Le droit de la famille au dbut du XXIe sicle : volution et perspectives Yvonne Flour

Professeur lUniversit Panthon-Sorbonne (Paris I)

Jean-Marie Schmitz : Cest avec joie que jai consacr un peu de temps rflchir ce que je pourrais vous dire pour vous prsenter le professeur Yvonne Flour. Avec joie parce que voil plus de quarante ans que nous nous sommes rencontrs loccasion des vnements de mai 68 qui branlrent notre universit, notre socit et dont londe de choc est toujours prsente aujourdhui. Comme dans toutes les priodes troubles les caractres se rvlrent. Certains professeurs, confirmant la haute opinion que nous avions deux, se sont affirms avec courage comme des dfenseurs rsolus de ce quil y avait dans la vie de luniversit et dautres, par faiblesse ou idologie, sabaissrent la dmagogie jeuniste en vigueur ce moment-l et, sans sattirer autre chose que le mpris y compris de ceux quils voulaient flatter ou amadouer, dautres encore disparurent prudemment. Quant nous, ayant appris quelques petites choses des mcanismes marxistes-lninistes, nous nous efforcions de dciller les yeux de nos condisciples sur la mcanique rvolutionnaire, sur les assembles gnrales renouveles jusqu ce que quune assistance devenue squelettique vote enfin une motion voulue par le noyau dirigeant et essayer de dire ce quil fallait faire pour viter de contribuer, mme si ctait malgr soi, au fonctionnement de cette mcanique dcervele. Un de nos documents dailleurs Le marxisme dans luniversit connut un retentissement inattendu puisque, ayant rencontr des anciens de la 2e DB, on a dcouvert quil avait t diffus et tir des milliers dexemplaires. 1

De ces vnements, vcus en commun, naquit une amiti que les annes ont approfondie, largie la famille dYvonne Flour. Les hasards de la vie dailleurs voulurent que, parti entre temps faire mon service miliaire, je rencontre Verdun un jeune capitaine Flour qui tait le frre an dYvonne. Grce cette amiti, jai eu loccasion de connatre ses parents, en particulier son pre, le professeur Jacques Flour dont le nom tait familier tous les tudiants en droit, surtout en droit priv, mais dont lloquence et lhumour dlicieux taient rservs ceux qui avaient la chance de pouvoir lapprocher. Je vais vous faire une petite citation qui nest pas de moi : Monsieur Jaques Flour tait un professeur exceptionnel, dabord avec la conscience scrupuleuse avec laquelle il donnait son enseignement, ensuite par lampleur de ses connaissances et lacuit de son jugement qui faisait de lui un hritier accompli des grands civilistes franais. Enfin et surtout par le respect quil portait la libert desprit quil portait ses tudiants, il avait des convictions mais ne les professait point comme des vrits. Son souci tait dallier la clart, la pondration et lquit. Lauteur de ces lignes qui est Raymond Barre, qui avait t son collaborateur lInstitut des Hautes tudes de Tunis concluait ainsi ce tmoignage de respect et de gratitude : Je voudrais y joindre, dit-il, lhommage du Premier ministre au service autant quen France autant qu ltranger, Monsieur Jacques Flour a rendu notre Universit et notre pays . Bon sang ne sachant mentir et la route tait trace pour Yvonne : devenir, elle aussi, une grande civiliste. Je ne sais pas si elle sera

parmi les plus grands civilistes de lHistoire de France, mais elle est une grande civiliste. Vingt et un an aprs tre ne Dijon, Yvonne Flour, a dj, une matrise de droit en poche, de la facult de droit de Paris. Suivent en 1970 et 1971 un DES de droit priv, le certificat daptitude la profession davocat et un DES dhistoire du droit. En 1977, elle obtient le Premier Prix de thse de Paris II et lanne suivante, 30 ans, elle devient une de plus jeunes agrges de droit en droit priv et sciences criminelles. Assistante Paris, ses activits denseignement vont ensuite la conduire Reims, Clermont-Ferrand et puis pendant douze ans Rouen o ses collgues, conscients de ses qualits minentes, la choisissent comme doyen, vocable pour

lequel elle na pas tout fait lge pour accder cette charge. En 1993, elle revient Paris comme professeur luniversit Paris I, PanthonSorbonne, dont elle deviendra membre scientifique. Par rapport au sujet qui, cette anne, occupe notre Acadmie, jajoute que parmi les nombreuses autres responsabilits collectives quelle exerce ou a exerces figure celle de Membre de la Rforme du Comit du Droit de la Famille, en 1998 et 1999. Cest donc avec beaucoup dintrt et dattention que nous allons lcouter mme si ce quelle a nous dire nest vraisemblablement pas de nature ouvrir des perspectives rjouissantes pour la famille telle que nous lavons connue et telle quelle nous a faits ce que nous sommes.

Yvonne Flour : Dresser le bilan dune volution, cela commence ncessairement par une histoire. Cette histoire, nous la ferons remonter au Code civil, et pas au-del. Pour les juristes, le Code joue un peu le rle du big bang pour les astrophysiciens : tout part de l, cest la source laquelle on est toujours ramen. Mais il se prsente aussi comme une sorte de miroir, dcran, qui nous masque lhistoire antrieure. Pour le franchir il faudrait dautres comptences. Sans entrer ici dans le dbat interminable de savoir si le Code civil sinscrit dans une continuit ou dans la rupture, on ne peut nier quil constitue une vritable refondation du droit dans notre histoire. Or, comment la famille se prsente-t-elle dans le Code civil ? Cette question nous renvoie immdiatement une clbre citation dErnest Renan, pour qui le Code semble avoir t fait pour un citoyen idal naissant enfant trouv et mourant clibataire et sans descendance 1. Cest dire, sen tenir ce propos passablement polmique, que la famille ny tient pas une bien grande place. Ce point de vue quelque peu dsabus pourrait sans doute trouver un appui dans le vocabulaire de la loi. Cest en effet une remarque usuelle encore aujourdhui que le mot mme de famille ne se rencontre pas dans le Code civil, ou bien peu. telle enseigne que, si on voulait aujourdhui rechercher une dfinition lgale de la famille, cest plutt dans le droit des trangers que lon pourrait en trouver lesquisse, travers le droit au regroupement familial. Mais la perspective est probablement biaise par le particularisme de lapproche. Toutefois, conclure que la famille est ignore du Code parce que le mot ny figure pas, cest faire du nominalisme. Dabord, parce quon sait quil nest pas du rle de la loi de fournir des dfinitions. Au demeurant, la famille nest pas un groupement cr par le droit, comme lest une association dclare ou une socit commerciale. Elle est une ralit sociale dont il ne dpend pas de la
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loi de la dfinir ou de dire ce quelle est. Mais surtout parce que, dans le Code civil, on rencontre le mari, la femme, lenfant, les pre et mre, les frres et surs, les ascendants, les collatraux Toute la famille sy trouve. Le Code civil ne lapprhende pas dans sa globalit comme ensemble, mais travers les liens entre les personnes qui la composent et la structurent. Cela tant, lorsquon relit le Code Napolon avec le regard daujourdhui, on est plutt surpris de lapprciation de Renan. Avec le recul de deux sicles, nous avons plutt le sentiment que la famille y est trs fortement affirme et structure. Elle se fonde sur le mariage, exclusivement : hors le mariage, il peut y avoir des liens entre des personnes, par exemple entre un enfant et sa mre ou entre lenfant et son pre, mais il ny a pas de famille constitue comme un groupe, une organisation collective. Cette famille fonde sur le mariage sappuie sur deux piliers : la puissance paternelle et la puissance maritale. Et donc la famille sorganise autour de son chef, qui est le mari et le pre. travers sa personne, elle parle dune seule voix. Il nest pas besoin dun long expos pour voir que la famille daujourdhui ne ressemble plus gure ce modle. Le trait le plus saillant, cest videmment le dclin du mariage. Celui-ci est en quelque sorte attaqu par ses deux extrmits : on se marie de moins en moins, on divorce de plus en plus. Mais en outre, il est dsormais directement concurrenc par dautres figures juridiques qui servent organiser la vie de couple. Au demeurant, lorsquil intervient, il nest plus que rarement situ au point de dpart de la vie conjugale. En dautres termes, il ne constitue plus ni lacte fondateur ni le pilier central de la famille. Par un paradoxe qui nest quapparent, tandis que le droit du couple se diversifie partir de cette ide quil existe une diversit des modles de la conjugalit, le droit de lenfant sest compltement unifi. Le point dorgue de cette volution rside dans lordonnance du 4 juillet 2005 portant rforme du droit de la filiation, qui a supprim purement et simplement la distinction des 3

"Ernest Renan, Questions contemporaines, Ed. Michel Lvy Frres, Paris, 1868, p. III"

filiations lgitime et naturelle. De telle sorte quaujourdhui le statut de lenfant ne dpend en aucune manire de celui de ses parents. De ce point de vue, l non plus, le mariage napparat plus comme linstitution qui fait la famille. Aux yeux de beaucoup de juristes, cest seulement avec lenfant que surgit la famille dans lespace social. Mais, la rflexion, cest un peu trange. En toute logique, le couple prcde lenfant. Lenfant est issu dun couple, non le couple de lenfant. Il y a donc une curieuse inversion de la nature des choses dire que cest la survenance de lenfant qui donne naissance la famille. Cette distorsion entre le droit du couple et celui de lenfant, on pourrait aussi la lire comme une sorte de dplacement de lordre public. Aux yeux du lgislateur, la vie du couple est devenue une affaire qui relve de lintimit de la vie prive, que lon peut laisser les personnes organiser leur convenance sans que la socit y ait son mot dire. linverse, nul jusqu prsent ne songe soutenir que la filiation nintresse pas la socit tout entire ou que le lien qui unit lenfant ses parents pourrait tre abandonn aux volonts individuelles. Pour plagier Victor Hugo, lorsque lenfant parat, lordre public apparat avec lui. Pour autant, il nest pas sr que cette opposition entre un champ abandonn la libre volont et un autre soumis lordre public ait une relle consistance. Le droit de la filiation lui-mme, comme lensemble du droit de la famille, est aujourdhui envahi par la revendication des droits individuels. De sorte que lordre public a bien du mal y conserver ses positions. Quoiquil en soit, cette volution parallle mais inverse du droit du couple et du droit de lenfant aboutit une vritable dliaison entre des questions qui sont pourtant fondamentalement relies entre elles. Et cette dliaison transforme compltement la signification mme du mariage. Dans un remarquable article publi dans la revue Esprit en 1996, Mme Catherine Labrusse avait montr que la fonction du mariage dans la socit est darticuler entre eux les trois liens qui structurent et organisent la famille : le lien conjugal, le lien de filiation et le lien 4

