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Jus Liberabit

Consejo Directivo Presidente: Comit Editorial Dr. Renn QUIROZ CRDENAS, Juez Superior Titular Dr. Gonzalo MEZA MAURICIO, Juez Superior Titular Dr. Segundo Florencio JARA PEA, Juez Superior Titular Dr. Nelson PINEDO OB, Juez Superior Titular Dra. Elizabeth QUISPE MAMANI, Juez Superior Titular Dr. Armando COAGUILA CHVEZ, Juez Superior Titular Consejo Consultivo Sra. Gloria ROMAN DE LOBSTEIN Sr. Dr. Alfredo ARAYA VEGA Sr. Dr. Luis CERVANTES LIAN Sr. Dr. Gastn SOTO VALLENAS Sr. Dr. Arsenio ORE GUARDIA Sr. Dr. Mario Pablo RODRIGUEZ HURTADO Sr. Dr. William Fernando QUIROZ SALAZAR Sra. Dra. Susana CASTAEDA OTZU Coordinador Ricardo Manrique Laura Diagramacin Edicin Marco A. Zorrilla Silvera rea de Informtica & Sistemas Corte Superior de Justicia de Ica. Dr. Bonifacio Meneses Gonzles

Edicin Marzo 2012

Editorial
Las partes vienen al Despacho, piden que se les castigue con ltigo porque es una gran forma que se arrepientan de lo que han hecho, ellos mismos piden, conflictos familiares, infidelidad. Como soy joven, opto por designar a la persona mayor; o al comunero ms antiguo, esa persona le da el castigo con el misterio [ltigo de tres puntas]. He hecho ms de 20 sanciones. Se present un caso que me doli como mujer, pero lo tena que hacer, en un anexo de Pampapuquio, bajaron sus autoridades, ellos queran que yo vaya, saque a la seora y le castigue, pero no tena pruebas, los haba visto caminando, pero por el hecho de verlos caminando no voy a hacer una conclusin. [Mara Beronica Castro, 42 aos, Juez de Paz de Pucar, relato tomado del texto: La Justicia de Paz Negada Huancayo 2010] El relato nos sumerge en una forma de convivencia en comunidad, donde el padecimiento fsico del culpable de una ofensa, es la sancin que tiene que practicar el Juez mediante latigazos, porque as pide la familia o la comunidad, entonces Cul es el lmite del castigo? Cmo se alcanza la paz social en la comunidad, mediante la aplicacin del castigo?. La Constitucin, el TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial y la Ley 29824, Ley de Justicia de Paz, sealan que las decisiones de los Jueces de Paz deben basarse en leal saber y entender, que debe preservar los valores de la Constitucin, respetar la cultura y costumbres del lugar; pero cmo graduar las sanciones o enfrentar la solucin del conflicto en un caso determinado. Consideramos que el tema no solo pasa porque los problemas se resuelvan en estas comunidades rurales, limitadas en el acceso a la informacin, al uso de la tecnologa y de nuevas formas de comunicacin; pertenecemos a un mundo globalizado, pero estructural y organizacionalmente integrado como organismos del Estado. As la problemtica de una comunidad por ms alejada de la Costa que se encuentre en cuanto rebase en la solucin del conflicto los limites de razonabilidad es y viene siendo materia de nuestros jueces. De ah la necesidad de fortalecer nuestro programa de difusin de la Justicia de Paz e Interculturalidad, hemos iniciado la tarea con el fortalecimiento de la Escuela para Jueces de Paz y Justicia Intercultural, y siguiendo esta misma lnea lo hacemos con la inclusin en nuestra Revista Jus Liberabit de una seccin avocada a temas relacionados. Nuestra labor no es solo difusin, pretendemos crear conciencia en la comunidad, incorporar al debate temas como la necesidad de una justicia de paz y justicia comunal ms inclusiva, ms solidaria y menos conflictivista, en suma una justicia que se mida por resultados sobre la base del consenso.
DR. BONIFACIO MENESES GONZALES PRESIDENTE Corte Superior de Justicia de Ica

INDICE
DERECHO PENAL Y DERECHO PROCESAL PENAL
1. ANALISIS COMPARADO PARA LA DESPENALIZACION DEL ABORTO EUGENESICO Y SENTIMENTAL. KAREN REBECA OBANDO PURILLA.. Secretaria de Presidencia del Taller de Dogmitca Penal. Universidad Particular Alas Peruanas Filial Ica Per. Conciliadora Extrajudicial. 2. EL MANEJO DEL LUGAR DEL HECHO Y SU VINCULACION CON LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN EL NUEVO PROCESO PENAL. LUIS ALBERTO TORIBIO PAULINO. Abogado Criminalista 4. DETERMINACION MATERIAL DE LA VOLUNTARIEDAD DEL DESISTIMIENTO EN LA TENTATIVA ACABADA. La Perspectiva Latinoamericana. Dr. BRANCO SLAVKO YVANCOVICH VASQUEZ. Presidente y Coordinador General del Taller de Dogmtica Penal. Universidad Particular Alas Peruanas Filial Ica Per. 5. EVIDENCIA DENTAL EN LA INVESTIGACION CRIMINAL: HALLAZGO DE DIENTES O SUS FRAGMENTOS EN LA ESCENA. Dr. GABRIEL MARIO FONSECA. Doctor en Odontologa. Odontlogo Forense. Director del Laboratorio de Pericias en Odontologa Forense. Crdoba - Argentina. 6. VIGENCIA DE LOS ESTNDARES DE DERECHOS HUMANOS EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO COLOMBIANO. Dra. GLORIA LOAIZA. Jueza Penal de Medelln Colombia. 7. EL CADAVER COMO EVIDENCIA LEGAL EN LA ESCENA DEL CRIMEN. Dr. Mg. JOSE LUIS PACHECO DE LA CRUZ. Mdico Especialista en Medicina Legal. Magister en Salud Pblica y Doctor en Derecho. Docente de la Asigantura de Medicina Legal en la Facultad de Medicina Humana de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima -Per.

Pg. 6

Pg. 15

Pg. 23

Pg. 34

Pg. 41

Pg. 59

DERECHO LABORAL
8. NECESIDAD DE DEFENSA CAUTIVA EN EL NUEVO PROCESO LABORAL. +. Corte Superior de Justicia de Ica.

Pg. 68

TEMAS DE INTERES GENERAL

9. EL PRINCICPIO DE LA RAZONABILIDAD COMO PARAMETRO DE CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD DE LA ADMINISTRACION ECONOMICA. MARIELLY GONZALES Y DAVID ELIAS MELGEN. Santo Domingo, Distrito Nacional - Repblica Dominicana.

Pg. 76

10. VALORACION JUDICIAL DE LOS MEDIOS DE PRUEBA ACTUADOS EN JUICIO, ERROR EN LA DECLARACION DE RESPOSANBILIDAD PENAL E IMPOSICION DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD. CRITICA DEL JUICIO HISTORICO CONSTRUIDO SIN PRUEBA SUFICIENTE. COMIT EDITORIAL. Corte Superior de Justicia de Ica Per.

Pg. 85

DERECHO PENAL Y DERECHO PROCESAL PENAL

ANALISIS COMPARADO PARA LA DESPENALIZACION DEL ABORTO EUGENESICO Y SENTIMENTAL

KAREN REBECA OBANDO PURILLA Secretaria de Presidencia del Taller de Dogmtica Penal Universidad Alas Peruanas Filial Ica - Per. Conciliadora Extrajudicial

INTRODUCCIN La problemtica de la despenalizacin del aborto se ha generado no solo por sus implicancias penales sino tambin por las consecuencias sociales que se producen es decir, el choque entre el sector conservador y el liberal o moderno que buscan la proteccin del concebido y de la madre respectivamente. Como punto de partida, hay que indicar que este estudio no se dirigir

a la calidad del concebido como sujeto de derechos en todo cuanto le favorece y su condicin de ser humano. Se tendr en cuenta que tanto la madre como el concebido son sujetos con derechos y, por tanto, estos derechos sern ponderables desde el punto de vista de Robert Alexy. Por tanto, debemos dejar en claro que este trabajo no tratar de dar solucin a la disputa del inicio de la calidad de ser humano.

En este sentido, el presente artculo har un anlisis exclusivamente jurdico dividido en dos partes; 1) la relacin entre concebido y derechos y madre y derechos; la colisin de los mismos y su modo de interpretacin, todo desde el enfoque netamente de Derechos Fundamentales; y 2) los aspecto dogmtico-penales dirigidos a demostrar el efecto sobrecriminalizador de la pena como sancin a estas conductas.

De otro lado se debe tener claro que para la despenalizacin del aborto eugensico tendramos que pondera nuevamente la colisin de derechos existente entre el derecho a permanecer vivo del concebido de un lado; y del otro, el derecho a la libertad de eleccin de la madre junto con el derecho del concebido a tener una vida digna. Estas concepciones del Derecho a la Vida sern tratadas ms delante de acuerdo a los postulados de FIGUEROA GARCIA-HUIDORO. Se dice que los derechos fundamentales no son derechos absolutos, como lo dice Zagrebelsky: para que la coexistencia de los principios y valores sea posible, es necesario que pierdan su carcter absoluto, esto es, la condicin que eventualmente permitira construir un sistema formal cerrado a partir de uno slo de ellos, concebidos en trminos absolutos, los principios se convertiran rpidamente en enemigos entre s. Al final uno se erigira en soberano sobre todos los dems y slo permitira desarrollos consecuentes con l. Pero en las constituciones pluralistas no cabe que esto sea as. Los principios y valores deben ser controlados para evitar que, adquiriendo carcter absoluto, se conviertan en tiranos.2 Pues es as que al no ser absolutos los derechos fundamentales pueden ser objeto de un control, con el nico fin de que sean armonizados y optimizados. Pues cuando nos referimos a un control, ste se debe dar de acuerdo a los fines constitucionales, siendo aparentemente, la herramienta
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PRIMERA PARTE ENFOQUE CONSTITUCIONAL PARA LA DESPENALIZACION DEL ABORTO EN EL PERU 1. La Colisin de Derechos de Robert Alexy Es pertinente precisar que para la despenalizacin del aborto sentimental se debe resolver el problema de la colisin de derechos existente entre el derecho a la vida del concebido de un lado, y el derecho de libertad de decisin de la madre de otro lado; entendiendo que se tiene de una parte un derecho constitucional como es la vida del concebido considerado como un jovencsimo ser humano1, el cual vendramos a ponderar con el derecho a la libre eleccin de la madre, referido especficamente en este caso a la libre eleccin de la embarazada de dar a luz o no a su hijo.

LEJEUNE, Jerome, citado por DIAZ, Oscar en La Proteccin Constitucional del Derecho a la Vida del Concebido, consulta hecha el da 04 de Noviembre 2011 en http://constitucion.wordpress.com/2008/04/17/laproteccion-constitucional-del-derecho-a-la-vidadel-concebido/,

GASCN ABELLN, Marina y GARCA FIGUEROA, Alfonso, La argumentacin en el Derecho, Segunda Edicin corregida. Palestra Editores, Lima, 2005

idnea, la que tenemos objeto del presente artculo.

como

coexistencia de las normas que colisionan.4 2. Anlisis Jurdico Dogmtico de los Derechos 2.1.- Derechos del concebido: 2.1.1.-Derecho a la vida: El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece, de sta manera se refiere el artculo 02 inciso 1, al concebido nuestra carta magna, artculo que concuerda con la primera parte del inciso 1 que se refiere sobre el derecho a la vida. Explcitamente en el Per la vida del concebido est protegida de manera especial por el artculo 1 del Cdigo de Nios y Adolescentes. FIGUEROA GARCIA-HUIDORO analiza los alcances del Derecho a la Vida indicando que es posible identificar en la literatura nacional y extranjera cinco formas de entender el derecho a la vida: como el derecho a vivir o a permanecer vivo; como el derecho a vivir bien o vivir con dignidad; como el derecho a recibir todo lo mnimamente necesario para no morir en lo inmediato; como el derecho a que no nos maten y, finalmente, como el derecho a que no nos maten arbitrariamente5. En lo referido al concebido, es necesario analizar, en este punto, el derecho a la vida entendido como el derecho a permanecer vivo.

Otra posicin que se sustenta en un conflicto de derechos fundamentales es la denominada Ponderacin, este mtodo se aplica mediante el Principio de Proporcionalidad, Razonabilidad, Juicio de Ponderacin, o cualquiera de estas denominaciones, pero siempre tomando como ejemplo el balance, es decir, una ponderacin de derechos en el caso concreto, mejor dejemos que Robert Alexy nos lo grafique: La ponderacin no es ms que la optimizacin relativa a principios contrapuestos () Cuanto mayor sea el grado de insatisfaccin o de detrimento de un derecho o de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacer el otro3. Esto quiere decir que, como las normas que se contradicen son abstractas, se deben ponderar dentro del juicio, siendo en algn momento denomina como una jerarqua mobil, pues se quiere conseguir tutelar un derecho constitucional sin afectar en gran medida el otro derecho, buscando una proporcionalidad en el bien que se desea proteger y el dao o afectacin del otro bien que se afecta. Y es sabido que el punto de referencia para el establecimiento de una proporcionalidad entre las normas o los objetivos constitucionales en colisin, es la unidad de la constitucin, que implica la ya mencionada

ALEXY Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Primera Edicin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993.

HARTWIG Matthias. La proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn www.jurdica.unam.mx Pg. 787 5 FIGUERIOA GARCIA- HUIDORO, Rodolfo, Concepto de Derecho a la Vida, pag. 261 http://www.scielo.cl/pdf/iusetp/v14n1/art10.pdf., consultado el da 02 de Noviembre

Esta concepcin que se ha asumido no debe considerarse absoluta. Pues siguiendo las posturas doctrinarias actuales, los derechos fundamentales deben ser ponderados y no suprimir uno con respecto a otro. Por este lado, tenemos que el derecho a la vida, en el aspecto referido a que no nos maten arbitrariamente presupone una serie de circunstancias en las que se podr privar de la vida a una persona. En este sentido concluimos que el derecho a la vida presupone el derecho a permanecer vivo y a ser privado de esta nicamente por causa justificada y prevista en la ley. 2.1.2.- Derecho a la vida digna: Como se expuso, FIGUEROA GARCIA-HUIDORO entiende el derecho a la vida tambin como el derecho a vivir bien o una vida digna6. En el caso del aborto eugensico la norma entiende que el concebido sufre de taras fsicas que pueden ocasionar el sufrimiento post-parto del recin nacido e incluso llevarlo a la muerte; por lo que, en relacin al derecho a la vida digna, se tiene que el menor nicamente nacera para sufrir. En un anlisis sistemtico, puede apreciarse que, dentro del propio corpus iuris penal, se encuentra la figura del aborto teraputico que busca proteger la vida de la madre cuando la continuacin del embarazo puede causarle la

muerte, es decir, el legislador ponder el derecho a la vida de la madre con el derecho a la vida del concebido. Desde el punto de vista contrario, habra que preguntarse si puede protegerse el derecho a la vida del concebido, entendida como vida digna, facilitando la interrupcin del embarazo cuando ste nacer con taras fsicas que le acarrearan dolores y sufrimientos innecesarios despus del nacimiento. Una idea que apoya sta idealizacin es que investigadores britnicos sostienen que no hay evidencia mdica que muestre que los fetos sienten dolor, mientras estn en el tero antes de las 24 semanas, que es el lmite para llevar a cabo un aborto en Gran Bretaa.7 2.2.- Derechos de la madre: 2.2.1. Derecho al desarrollo de personalidad: libre la

Nuestro mximo intrprete constitucional ha sido claro al decir que la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad son ejes centrales del sistema de valores reconocido por la Constitucin, siendo el soporte de la totalidad de los derechos fundamentales ()8. De este modo vemos que el amparo del libre desarrollo de la personalidad va ligado al de dignidad humana; sin embargo en materia de ponderacin de derechos en caso del aborto sentimental y eugensico no ha existido mayor tratamiento.

Idem

Consultado el da 05 de noviembre 2011, en http://www.bbc.co.uk/mundo/ciencia_tecnologia/ 2010/06/100625_feto_dolor_aborto_men.shtml 8 Sentencia 06113-2008-AA, F.2

En jurisprudencia comparada tenemos el caso de DOE vs Bolton en Estados Unidos donde se permiti el aborto en caso de violacin sexual; sin embargo, por el propio sistema no se entro al tratamiento de los derechos en s, pues, entre otros, uno de sus fundamentos fue El determinar si () un aborto es necesario, es una valoracin profesional que un mdico de Georgia deber realizar de manera rutinaria. Coincidimos con el Tribunal del Distrito, 319 F. sup., en 1058, en que la valoracin mdica deber ser realizada a la luz de todos los factores fsicos, emocionales, psicolgicos, familiares, as como la edad de la madre relevantes para el bienestar de la paciente Es el tribunal Constitucional Espaol en su sentencia 53/1985 donde se trata con excelencia este tema: En cuanto a la indicacin de que el embarazo sea consecuencia de un delito de violacin y siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas, basta considerar que la gestacin ha tenido su origen en la comisin de un acto no slo contrario a la voluntad de la mujer, sino realizado venciendo su resistencia por la violencia, lesionando en grado mximo su dignidad personal y el libre desarrollo de su personalidad, y vulnerando gravemente el derecho de la mujer a su integridad fsica y moral, al honor, a la propia imagen y a la intimidad personal. Obligarla a soportar las consecuencias de un acto de tal naturaleza es manifiestamente inexigible, por lo que la mencionada indicacin no puede estimarse contraria a la Constitucin9.
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SEGUNDA PARTE FUNDAMENTO PARA LA DESPENALIZACION DEL ABORTO DESDE LA DOGMATICA PENAL 1. La Sobrecriminalizacin del aborto y el derecho Penal mnimo Uno de los debates ms clsicos en el Derecho Penal es el referente a la intervencin punitiva del Estado. Por un lado tenemos las posturas que justifican su intervencin desde un punto de vista retributivo y preventivo especial o general y que, amparados en diversas funciones de la pena, promueven las denominadas velocidades del Derecho Penal10 . En este aspecto es necesario hablar de una de estas tendencias denominada Derecho Penal Mnimo que, en palabras de uno de sus ms grandes propulsores, Luiggi FERRAJOLI, se debe entender que, "Como paradigma metaterico, la expresin derecho penal mnimo designa una doctrina que justifica el Derecho Penal si y solo si puede alcanzar dos objetivos, la prevencin negativa o al menos la minimizacin de las agresiones a bienes y derechos fundamentales y la prevencin y minimizacin de las penas arbitrarias, en una palabra si y solo si es un instrumento de minimizacin de la Violencia y del Arbitrio que en su ausencia se producirn11. Bajo estos presupuestos nos preguntaremos: posee la penalizacin del aborto indicios de sobrecriminalizacin?. En principio, no negamos que el aborto debe ser un delito debidamente sancionado penalmente, sin
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Sentencia 53/1985, F.19 , Tribunal Constitucional Espaa.

Ver ZAFFARONI, Eugenio y su Tratado FERRAJOLI, Luissi, Garantismo Penal, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Ciudad de Mxico, 2006, pag. 56

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embargo las diversas circunstancias y efectos jurdicos ya expuestos del aborto eugensico y sentimental, son pasibles de un anlisis en el grado de intervencin punitiva del Estado. Desde la perspectiva de la pena cun necesario es para esta la suspensin de un derecho fundamental en pos de conseguir sus fines? La supresin de la libertad de trnsito, como derecho principalmente afectado, y el internamiento en un centro penitenciario se encuentran justificados por los fines polticocriminales desde el aspecto resocializador y desde el aspecto preventivo por la gravedad de la lesin del bien jurdico. Sin embargo, se encuentra amparada en estos supuestos la pena prevista para los casos del aborto eugensico y sentimental o representa el primer indicio de sobrecriminalizacin?. Sobre esto, es oportuno remarcar la realidad social y el concepto de moral que se tiene en cada sociedad que legitima una punicin de determinadas conductas moralmente repudiables pero... sern, acaso, penalmente relevantes?. Ante esto se genera un efecto poltico que bien explica LDERSSEN al decir que "aproximadamente los mismos grupos polticos por un lado directamente o remitindose a la correspondiente tradicin no se cansan de afirmar la inutilidad y daosidad de la coaccin estatal a travs de la pena (o del Derecho penal), pero, por otro lado, pretenden utilizar el Derecho penal para el logro de sus fines

emancipatorios12. Esta pequea paradoja se presenta nuestra sociedad pregonando que desde el punto de vista poltico no hay mejor modo de combatir la delincuencia desde la aplicacin de penas a determinadas conductas, pero esto no implica que la aplicacin de estas consigan algn fin determinado o que sean pasibles de un tratamiento resocializador; y al no serlo (no ser penalmente relevantes) la pena se convierte en una institucin que lesiona bienes jurdicos y derechos fundamentales en lugar de protegerlos. En los casos de aborto eugensico y sentimental, la pena (de tres meses) cumple algn fin resocializador? La respuesta es un rotundo no. Es ms, la responsabilidad penal reconocida en estos casos nicamente limita el libre ejercicio de derechos legtimos. SALINAS SICCHA explica claramente la situacin del aborto sentimental argumentando que: Importante sector de la doctrina sostiene que sta clase de aborto debe ser impune, pues toda mujer tiene derecho a tener una maternidad libre y consciente. Si le hubiere sido impuesta la maternidad con violencia fsica, grave amenaza o en su caso, mediante inseminacin artificial sin su consentimiento, se sostiene que debe reconocrsele a la mujer la facultad de deshacerse del estado de embarazo. En estos casos, debe prevalecer el derecho
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LUDERSSEN, NeuereTendenzen der DeustschenKriminalpolotik, en ESER/CONRNILS (Hrsg.), NeuereTendenzen der kriminalpolitik, Freiburg, 1987, pp. 161 y ss., 165. Citado por SILVA SANCHEZ, Jess, La Expansin del Derecho Penal, Civitas Ediciones, Segunda edicin, Madrid, 2001, pag. 69.

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a la propia dignidad y el derecho al honor de la mujer, reconocido a nivel constitucional como consecuencia mediata del reconocimiento en normas de nivel internacional13. Adems, el mismo autor menciona, en relacin al aborto eugensico que aquellos objetivos (prevenir la procreacin de hijos defectuosos o enfermos en su aspecto fsico o mental) fcilmente comprensibles en una sociedad severamente injusta e hipcrita, al parecen han sido soslayados por el legislador al disponer que aquel es punible14; volvindose obvio que la pena, en una interpretacin previa a la realizacin del acto, poseer ms efectos lesivos que preventivos. 2. Anlisis comparado del aborto en otros pases En nuestra legislacin, el aborto eugensico y sentimental se encuentra penado (artculo 120 del Cdigo Penal), promoviendo un claro modelo sobrecriminalizador al fijar penas para conductas que, como se expuso anteriormente, tienen un amparo constitucional y doctrinario penal por la colisin de derechos que se genera, quedando diferenciado claramente de algunas legislaciones en donde el aborto es legal, es decir que es realizado bajo las leyes facultativas, lo que implica que stas intervenciones sean controladas y as se evite la arbitrariedad y desproporcionalidad en la intervencin punitiva del Estado. Es importante sealar que el aborto provocado es delito en todos los casos, sin embargo tal como se ha

explicado anteriormente, es necesario aplicar en ciertos casos criterios de Derecho Penal Mnimo (FERRAJOLI) cuando las acciones no sean tan lesivas, o ms especficamente cuando dichas acciones puedan prevenir afectaciones futuras de otros derechos, como en el caso del derecho a la vida digna del concebido, por poner un ejemplo. Y si de sobre criminalizacin hablamos, es necesario que stas penas excesivas sean reducidas solo en casos especficos, como los tratados en el presente trabajo, tal y como lo ha hecho el legislador colombiano, que tiene en su Cdigo Penal (Artculo 124) atenuacin punitiva en los casos de aborto sentimental. De otro lado, Costa Rica al igual que Per, realiza una ponderacin de derechos sobreponiendo el derecho de la vida de la madre, en los casos de aborto teraputico, tipificado como aborto punible en dicho pas (Artculo 121 del Cdigo Penal costarricense); situacin similar encontramos en la legislacin de Ecuador, Guatemala, Paraguay, Panama, Uruguay y Argentina15. Es interesante la situacin en Mxico donde el legislador equipara derechos, y despenaliza el aborto en casos que la no realizacin de ste ponga en peligro la vida de la madre, o del concebido. (Artculo 334 del Cdigo Penal Mexicano).

