar que la concrecin de las normas adscritas de derecho fundamental no puede ser el fruto, simplemente, de un ejercicio de autoridad del Tribunal Constitucional. Por el contrario, cuando el intrprete supremo de la Constitucin define el contenido de los derechos fundamentales que no puede ser afectado por el legislador o por ningn otro sujeto pblico o privado , debe dar muy buenas razones, es decir, debe proferir una decisin respaldada por una correcta motivacin, basada en una rigurosa interpretacin de los derechos fundamentales. Sin escatimar ninguna de las crticas que importantes autores han formulado a esta pretensin de correccin y, en particular, al principio de proporcionalidad como instrumento metodolgico para alcanzarla, el autor termina por demostrar cmo este principio logra satisfacer razonablemente las condiciones de una correcta concretizacin y fundamentacin de las normas de derecho fundamental. Al mencionar este captulo, no puedo dejar de sealar la importancia que para el debate actual sobre tutela contra sentencias en Colombia, tiene el numeral 2.2.3 sobre el estatus de las normas adscritas concretadas en los fundamentos de las sentencias del juez constitucional. No tenemos ac el espacio para detenernos en un anlisis de este captulo, pero sin embargo parece relevante recomendar su lectura atenta por parte de quienes intervienen en el debate mencionado. En el segundo captulo del libro, Bernal se dedica a controvertir, una a una, las crticas a la aplicacin del principio de proporcionalidad como instrumento adecuado para guiar el razonamiento jurdico del juez constitucional en materia iusfundamental. En la primera parte de este captulo, el autor demuestra que la pretensin de plena objetividad de las decisiones judiciales es un ideal tan peligrosamente olvidable como imposible de alcanzar. En efecto, debido a la estructura abierta de las disposiciones de derecho fundamental, resulta francamente imposible esperar que las decisiones

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judiciales en ellas fundamentadas resulten plenamente objetivas. Sin embargo, lo que s debe exigirse es que tales decisiones se encuentren fundamentadas de la manera ms racional posible. La pretensin de la racionalidad o pretensin de correccin racional de las sentencias es, entonces, una condicin de legitimidad de las mismas. En este sentido, lo que debe exigirse es que toda decisin judicial est adecuadamente o razonablemente motivada, esto es, que se fundamente en una correcta concrecin de las normas de derecho fundamental. En este punto el autor explora el contenido y alcance del concepto de racionalidad aplicable al derecho constitucional y enuncia un conjunto de criterios y reglas que deben regir la motivacin de las decisiones judiciales a fin de lograr su mayor claridad, consistencia y coherencia. Apelando a estas herramientas analticas, responde con particular atencin a las objeciones que la doctrina ha planteado contra el principio de proporcionalidad como instrumento metodolgico para fundamentar adecuadamente las decisiones sobre las leyes que afectan la rbita de los derechos fundamentales. En la segunda y ltima parte de este captulo, Bernal hace un riguroso relato de algunos de los debates clsicos que cobran hoy en Colombia gran actualidad, referidos a la legitimidad y los lmites de la jurisdiccin constitucional. En momentos como el presente, en el cual varias tentativas de reforma a la justicia amenazan el alcance de las competencias de la Corte Constitucional, el numeral II del segundo captulo de este libro resulta verdaderamente til y esclarecedor La tesis de esta parte del Captulo Segundo parece tener una serie de supuestos que, aunque puedan aparecer como simples, en las actuales circunstancias es importante hacer explcitos: (1) en un Estado constitucional y democrtico de derecho, una decisin de la corte constitucional es legtima si la corte, al proferirla, ha actuado dentro de su mbito material de competencia; (2) el mbito material de competencias de la corte no puede estar definido, en todos los casos, por una disposicin general y abstracta que, a priori, fije definitivamente los lmites de su actuacin; (3) el mbito material de competencias y por lo tanto la legitimidad de una decisin de la Corte Constitucional depende, fundamentalmente, de la correccin de los criterios de fondo que se han utilizado para proferir la correspondiente decisin; (4) el principio de

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proporcionalidad ofrece pautas suficientes y adecuadas de racionalidad para concretar el contenido de las normas de derecho fundamental.