fraternel. Le mariage est spcifiquement linstitution qui articule entre eux ces liens, qui font quau sein de la famille chacun a une place qui lui est propre et qui nest interchangeable avec aucune autre. Laissons de ct le lien fraternel, qui parat second par rapport aux deux premiers, puisquau fond il en dcoule. Dans tous les systmes juridiques, la fonction propre du mariage est bien dinstituer la filiation, de rattacher lenfant au couple dont il est issu. Cest linstitution qui prpare laccueil et lducation de lenfant, et qui par l conditionne la persistance de la socit dans son tre. Cette signification est dailleurs fortement exprime par le Code civil luimme dans un trs beau texte qui a survcu lvolution ci-dessus dcrite. Cest larticle 203 qui nonce : Les poux contractent ensemble, dans le mariage, lobligation dentretenir et dduquer leurs enfants . On ne saurait dire plus fortement la solidarit de lengagement conjugal avec les devoirs dont les parents sont tenus envers les enfants quils ont mis au monde. Hors larticle 203 cependant, la liaison entre droit du mariage et droit de la filiation est bien peu prsente dans les textes. Certes, on en trouve trace encore dans la prsomption de paternit, nonce larticle 312 C. civ. : Lenfant conu ou n pendant le mariage a pour pre le mari . Ce texte, pivot de tout le droit de la famille, lordonnance du 4 juillet 2005 na pas voulu labroger, prcisment en raison de sa force symbolique, mais il na plus gure quun rle marginal. Le mariage aujourdhui apparat non plus comme linstitution qui donne forme la famille, mais comme un simple contrat de communaut de vie, un statut propos, parmi dautres, ceux qui souhaitent donner un cadre juridique leur vie de couple. Et si, sortant du droit du mariage, on tourne le regard vers son concurrent direct : le pacte civil de solidarit, cette dliaison entre le couple et lenfant est plus visible encore. Le PACS est aussi un contrat de communaut de vie. Dans tout le chapitre au demeurant assez bref que lui consacre le Code civil, il nest jamais question de lenfant. Comme si la communaut de vie, ds lors que dlibrment le PACS na pas t rserv aux couples de

mme sexe, navait pas pour consquence naturelle, en tout cas possible, la naissance de lenfant. Mme constat encore dans le droit du divorce. Il est frappant que le chapitre qui rglait les consquences du divorce pour les enfants ait t purement et simplement abrog. Lensemble des rgles qui visent organiser les consquences de la rupture du couple parental - lexercice de lautorit, la rsidence de lenfant ont t en effet dplaces dans un chapitre gnral qui sapplique tous les enfants quel que soit le statut de leurs parents. Aux yeux de la loi, le seul critre pertinent est celui de la communaut de vie ou de la sparation. Lautorit parentale sexerce diffremment selon que les parents vivent ensemble ou sparment. Pour tenir compte de la diversit du statut des couples, cette question a donc t entirement dissocie du droit du divorce. Bref, de quelque ct que lon se tourne, la rupture entre droit du couple et droit de lenfant est entirement consomme. Il faut alors se demander comment on est arriv ce point qui reprsente un renversement radical par rapport la figure de la famille dans le Code civil. Deux sources de cette volution peuvent, me semble-t-il, tre distingues. En premier lieu, le droit de la famille navait fait lobjet que de rformes ponctuelles au cours du IXXe et dans la premire partie du XXe sicle. Pendant une priode dune dizaine dannes qui stend entre 1964 et 1975, il a t entirement repens, et ce train de rformes, trs cohrentes, est luvre dun homme : Jean Carbonnier, qui fut le matre dun grand nombre de juristes contemporains. A vrai dire, il faut immdiatement nuancer quelque peu ce propos, car on observe cette poque dans toute lEurope des rformes peu prs semblables. Ce qui montre que le lgislateur ne choisit pas absolument ce quil dcide, mais quil est conduit par des volutions sociales qui sont peu prs les mmes dans tous les pays de dveloppement gal et de culture proche. Pour autant, dans luvre de Jean Carbonnier, sexprime une pense directrice. Cette pense directrice, il la lui-mme dveloppe dans un article intitul : A chacun sa famille, chacun son 5

droit 2. La premire ide est celle de la pluralit des modles. La France est un pays divis de croyances et de religions, divis par les cultures qui sinscrivent dans ces croyances, divis aussi par les idologies et les traditions. Un seul modle par consquent ne peut suffire tous, et le rle du lgislateur nest pas de privilgier un schma familial de prfrence un autre, mais douvrir la porte la diversit en mettant en place une sorte de lgislation la carte dans laquelle chacun trouvera ce qui correspond sa propre conception de la vie familiale. Do le titre : chacun sa famille, chacun son droit. La seconde ide directrice que souligne Carbonnier, cest la force de lidologie. Le propos est trs fort. Cest lidologie qui emporte les digues , crit-il. Lidologie qui pntre le droit de la famille au milieu du 20me sicle, poursuit-il, se rcapitule en deux mots : libert, galit . Et il conclut, un peu ironiquement dailleurs : Cest la devise de la Rpublique qui pntre lintrieur de la famille . Mais la famille est-elle, peut-elle tre, une socit dmocratique ? On peut en douter. Parce quelle est une communaut de personnes organise par des liens articuls entre eux, les relations ny sont ni galitaires ni rversibles. Le pre nest pas la mre, lenfant nest pas ses parents Cest pourquoi les principes de la dmocratie, qui prsupposent une certaine indiffrenciation des citoyens, sy implantent malaisment. On verra dans un instant que lapplication uniforme dun principe gnral dgalit de chacun avec tous dans une socit comme la famille aboutit une sorte daplatissement. On ne peroit plus la famille comme une collectivit justifie par un intrt commun qui dpasse celui de chacun de ses membres, mais on la voit plutt comme un cumul dintrts individuels. En second lieu, un autre facteur dvolution, plus rcent, est la pntration du droit de la famille par la doctrine des droits fondamentaux. Le droit de la famille est en
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""Jean Carbonnier, Essais sur les lois, d. Defrnois, 1979, p. 167."

effet aujourdhui domin par des sources qui lui sont suprieures, jallais dire : des mtas sources. Ce sont les conventions internationales et la Constitution. Les conventions internationales, cest pour lessentiel la Convention europenne des droits de lhomme3, prcise et complte par la jurisprudence extrmement dynamique de la Cour du mme nom, qui pntre, en raison de la supriorit des traits sur la loi interne, lintrieur du droit de la famille. Derrire, viennent la Constitution et son prambule : La Nation assure l'individu et la famille les conditions ncessaires leur 4 dveloppement. . Bien des consquences, parfois inattendues, peuvent se dduire dune formule aussi gnrale. En France, les juridictions suprmes, le Conseil dtat dabord puis la Cour de cassation aprs quelques tentatives de rsistance demeures sans suite, ont admis trs vite lapplicabilit directe dans le droit national du droit europen et de la Convention europenne des droits de lhomme. En tout cas, les juridictions franaises salignent systmatiquement sur la jurisprudence de la Cour de Strasbourg. Le Conseil constitutionnel a un comportement diffrent. Il na jamais admis, formellement, la supriorit de la Convention sur la Constitution. Mais il est dautant plus proccup dviter toute contradiction avec elle. Sil ne se rfre jamais la jurisprudence de la Cour, il semploie aussi ne jamais se mettre en retard sur elle et sempresse den reprendre son compte toutes les solutions. Quels sont donc les droits fondamentaux qui concernent la famille ? A dire vrai, il nest pas si ais de dire ce quest un droit fondamental, ou linverse quels sont les droits qui ne le seraient pas. Ecartons ce dbat, pour constater quen droit positif, deux principes tirs de la Convention europenne des droits de lhomme pntrent de plus en plus avant dans
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le droit de la famille. Cest dabord le principe de non-discrimination5, dont leffet le plus clair est dinterdire de favoriser un modle familial plutt quun autre. Cest ensuite le droit une vie familiale normale, que consacre larticle 8 de la Convention. Or, cette notion de vie familiale normale est assez dconcertante, puisque la pluralit des modles signifie justement quil ny pas de norme. La rfrence une vie normale ne renvoie donc, contrairement ce quun esprit simple pourrait croire, aucune normalit. La norme, cest ce que chacun dcide pour luimme, et cest le droit de voir protger par la loi le mode de vie que lon a choisi. La vie familiale normale ressemble ainsi une auberge espagnole o chacun apporte la manire dont il entend vivre sa vie de couple ou de famille. Elle signifie en ralit quil appartient au lgislateur de reconnatre, organiser, protger, les modes de vie que les individus choisissent dans la libre dtermination de leur identit. Cette nouvelle approche a des consquences importantes. Les droits fondamentaux sont par nature des droits individuels. Seuls les individus ont des droits fondamentaux. Et donc aujourdhui, la famille ne se prsente plus comme un groupe dot dun intrt commun qui surpasserait lintrt propre de chacun de ses membres. Elle se prsente plutt comme le lieu o spanouissent les droits individuels, jusquau moment o elle napparat plus comme un lieu dpanouissement mais comme un lieu de contrainte. Alors, il faut pouvoir en sortir. Voil ce que je voudrais dmontrer. Je le ferai en reprenant successivement lvolution du droit du couple, puis celle du droit de la filiation, puisque ces deux institutions traditionnellement lies sont dsormais spares. I Le droit du couple. Le droit du couple demeure pour lessentiel celui du mariage. Dabord parce que le droit du mariage est videmment le plus construit. Ensuite parce que si le mariage a perdu sa suprmatie comme institution, il continue de
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""Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales, Rome, 4 novembre 1950"
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Prambule de la Constitution du 27 octobre 1946, alina 10