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SALINAS SICCHA, Ramiro, Derecho Penal Parte Especial, IDEMSA, Lima, 2005, pg.187. 14 Ob.cit. pg.190.

Cdigo Penal: Artculos 447 inciso 1; Artculo 137; Artculo 352 prrafo 3; artculo 144 inciso 2; artculo 328 inciso 3; artculo 86 inciso 1; respectivamente.

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CONCLUSIONES: Podemos concluir el presente trabajo afirmando que: Desde el punto de vista dogmtico penal es en vano que existan penas excesivas para aquellas acciones poco lesivas a un bien jurdico, por lo que se entiende que es importante la despenalizacin para los casos de aborto eugensico y aborto sentimental, ya que de sta forma se evitar que la accin punitiva del Estado afecte los derechos tratados en la primera parte de ste trabajo, como es el caso del libre desarrollo de la personalidad, entendido como un derecho fundamental. Luego de haber expuesto respecto a la colisin de derechos existente, vemos que de la legislacin comparada se puede extraer que existen circunstancias que permiten sobreponer el derecho a la vida de la madre ante la vida del concebido en los casos de aborto teraputico; por lo tanto es razonable pensar que para el aborto eugensico y sentimental deba suprimirse la responsabilidad penal, en base a la proteccin del derecho a la vida digna del concebido y al derecho al libre desarrollo de la personalidad de la madre.

BIBLIOGRAFIA LIBROS ALEXY Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Primera Edicin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993. FERRAJOLI, Luissi, Garantismo Penal, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Ciudad de Mxico, 2006. GASCN ABELLN, Marina y GARCA FIGUEROA, Alfonso, La argumentacin en el Derecho, Segunda Edicin corregida. Palestra Editores, Lima, 2005. SALINAS SICCHA, Ramiro, Derecho Penal Parte Especial, IDEMSA, Lima, 2005. SILVA SANCHEZ, Jess, La Expansin del Derecho Penal, Civitas Ediciones, Segunda edicin, Madrid, 2001. ARTICULOS FIGUERIOA GARCIAHUIDORO, Rodolfo, Concepto de Derecho a la Vida, pag. 261 http://www.scielo.cl/pdf/iusetp/v14 n1/art10.pdf., consultado el da 02 de Noviembre HARTWIG Matthias. La proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn www.jurdica.unam.mx. LEJEUNE, Jerome, citado por DIAZ, Oscar en La Proteccin Constitucional del Derecho a la Vida del Concebido, consulta hecha el da 04 de Noviembre 2011

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en: http://constitucion.wordpress.com/ 2008/04/17/la-proteccionconstitucional-del-derecho-a-lavida-del-concebido/,

SENTENCIAS Sentencia 06113-2008-AA, Tribunal Constitucional Per. Sentencia 53/1985, Tribunal Constitucional Espaa.

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EL MANEJO DEL LUGAR DEL HECHO Y SU VINCULACION CON LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN EL NUEVO PROCESO PENAL
LUIS ALBERTO TORIBIO PAULINO Abogado Criminalista Hoy ms que nunca, la Criminalstica se ha convertido en la esperanza de los que se consideran inocentes y en el terror de los que se saben culpables

2. NOCIONES BSICAS DEL MARCO TERICO Este acpite tiene por finalidad establecer un lenguaje uniforme en el empleo de terminologa que utilizaremos a lo largo de este artculo: a) Criminalstica 1) Ciencia multidisciplinario que tiene por objeto establecer, acreditar o demostrar la existencia de la comisin de un evento delictivo y la identificacin del autor o autores, mediante el uso del conocimiento de las ciencias forenses y artes a su disposicin. 2) La Asociacin de Criminalstica de California (EE.UU)(California Asociation of Criminalistic), afirma que Criminalstica es: la profesin y disciplina cientfica dirigida al reconocimiento, identificacin, individualizacin y evolucin de las evidencias

1. INTRODUCCIN En el desarrollo del presente artculo se expondrn aspectos relacionados a la labor cotidiana del aporte de la Criminalstica al servicio de la ley que tiene como objetivo demostrar la existencia de un hecho criminal y la identidad del autor del ilcito, a travs del conocimiento de las Ciencias Forenses, respetando escrupulosamente las garantas constitucionales y derechos fundamentales de las personas sometidas a un proceso investigatorio.

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fsicas, mediante la aplicacin de las ciencias naturales en el campo de las ciencias legales. 3) El profesor Espaol Villanueva Caadas dice al respecto: Criminalstica es la ciencia que estudia los indicios dejados en el lugar del delito. La hiptesis base de la Criminalstica es que el criminal por inteligente que sea, siempre deja en la escena, algo que de algn modo, revela su presencia. El encontrar ese algo es el objetivo de la investigacin Criminalstica. 4) El Manual de Criminalstica de la Polica Nacional del Per define Criminalstica como: Disciplina tcnico cientfica, jurdica y metodolgica que integra las diferentes reas del saber cientfico aplicables a la investigacin del delito a fin de establecer por el estudio y/o anlisis de los indicios o evidencias, el mvil, las pruebas, las circunstancias y los medios empleados para su ejecucin, as como la identificacin del autor o autores b) Escena del Crimen Es el espacio fsico, lugar o sitio donde se produjo un evento de caractersticas delictivas y se encontraron vestigios, rastros, huellas que demuestran su perpetracin o materializacin. Al respecto podemos hacer una sub-clasificacin de la escena en primaria y secundaria. Escena primaria es el lugar exacto y concreto donde se produjo el delito. La escena secundaria

guarda relacin con el rea o la zona donde fueron hallados elementos del injusto penal y, a veces, hasta la propia vctima, sin que all se ejecutara la conducta delictiva pesquisada. c) Estudio del lugar del hecho Una vez conocido con certeza el mbito fsico del teatro criminal, es decir, la escena primaria y/o secundaria, su estudio o tratamiento puede resumirse en la proteccin, aislamiento, fijacin, perennizacin, recojo y cadena de custodia de los indicios en el escenario criminal. d) Garantas Constitucionales Son herramientas de proteccin Constitucional de las libertades fundamentales de las personas, frente a circunstancias que pueden coactar los derechos consagrados en la Constitucin Poltica del Per. El maestro Argentino Bidart Campos, nos leg como enseanza que las garantas Constitucionales son: instituciones o procedimientos de seguridad creados a favor de las personas para que dispongan de los medios que hacen efectivo el goce de sus derechos subjetivos, adicionando que: apuntan a la disponibilidad que tienen para movilizar al Estado en proteccin suya, tanto para evitar ataques como para restablecer la situacin anterior a la agresin, o, para compensarle el dao sufrido, sin dejar de lado la sancin al transgresor.

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3. LA INSPECCIN CRIMINALSTICA EN EL LUGAR DEL HECHO a. Lineamientos generales En todo evento de connotaciones criminales el estudio del lugar del hecho, llamada tambin escena del crimen, es fundamental y por ello se deber seguir pautas segn un protocolo de actuacin o Manual de Funciones. Como primera regla de oro, se tendr que evitar la contaminacin de este escenario investigado, protegiendo y aislando escrupulosamente el rea, sin violentar ninguna garanta constitucional. As, se buscar responder a las preguntas: Qu ocurri?, Dnde sucedi?, Cmo aconteci el hecho?, Cundo se produjo?, Quin es el autor?, Con qu instrumento se cometi el delito? El lugar del hecho es el testigo mudo que no miente. La misin del perito en Criminalista es hacerlo hablar, documentando todo indicio, huella, vestigio, levantando, procesando y documentando cada rastro, mediante fotos, actas, croquis u otros medios electrnicos. Por ello, resulta muy importante que el primer polica, paramdico, bombero, sereno o ciudadano que llegue primero a la escena, donde fue hallada una vctima o algn elemento material de prueba, se encuentre debidamente entrenado o informado para no pasar, tocar, ni mover nada.

En esa lnea de razonamiento, resulta relevante que los encargados de la investigacin en un sistema acusatorio (Policas y Fiscales), cuenten con el apoyo de un equipo multidisciplinario de peritos en Criminalstica para una eficaz indagacin en el escenario delictivo y el esclarecimiento del evento criminal. Este equipo especializado debe estar integrado por especialistas en inspecciones criminalsticas en la escena del crimen, fotgrafo, mdico legista, psiclogo, balstico, bilogo, grafotcnico y otros ms que pueden sumarse al equipo, segn las caractersticas del hecho e hiptesis que se plantee. Una vez que se constituya el equipo, se pasar a la segunda fase que es la bsqueda de material indiciario, que son las muestras sensibles, la tarjeta de visita, la firma, la obra del criminal, ese algo, que es el objetivo de la investigacin criminalstica. Lgicamente que si existe una vctima con signos de vida o en estado agnico y su vida corra peligro, resulta primordial prestarle auxilio. Pero en el caso que la escena albergue una persona sin vida, no existe ninguna razn para manipular el lugar o el cuerpo, debiendo preservarse intacta el rea hasta que se haga presente el personal especializado de Criminalstica. Cabe significar que en la escena, nada debe descartarse. Se tomar nota absolutamente de todo lo hallado, fotografindolo y

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consignndose en el acta de manera detallada, dejndose expresa constancia del lugar exacto, la fecha, hora, nombres y apellidos de las autoridades intervinientes y la indicacin de la diligencia efectuada. Finalmente, todos los operadores que participen en una Inspeccin Criminalstica, particularmente en casos de muertes violentas o sospechosas de criminalidad, debern firmar el Acta de Levantamiento de Cadver. Solo as, se dar estricto cumplimiento a lo establecido en el artculo 195.1 del Cdigo Procesal Penal (D.L. Nro. 957), que apunta al debido proceso, al derecho de defensa y a una descripcin objetiva de los hechos para los encargados de administrar justicia. Como ya lo adelantramos, la inspeccin criminalstica, no debe limitarse solo al lugar donde se encontraba el cadver, sino que debe extenderse a todo su entorno y lugares aledaos (escena secundaria). En estas reas podemos llegar a descubrir indicios materiales que procesados y bien interpretados en el Laboratorio de Criminalstica, sern elevados a evidencia y subsecuentemente incorporadas al proceso penal como pruebas, llevndonos a la verdad tan anhelada. Para no dejar pasar por alto ninguno de estos datos, todo pesquisa y fiscal, responsables de un caso, deben estar provistos de su tablilla o libreta de apuntes (convencional o digital). De esta manera no quedarn detalles

sueltos y stos servirn para disear hiptesis e inmediatamente el Plan de Investigacin. Por ello, debe ser un imperativo en los investigadores, luego de recibir la noticia criminal, anotar hora, fecha y forma de cmo se enteraron del hecho, establecer si existi retardo o excesiva demora en la denuncia de los hechos. Anotaremos tambin la hora en que el equipo lleg a la escena y quienes se encontraban en sta (testigos, personal policial, presuntos imputados, familiares de la vctima, etc). De acuerdo a las caractersticas del modus operandi y lo que el investigador aprecie a simple vista, solicitar la presencia de los peritos especializados que considere necesario, debiendo llegar stos al trmino de la distancia, recordando aquella frase legendaria y muy actual de Edmond Locard, que dice: El tiempo que pasa representa la verdad que huye. Solo de esta forma se tendr un relato claro y objetivo respecto a la intervencin del personal policial (peritos y pesquisas) y se podr acreditar cuando, donde y como sucedi el hecho. Esta informacin relevante deber ser reportada rpidamente al Fiscal del caso y constituir el componente fctico para que construya su teora del caso. Finalmente, durante el desarrollo de la inspeccin Criminalstica el investigador puede proponer a los peritos, diligencias tiles para la pesquisa, tales como exmenes complementarios o diligencias

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ampliatorias en reas no exploradas, ante confusiones de escenas primaria y secundaria o indicios no registrados en su oportunidad. La casustica nos ilustra de un caso en el Distrito Judicial de Ica donde durante la Inspeccin Criminalstica se examin una superficie aparentemente limpia, donde no existan visibles manchas de sangre. Luego el pesquisa, tuvo informacin que en dicha zona se produjo una pelea entre vctima y victimario. Ante esta fundada presuncin, el investigador, solicit al perito en Biologa Forense efecte el examen de Luminol para confirmar o descartar la existencia de indicios invisibles al ojo humano, acreditndose ms tarde que en dicha rea se produjo signos de limpiamiento de sangre por parte del autor del homicidio. (Operacin Padre Nuestro -Divisin de Investigacin Criminal de Ica). b. Restricciones a la inviolabilidad de domicilio Esta garanta tiene por objeto proteger el domicilio de las personas ante el poder estatal o la actuacin de un particular. Regula esta herramienta de proteccin el artculo 2.9 de la Constitucin Poltica del Per, cuando dice: Toda persona tiene derecho a la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en l ni efectuar investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin.

Como castigo a la violacin de esta clusula, el legislador Constitucional, regul esta hiptesis para los supuestos en que particulares o funcionarios ingresaran a un domicilio sin la debida autorizacin de su legtimo ocupante. En otras palabras, si no se diera ninguno de los supuestos contemplados en este artculo, para ingresar al inmueble donde se presume que se cometi un hecho delictuoso y as efectuarse una Inspeccin Criminalstica, se deber solicitar y esperar la correspondiente orden de allanamiento judicial. Solo as no se vulnerar esta garanta Constitucional. Respetando este derecho consagrado en nuestra Constitucin, no se dejar abierta la posibilidad de un cuestionamiento que ponga en riesgo el xito de la pesquisa, en virtud a la doctrina del fruto del rbol envenenado. Por otro lado, no debe descuidarse el lugar del hallazgo de un occiso (escenarios con muertos siempre presentan un mayor grado de dificultad), puesto que ello nos revelar, si estamos en el lugar donde victimaron a una persona o en la zona del hallazgo de su cadver. Para definir esta interrogante se deber potenciar la capacidad de observacin de los operadores y en funcin a la cantidad de indicios materiales o muestras BioHematolgicas halladas en el lugar, se podr demostrar si estamos en la escena primaria o nos encontramos en una zona

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donde el cadver fue arrojado (escena secundaria). El estudio de la escena primaria o secundaria, nos podra conducir tambin a otros escenarios, como: viviendas, moradas, locales, inmuebles donde se presuma la existencia de otras fuentes de prueba, para lo cual resultar indispensable contar tambin con una orden de allanamiento autorizada por el Juez de la Investigacin Preparatoria y as proseguir con la investigacin, colectando elementos de inters para la investigacin con eficacia y garanta. c. Limitacin ambulatoria a la libertad

con la escena (principio de intercambio), como por ejemplo visualizar si algunas de estas personas, tienen indicios en sus prendas de vestir como roturas, descoceduras, impregnaciones o adherencias de sustancias orgnicas o inorgnicas, o presentan lesiones como escoriaciones, equmosis, hematomas, heridas por mordeduras, etc. Todo ello corroborado con tcnicas de entrevista para detectar coartadas, contradicciones o manifestaciones carentes de lgica y coherencia. Tambin puede darse como supuesto, la negativa del sospechoso a identificarse o carecer del Documento Nacional de Identidad. Solamente en estas circunstancias excepcionales, la libertad de locomocin puede ser restringida, para lo cual, la Polica Nacional en el marco de sus funciones, sin necesidad de orden del Fiscal o del Juez y en aplicacin del artculo 205 del nuevo Cdigo Procesal Penal, efectuar el Control de Identidad, debiendo realizarse previamente un registro en las vestimentas, equipaje o vehculo del intervenido y luego a identificarlo a travs del estudio de sus impresiones dactilares, pudiendo para ello, segn sea el caso, conducirlo a la Dependencia Policial. 4. CONCLUSIN Desarrollados algunos aspectos que considero vitales para toda Inspeccin Criminalstica donde se investigue la presunta comisin de

La regla general en el sistema acusatorio es la libertad de imputado mientras dure el proceso investigatorio y solo excepcionalmente podr ser privado de ella, cuando ponga en peligro la investigacin, frustrando u obstaculizando la accin de la justicia. Esto ltimo se produce generalmente en casos de delitos violentos o eventos de criminalidad organizada. Una de las restricciones que puede darse mientras se realiza el estudio de la escena del crimen, es cuando se encuentran varias personas de las que no es posible distinguir su participacin en el hecho criminal o simplemente presenciaron en calidad de testigos. En estos casos habr que tener especial atencin para observar rigurosa y detenidamente elementos que puedan vincularlo

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un hecho delictivo, colegir lo siguiente:

podemos

a) Si bien es cierto, que la actuacin del Equipo Multidisciplinario de Criminalstica en la escena del crimen debe ser cientfico, riguroso, metdico, analtico, sistemtico, tcnico y objetivo, tambin es verdad que la demora en llegar al lugar de los hechos, nos aleja cada vez ms de la averiguacin de la verdad y del esclarecimiento del caso. b) No hay que confundir la celeridad con la violacin de las garantas Constitucionales y normas procesales expuestas en los prrafos precedentes. Si ello ocurriera, lo nico que se lograr es la impunidad de los autores y partcipes de un evento criminal. c) Los indicios recogidos en la escena hay que protegerlos, fijarlos, perennizarlos, recogerlos y analizarlos en funcin a las normas y protocolos existentes, respetando escrupulosamente la cadena de custodia. Con esta exigencia, se evitar que importantes fuentes de prueba sean cuestionadas durante su incorporacin al proceso penal. d) No podemos desconocer ni excluir de estas conclusiones el aumento de los ndices de criminalidad en nuestro pas. Pero ello no significa alejarnos del debido proceso y las garantas consagradas en nuestra Constitucin Poltica, pues ello implicara la no aplicacin de una sentencia justa, sino la simple respuesta de un castigo o venganza popular.

e) Si asumiramos la bsqueda de la verdad, sin importar costos, desconociendo las garantas de proteccin Constitucional, no estaramos muy lejos de los procedimientos empleados en la Santa Inquisicin, justificando maquiavlicamente cualquier mtodo para la obtencin de la verdad que no siempre ha sido la verdad material, sino la que el investigador, un sector de la opinin pblica o la prensa, quieren escuchar. f) Finalmente, solo con el estricto respeto a los derechos fundamentales y las garantas Constitucionales en una investigacin preparatoria y un proceso penal, en el marco de un sistema acusatorio, podremos llegar a una sentencia propia de un Estado de Derecho, trabajando en equipo, cada operador en su verdadero rol, con todas las tcnicas de Investigacin Criminal y el gran aporte cientfico que hoy nos brinda la ciencia Criminalstica, recordando lo que dijo la Justicia Alemana en una sentencia: La verdad no se puede obtener a cualquier precio. BIBLIOGRAFA - Bidart Campos, Germn; Compendio de Derecho Constitucional; Editorial Buenos Aires; 2004. - Bernales Ballesteros, Enrique; La Constitucin de 1993. Anlisis Comparado; Editorial Constitucin y Sociedad; 1996.

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- Polica de Investigaciones del Per. Manual de Procedimientos Operativos. Servicio de Prensa y Publicaciones PIP. 1988 - Guzmn, Carlos A.; Manual de Criminalstica; Ediciones La Rocca; Buenos Aires 2000. - Gisbesrt Calabuig; Medicina Legal y Toxicologa; Editorial Masson; 2004 - Locard Edmond, Criminalistique, Lyon; 1987. La

- Polica Nacional del Per; Manual de Criminalstica; A.F.A. Editores Importadores; 2010 - Silveyra Jorge O; Investigacin Cientfica del delito; Ediciones La Rocca; Tomo 1, Buenos Aires, 2004 - Zajaczkouski Ral E.; Manual de Criminalstica; Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1989.

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DETERMINACION MATERIAL DE LA VOLUNTARIEDAD DEL DESISTIMIENTO EN LA TENTATIVA ACABADA La Perspectiva Latinonamericana

BRANKO SLAVKO YVANCOVICH VASQUEZ Presidente y Coordinador General del Taller de Dogmtica Penal de la Universidad Alas Peruanas Filial Ica Per. Ponente Internacional: XXII Congreso Latinoamericano, XV Congreso Iberoamericano de Derecho Penal y Criminologa Setiembre 2011 Lima - Per

populistas y no destinadas a la prevencin o, mayor an, la proteccin de Bienes Jurdicos. Una de las tantas instituciones que poco a poco estn quedando en el estante del olvido de las legislaciones latinoamericanas es el Desistimiento. La legislacin parece haber hallado un consenso en admitir al Desistimiento como el medio por excelencia de modificacin de la responsabilidad penal. Tal es as, que los Cdigos Penales de Sudamrica coinciden en que el desistimiento voluntario exime la responsabilidad penal. Sin embargo, no consideran las diversas circunstancias en que pueda darse el desistimiento tales como la tentativa acabada o la tentativa inacabada. El Desistimiento como punto de controversia en la discusin jurdica viene levantando un revuelo considerable en el quehacer doctrinario. Ligado plenamente a la

INTRODUCCION Dentro de la evolucin dogmtica del Derecho Penal Positivo Latinoamericano, de fuente mayormente europea, se aprecia una tendencia al garantismo manifestada principalmente en la Parte General. De esta inclinacin se desprende un descuido generalizado de las instituciones penales ms antiguas para dar paso a la incorporacin de normas

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tentativa, es el eje central de la voluntad legisladora de disminucin o extincin de toda responsabilidad penal proveniente del acto delictivo. Es punto de llegada de diversas interpretaciones que buscan estandarizar una determinacin del mismo para que el juzgador se sustente en las decisiones a tomar. Sin embargo y a pesar de todo el desarrollo del tema, presenta todava insuficiencias a tomar en cuenta con respecto a las teoras predominantes en la doctrina, sobre todo, alemana.

