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Estudios Penales
Año 1, nro. 1
Agosto 2009
Coordinadores de la revista
Voisin, Carolina.
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Revista del Instituto de Estudios Penales
(2008-2009)
Voisin, Carolina.
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Presentación
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El ensayo del abog. Adrián Maximiliano Gaitán renueva la discusión en torno a las dos
grandes escuelas que, durante el siglo XX, pujaron por explicar y replicar la naturaleza
y alcances del Injusto Penal.
El abog. Juan Cumiz, adopta en su trabajo, una posición provocadora acerca de la
importancia en la discusión ritual actual del principio de oportunidad, arriesgando una
tesis de relevancia del mencionado respecto del principio de legalidad a la luz del
sistema de garantías procesal que ilumina los procedimientos occidentales.
Finalmente, el abog. Ramiro Fernández Lorenzo reedita, desde un margen esquemático,
el conocido debate que, las figuras de agresión recíproca, apontocan en la discusión
constitucional.
Hacemos votos para que, esta publicación, que hoy inicia su discurrir, alcance un
espacio de problematización y aportes en la global marcha de la rica (y ya desmesurada)
polémica sobre temas penales y procesal penales.
El Director
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Índice
PRESENTACIÓN
ACTIVIDADES ACADÉMICAS
1) Pazos Crocitto, José Ignacio; Entre la tentativa y los actos preparatorios, Marco de
análisis: La obra de Pessoa, Nelson R.; La tentativa, 2ª ed., Hammurabi, 1998, Buenos
Aires. pág. 9 a 14.
3) Pazos Crocitto, José Ignacio; La posibilidad de violación de una norma propia por
el partícipe, Marco de análisis: La obra de Sancinetti, Marcelo A.; Ilícito personal y
participación, 2ª ed., Ad hoc, Buenos Aires, 2001. pág. 21 a 26.
5) Cumiz, Juan A. y Human, Carlos E.; Concurso aparente entre la tenencia de arma
y el robo con arma, Marco de análisis: La obra de Patricia S. Ziffer “El concurso entre
la tenencia de arma de guerra y el robo con arma”, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 1996. pág. 32 a 39.
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DOCTRINA
1) Sette, Romina; Suspensión del proceso a prueba. Tres problemas recurrentes. pág.
87 a 118.
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Actividades Académicas
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I
Entre la tentativa y los actos preparatorios
§1.- Introito
En esta obra, el profesor de la Universidad del Noreste, procura distinguir entre actos
preparatorios (i.e. atípicos, y por ello impunes), y actos de tentativa (i.e., típicos y por
ende punibles).
§2. El problema
Existe una falta de una herramienta teórica que permita forjar soluciones para el anterior
marco: racionales, uniformes y constantes.
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La teoría de Frank halló muchos teóricos que siempre dentro de sus lineamientos, procuraron buscar
fórmulas generales:
a) Carmignani: Señalaba en el código italiano de 1930 “la equivocidad o inequivocidad de los
actos de tentativa”, ello si bien puede provenir de lo subjetivo, la determinación en realidad
era procesal no penal, fundada en una cuestión probatoria.
b) Liszt: Buscaba el criterio en el mismo texto de la ley.
c) Beling: Los actos preparatorios constituían elementos accidentales del tipo.
d) Mittermaier y Frank: Reconocen que no sólo es tentativa el comienzo de ejecución del tipo
sino el acto precedente lógicamente necesario.
e) Max Ernst Mayer: En los delitos materiales busca perfeccionar la delimitación con la
agresión al bien jurídico.
f) Meyer: Apela a criteros de causalidad.
Todo esto desembocó indefectiblemente en la Teoría del Plan concreto del autor que no es una
teoría de puro desvalor de acción sino en que cada verbo de un tipo legal se realiza de una manera
particular.
Mecánica de la teoría
La duda radica frente a la mala programación o causalidad en si hay que atender a:
A) La realidad: Es determinante el peligro para el bien jurídico, no basta la imaginación del autor,
sino lo que realmente hacía, acción con que daba comienzo al verbo típico (el cómo) por la que
había optado para su ejecución. v.g.: se entabla una conversación banal y el otro comienza a
imaginarse lo que no se dijo, no hay tentativa pese al peligro real, porque en la representación
del autor no empezó a estafar.
B) Representación del autor: v.g.: creer que se está engañando a quien no entiende lo que le dicen,
ya que no entiende el lenguaje, sólo en su imaginación estafa.
No se trata de elegir entre uno u otro criterio sino de relevar típicamente la conducta en la medida en
que ambos coincidan, y no cargar al agente con un peligro imaginario ni con uno real desconocido.