Art. 14"

fonctionner assez bien comme modle. Le PACS, le concubinage lui-mme, sils sen dmarquent, sen inspirent au fond pour lessentiel. Cest donc le droit du mariage dont il faut commencer par scruter lhistoire. Celle-ci illustre de faon spectaculaire le propos ci-dessus rappel de Carbonnier. Deux mots la rsument en effet : libert, galit. Je commencerai par lgalit parce que cest elle qui apparat comme le moteur principal de lvolution. Tout se passe en effet comme si lide dgalit tait dote dun dynamisme propre qui lui confre une sorte daptitude naturelle conqurir toujours de nouveaux domaines. A / Lgalit. Applique au mariage, lgalit a deux points dapplication. A lintrieur, elle commande lgalit des poux, qui nest dailleurs quun aspect particulier de la question plus gnrale de lgalit de lhomme et de la femme dans la socit. A lextrieur, elle induit un mouvement dgalisation du statut des couples, maris ou non. 1) Dans le mariage : lgalit des poux. Lgalit dans le mariage se prsente aujourdhui un combat largement dpass, tant elle a t pousse dans son ultime perfection. A telle enseigne que la loi ne connat plus ni le mari ni la femme, mais seulement les poux : chaque poux, lun des poux ce qui donne un caractre aimablement abstrait au droit du mariage. Ce serait pourtant en donner une lecture tout fait anachronique que dimaginer que, en gommant la diffrenciation des sexes dans les annes soixante-dix et quatre-vingt, on a cherch prparer la voie au mariage homosexuel. Reste que, si demain on veut ouvrir lunion conjugale aux couples de mme sexe, il ny aura rien rcrire des textes qui la rgissent. La situation prsente est laboutissement dune suite de rformes successives qui stalent depuis le dbut du 20me sicle jusqu aujourdhui. Il nest pas question de retracer ici toutes les tapes de cette progression, trop techniques. Lhistoire pourtant en est instructive : elle illustre ce 7

dynamisme propre au concept dgalit, soulign ci-dessus. Ce qui frappe le plus en effet, cest le caractre rcurrent de ces rformes : comme si, une fois engag sur ce chemin laborieux, il ntait dautre choix que de remettre cent fois le mtier sur louvrage pour faire la chasse aux squelles, toujours renaissantes, de la discrimination. Je me contenterai de donner quelques signes de cette volution. Le plus caractristique se trouve dans les versions successives de larticle 213 C. civ. En 1804 il snonait ainsi : La femme doit obissance son mari, le mari doit sa femme sa protection . Les devoirs des poux sont rciproques. Mais le contenu de ces devoirs est extrmement diffrent parce que les rles de chacun sont clairement identifis et ne peuvent tre confondus. Aujourdhui aprs diverses variations sur le thme - le mme article 213 sexprime dune manire que lon peut dailleurs juger plus sympathique : Les poux assurent ensemble la direction matrielle et morale de la famille , ce qui veut dire quils sont dsormais placs sur un pied dgalit, et assument un rle identique dans cette direction quils assurent conjointement ou chacun leur tour selon les cas. Lun des principaux points dapplication de ce principe dgalit concerne la gestion des biens du mnage. Question dintendance sans doute, mais qui dans la cadre de la vie commune revt une importance particulire compte tenu de ses applications trs concrtes. Initialement, le rgime de la communaut lgale laissait au mari la gestion de tous les biens du couple. Aprs plusieurs rformes successives et depuis une loi du 23 dcembre 1985 symboliquement intitule loi sur lgalit des poux dans les rgimes matrimoniaux ils exercent lun et lautre des pouvoirs strictement identiques dans ladministration et la disposition de leur patrimoine. Naturellement, laspiration lgalit ne se limite pas ces aspects patrimoniaux. Elle a une autre manifestation, non moins centrale et encore plus significative : cest la suppression de la puissance paternelle, remplace par lautorit parentale par une loi du 4 juin 1970.

Les mots ici parlent deux-mmes. Lautorit et par voie de consquence la responsabilit de lducation car lautorit parentale comporte plus de devoirs que de droits nappartient plus au seul pre. Citons titre dexemple larticle 371-1 C. civ. : Lautorit parentale appartient aux pre et mre , et plus loin : les pre et mre exercent en commun lautorit parentale (article 372). Titularit et exercice concident dans une parfaite galit. Lautorit sur les enfants est dsormais partage entre les parents, de mme que la direction matrielle et morale de la famille lest entre les poux. Ce sont au fond les deux faces dune mme ralit, ceci prs, comme on le prcisera plus loin, que le partage de lautorit parentale nest pas cantonn aux familles fondes sur le mariage. Pour aller au bout du propos, il faut signaler deux points qui, plus rcemment, sont venus parachever cette longue marche vers lgalit conjugale. Le premier concerne la transformation du nom de famille. Cest une loi du 4 mars 2002 qui abolit la transmission patrilinaire du nom. Et dailleurs, le terme mme de nom patronymique a du mme coup disparu de la langue juridique, remplac par le nom de naissance, c'est--dire celui qui a t attribu lenfant le jour de sa naissance. Les parents disposent aujourdhui dune totale libert pour dcider du nom qui sera transmis : celui de lun dentre eux ou des deux, dans un sens ou dans un autre, leur choix. Ce systme aboutit dailleurs un rsultat invraisemblablement compliqu. On a pu dcompter jusqu 17 combinaisons possibles. O lon voit que lgalit na pas de prix Le second concerne lge du mariage. Tout le monde sait en effet que le Code civil diffrenciait nettement les hommes et les femmes sous ce rapport : selon larticle 144 dans sa version dorigine, les hommes taient autoriss se marier partir de 18 ans, les femmes partir de 15 ans. Cette diffrence a fini par tre ressentie son tour comme discriminatoire, et une loi du 6 aot 2006 est venue uniformiser la rgle. Dsormais lge nubile est fix dix-huit ans pour les femmes comme pour les hommes. Cette dernire rforme mrite entirement 8

dtre approuve. Elle est loin dtre anecdotique. Elle signifie quaujourdhui les jeunes filles comme les jeunes gens se marient un ge o elles sont majeures et par consquent nont plus besoin de lautorisation de leurs parents. Cest un excellent moyen de prvenir les unions trop prcoces et les mariages forcs. Cela tant, la nouvelle rdaction de larticle 144 mrite que lon sy attarde un instant : Lhomme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans rvolus . A partir du moment o la rgle tait unifie, une formulation plus directe pouvait venir naturellement lesprit (par exemple, on ne peut contracter mariage ). La double rfrence lhomme et la femme est donc dlibre. En droit positif, larticle 144 est la seule disposition qui fait allusion la diffrence des sexes dans le mariage. Au moment o le dbat sur le mariage gay commenait de simposer dans lespace public, conserver dans les textes un nonc explicite de la condition de diffrence des sexes a sembl en 2006 indispensable. 2) Hors mariage : lgalit des couples maris et non maris. Un des axes principaux de la politique familiale depuis une quarantaine danne rside en ceci que le lgislateur na pas de modle familial proposer ou favoriser et nentend pas en avoir. A vrai dire, avant de pntrer le droit civil, cette ide sest dabord impose en droit social. Le droit social en effet a pour fonction de venir en aide ceux qui sont dans le besoin. Il sattache par consquent aux situations de fait et la ralit des besoins conomiques, plus qu leur expression juridique. Par exemple, il sattachera la communaut de vie, la prsence denfants, pour attribuer des allocations familiales ou des aides au logement. Cest ainsi que la politique familiale, lorsquelle a t invente, sest dabord adresse aux familles fondes sur le mariage, parce qu cette poque la notion mme de famille hors mariage se prsentait comme une vritable contradiction dans les termes. Bientt pourtant, le constat sest impos que ce sont dabord les femmes levant seules leurs enfants qui ont le plus besoin dassistance et de soutien. Et laide

aux familles a cess dtre conditionne au mariage de ses bnficiaires. De mme cest la loi portant gnralisation de la scurit sociale qui, en 1978, a permis la concubine dtre assure comme ayant droit de son compagnon. Le droit civil, parce quil considre les institutions, a t plus long entrer dans cette logique dassimilation des couples maris et non maris au regard des droits dont ils peuvent se prvaloir. Mais il la fait lui aussi partir de situations concrtes qui appelaient une protection. Cest particulirement net dans le droit du bail dhabitation : lorsque le locataire dcde, ou tout simplement lorsquil quitte le local lou, le bail se poursuit dabord au profit du conjoint si celui-ci y avait sa rsidence, mais galement au profit du concubin (qualifi de notoire pour viter toute incertitude sur la preuve de la relation de concubinage), et maintenant du partenaire pacs6. Plus significative du mouvement de la lgislation est la loi du 29 juillet 1994 (rvise en 2004) qui nonce les conditions dans lesquelles est autoris le recours la procration mdicalement assiste. Celle-ci a pour but de rpondre la demande parentale dun couple. Ce couple doit tre form dun homme et dune femme, tous deux vivants et vivant ensemble depuis deux ans au moins7. Peu importe quils soient ou non maris. On constate ici lassimilation totale de lunion libre et du mariage pour caractriser le couple parental. La dure de la vie commune est perue comme une garantie suffisante de la stabilit de ce couple et du srieux de son projet. Cest aussi la premire fois que lon voit merger le couple, en tant que tel, comme sujet de droits. Quel que soit son statut, il forme en soi une ralit juridique qui il est possible dattribuer des droits. cet gard, la loi du 4 novembre 1999 modifie de faon substantielle cet aspect de la question. Dun ct, elle apporte une conscration juridique au concubinage : il y est dfini comme une situation de fait
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caractrise par la communaut de vie, sans que dailleurs on se proccupe den prciser les effets. Dun autre, elle donne naissance au pacte civil de solidarit (PACS), lui-mme dfini comme un contrat ayant pour objet dorganiser la vie commune entre les partenaires. Lun et lautre sont pareillement ouverts tous les couples, quils soient de mme sexe ou de sexe diffrent. Malgr cela, le PACS se rvle en ralit plus proche du mariage que du concubinage, puisque cest une vie de couple juridiquement organise. Cr en 1999, il a t rform en 2006 et la loi nouvelle a considrablement renforc ces ressemblances. Conu son origine comme une organisation patrimoniale dont les effets taient pour lessentiel cantonns aux biens des partenaires, il dploie aujourdhui aussi ses effets dans leurs rapports personnels et cre entre eux des devoirs rciproques, largement calqus sur ceux qui existent entre poux. Les poux se doivent fidlit, secours, assistance. Les pacss se doivent aide matrielle et assistance rciproque. Ce nest pas trs loign. Seule la fidlit manque au tableau. Au demeurant, selon les statistiques de lINED, le Pacs est pratiqu par des couples traditionnels bien plus que par les homosexuels, et la majorit des PACS prend fin par le mariage des partenaires ! Le PACS est devenu en ralit une organisation juridique des fianailles. Corrlativement se dveloppe lide qu ces couples vivant selon des statuts diffrents, la loi doit une galit de traitement. Significative est cet gard la jurisprudence du Conseil dtat qui nonce simultanment deux propositions dont lquilibre est subtil. Dun ct, il nest pas par principe discriminatoire de refuser aux partenaires dun PACS un avantage que la loi confre aux poux : les engagements contracts par les uns et par les autres ne sont pas les mmes ; ils ne sont donc pas placs dans des situations identiques. De lautre, pour donner la loi toute sa porte, ces diffrences de traitement doivent tre corriges ds que possible. Ainsi progresse lide que lgalit entre les couples au-del de la diversit de leur statut fait ellemme lobjet dun droit. Ce nest pourtant pas une vidence. Sil doit y avoir une pluralit des modles conjugaux de manire ce que 9

