Você está na página 1de 32

CONCURSO DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO

FILOSOFIA DO DIREITO E SOCIOLOGIA JURDICA

DIREITO E PODER I
NA OBRA DE TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR

Aulas dos Profs: Olney Queiroz Assis e Vitor Frederico Kumpel


Resumo da Obra de TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR: -Estudos de Filosofia do Direito: Reflexes sobre o Poder, a Liberdade, a Justia e o Direito: Editora Atlas.

1. INTRODUO
O poder que no percebido , de todos, o mais perfeito. Esse tipo de poder envolve um processo que, ao final, dominante e dominado so um s, embora continuem distintos. possvel dizer o que h de mais central e oculto nesse processo. Mas dizer-lhe o ncleo essencial tarefa que esbarra em situaes socialmente dispersas. O poder: a) se diz: na poltica, no direito, na cincia, na economia, na cultura, no amor, e; b) se v: na fora, na violncia, na persuaso, no convencimento, na vitria, na resistncia e at na fraqueza e no desamparo. O uso lingstico (ter poder, delegar poder, perder poder, ganhar poder) induz a pensar o poder como substncia (coisa): a) como algo que temos e detemos (como temos e detemos um martelo para pregar pregos); b) como faculdade que delegamos; c) como posio que perdemos e ganhamos. Como substncia o poder limitado e ilimitado. como um comportamento, podendo tornar-se desmedido ou realizador, benfico ou malfico, justo ou injusto, jurdico ou antijurdico, legtimo ou ilegtimo. Como comportamento, o uso lingstico aponta menos para uma substncia e mais para uma relao de poder. Como relao o poder torna-se um sistema complexo, tem estrutura e conecta elementos. E assim o poder se exerce, atua, altera-se, muda, principia e acaba e, por isso, mais do que ter um processo parece ser um processo.

1.1. Poder na Dogmtica Jurdica


O poder no incorporado pela dogmtica jurdica como elemento bsico. Geralmente ele visto como um fato extrajurdico, no s no direito privado, mas tambm no direito pblico, onde a noo esvaziada por limitadas concepes expostas nas teorias gerais do Estado. O jurista usa a expresso poder dando-lhe conotaes diferentes, conforme a necessidade terica, sem que os sentido diferentes possam ser trazidos a um denominador comum: A. Poder e direito: No direito pblico, o poder destacado nos processos de formao do direito, mas que esgota sua funo quando o direito surge, passando da por diante a contrapor-se a ele nos termos de uma dicotomia entre poder e direito, como se nascido o direito, o poder se mantivesse como um fenmeno perigoso, a ser controlado sempre no sentido de poder do Estado juridicamente limitado. B. Poder como substncia: Poder tido como substncia (alguma coisa), faculdade ou capacidade para agir e fazer. Algo que o homem detm, que ganha, perde, limita, aumenta. Poder nessa acepo tem a ver com imprio, capacidade

de produzir obedincia, atributo essencial da autoridade poltica, judiciria, legislativa, administrativa, policial. C. Poder como faculdade: Poder como capacidade de produzir obedincia conceito ligado ao direito subjetivo. Nesse sentido, usa-se poder como faculdade: faculdade de exigir contribuies pecunirias (poder tributrio), faculdade de agir e reagir protegido pela lei (poder jurdico), faculdade para exercer certas funes (poder legal), faculdade de exercer autoridade segundo seu arbtrio em certas circunstncias (poder discricionrio), etc. D. Poder como instrumento de exerccio de soberania: Poder como substncia , tambm, um instrumento, algo que serve para fazer alguma coisa: tem-se poder como se tem um martelo para pregar pregos. Da falar-se em poder pblico como conjunto de rgos por meios dos quais o Estado exerce suas funes e mantm sua soberania.

2. PODER COMO SUBSTNCIA E TEORIAS NORMATIVAS


O poder como substncia exercido por um conjunto de homens que controla a casa das mquinas (rgos pblicos, por exemplo) e instaura uma relao de comando. O poder ora esse conjunto de homens, ora a casa das mquinas, ora se confunde com a relao de comando. Em qualquer dessas acepes, o poder um objeto de difcil configurao, cuja existncia no pode ser contestada, mas parece que no pode ser atingido. Um objeto de considerao metafsica. Esse tipo de considerao envolve a questo da essncia do poder: a) como fato: temos a constatao da obedincia; b) como problema: temos a justificao da obedincia, ou seja: por que obedecemos?

2.1. Fato e Problema


Obedecemos ao pai, ao policial, ao chefe. Nesse sentido, o poder aparece como uma pequena sociedade que domina uma sociedade maior ou como algum, inserido na pequena (pais), que domina algum inserido na maior (filhos, servos, mulheres). medida que ambos esto inseridos na famlia, parece que o enigma se dissipa: obedecemos a ns mesmos, como membros da mesma comunidade. Essa a explicao do jurista, favorecido pela ambigidade da palavra Estado que designa, de um lado, uma sociedade organizada que tem um governo autnomo e da qual somos todos membros, mas, de outro lado, um aparelho que governa essa sociedade e que, de pronto, destri a explicao do jurista. Na verdade, o poder no obra de uma s fora concreta, pois ele existe l onde essa fora mnima, mas tambm no obra apenas da participao, pois ele existe tambm l onde a sociedade no participa do poder.

A tradio sempre toma o poder como fato, por isso, as teorias do poder sempre foram teorias normativas, mais preocupadas com a justificao terica da obedincia do que com a explicao geral do fenmeno.

2.2. Teorias Normativas: Justificaes Tericas da Obedincia


Bertrand de Jouvenal fornece uma classificao que, segundo ele, abarca todas as teorias normativas do poder. As teorias normativas partem de um dever-ser, que aponta para duas direes: a) o poder deve ser obedecido porque (...); e b) o poder deve ser obedecido tendo em vista (...) A obedincia reside, portanto, em duas razes que envolve duas relaes: a) relao causal (porque): nesse caso busca-se a causa eficiente da obedincia e se desenvolvem as teorias da soberania, a causa eficiente residiria num direito de o poder exercerse, condio de ser legtimo em sua origem; e b) relao finalstica (tendo em vista): nesse caso busca-se a finalidade da obedincia e se desenvolvem as teorias da funo estatal, a causa final da obedincia residiria na finalidade perseguida, o bem comum. Essas teorias formaram o pensamento jurdico sobre o poder no decorrer do sculo XX. As teorias jurdicas normativas pressupem que o que existe a crena humana na legitimidade do poder, a esperana de seu bom uso e o sentimento de sua fora. Na seqncia essas teorias se tornam justificaes do exerccio do poder, as quais acabam por reforar aquele mesmo exerccio. Essas teorias colocam como problema no o que seria necessrio para o poder ser, mas o que seria necessrio para o poder ser bom, til, eficiente, etc.

3. TEORIAS DA SOBERANIA
As teorias da soberania explicam e justificam o poder por sua causa eficiente (o poder legtimo na sua origem). Soberania significa: a) do ponto de vista interno: a efetividade da fora pela qual as determinaes das autoridades so observadas mesmo por meio de coao; b) do ponto de vista externo: a no sujeio determinao de outros centros normativos. As teorias da soberania vem na obedincia um dever e na soberania um direito de comandar. Contudo, existe um titular originrio desse direito. Vale dizer, por trs do conceito jurdico de soberania existe um pressuposto (conceito) metafsico: uma vontade suprema (boa por natureza e que deve ser obedecida) que rege a comunidade humana. dessa vontade (divina ou geral) que o poder concreto deve emanar. A. Soberania Divina: A vontade divina o nico sistema capaz de explicar todo e qualquer poder de um ponto de vista unitrio: No existe outra

autoridade seno a que vem de Deus e aquelas que existem foram institudas por Ele (Paulo de Tarso). Essa a explicao metafsica mais radical e abarcante. A frase de Paulo foi mais utilizada para concitar os sujeitos obedincia ao poder do que para concitar o poder obedincia a Deus. Na Idade Mdia, porm, a Igreja usou a frase para advertir os prncipes que eles seriam protetores, no proprietrios do povo. Esse apelo significa uma limitao ao poder do prncipe na medida em que vincula o poder a uma lei divina que o domina e obriga. Isso instaurou um controle eclesistico sobre a sociedade e a supremacia do direito cannico (poder divino) sobre outros direitos. O conceito de soberania divina, em vez de aumentar o poder, provocou sua limitao. B. Soberania Popular: Na teoria de Thomas Hobbes, o absolutismo do poder nasce da soberania do povo. Para Hobbes, os homens so livres no estado de natureza e essa liberdade definida como ausncia de qualquer impedimento exterior. Essa liberdade conduz ao conflito, donde segue a necessidade do Estado absolutista (Leviat), cujo poder decorre de um pacto de sujeio.

