LA MUERTE DEL LEGISLADOR

El autor agradece vivamente a los miembros de la Academia Peruana de Derecho por haber sido invitado al selecto grupo de juristas y agradece especialmente a Max Arias Schreiber, indicando que l fue su amigo y un maestro tan ilustre con quien inicio sus primeros pasos profesionales por el camino de la abogaca. Ahora tiene el honor de que sea tambin l quien lo introduzca en el selecto cenculo. Considera que la invitacin que se le ha hecho de pertenecer a esta

Academia, es un altsimo y absolutamente inmerecido honor, que recibe con modestia. Al integrar la Academia como Miembro de Nmero puede ser visto como una culminacin, como el alcanzar una cima. Pero en un pas de cordilleras, sabemos que toda cima nos muestra otra cima ms alta detrs; y que cuando ha llegado a una cumbre, desde su altura puede avizorar otras cumbres ms altas en su camino, que los espera delante como retos. Quiere, pues, asumir esta incorporacin no como una meta sino como un impulso para seguir ms lejos. Y es por ello que las reflexiones que le gustara proponer hoy, no pretenden ser de ninguna manera el punto de llegada de su indagacin personal sobre el derecho, el arribo a puerto seguro del pensamiento, sino ms bien un plan de arriesgados viajes intelectuales futuros, un croquis del camino que le queda por emprender, un mero programa de trabajo que espera desarrollar en los aos siguientes. Quiere de esta forma contribuir a una elucidacin de la naturaleza del derecho desde una perspectiva heterodoxa. Porque la ortodoxia en la filosofa del derecho lleva a un cierto maniquesmo que identifica dos posiciones contrarias, exclusivas y excluyentes entre s: el iusnaturalismo y el positivismo. Y cada una de estas actitudes polares es considerada como el bien y la verdad por sus respectivos partidarios, mientras que la contraria es calificada de mal y de error.

La heterodoxia le lleva a comenzar no por los valores (como lo hara el iusnaturalista), ni por el sistema formal de normas vigentes (como lo hara un positivista), sino por la interpretacin que rechaza en general comenzar el estudio del derecho por la filosofa. Si la perspectiva filosfica es una "reflexin" es decir, una indagacin de segundo nivel sobre un objeto debemos comenzar por el objeto: el punto de partida debe ser la experiencia misma del derecho, el fenmeno jurdico en su complejidad. Un principio epistemolgico que parece obvio y que, sin embargo, muchas veces no se observa, es que hay que iniciar por el comienzo. El derecho no es otra cosa que una forma de organizar la sociedad de los hombres; por tanto, hay que verlo primero en el seno de esa tarea. Desde tal perspectiva, la interpretacin parece constituir un fenmeno medular porque es el acto a travs del cual el derecho se hace carne, toma la forma de comportamiento efectivo, autorizado o prohibido. La interpretacin es as la insercin del derecho en la vida, el paso de un derecho nominal a un verdadero derecho actuante dentro de la sociedad, el camino por el que una afirmacin prospectiva la ley se convierte en una conducta efectiva. Toda norma tiene que ser interpretada, porque toda norma tiene que ser aplicada dentro de un contexto, tiene que ser corporizada con las circunstancias . La interpretacin es una ilusin porque, supone una verdad a descubrir, una verdad previamente establecida que est ah, frente al intrprete e independientemente de l. Pero esa verdad no existe en el derecho. Si observamos de cerca y con honestidad la interpretacin tal como la practican los juristas, comprueba que no se trata de un puro esfuerzo intelectual que extrae una conclusin vlida la nica vlida de una norma, sino de una confrontacin vital de perspectivas e intereses que intentan imponerse unos a otros dentro de las fronteras lingsticas de las normas: la interpretacin es ms una tarea de construccin que de inteleccin, es ms el resultado de un conflicto de poderes que una deduccin racional. Cuando dirige su atencin hacia la aplicacin interpretada del derecho cualquiera que sea su nivel

encontramos con hombres, antes que con ideas, con hombres cargados de intereses, con hombres cargados de intenciones particulares, con hombres cargados de deseos individuales; y cada uno de esos hombres intenta colocar

sus intereses, sus intenciones, sus deseos, bajo el amparo de una de las tantas perspectivas que pueden ubicarse dentro del marco del texto legal. Estas diferentes perspectivas a veces corren paralelas sin agredirse mutuamente. La verdad supone la existencia de algo objetivo, ya dado, con lo cual comparamos nuestra idea y la encontramos conforme. Los romanos, con su indudable genio jurdico, comprendieron que la interpretacin no poda consistir meramente en la inteleccin de una verdad escondida, sino que exiga inevitablemente una construccin, una invencin de verdades. Por eso Pomponio afirma que la interpretacin no es otra cosa que el uso de la prudencia, es decir, usar la razn que crea y no la razn que se limita a comprender; y es esta opcin por una prudencia creativa que proporciona esa riqueza extraordinaria al derecho romano, impidiendo que se petrifique. Es slo con Justiniano y su aversin contra la funcin creativa de jueces y juristas, que se impone una interpretacin meramente esclarecedora, la cual privilegia de manera decisiva la voz del legislador frente a la voz de los intrpretes. Ms tarde, la interpretacin medieval se convirti en un instrumento de lucha de la Iglesia y de lo que ahora llamaramos la sociedad civil, contra el poder de los prncipes. Frente al valor positivo de la ley basado en la pura autoridad, la Iglesia opone el valor moral: las normas no valen simplemente porque son mandatos, sino porque son buenas moralmente. Y, cul ser el criterio moral oponible incluso a un prncipe? La voluntad de Dios expresada, sea a travs de su palabra, o de la naturaleza creada por l. Ninguna otra instancia si no era Dios mismo poda restarle autoridad al prncipe. De ah surgirn dos corrientes iusnaturalistas. Para unos, herederos de San Agustn, el derecho natural est constituido fundamentalmente por la revelacin; para otros, herederos de Santo Toms, el derecho natural es un producto de la razn. El derecho, por consiguiente, no es un ser sino un devenir, no es algo hecho sino algo hacindose permanentemente; y eso implica que es tambin algo deshacindose permanentemente. Y as, dado que no se puede aspirar a una sociedad sin conflicto, tampoco se puede aspirar a un derecho sencillo, limpio, transparente, sin cortinas ni pliegues, perfectamente concordado y

sistematizado, absolutamente claro y deducible, duradero, del cual haya

desaparecido toda dificultad interpretativa; en realidad, el conflicto social y la dificultad interpretativa tienen un mismo origen: la libertad y la capacidad creativa del hombre. Pienso que el desorden y el orden se implican recprocamente: uno produce al otro; y el sistema de relaciones sociales no es un desesperanzado desorden donde cada individuo pelea por lo suyo sin que de ello surja ninguna visin de conjunto; pero tampoco es un orden perfectamente establecido, como lo hubiera querido el derecho tradicional. El orden resulta de un movimiento centrpeto que busca unificar, que pretende totalizar significativamente la diversidad. Pero si el orden fuera pleno, la diversidad desaparecera y el sistema perdera su dinamismo interno. En consecuencia, esta dialctica de la razn y de la libertad genera un orden dinmico en el que la razn disciplina y hace coherente a la libertad; y la libertad flexibiliza e impide el anquilosamiento de las estructuras racionales.