DE LAS TEORIAS DEL DESISTIMIENTO Una parte de la doctrina del desistimiento relaciona la voluntad del agente de evitarse la continuacin del hecho delictivo a aspectos meramente subjetivos (teora sicolgica). As, la Frmula de Frank nos dice que si el desistimiento es voluntario, no se castiga la tentativa, (esto es) cuando el autor puede continuar el hecho pero no quiere hacerlo. Seria involuntario cuando el autor quiere continuar la ejecucin pero no puede hacerlo. Sin embargo, ms que una delimitacin conceptual, una apreciacin valorativa de sus elementos conceptuales revela una mayor debilidad en su sustentacin. Un ladrn que ve a lo lejos a una turba que busca cogerlo puede desistirse de seguir contribuyendo al

delito por simple hecho de seguridad personal an cuando est en posibilidad de tomar el objeto y salir del lugar pues el tiempo necesario para que se de una posible captura es demasiado amplio y no le representa peligro real. No hay un alejamiento de la voluntad delictiva, ni una ponderacin de valores morales (meramente sicolgicos) que coadyuven a la detencin del delito; de manera inversa, se observa una preocupacin de puesta en seguridad. En ese sentido, determinar el desistimiento a la comisin del delito sujeto a principios ticos se vuelve insuficiente en los casos que el agente se detenga no por un desistimiento voluntario o involuntario, sino ms bien por causas que le creen conviccin que continuar con ese delito ya no tiene mayor importancia. La teora sicolgica del desistimiento no podra aplicarse entonces a los diversos casos de tentativa que presenta tanto la doctrina como la jurisprudencia. En una tentativa acabada, donde se ha vulnerado parcialmente el bien jurdico, la teora sicolgica tendra problemas para de ubicar la voluntariedad en un hecho parcialmente cumplido y por tanto volitivamente sustentado. El Retorno a la Legalidad se convierte en la columna vertebral de la teora normativa, centrando sus esfuerzos en sostener la idea que un desistimiento voluntario puede ser interpretado como una vuelta al campo del Derecho. Si bien esta

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teora es muy concreta al momento de sujetar al autor a un campo normativo. El asesino que estando a punto de matar a su vctima se detiene y la deja huir habra dejado su hacer delictuoso por uno regido por las Leyes y Normas (en este caso, el respeto a la vida). No importa, desde este punto de vista, los motivos por los que el autor se detenga en tanto regrese a la norma. Pero aplicado a casos de tentativa acabada, es imposible un retorno a la legalidad pues la misma ya ha sido (al menos mnimamente) transgredida con un hecho delictivo. Tengamos por ejemplo el hipottico caso en que el ladrn roba un celular pero al correr se arrepiente y opta por devolverlo; la norma ha sido violada a pesar del desistimiento y no puede haber un tratamiento igual que en un caso de tentativa inacabada. La voluntariedad no puede ser interpretada de una simple manera psicolgica pues el mundo interno del agente puede verse afectado por hechos tanto internos como externos (punto en el que falla la teora psicolgica) y por tanto afectar un desistimiento internamente deseado pero externamente inalcanzable. As se da pues: Juan, quien tiene libertad condicional, deja tirado a Pedro luego de una pelea que mantuvieron y huye del lugar; pero mientras se aleja del lugar decide regresar a auxiliarlo siendo que al volver a la escena ve a una patrulla acercarse al lugar y por miedo de

perder su libertad opta por dejarlo tirado pensando que los policas le darn el auxilio debido. Sin embargo, ese intervalo de tiempo hizo que Pedro muriera por un desangrado interno. As pues, hubo un retorno a la legalidad momentneo, una voluntad de ayudar En opinin del autor, para lograr una Determinacin Material de la Voluntariedad del Desistimiento en la Tentativa Acabada se tiene que establecer el punto con el cual el agente considera que ya se ha realizado todos los actos con los que, segn su representacin, el delito puede ahora configurarse. Debe entenderse este punto como el desligue del mbito volitivo del autor con respecto de los hechos por l planeados para entrar a un curso causal donde los actos ejecutivos se dirigen a la consumacin pero sin alcanzarla. Esta debe considerarse como una fase posterior a la ejecucin del acto, pues de lo contrario no habra el deslinde necesario sobre el control de los hechos ejecutivos, por consiguiente, la generacin de los eventos destinados a la consumacin no se diferenciaran de los que estn andentro de la voluntad del autor. Por ejemplo, A vierte veneno en la bebida de B con el fin de matarlo y obtener una herencia, pero, por una reflexin interna, decide evitar que B llegue a beberlo. Se perfeccionara una tentativa inacabada por cuanto A an controla los hechos y depende de l su consumacin, es

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decir, nos encontramos dentro del dominio volitivo del autor. Caso especial resultara una figura en la que A, al ver a B reaccionar a la sustancia venenosa, toma la iniciativa de ponerlo a cuidado llevndolo a un mdico o suministrndole un antdoto. Ahora el agente no haba previsto las consecuencias internas de su accin que lo llevaran a un desistimiento voluntario, a pesar de ello ya se ha ingresado al mundo de la tentativa acabada.

Una vez traspasados recin entraramos a una tentativa acabada. Estos casos comprenden diferentes formas de determinacin del desistimiento. Con esta teora busco explicar cmo la voluntariedad del agente puede ser materialmente determinada para casos de aplicacin jurdica y casustica.

EL CONTROL SEGN LA REPRESENTACIN DEL HECHO 1. El Control Directo

EL CONTROL DE HECHOS DELICTIVOS Significara entonces que para llegar a una tentativa acabada tendra siempre que afectarse directamente a la vctima? No siempre, pues todo depende de las circunstancias en las que el delito se vaya a configurar. Me refiero a que el tipo de comisin de delitos y el tiempo de ejecucin que los define son diferencia sustancial para la aplicacin de beneficios por tentativa. Buscando favorecer a una mejor comprensin de la concepcin expuesta en el prrafo anterior podemos dividir la tentativa en tres grupos segn la funcin del control sobre los hechos en relacin al tiempo que separa el ltimo acto ejecutivo y su interrumpida consumacin: Control Directo, Control Indirecto y Control Ejecutivo.

Se puede entender el Control Directo como aquel en el que el autor tiene en todo momento voluntad sobre el curso de los hechos dirigidos al delito y que por su representacin se vuelven necesarios. Para empezar, una tentativa inacabada todava comprende, como se ha expuesto, el dominio del autor sobre los hechos destinados al delito hasta el instante su interrupcin, Vg.: conservar los documentos con los que se planea engaar a la Administracin Pblica, conducir haca la Entidad Pblica, hacer cola para hacer ingresar los documentos, etc. En todos estos supuestos se muestra el control del agente sobre el curso de los hechos. Es, entonces, todo momento durante el cual el agente ejerce su voluntad para llevar a cabo los hechos

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destinados al delito. Un desistimiento oportuno en la tentativa inacabada evitara su ejecucin, pero cmo identificarlo? No sera ms que un simple dejar de hacer del autor. Luego, en la tentativa acabada, el agente no posee ese control directo sobre los hechos como para poder desistirse satisfactoriamente, sino que debe intervenir activamente para evitar su consumacin, por ejemplo: Una vez ingresados documentos falsos a una Entidad Pblica se pierde absoluto control sobre el curso que tomarn los hechos y la nica forma de poder aceptar un desistimiento sera que el agente evitara que estos documentos logren surtir sus efectos perjudiciales al tercero y por tanto evitar que se consuma el delito. EL desistimiento fructfero evitara que se afectara de alguna manera a la vctima. 2. El Control Indirecto Un Control Indirecto se da cuando la realizacin del acto ejecutivo ya no depende del autor sino de la voluntad de la vctima, siendo el principal factor la distancia o la forma con la que el autor debe interactuar para evitar la produccin del resultado criminal. No se debe tomar esto como un deseo de la vctima de sufrir el perjuicio, sino que el acto final depende de esta, quien, en su ignorancia, esta realizando normalmente su rutina diaria.

Ejemplo: Quin enciende su carro sin saber que activar una bomba, quien abre un sobre sin saber que tiene sustancias venenosas. En este control indirecto el autor deja de tener dominio sobre los hechos pues segn su representacin, el no puede tener intervencin en la consumacin si desea que se configure el resultado lesivo, Vg.: A manda un paquete conteniendo una bomba a B, para que al abrirlo explote y muera, desde el momento que A se desposee del paquete y esta siendo enviado a B no hay un control sobre los hechos y el resultado lesivo se presentar por causa de la voluntad de B. Este caso presentara problemas en cuanto la determinacin de un desistimiento en una tentativa inacabada y una tentativa acabada. Cmo aceptaramos una diferenciacin entre estas si ya no estamos dentro del dominio de la voluntad del autor y, por consiguiente, el curso causal se ha convertido en un evento al azar? Puede resultar complicada una conceptualizacin de cada una de las tentativas, mas he tratado de resumirlas de manera didctica. En una tentativa inacabada se entiende el dominio sobre los hechos anteriores a la ejecucin. Cuando A ya perdi control sobre el paquete explosivo la nica

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forma para evitar el resultado es solicitando a la agencia la cancelacin del envo o, en caso que ya estuviera en movimiento la carga, la cancelacin del reparto a domicilio, todo un juego de azar. Por ello, un desistimiento en la tentativa inacabada dentro del control indirecto se configura desde que el agente logra recobrar la tenencia del dominio de los hechos que se encontraban, hasta ese momento, fuera de su alcance pero que an no entra en control de la vctima. Sin embargo, la intencin fracasada de evitar el resultado no comprendera un desistimiento fructfero, pues de no alcanzar la evitacin del mismo se entrara (como se explicar) a una tentativa acabada. Usando el mismo ejemplo: A, quien no pudo cancelar el envo del paquete explosivo, se dirige a casa de B para sustraerlo; a pesar de ello no llega a tiempo y B ya tiene en su poder el aparato. La tentativa acabada presenta menos problemas de determinacin. Esta se entiende como la afectacin del espacio personal (o hasta de derecho) de la vctima por parte del autor. Un desistimiento entrara a tallar cuando A entra en contacto con B para impedir que este abra el paquete. El contacto no implica necesariamente un aspecto fsico, sino necesario para que la vctima no haga efectivo la ejecucin del acto. A tendra que entablar una

conversacin con B para que evite abrir el paquete (afectacin del espacio personal), o en su defecto robar, hurtar, minimizar fsicamente a B con algn tipo de lesin mnima que le permita recobrar el explosivo (afectacin del espacio de derecho), etc. En este tipo de control se encuentran los Delitos de Omisin. 2.1. Diferencia entre Control Directo e Indirecto con respecto a la Tentativa Inacabada Una primera apreciacin podra crear la conviccin de una diferenciada determinacin de las caractersticas de la tentativa inacabada en ambos Controles, pero al observar las circunstancias temporales de los actos se presentarn problemas. El agente, acaso, no se desconecta del control de los hechos tanto en el momento de dejar los documentos falsos en la Entidad Pblica como en el momento que deja el paquete con la bomba para ser enviado? Si bien hay una desconexin con el curso de los hechos, es posible establecer una diferencia trascendente. En el Control Directo, al momento de perder el contacto con el curso de los hechos, el agente los pone a disposicin de una pronta consumacin; en el

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Control Indirecto, si bien los hechos se dirigen a la consumacin, estos necesitan de entrar bajo la voluntad de la vctima, es decir, el ltimo acto ejecutivo necesita que el medio delictuoso se ponga bajo control de la vctima, se vuelve un subordinado y por tanto no es el ltimo acto dentro de la representacin del autor mas si el ltimo bajo su voluntad. 3. Control Ejecutivo Caso especial son los delitos en los que no hay un intervalo de tiempo suficientemente diferenciado entre el ltimo acto ejecutivo y la consumacin como para establecer una tentativa acabada anterior a la lesin del Bien Jurdico. Casos comunes son el Homicidio, las Lesiones y el violacin y la gran mayora de los Delitos Contra el Cuerpo y la Salud, as como los Delitos Contra la Seguridad Pblica, ejemplos tomados de aquellos tipos de delitos donde la consumacin es inminente y el control de este ltimo acto ejecutivo est, a diferencia del control directo o indirecto, sometido a la voluntad total del agente y su consumacin tambin. En el homicidio, slo por citar un ejemplo, si se traspasa el globo de una posible tentativa inacabada comprendera que el ltimo acto ejecutivo (disparar el arma, insertar el cuchillo en el pecho,

etc.) ha sido realizado, de modo que la configuracin del delito se presenta. Sin embargo, estos delitos, si bien rara vez, presentan oportunidades para el agente de poder evitar su consumacin. B es disparado por A, pero este se arrepiente de haberlo hecho y, viendo a B desangrndose en el suelo, lo toma y pone en cuidado de un mdico. No es posible hablar de una tentativa inacabada en tanto A ya realizo todo lo necesario para la configuracin del tipo, pero si de una tentativa acabada por que materializa su intento de evitar que se consuma el delito.

DESISTIMIENTO EN LAS DIVERSAS FORMAS DE EXPRESIN DELICITIVA De especial consideracin se convertira las apreciaciones que tendran la Autora Mediata o la Instigacin, toda vez que estas son manifestaciones de comportamiento diferentes a la realizacin directa, sea en cualquier tipo de delito y regido por elementos especiales de voluntariedad y dominio de los hechos. Por un lado tenemos que la Autora Mediata se compone por elementos de control tanto objetivo como subjetivo, entrando en la evaluacin los medios de realizacin del acto. Un autor mediato debe tener una idea clara de cmo conseguir satisfacer su deseo criminal y no dejarlo a la suerte, aprovechando

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desde luego el error de prohibicin evitable del mdium. Mientras que la instigacin o Induccin a un delito es de trascendental importancia. La determinacin de la voluntad es el principal elemento de este medio delictivo, de modo que una vez determinada la misma la voluntad del inductor no puede ejercer mayor relevancia en el desarrollo de la actividad criminal del inducido, mucho menos saber la realizacin o elementos que compondrn la consumacin. No hay mayor control. Bajo estos analizar: supuestos se puede

1. La Autora Mediata Adecuar las diferentes modalidades del Control Sobre los Hechos a un actuar donde el agente no tiene, como es obvio, control funcional de los hechos aporta al debate nuevas interpretaciones, mas la voluntad se sita en el medio de cualquier consideracin. Al no poder determinarse un control sobre los hechos regido por el deseo criminal del autor mediato, es el mbito subjetivo el que regula el control de los mismos toda vez que se acta mediante o valindose de otro. El problema central es evaluar si puede existir un Control (Directo, Indirecto o Ejecutivo) Sobre los Hechos cuando no se controlan los mismos. El Autor Mediato

tendra que intervenir en los hechos del mdium o evitando el delito para que se configure el desistimiento? Para ello, y explicando por partes, intervenir en el actuar del instrumento no implica un desistimiento del delito sino una desconfiguracin completa de la Autora Mediata entendido que el delito no depende de su actuar, pues de hacerlo se convertira en un coautor aunque este actuar se presente como el medio ms idneo de detencin del delito, sera por tanto, un Delito Frustrado por el Autor Mediato. Por otro lado, el agente tiene en su representacin la forma en que se ejecutar el delito y desde luego el provecho que obtendr, el cual es la satisfaccin del deseo lesivo; es entonces evitar esa satisfaccin la que se produce el desistimiento que es lo que nos importa, As, en un ejemplo de autora mediata simple y comn: A le pide a B que le alcance un bolso que esta en la silla contigua, y B sin saber que el bolso es de C se lo da. Si A interviene sobre B pidiendo que deje el bolso donde se encontraba desconfigura por completo la voluntad criminal toda vez que no haya satisfecha su resolucin y evita el delito del mismo modo en que A podra dejar el bolso en su sitio. Por ello, el control funcional de los hechos que posee el Autor Mediato sigue la misma suerte que el control que puede ejecutar

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un Autor Directo. El instrumento es una mera forma corporal figurativa representante de la voluntad del Autor Mediato, es como si l mismo y mediante movimientos ajenos (entrando un poco en teoras causalistas) realizase la accin. As pues, por la propia representacin, el autor mediato sabe cmo se consumar el delito y las posibles formas de evitar su resultado, sabe si est regido por la voluntad directa del ejecutante (Control Directo), si va a ser necesaria la intervencin de la vctima (Control Indirecto) o si la posibilidad de intervencin es mnima y regida por circunstancias especiales (Control Ejecutivo). 2. La Instigacin Es de especial consideracin esta figura. Si no hay control sobre los hechos y no hay control sobre la voluntad creada (que es independiente), entonces determinar a otro a realizar un acto implica la libertad de realizacin del acto punible por parte del Instigado, lo nico que interesa al instigador es que se realice el acto criminal sin importar el medio. No hay una previsibilidad sobre el actuar ni la forma de ejecucin del mismo. As, lo primero a determinar es la existencia de un control en la Instigacin suficientemente diferenciada y determinable como para ejercer un desistimiento. Separando el

desistimiento en la tentativa del instigado, el desistimiento en el instigador no puede ser expresado en palabras de tentativa porque no hay una representacin previa del delito, sino la esperanza del resultado. Hay que agregar que tampoco existe un control de voluntad expreso como lo hay en la Autora Mediata, solo una determinacin como se ha expresado lneas arriba. El desistimiento en la Instigacin es, a mi parecer, imposible. El inductor no sabe las circunstancias que determinarn el acto tpico del instigado (de saberlo se convertira en una especie de cmplice, y de l dar las circunstancias, en autor intelectual) slo sabe que el evento se llevar a cabo. Por ello, la nica forma de expresar una voluntad de evitacin de resultado lesivo es nicamente la frustracin del delito por propia cuenta.

LA LEGISLACIN LATINOAMERICANA Analizando las diferentes legislaciones nacionales en Latinoamrica, he podido hacer una diferenciacin del contenido de los mismos en materia de desistimiento. Estos tipos de cdigo seran: I. Los Cdigos Generalizantes (Argentina, Bolivia, Colombia, Ecuador, Guatemala, Mxico, Panam, Uruguay, Venezuela)

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Los Cdigos Generalizantes son aquellos que no ofrecen mayor facilidad al juzgador de definir las condiciones del desistimiento. En la legislacin de los pases arriba mencionados se pone como condicin la voluntariedad (espontaneidad en otros casos) del desistimiento para poder aplicar los beneficios; pero con la deficiencia de no especificar las condiciones del desistimiento que, si bien voluntario, esta sujeto a las modificaciones que el medio puede ejercer sobre el agente como ha sido expuesto en la parte pertinente del presente trabajo. Es en este tipo de cdigos que la Teora del Control del Desistimiento puede suplir esa funcin que ni la doctrina ha podido cumplir. II. Los Cdigos Especificativos (Paraguay) Especial es el caso del cdigo paraguayo, en el que se hace una diferenciacin clara de la afectacin a la voluntad que se puede producir en una tentativa acabada. Diferenciacin que permite determinar claramente la circunstancia que produce el desistimiento y por tanto la aplicacin de los beneficios que la Ley confiere a esta institucin. Este Cdigo es, a opinin de este autor, la prueba final que la Teora aqu propuesta es aplicable a la

realidad y que no requiere interpretaciones tan subjetivas para su sustentacin.

CONCLUSIONES Finalmente, el desistimiento debera entenderse ms objetivamente, dejar de lado consideraciones naturalistas para conductas jurdicamente establecidas. Determinar el esfuerzo de evitar la consumacin del delito tiene que consistir en un examen exhaustivo de lo que materialmente logr realizar el agente en pos de ese objetivo y no de lo que estuvo voluntariamente dispuesto a hacer. En este entendido hay una necesidad que el desistimiento no quede en un mbito meramente desiderativo o que concuerde con un sistema de paz social que ha sido vulnerado desde el inicio de la exteriorizacin, sino muy por el contrario, que la voluntad llegue a ser completamente manifiesta y ejecutada para poder ser determinada positivamente, de esta forma se entendera el deseo del legislador de tomar consideraciones especiales con la tentativa o el desistimiento de la ejecucin o consumacin. El Derecho como Sistema de una Verdadera Justicia Social esta an por ser alcanzado y es necesaria la entrega humana para conseguirlo interviniendo activamente a pesar de cualquier error.

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BIBLIOGRAFA BACIGALUPO, Enrique, Manual de Derecho Penal, Parte General 3 Reimpr. 1996, Edit. Temis FOLTRAN BALESTRA, Carlos, Derecho Penal: Introduccin y Parte General Actualizacin 1998, Edit. Abeledo Perrot MARCONE MORELLO, Juan, Diccionario Jurdico Penal y Ciencias Auxiliares TOMO III 1 Ed. 1995, Edit. A.F.A Editores S.A PEA CABRERA FREYRE, Alonso R., Derecho Penal Parte General: Teora del Delito y de las Penas y sus Consecuencias Jurdicas 2 Ed. 2007, Edit. Rodhas ROXIN, Claus, La Teora del Delito en la Discusin Actual, trad. Abanto Vsquez, Manuel 1 Ed. 2007, Edit. Grijley ZAFFARONI, Eugenio R., Manual de Derecho Penal Parte General 1 Ed. 1994, Edit. Ediciones Jurdicas.

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EVIDENCIA DENTAL EN LA INVESTIGACION CRIMINAL: HALLAZGO DE DIENTES O SUS FRAGMENTOS EN LA ESCENA

GABRIEL MARIO FONSECA Doctor en Odontologa. Odontlogo Forense Director del Laboratorio de Pericias en Odontologa Forense Profesor Titular de la Ctedra de Odontologa Legal y Forense Escuela de Odontologa Facultad de Medicina - Universidad Catlica de Crdova Profesor Titula r de la Ctedra de Anatoma Patolgica Facultad de Odontologa Universidad Nacional de Crdoba Asesor del Cuerpo Mdico Forense, Tribunales Federales de la Provincia de Crdoba - Argentina RESUMEN Si bien la Odontologa Forense se ha destacado como una de las metodologas de identificacin de mayor confiabilidad en desastres masivos, su participacin en casos de aparente sencillez puede ser clave. El hallazgo en el lugar de los hechos de dientes expulsados o fragmentos de ellos suele originar situaciones controversiales en la investigacin, pues si bien poseen un importantsimo valor para identificar a la vctima o su contextualizacin traumatolgica, la ausencia de odontlogos en este primer abordaje del escenario o inadecuados reconocimiento o manipulacin de ellas por parte del personal no idneo pueden ocasionar su prdida irremediable como eventual evidencia. Se presenta una revisin sobre estos tpicos, se presentan algunos casos al respecto y se discuten las necesidades de involucrar al personal policial y de investigacin en el estudio y anlisis de este tipo de evidencias.