3.1. Teorias da Soberania e Ordenamento


Para as teorias da soberania, o que explica e justifica a obedincia civil o direito de comandar, que o poder recebe de sua origem divina ou popular. Essas teorias permitem: a) uma concepo do poder como uma estrutura hierarquizada piramidal; e b) uma concepo de direito como ordenamento que possui a mesma estrutura. A teoria jurdica entende poder soberano como sendo o poder acima do qual no existe, num determinado grupo social, nenhum poder superior e que, como tal, detm o monoplio da fora. Nesse sentido, o direito aparece como conjunto de regras que se fazem valer pela fora, isto , um ordenamento de eficcia reforada. Poder soberano aquele que est em condies de exercitar a fora para tornar eficazes as normas. Donde se segue que a teoria do direito como regra coativa e a teoria do direito como emanao do poder soberano so teorias convergentes. Poder soberano conota um conjunto de rgos por meio dos quais um ordenamento jurdico e posto, conservado e aplicado. H uma mtua implicao entre poder soberano e ordenamento jurdico: o ordenamento jurdico definido pela soberania, e a soberania definida pelo ordenamento. Poder soberano e ordenamento jurdico so, portanto, dois conceitos referidos um ao outro. Isso permite identificar a norma jurdica como sendo aquela emanada do poder soberano e por isso faz parte do ordenamento jurdico.

Na teoria da soberania, o poder soberano adquire status de fonte exclusiva do direito. Para contornar a existncia de outras fontes, a teoria da soberania fala em: a) fontes reconhecidas: referem-se s normas j produzidas por um poder qualquer e que recebem ambos - normas e poder a chancela do poder soberano; b) fontes delegadas: referem-se aos poderes criados pelo poder soberano e a normas futuras, a serem criadas pelos poderes delegados.

3.1.1. Poder Originrio


Na teoria da soberania, o conceito chave a noo de poder originrio, o poder acima do qual no h nenhum outro no qual se possa justificar o ordenamento jurdico. O poder originrio concebido como a fonte das fontes do direito. O poder originrio est, porm, submetido a duas limitaes: a) limites externos: o fato de reconhecer direitos precedentes (fontes reconhecidas); b) limites internos: o fato de estabelecer autolimitaes, que correspondem racionalizao do poder pelo justo. Nessas duas limitaes esto duas tendncias tericas da soberania popular. Ambas explicam a passagem do estado de natureza para o estado civil por meio do contrato social, mas concebem diferentemente esse contrato: A. Tendncia hobbesiana: Para Thomas Hobbes, aqueles que estipulam o contrato renunciam totalmente a todos os direitos derivados do estado de natureza. Em conseqncia o poder civil nasce sem limites e, portanto, toda futura limitao ser uma autolimitao. O poder primitivo (estado de natureza) algo irracional (homem lobo do homem) e o poder civil guarda, do primitivo, esse carter irracional que, para ser controlado, tem de se tornar nico. B. Tendncia lockiana: Para John Locke, o poder civil nasce com o objetivo de assegurar os direitos naturais, portanto, nasce limitado por um poder precedente. O poder primitivo j racional, apenas necessita de aperfeioamento.

3.2. Direito e Fora nas Teorias da Soberania


O poder originrio, em qualquer das tendncias, entendido como um conjunto de foras polticas que, num determinado momento histrico, unem-se e instauram um ordenamento jurdico. Isso coloca o jurista na condio de identificar direito e fora, na medida em que fora e poder parecem identificados. As necessidades de racionalizao do direito fazem, contudo, com que essa identificao seja evitada. O jurista no nega uma certa relao entre poder e fora, pois reconhece que os detentores do poder so aqueles que tm a fora necessria para fazer respeitar as normas que eles emanam. Admite que a fora instrumento do

poder, mas nega que seja o seu fundamento. O jurista diz que a fora necessria para exercitar o poder, mas no para justific-lo. O que justifica o consenso. A alternativa do consenso permite ao jurista, nos termos da teoria da soberania, enxergar o poder como um misto de fora e consentimento, donde o direito aparece como uma regulao do exerccio da fora, fundada no consentimento (contrato). Enfim, para o jurista, o poder uma qualidade imanente aos indivduos (fora, capacidade) que limitada medida que se exige seu agrupamento (consenso).

3.3. Teorias do Poder Soberano e sua Base Social


Na filosofia de Toms de Aquino (a revolta contra o poder que no persegue sua finalidade no seria uma sedio) e na de John Locke (o poder soberano se instaura para proteger os direitos naturais) existe uma tendncia de estabelecer a finalidade como a causa do poder. Essa concepo, contudo, foi eclipsada pela teoria da soberania. Seu ressurgimento (no sculo XIX) coincide com uma mudana na concepo de sociedade.

3.3.1. Sociedade na Concepo Greco-Romana


Na sociedade grega (polis), o homem aquele indivduo que pode, em funo de (boas ou ms) possibilidades, escolher racionalmente entre elas. Da a concepo de homem-indivduo como um ser livre na polis, algum que se move entre os iguais e participa do poder. Nessa concepo, ser livre agir politicamente. A sociedade como conjunto de homens livres e no livres se identifica com a polis, e o poder algo de que participam os homens livres. Na polis o homem livre o centro da vida social, o prottipo do todo e, assim, o endereado dos fins sociais. Tambm para os romanos, o povo romano era um conjunto de homens ligados pelo direito e capacitados a gozar da res publica. No havia qualquer concepo de sociedade (pessoa jurdica) como algo distintos dos indivduos (pessoas fsicas). Nessa tradio h uma distino entre poder legtimo e tirania. A. Poder Legtimo: governo limitado por leis. Mesmo o mais draconiano governo autoritrio tem seus atos limitados por um cdigo (direito natural, direito divino, direito costumeiro, etc) que no foi feito pelos detentores do poder. A origem do poder sempre uma fora externa e superior ao prprio poder. dessa fonte externa que decorre o poder legtimo. B. Tirania: o governo (domnio) de um (tirano) contra todos. A tirania como uma pirmide que tem apenas topo (o tirano) e base (os demais). O tirano

governa de acordo com seu prprio arbtrio e interesse. Na tirania no h liberdade porque no h igualdade. O tirano oprime os demais que so iguais apenas por falta total de poder. Da o empenho de Aristteles em distinguir polis e oikia. A. Oikia (casa): o espao privado, a morada da famlia, unidade produtiva onde predomina o governo de um s. As relaes familiares so desiguais porque fundadas na diferena; o chefe de famlia (senhor) exerce os poderes de direo e administrao do conjunto de pessoas (esposa, filhos, parentes e escravos) e de bens (terras, construes, plantaes, animais, instrumentos em geral). No mbito da casa, o senhor manda e os demais obedecem (relaes de domnio). Da o uso da violncia do senhor sobre os demais. A atividade que se desenvolve na oikia consiste na produo ininterrupta de bens de consumo necessrios subsistncia. Nesse processo de produo os indivduos, inclusive o senhor, esto submetidos s relaes de necessidades, portanto, o fator que rege a conduta no a liberdade, mas as necessidades da vida e a preocupao com a sua preservao. Na oikia o homem escravo da necessidade. A liberdade poltica significa libertar-se dessa espcie de coao, significa liberar-se das necessidades da vida para o exerccio da cidadania na polis. Isso constitui, no incio, privilgio apenas de alguns homens, que conseguem liberar-se da labuta e do trabalho e adquirem o status de cidado que os possibilita mover-se entre os iguais, homens livres, na polis. B. Polis (cidade): o espao pblico. O local de muitos governantes, dos homens livres que se governam, motivo pelo qual o governo pertence a todos. Na polis, o homem adquire uma espcie de segunda vida, distinta da vida privada, a sua bios-politiks; a vida do politikon zoon (o animal poltico). No espao pblico, as relaes entre os indivduos so simtricas porque fundadas na igualdade. A polis , assim, o local de encontro dos iguais, dos homens que se libertaram da coao da necessidade (trabalho e labuta), motivo pelo qual so considerados livres e tambm livre a atividade que exercem. Liberado da necessidade, o senhor constituiu a vida poltica, em que todos eram iguais e livres nesse outro nvel de convivncia. A partir da, o poder (social ou poltico), como extenso do poder individual, exigia o governo das leis, a discusso, a retrica, a persuaso, a virtude, a amizade, a coragem, como qualidades do poder dos homens (livres) entre os homens.

3.3.2. Novas Concepes de Sociedade, Liberdade e Poder


Embora essas concepes gregas estejam na base das teorias da soberania, h, no decorrer dos sculos, importantes modificaes.

Com o cristianismo a liberdade passa a ser equacionada como livrearbtrio, uma faculdade desconhecida pela cultura greco-romana. Os antigos desconheciam o querer e no poder, para eles existiam um saber e no poder. Com o livre-arbtrio, o poder passa a ser algo identificado vontade capaz de querer qualquer coisa. Contudo, somente quando o quero e o posso coincidem que a liberdade se consuma. Como, entretanto, na vida social, nem sempre querer e poder coincidem, a liberdade passa a ser um problema (e no uma evidncia) poltico. Da uma conseqncia importante: o equacionamento liberdade-vontade permitiu o equacionamento do poder como opresso ou como o governo sobre os outros. Com isso o ideal de liberdade se tornou soberania: o ideal de um livrearbtrio (vontade) independente dos outros e, eventualmente, prevalecendo sobre os outros. Nesse sentido Thomas Paine diz: para ser livre, suficiente quer-lo e Lafayette diz: para que uma nao seja livre, suficiente que ela queira s-lo. Rousseau, nessa trilha, derivou a soberania da vontade, de modo a conceber o poder poltico imagem da fora da vontade individual. Para Rousseau, o poder soberano era indivisvel, dado que seria um absurdo uma vontade dividida. Da derivou uma conseqncia perigosa: ou se afirmava que os homens (fizessem o que quisessem) nunca eram livres (totalitarismo), ou que a liberdade de um s homem (de um grupo ou organismo) s pode ser adquirida ao preo da liberdade (soberania) dos demais. Da outra conseqncia: a soberania dos organismos polticos sempre aparece como uma iluso, a qual, alm do mais, s pode ser mantida pelos instrumentos da violncia (ligao entre poder e violncia, entre direito e fora). Enfim: Os homens que querem ser soberanos (como indivduos ou grupos organizados), devem submeter-se opresso da vontade (individual ou geral). Se os homens querem ser livres, tm de renunciar, ainda que parcialmente, soberania.