Loi du 6 juillet 1989, art. 14" Article L.2141-3 C. sant publ."

chaque couple y trouve celui qui lui convient, pourquoi devraient-ils tous produire les mmes effets ? Ou sils produisent les mmes effets, pourquoi une diversit de statuts ? A telle enseigne que rcemment les Pays-bas se sont interrogs sur lutilit de maintenir linstitution du mariage ds lors quil existe en droit civil nerlandais un partenariat enregistr, quelque chose prs semblable notre PACS. B/ La libert. Le mariage a toujours t peru comme une institution, soumise un statut lgal impratif. La libert des poux sexprime lors de la clbration de leur union, elle ne stend pas la possibilit den organiser les effets : on entre en mariage, on nen rgle pas soi-mme les consquences. Il en est ainsi parce que la finalit du mariage dpasse la personne des poux pour intresser la socit toute entire. A linverse, les lois contemporaines sont dinspiration individualiste et librale. Lunion conjugale est l pour assurer lpanouissement de chacun, pour lui permettre de raliser son aspiration au bonheur. Cet esprit de libert sexprime de deux faons diffrentes : par le recul de lordre public matrimonial qui ouvre un nouvel espace la libert des poux lintrieur de leur union, et surtout par lavnement dun vritable droit au divorce. 1) Le contractualisme conjugal. Le recul de lordre public matrimonial a pour corollaire direct une place plus large faite la libert contractuelle pour amnager les rapports entre poux. Ceux-ci sont dsormais perus comme des contractants comme les autres, qui ne subissent plus aucune contrainte particulire, et ne bnficient dailleurs non plus daucune protection particulire. Au fond, le mariage ne se prsente plus comme un statut impratif mais plutt comme un cadre finalement assez souple lintrieur duquel les poux disposent dune grande libert pour amnager plus ou moins leur guise leur vie conjugale. cette libert nouvelle sajoute laffaiblissement des devoirs du mariage que nous avons noncs tout lheure. Si on peut leur reconnatre une porte morale, lide quils pourraient tre juridiquement 10

sanctionns devient tout fait incongrue. Pour ne citer quun exemple, la Cour de cassation a jug, il y a dj quelques annes, que le fait pour un homme mari de consentir une libralit sa matresse ne peut tre jug ni immoral ni illicite8. Autrement dit, le devoir de fidlit na plus aucune porte positive. Plus gnralement, cest cet affaiblissement de la notion mme de devoirs entre poux qui explique le discrdit du divorce pour faute, auquel on reproche dexacerber les conflits au lieu de pacifier les esprits. 2) Lapparition dun droit au divorce. Le divorce a fait lobjet de deux rformes successives : par une loi du 11 juillet 1975 dabord et plus rcemment par une autre du 26 mai 2004. Linnovation majeure de la loi de 1975 fut la conscration du divorce par consentement mutuel, jusque l peru comme inacceptable parce que reprsentant une sorte de privatisation du lien conjugal, qui serait ainsi laiss la disposition des poux. La loi de 1975 renverse la perspective. Le divorce par consentement mutuel devient un modle qui doit tre favoris parce quil permet de pacifier le divorce. Lorsque les poux sont daccord, ils nont pas faire connatre la cause de leur divorce. Celui-ci devient alors un droit pour eux. Il est vrai quils subissent une contrepartie qui peut savrer plutt lourde. Ils doivent alors rgler eux-mmes par convention lensemble des consquences de la rupture du lien : la rsidence des enfants et lexercice de lautorit parentale, les incidences financires, le partage des biens Le juge contrle lquilibre de cette convention mais ne peut prendre aucune dcision qui simposerait aux divorants . Il faut donc parvenir un accord global ce qui est souvent un obstacle difficile franchir. Nanmoins, le divorce par consentement mutuel est aujourdhui la voie la plus usite : plus de 50% des divorces passent par cette procdure. La loi du 26 mai 2004 la grandement facilit. Lintervention du juge y est rduite sa plus simple expression, puisquil ny a plus quune seule comparution devant le juge.
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Civ. 1re 3 fvrier 1999, Bull. n 43."

Initialement la loi prvoyait deux comparutions successives, spares par un intervalle de six mois, dans le double but de vrifier la persistance de la volont de divorcer chez chacun des deux poux, et si ncessaire de prciser et corriger la convention. Aujourdhui, le juge prononce le divorce immdiatement pourvu que la convention lui paraisse garantir suffisamment les intrts de chacun. Il y a l tout la fois une certaine illusion sur la qualit que prsente frquemment le consentement au divorce et un grand risque de voir rapparatre par la suite des conflits qui ne se seront pas exprims et nauront pas t traits en leur temps. Le juge, il est vrai, peut ordonner une seconde parution si cela lui parat ncessaire. Mais on sait quel point la justice est surcharge et il est permis de penser que les magistrats feront un usage parcimonieux de cette facult. Ds lors rapparat la question largement dbattue lors de la prparation de la loi de 2004. Peut-on concevoir un divorce sans juge ? Le rle des tribunaux est de trancher les litiges. Si les poux sont daccord dans leur volont de mettre fin leur union, il ny a pas de litige trancher. Pourquoi ne pas permettre un divorce par simple dclaration devant lofficier dtat-civil ? Une telle mesure aurait lincontestable avantage de librer la justice dune tche probablement peu gratifiante. Mais elle contribuerait singulirement la dvalorisation du lien conjugal, ramen un simple lien de nature contractuelle laiss la discrtion des poux. La seconde innovation significative, apporte par la loi du 26 mai 2004, est la cration dun divorce pour altration dfinitive du lien conjugal. Celui des poux qui veut sortir du mariage, alors mme quil na aucun grief formuler contre son conjoint et que celui-ci lui refuse son consentement, peut reprendre sa libert. La seule condition que la loi lui impose, destine faire la preuve de laltration du lien et de son caractre dfinitif, cest que les poux vivent dj spars de fait depuis deux ans au moins. Cest en ralit une dure trs courte qui, le plus souvent, sera absorbe par la procdure. Ainsi un poux a-t-il un moyen trs simple 11

dimposer le divorce lautre en dehors de tout grief. Mme si le mot suscite un certain malaise, on a bien le sentiment quon nest pas trs loin dune rpudiation. Du mme coup, la loi de 2006, si elle maintient en apparence le vieux divorce pour faute, le ramne un rle purement rsiduel. En effet, la rpartition des torts na plus aucune incidence sur les consquences du divorce, notamment financires. Ainsi celui qui incombe la totalit des torts peut malgr cela rclamer lautre une prestation compensatoire si lingalit conomique entre les anciens poux le justifie. Le divorce pour altration dfinitive du lien conjugal parvient de faon plus simple et plus directe un rsultat qui nest pas moins favorable. Il retire ainsi tout intrt au divorce pour faute. Cest donc bien un divorce unilatral, et plus prcisment un droit individuel au divorce que consacre la loi de 2004. On retrouve au fond les propos de Jean Carbonnier : la famille est justifie dans son existence lorsquelle sert lpanouissement de ses membres. Ds lors quelle ne permet plus cet panouissement, on doit avoir le droit den sortir. Cette vision nouvelle a sa projection sur le terrain du droit international priv. Jusqu la loi du 11 juillet 1975, les lgislations plus librales taient souvent juges contraires lordre public international et leur application refuse devant les tribunaux franais. Ctait notamment le cas de toutes celles qui connaissaient le divorce par consentement mutuel. Lide quil y a un droit au divorce a conduit un renversement complet cette position : ce sont les lgislations plus restrictives qui sont dsormais cartes au nom de lordre public. Nul ne peut tre contraint de demeurer dans les liens dune union dont il ne veut plus. Ainsi, travers cette diversification des statuts conjugaux, se fait jour cette ide que le lien matrimonial ne dpend que de la volont des personnes qui y sont engages. Il ne peut en tre de mme du lien de filiation. II - Le droit de la filiation. On peut certes admettre que les relations qui stablissent entre deux personnes dans un