INTRODUCCIN En la Odontologa Forense, la disciplina () que vincula al Cirujano Dentista con la Ley (1), la identificacin de vctimas de desastres masivos configura, sin lugar a dudas, uno de los mayores desafos e indiscutidos xitos. Sobre este particular, Interpol ha considerado a esta disciplina como una de las tres metodologas de identificacin primaria de mayor confiabilidad, esto es junto a los

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anlisis de huellas dactilares y las pruebas genticas (2). Sin embargo, el trabajo diario de los odontlogos forenses excede por mucho al evento catastrfico como catalizador de su experticia. Aun en casos de aparente sencillez, su participacin puede ser clave para la resolucin de otro tipo de etiologas (3). El hallazgo de dientes expulsados o trozos de los mismos en el lugar de los hechos, origina a menudo situaciones controversiales en la investigacin criminalstica. Poseen un importantsimo valor no slo para la identificacin de las vctimas sino tambin para el estudio lesionolgico bsico que permite analizar la causa de muerte o su contexto traumatolgico, esto ltimo incluso en vctimas sobrevivientes. Sin embargo, Bowers (2011) ha subrayado que estas Evidencias Dentales, dada la ausencia de odontlogos formando parte del equipo de investigacin en el sitio del suceso, pueden perderse irremediable: un diente o sus fragmentos pueden no ser reconocidos por un ojo no entrenado (4). Las prdidas dentarias postmortem (producidas durante inadecuadas manipulaciones en el traslado del cuerpo), la subestimacin en la bsqueda de fragmentos dentarios producidos por fuertes violencias contusas o la accin trmica en escenas de incendios, originan situaciones desafortunadas en la investigacin, algunas por desgracia negligentes, otras en su mayora por desconocimiento de su valor como potenciales evidencias. Se realiza una revisin de un tpico de clara incidencia odontolgica forense en

la investigacin criminal como es el hallazgo de dientes expulsados o sus restos, se presentan algunos casos al respecto y se discuten las necesidades de involucrar al personal policial y de investigacin en el estudio y anlisis de este tipo de evidencias. Prdidas dentarias postmortem El dogma central de la identificacin odontolgica es la comparacin de datos dentales antemortem (cartas dentales) con los postmortem, aquellos obtenidos de los restos humanos recuperados; los dientes representan importantes datos identificatorios de gran resistencia a fenmenos fsicos o qumicos. Esta valiosa informacin dentaria para el procedimiento de comparacin puede abarcar sus historiales de extracciones, restauraciones, prtesis, o incluso de no contar con la informacin de las cartas dentales, permitiran determinar otros datos de evidente valor identificatorio: sexo, raza, edad o la talla de la vctima. Del mismo modo, los dientes son un reconocido reservorio de material gentico, incluso en condiciones de extrema vulnerabilidad externa (incineracin, putrefaccin, etc) (5). Sin embargo, durante el proceso de esqueletizacin de los restos o durante una inadecuada manipulacin en la exhumacin y hasta en el traslado de los mismos, uno o varios dientes pueden perderse dificultando seriamente este proceso (6). Autores como Oliveira et al. (2000) o Duri et al. (2004), han referido que algunas condiciones patolgicas previas o el mismo tiempo trascurrido desde la muerte pueden influir

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significativamente en estas prdidas dentarias (7,8). Este factor ha sido convenientemente informado en la literatura; de hecho, Cablk & Sagebiel (2011), han sugerido entrenar a perros en la bsqueda de estos dientes con experiencias de significativo xito (9). El 15 de abril del ao 2011, dos dientes fueron hallados cerca de un crneo humano en una densa zona de malezas en una carretera en Long Island (EEUU), regin donde desde el mes de diciembre anterior, haban sido encontrados otros restos. Luego de convocar peritos expertos, las autoridades locales decidieron incluir estos hallazgos como nuevas potenciales evidencias para la identificacin de supuestas vctimas de un asesino serial (10). Sin embargo, la realidad en Amrica Latina suele ofrecer otro tipo de resultados: Ceppi (2011), a partir de un caso de identificacin odontolgica sobre restos humanos, expone inexplicables fallas en los procedimientos en el lugar del hallazgo y en las mismas actuaciones judiciales que dificultaron seriamente la identificacin odontolgica (6). Elemento de trascendental importancia al anlisis forense es si dientes hallados en forma aislada son efectivamente humanos o de naturaleza animal. Se altamente recomendable el contar con odontlogos y/o veterinarios especializados que permitan discriminar la calidad del material relevado pues la actividad de carroeo con eventuales prdidas dentarias (fundamentalmente en perros) o incluso enterramientos con animales permitira incluso dar

presencia conjunta a restos de una y otra especie, situacin absolutamente conflictiva para la resolucin de un caso cuando no se cuenta con ojos expertos. Fragmentos de dientes Las fragmentaciones orales como resultado de altas energas de impacto (accidentes viales, areos, armas de fuego posicionadas en boca, agresiones con armas contusas, explosivos, etc) (4,11,12) establecen por necesidad la implementacin de protocolos en el sitio del hallazgo para la correcta identificacin y recoleccin de estos fragmentos. Se ha mencionado incluso a los trozos de dientes (fcilmente confundibles con trozos de cuarzo o simples rocas) como rastros que deberan ser considerados en la investigacin. Ya en el ao 1977, Andreasen estableci que la lesin traumtica dentaria no es ms que el resultado de determinadas (y calculables) acciones fsicas, donde las fuerzas directas o las indirectas (contragolpes) van a establecer patrones morfolgicos especficos (13). Este anlisis, convenientemente realizado, permitira al experto el elaborar modelos cinemticos de produccin lesionolgica determinando en muchos casos la calidad del trauma identificado o el mismo objeto que lo produjo. Fereira et al. (1998) relatan un caso donde el aparente fallecimiento por atropello de una mujer de 28 aos, fue finalmente dilucidado como homicidio intencional por la justicia venezolana, gracias a un incisivo lateral inferior derecho completo y el fragmento de un incisivo central superior derecho hallados por la

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madre de la vctima y cotejados con el cuerpo luego de su exhumacin (14). Soni (2003) reporta un caso donde los trozos de dientes recuperados alrededor de un cadver hallado en las profundidades de un pozo seco, permitieron identificar al individuo y reconstruir los eventos previos a su muerte (15). Incineraciones Cuando las vctimas han sufrido de exposicin a altas temperaturas, los anlisis de dientes o sus fragmentos pueden ser de gran ayuda en la identificacin, sea mediante la reconstruccin minuciosa de esos restos o a travs de la implementacin de tcnicas apropiadas, indiscutiblemente a cargo de un odontlogo experto (16-18). Bowers ha mencionado que la noble y en extremo cuidadosa tarea de desbridamiento y recuperacin de estos fragmentos en la escena, procedimiento sin dudas dificultoso, no ha sido enfatizada lo suficiente (4). Incluso de no contar con cartas dentales antemortem para los cotejos identificatorios, la gran resistencia de estos restos dentarios a las altas temperaturas (como as tambin a otros fenmenos de mutilacin o importante destruccin) ofrecera importantes posibilidades de xito como reservorio de material gentico (5,19-21). La remarcable sensibilidad y poder de discriminacin de los mtodos de tipificacin de ADN constituye indudablemente uno de los avances ms importantes en el examen y anlisis de evidencia biolgica, y los dientes y sus fragmentos son ya de amplio reconocimiento como

especmenes (22).

biolgicos

idneos

El estallido craneal, fenmeno bien conocido en casos de incineracin, obliga a la participacin del odontlogo forense en sitios de incendio, pues ofrece la posibilidad de reconocer estos dientes o sus fragmentos entre los restos y con ello permitir la reconstruccin de la elemental informacin postmortem que favorecera los cotejos y con ello la identificacin de las vctimas (4). DISCUSIN Moya Pueyo et al. (1994) mencionan que, si bien el odontlogo puede intervenir slo en los procedimientos de sala de autopsias, ser recomendable su participacin en el mismo lugar de los hechos cuando los restos humanos hallados se encuentren esqueletizados o con grandes mutilaciones como ocurre en los eventos de grandes catstrofes (23). Griffiths (2004) va an ms all cuando defiende que es un ejercicio considerablemente valioso () el tener la costumbre de convocar al odontlogo forense para que examine la escena del crimen, y agrega es comn que muchos elementos aparentemente sin importancia al ojo no entrenado, pueden significar al odontlogo forense un avance en la direccin correcta de la investigacin (24). En nuestra experiencia, la participacin del odontlogo en la investigacin primaria del lugar del hecho ha generado resultados ms que satisfactorios, fundamentalmente por su aporte en un procedimiento sanamente interdisciplinario (25). Bowers agrega: la escena criminal difcilmente va a poseer un

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odontlogo formando parte del equipo de investigacin primaria en el lugar del hecho; se puede deducir de esto que el personal policial debera estar capacitado para evaluar evidencias en la escena criminal (). Un diente o trozo de diente puede no ser reconocido por un ojo no entrenado (4). Las cursivas son nuestras. Las pruebas materiales pueden abarcar desde objetos enormes hasta partculas microscpicas originadas en la perpetracin de un delito, y el valor de stas podr perderse si no se reconocen apropiadamente o no se mantiene una debida cadena de custodia (otro reconocido punto dbil en las investigaciones criminales) (26). Los primeros en intervenir en la escena, ya se trate de agentes de las fuerzas del orden, funcionarios de derechos humanos o cualquier otra persona, suelen no ser especialistas, razn por dems importante para poseer una formacin adecuada para llevar a cabo estas tareas (26). En el caso de la recoleccin de evidencias dentales, el conocimiento de sus parmetros fsicos y morfolgicos demanda especiales pasos en la identificacin y preservacin antes de su transporte a los laboratorios (4). La Organizacin de las Naciones Unidas afirma rotundamente: En caso de una atribucin de competencias poco claras se podran pasar por alto elementos importantes en la escena, como algunas pruebas, o lo que es an peor, stas podran perderse (26). En la actualidad, la identificacin odontolgica de un individuo se ha visto posibilitada incluso a partir de prtesis fijas, removibles, o hasta de

los restos de mismas (27,28). La evidencia dental, entendida segn Bowers (4), abarca innumerables parmetros de necesario reconocimiento y anlisis cuyos aportes a la investigacin criminal an se encuentran subestimados en Amrica Latina (6, 25). Se hace entonces absolutamente necesario el capacitar a todo el personal participante de los procedimientos primarios en la escena, del valor de reconocer, recolectar y transportar adecuadamente estas evidencias dentales, y del poder incluir en alguno de estos vitales pasos la experticia del odontlogo forense como soporte idneo. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS 1. Ciocca Gmez L. Odontologa Mdico-Legal. Ed. Jurdicas de Santiago. Santiago de Chile, 2010. Interpol. Disaster Victim Identification Guide. 2009. Disponible en http://www.interpol.int/content/ download/9158/68001/version/5/ file/Guide.pdf Lincoln HS. Forensic Odontology: Teeth and Their Secrets. En: Mozayani A, Noziglia C (Ed). The Forensic Laboratory Handbook Procedures and Practice. 2nd Ed. Humana Press. London, 2011. Bowers CM. Forensic Dental Evidence: An Investigators Handbook. 2 Ed. Elsevier. San Diego, 2011. Pretty IA, Sweet D. A look at forensic dentistry Part 1: The role of teeth in the determination of

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VIGENCIA DE LOS ESTANDARES DE DERECHOS HUMANOS EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO COLOMBIANO

Dra. GLORIA LOAIZA Jueza Penal de Medelln Colombia

INTRODUCCION Cuando recorramos las aulas universitarias, lo hacamos convencidos, por la especial dedicacin de ilustres maestros, que el Derecho es uno de los pilares fundamentales de un Estado y como tal, refleja no solo la existencia de un orden jurdico, sino de igual manera la expresin de la forma constitutiva de Estado y el reconocimiento de ncleos mnimos respecto a los ciudadanos. Nos recrebamos como un estadio de garantsmo del orden jurdico en el campo del positivismo, para impedir siempre que los jueces pudieran ir ms all de ser los simples autmatas en el cumplimiento de la ley, la

interpretacin de sta en consecuencia, estaba dictada por el mismo legislador y solo por criterio de autoridad las altas cortes podan bajo la premisa de doctrina probable, explicar el derecho. Bajo esta ptica, ni la propia ley poda comprender los cambios sociales internos, mucho menos los internacionales y por ello se haca bastante incomprensible admitir el respeto a normas consuetudinarias forneas, incluso sin posibilidad de sancin ante su incumplimiento, lo que finalmente determina que no interese su cumplimiento. Son precisamente los permanentes abusos en el mundo entero contra el ser humano lo que finalmente

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despert la conciencia jurdica universal y estremeci la validez del positivismo. No obstante los cambios, an de manera sistemtica, la institucionalidad de la justicia en nuestro pas es aptica sino reacia a admitir la posibilidad que normas extraas deban ser consideradas como herramientas de interpretacin del ordenamiento interno o en su ausencia o menor favorabilidad para el ser humano, como fundamento de las decisiones judiciales. Los cambios en la conformacin poltica de los Estados, de las relaciones internacionales, las nuevas y sofisticadas formas de delincuencia no solo nacional sino internacional, determinan que la ley de un pas necesariamente busque complementacin en la comunidad internacional y que est entre a hacer requerimientos sobre las actuaciones internas relacionadas con el respeto a los derechos de las personas y por la misma dinmica de esos cambios debe entenderse una actualidad permanente de las normas internacionales, las cuales sern interpretadas en cada nuevo contexto. Lo anterior no debe ser entendido como una intromisin en las polticas de seguridad de los Estados que deben ser respetadas por la comunidad internacional. Sin embargo, debe dejarse en claro que negarse a la realidad que invita a reconsiderar a diario la Corte Constitucional de nuestro pas, no cambia sustancialmente la misma. En consecuencia, los cambios estructurales de los Estados tornan determinantes modificaciones a la concepcin misma de la funcin jurisdiccional en las diversas reas que se desarrolla. El derecho

procesal penal no es ajeno a tales cambios y debe buscar no solo mantener el orden social sino realizar otros fines, desde la perspectiva del derecho penal mnimo y del delito como conflicto individuo-comunidad en vez de individuo-Estado, para permitir el ingreso de los procesos de justicia restaurativa, en aras siempre a restablecer el tejido social, as como las formas de flexibilizacin necesarias. Nuestro pas no ha sido ajeno a los cambios, pero en especial a las exigencias de organismos internacionales respecto a la implementacin de un sistema procesal penal que en su dinmica permita el ejercicio y atencin a garantas procesales y derechos fundamentales. Solo hasta la ley 906 de 2004 y su implementacin gradual en Colombia, se ha intentado ver en una misma perspectiva, el derecho sustantivo y procesal penal, bajo la gida de la Constitucin de 1991. Cuando en Europa la doctrina y la jurisprudencia tienden a reconocer tesis bajo la denominacin de la constitucionalizacin del derecho, en nuestro pas nos debatimos en como desconocer que sobre la ley est la constitucin y que esta se ve complementada y actualizada permanentemente, por normas internacionales de derechos humanos y derecho internacional humanitario, exigiendo ante los estrados judiciales la simple aplicacin irreflexiva y literal de la ley, demeritando a los funcionarios intervinientes en el proceso que se atreven a desarrollarlo como lo estableci nuestro constituyente, con relacin a principios constitucionales, as como sus decisiones, desconociendo flagrantemente las consideraciones que sobre este tpico ha indicado la

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propia Corte Constitucional, cito a modo de ejemplo un prrafo de la sentencia C-820 de 2006: la Constitucin es ahora la norma superior cuya aplicacin directa e interpretacin obligatoria irradia todo el ordenamiento jurdico, pues en el Estado constitucional las normas superiores no requieren de la ley para ser aplicadas sino que se exigen y superponen. En tal virtud, como lo advierte el profesor Eduardo Garca de Enterra, la Constitucin es una realidad normativa, esto es, una norma jurdica efectiva que sustenta todo el ordenamiento jurdico e impone valores, principios y reglas fundamentales para la sociedad y los coloca fuera del alcance de las mayoras parlamentarias ocasionales. En consecuencia, el carcter y la plena eficacia normativa de la Constitucin supone la vinculacin directa e imperativa de los jueces, tribunales y dems operadores jurdicos La realizacin del nuevo derecho procesal penal que conocemos como sistema acusatorio penal, mantiene la estructura dogmtica que nos ha acompaado de tiempo atrs as como la principialistica, adicionando ahora los contenidos constitucionales. Como bien se anotaba al inicio, existe una primaca de la Constitucin, la cual no est solo constituida por las normas que estn contenidas en su articulado, sino tambin por aquellas disposiciones que teniendo el mismo rango, derivan del bloque de constitucionalidad. Sobre este tpico y para los efectos que interesan a esta ponencia, debe indicarse que la Corte Constitucional

en el desarrollo que ha hecho de esta figura, ha indicado que el bloque se explica y constituye en dos grandes vertientes, de un lado el bloque de constitucionalidad stricto sensu , y se refiere aqu a los tratados internacionales de derechos humanos suscrito por Colombia que hagan un reconocimiento de un derecho humano que adems no sea de aquellos susceptibles de limitacin en estados de excepcin , como es apenas lgico no puede suspenderse ninguna garanta que permita el ejercicio o proteccin de tal derecho , incluyendo aqu las Leyes Estatutarias y los convenios de la OIT. Se ha evolucionado el concepto incluso para plantear como integrante del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, disposiciones que no tiene el rango de convenios o tratados suscritos por Colombia, en tema de los derechos fundamentales que asisten a los desplazados, en punto a las disposiciones aplicables, se indic como necesarios e imprescindibles los Principios Rectores del Desplazamiento Interno. El principio general para predicar el contexto del bloque de constitucionalidad en sentido lato o extensivo, se puede concretar en algunos planteamientos que en sede de tutela venan siendo recogidos, pero que la sentencia C-774 de 2001 finalmente y para efectos de interpretacin reconoci. All se indica entonces que los derechos fundamentales aun susceptibles de limitacin en estados de excepcin, deben ser interpretados de acuerdo a los tratados de derecho internacional de los derechos humanos, lo que finalmente nos permite predicar que prima la interpretacin pro homine, entre el

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derecho interno y el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho humanitario, situacin que se haba esbozado con antelacin, cuando la Corte afirma que ningn derecho reconocido puede ser objeto de restriccin o menoscabo so pretexto que Colombia no ha ratificado tratados o convenios que los contemplan, estos planteamientos se reconocen como la regla de favorabilidad hermenutica en materia de derechos humano. Debe tenerse como afirmacin vlida para el inters que persigue esta ponencia que para el momento actual de la jurisprudencia constitucional nacional, la jurisprudencia de instancias internacionales encargadas de interpretar los pactos y convenciones ratificadas por Colombia as como sus recomendaciones y opiniones, hacen parte del bloque y permiten desarrollar el articulo 93 en su inciso segundo. Igualmente, que algunos conceptos deben ser estudiados a la luz de los estndares internacionales de derechos humanos y cmo la ley debe estar sujeta a estos estndares, es decir que el Estado a travs del rgano legislativo tiene una facultad de configuracin de la ley, pero sta no puede estar por fuera de los parmetros de necesidad, fines legtimos, proporcionalidad, razonabilidad y no arbitrariedad as como atender a criterios de no discriminacin. Otro aspecto de igual importancia, es que la propia Corte Constitucional ha dado relevancia a la doctrina y jurisprudencia de los organismos internacionales a efecto de su

carcter vinculante para interpretar nuestros derechos fundamentales, De otro lado, la consideracin de ser el sistema penal acusatorio caracterizado por el reconocimiento y efectividad de las garantas y derechos fundamentales de los ciudadanos ha determinado igualmente la creacin de un juez especial que asuma la revisin del respeto a esas garantas en el desarrollo del proceso sin que ello signifique que el juez de conocimiento no protege esas garantas y derechos-, lo cual nos invita a recrear a su vez el concepto de lo que constituye una garanta, retomando para los efectos las indicaciones que sobre las mismas ha sealado la Corte Constitucional precisamente al abordar temas referidos al sistema acusatorio, en la sentencia C-1001 de 2005, sealando aquella que son medios procesales que sirven para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o ejercicio de un derecho, los medios idneos que permiten la efectividad en todo momento de los derechos y libertades, reiterando lo que para los mismos efectos indica la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinin Consultiva 9/87. La aplicacin del bloque de constitucionalidad en puntos lgidos del proceso penal en virtud de la implementacin del sistema acusatorio, se plantear entre muchos aspectos de vital importancia, frente al derecho de defensa, los trminos que deben ser atendidos cuando el derecho vulnerado es la libertad, la captura como acto complejo y los efectos que de esa estructura se derivan.

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1. DERECHO A LA DEFENSA Lo que toca en consecuencia con el derecho de defensa, normativa e incluso jurisprudencialmente a nivel internacional, es posible retomarlo en nuestro ordenamiento interno, por bloque de constitucionalidad a travs del principio pro homine, por lo que adquiere importancia el Conjunto de principios bsicos sobre la funcin de los abogados, el Conjunto de Principios para la proteccin de todas las personas sometidas a cualquier forma de detencin o prisin. La defensa en estos trminos es un derecho no renunciable, debe ser asumido por el Estado, es un Derecho material no formal, de carcter permanente, integral, tcnico, sin interrupciones y debe ser considerado ms all de una presencia fsica durante las actuaciones. Para determinar el ejercicio de este derecho, la Corte Constitucional ha indicado que en su criterio y siguiendo la lnea jurisprudencial sobre la materia, como el Derecho de Defensa no tiene lmites temporales, es el elemento para permitir la igualdad y equilibrio de las partes -o sujetos procesales-, es garanta que realiza la justicia como valor superior, que de no darse o ser precaria, permitira magnificar el poder del Estado en desmedro de los intereses de los asociados, al sealar: () Si no existiera desde el inicio de la investigacin esta proporcionalidad basada en el derecho de defensa, fcilmente la persona puede pasar de investigada, a imputada, a acusada y a condenada; sin haber actuado en equilibrio de fuerzas con quien lo

investiga. Razn por la cual, existira una clara violacin al derecho de igualdad y al derecho de defensa. Cuando una persona se ve sometida a la vulneracin de sus derechos fundamentales, dice la Corte Constitucional , la activacin del derecho de defensa se convierte en una prioridad. Y a modo de ejemplo ms representativo de esta situacin, cita el caso de quien se ve vulnerado en su derecho a la libertad por ocasin de la captura, situacin que activa inmediatamente el derecho de defensa y como consecuencia directa y lgica, las garantas que permiten su desarrollo, que son consideradas tambin como derechos, tales como guardar silencio a partir de ese momento, que se le entere de las razones del arresto o la detencin, ser conducido en el trmino de 36 horas mximo ante un juez con funcin de control de garantas que revise la legalidad de su aprehensin, no autoincriminarse, comunicar su situacin de capturado y frente a la defensa, optar por el defensor de su eleccin, entrevistarse con l de manera inmediata, con la reserva necesaria, en lugar adecuado, que se le nombre uno por el Estado si no puede designar uno de confianza, contar con el tiempo y los medios para preparar su defensa. Siendo el eje central de este subtema, el aspecto de activacin inmediata del derecho de defensa frente a la captura, la pregunta obligada entonces es si el ejercicio del derecho de defensa tal como se ejerce en la prctica judicial del sistema acusatorio, verdaderamente cumple con las expectativas que le son propias y con los estndares

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internacionales de derechos humanos. Debemos reconocer no sin un alto grado de vergenza o dolor de patria, que hemos sacrificado el derecho de defensa, tornndolo en mero formalismo para aparentar validez de las audiencias, nos ocupamos con prioridad de la logstica de las instituciones responsables del sistema, de horarios, turnos, disponibilidades, pero jams de los derechos de quien privado de la libertad, espera en los calabozos a ser recordado para que un defensor pblico de manera fugaz, invirtiendo escasos minutos de su jornada laboral escuche su verdad sobre lo ocurrido. Nuestro ordenamiento interno entonces solo exige que el derecho de defensa se conceda sin lmite temporal, desde el principio, es decir, a partir del conocimiento de la posible indagacin o de la afectacin de la libertad. Pero escasea la jurisprudencia para establecer cul es el tiempo prudencial que debe considerarse, antes de comparecer frente a la autoridad para no sacrificar el derecho de defensa, mantener la igualdad de las partes, hacer efectiva la igualdad de armas y estructurar la estrategia de la defensa. Es aqu donde el bloque de constitucionalidad nos da las respuestas. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha indicado en varias oportunidades, que el Estado en principio no es responsable por una defensa negligente, salvo que sea evidente, haya sido comunicada, o de alguna forma el Estado no haya permitido tiempo suficiente para la defensa. En este aspecto de la defensa, el del tiempo

suficiente para su preparacin, se ha generado responsabilidad de los Estados por haberse permitido una defensa con pocos minutos antes de la audiencia en que se va a materializar, siendo responsabilidad del juez que preside la audiencia el control. As, en el caso Reid, el Comit de Derechos Humanos concluy que el plazo de diez minutos era manifiestamente insuficiente para preparar la defensa de un caso de homicidio y que el Juez debi darse cuenta de esto. Se deduce entonces responsabilidad del Estado por la actuacin del Juez que permiti tal defensa. Cabe cuestionarse entonces si en sede de control de garantas, en aquellos eventos de notoria gravedad del hecho, de la pena o de las consecuencias negativas para el capturado, se ha tenido presente la actitud positiva del Estado de garantizar una defensa adecuada, de facilitar el tiempo razonable para su preparacin, incluso de facilitar el acceso al defensor. El problema en sede de garantas, se hace ms evidente en dos audiencias: la de legalizacin de captura y la de formulacin de imputacin. Frente al primer supuesto, se considera y as se afirma en la presentacin de la audiencia preliminar respectiva, que se ha materializado el derecho de defensa dado que puede observarse como el imputado est asistido por un defensor que hace parte de la Defensora Pblica, incluso es frecuente la argumentacin de la premisa segn la cual, desde que fue capturado se le inform que tena derecho a ser asistido por un abogado y si no hizo uso de ese derecho es asunto imputable al mismo capturado, pero que debe

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tenerse en cuenta que el Estado supli esa carencia con un Defensor adscrito a la Defensora Pblica, que como se indic apenas si sabe por la premura del tiempo los datos de su prohijado. Si a la legalizacin de la captura se sigue una imputacin que se cierra con el allanamiento a cargos y la realizacin de una audiencia de solicitud de medida de aseguramiento, tenemos a una persona frente a quien se abre investigacin y prcticamente se cierra con una sentencia sin juicio y sin ninguna actividad defensiva, porque el Estado no permiti el tiempo prudencial para estructurar esa defensa. Este estado irregular de cosas es una verdad de grandes dimensiones: la defensa en la actualidad es una apariencia solamente, no se entrevista al capturado sino para cumplir con la audiencia y escasos minutos antes de iniciarse, en tanto permanece el capturado sin contacto alguno con el defensor. Frente al derecho a un defensor de oficio ha considerado el comit de Derechos Humanos, que Aunque el imputado no tiene derecho a elegir al defensor que se le asigna, es imprescindible que el defensor, una vez asignado, lleve a cabo una representacin eficaz en el inters de la justicia. Mas aparente an se muestra la defensa en los eventos donde hay persona capturada y solicitudes adicionales a las comunes de legalizacin de captura, imputacin y solicitud de imposicin de medida de aseguramiento, cuando se impide el ejercicio de cualquier actividad de la defensa, bajo el presupuesto que esas otras

audiencias son reservadas, valga decir, a modo de ejemplo, el caso en que en virtud del diligenciamiento de una orden de allanamiento y registro se da una captura. Se puede observar cmo se tramitan esas peticiones de forma reservada y a continuacin se permite el ingreso a la sala del capturado ya imputado por deferencia de la ley- y su defensor, a quien se le indica que la discrepancia con la actividad investigativa que ya fue objeto de control a sus espaldas puede argumentarla en el momento procesal adecuado, indicndole que es la audiencia preparatoria. Siendo posible un allanamiento a cargos minutos despus, puede admitirse que el Estado permite una defensa tcnica, en igualdad de armas? o por el contrario nos adentramos en las oscuras profundidades del debido proceso aparente o de la cosa juzgada fraudulenta. Considerando que es posible declarar la ilegalidad de una captura por no haberse materializado o no ser oportuno el momento a partir del cual se ejerce el derecho de defensa, debe indicarse que los criterios a considerar para cada caso son la complejidad del mismo, la gravedad del delito y solicitudes que pretende la fiscala sean tramitadas conjuntamente en audiencia preliminar. El Sistema Acusatorio Penal es por excelencia casustico y por lo tanto, debe mirarse cada caso respecto a su complejidad y gravedad, as como la situacin que presenta la fiscala para ser ms estrictos en verificar este derecho, es decir si la fiscala pretende imputar,

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el Juez debe verificar que se haya materializado el derecho de defensa y luego determinar segn el delito cual pudo ser un plazo razonable frente a la defensa, para preparar esa primera audiencia. En sede de juicio oral, la Corte Suprema de Justicia en decisin del pasado 1 de agosto del presente ao que reitera otras anteriores en el mismo sentido- y en seal de acatamiento de los estndares internacionales de derechos humanos, que para los efectos cita como sustento de su decisin en virtud del bloque de constitucionalidad, ha indicado que la defensa debe ser material no slo tcnica bajo la expresin de ser atendida por un abogado y es eje principal sobre el cual se desarrolla el debido proceso, determinando la nulidad de la actuacin desde la realizacin de la audiencia preparatoria. En otra decisin no menos importante por no haberse surtido en punto a desarrollar el sistema acusatorio, indic expresamente: La Corte Suprema de Justicia ha sealado que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (adoptado en la normatividad nacional con Ley 74 de 1968), y la Convencin Interamericana de Derechos Humanos (adoptada con la Ley 16 de 1972), que integran el Bloque de Constitucionalidad, contienen preceptos normativos vinculantes expresamente destinados a impedir que los implicados en delitos queden abandonados al poder represor del Estado, sin defensa material y sin defensa tcnica.