Se lo carga con el real y por él conocido
El Funcionalismo sí se vale de la representación del autor, pues concibe al dolo como
representación (Jakobs). Omiten el dato objetivo pero deben reconocer (crítica) que así se puede
llegar a legitimar la tipicidad de una tentativa inidónea aun cuando no sea expresiva de ningún
peligro. No tiene sustento en la realidad del mundo
Ej. con crítica de Zaffaroni:
⇒ Quien se propone matar en 20 dosis de veneno, pero muere en la primera (en realidad hay delito
culposo y tentativa), no puede seguirse un dolo total.
⇒ A quiere matar a B que pasa a cierta hora por un lugar, pero la víctima llega una hora antes
mientras A estaba practicando disparos para no fallar, y por esa razón los disparos rozan a B (a
lo sumo hay lesiones culposas).
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La doctrina Argentina
1. La tendencia es por el criterio objetivo con complementación material hacia el
peligro (Zaffaroni y todo lo expresado hasta aquí).
2. Criterio objetivo individual (Nuñez).
3. Perfeccionamiento del criterio objetivo individual: Tesis de Pessoa, muy
novedosa, donde se sostiene el acto productor de la finalidad como acto de
tentativa. Efectúa una división funcional de los actos que configuran la
estructura del plan concreto y que distingue entre:
Actos productores.
Actos facilitadores (actos de naturaleza preparatoria).
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1. Acto productor de la finalidad: son los que tienen por función esencial
hacer efectiva la finalidad.
2. Actos posibilitadotes de los productores de la finalidad: no están
pensados para materializar la finalidad, sino para posibilitar a los actos
que sí tienen esa tarea.
Los primeros no se agotan en un solo comportamiento como unidad fisiológica.
Íntimamente vinculado a ellos se encuentra la relación entre el tipo penal y los actos
productores, pues la extensión de estos últimos está determinada por aquellos. Así, debe
analizarse el tipo penal (v.g. robo –art. 164 C.P.-) y a posteriori el plan concreto del
autor para aprehender cuáles son los actos que materializan tales exigencias típicas.
El acto productor de la finalidad debe analizarse conforme al plan concreto del autor,
este último baremo determina a aquel (v.g. la mujer que procura envenenar al marido
con la cena: a) hipótesis de necesidad de servir el alimento por el agente, b) hipótesis de
necesidad de que se sirva el alimento la propia víctima).
§7. Crítica
El trabajo de Pessoa presenta una serie de problemas relevantes en diversos campos:
1. Problema epistémico- lógico: Si bien sostiene que a partir de esta 2° ed. de la
obra, ha abandonado las estructuras lógico- objetivas reales de Welzel, para
acercarse al funcionalismo de Roxin, lo cierto es que esto queda en el plano de
lo argumental, pues su construcción continúa abrevando en la matriz epistémica
welzeliana. En ningún pasaje de la obra engarza su tesis a la construcción
imputativo- objetiva de Roxin, sino que, lejos de ello, continúa utilizando las
estructuras óntico- ontológicas del maestro de Bonn.
2. Problema proyectivo metodológico: Estructura su obra en base a una promesa
incumplida: el hallazgo de una tesis dogmático filosófica que devenga en un
paso ulterior de profundidad a la tesis del plan concreto del autor, cerrando así
el círculo crítico de la problemática delimitadora entre actos impunes y punibles
del iter criminis. No lo logra, lo que sí es positivo es la procura de hallar tal
definición, y el manejo discursivo de la tesis de Welzel denotando su relevancia
en la materia.
3. Problema propio del fraude de etiquetas: la distinción entre actos productores y
actos facilitadores, parece recrear, con rótulos diversos, la misma diferenciación
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que introducen los actos en tentativa y los actos preparatorios, aunque Pessoa
procura “funcionalizarlos” para sortear este problema, nada nuevo se aporta.
4. Problema argumental: En la aplicación de la teoría a los casos concretos, Pessoa
extrae conclusiones y construcciones que, más que derivadas de su aparato
teórico- conceptual, se presentan como intuitivas. Nada de malo subyace en
extraer conclusiones intuitivas, máxime que estas suelen proporcionar una
plataforma pseudopragmática, pero no es el caso: Pessoa procura dotar de una
herramienta abstracta de aplicación práctica, y no extraer de la praxis soluciones
prácticas.