4. TEORIAS ORGNICAS DO PODER


Com a Revoluo Francesa ocorrem transformaes radicais. Essas transformaes, embora tenham suas razes no perodo anterior, o transcendem pela quebra das estruturas onde se assentava o poder soberano do monarca. No Estado absolutista os homens se uniam em torno do rei (chefe que detinha o poder soberano), a partir da Revoluo Francesa passam a se unir na nao, como membros de um todo. Essa concepo de todo que tem vida prpria e superior das partes, j estava latente no perodo anterior. Entretanto, com a Revoluo Francesa ela se cristaliza subitamente.

4.1. Mudanas no Conceito de Sociedade


Na Idade Mdia, o conceito de sociedade (corpo social) ampliado pela transformao da comunidade poltica (zooo politikon dos gregos) em comunidade tica (animal sociale). Contudo, os conceitos (virtude, amizade, homem, cidado, coragem) usados na descrio do corpo social so de alcance reduzido. Na Era Moderna, os conceitos para descrever o corpo social so dominados pela viso econmica: segurana, polcia, administrao. A sociedade civil transforma-se em sociedade burguesa e cria um problema desconhecido at ento: compatibilizar sociedade e poltica. Na seqncia surge o problema do poder poltico como algo que deve ser controlado para que a vida social se realize e aperfeioe (teoria da soberania). No sculo XIX, o crescimento da complexidade social provoca a diferenciao entre os diversos subsistemas (poltico, tico, econmico, cultural). Para compreender a sociedade (como um todo) so necessrios conceitos menos individualizados e mais abstratos e operacionais. O conceito de sociedade (poltica, econmica, tica, cultural) torna-se um conceito analtico. Esse conceito exclui o indivduo concreto, e passa a apreend-lo por meio de conceitos abstratos, como papel, funo, valores, ao social, processo, sistema, estrutura, etc. A concepo de estrutura, processo, funo social (novos conceitos) implica certa abstrao no conceito de poder, que passa a designar algo que determina, por funo estrutural, no processo, a obedincia. Tudo relacionado a um contexto funcional, assim, se a violncia preenche a mesma funo que o poder, ento violncia tambm poder. Nesse quadro, a liberdade est ameaada em toda parte, existe apenas uma gradao que vai das sociedades livres s ditaduras, sendo eliminada apenas no totalitarismo (nazismo). Mas, na essncia, em todas elas, o poder um instrumento funcionalmente idntico.

4.2. Sociedade Real Como Conceito


Rousseau estabeleceu um conceito de sociedade no qual os indivduos so essenciais, seus interesses e fins so preciosos. Da a necessidade das instituies para garanti-los contra o perigo externo e contra o perigo interno que os indivduos representam uns para os outros. Hegel no segue essa orientao. Hegel discorda da concepo segundo a qual h uma sucesso da famlia para a sociedade civil e desta para o Estado. Em Hegel, essa passagem no concebida empiricamente, mas conceitualmente (racionalmente). Nesse novo relacionamento entre o real e o racional, o Estado o primeiro, ou seja, o Estado que se divide nas esferas civil e familiar. O Estado deixa de ser uma instituio de segurana (Estado gendarme) e os direitos das pessoas s existem no Estado. O Estado no serve, ele domina, no meio, fim. Como o Estado domina e tem

a si mesmo como finalidade, o Estado vontade. E como as demais finalidades (especficas e singulares) esto a ele subordinadas, o Estado vontade geral. O Estado (poder) , assim, a vontade organizadora que traz em si e mantm os interesses especiais e singulares. O Estado um organismo tico cuja finalidade racional (conscientemente querida), motivo pelo qual ele o esprito absoluto. O poder do Estado vale independentemente de qualquer arbtrio, pois seu princpio vontade racional. Esse organismo tico um todo vivo, que se desdobra, como esprito absoluto, como mundo criado, unindo os vrios poderes em si: o geral (legislativo), o especial (executivo) e o singular (judicirio). Esses poderes se unem no absoluto (na constituio) do Estado. Hegel identifica o Estado na figura do monarca (monarquia constitucional), motivo pelo qual o monarca no um dspota, que rege pelo arbtrio, mas ele vontade racional. A partir desse ponto de unio de vrios interesses, o Estado se organiza como distribuio orgnica de funes, em que os membros so funcionrios. Distingue-se aqui: a) Estado: em que tudo entregue e sintetizado; e b) sociedade civil: que protege e assegura, como seu dever, a vida e a propriedade de seus membros. Por isso, a guerra algo que pertence aos Estados e no s sociedades civis. Uma das conseqncias dessa explicao a concepo de poder burocrtico.

4.3. Organismo e Burocracia


O poder burocrtico considerado um poder sbio por natureza, cuja vontade no um capricho arbitrrio, mas conscincia e conhecimento do que deve ser. Trata-se de uma vontade racional que pode e deve levar o povo s maneiras de agir e de pensar que realizaro a finalidade que a razo permite prover. Hegel no quis construir uma teoria autoritria, mas em suas conseqncias esto tanto o totalitarismo como a autocracia burocrtica. Alguns autores se deixaram influenciar pela idia de organismo. Nesse sentido Durkheim fala de solidariedade orgnica (sociedades desenvolvidas) em oposio a solidariedade mecnica (sociedades primitivas). Spencer, inspirado na biologia, concebe a sociedade como organismo constitudo de rgos, unidades que nascem, crescem, morrem, enquanto o corpo total sobrevive e aumenta sua massa. O poder (produto da evoluo) seria um rgo cuja finalidade consiste na coordenao da diversidade social e a coerncia das partes. Spencer, mais tarde, limita esse poder ao direito soberano do povo, como um dado do progresso. Mas essa concluso voltava contra ele mesmo, prevalecendo a idia de poder como rgo privilegiado dentro de um organismo.

Seguindo Hannah Arendt, possvel dizer que a concepo orgnica do poder tem por imagem adequada a estrutura da cebola, em cujo centro (espcie de espao vazio) se acha o lder (liderana). O que quer que a liderana faa, quer se integre ao organismo poltico como uma hierarquia autoritria, quer oprima seus sditos como um tirano, ela o faz de dentro, e no de fora ou de cima. Todas as partes desse todo (organizaes polticas ou partidrias, sociedades de profissionais, formaes de elite, grupos de policiamento, etc) relacionam-se de tal maneira que cada uma delas constitui uma camada da cebola. Cada camada mundo exterior para a camada interna e mundo interior para a externa. A cebola (poder burocrtico) proporciona a cada uma de suas camadas a fico de um mundo normal, ao lado de uma conscincia de ser diferente dele. A estrutura da cebola torna o sistema organizacional do poder prova de choque contra os fatos do mundo real.

5. PODER COMO MEIO DE COMUNICAO


A concepo de poder como meio de comunicao parte do pressuposto que os sistemas sociais se formam mediante comunicao. Comunicao entendida como troca de mensagens e ocorre quando a seletividade de uma mensagem compreendida. Para melhor compreender esse conceito, necessrio fixar as seguintes noes: A. Noo de Complexidade: Significa que sempre existem mais possibilidades comunicativas (alternativas) do que se pode realizar. O nmero de mensagens possveis maior que o nmero de mensagens trocadas, da a complexidade da comunicao. B. Noo de Seletividade: Significa que dentre as possibilidades comunicativas (mensagens possveis), algumas so escolhidas (selecionadas) e outras no. C. Noo de Contingncia: Significa que possvel ocorrer ou no a expectativa selecionada, portanto, implica perigo de desapontamento (desiluso) e necessidade de assumir riscos. Existe, assim, uma tenso entre complexidade e seletividade, que implica a dupla contingncia ou possibilidade de rejeio da mensagem comunicada (selecionada). Nos sistemas sociais, a comunicao da rejeio e a tematizao da rejeio conflito. Em suma, no processo comunicativo, nem sempre a mensagem selecionada confirmada (aceita). Existe uma tenso entre complexidade e seletividade. Da a necessidade de um terceiro conceito: a contingncia da comunicao. Esse conceito operacional permite observar que a possibilidade da mensagem selecionada pode no ser a mensagem confirmada (aceita). Quando se trata da troca de mensagens entre dois plos, a contingncia se duplica e

reflete na complexidade. Para evitar conflitos na comunicao, a dupla seletividade necessita de um cdigo. Um cdigo bsico da comunicao humana a escrita, embora no seja o nico. Meio de comunicao , assim, um cdigo de smbolos gerais que regula a transmisso de performances seletivas.