2. TERMINOS PARA LAS ACTUACIONES Y CONTROL DE GARANTIAS ANTE LA AFECTACION DEL DERECHO A LA LIBERTAD. Puede afirmarse que nuestra legislacin interna ha desarrollado el artculo 28 de la Carta Poltica, puede observarse como el artculo 2, 297 y 298, 302, hablan de presentar al capturado a control de garantas cuando es afectado su derecho a la libertad, dentro de un plazo de 36 horas y de hecho es absolutamente indiscutible que frente a la misma situacin en otros ordenamiento forneos, el nuestro como bien lo ha reconocido la propia corte constitucional, es mas garantista que los mismos estndares internacionales. En este asunto puntual la Corte Constitucional ha sido clara en indicar que en Colombia no se hace necesario atender a esos estndares, dado que la disposicin contenida en el artculo 28 de la Constitucin Nacional es mucho ms garantista, as se dice en la sentencia C-251 de 2002: No sobra sealar que no puede acudirse libremente a lo dispuesto en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, quienes no sealan trminos perentorios, pues tales instrumentos condicionan su aplicacin a la no suspensin de medidas ms favorables o que ofrecen ms garantas de proteccin de los derechos contenidos en ellos. Es decir, en tanto que ofrece una mayor seguridad a la persona, la regla contenida en el artculo 28 de la Constitucin prevalece sobre los tratados internacionales. Este punto no se discute, el problema se suscita a nivel del entendimiento del plazo mismo, para

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lo cual necesariamente es indispensable aplicar criterios de razonabilidad por parte del juez con funcin de control de garantas y de otro lado, no se observa cual es la consecuencia ante el incumplimiento de los trminos. El primer planteamiento ser tratado en este acpite mientras que el problema de los efectos se retomar a continuacin en forma independiente. El artculo 28 establece: Son entonces 36 horas el trmino constitucional que se ha establecido para el control posterior por el juez de garantas de la afectacin a la libertad. No se encuentra desarrollado ese trmino en ningn otro artculo incluso tampoco la jurisprudencia se ha ocupado de ello, por razones apenas naturales que encuentran explicacin en el debido proceso que constitua el sistema inquisitivo, donde no obstante considerar los aspectos de ese debido proceso, no eran los parmetros constitucionales los que tenan relevancia al punto que los funcionarios responsables de un capturado, hacan uso de los trminos en su favor en lugar de a favor del capturado. Es as como ante una captura tanto la polica como la fiscala, hacan y an se mantiene la prcticauso ntegramente del trmino, agotaban el mismo, porque el margen no se consideraba como proteccin de ningn otro derecho, as se coloca a disposicin de la fiscala a las 36 horas y esta cuenta otras 36 para recepcionar la indagatoria. Bajo la ptica del sistema acusatorio esos trminos se reducen a 36, donde cabe la actuacin policial, la realizada por la fiscala y el inicio de

la audiencia del juez de garantas, tomndose como excepcin el trmino mximo. Cuando el artculo 302 de la Ley 906 de 2004 exige al particular que captura a otro conciudadano que conduzca () al aprendido en el trmino de la distancia ante cualquier autoridad de polica la nica posibilidad que se puede dar es que se tome el tiempo necesario determinado por la distancia entre el lugar de la captura y el asiento de la autoridad de polica ms cercano y justificar el tiempo en esa limitada circunstancia. Si se trata de aprehensin por la polica, el traslado es inmediato y cualquier demora deber explicarse por el trmino de la distancia. La presentacin del capturado ante el Juez con funciones de control de garanta es en trminos del artculo 302 del CPP., inmediata o a ms tardar dentro de las 36 horas siguientes, aunque el artculo 2, modificado por el artculo 1 de la Ley 1142 de 2007, introdujo un trmino adicional a considerar, ya que se utiliza BUSCAR. La forma en que se redacta la norma permite colegir que la excepcin son las 36 horas y la regla general es en forma inmediata o a la mayor brevedad posible.

Los estndares internacionales de derechos humanos, marcados por la jurisprudencia de los organismos competentes, han concretado en casos determinados el respeto a ese trmino, cuando tratan el derecho de la persona a ser llevada sin demora ante un Juez, entendiendo que esa demora que menciona el prrafo tercero del artculo 9 del

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Pacto Internacional es entendida como a la mayor brevedad. No hay unos parmetros internos para elaborar ese juicio de razonabilidad de los trminos utilizados y hacerlo de manera objetiva, por lo que es necesario acudir a los estndares internacionales por bloque de constitucionalidad para acceder a unos parmetros objetivos. Sobre este tpico existe una consideracin especial, que originalmente se estableci en la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, pero que en razn de ser retomada por la Corte Interamericana, puede aplicarse al sistema regional nuestro, que toca el tema de lo que constituye una dilacin injustificada del proceso. Para determinar esa razonabilidad del plazo estableci la Comisin Europea y la Corte Europea, cuatro criterios: a) La complejidad del caso, b) La conducta de las autoridades, c) La conducta del peticionario y d) Los intereses en juego del peticionario en el proceso. Frente a esos criterios, la Corte Interamericana ha retomado los tres primeros. Debe entonces verificarse bajo el anlisis de la complejidad del caso, la conducta de las autoridades y la conducta o circunstancias propias del aprehendido, los trminos de inmediatez y de la distancia en cada uno de los supuestos. Por estar ante a una excepcin entonces, la fiscala debe justificar el trmino que se ha gastado cuando este se muestre irrazonable o extenso y demostrar que la complejidad del caso (que se trate de varios

capturados por ejemplo), las condiciones propias del capturado o incluso de la vctima (como podra ser el caso en haya lesionados que deben ser atendidos en primer trmino) y la infraestructura o logstica de la institucin, no le permitieron presentar a la persona capturada en forma inmediata. Con esa justificacin, la Fiscala salvaguarda cualquier responsabilidad, pero en especial, establece frente al Juez con funciones de control de garantas, la razonabilidad de su demora. De igual forma debe dejarse constancia expresa BUSCAR LA SENTENCIA QUE DIJO NEIRA en el informe que debe elaborar la polica sobre su actividad y la del particular incluso cuando es ste quien captura, como esos aspectos fueron determinantes para fijar el termino de la inmediatez o de la distancia. El contenido del artculo 28 de la Constitucin Poltica ha permanecido intacto para lo que interesa a este tema, es decir esas 36 horas han estado presentes de varias dcadas atrs. Pero la sistemtica acusatoria puso en vigencia, le dio vida a ese trmino y los problemas prcticos que se han generado no pueden ser desconocidos, pero no puede por ello acudirse a soluciones ilegales e inconstitucionales como pretender aplicar criterios de razonabilidad a ese trmino como se ha pedido en escenarios acadmicos y discusiones al interior de la judicatura, porque no admite discusin que el mencionado artculo contiene una regla de carcter constitucional no un principio o mandato de optimizacin. Frente a las reglas el operador jurdico no puede aplicar criterios de ponderacin o

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flexibilizacin porque su cumplimiento es irrestricto, se restringe el mbito interpretativo del Juez. Como si puede y debe hacerlo frente a los principios, donde para cada caso concreto se privilegia uno u otro. En lo atinente entonces con la solucin de un conflicto entre principios, procede s el Juez aplicando el principio de proporcionalidad, a determinar cual cede a favor del otro, porque esos principios tienen mayor o menor peso segn el caso concreto. Esta teora de la diferencia entre reglas y principios y aplicado al tema de las 36 horas como plazo mximo para presentar al capturado ante el Juez de control de garantas, fue retomada por la Corte Constitucional para sealar que el contenido del artculo 28 de la Carta Poltica que lo contempla, es una regla y por lo tanto, frente a cualquier otro principio, prima facie tiene preferencia, restringiendo as el aspecto interpretativo del juez como acaba de indicarse. No hay entonces posibilidad de flexibilizar este trmino de 36 horas en su mximo, a pesar de la gravedad del hecho, la connotacin e impacto social de la conducta e incluso, de los derechos de la vctima de conocer la verdad, obtener justicia y reparacin. Solo puede hablarse de flexibilizacin dentro del marco de la razonabilidaddel trmino comprendido entre el momento en que la persona es puesta a disposicin de la polica si la captura la realiz un particular, o entre la polica y el fiscal, dejando claro que ese trmino es el de la distancia y, finalmente, aquel que transcurre entre el momento en que el fiscal recibe al capturado y cuando es presentado a legalizar la captura, evento en el cual, el trmino es

inmediato o mximo 36 horas. Tocar los trminos como realizacin del derecho a la integridad fsica, no desaparicin, no ocurrencia de tortura. 3. CAPTURA COMO ACTO COMPLEJO Y SUS EFECTOS Otro tema no menos espinoso es el del trmino para presentacin del aprehendido en flagrancia ante el juez de control de garantas, previsto en el inciso 5 del artculo 302 del CPP. y como puede afectarse la legalidad de la captura cuando la Fiscala deja correr un tiempo considerable una vez ha agotado las diligencias urgentes, sin justificacin. Frente al punto cabe decir que debe declararse la ilegalidad de la captura. Si la solicitud de legalizacin de captura est por fuera de las 36 horas, sta deviene en ilegal. La Corte Constitucional incluso avanz hasta indicar que es responsabilidad del Estado contar con autoridades judiciales (para aquel momento la fiscala), dentro de un mapa de tiempos, que a una distancia no mayor de 36 horas permita la existencia de una autoridad ante quien se ponga fsicamente a disposicin al capturado, tocando el problema de aquellas poblaciones distantes de las cabeceras: As mismo, debe recalcarse en la obligacin del Estado de disear los mecanismos para asegurar, dentro de lo posible, que alguna autoridad pueda ser alcanzada en el trmino fijado por la Constitucin. Sobre la consecuencia de no presentar fsicamente al capturado dentro de ese trmino de 36 horas como ya se anot, indic la Corte que no es otra que la ilegalidad de la captura: La

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legalidad de la captura, en estos eventos, depende de que las autoridades captoras realicen todas las diligencias y actos que efectivamente se dirijan a garantizar que en el trmino ms breve posible la persona sea entregada a una autoridad judicial. Si bien parte de la discusin en la materia ha sido cuando debe iniciarse la audiencia de control de legalidad de la captura, la tesis siendo coherente con los planteamientos que anteceden, no puede ser otra que dentro de las 36 horas de que trata el artculo 250 de la Carta Poltica. Debe entenderse entrega fsica del capturado no el recibo del informe que existe una persona capturada, que se dara con la mera presentacin del escrito de solicitud de audiencia preliminar ante el Centro de Servicios Judiciales. Lo anterior se colige de las afirmaciones de la Corte en la sentencia C-251 de 2002, citada supra, que permiten deducir cmo no basta informar de cualquier manera expedita la captura, se hace necesario la entrega fsica de la persona, siendo esta la interpretacin que consulta el sentido de la norma del artculo 28 de la Constitucin Poltica y a lo que apuntan los estndares internacionales, que para el caso son criterios de interpretacin: El artculo 93 de la Carta dispone que los derechos Constitucionales se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. De acuerdo con tales tratados, la colocacin de la persona a disposicin de la autoridad judicial ha de ser fsica. As el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ratificado

mediante la ley 74 de 1968 y el Pacto de San Jos, disponen que es obligacin de los Estados llevar sin demora a la persona aprehendida o detenida ante una autoridad judicial. En el Pacto Internacional la norma (art. 9) se refiere a las personas detenidas por infracciones penales, lo cual ha de interpretarse en armona con el Pacto de San Jos que claramente se refiere a cualquier forma de detencin (art. 7). A fin de lograr finalmente la imparcialidad del juez de la sentencia o de conocimiento y realizar los derechos y garantas de los ciudadanos de cara a los contenidos constitucionales, tomando en consideracin adems que se pretende una agencia fiscal sin facultades jurisdiccionales limitada a la investigacin, aparece en la escena del proceso penal, por primera vez en nuestro pas, un juez cuyas especiales funciones no han tenido el reconocimiento debido entre los actores del proceso ni la comprensin mnima de la sociedad, fruto de la indebida utilizacin de los medios de comunicacin, los cuales con un errneo concepto del derecho a informar y de los ciudadanos a ser informados, traduce las decisiones de este juez en clave de impunidad. No se quiere significar con tal afirmacin que el juez de conocimiento est al margen de la proteccin y respeto de las garantas fundamentales y esta sea funcin exclusiva del juez de garantas. Hay que buscar la identidad de los valores y postulados constitucionales, del derecho internacional de los derechos humanos con la realidad diaria del quehacer judicial. El

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derecho penal en cualquier estado y el procedimiento penal que lo realice, es la expresion clara de los principios y valores de esa sociedad. No puede seguir pregonandose las garantias procesales como bandera del discurso academico si los operadores juridicos no ven el ser humano que encierra el derecho penal, si la dignidad solo es un sofisma aparente, si la figura del delincuente apenas ocupa la vision del juez. La justicia en ese entendido jamas sera un valor realizable, apenas alcanzar a constituirse como adorno del orden juridico. Este Tribunal ya se ha referido a la llamada cosa juzgada fraudulenta, que resulta de un juicio en el que no se han respetado las reglas del debido proceso. A la luz del reconocimiento de responsabilidad de Colombia y los hechos probados, se desprende que los procesos del presente caso, ante los tribunales nacionales, estuvieron contaminados por tales vicios. Por tanto, no podra invocar el Estado, como eximente de su obligacin de investigar y sancionar, las sentencias emanadas en procesos que no cumplieron los estndares de la Convencin Americana, porque no hacen trnsito a cosa juzgada decisiones judiciales originadas en tales hechos internacionalmente ilcitos. 4. DERECHO A LA LIBERTAD. Corresponde a la Corte precisar, si las normas de los tratados internacionales ratificados por Colombia, referentes a la presuncin de inocencia y el derecho a la libertad personal forman parte del bloque de constitucionalidad. Esto es as porque "...si bien es cierto que los

tratados internacionales vigentes en Colombia encuentran un incuestionable fundamento en normas constitucionales, ello no significa que todas sus normas integran el bloque de constitucionalidad y sirven de fundamento para realizar el control de constitucionalidad de las leyes que lleva a cabo esta Corporacin en los estrictos y precisos trminos del artculo 241 del Estatuto Superior...". Para que las disposiciones de un tratado internacional ratificado por Colombia, formen parte del bloque de constitucionalidad, es necesario el cumplimiento de dos requisitos, a saber: deben reconocer un derecho humano y dicho derecho no debe ser susceptible de limitacin en los estados de excepcin (Artculo 93 de la Constitucin Poltica). Frente al derecho a la libertad personal, esta Corporacin mediante sentencia C - 327 de 1997, sealo que: "...al efectuar el anlisis de constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria: por la cual se regulan los estados de excepcin en Colombia, la Corte declar la exequibilidad del artculo 4 en el cual, el legislador, valindose de la Convencin Americana de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, enuncia una serie de derechos que califica de intangibles, durante los estados de excepcin, los cuales no pueden ser objeto de suspensin o restriccin alguna por el legislador extraordinario y dentro de esa enunciacin no aparece la libertad personal que es susceptible de limitacin como surge, por ejemplo del literal f) del artculo 38 [ de la ley 137 de 1994 ].....As las cosas, los tratados internacionales invocados por el demandante, en la

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parte relativa a la libertad personal no forman parte del bloque de constitucionalidad...", en la medida, en que dicho derecho es susceptible de limitacin en los estados de excepcin. No obstante, la Constitucin ordena en el inciso segundo del artculo 93 que para la interpretacin de los derechos consagrados en la Carta, debe estarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, evento por el cual, aunque los disposiciones referentes al derecho a la libertad personal no hacen parte del bloque de constitucionalidad, no por eso, debe desconocerse que su interpretacin debe realizarse de acuerdo con sus mandatos. La Corte ha sostenido: "...Claro est, tratndose del derecho fundamental de la libertad, aplicando el artculo 93 de la constitucin Poltica, el alcance de su garanta constitucional debe interpretarse a la luz de los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia...". En una primera fase, la Corte desarroll la doctrina de que nicamente hacan parte del bloque de constitucionalidad los componentes de los tratados, relativos a normas que no pueden ser suspendidas en estados de excepcin, con base en el mandato de prevalencia de esas normas en el orden interno, segn el mandato del inciso primero del artculo 93. Sin embargo, posteriormente la Corte concluy que esa interpretacin era restrictiva, puesto que la segunda parte del artculo 93 establece que los derechos constitucionales

debern interpretarse de conformidad con los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, sin establecer el requisito de la prohibicin de suspensin en estados de excepcin. Con base en esto, la Corte progresivamente desarroll la tesis de que todos los tratados de derechos humanos tienen rango constitucional y hacen parte del bloque de constitucionalidad. La sentencia T1319 de 2001, fundamento 12, explic lo anterior en los siguientes trminos: El artculo 93 de la Constitucin contempla dos hiptesis normativas distintas. Cada una de las hiptesis establece mandatos de incorporacin al bloque de constitucionalidad, de alcance diferente. El inciso primero incorpora, por va de prevalencia, los derechos humanos que no pueden limitarse bajo estados de excepcin. La norma constitucional no establece relacin alguna entre normas constitucionales y las disposiciones que se incorporan al ordenamiento jurdico nacional. De ah que pueda inferirse que se integran al bloque de constitucionalidad inclusive derechos humanos no previstos en la Constitucin, que cumplan con el requisito mencionado. El inciso segundo, por su parte, ordena que los derechos y deberes previstos en la Constitucin se interpreten de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. As, esta va de incorporacin est sujeta a que el derecho humano o el deber, tengan su par en la Constitucin pero no requiere que el tratado haga referencia a un derecho no

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suspendible excepcin.

en

estados

de

En tales condiciones, el inciso primero del artculo 93 de la Carta permite incorporar ciertos derechos y principios al bloque de constitucionalidad, incluso cuando stos no han sido reconocidos por el articulado constitucional, pero para ello se requiere que sean derechos no limitables en estados de excepcin. Este artculo 93-1 adquiere entonces una verdadera eficacia cuando se trata de derechos o principios que no aparecen expresamente en el articulado constitucional, pero que se refieren a derechos intangibles incorporados en tratados ratificados por Colombia. Por su parte, el inciso segundo del artculo 93 superior tiene otra finalidad pues esa norma completa y dinamiza el contenido protegido de un derecho que ya est consagrado en la Carta, puesto que, conforme a ese inciso, tal derecho debe ser interpretado de conformidad con los tratados ratificados por Colombia. Ahora bien, los convenios en esta materia suelen incorporar una clusula hermenutica de favorabilidad, segn la cual no puede restringirse o menoscabarse ninguno de los derechos reconocidos en un Estado en virtud de su legislacin interna o de otros tratados internacionales, invocando como pretexto que el convenio en cuestin no los reconoce o los reconoce en menor grado. De esa manera. Conforme a la jurisprudencia de la Corte, todos los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, aunque con algunas diferencias sutiles, hacen parte del bloque de

constitucionalidad en sentido estricto. Incluso en cierto sentido, no slo los tratados sino la interpretacin que de los tratados hagan las instancias internacionales de proteccin, como la Comisin Interamericana, la Corte Interamericana o los rganos de control de la O.I.T, tienen una cierta fuerza constitucional. Aunque en este punto, la Corte Constitucional ha sido un poco ambigua, en general ha reconocido que la jurisprudencia de los rganos internacionales de derechos humanos es una doctrina particularmente importante y relevante cuando se va a interpretar la Constitucin, toda vez que, si los derechos constitucionales deben ser interpretados de conformidad con los tratados, deben ser interpretados de conformidad con la interpretacin que de los tratados hacen los rganos autorizados a nivel internacional, que en el sistema interamericano seran la Comisin Interamericana y la Corte Interamericana . As, expresamente la sentencia C-010 de 200 seal al respecto: La Corte coincide con el interviniente en que en esta materia es particularmente relevante la doctrina elaborada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que es el rgano judicial autorizado para interpretar autorizadamente la Convencin Interamericana. En efecto, como lo ha sealado en varias oportunidades esta Corte Constitucional, en la medida en que la Carta seala en el artculo 93 que los derechos y deberes constitucionales deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por

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Colombia, es indudable que la jurisprudencia de las instancias internacionales, encargadas de interpretar esos tratados, constituye un criterio hermenutico relevante para establecer el sentido de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales . No obstante lo anterior, la detencin preventiva dentro de un Estado social de derecho, no puede convertirse en un mecanismo de privacin de la libertad personal indiscriminado, general y automtico, es decir que, su aplicacin o prctica ocurra siempre que una persona se encuentra dentro de los estrictos lmites que seala la ley, toda vez que la Constitucin ordena a las autoridades pblicas velar por la efectividad de los derechos y libertades de los personas, garantizar la vigencia de los principios constitucionales (la presuncin de inocencia), y promover el respeto de la dignidad humana (prembulo, artculos 1 y 2). Bajo esta consideracin, para que proceda la detencin preventiva no slo es necesario que se cumplan los requisitos formales y sustanciales que el ordenamiento impone, sino que se requiere, adems, y con un ineludible alcance de garanta, que quien haya de decretarla sustente su decisin en la consideracin de las finalidades constitucionalmente admisibles para la misma. El concepto de detencin preventivo tiene en la Constitucin, en principio, el carcter de indeterminado, en la medida en que, ni en la norma que la permite (Artculo 28 de la C.P.) ni en el resto de las disposiciones de la parte dogmtica de la Carta, se definen su alcance o sus limitaciones.