couple ne relve que de leur vie prive ; il nen est videmment pas de mme des devoirs quils assument envers leurs enfants, qui intressent la socit tout entire. Cest donc partir de lenfant et autour de lui que la loi apprhende aujourdhui la famille. Or, le droit de la filiation a t rcemment boulevers sous lemprise de deux phnomnes. Le premier est juridique et voque directement les forces que nous avons dj vues luvre dans le droit du couple : cest encore une fois laspiration lgalit. Le second est scientifique : ce sont les progrs spectaculaires des connaissances biologiques et gntiques. A / Lgalit des filiations. Le Code civil, rappelons-le, reposait sur une sparation trs forte entre la filiation lgitime qui sinscrit dans la famille, et la filiation naturelle qui lui reste extrieure. Lenfant lgitime est n dans le mariage. Lenfant naturel est celui qui nat hors mariage. En 1804, seul lenfant lgitime jouit de la plnitude des droits attachs au lien de filiation. Lenfant naturel a des droits mais ils sont incomplets : par exemple, il hrite de ses pre et mre mais avec des droits moins tendus. Et surtout, il nentre pas dans une famille. Pour les rdacteurs du Code civil, nous lavons dj vu, la famille ne peut exister en dehors du mariage. Sous la condition que la filiation soit juridiquement tablie, lenfant naturel peut tre reli sa mre dun ct, son pre de lautre. Il na pas de lien avec la famille de ses parents. Cest une loi du 3 janvier 1972 qui a compltement modifi son statut. Elle la fait dans un texte forte porte symbolique : Lenfant naturel a les mmes droits quun enfant lgitime. Il entre dans la famille de son auteur . Le renversement est total. La loi consacre dsormais lexistence dune vritable famille naturelle. Pour se relier ce que nous avons vu en premire partie, on voit bien que ce principe dgalit des droits entre enfants quelles que soient les conditions de leur naissance contribue de faon dcisive gommer la frontire qui spare le mariage du non-mariage. Cest un puissant facteur dgalisation du statut des couples. Le principe une fois pos rvle le mme 12

dynamisme propre que nous avons dj vrifi dans le couple. Il dveloppe ses consquences et conquiert de nouveaux terrains. Aprs 1972, il a progress dans trois directions. 1) Lgalit successorale des enfants adultrins La loi de 1972 avait laiss subsister des ingalits de traitement au dtriment des enfants adultrins. Cette infriorit se faisait principalement sentir sur le terrain successoral. Lorsque lenfant se trouvait en concours dans la succession de son auteur avec le conjoint, ou avec des enfants issus du mariage, il avait des droits moindres. Lide de la loi tait de protger la foi due au mariage et surtout les personnes qui cette foi tait due. Or, ces dispositions ont t condamnes par la Cour europenne des droits de lhomme dans un arrt du 1er fvrier 20009. Elles constituent une discrimination non justifie et portent atteinte au droit de lenfant qui en est victime au respect de ses biens. Par la suite, la France a donc t amene corriger son droit successoral pour le mettre en conformit avec la Convention europenne des droits de lhomme, ce quelle a fait dans une loi du 3 dcembre 2001. A vrai dire, cette question aurait sans doute mrit un vrai dbat : est-il juste, est-il opportun, estil admissible de dfendre le mariage et la famille lgitime au prix dune ingalit successorale qui sanctionne un enfant qui ny est pour rien ? Trancher cette question nest pas simple. Mais, justement, ce qui frappe dans cette histoire, cest que ce dbat na jamais t ouvert. La question a t perue exclusivement sous langle de la hirarchie des normes : la convention est suprieure la loi ; la loi doit tre corrige dans toute la mesure o elle lui est contraire. Il ny a rien dautre considrer. Approche rvlatrice de la manire dont aujourdhui fonctionne le droit. 2) De lgalit de droits lidentit de statut. En 1972, lgalit de droits nest pas une
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CEDH, Mazurek c. France, 1er fvrier 2000,"arrt n 34406/97"

identit de statuts. Cest l une perspective raliste. Lenfant lgitime est n dans un cadre familial stable. Ce nest pas toujours le cas ce nest souvent pas le cas de lenfant naturel. De cette diffrence de contexte il rsulte que les relations entre lenfant et ses parents sorganisent sur des bases elles aussi bien diffrentes. Ainsi par exemple, les modes de preuve de la filiation ne sont-ils pas les mmes. Ltablissement de la filiation lgitime dcoule en ralit du mariage luimme. Dans le mariage, les poux ont accept lavance les enfants natre de leur union. Ainsi la seule indication du nom de la mre dans lacte de naissance, auquel sadosse la prsomption de paternit, suffit-elle relier lenfant au couple que forment ses parents. Au contraire, la filiation naturelle na pas dappui dans une relation juridique prexistante entre les parents. Cest pourquoi le lien entre lenfant et ses pre et mre stablit distinctement lgard de chacun deux, et prsuppose de leur part une manifestation de volont spcifique. De mme, lautorit parentale, institue comme on la vu par la loi du 4 juin 1970, ntait exerce en commun quautant que les parents taient maris. Sur lenfant naturel, lautorit tait confie la mre partir de cette ide tout a fait raliste que, lorsque les parents ne sont pas maris, lenfant est le plus souvent lev par sa mre. Pour la mme raison, lautorit parentale tait trs gnralement attribue la mre aprs divorce. Or, progressivement, lide sest dveloppe que lgalit de droits ne suffit pas, quelle doit tre prolonge par lgalit des statuts. Ce qui signifie que toutes les rgles doivent tre identiques, sous peine de paratre discriminatoires. Cest ainsi quau fil de rformes successives, les modes de preuve ont t rapprochs. Lautorit parentale conjointe a t tendue toutes les situations familiales : aux couples maris comme ceux qui ne le sont pas, ceux qui vivent ensemble comme ceux qui vivent spars. La loi pousse trs loin cette volont de gnralisation, puisquelle nhsite pas crire que la sparation des parents na aucune incidence sur les rgles de dvolution de lexercice de lautorit parentale (article 373-2 C. civ.). Ce nest que sil est saisi dun 13

conflit entre les parents que le juge peut tre amen en organiser les modalits. Tout cet difice lgal repose sur cette ide que le couple parental survit au couple conjugal parce que les parents sont gaux dans la responsabilit quils assument envers leurs enfants, et le demeurent quelles que soient les vicissitudes de leur vie sentimentale. Cest cet objectif qui conduit aussi aujourdhui gnraliser la rsidence alterne dans le but de prserver les liens de lenfant avec ses deux parents, mme aprs leur sparation. Cest une trs belle ide qui a le mrite de rappeler la prennit du lien de filiation et des devoirs quil entrane, dont on peut craindre toutefois quelle napparaisse souvent comme un vu pieux et se rvle en tout cas bien difficile mettre en uvre dans la pratique. 3) Lunit de la filiation. Tirant les consquences de cette volution, une ordonnance du 4 juillet 2005 ratifie depuis par une loi du 16 juillet 2009 - abroge la distinction des filiations naturelle et lgitime, consommant ainsi la dliaison entre le droit de la filiation et celui du mariage. Comme le statut des enfants tait dj largement unifi, cette rforme a en ralit pour principal objet duniformiser les modes de preuve. Puisque le mariage nest plus une rfrence, le lien de filiation ne relie plus lenfant un couple, mais de faon distincte son pre et sa mre, et selon des modalits qui par consquent ne dpendent plus, sauf exception, du statut de ce couple. Pour ne donner quun exemple, lindication du nom de la mre dans lacte de naissance fait dsormais toujours preuve de la filiation maternelle, parce quil sagit dun simple fait quil sagit seulement de constater. Lunification cependant nest pas totale. La loi nouvelle maintient en effet la prsomption de paternit, qui tablit le lien entre lenfant et le mari de sa mre lorsque celle-ci est marie. Cette rgle a paru en effet trop essentielle la signification du mariage pour tre efface. Mais il faut reconnatre quelle est considrablement fragilise. Elle nest plus la pierre dangle du droit de la famille quelle tait antrieurement et fait plutt figure de survivance. Mais partir du moment o la filiation est

dsinstitue, o elle ne trouve plus son fondement juridique dans linstitution du mariage, le seul fondement qui apparaisse incontestable est de nature biologique. Cest le lien qui rattache lenfant ses gniteurs. B/ La place du facteur biologique dans le droit de la filiation. Limpact des progrs de la gntique sur le droit de la filiation est videmment considrable. Cest un vritable raz de mare qui branle tout ldifice. La position de notre droit nen est pas moins paradoxale car elle lui attache une porte tout fait diffrente selon que la filiation en question est dorigine naturelle comprenons selon la nature, ou rsulte dune procration mdicalement assiste. 1) La filiation selon la nature. Longtemps, le droit de la filiation a fait preuve dune indiffrence presque totale envers la composante biologique de la filiation. Dabord, parce quon ne savait pas lidentifier. A cet gard, les filiations paternelle et maternelle ne sont videmment pas gales. Si la maternit rsulte tout naturellement de laccouchement, la paternit se prsentait en soi comme un phnomne inconnaissable. Dans le Code civil, le pre nest connu que par lintermdiaire de la mre. Cest cette mdiation quexprime justement la prsomption de paternit : le pre est celui que dsigne le mariage de la mre. En outre, tant que les droits des enfants ne sont pas gaux, la proccupation principale du lgislateur est de faire entrer le plus grand nombre denfants sous le manteau protecteur de la lgitimit. A cette faveur la lgitimit la prsomption contribue aussi. Peu importe au fond quelle corresponde ou non la ralit. Il nen est videmment plus ainsi aujourdhui. Dun ct, les progrs de la gntique permettent daffirmer avec une certitude quasi absolue que tel homme est le pre de tel enfant. Dun autre, lavnement de lgalit entre enfants rend superflue la faveur la lgitimit. Ds lors simpose lide quil existe une vrit scientifique de la filiation laquelle la biologie permet daccder, et que la fonction du droit est de permettre cette 14