5.1. Poder e Coao


Imagine uma troca de mensagens, tendo por pressuposto a possibilidade de escolha em aberto para ambos os parceiros. Para aquele (alter) que vai transmitir existe, em relao sua seleo, uma certa insegurana, posto que dispe de mais de uma alternativa. Para aquele (ego) que vai receber a mensagem existe, tambm, insegurana, posto que est diante da expectativa de qual mensagem ser escolhida. Por isso, alter, em relao a ego, poder produzir ou eliminar essa insegurana. Assim, uma primeira condio do poder a insegurana de ambos os lados. Essa insegurana resulta numa concentrao maior de poder e de liberdade: quanto maior as possibilidades (de ao) de um (ego), maior ser o poder do outro (alter). Nesse sentido, poder pressupe liberdade (alternativas a escolher) de ambos os lados. H, pois, uma diferena significativa entre poder e coao. Esta o oposto daquele, isto , a coao representa uma renncia possibilidade de regular a seletividade do outro. A coao reduz a liberdade (possibilidades de escolhas) do coagido a zero. Do exposto pode-se concluir que poder um meio de comunicao pelo qual a seletividade de uma pessoa influencia a seletividade de outra. Liberdade, nesse contexto, entendida como alternativas a escolher. A supresso dessa liberdade, isto , a reduo a uma nica alternativa para o receptor no revela a presena do poder, e sim de coao. Pelo cdigo do poder, o emissor pretende regular a seletividade e no a ao concreta do receptor. Ter poder na relao de comunicao no significa subjugar o outro, significa neutralizar o outro. Portanto, mais que dominao, poder influncia; mais que fora, poder controle.

5.1.1. Poder e Regulao


H um conceito jurdico tradicional segundo o qual o direito implica a centralizao da coao (Kelsen). S mesmo num sistema social bastante simples possvel essa centralizao. Sistemas complexos centralizam a deciso sobre o emprego da coao. Portanto, para que a coao possa aparecer, necessria a formao de um poder e no o contrrio. Nesse sentido a noo de Max Weber de staff coator.

Para Weber, uma relao social comportamento de vrios indivduos, orientados uns para os outros, sendo ao social o agir (ato, omisso, paixo) orientado para a expectativa (presente, passada, futura) do comportamento dos outros. O que distingue, para ele, o direito do mero costume ou de simples conveno que na relao social aparece uma regularidade (repetio conforme o sentido mtuo de ambos os agentes) garantida pelos meios de coao empregados por um staff. Segue da que toda sociedade desenvolve substitutos para uma comparao entre as diversas situaes de poder (hierarquias, relaes estamentais, etc), os quais acabam tornando-se, eles prprios novos fatores de poder (o que explica que a burocracia enquanto substituto acresa o poder e no o limite). Michel Foucault menciona algo semelhante. Segundo ele, na sociedade moderna o poder no tende a diminuir, mas ampliar-se. O poder, contudo, perde o sentido de dominao para ser regulao, no se impe contra a vontade, mas faz com que essa vontade seja dominada ates de exercer-se: a obedincia tornase um ato futuro e no do passado. Em termos jurdicos, por exemplo, a possibilidade das mulheres escolherem entre o aborto e a concepo constitui no um ato de escolha pura e simples, mas uma escolha tendo em vista uma concesso do poder. Poder no se liga, primariamente, produo de determinados efeitos, mas transmisso de performances seletivas, isto , a seleo de alter limita as possibilidades de seleo de ego. Como diz Kelsen: o homem no submetido a normas porque livre, mas livre porque submetido a normas. A relao causal no suprimida (o homem sempre age causalmente determinado); ela no limita a efetividade do poder (e do direito) nem mesmo quando a vontade do submetido ocorre contra a determinao do poder. O poder e o direito no so menores ou maiores porque h aes contra a norma. A funo do poder (e do direito) consiste em colocar possveis relaes causais independentes da vontade do submetido, ou seja, a causalidade do poder (imputao) consiste em neutralizar a vontade do submisso e no em quebrar sua vontade. A funo do poder (e do direito) est na regulao da contingncia e no em sua supresso. O poder e o direito no impem uma vontade, imputam conseqncias.

5.1.2. Poder Catalisador


O poder se compara a um catalisador. Catalisadores aceleram ou desaceleram as ocorrncias, sem as modificarem. Nesse sentido, o poder e o direito catalisam certos efeitos, sem os mudar. O poder e o direito possibilitam aumentar a probabilidade das menos provveis ou improvveis conexes seletivas. Assim, um contrato no um acordo ftico de vontades, mas uma relao regulada de poder, via imputao, a partir da qual acelerada (aumentada) a possibilidade de ocorrncia de certos comportamentos, sem que sua no-ocorrncia (quebra do contrato) signifique a supresso do contrato.

O aparecimento do poder como algo diferenciado numa situao social depende do aumento da contingncia das seletividades. Quando a contingncia pequena, o poder no se distingue de outros meios de comunicao (poltico, econmico, moral, jurdico). Porm, quando a contingncia alta, o poder diferencia-se at a institucionalizao dos cdigos de poder. Diferentemente das teorias clssicas, na teoria do poder como meio de comunicao o poder no propriedade de um dos parceiros da relao, o poder no algo do detentor.

5.2. O Referencial da Ao
O poder se diferencia de outros meios de comunicao medida que seu cdigo pressupe, de ambos os lados da relao comunicativa, parceiros que reduzem complexidade por meio de seu agir, por meio de aes. Tem-se uma ao quando um comportamento seletivo imputado ao sistema e no a seu mundo circundante. No passado houve tentativas de colocar a finalidade como parte essencial da ao e o movimento um simples meio ou instrumento. Donde se seguia que qualquer teoria da ao era uma teoria da racionalidade da ao, a qual era dada pelo sentido (finalidade). Quando esse sentido no podia ser imputado, ento a ao era considerada irracional ou mero movimento (exemplo: um louco no age, apenas responde a certos estmulos). A partir do sculo XIX esse esquema foi posto em questo pela subjetivao da finalidade, donde o problema dos valores. Com o aumento da complexidade social foi necessrio estabelecer valores mais gerais (dever de justia, sentimento de participao social, etc) para explicar a relao movimento (meio) e finalidade (fins), o que levou a uma impossibilidade prtica: salvo raras excees, no podemos supor que algum que paga imposto de renda est movido por sentimentos dessa natureza (por exemplo, esprito de solidariedade). Toda teoria do poder do sculo XIX partiu, no obstante isso, para explicaes teleolgicas, buscando-se valores abstratos, donde as distines entre poder democrtico, poder totalitrio, etc. Ao no o efeito (movimento) causado por um sentido intencional (telos), mas uma ocorrncia compacta, funcionalmente difusa, cuja explicao causal varia de situao para situao.

5.2.1. Poder e Reduo de Complexidade

Voltando questo do poder. O poder como meio de comunicao no se limita a afirmar que o poder apenas influncia de um (detentor) no sentido de fazer com que o outro (sujeito) aceite suas orientaes. O poder como meio de comunicao no um instrumento de uma vontade sobre outra. O poder meio para a transmisso de seleo de aes para outra seleo de aes, a ambos os comunicadores se imputam selees como suas aes. O submetido tambm algum do qual se espera que escolha sua prpria ao, donde a possibilidade de autodeterminao. S nesse pressuposto que so dirigidos contra ele elementos de poder (ameaas) no sentido de regul-lo nessa escolha por ele realizada. A transmisso de complexidade reduzida ocorre quando a seleo da ao de um co-determinada pela seleo da ao de outro. Segue-se que determinada ordem de poder que no consegue aumentar as alternativas, que insiste em limit-las a poucas possibilidades, por exemplo, que quer limitar a participao poltica de um grupo (digamos, de estudantes) apenas ao estudo e ao exerccio do voto partidrio, ter que ver diminuda sua quota de poder e aumentada a quota de violncia, para sustentar artificialmente a situao, substituindo poder por coao. Se o poder deve produzir combinao de alternativas escolhidas e se outras possibilidades de escolha continuam presentes, ento a possibilidade dessa combinao exige coordenao paralela da excluso de alternativa. Ambos os comunicadores tm de ver as alternativas, cuja realizao eles querem evitar. No basta para o exerccio do poder o uso de ameaa do tipo se voc no fizer isto eu o mato. Ameaa desse tipo pode ser uma maneira de mostrar ao submetido uma alternativa que ambos querem evitar. Mas preciso, alm disso, que a relao de cada parceiro em respeito s alternativas a evitar seja estruturada de modo diferente, de maneira que o submetido deseje evit-las mais do que o detentor do poder. Portanto, o poder repousa sobre o fato de que possibilidades existem, cuja realizao evitada. O evitar sanes incontornvel para a funo do poder, de modo que a aplicao efetiva de sanes aparea como algo excepcional. . Se as sanes no puderem ser evitadas, se as alternativas a evitar so realizadas, o poder se destri. E essa proposio tanto maior quanto mais complexa for a sociedade. Em conseqncia, a pura emisso de sanes positivas (subvenes, vantagens fiscais, etc) no exerccio de poder, salvo se estiver conectada com a ameaa de sua supresso por um comportamento do prprio submetido. Uma teoria do poder tem de enfrentar, ao mesmo tempo, duas dimenses simultneas do poder: a) as condies genticas estruturais de sua constituio enquanto potncia, e b) as condies estruturais e situacionais do exerccio do poder. Trata-se da diferena entre potencialidade e atualizao.