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En este sentido, parecera que el texto apuesta por una definicin flexible de competencias materiales entre el legislador y la Corte Constitucional. De esta forma, la legitimidad de las actuaciones de la Corte dependera de la aplicacin de criterios rigurosos de interpretacin, ms que del respeto por lmites materiales previamente impuestos en virtud de una norma previa general y abstracta. En suma, la delimitacin final y definitiva entre el campo de accin de uno y otro rgano del poder pblico estara dada, no por una norma que a priori ordenara definitivamente mbitos materiales de competencia, sino por la aplicacin de criterios rigurosos de interpretacin y aplicacin del derecho constitucional, expresados pblicamente en la exposicin de motivos de la sentencia. En este sentido no sobra recordar, parafraseando a Schneider, la idea segn la cual el esfuerzo por imponer a la competencia material del juez constitucional lmites materiales definitivos y a priori, se asemeja al esfuerzo por lograr la cuadratura del crculo. Una vez que ha demostrado la idoneidad del principio de proporcionalidad como herramienta metodolgica para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, en los captulos tercero y cuarto del libro el autor se dedica a demostrar la que l denomina la hiptesis secundaria de su investigacin. Segn esta hiptesis, el principio de proporcionalidad es el criterio que ofrece un mayor grado de racionalidad a la hora de concretar las normas de derecho fundamental, comparado con los otros criterios, materiales o estructurales, propuestos hasta hoy por la doctrina y utilizados por la jurisprudencia. En este sentido, el criterio que debe primar a la hora de concretar las normas iusfundamentales es aquel que satisfaga, de la mejor manera posible, cuando menos los siguientes cinco requisitos: (1) que est libre de contradicciones internas; (2) que sea conceptualmente claro; (3) que logre realizar en la mayor medida posible la fuerza normativa de los derechos fundamentales y, en general, de la Constitucin; (4) que ofrezca un mayor grado de racionalidad en la fundamentacin de las decisiones judiciales, (5) cuya aplicacin permita una adecuada delimitacin de las competencias del tribunal constitucional y el legislador.

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En el captulo tercero, el autor busca demostrar que las teoras materiales de los derechos fundamentales las teoras liberal, democrtica y del estado social de derecho -, no ofrecen un criterio que satisfaga plenamente los cinco requisitos antes mencionados. En este sentido, el autor seala que si bien las teoras materiales son esenciales para concretar las normas de derecho fundamental, lo cierto es que los criterios que ofrecen slo permitirn encontrar normas y posiciones con validez prima facie. En consecuencia, el proceso de concrecin definitiva de la norma que en cada caso resultar oponible al legislador deber surtirse, posteriormente, acudiendo al principio de proporcionalidad. El mismo ejercicio realiza el autor frente a los criterios estructurales que pueden oponerse al principio de proporcionalidad a la hora de definir las herramientas metodolgicas para concretar las normas de derecho fundamental. En efecto, en el captulo cuarto del libro, Bernal pretende demostrar que el principio de proporcionalidad resulta ms adecuado para la tarea de juzgar una ley que afecta la rbita de un derecho fundamental, que otros criterios provenientes de las llamadas teoras estructurales, como las teoras sobre el contenido esencial de los derechos fundamentales o las que el autor denomina teoras internas de los derechos fundamentales (Fr. Mller, I. De Otto, J. Habermas, entre otros). El tamao de los autores que controvierte da una idea de la dimensin de la odisea. Dejo al lector la tarea de indagar si es verdad, como afirma categricamente Bernal, que el principio de proporcionalidad sale triunfante de la batalla que plantea con sus contendores estructurales a quienes, por cierto, no da tregua. En la tercera y ltima parte del libro, compuesta por los captulos quinto y sexto, Bernal define las condiciones necesarias para lograr que el principio de proporcionalidad pueda aplicarse de la forma ms racional y objetiva posible. En este empeo, reflexiona sobre el estatus, fundamento y estructura del principio de proporcionalidad (captulo quinto) y, finalmente, propone una exhaustiva reconstruccin del contenido y alcance de dicho principio (captulo sexto). En cuanto se refiere al captulo quinto parece de especial inters, para el lector menos familiarizado con la teora de las normas y de los derechos fundamentales, el aparte 3.1.2 sobre la relacin

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Carlos Bernal propone su propia reconstruc- El captulo sexto, el ltimo del libro, es quizs el ms importante cin del desde el punto de vista de la aportacin del joven autor al derecho principio constitucional. En efecto, en este captulo Carlos Bernal propone de propor- su propia reconstruccin del principio de proporcionalidad, con la cionalidad intencin de ofrecer un criterio que responda de manera adecuada

del principio de proporcionalidad con otros principios generales de interpretacin y, en especial, con otros principios de interpretacin constitucional. La manera como est expuesto este aparte y la forma como se usan los ejemplos a la hora de mostrar articulaciones, complementos y contradicciones, permite una lectura fluida y particularmente til. En todo caso, las 20 tesis expuestas en el aparte final o conclusivo del captulo quinto son una sntesis adecuada no slo de ese captulo sino de los temas capitales para la dogmtica jurdica, de los captulos primero y segundo del libro.

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no slo a los imperativos de racionalidad expuestos en el segundo captulo del libro, sino a la crticas que se formulan a este principio y que se han expuesto, de manera detallada, a lo largo de los captulos dos, tres y cuatro. A mi juicio, el captulo sexto tiene una enorme autonoma y constituye en s mismo un texto que merece ser reseado y discutido no el contexto integral del libro sino como texto autnomo. El autor propone 87 reglas de correccin para guiar la adecuada aplicacin de los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Adicionalmente, al final del captulo, anuncia, a manera de abrebocas, el nico tema que probablemente por no estar directamente relacionado con el objeto del libro no desarrolla de manera exhaustiva: la desproporcin por proteccin deficiente. Resear o comentar las 87 reglas de correccin que constituyen el resumen de este captulo, debera ser motivo de un esfuerzo aparte y detallado. Lo que, sin embargo, s puede decirse es que, pese a la importancia y pertinencia de algunas de ellas, su extensin no permite pensar que puedan verdaderamente ser tiles para guiar, en la prctica, el raciocinio de jueces y magistrados a la hora de definir el contenido de los derechos fundamentales vinculantes para el legislador. En este captulo, como en los cinco que lo preceden, el autor es tambin tributario de una doctrina alemana que, por momentos, parece desconocer las condiciones reales en las cuales se produce la interpretacin y aplicacin judicial del derecho constitucional y las enormes dificultades que en la prctica puede tener la adopcin de un catlogo tan amplio de reglas de correccin por parte de los operadores