En el proceso de concretizacin de ese contenido abierto, la propia Carta, en su parte orgnica suministra algunos elementos, cuando en el artculo 250, al regular las acciones que debe tomar la Fiscala para el cumplimiento de sus cometidos constitucionales, seala que, sta debe asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal adoptando las medidas de aseguramiento. Se tiene, entonces que la propia Constitucin, el artculo 250 citado, establece una de las finalidades admisibles para la detencin preventiva, cual es la de asegurar la comparecencia al proceso de los presuntos infractores de la ley penal. Sin embargo esta norma no agota al mbito de indeterminacin del concepto, cuya alcance corresponder fijar, dentro de los lmites constitucionales, al legislador y a la jurisprudencia. Sobre este particular la Corte ha dicho que "....Dentro de las funciones que se le atribuyen a la Fiscala General de la Nacin en el artculo 250 de la Carta, aparece en primer lugar la de "Asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento".... El propsito que orienta la adopcin de este tipo de medidas es de carcter preventivo y no sancionatorio. Por ello, no son el resultado de sentencia condenatoria ni requieren de juicio previo; buscan responder a los intereses de la investigacin y de la justicia al procurar la comparecencia del acusado al proceso y la efectividad de la eventual sancin que llegare a imponerse. La detencin persigue impedirle al imputado la fuga, la continuacin de su actividad

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delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir, deformar o desvirtuar elementos probatorios importantes para la instruccin...." Como se ve, esta Corporacin, an dentro del mbito del propio artculo 250 ha encontrado para la detencin preventiva finalidades que desbordan el tenor literal previsto en esa disposicin. Para la completa determinacin del concepto de detencin preventiva, reitera la Corte, la Constitucin ha dejado un espacio a la potestad de configuracin del legislador, la cual sin embargo, no est exenta de lmites, puesto que debe ejercerse de manera que respete tanto la naturaleza cautelar de la figura como los principios y derechos constitucionales. La propia Carta contiene elementos que sin excluir otros que puedan resultar constitucionalmente admisibles, pueden configurar finalidades vlidas para la detencin preventiva. As, por ejemplo, puede considerarse que la Constitucin prev, de manera implcita, como fin u objetivo de la detencin preventiva, la necesidad de afianzar la preservacin de la prueba, tal como se deduce del numeral 4 del artculo 250 de la Constitucin, por virtud del cual, es funcin de la Fiscala "velar por la proteccin de las vctimas, testigos e intervinientes en el proceso". S a dicha entidad le corresponde velar por la seguridad de los testigos y de sus testimonios, modalidad de prueba reconocida por los ordenamientos procesales, es susceptible y admisible que para cumplir tal objetivo decrete las medidas de aseguramiento que

considere pertinentes, circunstancia que bajo una interpretacin sistemtica no restringe su alcance a otras medios de prueba que puedan resultar en un serio y fundado peligro (fumus boni juris), y que requieran como nica medida de proteccin la detencin, ya que en ausencia de estas circunstancias, y en aras de proteger la dignidad humana (art 1 de la Constitucin) y el derecho a la libertad personal (art 2. y 28 de la Constitucin), es predicable la adopcin de otro tipo de medidas menos lesivas de estos derechos fundamentales como disponer la vigilancia de las personas, o la incautacin de documentos, entre otras (artculo 256 del decreto 2700 de 1991). Condicionamiento que hace efectivo el postulado constitucional de la investigacin integral, por el cual, es obligacin de la Fiscala General de la Nacin investigar no slo lo desfavorable al acusado sino tambin lo favorable. Igualmente, la proteccin de la comunidad en aras de impedir la continuacin de la actividad delictual, puede concebirse como fin propio de la detencin preventiva a partir de la consideracin del mandato del artculo 1 de la Constitucin, segn el cual, el Estado colombiano se encuentra fundado en "la prevalencia del inters general", cuyo desarrollo explica el precepto consagrado en el artculo 2 de la Constitucin Poltica, por el cual, es fin esencial del Estado, "asegurar la convivencia pacfica" de la comunidad, no obstante, esta atribucin debe actuar en concordancia con el principio de la dignidad humana, y por lo tanto, para no lesionar las garantas fundamentales del sindicado, el ejercicio de esta atribucin impone la necesidad de investigar lo

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favorable acusado.

como

desfavorable

al

Por lo tanto, los criterios legales de procedencia y de sealamiento de los fines de la detencin preventiva, deben concurrir con los mandatos constitucionales, y podran ser objeto de juicio de constitucionalidad cuando no se ajusten a los postulados de la Carta fundamental. La jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos seala que la disposicin del artculo 5 de la Convencin Europea de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales (en adelante Convencin Europea o Convencin de Roma) que establece que la persona detenida debe ser puesta inmediatamente ante el juez, supone que un individuo que ha sido privado de su libertad sin ningn tipo de control judicial debe ser liberado o puesto inmediatamente a disposicin de un juez, pues el cometido esencial de este artculo es la proteccin de la libertad del individuo contra la interferencia del Estado. La Corte mencionada ha sostenido que si bien el vocablo inmediatamente debe ser interpretado de conformidad con las caractersticas especiales de cada caso, ninguna situacin, por grave que sea, otorga a las autoridades la potestad de prolongar indebidamente el perodo de detencin sin afectar el artculo 5.3 de la Convencin Europea. En este caso, la detencin ocurri en el contexto de una gran alteracin de la paz pblica, intensificada en los aos 1992-1993, debida a actos de terrorismo que arrojaron numerosas vctimas. Ante estos

acontecimientos, el Estado adopt medidas de emergencia, entre las que figur la posibilidad de detener sin orden judicial previa a presuntos responsables de traicin a la patria. Ahora bien, en cuanto a la alegacin del Per en el sentido de que el estado de emergencia decretado implic la suspensin del artculo 7 de la Convencin, la Corte ha sealado reiteradamente que la suspensin de garantas no debe exceder la medida de lo estrictamente necesario y que resulta ilegal toda actuacin de los poderes pblicos que desborde aquellos lmites que deben estar precisamente sealados en las disposiciones que decretan el estado de excepcin. Las limitaciones que se imponen a la actuacin del Estado responden a la necesidad genrica de que en todo estado de excepcin subsistan medios idneos para el control de las disposiciones que se dicten, a fin de que ellas se adecuen razonablemente a las necesidades de la situacin y no excedan de los lmites estrictos impuestos por la Convencin o derivados de ella.

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EL CADAVER COMO EVIDENCIA MEDICO LEGAL EN LA ESCENA DEL CRIMEN

Dr. Mg. JOSE LUIS PACHECO DE LA CRUZ Mdico especialista en Medicina Legal Magster en Salud Pblica y Doctor en Derecho Docente de la Asignatura de Medicina Legal en la Facultad de Medicina Humana de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos Lima Per Profesor de la seccin de Postgrado y actual Presidente del sistema de Titulacin de Mdicos especialistas en Medicina Legal de la Universidad de San Martn de Porres Lima - Per Experiencia acadmica en Miami Dade Police Department (USA), National Research Institute of Police Science (Tokyo - Japan) Resumen La Medicina Legal, como ciencia forense de la criminalstica, aporta una diversidad de pruebas periciales con la finalidad de interpretar la forma y mecanismos de una muerte principalmente en los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. Sus conocimientos cientficos son tiles para determinar si las caractersticas de las diversas evidencias observadas en la escena del crimen guardan o no relacin con una muerte violenta o sospechosa de criminalidad. El cadver, como evidencia ms importante para el trabajo mdico legal en la escena, no slo es competencia del mdico, sino tambin requiere de un anlisis multidisciplinario por parte de los peritos de la Polica Nacional y del Ministerio Pblico en el mismo lugar del crimen, el cual incluye la verificacin de la identidad, la determinacin de la probable causa de muerte, el clculo cientfico del tiempo de muerte, el examen minucioso de las lesiones traumticas recientes y antiguas, ya sean ante mortem o post mortem, as como, la identificacin del agente causante de las mismas, entre otras apreciaciones tcnicas.

INTRODUCCIN La Medicina Legal, como ciencia que brinda conocimientos tcnico cientficos a los problemas que plantea el Derecho, se encuentra actualmente en un constante desarrollo a nivel nacional y mundial. Por ser una ciencia de la Criminalstica, siempre ser considerada dentro del aprendizaje de todo magistrado que analiza un delito contra la vida, el cuerpo y la

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salud. Tanto los administradores de justicia, como el personal de la Polica Nacional del Per debern identificar la importancia del trabajo mdico legal en la determinacin de las causas y formas de muerte, as como, en las tcnicas que se utilizan para describir y analizar lesiones corporales, genitales, entre otros aspectos de inters forense. En los ltimos aos se viene resaltando la importancia que cumple el trabajo cientfico y multidisciplinario en la escena del crimen, es por ello que la Medicina Legal, como ciencia forense que utiliza una metodologa sistematizada ante una evidencia especfica, analiza el cadver en sus estadios ya sean recientes, putrefactos o esqueletizados con fines de identificacin humana. La labor mdico legal que se realiza en nuestro pas se traduce en un Peritaje cuyo contenido es altamente cientfico como lo plasmados en los diferentes Certificados Mdico Legales, Protocolos de Necropsia, entre otros documentos mdico legales. Asimismo, se debe saber que los peritajes mdico legales se realizan en personas, cadveres y muestras, siendo sus conclusiones trascendentes en la investigacin preliminar de delitos como lesiones, violaciones sexuales, abortos, etc. Dentro de la investigacin policial, la Medicina Legal constituye una ciencia muy til en el esclarecimiento de Delitos contra la Vida, el Cuerpo y la Salud, sobre todo, en los casos de Muertes Violentas de tipo homicida. El cadver producto de este crimen es

actualmente considerado una evidencia primordial para la Medicina Legal en el lugar de la muerte, lugar en el que se realiza un trabajo multidisciplinario y coordinado, bajo la direccin y conduccin del Fiscal de Turno como representante del Ministerio Pblico. Los conocimientos cientficos y tcnicos brindados en el presente artculo permitirn una mejor interpretacin de los trabajos periciales relacionados a la labor mdico legal de nuestro pas, dentro del proceso de las investigaciones y dems diligencias que se realizan ante una muerte violenta o sospechosa de criminalidad. EL ESTUDIO MEDICO LEGAL DE UNA MUERTE La rama de la Medicina Legal que se encarga del estudio de las muertes en la Tanatologa Forense, la cual proviene etimolgicamente del griego "tanatos" (muerte) y "logos" (tratado). Esta rea estudia todas las modificaciones del cuerpo humano a partir del momento mismo de haberse producido la muerte, es decir, desde que un mdico ha certificado el cese definitivo de las funciones vitales en la escena del crimen u otros lugares de inters mdico legal. La Tanatologa Forense analiza todo lo referente al proceso de la muerte e incluye a la Tanatosemiologa (estudio de los signos o fenmenos cadavricos), el Tanatocronodiagnstico (estimacin del tiempo de muerte), el Levantamiento del cadver (estudio en la escena de la muerte), la Necropsia Mdico Legal (realizada en las morgues del

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Instituto de Medicina Legal), la Identificacin pericial (en los casos de cadveres NN), la Inhumacin, Exhumacin, entre otras. Las tcnicas para analizar un cadver y determinar la causa, tiempo y forma de muerte, debern incluir los siguientes procedimientos mdicolegales: Examen de la escena de la muerte (o lugar de los hechos) Examen externo del cadver Examen interno del cadver Toma de muestras para el posterior anlisis del laboratorio

vctimas de asfixia, sncope, intoxicacin por barbitricos, apopleja, electrocucin e hipotermia. Muerte Verdadera : Es el cese irreversible de la circulacin, la respiracin y de la funcin enceflica. Esa detencin no siempre es simultnea en los tres sistemas. De igual forma, para fines de la investigacin preliminar de la forma de aparicin de una muerte, se han clasificado las siguientes : Muerte Sbita : Es aquella que aparece de forma imprevista cuando la persona gozaba aparentemente de buena salud. Muerte Previsible : Es aquella en la que ya se conoce una enfermedad previa o cuando la persona presenta un diagnstico desfavorable como cuando est herido gravemente con una hemorragia significativa.

Respecto a la labor del mdico en el lugar de los hechos, es necesario indicar que ste profesional primero deber certificar la muerte "antes" de iniciar cualquier trabajo en la escena, debindosele brindar todas las facilidades de acceso ya que como es del sentido comn, primero hay que verificar si estamos ante un cadver o el cuerpo an presenta funciones vitales. CLASIFICACIN MDICO LEGAL DE LA MUERTE Para fines de la investigacin preliminar sobre el tipo de muerte, acadmicamente se han clasificado las siguientes : Muerte Aparente : Consiste en la prdida de la conciencia e inmovilidad, con actividad mnima o cese transitorio de la circulacin y de la respiracin. Es una condicin reversible si se efectan maniobras oportunas de reanimacin. Se ha observado en

Sin embargo, la clasificacin ms utilizada para aproximarse a la Causa de muerte segn los indicios y signos externos del cadver que el mdico observa en una escena es la siguiente: Muerte Natural : Ocurre por un agente interno del organismo, es decir, sin que haya concurrido violencia. Es consecuencia de enfermedades o patologas propias de la persona. En el lugar de la muerte, el cadver no presenta signos de violencia; asimismo, se puede apreciar signos patolgicos en la piel como ictericia (piel amarillenta por enfermedad heptica),

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signos infecciosos, degenerativos, neoplsicos, etc. Generalmente este tipo de cadveres se encuentran en hospitales o en viviendas donde no existen indicios de criminalidad. Muerte Violenta : Ocurre por una fuerza extraa al organismo, es decir, por un agente externo generalmente de tipo traumtico. Puede ser intencional como el suicidio o el homicidio, o no intencional como los accidentes o los hechos fortuitos. Es el objeto principal del estudio mdico legal tanatolgico. En el lugar de la muerte, el cadver presentar ruptura de prendas, lesiones traumticas recientes, signos de asfixia, de intoxicacin o envenenamiento, etc. Generalmente este tipo de cadveres se encuentra en la va pblica o en viviendas que contienen objetos con signos de violencia. A su vez, la Muerte Violenta, segn la intensionabilidad del acto, se clasifica en Muerte Violenta Homicida, Muerte Violenta Suicida y Muerte Violenta Accidental EL EXAMEN EXTERNO DEL CADVER EN LA ESCENA Luego de la verificacin de ausencia de signos vitales (certificacin mdica de la muerte) se determinarn la orientacin y la posicin del cadver. A continuacin se examinarn y describirn las prendas del cadver, se examinar el estado de las ropas, si estn sucias, manchadas, desgarradas, agujereadas, cortadas,

etc.; asimismo se verificar la existencia de otros objetos que pudieran encontrarse en los bolsillos y partes corporales del cadver como alhajas, joyas, pulseras, relojes, dinero, documentos, etc. Enseguida se determinarn la presencia y evolucin de los fenmenos cadavricos para el clculo del tiempo de muerte, los cuales sern detallados en los prrafos siguientes. Posteriormente se describir en forma minuciosa las lesiones externas y/o huellas de violencia en el cadver, siguiendo el orden de la cabeza a los pies, prestando atencin al tipo de agente causante y a las seales de lucha reveladoras que la vctima se defendi (tales como cabellos o restos de piel en las manos o uas). La comprobacin de alguna presunta movilizacin del cadver se realizar observando tambin las livideces; se dejar constancia si la posicin que presenta el cadver es la misma que tom en el momento de su muerte o ha sido modificada. Si el cadver fue cambiado de posicin, las livideces irn desplazndose de lugar hacia las nuevas partes bajas en un proceso que dura entre cuatro y seis horas (livideces modificables). Finalmente, el examen externo del cadver concluir con el diagnstico presuntivo de la muerte que debe ser emitido por el mdico que acudi a la escena y que es de vital importancia por cuanto determinar las diligencias que sern dispuestas posteriormente por el Fiscal de Turno.

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DETERMINACION DEL TIEMPO APROXIMADO DE MUERTE EN LA DILIGENCIA DEL LEVANTAMIENTO DE CADAVER Instalada la muerte, el cadver presentar cambios corporales segn pasen las horas. Los cambios que se presentan en las primeras 24 horas son denominados Fenmenos cadavricos Tempranos o Inmediatos; los que se presentan luego de las 24 horas son los Tardos o Mediatos. FENMENOS CADAVRICOS TEMPRANOS 1. Enfriamiento Cadavrico (algor mortis) El cadver trata de igualar su temperatura con la del medio circulante. Se inicia en las partes expuestas (cara, manos, pies). Despus : Miembros, trax anterior, trax posterior (espalda), abdomen bajo (vientre), cuello, axilas. Finalmente se instala en las visceras. Aproximadamente el cadver pierde 1C por hora durante las primeras doce horas y 0.5C por hora en las segundas doce horas. Aceleran el enfriamiento la senilidad, niez, caquexia, agona prolongada, hemorragia severa, desnudez, intemperie y fro ambiental. Retardan el enfriamiento el estado de buena salud, enfermedad febril, el abrigo y el ambiente caluroso. Anomalas que aumentan la temperatura : insolacin, meningitis, ttanos, intoxicacin por estricnina, tifus, clera.

2. Deshidratacin Cadavrica Prdida de agua por evaporacin post mortem Principales manifestaciones en los Ojos Signo de Stenon-Louis : Es el hundimiento del globo ocular, prdida de transparencia de la crnea (opacidad), formacin de arrugas en la crnea, depsito de polvo (tetilla glerosa). Se Inicia a los 45 minutos en ojo abierto y 24 horas. en ojo cerrado Signo de Sommer (mancha negra esclertica) : Es la formacin de un tringulo oscuro con base en la crnea. La coroides se hace visible por transparencia de esclertica por deshidratacin. Se inicia en la mitad externa del ojo. Aparece a las 3-5 horas en las partes no cubiertas por prpados. 3. Livideces Cadavricas (livor mortis) Son las manchas prpuras que aparecen en la piel del cadver y que se ubican en las partes que quedan en declive. Tambin aparecen en los rganos internos (Hipostasia visceral). Aparecen a las 3 horas de la muerte. En el cadver de espaldas se las observan a la media hora en regin posterior del cuello. En las primeras 12 horas obedecen a los cambios de posicin (livideces modificables). En las segundas 12 horas pueden formarse nuevas livideces en la nueva posicin (las anteriores no desaparecen). Despus de las 24 horas no se forman nuevas livideces ni desaparecen las existentes.

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 Se encuentran ausentes en las regiones donde hay obstculo a la circulacin (regiones escapulares, glteas, mamarias, etc.) 4. Rigidez Cadavrica (rigor mortis) Es el endurecimiento y retraccin de los msculos del cadver. Afecta simultneamente a todos los msculos. Se inicia en msculos de pequea masa (msculos de la cara) a las 3 horas de la muerte. Se completa entre 12 y 15 horas Finalmente se instala en los msculos de miembros inferiores. Desaparece entre 20 y 24 horas (coincide con el inicio de putrefaccin) Aceleran la rigidez la actividad muscular previa a la muerte (ttanos, estricnina) , msculo pobre en infantes, calor, fro. Retardan la instalacin de la rigidez la buena musculatura y el abrigo. 5. Espasmo Cadavrico (signo de Puppe) Es la persistencia en el cadver de la actitud o postura que el individuo tena en el momento de la muerte. Es inmediato al fallecimiento Es un fenmeno poco frecuente y se observa cuando la muerte sobreviene en plena actividad muscular (traumatismos, enfermedades del Sistema Nervioso Central, del aparato circulatorio). Persiste hasta el inicio de la putrefaccin y no existe relajacin muscular posterior (a diferencia de la Rigidez cadavrica).

Puede ser localizada en un segmento corporal (ms frecuente en la mano) o generalizada a todo el cuerpo. FENMENOS CADAVRICOS TARDOS Es la descomposicin de la materia orgnica del cadver, por accin de las bacterias que se encuentran en gran cantidad en los intestinos. Las protenas y carbohidratos de la sangre son los medios de cultivo natural de las bacterias. Principales agentes o bacterias productoras de gases son : Clostridium welchii, Putridus gracilis y magnus La putrefaccin empieza a manifestarse a partir de las 20 a 24 horas de la muerte. Se observa una coloracin verdosa en segmentos corporales debido a la Sulfametahemoglobina y Sulfuro de hierro (formadas en el intestino por las bacterias) La Putrefaccin tiene los siguientes Periodos : Cromtico (dura unas horas), Enfisematoso (das), Colicuativo (semanas) y Reduccin esqueltica (aos). a) Periodo Cromtico : Se observa cambios de color de la superficie corporal. - Mancha verdosa abdominal (en la Fosa Iliaca derecha o ambas fosas) - Veteado venoso : visualizacin de la red venosa de la piel - Coloracin del resto del cuerpo : de verde a negruzco. -

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b) Periodo Enfisematoso: Presencia de gases en los tejidos (accin de bacterias anaerobias). Piel y rganos macizos de aspecto esponjoso. Se forman ampollas (desprendimiento de la epidermis). Desprendimiento en colgajos de palmas de mano, plantas de pies y uas. Abdomen, mejillas, prpados, escroto se tornan prominentes. Protrusin de ojos, lengua y recto En embarazadas puede observarse la expulsin postmortem del feto (por presin de los gases intra abdominales)

Conclusiones La Medicina Legal contina evolucionando como ciencia que brinda un conjunto de conocimientos tcnico cientficos al sistema de administracin de justicia nacional. Con los conocimientos mdico legales, el personal policial relacionado a la investigacin prelimitar de delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, podr interpretar las diferentes formas en las que se cometen homicidios, entre otros tipos de muertes violetas. En el Per, la Medicina Legal participa en el trabajo multidisciplinario que se realiza en el lugar donde se comente un crimen identificando y analizando las caractersticas del cadver con la finalidad de establecer el tiempo de muerte y la probable causa de muerte, la cual ser confirmada o descartada con la posterior necropsia forense. Una correcta diligencia de levantamiento del cadver permitir la obtencin de la mayor cantidad de evidencias corporales que guardan relacin con el crimen, facilitando la interpretacin del personal policial respecto a cmo se produjo el delito, finalidad fundamental de la Criminalstica en la escena.

c) Periodo Colicuativo: Licuefaccin de tejidos blandos (se desintegran segn pasa el tiempo). - Se inicia en las partes bajas y luego en las superiores del cadaver. - La piel presenta un aspecto acaramelado. d) Periodo de Reduccin Esqueltica (Esqueletizacin) Alrededor de los 5 aos en cadveres sepultados en bvedas de cemento. - En cadveres a la intemperie avanza a la Pulverizacin (5 a 50 aos). -

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BIBLIOGRAFA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Material Auto instructivo de Medicina Legal e Identificacin Humana Programa de Capacitacin para el Ascenso (PCA). Lima, 2011. ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Manual del Mdulo de Medicina Legal y Criminalstica - Programa de Formacin de Aspirantes (PROFA). Lima, 2006. GISBERT CALABUIG, Juan Antonio. Medicina Legal y Toxicologa. Salvat Editores S.A. Barcelona, 2004. VARGAS ALVARADO, Eduardo. Medicina Forense y Deontologa Mdica. Editorial Trillas. Mxico, 2000. TEKE SCHLICHT, Alberto. Medicina Legal. Publicaciones Tcnica Mediterrneo Ltda.. Santiago de Chile, 1993. POLICIA NACIONAL DEL PERU. Manual de Criminalstica. Lima, 2006. GUZMN, Carlos Alberto. Manual de Criminalstica. Ediciones La Rocca. Buenos Aires, 2003.