Essa diferena significa que o cdigo simblico do poder pode conter instrues para o uso do poder, mas no totalmente especificadas (atualizao), pois isso eliminaria a potencialidade (total atualizao elimina o poder como potncia). Isso coloca limites a uma jurisfao do poder. A total jurisfao do poder o tornaria plenamente exigvel, isso liquidaria o poder como possibilidade aberta, indeterminada. Outra conseqncia: um poder formalizado (metacomunicado) permite que suas decises possam ser temporalmente separadas: no preciso decidir sobre tudo ao mesmo tempo, sem que a ausncia de decises signifique colapso do poder. Cria-se, assim, a possibilidade, do lado do detentor do poder, de cadeias de decises: (1) o detentor esquematiza a ocorrncia desejada das aes; (2) pode verificar, ento, se isso basta (3) em caso de resistncia, pode metacomunicar, isto , mostrar-se como poder; (4) afinal, pode decidir sobre a aplicao de sanes ou no. Segue-se a necessidade de analisar as funes da codificao do poder.

6. PODER E CODIFICAO
A concepo do poder como meio de comunicao trs novas perspectivas tericas (teoria da deciso) para a relao entre poder e direito. As teorias tradicionais em que o poder aparece como ameaa ou exerccio de ameaa de fora reduz o direito a um conjunto de formas proibitivas, portanto, so aptas para explicar o fenmeno decisrio no direito apenas em sociedades de pouca complexidade. Uma reviso da teoria do direito exige a reviso da teoria do poder em bases mais amplas. Para isso necessrio considerar a noo de cdigo do meio de comunicao poder. Para entender as funes do cdigo comunicacional necessrio analisar a noo de generalizao de smbolos. Generalizao o processo de tornar comuns certas orientaes significativas para diferentes parceiros em diferentes situaes, para que possam partilhar um sentido idntico e deduo de conseqncias semelhantes. Por intermdio da generalizao obtm-se uma relativa liberdade situacional que reduz a necessidade de se discutir, de caso para caso, a orientao comum. A generalizao absorve insegurana, gera expectativas comuns e comportamentos correspondentes. Simbolizao o processo pelo qual uma situao interacional complexa expressa de modo simplificado e, assim, passvel de ser compreendida como unidade. Nesse sentido, na relao de poder, suas condies esto expressas em

palavras, em signos no lingsticos, em papis sociais, etc. A constituio do poder requer, tanto terica como praticamente, conceitos dispositivos, como fora, capacidade, potncia, etc. Cdigo uma estrutura, o seja, um conjunto de regras que determinam relaes entre os elementos de um sistema. Para os cdigos culturais, o importante a lngua (comunicao digital ou verbal) e sua capacidade para a negao. A negao possibilita esquematizaes binrias do tipo sim/no, verdadeiro/falso, vlido/invlido, bem como as combinatrias subseqentes. Poder cdigo, isto , generalizao simblica estruturada capaz de um processo contnuo de combinaes (aes seletivas, combinadas com alternativas, tanto da parte do detentor como do submetido). Ou, de modo simplificado: combinatrias entre o querer do detentor com o no-querer do submetido e vice-versa. As generalizaes simblicas permitem passar da comunicao explcita para a implcita, isto , o submetido obedece no apenas ao que lhe ordenado, mas tambm ao que ainda no lhe foi. A comunicao explcita (regulao positiva) se torna uma funo residual do cdigo at mesmo quanto iniciativa para produzir comandos, que podem necessitar de estmulos, da iniciativa do submetido. Assim, a generalizao simblica via conceito dispositivo fora (quem tem fora tem poder) permite a codificao binria (ter fora/no ter fora), donde se segue que quem tem fora emite comandos, mas tambm obedecido por comandos que no chega a emitir, ou seja, o submetido obedece no apenas s alternativas a evitar que lhe so comunicadas (comunicao explicita: se voc no fizer isso, apanhar), mas tambm ao desejo do detentor de outras obedincias no expressas. Isso leva a uma distino entre poder e temas do poder e a conseqente diferena nas formas de assegurar expectativas quanto a ambos.

6.1. Poder e Temas do Poder


Poder e temas do poder envolvem o duplo escalonamento na construo de smbolos. Por exemplo, cargos e competncias so smbolos do cdigo poder, mas so diferentes dos smbolos referentes aos temas do poder que aparecem ligados pessoa competente. Uma coisa o cargo como generalizao simblica do prprio cdigo e outra o status de quem exerce o cargo, sua capacidade de transmitir confiana, simpatia, medo, etc. como generalizao simblica dos temas (ordens especficas) do detentor do poder. Essa distino permite separar a formao do poder de seu exerccio, bem como certa independncia entre ambos e, em conseqncia, a possibilidade de manuteno do cdigo conforme suas condies, ainda que as condies dos temas no se realizem.

Independncia no significa ausncia de influncia mtua. Donde essa diferenciao pressupor a questo da organizao do poder. Organizao implica o problema de como o cdigo consegue regular o cmbio dos temas. O problema da organizao conduz formao de cadeias de ao (A tem poder sobre B, que tem sobre C, etc). Trata-se do princpio da hierarquia, que manifesta a possibilidade de aplicao do processo de poder sobre si mesmo (reflexividade do poder). A hierarquizao coloca, porm, o problema da pluriformao do poder: cdigos formais e cdigos informais. Por exemplo, em situaes de crise, o dinheiro (cdigo formal) substitudo por outros cdigos (informais), como ouro, cigarro, etc. Cdigos informais (ou complementares) tm as seguintes caractersticas: a) maior concretude e dependncia contextual; b) pequena capacidade social de legitimao; c) referibilidade a um funcionamento interno do sistema em relao a conhecimento localizado, confiana, desconfiana que no podem ser compartilhadas pelo mundo circundante. O poder informal pode chegar a assumir at mais funes que o formal, que passa a ser sua fachada legitimadora. A idia de cdigo secundrio (complementar ou informal) reflete na idia de direito como instrumento do poder e na tematizao do direito no oficial. Todavia, o direito como esquematismo binrio do poder lcito e ilcito, legal e ilegal s se pode aplicar ao direito oficial.

7. ESQUEMATISMO JURDICO-ANTIJURDICO
Esquematismo binrio condio constitutiva para cdigos generalizados simbolicamente. O poder , por natureza, uma relao difusa e espalhada socialmente. Portanto, para a construo de seu cdigo binrio, o poder necessita de outras estruturas de formalizao mais aptas para esse tipo de esquema. Aqui que entram as estruturas jurdicas e seus esquemas binrios: lcito/ilcito, deveres/direitos, proibies/permisses. Esquematismos binrios tm por funo primria a vinculao dos opostos. Eles facilitam a passagem de uma definio da situao para seu oposto graas negao. Alm disso, so presuntivamente completos em relao construo do possvel. No caso do poder e seu cdigo, a presuno de um esquematismo bsico na forma jurdico-antijurdico tem suas peculiaridades. Esse esquematismo exige a forma normativa. Essa forma denominada expectativa contrafctica porque garante apenas a expectativa e no o comportamento (ao real). Da se segue que o esquematismo jurdico capta a realidade do poder de modo inseguro, pois tambm o poder antijurdico

poder. O poder antijurdico to real quanto o poder jurdico e no apenas uma forma possvel que aguardaria uma possibilidade de negao para passar a ser real. Isso implica uma precariedade na construo da relao entre poder e direito, pois a distribuio do poder pode por em perigo a ordem jurdica. Isso conduz a uma complicao que pode ser esclarecida do seguinte modo: na formao do poder e do contra-poder (jurdico-antijurdico) preciso tambm considerar a diferenciao entre poder formal e informal. O esquematismo jurdico-antijurdico s se aplica ao poder formal, o qual se define por intermdio desse esquematismo. O poder informal no antijurdico, apenas no se enquadra no esquematismo. Isso implica que o pensamento jurdico/antijurdico passa a ser controlado pela diferena interna (ao sistema) entre poder formal e informal. A teoria jurdica do poder embarca nessa diferena e passa a pensar a teoria do poder apenas como teoria do poder estatal e o direito como produto da atividade estatal, deixando de lado essa importante relao entre o poder formal e o informal. A relao entre direito e poder tem que considerar essa complicao estrutural. Seria enganoso reduzir o direito a uma simples regulamentao do poder, pois isso esconderia aspectos fundamentais. Para melhor entender essas relaes, faz mister examinar em que medida o cdigo-poder se universaliza e em que medida se aplica independentemente dos contextos situacionais. Universalismo significa que uma relao se atualiza independentemente da situao e das qualidades dos parceiros. Assim, se o cdigo poder no se universaliza, ele no se institucionaliza socialmente. Para universalizar-se, ele necessita do direito que atua como estabilizador, de tal modo que as decises do poder parecem no depender das qualidades pessoais do detentor do poder, mas das regras de seu exerccio. Ou seja, o esquematismo binrio jurdico/antijurdico permite que tanto o detentor quanto o submetido possam agir juridicamente. O esquematismo jurdico vale, no entanto, para o cdigo formal do poder. A presena do cdigo informal exige do poder formal uma consistncia que se torna, para ele, um problema a resolver. Problema da consistncia significa: como explicar a permanncia do detentor do poder, no processo de relaes de poder, mesmo quando o esquematismo binrio do direito se aplica a ele prprio, isto , mesmo quando o esquematismo pressuponha que o prprio detentor do poder possa agir contra o direito. O problema da consistncia pode ser tambm colocado da seguinte maneira: o cdigo formal trabalha com dois princpios bsicos: a) da hierarquia: significa a possibilidade de multiplicarem-se os detentores do poder, sem que a relao se altere; b) da soma constante: significa a possibilidade de flutuarem os

detentores, sem que a perda de poder de um signifique diminuio global, mas apenas troca de poder. Mas esses princpios exigem condies diferentes: a) da hierarquia: pressupe que todo e qualquer conflito possa ser resolvido pela diviso hierrquica do poder; b) da soma constante: pressupe a possibilidade de conflito sobre a prpria organizao hierrquica. Como concili-los? A questo da conciliao coloca o problema da possibilidade de se aplicar o esquematismo binrio sobre si mesmo (autotematizao do cdigo). Este o problema da legitimidade do poder.