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II
La teoría de los fines de la pena
Marco de análisis. La obra de Günter Stratenwerth; “¿Qué aporta la teoría de los fines
de la pena? (trad. Marcelo A. Sancinetti), Universidad Externado de Colombia, Centro
de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, Bogotá, 1996.
Ponente. Carlos Carnevale, observaciones conclusivas José Ignacio Pazos Crocitto.
§1.- Introito
Se procede a un análisis en torno al sentido y fin de la pena con norte en tres baremos:
- Justificación.
- Medida.
- Clases.
La cuestión presenta una evolución en tres posibles etapas conforme el gráfico que
sigue:
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La crítica a estas teorías es que aun cuando le atribuyan a la pena el efecto de suprimir
realmente del mundo un conflicto social manifiesto, no tienen nada que decir respecto
de ella como suceso social real, como forma determinada de la interacción entre las
personas afectadas.
II. Teorías relativas de la pena
En primer lugar puede mencionarse a la prevención general negativa que se funda en la
intimidación de los potenciales infractores de la ley mediante la amenaza e imposición
de pena.
Esta tesis es pasible de las siguientes críticas:
1. Denigra a sus destinatarios a meros objetos de adiestramiento.
2. Las decisiones a favor y en contra de cometer un hecho punible normalmente no
son tomadas de caso en caso.
En segundo lugar menciona a la teoría de la prevención especial, donde el fin de la pena
estaría dado por la intención de hacer inofensivo al autor (corrección o resocialización).
Las críticas a esta teoría estriban en:
1. Nada dice sobre el sentido de la amenaza de la pena, sino que ella puede tener,
en suma, alguna función práctica, sólo cuando ya ha sucedido algo.
2. La corrección o resocialización impuesta rebaja al condenado a objeto de técnica
de manipulación.
Solo se podría sostener una oferta de ayuda para la superación de las dificultades de la
vida, pero ese no puede ser el fin primario de la pena.
III. Teoría de la prevención general positiva
En ésta, se procura el fortalecimiento de la pretensión de vigencia de la norma
penalmente protegida o del ordenamiento jurídico como totalidad.
Importa una “fuerza de configuración de las costumbres” (Hellmuth Mayer), y es una
reformulación de la “teoría de la retribución funcional”: también en el futuro se podrá
seguir orientándo según la norma, se estará dentro del Derecho, si confía en su vigencia.
Sus efectos son: a) confianza, b) enseñanza, c) satisfacción y d) ejercitarse en la
aceptación de las consecuencias.
Las críticas a las que se hace pasible serían:
1. No puede afirmar un fin de la pena determinado de modo suficientemente
preciso.
2. Con su amplia variedad de posibles efectos de la pena tiene algo que ofrecer a
todos.
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§3. ¿Se pueden derivar consecuencias jurídicas concretas de la teoría de los fines
de la pena?.
Stratenwerth se plantea ¿Como compatibilizar: lo limitado e inseguro de las teorías de la
pena y lo concluyente de las consecuencias que deberían permitir?
Algunas cuestiones:
a) “la práctica de la punición estatal tiene el efecto de impedir el delito, precisamente
por ello es difícilmente falseable” (Roxin).
b) No es posible entender cómo una hipótesis general de esa índole podría ser
transformada en expresiones concretas sobre difíciles problemas de detalle, si no se
infiriera precisamente a la inversa, a partir de la plausibilidad de una solución, las
necesidades preventivas correspondientes.
c) Observaciones marginales:
1) Déficit de fundamentación de las teorías racional-finales del derecho penal.
2) El conflicto entre posibles fines de la pena no ha dirimido: fines divergentes
conducen en general a consecuencias diferentes y a lo sumo compatibles por
casualidad.
3) Impedimentos en el ámbito de las sanciones (no se puede decir que clase de pena
seria más efectiva para la vigencia de las normas penalmente protegidas, por
resultar impredecible la repercusión social).
Esto reconduce a la pregunta inicial, a la que Stratenwerth señala que las teorías no
resultan desacertadas, sólo que lo que quieren hacer valer no es toda la verdad. No se
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III
La posibilidad de violación de una norma propia por el partícipe
§1.- Introito
El trabajo apunta a analizar la estructura de la participación.
Por participación, es decir, su concepto, debemos partir de la percepción de la existencia
de las pautas que siguen:
1. Es el delito doloso,
2. Cometido por vía de un injusto doloso ajeno,
3. Consistente en un aporte al mismo,
4. Hecho en forma de instigación o complicidad.
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Paso omisivo
Donde el partícipe permanece inactivo, resta indiferente
al desarrollo ulterior del suceso, puede dividirse en:
1. Acabada: cuando el partícipe pierde todo contacto
con el ejecutor, y así, la posibilidad de revocar su
influencia.