vrit de saffirmer. Par son objectivit apparente, cette vrit scientifique exerce sur les esprits, y compris sur lesprit des juges, une sorte de fascination. Tant que la preuve biologique ne peut tre quincertaine, la paix des familles lemporte sur la volont de savoir. Quand la vrit biologique devient accessible, il devient trs difficile de la refouler. Elle simpose envers et contre tout. A lpoque de loi du 3 janvier 1972, ce phnomne nest pas encore trs perceptible parce que les preuves biologiques sont encore balbutiantes. Elles apparaissent seulement comme un facteur prendre en compte parmi dautres. Mais le dveloppement des connaissances dans ce domaine cre un certain emballement du droit. La jurisprudence a ouvert de trs nombreuses actions permettant de remettre en cause la filiation paternelle en dmontrant que le pre lgal , celui que dsigne la prsomption de paternit ou parfois une fausse reconnaissance, nest pas le vrai pre. La filiation paternelle en sort considrablement fragilise. Par ailleurs, les lois rcentes ont trs largement ouvert laction en recherche de paternit qui ntait autrefois admise que dans des situations prcises limites par la loi. Elle est dsormais possible directement, sur la base dune expertise gntique. La preuve scientifique sert ainsi directement dsigner le pre. Et la jurisprudence de la Cour de cassation a pos en principe quen matire de filiation lexpertise gntique est de droit. Ici aussi se fait jour lide quil existe un droit voir la vraie filiation dclare et reconnue juridiquement. Quelques affaires spectaculaires et fortement mdiatises, telles que laffaire Montand, lont illustr. Mais la biologie constitue-t-elle vraiment la vrit ultime en matire de filiation ? Cette question renvoie au clbre dialogue de Marius et Panisse : le pre est-ce celui qui donne la vie, est-ce celui qui aime ? Comment choisir ? En ralit la filiation est un lien complexe qui associe un lment biologique avec des lments affectifs et sociaux. Nen considrer que la composante biologique en ignorant sa dimension affective et sa dimension sociale, cest en retenir une conception singulirement rductrice. En dpit de son apparence objective, la vrit qualifie de scientifique se

laisse facilement instrumentaliser. Elle contribue faire de lenfant lobjet du conflit des adultes. Le dsamour qui sinstalle entre les parents devient prtexte remise en cause de la filiation de lenfant. Cette situation est malsaine. Lenfant nest pas un objet que lon transporte avec soi et qui devrait changer de pre toutes les fois que sa mre change de compagnon. Il nest pas admissible qu loccasion dun tel conflit, par exemple dans le cadre dun divorce et pour ne pas avoir assumer une pension alimentaire, la filiation de lenfant puisse tre dnie sans prcaution et sans quon sinterroge dabord sur les consquences de cette remise en cause sur la situation de cet enfant. Le lgislateur a dailleurs pris conscience des risques dune domination non tempre de la vrit biologique. La loi du 16 juillet 2009 sefforce de limiter les actions en contestation de filiation. Pour cela elle les enferme dans des dlais, de faon interdire de dtruire une situation juridique installe de puis longtemps. Par exemple, une filiation juridique qui est corrobore par la possession dtat c'est--dire par une situation de fait conforme au droit ne peut tre conteste audel de cinq ans. Ce qui signifie que, lorsque lenfant vit dans sa famille, entre ses parents, sa filiation est dfinitivement labri aprs cinq ans. Et surtout larticle 16-11 du Code civil interdit le recours lexpertise gntique en dehors dune procdure judiciaire tendant ltablissement ou la contestation dun lien de filiation. Lexpertise nest donc pas laisse la disposition des particuliers. Elle est entre les mains du juge parce que le sort de lenfant ne peut pas dpendre de lhumeur de son entourage. Cette position est sage. Rien nest pire en effet que la connaissance dune ralit biologique dont on ne peut tirer aucune consquence juridique parce quaucune action nest ouverte. Cela dit, toutes ces dispositions limitent les effets potentiellement destructeurs du contentieux de la filiation, sans que le remde emporte pleinement la conviction. Dun ct, il est en ralit trs facile de se procurer ltranger, voire sur internet, un test de paternit que lon naura pas pu se procurer en France. Dun autre, la Cour europenne des droits de lhomme, dj cite, semble considrer quau nom du droit la vie 15

familiale, la filiation vraie doit toujours pouvoir tre juridiquement proclame. Lquilibre est difficile trouver. Linstabilit des couples fragilisent le lien de filiation. En sens inverse, la stabilit de la famille ne survivra pas au soupon sur la filiation. Et naturellement, cest au premier chef la filiation paternelle qui est menace dans ces diffrents scenarios. Ainsi cette fascination pour le tout biologique contribuet-elle branler la figure du pre. 2) La procration mdicalement assiste. Les progrs de la science, en mme temps quils facilitent la preuve, ont permis le dveloppement des techniques dassistance mdicale la procration. Celle ci- a t en mme temps lgalise et rglemente par deux lois du 29 juillet 1994, qui ont t ensuite rvises par une loi du 6 aot 2004. Or ces textes noncent que, lorsquun couple dcide dun commun accord de recourir la procration mdicalement assiste avec intervention dun tiers donneur, le consentement quils expriment fait ensuite obstacle toute contestation de la filiation de lenfant. Certes, on peut comprendre que le mari qui a consenti ce que sa femme bnficie dune insmination artificielle laide des gamtes dun tiers sinterdise par l-mme de contester lavenir sa propre paternit. Son consentement lengage. Mais linterdiction va au-del. Elle sapplique pareillement lenfant lui-mme, ainsi quau tiers donneur. Elle est mettre en relation avec lanonymat du donneur qui interdit lenfant daccder lidentit de son gniteur. Et lon sait quaujourdhui nombre denfants issus de lassistance mdicale la procration, devenus adultes, contestent avec force limpossibilit o ils sont ainsi placs de connatre leur vrai pre. Lindiffrence ici manifeste la vrit biologique contraste singulirement avec limportance quon lui reconnat en droit commun. Ainsi voit-on se construire un double droit de la filiation qui repose sur des principes radicalement opposs. La filiation charnelle obit sans nuance au primat de la vrit de la filiation, entendue comme vrit biologique. Dans le cadre de la procration mdicalement assiste, apparat une filiation purement juridique qui

ne repose que sur la volont des parents. Certes, la PMA demeure marginale. On reste cependant tonn dun tel dualisme. Lassistance mdicale la procration est en ltat du droit positif est trs fortement encadre par la loi. Celle-ci y voit un instrument thrapeutique. Elle est licite lorsquelle a pour but de remdier une infertilit mdicalement constate, ou encore quand elle cherche viter la transmission de maladies graves. En dautres termes, le droit franais se refuse jusqu prsent la considrer comme une technique de convenance qui serait si lon peut dire une libre alternative la procration naturelle. Beaucoup de pays en ont une vision plus librale. Dune part, parce que ce qui est techniquement possible na pas de raison dtre interdit. Si faible que puisse paratre cet argument, il est souvent oppos, en particulier par les scientifiques et les mdecins. La lgitimit mme de la loi borner la technique est conteste. Dautre part, parce que la question est vue, en particulier dans les pays anglo-saxons, comme relevant simplement de la libert contractuelle. Ds lors quun accord est conclu entre les personnes concernes (le donneur, le couple receveur), il doit tre respect. Or, on sait bien quil existe une tendance saligner sur les lgislations les plus permissives partir de ce constat quil est dlicat dinterdire dans un pays ce qui est licite ltranger. Cette situation engendre en effet des ingalits entre ceux qui ont les moyens de se rendre dans un pays voisin pour y obtenir ce qui leur est refus en France et ceux qui ne le peuvent pas. Largument est vrai dire lui aussi assez faible. Gnralis, il conduirait aller toujours vers le moins disant . Il ne vient fort heureusement lide de personne de recourir cette mthode en droit fiscal ou en droit social. Appliqu la biothique, largument prospre nanmoins. Prcisment les lois dites biothiques tant priodiquement rvisables, il est difficile de prdire lavenir des exigences poses par le droit franais. Un assouplissement du cadre lgal de lassistance mdicale la procration et une ouverture plus large de laccs ces techniques nest certainement pas exclure dans lavenir. Ici encore, lide dune galit assurer entre les 16

couples qui peuvent avoir des enfants par les voies naturelles et ceux qui ne le peuvent pas, ou plus radicalement lide quil existerait un vritable droit lenfant, poussent dans cette direction. Je voudrais conclure ces propos en venant au dbat ouvert sur le mariage homosexuel. Dans ltat actuel du droit, les juridictions qui ont t amenes se prononcer sur la licit dune telle union ont oppos un barrage plus ou moins net. A la suite du clbre mariage de Bgles, la Cour de cassation (arrt du 13 mars 2007) a rappel solennellement que selon la loi franaise, le mariage est lunion dun homme et dune femme . En termes plus prudents, le Conseil constitutionnel (dcision du 28 janvier 2011) sest content de constater que la diffrence de situation entre les couples de mme sexe et les couples composs d'un homme et d'une femme peut justifier une diffrence de traitement quant aux rgles du droit de la famille . Quant la CEDH, elle reconnat que le mariage a des connotations sociales et culturelles qui diffrent largement dune socit lautre, et renvoie aux lois nationales la question de savoir sil doit tre ouvert aux couples de mme sexe (affaire Schalk et Kopf c. Autriche du 24 juin 2010). Tel est le droit positif, mais rien ne permet de dire quil nest pas destin voluer trs rapidement. Un seul argument, mais un argument dfinitif, plaide en effet lencontre de cette ouverture du mariage : cest la liaison que le mariage institue entre lien conjugal et lien de filiation et qui exprime lessence mme de linstitution. Cest parce que la finalit du mariage nest pas principalement dassurer aux poux un statut protecteur quaucun principe dgalit nimpose de ltendre tous les couples. Cest parce que la finalit sociale du mariage, celle qui lui donne son sens, est de prparer laccueil de lenfant que la diffrenciation des sexes en est la condition ncessaire. Dans cette perspective, le mariage entre deux personnes de mme sexe est un non-sens et ralise une vritable dnaturation de lunion conjugale. Mais prcisment largument vaut-il encore ? Au terme de lvolution que nous venons de parcourir ensemble, le lien qui

rattachait le droit de la filiation au droit du mariage est aujourdhui dnou. La dliaison est consomme. Or, si le mariage nest quun contrat de couple, sil a seulement pour fonction dorganiser les rapports rciproques des poux entre eux et demeure sans incidence sur les relations des parents avec leurs enfants, pourquoi ne pas louvrir tous les couples ? Que vient faire la diffrence des sexes ? Comment justifier que la protection quassure lunion conjugale ne soit pas tendue tous ceux qui souhaitent simplement sengager lun envers lautre dans les liens dun engagement plus intense que le pacte civil de solidarit ? Cela tant, les projets annoncs vont bien au-del.de ce seul constat. Derrire louverture du mariage en effet, se profile immdiatement la revendication dun droit la parentalit : aujourdhui par ladoption, demain peut-tre par le recours lassistance mdicale la procration. La conjonction de ces deux revendications suscite le malaise. Elle tmoigne dune aptitude certaine

assumer la contradiction. On a finalement le sentiment que prenant dabord appui sur la dliaison entre mariage et filiation pour rclamer le droit de se marier, on sempresse de rintroduire aussitt le lien traditionnel qui subsiste dans toutes les mmoires pour en dduire un vritable droit lenfant, prsent comme le prolongement naturel du droit au mariage. En bref, on rcuse dabord le lien qui rattache la filiation linstitution conjugale pour ensuite le rcuprer. Arriv au terme de ce parcours, on est tent de poser une question peine provocatrice : le droit de la famille existe-t-il encore ? A cette question, il faut hardiment rpondre par la ngative. Non, le droit de la famille nexiste plus tant il a t recouvert par laccumulation des droits individuels. Entendons quil nexiste plus comme droit dun groupe, dune communaut de personnes institue et protge comme telle par la loi. Ce qui nous reste est un droit des individus dans la famille et parfois contre la famille.