8. LEGITIMIDADE
Decises do poder so legtimas medida que obtm uma prontido generalizada para serem aceitas, ainda que indeterminadas quanto a seu contedo, dentro de certa margem de tolerncia. O problema de legitimidade central para entender como entram no esquematismo binrio jurdico-antijurdico os cdigos informais e como eles se conciliam com o cdigo formal do poder. O que se pretende examinar, luz da legitimidade, uma teoria do direito que no tenha como premissa a soberania do poder, para ento verificar as conseqncias disso para a prtica terica do direito. Isso implica a examinar tambm os seguintes temas: a) na teoria da soberania: rejeitando-se essa teoria, como fica o problema da segurana e da certeza; b) na teoria jurdica: como devem ser tratadas as definies de situaes jurdicas de modo persuasivo e comum, de modo que no se percam de vista as relaes entre os meios poder/direito e sistema social; c) na teoria jurdica: como podem ser absorvidos cdigos informais sem que eles sejam tomados como desuetudo ou costume negativo; d) na teoria jurdica: como se explicar a manuteno do esquematismo binrio lcito-ilcito; se isso no significar uma perda de contato da teoria jurdica com a sua base normativa.

8.1. Mecanismo Simbitico: Fora Fsica


Para compreender o poder, a mera distino entre cdigos formais e informais no satisfaz, pois leva a uma identificao idealista entre poder e direito, em que o poder no jurdico aparece como pura fora. Para entender essa situao preciso considerar a fora fsica (vis) como mecanismo simbitico. Nenhum meio de comunicao consiste apenas de smbolos generalizados. preciso anotar que os participantes do processo comunicativo esto submetidos a condies e limitaes comuns seletividade em razo de sua prpria existncia fsica. Essas condies e limitaes constituem seus mecanismos simbiticos (simbiose como relaes entre seres vivos).

Mecanismos simbiticos no podem ser ignorados porque trazem uma base de segurana para os cdigos. So exemplos desses mecanismos: para o cdigo verdade, a percepo: para o cdigo amor, a sexualidade; para o cdigo dinheiro, a satisfao de necessidade; para o cdigo poder, a fora fsica. Fora fsica (coao) no poder, mas constitutiva do poder enquanto alternativa a evitar. Alm disso, a fora constitui ponto culminante da relao, em funo do qual um vence e outro perde. Ou seja, a fora introduz, para o cdigo do poder, outro esquematismo binrio que j ocorre no incio da relao: o forte e o fraco. No h uma relao automtica entre os dois esquematismos (direitono direito, forte-fraco), ainda que a identificao seja tentadora (o direito do mais forte). Uma teoria do poder e do direito com essa base demasiadamente simplista. Entre os dois esquematismos aparecem combinatrias mais complexas, que so percebidas pela temporalizao da fora na relao de poder. Por exemplo, no nvel de relao intersubjetiva, o detentor do poder mantm a fora como uma alternativa a evitar, de tal modo que, quando ela usada concretamente, este uso demonstrado como paradigmtico, e no como um exerccio contnuo e normal. Mais importante que usar a fora demonstrar que seria uma loucura provocar seu uso. Da mesma forma, nas concepes jurdicas do poder, a fora alocada no incio do sistema, conduzindo seleo de regras cuja funo, racionalidade e legitimidade as separam dela, pois a fora ser colocada apenas como ocorrncia futura, a ser evitada desde o presente (sano como ameaa). O esquematismo da fora (forte-fraco) pertence gnese do poder, mas no de seu controle. Vale dizer, para vencer uma luta a fora decisiva, mas no para manter o poder sobre o vencido.

8.2. Violncia Simblica


Entre fora e direito, na esquematizao do cdigo poder, existe procedimentos que tm de ser levados em conta, para que a questo da legitimidade possa ser percebida. Isso implica investigar o poder como violncia simblica. Poder um ato de violncia simblica que impe certas significaes, dissimulando as relaes de fora que esto na base de sua prpria fora. Num primeiro sentido, poder violncia simblica, que funciona enquanto as relaes de fora entre grupos ou classes sociais esto na base de uma deciso arbitrria que a condio de instaurao de uma relao de comunicao (esquematismo forte-fraco). Mas, como violncia simblica, o poder

no se reduz imposio da fora, ou seja, o poder no produz seu efeito se ele no se exerce numa relao de comunicao. Num segundo sentido, poder violncia simblica medida que reproduz a seleo arbitrria que um grupo ou classe operam objetivamente no e pelo seu arbtrio cultural (esquematismo jurdico-antijurdico). Num primeiro momento, a combinatria dos esquematismos forte-fraco, lcito-ilcito permite dizer que o cdigo poder tende a reproduzir o predomnio de um arbtrio cultural, contribuindo, desse modo, para a reproduo das relaes de fora que colocam esse arbtrio em posio dominante. Num segundo momento, a combinatria dos esquematismos binrios permite dizer que o cdigo poder reproduz a estrutura de distribuio desse capital cultural entre grupos e classes, contribuindo, assim, para a reproduo da prpria estrutura social e provocando a manuteno do poder. Essa combinatria significa que o poder, enquanto cdigo, reconhecido como legtimo medida que desconhecido como violncia (simblica). Dizer que os sujeitos reconhecem uma instncia do poder como legtima significa que faz parte das relaes de fora, na qual os sujeitos esto colocados, a interdio posta a esses sujeitos de aprenderem o fundamento dessas relaes. Isso obtido quando se consegue dos sujeitos certas prticas que levam em conta a necessidade das relaes de fora. Por exemplo, o fora-da-lei concede objetivamente fora de lei lei que ele transgride, ao fugir e se esconder, ajustando sua conduta s sanes que a lei tem fora para lhe impor. Com outras palavras, o cdigo poder se revela legtimo como relao entre combinao dos esquematismos fora-direito e das prticas dissimuladoras que eles engendram. Ou seja, um cdigo poder que desvendasse a fora que est em se fundamento, seria autodestrutivo. Nesse sentido, o exerccio do poder nunca crtico, pois sempre pressupe o desconhecimento social de sua constituio objetiva como condio do exerccio. O exerccio do poder engendra, necessariamente, prticas ideolgicas que esto na base da distino entre poder legtimo e ilegtimo. Entenda-se por prticas ideolgicas procedimentos justificadores que determinam as instncias ltimas de legitimidade dentro de uma formao social dada, conforme as relaes de fora entre seus grupos ou classes.

8.3. Procedimentos
O exerccio do poder ocorre por meio de um cdigo constitudo por esquematismos binrios e instrumentos dissimuladores da violncia simblica combinados atravs de prticas ideolgicas ou procedimentos justificadores. Com

isso possvel afirmar que a primeira e fundamental caracterstica de uma relao de poder que ele dispensa de produzir as condies de sua instaurao e de sua perpetuao. Ou seja, em qualquer relao de poder, os emissores (detentores) so, prima facie, designados como dignos de transmitir o que eles transmitem e, portanto, autorizados a impor sua recepo e a controlar sua inculcao pelas sanes socialmente aprovadas ou garantidas. Na mesma medida os receptores do poder (submissos) so dispostos, prima facie, a reconhecer a legitimidade do transmitido, a receber e interiorizar a mensagem. Na mesma medida se produz a legitimidade do que transmitido, pelo s fato de que transmitido. Ou seja, a relao de poder implica um monoplio de legitimidade do que se transmite e que est na base da distino entre cdigos formais e informais e de sua combinao no exerccio efetivo do poder. Toda instncia de poder (agente ou instituio), exercendo o poder, o faz sempre a ttulo de mandatrio (dos grupos ou classes), isto , a ttulo de detentor, por delegao, do direito de violncia simblica. A delegao sempre limitada pelo modo de imposio legtimo, por emissores legtimos e por destinatrios legtimos. O direito, como visto, esquematiza o poder de forma binria. Acoplando-se esquematizao forte-fraco, o direito permite, assim, a reproduo simplificada do poder sem a necessidade de se repetirem as condies de sua reproduo. Por meio do direito o meio de comunicao poder se faz compatvel com altas diferenciaes funcionais da sociedade, levando politizao para setores no politizados. Na medida em que o controle social ocorre atravs do direito e garantido por meio de um detentor do poder que se pe distncia, os sistemas de interao social se aliviam da carga representada pela presena e pelas formas concretas e rgidas de vinculao. Ao mesmo tempo, o esquematismo jurdico reintroduz, em cada sistema, o esquematismo forte-fraco numa forma controlada (que tem seus limites). Na seqncia necessrio examinar a noo de poder organizado, para entender e funo das prticas legitimadoras vistas como procedimentos.