2. Inacabada: cuando el partícipe conserva aun el
control de su aporte, el que se independizará cuando
aparezcan posibilidades no controlables.
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§7. Crítica.
El trabajo de Sancinetti parte de una serie de presupuestos que pueden, entiendo,
impugnarse:
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IV
El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de
los derechos humanos
Marco de análisis. El trabajo de Pinto, Mónica; El principio pro homine. Criterios de
hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos, en Abregu, Martín
(coord.) “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales
locales”, Ed. CELS- Editores del Puerto, año 1997.
Ponente: Ricardo Gutiérrez.
§1.- Introducción.
La obra esboza los alcances del principio “pro homine”, que ha sido erigido en
diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos (dd.hh.), tanto
universales como regionales, tendiente a superar los eventuales conflictos que pudieran
generarse al intentar compatibilizar los derechos reconocidos en los tratados de
derechos humanos con las normas de derecho interno.
NORMATIVO INTERPRETATIVO
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La suspensión de ciertos
Sin extender la restricción o derechos, se encuentra prevista
suspensión “…mas allá de lo en los propios tratados ante una
permitido…” situación excepcional o estado
de sitio
Criterios para
determinar la
legitimidad de la
restricción y
suspensión de
derechos
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Anexo
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V
Concurso aparente entre la tenencia de arma y el robo con arma
Marco de análisis. La obra de Patricia S. Ziffer “El concurso entre la tenencia de arma
de guerra y el robo con arma”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996.
Ponente: Juan A. Cumiz y Carlos E. Human.
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§2.- Estructura típica del delito de tenencia de armas sin la debida autorización
legal. Si bien el centro del problema en análisis está en la forma en que concurren las
dos figuras penales, antes de focalizarse sobre la relación que existe entre los dos tipos
en un hecho concreto, la autora describe las características de la tenencia de armas -por
ser la figura que resulta más relevante en la cuestión- respecto a: qué naturaleza tiene el
delito, qué se busca tutelar con el, cómo se lo quiere hacer.
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Recurso del
Instrumento de legislador para
anticipación punitiva demostrar capacidad
a campos previos a de reacción para
la lesión a un B.J. hacer frente al delito
ante las demandas
punitivas
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Ahora bien, que sucede cuando la tenencia del arma subsiste luego del
robo con arma, y en tal supuesto como concurrirían dichos delitos.
La autora en estudio, concluye en afirmar que en el caso del RAA, una
vez consumado el mismo, el mantener el arma en su poder hace recobrar vigencia a la
prohibición de tener un arma de guerra, ya que renace el peligro de afectación potencial
a nuevos bienes jurídicos, distintos a los ya afectados. De esta forma, podría admitirse
la posibilidad de concurso real ya que la tenencia -luego del robo anterior- es una nueva
acción preparatoria de otro delito indeterminado.
§4.- Conclusiones.
• El carácter abstracto del B.J. Seguridad Pública, como estructura puramente legal,
conlleva a la idea de peligro como forma de afectar la noción de incolumnidad o
inalterabilidad que del concepto se desprende. En este sentido, debe valorárselo
como un Bien Jurídico de carácter colectivo e instrumental, como medio de
protección de otros Bienes Jurídicos. En estas características puede observarse su
función de protección anticipada.
• El tipo penal de TASA debe ser considerado –en su aspecto consumativo- un delito
de pura actividad, y como tal, la mera realización de la acción típica consuma el
delito, independientemente de la producción de algún resultado (daño o riesgo)
concreto.
• Respecto a la lesividad de la figura debe ser considerado como un delito de peligro
abstracto. Como tal, se desvincula de cualquier elemento subjetivo, y la ley
considera que el peligro se deriva necesariamente de la situación típica que describe
el tipo penal.
• Existen diferentes clases de delitos de peligro abstracto, en relación a su efecto
perturbador en el mundo externo y a la forma de percibir la afectación. La conducta
descripta en el tipo de TASA debe ser considerada como una forma de anticipación
punitiva en la que la conducta no es peligrosa o perturbadora en sí, sino que sólo lo
será en la medida en que con el arma se realice un comportamiento sucesivo que
afecte a un bien jurídico. Esta circunstancia pone de relieve el carácter potencial del
peligro.
• La característica de potencialidad del peligro que la tenencia de un arma representa
acarrea que: una vez efectivizado el peligro (antes potencial) a través de una lesión
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VI
El lenguaje y su influencia en la redacción de tipos penales. El delito de peculado
Marco de análisis: El trabajo de Di Giorgio, Julio César; El sentido del verbo sustraer
en el delito de peculado, en Revista de Derecho Penal, Rubinzal Culzoni, 2004-1, págs.