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change de vues
Le Prsident : Merci davoir relev le dfi parce que, tant donn lampleur du sujet que nous vous avons demand de traiter, il la t de faon prcise et claire, Ma question est : est-ce quon peut retricoter ce qui a t dtricot ? Cest un peu la question que, je pense, tout le monde a en tte. Ce qui a t dfait, comment peut-on le refaire ? Pierre de Lauzun : Ce qui vient dtre dit pourrait tre la premire question. Mais ma question est une question remarque. On voit effectivement quon dtricote des principes poss a priori. Maintenant ce quil me parat, cest quon sarrte en cours de route. Je prends un exemple : le concubinage ou le pacs ne supposent plus de sexes diffrents. Mais on interdit toujours lunion entre des parents proches. Et na-t-on pas de concubinage 4 ou 5 ? On a supprim le lien des relations sexuelles mais ce sont encore des relations sexuelles supposes qui empchent par exemple un pacs entre son pre et sa fille, entre son frre et sa sur. Mais on pourrait imaginer que, sil sagit de faire vivre ensemble, ce systme devrait aller jusqu admettre en gros que cela peut sappliquer nimporte quelles personnes, quelles aient des relations sexuelles ou pas, si elles vivent ensemble, elles peuvent profiter des droits sociaux existants. Donc, il y a encore des volutions possibles, il me semble. Dans son idologie folle, le systme sarrte encore en cours de route. Yvonne Flour : Quil y ait encore des volutions possibles, jen suis persuade. Je serais nanmoins un peu plus nuance que vous ce propos. Je vais prendre votre question lenvers. Certes il pourrait y avoir des communauts de vie sans connotation sexuelle : une simple cohabitation au sens premier du terme, bnficiant cependant dune reconnaissance juridique. Sans refaire lhistoire, je me souviens quau moment des premiers dbats sur le PACS, ou sur le projet de contrat 18 dunion civile, Jean Hauser avait propos cela : une protection juridique de toutes les formes de vie commune. Mais, dans le droit tel quil est, quand on parle de contrat de vie commune, on entend vie commune au sens o les poux se doivent communaut de vie. Cest--dire quelle inclut la dimension charnelle de la communaut de vie, ce quon appelle aussi, dune formule un peu dsute, le devoir conjugal. Par consquent, un contrat de couple, ce nest pas seulement un contrat de cohabitation comme des colocataires occupent le mme appartement. Cest bel et bien lide dune vie commune comportant des relations sexuelles. Il est vrai que cela ne rpond pas compltement votre observation parce que, aprs tout, lorsquon dit que chacun fait ce quil veut dans le mariage ou dans la communaut de vie, on pourrait imaginer quon abandonne la prohibition de linceste ou le principe monogamique. Si lon prend pour point de dpart cette ide que le mariage doit tre ouvert tous ceux qui saiment, comment le refuser au motif que ceux qui saiment sont dj unis par un lien de parent mme proche, pour quoi ne pas admettre que lon puisse aimer plusieurs femmes ou plusieurs hommes ? Cest, si je lai bien compris, le sens des propos rcents de Mgr Barbarin. Sur ce point, il me semble que lon peut ajouter deux lments. Premirement, il y a un arrt trs rcent de la Cour europenne des Droits de lHomme qui est passablement dconcertant ! Cest un arrt qui est rendu contre lAngleterre. Il sagit dun homme qui veut pouser sa belle-fille. La belle-fille a un enfant. Ces deux personnes vivent ensemble, et lvent lenfant ensemble. Donc lenfant est le fils de cette femme et le petit-fils de cet homme. Le problme est que la loi anglaise interdit un mariage entre le beau-pre et sa belle-fille. Selon la Cour cette interdiction constitue une atteinte au droit de se marier, une atteinte qui

na pas de raisonnable.

justification

objective

et

Si lon doit aller dans ce sens, on voit bien que les prohibitions du mariage lies la parent ou lalliance vont seffacer. Elles subsisteront entre les parents les plus proches, en ligne directe, entre frres et surs, mais il nest pas impossible que la prohibition de linceste se trouve rduite sa dimension minimale. En ce qui concerne le principe monogamique, jhsite prdire son avenir dans notre socit. Cela devient une question directement politique. Si on admettait le mariage homosexuel, qui pour nos compatriotes musulmans na aucun sens, peut-tre sattendront-ils ce que le mariage du droit musulman soit reconnu par la loi franaise. Au fond ce serait une dmarche que je trouverais assez logique. Pour le moment, dans la littrature juridique, ce qui protge le mieux la loi monogamique, cest lide de lgalit de lhomme et de la femme. La polygamie est incontestablement contraire lgalit des sexes. Dans les systmes juridiques qui connaissent la polygamie, lhomme peut pouser plusieurs femmes. Des systmes o en sens inverse ce sont les femmes qui peuvent avoir plusieurs maris ne sont pas trs rpandus : cela a exist, je crois, dans le droit traditionnel de certaines tribus dAfrique. Ce nest en tout cas pas la position du droit musulman. Bernard Lacan : Jaimerais vous demander si vous pouvez nous en dire un peu plus sur la manire dont se constitue le corps de pense de la Cour europenne des Droits de lhomme ? Quels sont les modes de nomination des juges et comment les diffrents lobbys parviennent sy affronter ? Interrogation importante puisque en cette institution semble rsider une autorit suprme sur laquelle les juridictions nationales viennent saligner tt ou tard ? Jean-Marie Schmitz : Est-ce que je pourrais simplement me permettre dajouter : comment ces juges sont-ils dsigns et par qui ? 19

Yvonne Flour : Vous me prenez un peu de court parce que le droit europen, ce nest pas du tout ma spcialit. Je minvestis quand il faut, mais jvite dy aller. Comment les juges sont-ils nomms ? Selon la convention, il y a autant de juges que de parties contractantes la convention. Donc tout pays qui a ratifi la convention dispose dun sige la cour. Il y en a actuellement 47. Chaque pays prsente trois candidats et le choix entre eux est fait par lAssemble parlementaire du Conseil de lEurope. Ils sont lus pour neuf ans, et non renouvelables. La convention prcise quils sigent titre individuel et non pas en reprsentation de ltat auquel ils appartiennent. Cette rgle a pour but, prcisment, dassurer leur indpendance. Mais bien videmment, ils sont tributaires de leur culture propre et de leur tradition juridique. Comment se constitue le corps de pense ? Vraiment je ne le sais pas. Ce que je crois cest que ils sont en quelque sorte conditionns par plusieurs lments. Dabord la procdure qui sapplique devant la Cour europenne des Droits de lHomme est une procdure qui est biaise. Lorsque on se trouve devant un juge en droit interne, le juge tranche un litige. Il ne se contente pas de dire le droit abstraitement, il tranche un conflit entre des personnes, ayant des intrts opposs. Il a ainsi devant lui des plaideurs qui soutiennent chacun une thse. Et le juge va arbitrer entre ces thses. Mais au moins, il a entendu les thses opposes. Lorsquon est devant la Cour europenne des Droits de lHomme, il ny a pas deux plaideurs qui soutiennent chacun leur intrt. Il y a dun ct quelquun qui invoque son droit en disant : la loi franaise, larticle 760 du Code civil par exemple, porte atteinte mes droits, dans lexemple mes droits successoraux. En face qui trouve-t-on ? Le gouvernement franais, qui dfend la position du droit franais.Il ny pas en face du requrant une personne, ayant des intrts opposs et soutenant ses propres intrts. Il y a le gouvernement franais qui soutient le droit franais et souvent le dfend trs mollement.