9. PODER E GENERALIZAO DE INFLUNCIA


Na estrutura do poder esto: a) combinao de jurdico/antijurdico e forte/fraco; e b) prticas dissimuladoras. Nesse sentido, a primeira caracterstica de uma relao de poder que ele se dispensa de produzir as condies de sua instaurao e de sua perpetuao. Quando essas condies ocorrem o poder

legtimo, isto , est apto a transmitir desempenhos seletivos. A essa transmisso de seletividade denomina-se influncia. Para ocorrer influncia necessria uma orientao de sentido comum na base das diferentes possibilidades de seleo. No caso do poder a influncia como transmisso refere-se no vivncia, mas a ao. No se trata de transmitir selees para que o outro vivencie (sinta, perceba), mas para que o outro aja. Ao implica um tipo de sentido que se denomina motivo. Para haver poder, os motivos devem ser generalizados quanto ao tempo (quando), ao objeto (o que) e aos sujeitos (por quem). As generalizaes de motivos podem ser: a) generalizao temporal de motivos: obtida quando as diferenas de tempo so neutralizadas (por exemplo: porque sempre foi assim, h de continuar a ser assim); b) generalizao real de motivos: obtida quando as diferenas quanto s coisas so neutralizadas (por exemplo: porque num caso assim, tambm em outro o ser); c) generalizao social de motivos: obtida quando as diferenas quanto ao sujeitos neutralizada (por exemplo: porque os outros agem assim, tambm agiremos assim). Conforme as generalizaes de motivos, a influncia se exerce mediante: a) autoridade: a influncia com base na generalizao temporal de motivos; b) reputao: a influncia com base na generalizao real de motivos; e c) liderana: a influncia com base na generalizao social de motivos. Poder legtimo (combinatria de esquematismos + dissimulao) o que goza de autoridade, reputao e liderana numa forma compatvel.

9.1. Autoridade
O detentor do poder tem autoridade quando sua influncia ocorre com base em comandos que expressam expectativas normativas consolidadas por positivao (normas vlidas por deciso) ou por tradio (direito costumeiro). A relao de poder baseada em tradio ou positivao uma relao normativa de autoridade, portanto, fundamental nessa relao a presena do esquematismo jurdico-antijurdico. Nesse caso, os sujeitos ou confirma ou negam o detentor do poder, mas no podem desconfirm-lo como emissor de normas. O detentor do poder, ao contrrio dos sujeitos, pode desconfirm-los quando estes tentam ignor-los como detentor. A relao de poder autoridade assimtrica (desigual), pois s um lado pode desconfirmar (autoridade), o outro s aceita ou nega (sujeito). Essa possibilidade no necessita de justificao (vale), pois uma autoridade que precise justificar-se perdeu a autoridade: por isso o detentor se baseia, mas no precisa invocar nem tradio nem positivao.

Assim, a autoridade dissimula as relaes de fora que esto em sua base, agregando sua prpria fora quelas relaes. Ela se d por meio de normas que regulam o uso da fora, no pelo uso da fora. Por exemplo, o ptrio-poder: na origem foi determinado por relaes de foras que passaram a valer por tradio que j no precisa ser invocada na emisso de comando. O poder dotado de autoridade significa estabilizao de expectativas contrafticas, isto , embora a passagem do tempo modifique as expectativas, elas so mantidas, ainda que os fatos as desiludam. Influncia significa, nesse caso, que os sujeitos, ainda que se comportem de modo contrrio expectativa, a respeitam no sentido de que assumem a responsabilidade pela desiluso. Assim, a generalizao simblica com base em normas (jurisfao do poder) permite influncia autoritria independentemente das situaes concretas no correr do tempo. As expectativas da autoridade (detentor poder) so garantidas como lcitas em oposio s expectativas contrrias, qualificadas como ilcitas.

9.2. Reputao
O detentor do poder tem reputao quando sua influncia se opera atravs da neutralizao dos contedos das mensagens comunicadas. A reputao exercida no sentido de neutralizar qualquer reflexo a respeito dos contedos comunicados. O detentor do poder goza de reputao quando capaz de transmitir contedos de ao para um sujeito que as assume sem questionar, de modo relativamente acrtico. A base da reputao est na possibilidade de um questionamento que no praticado. Reputao corresponde, assim, a um momento (cripto) cognitivo do poder e se baseia em ncleos significativos, como pessoas, valores, papis, ideologias. Embora o poder no seja uma relao cognitiva, a reputao motiva o poder como meio cognitivo. Nesse sentido, decisivo o desenvolvimento de frmulas cognitivas (dogmtica jurdica) que associam esquematismos normativos a certas condutas, neutralizando a possibilidade de seu questionamento. Para isso so importantes as qualificaes do detentor do poder como capaz de decises justas, serenas, voltadas para o bem comum, etc. As relaes de fora so dissimuladas, pois a qualificao de um comportamento como lcito-ilcito ocorre, aparentemente, acima delas. Assim, por exemplo, as decises de uma assemblia de acionistas soberana ainda que, de fato, um grupo minoritrio a domine. O grupo domina a assemblia no porque tem fora, mas porque outros contedos foram neutralizados, no tm como ser invocados por serem, por exemplo, injustos ou no eqitativos.

9.3. Liderana

O detentor do poder tem liderana quando sua influncia se opera atravs da neutralizao dos sujeitos. A liderana exercida mediante fortalecimento da prontido para observncia, por meio da experincia de que tambm outros observam. A liderana exercida mediante imitao, isto , a liderana aceita orientada pela idia de que todos ou quase todos procedem da mesma forma. A liderana significa manuteno de esprito de grupo (ainda que ilusrio), o que permite o isolamento do desviante numa condio marginal. A condio bsica da liderana no o consenso, mas a generalizao do dissenso. O consenso efetivo no fator da liderana, pois o consenso de fato, inteiramente obtido, esgota seu potencial para garantir influncia. O que ocorre na liderana economia ou poupana de consenso. O lder algum capaz de trabalhar com o dissenso, tornando relevante o sempre escasso consenso. Isso ocorre por antecipao do consenso presumido quanto expectativa de terceiro.

A poltica, por exemplo, uma tcnica que permite a administrao da escassez de consenso e no a produo de consenso. A imitao no um dado real, mas um mecanismo que o lder capaz de generalizar por meio de procedimentos institucionais (por exemplo, a eleio). Aqui o esquematismo jurdico importante porque torna possvel o exerccio do poder por meio de procedimentos institucionalizados (procedimentalizao do poder), fora dos quais o poder se revela puro arbtrio. Assim, de um lado a institucionalizao limita o poder, de outro, ela aumente extraordinariamente o seu alcance (poder burocrtico). Enfim, as generalizaes nas diferentes dimenses de sentido (influncia) se pressupem e se combinam. Obviamente, o poder pode basear-se na prpria fora fsica, que subordina a influencia (temporal, real e social). Mas a fora fsica, como base do poder, tem alcance limitado e tende a se esgotar rapidamente, pois sem os esquematismos jurdicos, as relaes de fora se tornam patentes e tm menos chance de se manterem.

10. PODER E DECISO JUDICIAL


Como exposto, poder meio de comunicao capaz de transmitir influncia simbolicamente generalizada (transmisso codificada). Essa generalizao obtida: a) nas sociedades menos complexas: pelo esquematismo direito/nodireito; e b) nas sociedades mais complexas: pelo esquema lcito/ilcito combinado com o esquematismo forte/fraco. A combinatria entre os dois esquematismos se d pela neutralizao (no eliminao) do segundo (fraco/forte) pelo primeiro (lcito/ilcito). Isso significa que o cdigo poder se instaura pela neutralizao jurdica da fora.

A forma e o desempenho dessa neutralizao dependem da complexidade da situao social. Numa situao simples, o puro exerccio da fora pode ser neutralizado por mximas morais que a desacreditam em sua pureza, mas a fortaleam, em suas conseqncias. Numa sociedade primitiva, o exerccio da fora pode ser diretamente neutralizado na pessoa do detentor que, usando s a fora, pode obter influncia, mas no consegue mant-la, salvo com risco permanente e alta insegurana para si e para os sujeitos. Numa sociedade altamente complexa, o exerccio da fora neutralizado por meio de organizaes que, tambm, a desacreditam e fortalecem. Vamos examinar como isso ocorre num exemplo tpico: o da organizao judiciria. O processo judicial pode ser visto como uma seqncia de aes, no se trata de um mero ritual de aes com seqncias automticas. O que faz o processo caminhar no so as formas rituais, mas as decises seletivas dos que participam do processo. Essas decises vo eliminando alternativas e, conseqentemente, reduzindo a complexidade. O sistema de aes que compe o processo possui limite interno (de dentro) e limite externo (de fora). O limite do sistema uma relao diferencial entre duas complexidades, uma maior (externa) e uma menor (interna). Esse limite s pode ser percebido com o sistema em funcionamento. O sistema s se deixa reconhecer pela estrutura e no pelos elementos, e essa estrutura s existe enquanto funciona. A estrutura percebida intuitivamente, por exemplo, quando se adentra na sala de audincia. O servente encarregado da limpeza, ao adentrar na sala de audincia, percebe, imediatamente, que entrou cedo demais para realizar a limpeza, isto , ele percebe que no faz parte do sistema audincia. Sua percepo no se funda no reconhecimento dos elementos do procedimento (advogados, juizes, promotores, partes, etc), mas no sentido estrutural do processo que lhe diz que este est funcionando. Como se d essa estrutura?