121 a 134.
El trabajo de Claudio Navas Rial y Marcelo Alvero; Malversación de caudales públicos
y peculado, en Revista de Derecho Penal, Rubinzal Culzoni, 2004-1, págs. 223 a 266.
Ponentes: Romina Sette y Flavia Panzarasa
§1.- Introducción
El artículo publicado por Julio César Di Giorgio en la Revista de Derecho Penal, de los
Editores Rubinzal- Culzoni, Tomo 2004-1 sobre Delitos contra la Administración
Pública –I, plantea fundamentalmente un conflicto en la utilización del lenguaje, un
“juego de palabras” que, según la interpretación que le sea otorgada por el jurista al
inofensivo verbo “sustraer” contenido en el texto de la norma del artículo 261 de
nuestro Código Penal, cambiará diametralmente el campo de aplicación de dicha
prescripción. Nos centraremos entonces en el análisis de las cuestiones conflictivas que
genera el tipo penal del peculado anexando al presente trabajo una síntesis de la figura
mencionada.
1
Carrió, Genaro; Notas sobre Derecho y lenguaje, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1998, p.17.
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que se utilizará dicho término. Alf Ross al referirse a las palabras expresa que “…su
significado es vago, o que su campo de referencia es indefinido…La mayor parte de las
palabras no tienen un campo de referencia único… La mayor parte de las palabras son
ambiguas… El significado de una palabra se determina en forma más precisa cuando
ella es considerada como parte integrante de una determinada expresión”2.
En todo este contexto se inserta el Derecho, valiéndose del lenguaje como herramienta
indispensable para lograr su realización y por tanto, no elude las vicisitudes del mismo,
ya que recoge su uso natural, corriente y cotidiano, más allá de las imprecisiones que
puedan presentar los vocablos. Y es necesario aclarar entonces que, las reglas jurídicas
deben ser entendidas por el mayor número posible de hombres, y por tanto, “… es
legítimo decir que las normas jurídicas no sólo se valen del lenguaje natural sino que,
en cierto sentido, tienen que hacerlo”3. No obstante ello, puede incluírse cierto
tecnicismo en tanto y en cuanto no incida sobre el posible conocimiento de la persona
ajena al estudio de las leyes.
§3. La significación del verbo “sustraer” en la figura del art. 261 del Código Penal
Ahora bien, específicamente, la figura dispuesta en el art. 261 de nuestro Código Penal,
utiliza el verbo sustraer para describir la acción penal reprimida. Si tuviéramos en
cuenta lo antedicho, liminarmente cabe señalar que no es diferente en este delito el uso
que se da a tal expresión en la vida cotidiana, y entonces, la misma posee un significado
de apartar, separar o extraer4. Etimológicamente la palabra es un derivado del verbo
“traer”, que denota la idea de “arrastrar”, “tirar de algo”, y cuenta con el prefijo “sub”
que significa “bajo o debajo de”; lo cual nos daría la pauta que desde sus orígenes, el
término ha tenido relación con la expresión “tirar de algo por debajo”.
Sin embargo, este no ha sido el único significado que se la ha otorgado al verbo en
cuestión. Más adelante nos ocuparemos de las distintas corrientes, pero
primigeniamente diremos que una de ellas postula la idea de apropiarse como sinónimo
de sustraer. Siguiendo con el análisis etimológico de las palabras, surge que el verbo
“apropiar” implica “hacer propia de alguno cualquier cosa”5 y por tanto, dicho vocablo
comprende algo más y diferente que “sustraer”; pues el campo de aplicación de esta
última expresión no terminaría necesariamente cuando el funcionario hiciera propio un
2
Ross, Alf; Sobre el Derecho y la justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1970, ps. 111-112.
3
Alf Ross, op. cit., pág. 49.
4
Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Espasa Calpe, Madrid, 1992.
5
Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Espasa Calpe, Madrid, 1992.
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caudal o efecto, sino cuando lo apartare o separare del ámbito donde debía estar.
Adunemos a ello que la posibilidad de que pueda haber sustracción sin apropiación nos
da la pauta de que para la ley, los verbos no son sinónimos.
6
Carrara, Francesco, Programa de Derecho Criminal, vol. VII ,Temis, Bogotá, 1964, p. 24.
7
Anastasi, L., L.L. 4-988.
8
Ramos, Juan, Curso de Derecho Penal, t. VI, 1927, p.218.