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DERECHO LABORAL

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NECESIDAD DE DEFENSA CAUTIVA EN EL NUEVO PROCESO LABORAL

COMITE EDITORIAL Corte Superior de Justicia de Ica

Nuestra Carta Magna consagra el derecho al trabajo como un derecho fundamental, segn se puede leer del inciso 15, artculo 2: Toda persona tiene derecho A trabajar libremente, con sujecin a ley; ms preciso an sobre este particular lo constituye el artculo 22, cuando precisa El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realizacin de la persona; su correlato lo encontramos en el prrafo segundo del artculo 24 en cuanto dice El pago de la remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligacin del empleador.

Empero, las normas constitucionales no operan de manera automtica, por lo menos en el caso de la cita efectuada; de all que fuera desarrollada por el Decreto Legislativo 856 Dc. Leg. 856(16) publicada en el diario oficial El Peruano el 04 de octubre de 1996, para poder darle operatividad, es decir para hacerla efectiva acudiendo al rgano jurisdiccional, quien para determinar las competencias y fijar reglas de procedimiento, utiliza la llamada Unidad de Referencia Procesal (URP) equivalente al 10 % de la Unidad de Referencia Tributaria (UIT), de tal forma que habindose fijado para el
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Sobre Alcances y Prioridades de los Crditos Laborales.

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presente ao dicha UIT en S/. 3,650.00 merced al Decreto supremo N 233-2011-EF, la URP resulta S/. 365.00. Ahora, ocurre que a la par que el Nuevo Cdigo Procesal Penal del 2004 aprobado por Decreto Legislativo 957 publicado en el diario oficial El Peruano el 29 de julio del 2004 de progresiva implementacin, que si bien es cierto tiende a la celeridad procesal, aunque est revelando algunas deficiencias; de igual manera la Nueva Ley Procesal de Trabajo 29497 (en adelante NLPT) publicada el 15 de enero del 2010, que igualmente tiene por finalidad la celeridad de los procesos laborales poniendo nfasis en la oralizacin, tambin contiene algunas disposiciones que se estiman deben ser modificadas. En efecto, no se trata simplemente que los procesos se conduzcan y concluyan con celeridad, sino sobre todo que se reconozcan los derechos cuando correspondan; es decir no se busca privilegiar la forma con prescindencia del resultado, sino armonizar la rapidez con la correcta evaluacin de los derechos demandados. Para la evaluacin del tema, vale la pena recordar que desde que el proceso laboral adquiri identidad propia, se han dado sucesivas normas como el Decreto Supremo 007-71-TR del 30 de noviembre de 1971, Decreto Supremo 003-80-TR del 26 de marzo de 1980, la ley 26636 del 24 de junio de 1996 y, ahora la ley 29497, que busca ponernos a la altura de pases como Chile, Venezuela, Uruguay, Brasil, que tienen avanzados procedimientos laborales para la solucin de sus

controversias, mediante la oralizacin de los procesos que obviamente aplaudimos porque con ello se persigue la celeridad; sin embargo contiene aspectos que podran lesionar el derecho de los trabajadores, contrariamente al propsito que la inspira, consistiendo uno de ellos en la exoneracin del patrocinio legal tratndose de reclamaciones de menor cuanta; ello, si no se adopta medidas complementarias como se han hecho en los pases aludidos. Resulta que en nuestro caso, toda la legislacin que precedi a la actual, contempl la defensa cautiva(17), aunque hubo una anterior experiencia contenida en el artculo 36 de la ley 24514 del 05 de junio de 1986, que contemplaba la posibilidad de que las reclamaciones laborales poda formularse sin una asesora legal; aunque en realidad tal disposicin no obedeci a un carcter tcnico, sino ms bien poltico por el marco histrico en que fue expedido, no conocindose que hubiera tenido resultado exitoso; de all que con posterioridad la Ley Procesal del Trabajo 26636, de vigencia ultractiva en algunas circunscripciones del territorio nacional, en el artculo 11 estableci la defensa cautiva, esto es que el patrocinio deba ser mediante abogado, salvo exoneracin expresa de la ley. As entonces podemos apreciar que la Nueva Ley Procesal de Trabajo 29497 de progresiva implementacin en el pas, en la parte final del
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Art. 132 C.P.C Defensa cautiva: El escrito debe estar autorizado por abogado colegiado con indicacin clara de su nombre y su nmero de registro. De lo contrario no se le conceder tramite.

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artculo 16 establece lo siguiente: Los prestadores de servicios pueden comparecer al proceso sin necesidad de abogado cuando el total reclamado no supere las diez (10) Unidades de Referencia Procesal (URP). Cuando supere este lmite y hasta las setenta (70) Unidades de Referencia Procesal (URP) es facultad del Juez, atendiendo las circunstancias del caso, exigir o no la comparecencia con abogado. En los casos en que se comparezca sin abogado debe emplearse el formato de demanda aprobado por el Poder Judicial. Es decir como es constatable de la transcripcin precedente, la norma en cuestin, permite que el interesado (trabajador) pueda prescindir de la defensa por parte de un abogado, cuando el monto de la pretensin no exceda de diez (10) URP que actualmente asciende a S/. 3,650.00; y queda en la potestad del Juez hacer extensiva esta modalidad hasta el importe de 70 URP que equivale a S/. 25,550.00, cuando las circunstancias del caso lo permitan. Pero no se puede soslayar que los datos histricos nos permite considerar que generalmente la formulacin de las leyes, obedece al momento poltico que se vive, sobre todo en materia laboral y por eso no pocas veces pecan de populistas como poda ser el caso que se aborda, en la parte que se analiza, pues aparentemente se estara favoreciendo la formulacin de reclamaciones laborales directamente por los interesados, sin necesidad de la asesora de abogados.

Sin embargo, como es fcil de percibir, el mayor nmero de trabajadores o ex trabajadores demandantes, no son precisamente los que se encuentran en condiciones de llenar cualquier formato de demanda y precisar adecuadamente los conceptos que constituyen sus pretensiones; pero, el riesgo se ha generado porque en base a la disposicin mencionada, es comprensible que un trabajador cualquiera pueda pretender defenderse por s mismo pensando ganar tiempo y ahorrarse el costo de abogado. Hablamos de riesgo porque un indicativo de ello, lo constituye el hecho de que an hoy, cuando en parte del territorio nacional se encuentra vigente la ley 26636 que establece la defensa cautiva, es decir la defensa mediante abogado sin diferencia de cuanta, los escritos de demanda que estos profesionales presentan, son rechazados en porcentajes considerables por la falta de claridad, en armona con lo dispuesto por el artculo 17, concediendo un plazo para su subsanacin; imaginemos entonces cmo no lo ser cuando estas demandas lo faccionen o, rellenen en formatos los mismos interesados o, aquellas personas que fungen de apoderados, conocidos en nuestro medio como tinterillos. Claro que el hecho de que una demanda sea declarada inadmisible o improcedente, no significa el archivo inmediato del expediente, porque en el primer caso puede ser subsanado dentro de determinado plazo y, en el segundo, es pasible de impugnacin; pero indudablemente en ambos casos implica el discurrir de un tiempo que repercute

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negativamente en los intereses del trabajador. Tampoco se desconoce lo que dice la ley que para estos casos de demandas de montos menores se emplear un formato aprobado por el Poder Judicial; pero seamos sinceros, difcilmente la impredecible cantidad de supuestos que nos ofrece la realidad podr adecuarse a formato alguno. De igual manera, se concibe la posibilidad de que interpuesta una demanda y previa presentacin del escrito de contestacin de la misma o sin ella, puede producirse la conciliacin; no obstante, tal circunstancia requiere de la participacin del abogado del demandante conforme lo prev el inciso c) del artculo 30 de la ley de la materia(18); en consecuencia, resulta contradictorio esta parte, al no hacerse la distincin para los casos de montos menores, en los que como hemos dicho se ha previsto que no es necesario la concurrencia de abogado. Asmismo puede ocurrir que se haya producido la contestacin de la demanda por el demandado y este contenga articulaciones como tachas y oposiciones contra los medios probatorios ofrecidos por el demandante; esta situacin como es evidente requiere de conocimiento de la legislacin apropiada para absolverlas y replicar planteando se declare infundada o improcedente segn corresponda; lo que como es fcil entender no podr hacerlo convenientemente el demandante que no cuenta con la asesora de un letrado.
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Ahora tambin puede ocurrir una situacin contraria, esto es que el demandado al contestar la accin y ofrecer medios probatorios, algunos de estos pueden resultar susceptibles de objecin por cualquier defecto que pudieran tener (Vgr. documento fraudulento, firma falsificada del trabajador demandante, etc.); sin embargo, el accionante por s solo, no estar en la posibilidad de plantear tacha u oposicin, precisamente por la carencia de conocimiento profesional especializado. De igual manera, cuantas veces surgir la necesidad de formular una medida cautelar con el fin de asegurar el resultado del proceso, o sea gestionar preventivamente el anticipo de la decisin, por existir verosimilitud del derecho y peligro en la demora; aspecto este que no podr ser considerado por el demandante actuando solo por cuenta propia por su comprensible falta de preparacin sobre la materia; y, tengamos en cuenta que si bien el derecho laboral es tuitivo, por merecer proteccin del Estado, ello no opera de manera automtica si no se hace los requerimiento apropiados y de manera oportuna. Pero adems la legislacin que comentamos, ley 29479 establece en los incisos a) y b) del artculo 11 como reglas de conducta en las audiencias, el respeto hacia el rgano jurisdiccional y hacia toda persona presente en la audiencia; y, la colaboracin en la labor de la imparticin de justicia. Merece sancin alegar hechos falsos; y, para contrarrestarlos establece la factibilidad de la imposicin de multas en la forma que previene el

Art. 30 c) Debe haber participado el abogado del prestador de servicios demandante

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artculo 15. Sin embargo un demandante no familiarizado con las actuaciones judiciales o, un patrocinador no abogado que eventualmente puede asistir al demandante, difcilmente podr conducirse o mejor dicho no ser fcil exigrseles postura adecuada, como s sera posible hacerlo con un Letrado, teniendo en cuenta lo regulado por la LOPJ como Deberes de los abogados patrocinantes(19). Lo que queremos decir a este respecto, es que por la temeridad con que se afirman determinados hechos o, por las pruebas imposibles que se soliciten, la factibilidad de imposicin de multas por parte del rgano jurisdiccional estar latente y, si bien podr exonerarse de las mismas a los demandantes como dice la ley, distinto ser el supuesto cuando la infraccin se produce por el patrocinante no abogado; pero, es claro que en este ltimo caso quien finalmente pagar la multa ser el propio actor. Adems no se ha tenido en cuenta un hecho esencialsimo y que consiste en que la oralizacin del proceso, conlleva por si solo un adecuado dominio del tema, porque los yerros juegan en contra de los interesados; en efecto, el artculo 12, en el numeral 12.1, primera parte seala: En los procesos laborales por audiencias las
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exposiciones orales de las partes y sus abogados prevalecen sobre las escritas sobre la base de las cuales el Juez dirige las actuaciones procesales y pronuncia sentencia. Es decir que con este presupuesto legal se est restringiendo de manera expresa la posibilidad de alegaciones verbales por parte del demandante, por el natural riesgo de incurrir en contradicciones por no encontrarse entrenado para estos eventos. No puede dejar de percibirse que si de lo que se trata es de proteger la economa del trabajador cuya pretensin es de menor cuanta, nada obsta para aplicar lo que prescribe el tercer prrafo del artculo 16 El demandante puede incluir de modo expreso su pretensin de reconocimiento de los honorarios que se pagan con ocasin del proceso; o sea el costo que representara contratar los servicios de un abogado, puede ser incluido en la demanda, con lo que quedara superado la preocupacin por la afectacin econmica del demandante, por lo que no entendemos la razn para la exoneracin del patrocinio profesional en estos casos. Tngase en cuenta que al analizar el aspecto de la cuanta de la pretensin, debemos considerar que en ella se encuentra incursa un considerable porcentaje de la poblacin laboral; en efecto curiosamente entre los sectores de mayor crecimiento en los ltimos aos en nuestro pas como son el agrcola y el de construccin civil, los trabajadores involucrados por la propia naturaleza de la actividad, no pueden ser permanentes todos; por ejemplo en el ramo de

Art. 288.- Deberes Son deberes del abogado patrocinante: 2) Patrocinar con sujecin a los principio de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe; 3) Defender con sujecin a las leyes, la verdad de los hechos y las normas del Cdigo de tica Profesional; 5) Actuar con moderacin y guardar el debido respeto en sus intervenciones y en los escritos que autorice; .

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construccin civil, lo inician quienes efectan trabajos primarios: cavado de zanjas, armado de columnas, vaciado de techos, etc.; despus de ellos, el turno es de los carpinteros, electricistas, pintores, etc.; de manera que en una empresa constructora cada cual prestar servicios en la obra, mientras el tipo de actividad que realiza sea necesaria, despus del cual ya no continuar; porque zanjero, columnero, carpintero, u otro, no podr cumplir actividad calificada distinta, salvo que fuera en otra construccin, por cuenta del mismo empleador-constructor. Igual ocurre en la actividad agrcola donde no todos los trabajadores obreros o empleados permanecen todo el tiempo, ya que como es conocido el procedimiento consiste en la preparacin del terreno, sembro, cuidado del mismo, cosecha, etc., actividad que en cada etapa requiere diferente cantidad de trabajadores, tanto as que para el sector exportador, est permitido legalmente la contratacin de trabajo por plazo determinado. La situacin mencionada tiene incidencia en el tema que nos ocupa porque siendo reducido el tiempo de servicios para determinado trabajador, los beneficios sociales por reclamar no sern elevados y por lo mismo caern en el supuesto objeto de comentario, es decir en el grupo de reclamaciones de menor cuanta, que como es fcil deducir, no sern pocos. Y lo que es ms importante, que el monto por reclamar que para unos puede no ser mucho, para otros en cambio, en este caso para los trabajadores demandantes, no dejar de representar un significativo medio de vida, que por tanto debe

merecer especial atencin de parte del Estado, mxime cuando en el rgimen legal peruano, no existe el seguro del desempleo. La problemtica descrita se presenta principalmente en la actividad privada, mientras que en la Administracin Pblica, no lo es tanto porque se tiende a hacer carrera, aunque en los ltimos tiempos tambin en este sector el trabajo temporal se ha hecho frecuente, originado por la circunstancia de que los gobiernos locales como tambin los gobiernos regionales, suelen contratar personal durante su periodo de mandato, con la lgica consecuencia que al ocurrir la renovacin de autoridades, proceden tambin a ser despedidos y efectuar nuevas contrataciones para favorecer a sus allegados; en estos casos tambin se producen demandas de menor cuanta que conforme la legislacin vigente tendr que ser resuelta por el Juzgado Especializado de Trabajo. Todo lo anterior y otras contingencias que habrn de surgir en el proceso, conduce a la necesidad de restablecer el patrocinio legal profesional como una forma de asegurar una acertada y responsable conduccin de las causas, en beneficio de los trabajadores con pretensiones de menor cuanta. Y para no dejar el tema suelto, nos permitimos plantear las medidas alternativas siguientes: 1.- Restablecer la defensa cautiva, para lo cual resulta suficiente suprimir el ltimo prrafo del enunciado artculo 16 de la NLPT. Recurdese que encontrndose contemplada la fijacin de costos y costas, incluso la factibilidad de incluir formando

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parte de la demanda, los honorarios que se tengan que pagar con ocasin de proceso, no se afectar la economa del prestador de servicios. 2.- Mediante la Defensora Pblica (Ministerio de Justicia) extendiendo los beneficios de la Ley 29360, cuando la pretensin no excede de 10 URP; pues insistimos que este segmento de la poblacin requiere atencin especial del Estado, ya que se trata del sector ms vulnerable. En efecto, un gran porcentaje de los prestadores de servicio laboral no lo hace en la condicin de contratos de plazo indeterminado, sino de plazo fijo, lo que hace posible la frecuencia de procesos; y, aun en el supuesto de trabajadores con contrato de trabajo de plazo indeterminado, pocas veces el empleador cumple a plenitud sus obligaciones laborales, sino que da lugar a reintegros; y es que debe entenderse que no obstante que 10 URP (S/. 3,650.00) puede aparentar una cantidad no significativa, para una extensa capa social s tiene especial importancia porque le permitir cubrir el vaco hasta una nueva oportunidad de empleo o cubrir otras necesidades; siendo este estrato en el que debe centrar su mayor atencin el Estado. Es verdad que mediante el artculo 65 del Reglamento de la Ley de Inspeccin de Trabajo y de Defensa del Trabajador aprobado por Decreto Supremo 020-2001-TR se brinda apoyo legal a los trabajadores de escasos recursos, esto es con remuneracin no mayor de 2 URP, pero no resulta lo ms preciso porque en principio acuden a ello quienes promueven denuncia administrativa, que no son la mayora

y, porque esta proteccin legal laboral debe estar contemplada en la norma procesal especfica y hasta por un monto razonable.

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TEMAS DE INTERES GENERAL

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EL PRINCIPIO DE LA RAZONABILIDAD COMO PARAMETRO DE CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD DE LA ADMINISTRACIN ECONOMICA

MARIELLY GONZLES Y DAVID ELIAS MELGEN Santo Domingo, Distrito Nacional, Repblica Dominicana SUMARIO 1. Introduccin, 2. Aproximacin al concepto de razonabilidad, 3. Concepto constitucional de la razonabilidad, 4. El principio de razonabilidad de las leyes, 5. La razonabilidad o debido proceso sustantivo como lmite en el ejercicio de todo poder, 6. El principio de razonabilidad respecto a procedimientos administrativos, 7. El control de razonabilidad, y 8. Conclusin.-

INTRODUCCION Las libertades pblicas, entendidas como derechos fundamentales y libertades individuales y sociales, son situaciones y potestades jurdicas inherentes al ser humano. Muchos las consideran anteriores y superiores al Estado. Existe una obligacin o compromiso del Estado de

garantizar y velar por su pleno respeto y vigencia. Pero no son slo derechos sino parte de la estructura institucional de un Estado de Derecho. El reconocimiento jurdico de las libertades pblicas supone una relacin jurdica entre los administrados y el Estado por virtud

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de la cual el Estado se autolimita reconociendo un mbito intangible, una esfera de irreductible libertad al administrado. Surgen as y con motivo de situaciones concretas, poderes jurdicos o, ms exactamente, derechos pblicos subjetivos, exigibles, y deberes estatales que pueden realizarse por la va de la abstencin o de un hacer. Existencia tres tipos de lmites externos o limitaciones a las libertades pblicas: el orden pblico, la moral y los derechos de terceros. Asimismo deben verse como lmites los deberes constitucionales. El inters general se traduce en un Estado de derecho, en normas que imponen lmites a la actuacin de los sujetos pblicos y privados. La violacin de aquellas lleva aparejada la correspondiente sancin, que no es sino una tcnica de proteccin o tutela de los correspondientes bienes jurdicos en que se concreta ese bien comn determinados por la comunidad jurdica. A travs de tal tcnica se persigue un control preventivo y represivo de la vida social en orden a la eficacia del orden jurdico y la efectividad por tanto de aquellos bienes. En este artculo se interesa destacar cules son los lmites del Estado en materia de regulacin de libertades y bajo qu parmetros es vlida dicha regulacin, as como las garantas del particular frente a tal potestad reglamentaria. Bsicamente se concentrar esfuerzo en destacar la importancia

del principio de la razonabilidad como parmetro de control a la potestad discrecional de la Administracin. La razonabilidad es el criterio demarcatorio de la discrecionalidad frente a la arbitrariedad ya que si la potestad discrecional consiste en elegir una opcin entre un abanico de posibilidades razonables no hay potestad discrecional cuando es slo una la solucin razonable y por tanto no hay posibilidad de eleccin. En el supuesto ms habitual en que caben varias elecciones entra de manera determinante la persona del juez quien estar investido de potestad para decidir en una u otra direccin, es decir hay un margen discrecional cuando sobre una cuestin aparecen varias soluciones razonables y es preciso elegir entre ellas. Por ello, el ejercicio de la potestad discrecional presupone dos elementos, por una parte una opcin entre varias soluciones razonables y es preciso elegir entre ellas y por otra parte que esa opcin sea razonable dentro de un marco socio-cultural determinado. EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD. I. APROXIMACIN AL CONCEPTO DE "RAZONABILIDAD" El vocablo "razonable" deriva del latn "rationabilis", adjetivo que significa arreglado, justo, conforme a razn. De otro lado Lalande nos dice que "raissonable", quiere decir que posee razn; el que piensa u obra de una manera que no puede censurarse, el que evidencia un juicio sano y normal. Muchos definen la razonabilidad en su sentido estricto que significa la "justicia de la

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igualdad" y una razonabilidad en sentido amplio que incluye meritaciones de valores inferiores a la Justicia en el plexo axiolgico como son la solidaridad, la cooperacin la paz, el orden, el poder, la seguridad. Otros destacan que las enseanzas de "lo razonable", se desprenden de la experiencia de la razn vital y de la razn histrica, es decir, de la experiencia vivida por los hombres individual y colectivamente, y por ello, seala que la razonabilidad es fruto del logos humano o sea "la lgica de lo razonable", a diferencia de la lgica de tipo matemtico que es "la lgica de lo racional". II. CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE LA RAZONABILIDAD El principio de razonabilidad ha tenido origen en la interpretacin que se ha hecho del principio de igualdad y especialmente de la regla de la igualdad que establece que los casos iguales deben ser tratados por el legislador del mismo modo y los desiguales deben ser tratados de manera diferente. La " razonabilidad " implica un juicio de valor y, aplicada a una ley, una conformidad con los principios del sentido comn. Se utiliza, igualmente, referida a parmetros de interpretacin de los tratados y, por consiguiente, de la Convencin de los Derechos Humanos. Siendo razonable lo justo, lo proporcionado y lo equitativo, por oposicin a lo injusto, absurdo y arbitrario, es un calificativo que tiene contenido axiolgico que implica opinin pero,

de alguna manera, puede emplearse jurdicamente como, de hecho, lo hacen con frecuencia los tribunales, pues toda actividad estatal debe no solamente ser vlida sino razonable. El principio de razonabilidad es tambin una fuente de las denominadas "lagunas axiolgicas". Se denomina laguna axiolgica no a la falta de cualquier norma sino a la falta de una norma justa, es decir, de una norma jurdica que no existe, pero que debera existir a causa del sentido de justicia del intrprete o para la justa aplicacin de una norma superior (constitucional). Cuando el legislador trata de modo igual casos que al intrprete (de la Constitucin, o ms exactamente, al tribunal constitucional), le parecen diversos, o sea cuando el legislador no distingue cuando debera distinguir, entonces el tribunal constitucional dir que falta una norma diferenciadora (existe una laguna, pues falta la norma diferenciadora). Cuando el legislador trata de modo diverso casos que al intrprete de la Constitucin parecen iguales y, en consecuencia, el legislador ha distinguido sin razn, entonces el intrprete manifestar que falta una norma igualadora (en este caso tambin existe laguna, ya que falta la norma que iguala y que confiere el mismo derecho). El principio de razonabilidad implica, adems la posibilidad del control jurisdiccional, de los estados de excepcin. En virtud del principio de razonabilidad, los rganos jurisdiccionales tienen facultades de

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controlar y regular los efectos de las medidas de excepcin en la poblacin en va de Accin de Garanta, lo cual tiene dos caractersticas fundamentales: a. Los jueces y Tribunales estn en obligacin de dar trmite a las acciones de garanta durante un Estado de Excepcin, por cuanto las garantas procesales de los derechos humanos son parte del ncleo intangible de derechos que no se pueden suspender durante la vigencia de tales estados. b. El "anlisis de razonabilidad" que se realiza est orientado al control de la legitimidad en la aplicacin de las medidas de excepcin principalmente la suspensin de garantas a los derechos - pero, no puede cuestionar la legitimidad del Decreto Supremo que establece el Estado de Excepcin. Este principio acta en dos sentidos: Sirve para medir la verosimilitud de determinada explicacin o solucin; el criterio de razonabilidad puede servir como criterio distintivo en situaciones lmite o confusas en las cuales deba distinguirse la realidad de la simulacin. Este principio parte del supuesto de que el ser humano comn acta generalmente conforme a la razn y encuadrado en ciertos patrones de conducta. Las excepciones deben justificarse y probarse especialmente y para descubrir la realidad de las cosas.