10.1. Estrutura do Processo


A estrutura surge pela gerao de uma histria prpria vinculada participao dos sujeitos. Essa histria : a) uma estrutura espacial: que determina o que faz parte e o que se exclui do sistema, quais os comportamentos admitidos e os excludos; e b) uma estrutura temporal: pelo estabelecimento de prazos e ordens temporais, pois nem tudo ocorre ao mesmo tempo. A constituio histrica da estrutura paralela ao estabelecimento de regras (formais) do procedimento. Assim, a estrutura nasce num processo histrico e normativo. A partir do estabelecimento desse sentido estrutural, o processo se diferencia e se torna autnomo. Diferenciao um processo pelo qual um sistema se distingue de seu meio circundante, assumindo caractersticas prprias. Autonomia a qualidade de um sistema diferenciado, que capaz de regular a entrada e a sada de informaes.

A autonomia se conquista pela ocorrncia de trs condies: a) temporal: quanto ao tempo, o sistema tem de ter prazos de funcionamento ou no ser autnomo; b) real: quanto ao fator real, as relaes significativas entre o sistema e a sociedade tm de ser estabilizadas em dois nveis: primeiro, o sistema tem de institucionalizar-se, isto , ser reconhecido independentemente do ato concreto de cada processo; segundo, cada procedimento tem de ter, simultaneamente, certa autonomia, isto , certa margem de liberdade dentro da instituio; c) social: quanto ao fator social, a autonomia depende de a prpria sociedade ter diferenciado direitos de fatos de modo que, na sociedade, quem domina os fatos no domina o direito e vice-versa. Com isso, o sistema adquire autonomia, pois s nele a conjugao do fato e do direito no caso concreto se realiza. A partir do exposto possvel verificar como no processo judicial direito e poder se relacionam. Inicialmente necessrio verificar como se organizam no processo as relaes de fora, isto , como ocorre a codificao do poder em termos de forte/fraco.

10.2. Sistemas de Contato e Sistema de Boas Relaes


Inicialmente as relaes de fora aparecem nos sistemas de contato (lei da necessidade de se reverem). Essa lei cria certas dependncias e cooperaes entre juizes, advogados, promotores e funcionrios, criando hierarquias mveis, relaes assimtricas instveis. Sistemas de contato geram cooperao e divergncias ajustadas. Sistemas de contato produzem generalizaes de expectativas em trs nveis: A. Nvel temporal: Nesse nvel, as relaes presentes so generalizadas para o futuro. Um advogado sabe que ir encontrar outras vezes com determinado juiz, ou com determinado promotor e age no s em vista do presente, mas tambm do futuro. O sistema de contato amplia, desse modo, o horizonte das relaes. Quem forte agora pode no ser no futuro. Ele permite, assim, a generalizao temporal do esquema forte/fraco. B. Nvel dos Contedos (significado): Nesse nvel aparecem no processo inmeras possibilidades de ao. O sistema de contato ensina aos participantes quais os temas que os tornam fortes ou fracos, ensina que nem tudo pode ser dito e que h modos de dizer as coisas que nos tornam fracos ou fortes. C. Nvel Social: Nesse nvel, o sistema de contato traz certa segurana a respeito do comportamento dos participantes, que pode tambm ser generalizada: conhecemos os fortes e os fracos e as circunstncias em que so fortes ou fracos (cdigo informal).

O sistema de contato traz para o sistema processual (processo judicial) uma carga de complexidade que sobrecarrega os participantes e que precisa ser aliviada para facilitar a interao. aqui que nas relaes entre os atores processuais se introduzem esquematismos forte/fraco informalmente codificado. Esse esquematismo (oculto porque as relaes de fora ficam escondidas) pode ser percebido no sistema das boas relaes que , no fundo, um cdigo de fora. Os participantes se tornam amigos ou conhecidos, uns tm notrio saber, outros so participantes e suas relaes assumem forma de etiqueta social que permitem dizer quem quem no processo. Grandes advogados tm mais presena que os mais simples, juizes so mais ou menos independentes por seu papel na comunidade poltica ou econmica, funcionrios tm mais fora que outros por suas relaes com amigos, etc. O sistema de contato organizado pelo sistema de boas relaes introduz no processo certa dependncia social, poltica e econmica, diferenciando-o. Ou seja, embora importante, a organizao codificada das foras levaria o processo a uma ilegitimidade. Para a sua manuteno, e nele, das relaes de poder, faz mister o aparecimento dos esquematismos jurdicos (cdigo formal). Nas relaes de poder reguladas pelo esquematismo forte/fraco a influncia muita concreta, motivo pelo qual precisa ser generalizada (neutralizada). Pelo sistema de contato, agimos como pessoas. A neutralizao das relaes pessoais ocorre, inicialmente, pela configurao dos papis processuais que identificam as pessoas. O sistema processual, nesse sentido, um sistema de diferenciao de papis que permite, a cada pessoa, agir atravs de papis, impedindo que se relacione, aparentemente, como pessoas. Embora amigos, juiz e advogado so papis no processo. Isso neutraliza os efeitos corruptores das boas relaes, que assim no se eliminam, mas se neutralizam e se ocultam. O papel de juiz determinado, socialmente, por uma srie de lugares comuns (topoi) historicamente formados e normativamente agasalhados, como: serenidade, iseno, neutralidade. O prprio direito se encarrega, assim, de sancionar smbolos que normativamente configuram o papel e impem ao juiz um dever de consistncia do papel. So esses smbolos que configuram sua competncia e, em termos de poder, lhe conferem autoridade, ou seja, possibilidade de generalizar temporalmente influncia, ocultando as relaes de fora que esto em sua base. O sistema das boas relaes impe contatos pessoais, mas o direito garante distncias, impondo, ao contrrio, o dever de ao impessoal. Essa ao aquela que apresentamos como um no-padro para o nosso comportamento, isto , aquela que no pode ser generalizada para outros papis que assumimos na vida social. A fixao relativamente rgida das competncias pela lei e dos meios de atuao confere ao exerccio da influncia um carter lcito em oposio ao ilcito. A autoridade, cuja base um esquematismo de fora, se neutraliza e se generaliza. O que vale para o juiz vale para os demais partes profissionais.

H na relao procedimental tambm uma generalizao de influncia no nvel do contedo, caso em que falamos em reputao. A reputao se agrega autoridade, conferindo aos detentores do poder (partes profissionais) influncia por meio da retrica jurdica. A linguagem tcnica funciona como um distanciador que acresce sua fora legalizao burocrtica das competncias. Dada a tenso entre as partes profissionais e no profissionais, o discurso judicial se reduz ao crculo profissional, aparecendo como uma linguagem quase litrgica. Essa linguagem, dominante no aparelho judicial, impe tambm s partes no profissionais a concepo de linguagem que pode ser usada dentro do aparelho judicirio (o desnvel cultural faz com que as partes s vezes sequer entendam se foram condenadas ou se ganharam). A linguagem tcnica se acopla ao principio da liberdade, que confere s partes a iluso de poderem trazer ao processo o que lhes interessa, mas que, no fundo, um artifcio retrico para capt-las em sua pessoalidade, ainda que lhes d a iluso de certo controle. autoridade e reputao se acresce a necessidade de liderana ou generalizao de influncia em nvel social. Isso ocorre em dois aspectos: a) em relao ao objeto do conflito: a liderana se jurisfaz por meio da institucionalizao do conflito que passa a ser conflito procedimentado (conflito regulado dentro do processo) e no conflito real; b) em relao ao pblico externo: o prprio processo, por meio do princpio da publicidade cria condies para a participao de terceiros que, em virtude disto, porm, se desinteressam dos procedimentos e deles, de fato, no participam. A publicidade institucionaliza o processo, permitindo uma generalizao da opinio pblica sobre sua legitimidade. Em princpio, a deciso final representa um ato de poder jurisdicizado. Mas no s o procedimento legal cria condies para essa aceitao, via programao condicional das decises (meios fixados e conseqncias em aberto, sobre as quais no incidem responsabilidade dos que tomaram a deciso), mas tambm aos sujeitos so fornecidos mecanismos despressurizadores de natureza social (como a possibilidade de transferncia das razes das decepes via estigmas ou esteretipos do tipo: a burocracia, os juizes, etc) que tm por efeito canalizar protestos e neutraliz-los. Com isso, aquele que ainda insiste em manter um conflito decidido (coisa julgada) se v estigmatizado socialmente e, como tal, marginalizado. As decises do poder (judicirio) se legitimam, no pela obteno do consenso concreto, mas pela neutralizao das decepes. Observa-se aqui que poder no implica a submisso do sujeito, mas o controle de sua seletividade, isto , poder se reporta primariamente produo de desempenhos seletivos e, secundariamente, produo de efeitos (neutralizao da vontade do submetido). No se trata apenas de mover o submetido, mas de criar condies para que este consiga que o detentor no seja obrigado a usar a sua fora.