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jurdicos. En este sentido, podra ser razonable intentar proponer un catlogo menos comprensivo, lo que probablemente afectara el rigor cientfico y el razonable afn de correccin de la tesis, pero sin duda, le otorgara una mayor viabilidad prctica. Probablemente por el hecho de ser el resultado de una tesis doctoral, el libro de Carlos Bernal es particularmente reiterativo y exhaustivo en la demostracin de las dos hiptesis planteadas. No parece haber un argumento razonable contra el principio de proporcionalidad o contra la reconstruccin que el autor hace de su contenido que se escape a la argumentacin, ni parece existir un texto reciente de literatura constitucional europea sobre la materia, que el autor no cite profusamente. Carlos Bernal no coge atajos, ni evita crticas, ni ahorra razones a la hora de explicar y demostrar las hiptesis de su trabajo. Sin embargo, en este exhaustivo repaso de doctrina y jurisprudencia, un lector relativamente familiarizado con el derecho constitucional latinoamericano y en especial con el derecho constitucional colombiano, echara de menos las referencias a la doctrina y a la jurisprudencia que desde estas latitudes se han producido al respecto. En este sentido, no parece posible dejar de observar que mientras se citan algunos autores menores y sentencias no necesariamente relevantes, as como ms de 1400 textos especializados, el autor haga a un lado la referencia probablemente crtica y por ello an ms til a la doctrina y la jurisprudencia colombiana. No es el momento de referirnos en detalle a este tema, pero vale la pena sin embargo indicar que la Corte Constitucional colombiana ha hecho una particular e importante recepcin del principio de proporcionalidad, ejercicio sobre el cual existen al menos dos interesantes artculos de los profesores Csar Rodrguez y Everaldo Lamprea. El dilogo de Bernal con estos autores, cuyos trabajos son anteriores al libro que se comenta, hubiera resultado seguramente muy interesante para el desarrollo del derecho constitucional en nuestro pas. Ahora bien, de lo anterior no es posible inferir que el libro que se comenta no tenga una enorme relevancia para el derecho constitucional colombiano. Por el contrario, y sin que para ello resulte necesario compartir todas las reglas que surgen del texto, lo cierto es que el libro es particularmente til para pensar algunos de los debates de mayor importancia hoy en Colombia; para guiar la interpretacin y aplicacin de las disposiciones iusfundamentales;

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y para evaluar la correccin de las sentencias de la Corte Constitucional proferidas en ejercicio del control de constitucionalidad de las leyes que afectan la rbita de los derechos fundamentales. Hasta donde alcanzo a comprender, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales es quiz uno de los libros ms importantes de derecho constitucional escrito por un autor colombiano en las ltimas dcadas. Ms. Creo que el libro es uno de los mejores recientemente publicados por la serie Estudios Constitucionales del Centro de Estudios Polticos y Constitucionales de Madrid. Afirmar esto no supone, sin embargo, que comparta integralmente las mltiples reglas que surgen como conclusin de cada uno de los seis captulos. Tampoco considero adecuado formular una teora que suponga cerca de 90 reglas de correccin que deben ser atentamente tenidas en cuenta por jueces y magistrados. Adicionalmente, como ya lo advert, echo de menos una referencia a nuestra propia doctrina y jurisprudencia constitucional. Finalmente, parece hacerle mucha falta un adecuado ndice analtico. Lo que sin embargo s me atrevo a afirmar, es que cada una de las reglas que se explican en el texto merece ser estudiada y debatida tan juiciosamente como juiciosamente es demostrada por su autor. Y, en todo caso, que este libro debera ser adoptado, al menos en sus captulos 5 y 6, como texto de estudio en los cursos de derecho constitucional avanzado de nuestras facultades de derecho. Catalina Botero Marino1 Centro de Estudios de Derecho Justicia y Sociedad PARA ENTENDER LA NARRATIVA JURDICA COLOMBIANA Diego Eduardo Lpez Medina, Teora impura del derecho. La transformacin de la cultura jurdica en Amrica Latina, Prlogo de Duncan Kennedy, Editorial Legis -Universidad Nacional-Universidad de los Andes, Bogot, 2004.

Para la elaboracin de esta resea fueron muy importantes las discusiones informales adelantadas con algunos profesores e investigadores de derecho constitucional sobre el libro. En particular resultaron muy tiles las discusiones con Rodrigo Uprimny, investigador del Centro de Estudios de Derecho Justicia y Sociedad y magistrado Auxiliar de la Corte Constitucional.
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