9
González Roura, O., Derecho Penal, T. III, Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1922, p.323.
10
Soler, Sebastián. Derecho Penal Argentino, t. V, Tea, Buenos Aires, p. 235-237.
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3. Sustraer como apartar, separar o extraer, no siendo óbice que los caudales o
efectos estén en posesión del funcionario público
Esta postura encuentra en la doctrina autores como Edgardo Alberto Donna11, quien
expresa que el verbo sustraer en la figura penal del peculado importa la idea de separar
o apartar los bienes de la esfera de la actividad patrimonial de la administración
11
Donna, Edgardo A., Derecho Penal. Parte Especial, t.III, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 277.
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pública. En igual sentido se pronuncia Justo Laje Anaya12 en cuanto expresa que quien
sustrae con su acción separa o aparta sacando el caudal o el efecto del ámbito de
tenencia de la administración pública.
Sin embargo, quien resulta más claro aún es Carlos Creus13, pues compara las
posiciones descriptas supra manifestando que tanto en la idea de apropiarse como en la
de apoderarse existe un contenido subjetivo que no es exactamente igual al que
importa la acción de sustraer. Apoderarse implica la voluntad de quitar la cosa de la
esfera de custodia del legítimo tenedor para hacerla ingresar en la propia; apropiarse la
intención de disponer de la cosa a título de dueño. Ambos contenidos no pueden
colocarse como sinónimos de sustraer, ya que se puede sustraer sin la voluntad de
hacer ingresar la cosa en la propia tenencia o sin querer disponer de ella como podría
hacerlo el dueño. Culmina Creus sosteniendo que sustrae quien quita la cosa de la
esfera de custodia en que se encuentra aunque no lo haga regido por las voluntades
antes referenciadas; satisfaciéndose la figura penal con el simple quebrantamiento de la
esfera de custodia en la que el bien legalmente se encontraba. Tanto comete el injusto
el funcionario que sustrae los caudales administrados para hacer un viaje a Europa
como el que los sustrae para dar un disgusto a su superior.
Se han pronunciado en este sentido la Excma. Cámara de Casación Penal de la Nación
(causa 1147, “F., M.C.” (20-8-97)) y la Sala II de la Excma. Cámara de Casación Penal
de la Nación (reg. 2933, c.2256, “L.H.L.”, 5-11-99)14.
§5. Conclusiones
En primer lugar, y en cuanto al bien jurídico protegido por esta clase de injustos,
consideramos que el mismo debe referirse a la actividad patrimonial del Estado,
ampliándose así el ámbito de lo protegido, pues lo tutelado es la regularidad del
cumplimiento de las actividades del Estado, sea con sus propios bienes, sea en relación
a los bienes privados sobre los cuales haya asumido una especial función de tutela; no
protegiéndose específicamente la propiedad de tales insumos, sino la seguridad de su
afectación a los fines para los cuales se los reunió o fueron creados.
12
Laje Anaya, Justo, Comentarios al Código Penal. Parte Especial, vol. III, Depalma, Buenos Aires,
1981, p.120.-
13
Creus, Carlos, Delitos contra la administración pública, Astrea, Buenos Aires, 1981, p.325-326.
14
“…La conducta propia del peculado es la de apartar, separar o extraer, y se configura con el
quebrantamiento de la esfera de custodia en la que se encuentra el bien…”.
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15
Nuñez, Ricardo, Tratado de Derecho Penal, t. V, vol. II, Marcos Lerner, Córdoba, p.114.
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Anexo
El texto legal, en su art. 261 reza: “Será reprimido con reclusión o prisión de dos a diez
años e inhabilitación absoluta perpetua, el funcionario público que sustrajere caudales
o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón
de su cargo.
Será reprimido con la misma pena el funcionario que empleare en provecho propio o
de un tercero, trabajos o servicios pagados por una administración pública.”
Consagra entonces el Código dos modalidades de peculado:
16
Lehrbuch, 33; Jiménez de Asúa, Luis., Tratado de Derecho Penal, 3era., t. II, Ed., Losada, p.412.
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Los caudales o efectos de que trata el delito guardan relación funcional bajo tres
modalidades, requiriendo que el funcionario que sustrajera caudales o efectos, tenga la
administración, percepción o custodia de aquellos.
Administra el funcionario (sujeto activo) que tiene a su cargo o a su disposición
caudales o efectos públicos en razón de la función encomendada.
Percibe quien posee la facultad de recibir bienes para la administración; refiere a la
cobranza de tributos y derechos.