Je pense ainsi que la logique des droits de lhomme, et la logique procdurale de la Cour, conduit ne voir les choses que sous langle de lindividu et occulter compltement les intrts collectifs et lintrt social. En outre, je me souviens que mon matre, Henri Batiffol disait que, dans la rgle de droit, il y a deux aspects. Il y a laspect rationnel : la rgle nonce une vrit, quelque chose qui parat juste ; et puis il y a laspect de commandement, dimperium. Cest lautorit de la loi, qui sappuie sur la puissance tatique. Ce quon voit, cest que devant la Cour europenne des Droits de lhomme, dpouille de limperium, la loi est nue. Et quand la loi est nue, elle est tout coup bien vulnrable. On nest l qu prtendre juger ce que dit la loi. mon avis la Cour europenne des Droits de lHomme joue un rle trs utile sil sagit de protger les citoyens contre larbitraire de lEtat. Quand il sagit chaque instant dinvoquer les droits de lindividu contre la loi elle-mme, je trouve que cela devient extrmement pervers. Je pense quil y a une logique qui porte ainsi aller toujours plus loin dans lexplosion des droits subjectifs et compltement occulter la dimension dintrt social qui sexprime travers la loi. Quand jaborde ces questions avec mes tudiants, il marrive de leur dire, avec quelque hsitation je dois lavouer, que la Convention europenne joue dans notre systme juridique le rle de la charia ou du Coran dans le droit musulman. Quest-ce en effet que le Coran ? Cest une loi divine, une loi donne par Dieu lui-mme. Et puisquelle est rvle par Dieu, on ne peut pas y toucher. Tout ce quon peut faire, cest linterprter. Eh bien ! La Convention europenne des droits de lhomme, cest exactement la mme chose. Imaginez-vous un gouvernement dnoncer la Convention europenne des Droits de lhomme. Impossible. Nous lavons ratifie en 1950. Je crois que, quand on la 20

ratifie, on navait aucune ide de ce quoi elle nous engageait. Au demeurant, nous tions tout fait convaincus que notre droit est parfaitement respectueux des droits de lhomme et quil ny avait donc aucun risque prendre cet engagement. Aujourdhui, on saperoit que la France est un des pays qui subit le plus souvent les foudres de la Cour europenne ! Cest maintenant le juge qui est seul habilit interprter la convention. Il lui fait dire tout ce quil veut et il ny a aucun contrle politique possible l-dessus. Et nous sommes soumis la Convention europenne des Droits de lHomme exactement de la mme manire que le droit musulman est soumis la parole divine. Jean-Dominique Callies : Je voulais vous poser des questions qui ont en fait des niveaux trs diffrents. En droit fiscal, le couple reste trs prsent. Mais, autre point, lentropie du monde iraitelle jusqu la famille selon Jean Carbonnier, donc jusqu lindividualisme forcen en fait. Et quen est-il par rapport au gender ? Si on pousse le concept plus loin on irait mme jusqu lunicit. On la dj en droit des socits puisquon va jusqu une personne morale unipersonnelle. Est-ce quon pourrait aller jusqu une famille unipersonnelle ? Pour reprendre une question pose, la limite pourquoi nirait-on pas jusqu un droit qui mettrait contractuellement ensemble des personnes physiques ou des communauts, pas uniquement des personnes physiques ? Yvonne Flour : Je crois que, si lobjectif tait de reconstruire, on est parti pour continuer dtricoter. Cela mennuie de vous dire cela, mais je ne suis pas fiscaliste et donc je ne peux vous dire jusquo peut aller le droit fiscal. Jai peur quil soit plus port rduire les avantages fiscaux des familles qu les tendre. En tout cas pour lIRPP les poux sont imposs ensemble et pas les concubins. Quant aux partenaires, je pense quils sont imposs ensemble aussi, mais je nen suis pas sre. Sagissant des droits successoraux, il y a une grande diffrence entre le mariage et tous les

autres statuts de couple. Paradoxalement cest dans la mort que la diffrence est la plus forte. Cest--dire que le conjoint mari hrite de son poux prdcd, alors que dans le pacs il ny a pas de droits successoraux. En revanche, si un partenaire fait un legs au profit de son co-pacs, la fiscalit est aligne sur celle des poux. Il y a une tendance en droit fiscal aligner le pacs sur le mariage, ce qui nest pas le cas du concubinage. Voil un premier lment de rponse. Le mariage unipersonnel ? Je ne vois pas trs bien quelles conclusions on pourrait en tirer. Ce que je peux dire, cest que depuis longtemps les comptes de la nation font apparatre le mnage comme unit de compte. Et dans les comptes de la nation il y a des mnages dune personne. Une clibataire, cest un mnage. En prparant cette confrence, je suis alle chercher, comme je le fais souvent, les dernires statistiques de la population publies par lINED. Et lINED montre que le nombre dadultes qui ne se marient pas, qui ne vivent pas en couple mais vivent seuls, ne fait que crotre. Danne en anne, il y a de plus en plus de gens qui vivent seuls. Ce nest pas vraiment une rponse votre question. Cest un ocnstat rvlateur de la socit dans la quelle nous vivons. Dans cette perspective, on pourrait videmment penser que la mariage unipersonnel exprimerait une ralit, sauf que si je dis que je suis marie avec moi-mme, je ne sais pas trs bien quel intrt juridique je pourrais y trouver. Quant lide quil pourrait y avoir des communauts sassociant par le mariage Dans un article trs intressant, intitul La notion de mariage civil, qui justement rflchit sur la dliaison entre mariage et filiation que jai souligne et sur ses consquences induites, mon collgue Rmy Libchaber, professeur comme moi-mme Paris, voque cette hypothse. Aprs tout ditil, si on ouvre le mariage aux homosexuels, pourquoi ne pas louvrir aux personnes morales ? a va exactement dans votre sens. Parce quen effet, il nest nulle part crit dans la loi quil faut tre une personne physique pour se marier. 21

Le gender : connaissant Carbonnier et connaissant ce quil crit, cette ide lui tait tout fait trangre. Je ne voudrais pas me livrer des procs dintention, mais je crois tout de mme quune part importante de luvre de Jean Carbonnier, qui fut un juriste remarquable, sexplique parce quil est protestant et dun protestantisme profondment anti-catholique. Une grande partie du travail quil a ralis entre 1972 et 1975 a t de lutter contre linfluence de lglise dans la socit franaise, qui lui paraissait trs fortement vhicule par le mariage, parce que le mariage est copi sur le droit canonique, ainsi que par linfluence de lglise sur les familles. Je ne crois pas du tout que le gender entre dans cette logique-l. lpoque dailleurs on nen parlait pas. Aujourdhui, les revendications sexpriment travers des associations, des associations homosexuelles qui parlent au nom des homosexuels, lesquels souvent ne demandent rien, mais enfin il y a toutes sortes dassociations qui parlent en leur nom. Il me semble quelles sappuient sur la thorie du gender, pour expliquer que de le sexe nest quune construction sociale et que par consquent tout cela est interchangeable. Cela ne nourrit pas la lgislation du milieu du XXe sicle, mais lvolution actuelle du droit de faon trs forte. Il faudrait dire un mot du lobbyisme, qui sexerce fortement auprs de la Cour europenne des droits de lhomme, mais galement dans la socit franaise o son influence sur lvolution de la loi est considrable ! Mgr Philippe Brizard : Ma question est paradoxale. Elle est du genre : poussons le systme jusqu'au bout et jusqu' l'absurde. Le droit civil franais fait obligation aux catholiques de se marier civilement avant de se marier religieusement. Il existe donc une discrimination l'endroit des catholiques (comme des protestants ou des juifs) qui, pour avoir une vie de couple selon leurs voeux doivent obligatoirement se marier civilement alors qu'il existe dsormais quantit de statuts en faveur de la vie de couples. Mgr Lustiger, que j'ai servi autrefois, disait

l'emporte-pice : il n'y a que les catholiques qui doivent se marier ; demandons au lgislateur de faire en sorte que le mariage l'glise soit une possibilit supplmentaire parmi la varit de vie en couples. Je reconnais en sens inverse que le droit canonique est marqu par l'volution des moeurs. Il n'y a plus de diffrences en droit canonique entre enfant naturel et enfant lgitime ; par exemple, le fait d'tre un enfant naturel ne constitue plus un empchement pour accder aux ordres sacrs, etc. Yvonne Flour : Cest une vraie question. Une prcision pralable. Vous dites que cest une discrimination des catholiques dans notre droit, je ne crois pas. Au moins dans les textes, cela sapplique tous les mariages clbrs religieusement.Tous les ministres du culte, quelque religion quils appartiennent, sont tenus de vrifier que les poux sont maris civilement avant de clbrer une union religieuse. Certains disent, il est vrai, que les catholiques sont trs soucieux de respecter cette rgle, les autres cultes peut-tre moins. Je nen sais rien. Pour le coup, il faudrait aller voir. Quoiquil en soit, le propos de Mgr Lustiger avait un sens tant que le mariage civil restait conforme la nature du mariage. Personnellement - cest une opinion personnelle mme si je crois quelle commence se rpandre dans beaucoup desprits - il me semble que le jour o la loi consacrera le mariage homosexuel, la dnaturation du mariage par rapport la conception qui est la ntre sera complte. Et, dans ce cas, la rponse logique serait de dire : puisque cest devenu une auberge espagnole o chacun apporte ce quil veut, supprimons lobligation du mariage civil avant le mariage religieux et reconnaissons un effet civil au mariage religieux, ce qui dailleurs existe dans beaucoup de pays. Ce qui permettra de dire : le mariage des catholiques est reconnu par la loi civile, mais il a le contenu que lui donne la conception chrtienne du mariage. Politiquement, cela me parat une bonne stratgie. tous gards cela me parat fond.

Je ne suis pas sre que ce sera politiquement si facile obtenir parce que si les catholiques obtenaient cela, le mariage civil nexisterait plus. Nicolas Aumonier : En quoi, du point de vue du droit, linsmination artificielle avec donneur extra conjugal, diffre-t-elle de ladoption ? Yvonne Flour : Elle diffre, oui. Ce nest pas une adoption. La filiation maternelle va rsulter de lacte de naissance, comme toute filiation maternelle et ltablissement de la filiation paternelle va rsulter du consentement que le mari a donn. Nicolas Aumonier : Cela veut dire en fait dans les deux cas, on fait comme si ? Yvonne Flour : On peut avoir cette impression, mais je pense que juridiquement ce nest pas du tout la mme chose. Dans ladoption, on ne fait pas comme si On sait trs bien quon a cr un lien juridique qui na aucun support biologique. Alors que dans linsmination artificielle, on est mi-chemin. On fait effectivement comme si lenfant tait celui du couple qui laccueille. Jean-Paul Guitton : Il me semble avoir retenu que ladoption, cest donner une famille un enfant alors que la PMA cest donner un enfant une famille. Est-ce quon ne pourrait pas exiger la parit dans le mariage ? On nous bassine avec la parit dans les Conseils dadministration, il faut autant dhommes que de femmes ; estce que dans le mariage on ne pourrait exiger la parit ? Je voudrais voquer galement linscription toute rcente des familles homoparentales au programme de terminale sous la pression des associations monoparentales. Vous avez vu cela. Et lon apprend que la notion dhomoparentalit est traite comme telle dans les facults de droit. Est-ce bien vrai ? Yvonne Flour : Moi, je nen parle pas. Le Prsident : Paris I peut-tre mais pas Paris II ! Il faudrait une autre sance pour retricoter tout cela avec vous Sance du 3 novembre 2011 22