Tambin sirve como cauce, como lmite, como freno de ciertas facultades cuya amplitud puede prestarse para arbitrariedades. III. EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD DE LAS LEYES Es este un lmite sustancial al obrar legislativo. Significa que, si la Constitucin reconoce un derecho, la ley no puede negarlo o destruirlo por pretexto de regularlo de manera que la potestad de limitacin o restriccin al derecho fundamental est a su vez limitada por parmetros jurdicos de la razonabilidad y la proporcionalidad. La limitacin o reglamentacin establecida por el legislador para rimar con la Constitucin requiere ser justa, razonable, razonada, equilibrada, conforme al sistema de valores y de principios del derecho de la constitucin. Las limitaciones a los derechos fundamentales deben ser razonables y debe existir proporcionalidad entre el dao o la disminucin causada a la libertad y el inters general que justifica la restriccin. Debe existir proporcin verificable entre el beneficio para la comunidad y el perjuicio para el particular. El principio de la razonabilidad de la ley significa que toda regla social, debe de tener un carcter de justicia, de utilidad, de manera que la ley debe de ser justa y til a la comunidad para que pueda tener vigencia.

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IV. LA RAZONABILIDAD O DEBIDO PROCESO SUSTANTIVO COMO LMITE EN EL EJERCICIO DE TODO PODER La razonabilidad es una regla substancial a la que tambin se la ha denominado el principio del debido proceso sustantivo, expresando adems que el derecho judicial en materia de control judicial de la razonabilidad se limita a verificar si el `medio elegido para tal o cual `fin es razonablemente proporcionado y conducente para alcanzar ese fin; pero no entra a analizar si ese `medio elegido pudo o puede ser reemplazado por otro que, igualmente conducente y proporcionado al mismo `fin, resulte menos gravoso para el derecho o la libertad que se limitan. Aunque la Constitucin dominicana no contiene artculos referentes a la razonabilidad, la doctrina y la jurisprudencia han elaborado este principio derivado de la obligacin estatal de no alterar los derechos y garantas, a fin de delimitar e invalidar la reglamentacin ilegtima. No obstante, es posible afinar las pautas o criterios de razonabilidad para delinear un principio interpretativo que afiance los controles y resguarde los derechos. Del principio interpretativo de razonabilidad, de todos modos, emana una norma operativa y vinculante para todos los rganos de poder en el estado de derecho, entendido ste, como estado de razn. En efecto, si lo razonable es lo opuesto a lo arbitrario, es decir

contrario a lo carente de sustento o que deriva slo de la voluntad de quin produce el acto una ley, reglamento o sentencia son razonables cuando estn motivados en los hechos y circunstancias que los impulsaron y fundados en el derecho vigente. El principio de legalidad formal y el principio de razonabilidad constituyen la estructura de limitacin del poder. Segn el principio de legalidad formal una norma jurdica de cualquier tipo o grado es legtima si fue emitida por el rgano de poder competente para dictarla de acuerdo a lo dispuesto en la norma jerrquicamente superior, y bajo el procedimiento establecido por aquella. En ltimo trmino, la norma que legitima todo el sistema es la constitucin o norma bsica junto a los tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional. Cuando una disposicin jurdica se ha dictado incumpliendo el principio de legalidad se ve afectado el debido proceso adjetivo o formal. Se suscita, entonces, una clara inconstitucionalidad en el caso de que, por ejemplo, el presidente de la Nacin dictara un decreto de necesidad y urgencia en materia penal o suspendiera en sus funciones a un magistrado judicial. Pero una norma o decisin del poder puede dictarse cumpliendo las exigencias del debido proceso adjetivo y ser, no obstante, inconstitucional. Ello sucede cuando el contenido de la norma o acto gubernamental, la sustancia de la disposicin, la reglamentacin de los derechos o garantas carecen de razonabilidad, es decir, afectan o

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vulneran el debido sustantivo o material.

proceso

V. EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD RESPECTO A PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS El principio de razonabilidad, segn el cual, las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados, supone que deben adaptarse dentro de los lmites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporcin entre los medios a emplear y los fines pblicos que se deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfaccin de su cometido. La razonabilidad implica que el acto estatal debe mantener su justificacin lgica y axiolgica en los sucesos o circunstancias que fueran. As, la doctrina exige que se produzca una consonancia entre el hecho antecedente "creador" o "motivador" del acto estatal y el hecho consecuente derivado de aqul. En consecuencia, la razonabilidad comporta una adecuada relacin lgico-axiolgica entre la circunstancia motivante, el objeto buscado y el medio empleado. Por otro lado, la razonabilidad puede ser analizada desde varias perspectivas: - La razonabilidad cuantitativa pondera el contenido del proceso discursivo o inferente que concluye con una proposicin

lgica y axiolgicamente vlida. Su fundamentacin apuesta a la adecuacin entre el hecho desencadenante del acto estatal y el resultado de ste en cuanto a su magnitud numrica, dineraria, aritmtica, etc. - La razonabilidad cualitativa pondera el proceso discursivo o inferente que concluye con una regla simtrica o asimtrica de asignacin de La razonabilidad instrumental. Es aquella que tiende a averiguar mediante el proceso aixiolgico pertinente, la proporcionalidad que existe entre el objetivo constitucional de la ley y las restricciones impuestas a los derechos. Aqu tambin como en la cuantitativa, se busca la integridad del derecho, pero en forma mediata, pues en lo inmediato, lo que se persigue averiguar es la razonabilidad que existe entre el fin de la ley y los medios o formas de aplicacin escogidos para su cumplimiento, de forma tal que no sean arbitrarios, desproporcionadas o caprichosas. - La razonabilidad temporal no se examina en funcin de la cantidad, de la cualidad o de la instrumentabilidad de las restricciones legales o reglamentarias, sino que aparece el factor tiempo que si bien generalmente su transcurso no causa efectos en las relaciones jurdicas, en ocasiones aparece ese transcurso como causa productora de la irrazonabilidad, dado que el decurso del tiempo y la dinmica tan veloz y cambiante de las circunstancias, muchas veces vuelve irrazonable la aplicacin de la ley que en sus orgenes, respondiendo a demandas de justicia de la

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sociedad, estableca restricciones que a esa poca, se mostraban como claramente razonables. - La razonabilidad procesal que es aquella que se pone de manifiesto en el mero proceso interpretativo de la norma jurdica o en la valoracin de los actos del proceso judicial. Es decir, la irrazonabilidad aqu no se origina en la ley o reglamento, sino en la interpretacin que el magistrado realiza de los mismos o en la realizacin y meritacin de los diversos actos procesales. El acto estatal discrecional debe acreditar la necesaria disposicin o correspondencia entre la causa que lo origina y el efecto buscado. Existe, entonces, la necesidad de acreditar coherencia y equilibrio entre el antecedente que origina el acto estatal y la consecuencia derivada de aquel. La problemtica del acto discrecional se centra en conciliar la libertad de apreciacin de la Administracin con un control judicial posterior. El control de la proporcionalidad, racionalidad o razonabilidad del criterio de actuacin discrecional de la Administracin slo es posible, sin embargo, si dicho criterio se justifica adecuadamente. De ah la relevancia material (y no slo formal) que la motivacin de las decisiones administrativas discrecionales posee en orden a su control judicial.

actos estatales y los comportamientos individuales y grupales, no se est haciendo otra cosa que actualizar una manifestacin, crecientemente vigorosa, del control de constitucionalidad. Los dos principios cardinales que presiden la reglamentacin de los derechos, deberes y garantas constitucionales, son: a) El principio de legalidad, que en trminos genricos implica la exigencia de una norma jurdica, de cualquier rango por medio de la cual se manifieste la reglamentacin con las limitaciones que exige una convivencia social ordenada al bien general. b) El principio de razonabilidad que fundamentalmente significa que las reglamentaciones tanto legislativas respecto de los derechos y garantas constitucionales, como del Poder Ejecutivo mediante decretos reglamentarios respecto de las leyes, debern ser razonables, fijndole condiciones y limitaciones adecuadas al espritu y a la letra de las normas constitucionales. Las tres dimensiones razonabilidad: de la

VI. EL CONTROL DE RAZONABILIDAD

Se puede afirmar que toda vez que se ejerza por los tribunales el control judicial de razonabilidad sobre los

- El subprincipio de adecuacin: Una norma legislativa, debe prever los medios, instrumentos o herramientas para lograr el cumplimiento del fin por ella

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buscado, correspondiendo a los jueces el examen de su idoneidad. El principio de proporcionalidad implica pues, la prohibicin de limitaciones inadecuadas, a travs de regulaciones que afecten derechos constitucionales respecto del fin perseguido por el legislador. A partir de esa relacin medio-fin de la norma (legal y constitucional) se posibilitar el control de su constitucionalidad, toda vez que si una medida legislativa no es adecuada para alcanzar los objetivos que persigue, ser declarada inconstitucional. Por el contrario, si la finalidad de la ley no contradice su texto y mantiene algn tipo de relacin con la restriccin ocasionada, se considerar constitucional. - El subprincipio de necesidad: Que intenta demostrar que la medida adoptada por el legislador es la menos gravosa de los derechos fundamentales y no existe otra igualmente eficaz que produzca consecuencias menos perjudiciales. La comparacin de medidas del mismo modo efectivas, no debe realizarse en abstracto, sino que en cada caso concreto debern establecerse los parmetros de preferencia basados en la menor restriccin de los derechos. - El subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto: Significa que la aplicacin de un determinado medio para alcanzar un fin, debe guardar una relacin razonable entre este y aquel. Cabe sealar que la graduacin de la sancin segn la apreciacin de

la gravedad de las faltas cometidas traduce el ejercicio de facultades discrecionales, propias de la administracin. Es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actos de los rganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de la parte interesada, verificar el cumplimiento de dichos presupuestos. Autorizada jurisprudencia en derecho comparado ha dicho que "La graduacin de las sanciones pertenece, en principio, al mbito de las facultades discrecionales de la autoridad administrativa, y slo son revisables por la justicia en los supuestos de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas". En el mbito sancionador, el principio de razonabilidad constituye el lmite al ejercicio de la potestad sancionadora, herramienta que tambin se utiliza tanto para seleccionar la concreta sancin a aplicar entre las disponibles en el ordenamiento jurdico como para proceder a su graduacin. En la determinacin normativa del rgimen sancionador, as como en la imposicin de sanciones por las Administraciones Pblicas se deber guardar la debida adecuacin entre la gravedad del hecho constitutivo de la infraccin y la sancin aplicada, considerndose especialmente los siguientes criterios para la graduacin de la sancin a aplicar:

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- La existencia de intencionalidad o reiteracin. - La naturaleza de los perjuicios causados. - La reincidencia, por comisin en el trmino de un ao de ms de una infraccin de la misma naturaleza cuando as haya sido declarado por resolucin firme.

CONCLUSION
Las libertades pblicas son un componente esencial del rgimen jurdico propio de un estado de derecho. Su regulacin y reglamentacin debe ser concebido como una forma, una ms, de garantizar su plena vigencia y eficacia. Es esta la diferencia sustancial que separa la regulacin de la libertad en un estado liberal democrtico de su regulacin en uno totalitario, aun en el caso de que este ltimo tenga una forma de gobierno democrtica. El principio de razonabilidad exige que cada vez que la Constitucin depara una competencia a un rgano del poder, el ejercicio de la actividad consiguiente tenga un contenido razonable. De lo contrario, la norma se transforma en irrazonable y arbitraria. Este principio tiene como finalidad preservar el valor justicia en el contenido de todo acto de poder. Exige que el "medio" escogido para alcanzar un "fin" vlido guarde proporcin y aptitud suficiente con ese fin, o bien, que se verifique una "razn" valedera para fundar tal o cual acto de poder.

En la jurisprudencia y doctrina moderna, una de las manifestaciones superadores del principio de razonabilidad lo constituye el principio de proporcionalidad. La aplicacin de dicho principio intenta precisar el mximo grado de racionalidad y de respeto hacia la competencia legislativa para configurar la Constitucin y para encauzar la vida poltica. La estructura del principio de proporcionalidad est compuesta por los subprincipios de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. La razonabilidad es un estndar aixiolgico, un mdulo de justicia que nos ayuda a determinar lo axiolgicamente vlido del orden jurdico, segn las circunstancias del caso y en funcin de todos los valores. Llevada esta frmula al plano constitucional, ella adquiere un rol propio a travs del "control de razonabilidad", y se nos presenta con todo el vigor de una garanta constitucional implcita y especfica, manifestativa de la superlativa garanta del "control de constitucionalidad" y de la "supremaca constitucional" en que se funda. En fin, desentraar la razonabilidad de una norma reglamentaria o de las circunstancias de su aplicacin, es asegurar su constitucionalidad, para que la Ley Suprema vivifique la conciencia jurdica de la sociedad en el afianzamiento de la justicia preambular.

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VALORACION JUDICIAL DE LOS MEDIOS DE PRUEBA ACTUADOS EN JUICIO, ERROR EN LA DECLARACION DE RESPONSABILIDAD PENAL E IMPOSICION DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD. CRITICA DEL JUICIO HISTORICO CONSTRUIDO SIN PRUEBA SUFICIENTE
COMIT EDITORIAL Corte Superior de Justicia de Ica RESUMEN Hace poco tiempo, la Cuarta Sala Penal Superior de Lima para Procesos con Reos en Crcel enjuicio a la ciudadana Abencia Meza por homicidio calificado, en agravio de la artista folklrica Alicia Delgado. Como consecuencia de este juicio pblico y oral, el colegiado fall declarando culpable a la acusada e imponindole 30 aos de pena privativa de la libertad. En torno a esta sentencia se han escuchado mil opiniones, casi todas descaminadas, pese a provenir de abogados que lamentablemente sustituyen el conocimiento dogmtico por el amarillismo meditico. Para superar este estado de cosas, por dems alarmante, pues se ordena el encierro de una persona sin una incontrovertible argumentacin, y para promover el cabal anlisis tcnico jurdico de las resoluciones judiciales, adjuntamos el trabajo que, desde la teora de la prueba, nos ofrece el joven e inteligente profesor de la PCUP, Csar Higa. [Dr. Mario Rodrguez Hurtado Docente de la USMP]

EL CASO ABENCIA MEZA: QU HACEMOS CON JUECES QUE CONDENAN A 30 AOS A UNA PERSONA SIN PRUEBA? Hace pocas semanas, la Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima (en adelante, la CSP) conden a 30 aos de crcel a Abencia Meza (en adelante, AM) como instigadora del delito de homicidio agravado de Alicia Delgado Hilario (en adelante, AD). Ella terminara de cumplir su sentencia el 22 de marzo del 2042. En general, toda sentencia debera ser bastante slida en sus fundamentos; pero, en los casos penales esa exigencia debera ser aun mayor por estar en juego el proyecto de vida de una persona. En efecto, condenar a la crcel a

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una persona afectar la libertad de movimiento de una persona, su autonoma (no podr desarrollarse libremente), crear sobre ella un estigma social del cual ser muy difcil librarse posteriormente, y creo que no sera exagerado afirmar que su salud mental tambin se ver mermada (depresin, ansiedad, etc.). Por eso, se les debe exigir a los jueces y, en especial, a los penales que fundamenten objetiva y rigurosamente sus sentencias, porque el proyecto de vida de una persona se encuentra en juego. En este caso, son 30 aos de crcel a la que se ha condenado a AM, motivo por el cual cualquiera esperara que la Sentencia se encuentre debidamente fundamentada. Por ejemplo, se esperara que la hiptesis de la instigacin sea la nica hiptesis que explique los hechos probados del caso y que, efectivamente, los hechos que se declaran probados lo estn. Se supone que si la CSP conden a 30 aos a AM es porque tiene las pruebas y un razonamiento contundente que justifica frustrar el proyecto de vida de esta persona y enviarla a prisin. Sin embargo, para mi sorpresa, las 140 pginas de la Sentencia no contienen argumentacin alguna sobre el delito por el cual se conden a AM. No se analiza la confiabilidad de los testimonios (ni los de odas nilos de PM y de la empleada de AD). Tampoco se analiza la confiabilidad y credibilidad de la prueba sicolgica. El video donde aparece AD no es analizado, slo se lo describe. Tampoco se analiza cmo el contenido de cada uno de estos medios probatorios (en adelante, MP) son relevantes respecto del hecho que quiere probar. Yo dira que muchos de ellos, sino casi todos son irrelevantes, y lo que ocasionan es una falsa impresin (una suerte de ilusin ptica) de tener muchas pruebas en contra de AM. Lo nico que hizo la Sentencia fue listar los MP e indicar que ellos le permitan inferir la tesis de la instigacin, cmo lleg a ese resultado? No se sabe. Pero eso no son los nicos graves errores de la Sentencia. Tambin contienen vicios procesales graves. La Acusacin Fiscal consiste en lo siguiente: AM orden a PM matar a AD; pero la CSP resuelve que AM instig a PM para que mate a AD. Como ven, ambos hechos son distintos, y la Sala no pue de resolver por un hecho que no fue objeto de acusacin ni de discusin en el proceso. No puede ser posible que me entere por la Sentencia que los Jueces me estaban juzgando por un hecho distinto al que me defend en el proceso. Si no les importa la imputacin de la acusacin fiscal y ellos quieren juzgarme por otro delito que, por lo menos, se lo digan. Esto incluso no se podra efectuar en nuestro actual sistema procesal. Los jueces se deben limitar a los cargos imputados en la acusacin. La sentencia tambin tiene defectos de redaccin y presentacin. Se nota que han pegado una serie de prrafos y oraciones dentro del documento sin preocuparse de que el texto sea coherente, bien estructurado y con un lenguaje simple y llano para sus lectores. Este es un defecto menor entre todos los que han

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cometido, pero muestra la falta de seriedad y cuidado con la cual la Sala resolvi el caso. Si este es el nivel de diligencia que tienen para condenar a una persona a 30 aos de crcel, ya me imagin qu harn en los casos donde la pena sea de 20, 15 o 10 aos. En este artculo, slo me quiero concentrar en si existen razones suficientes para afirmar queAM instig a PM a matar a AD que es la conclusin a la cual lleg la CSP para condenarla a 30 aos de crcel. En especfico, me quiero concentrar los siguientes aspectos: 1. Si existen razones que permitan inferir que AM instig a PM a matar a AD, que es la tesis de la Sentencia; y, 2. Si se ha analizado la confiabilidad, credibilidad y relevancia de los medios probatorios que se consideran acreditan los hechos que se dan por probados. En este artculo, no voy a analizar los aspectos procesales y de redaccin de la Sentencia, sin perjuicio de lo cual consider que, tal como he sealado, los errores cometidos son tan graves que se debera declarar nula la sentencia y que se vuelva a Juzgar nuevamente a AM. La estructura argumentativa de la Sentencia respecto del hecho por el cual se condena a AM En la Sentencia, la CSP slo lista cules son los MP[1]que le permitira inferir la Tesis de que AM instig a PM a ultimar a AD (en adelante, la TS o tesis de la sentencia). En el Grfico N 1 se muestra la estructura de la argumentacin de la Sentencia.

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Grfico N 1 Estructura de razonamiento de la Sentencia de la CSP

El argumento que utiliza la CSP para sostener que los MP listados previamente le permiten inferir la tesis de la instigacin es, textualmente, el siguiente[2]: Todas estas testimoniales y declaraciones conforman cada una y en conjunto, una prueba relacionada a la autora instigadora de Abencia Meza sobre Mamanchura Antnez a fin de que este ltimo ultime a Alicia Delgado Hilario, lo que en efecto realiza Mamanchura acatando la voluntad instigadora de Meza Luna.(...) Como consecuencia de todos las pruebas anteriormente detalladas, se infiere en la responsabilidad penal de ABENCIA MEZA LUNA, COMO RESPONSABLE POR INSTIGACIN DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO POR PEDRO CESAR MAMANCHURA ANTUNEZ y de conformidad con nuestras leyes (artculo veinticinco del Cdigo Penal, le corresponde la misma sancin que la del autor material del delito)." Como se observa, la Sentencia no analiza la confiabilidad y la credibilidad de los diversos MP que lista. Lo nico que hace, comoya se ha mencionado, es listarlos. Y luego, seala que cada uno de ellos y en conjunto le permite sostener la tesis de la instigacin. Sin embargo, nunca nos dice cmo todos cada uno de ellos y en conjunto les permiten sostener la tesis de la instigacin.Si no conocemos las razones que la llevaron a concluir que AM es la instigadora del homicidio de AD, cmo podremos evaluar qu tan slido es su razonamiento? En el fondo, lo que nos piden es que le creamos que AM es la instigadora. Esto, obviamente, es inaceptable cuando se le imputa a alguien que ha cometido un delito. Si los

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seores Jueces han llegado a la conclusin de que AM es la instigadora tienen que estar en capacidad de dar cada una de las razones que le permiten sostener esa conclusin. Si los Jueces no pueden expresar racionalmente sus razones, ms all de frases sin ningn tipo de contenido vista las pruebas cada una y en conjunto, es porque ellos no saben cmo realizar un anlisis objetivo y racional del caso. En un sistema de justicia que se precie de ser tal, la argumentacin debe ser racional, esto es, la decisin debe encontrarse sustentada en cada una de las razones expuestas en su fundamentacin, lo cual permitir que los terceros podamos verificar y contrastar la validez y razonabilidad de la argumentacin esbozada en la Sentencia. Si bien la falta de razonamiento ya justifica la nulidad de la Sentencia y, por lo menos, alguna llamada de atencin a los jueces que condenan a 30 aos de crcel con un anlisis de ese tipo, tratar de analizar los diversos elementos listados en el extremo donde se analiza la tesis de la instigacin, en especfico, los siguientes aspectos: 1. La confiabilidad y credibilidad de cada uno de los MP listados en la Sentencia para condenar a AM; 2. Qu hechos se podran de cada MP a partir de las citas que realiza al inicio de la Sentencia (las proposiciones fcticas); y, 3. Si los hechos derivados de cada MP permitiran inferir la tesis de la instigacin. En nuestro anlisis, se mostrar que varios de los MP no debieron ser admitidos porque no sirven para probar el hecho para el cual fueron ofrecidos, son irrelevantes o su nivel de confiabilidad y credibilidad es nulo. Para ello, ser necesario detallar la relacin entre los medios probatorios, el hecho que se pretende probar con ellos y su relacin con la tesis de la instigacin. En el Grfico N 2 se puede observar la estructura detallada de los MP, las proposiciones fcticas que se derivan de cada MP y su relacin con la tesis de la instigacin.

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Grfico N 2 Reconstruccin de la estructura argumentativa de la Sentencia respecto de la condena a AM

En un siguiente artculo, continuar con mi anlisis de la Sentencia sobre cada uno de los siete subargumentos que se puede apreciar en el Grfico N 2, a efectos de demostrar cmo ninguno de ellos sirve para sustentar la tesis de la instigacin. Este caso tambin nos servir para mostrar cmo los prejuicios, la distorsin de las percepciones, la falta de una estructura y metodologa que permita organizar, sistematizar, analizar, evaluar y comparar los medios probatorios e hiptesis del caso dificultan un adecuado razonamiento de un caso. Quizs esto explica, en parte, los errores cometidos por los Jueces de la CSP.

[1] El listado de los medios probatorios se encuentra entre las pginas 124 y 128. El lector puede verificar
que la sentencia slo los lista, mas no realiza anlisis alguno sobre ellos. [2] El razonamiento se encuentra en las pginas 128 y 129 de la Sentencia.

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