Custodia el funcionario que detenta la tenencia de los bienes, que puede ser o no
permanente, pero siempre lo es con relación a su cargo.
2.- Tipo Subjetivo: Se trata de un delito doloso, abarcando el dolo el conocimiento del
carácter público de los bienes, la existencia de una relación funcional con ellos y la
voluntad de separarlos de la esfera de custodia en la que se encuentran.
De manera que si no se encuentra debidamente acreditado el aspecto subjetivo
mencionado, corresponde derivar la responsabilidad hacia el tipo culposo previsto por el
art. 262 en función del art. 263 del Código Penal, los cuales castigan la omisión culposa
a evitar una sustracción dolosa por parte de terceros.
3.- Consumación y Tentativa: Depende del alcance que se de a los elementos del tipo
objetivo:
Si se considera que la figura exige apropiación, debido a que ésta encierra un contenido
de carácter patrimonial, la consumación se producirá cuando exista animus rem sibi
habendi (ánimo de quedarse con la cosa). En cambio si es suficiente con la distracción,
bastará con quitar los caudales o efectos de la esfera de custodia de la autoridad que lo
hubiera designado.
Buompadre: considera que es un delito de pura actividad; que se consuma cuando se
produce el quebrantamiento de la esfera de disponibilidad en que los bienes se
encontraban, independientemente que se haya producido un perjuicio económico en la
actividad patrimonial de la administración.
Creus: sostiene que es un delito de resultado, ya que la acción requiere que se haya
producido la separación del bien de la esfera administrativa de custodia.
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Contemplado en la segunda parte del art. 261 del CP., incorporado en el año 1963,
sosteniéndose que con su dictado se llenaba una laguna de impunidad, dado que los
trabajos y servicios no podían integrar el concepto de caudales
1.- Tipo Objetivo: El funcionario aquí desafecta los trabajos y servicios a los destinos
que tenían determinados, requiriéndose que la misma sea en beneficio del sujeto activo
(funcionario) o de un tercero. De modo entonces que los trabajos y servicios deben estar
a disposición del funcionario.
La esencia del peculado de trabajos y servicios radica también en que el precio de ese
trabajo o servicio debe ser pagado por la administración pública y no por el
funcionario.
Debe existir una relación funcional entre el trabajo y servicio y el funcionario; esto es
que el funcionario administre, que estén a disposición de él y por lo tanto que tenga la
posibilidad de desvío. Si lo que se desvía es el monto del pago o el dinero que se debe a
las personas que trabajan, la acción cae en el primer párrafo del art. 261 del C.P.
3.- Atribuibilidad: Si el funcionario cree que la conducta le está permitida, el error será
de prohibición y va a operar sobre la atribuibilidad.
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5.- Autoría: Se trata de un delito especial que solo puede cometer un funcionario
público.
En la doctrina se discute que funcionario puede ser autor:
- Carrara, Fontán Balestra entre otros entienden que no se exige ninguna relación
funcional entre el funcionario y los trabajos o servicios. Así aún el funcionario
incompetente podría ser autor.
- Una segunda posición (Creus, Donna, Nuñez), entienden que al ser el peculado una
especie de malversación, hay un abuso funcional específico y por tanto solo puede ser
autor aquel funcionario competente.
La participación es posible. El tercero beneficiado con el trabajo o servicio es cómplice
primario.
Quien presta el servicio o realiza el trabajo, si es consciente del desvío funcional, será
partícipe del hecho principal, ya que siendo la orden ilegítima debiera oponerse, salvo
casos de error o coacción.
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VII
La independencia y autonomía del Ministerio Público Fiscal con la reforma
constitucional de 1994 (art. 120) a partir del análisis del Fallo de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación “Quiroga”
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ella sería de todos modos inconstitucional a la luz de los artículos 18 y 120 de la Ley
Fundamental.
La Cámara de Apelaciones rechazó la nulidad impetrada y contra esa decisión, el fiscal
general interpuso recurso de casación que fue concedido. La Sala I de la Cámara
Nacional de Casación, sin embargo, declaró inadmisible el recurso por considerar que la
decisión impugnada no constituía sentencia definitiva ni era equiparable a ella en los
términos del artículo 457 del C.P.N y que el recurrente no había tenido en cuenta ni
criticado la doctrina de la Sala sobre derogación e inconstitucionalidad pretendidas.
Contra la resolución, el fiscal general ante la Cámara de Casación Penal interpuso
recurso extraordinario, cuya denegación dio lugar la queja ante la Corte Suprema.
La Cámara había sostenido que la función asignada al Ministerio Público en el sentido
de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses
generales de la sociedad no debe ser interpretada de modo excluyente sino en
coordinación con las demás autoridades de la República, entre las cuales se encuentra,
sin dudas, tanto el juez de instrucción como la Cámara de Apelaciones.
En el procedimiento ante la Corte, el Procurador General opinó que debía admitirse la
queja y sostuvo el recurso extraordinario de su inferior.
En su dictamen, el procurador no desarrolló fundamentos, sino que se remitió a uno
anterior del caso “Banco de la Nación Argentina s/ defraudación” (Fallos, 326:1106) y
requirió que se hiciese lugar a la queja, se declare procedente el recurso extraordinario y
se revocase la resolución de la Cámara de Apelaciones que había rechazado la nulidad
antes referida.
Por la remisión efectuada por el Señor Procurador al precedente Banco Nación,
corresponde en consecuencia que me detenga en el mismo, para luego procesar el
análisis rumbo al fallo Quiroga.
Éste no era un caso idéntico al de caso Quiroga, pero existe cierta analogía entre ambos.
En Banco Nación, un fiscal federal de la ciudad de Rosario había solicitado la
desestimación de una denuncia por entender que el hecho no constituía delito y el juez
federal, discrepando con aquél , había decidido elevar en consulta la causa a la Cámara
Federal competente. El Código ritual federal no concede autorización expresa para este
procedimiento, sin embargo el mismo era en general aceptado por una parte importante
de los tribunales a partir del precedente de la Sala II de la Cámara de Casación Penal
Federal en el caso “Avila”, quien lo había construido por analogía con el artículo 348
del C.P.P.N.
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acusar y, con ello, las reglas del debido proceso legal, sólo podían ser objeto de tutela
útil en la etapa prevista para esa etapa procesal.
Por tal motivo, La corte hizo lugar a la queja, declaró procedente el recurso
extraordinario y dejó sin efecto el pronunciamiento apelado.
Pero antes de ingresar al análisis de los fundamentos expresados por los Ministros, creo
conveniente recordar el texto del artículo 348 del C.P.P.N. que en concreto se ataca, no
sin antes puntualizar que el mismo se refiere a la etapa en la que el Juez a cargo de la
instrucción estima completa la investigación, corriendo vista sucesiva al querellante y al
fiscal para que éstos formulen el requerimiento de elevación a juicio. El problema que
se plantea, y que en definitiva suscita la cuestión, es cuando el fiscal requiere el
sobreseimiento.
Al respecto, el artículo 348, segundo párrafo dispone: “... El juez dictará sobreseimiento
si estuviere de acuerdo con el requerido (el sobreseimiento). De lo contrario, sea que no
esté de acuerdo con el sobreseimiento requerido por el fiscal, o sea que sólo el
querellante estimara que debe elevar la causa a juicio, dará intervención por seis días a
la Cámara de Apelaciones. Si ésta entiende que corresponde elevar la causa a juicio,
apartará al fiscal interviniente e instruirá en tal sentido al fiscal que designe el fiscal de
Cámara o al que siga en orden de turno.”
Como vemos entonces, son dos los supuestos que el segundo párrafo del artículo 348
plantea. El primero, se da cuando el juez no está de acuerdo con el sobreseimiento
pedido por el fiscal; mientras que la segunda hipótesis se da cuando el fiscal pide el
sobreseimiento, pero habiendo querellante, este pide la elevación de la causa a juicio.
No obstante, en los dos casos planteados, cuando el juez discrepa con el pedido fiscal de
sobreseimiento conducen a que éste proceda de una misma manera, esto es, dándole
intervención a la Cámara de Apelaciones para que la misma defina si corresponde
sobreseer o elevar la causa a juicio, apartando al fiscal que hubiera instado el
sobreseimiento.
Con la reseña anterior, pasaré ahora a analizar los fundamentos expresados por los
Jueces de la Corte para fallar como lo hicieron.
En primer lugar, debo destacar que los señores Ministros coincidieron en que el trámite
de consulta previsto por el artículo 348, segundo párrafo primera hipótesis, afecta de
manera directa el principio acusatorio.
En ese sentido, señalaron que:
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Por su parte, el Dr. Fayt, señaló que la cuestión a resolver se circunscribe a determinar
si este requerimiento de juicio obligado que cubre formalmente la expectativa de
acusación es compatible con la actual redacción de la Constitución Nacional en relación
a la jerarquía constitucional otorgada a la independencia y autonomía funcional del
Ministerio Público (art. 120 C.N.) y consiguientemente determinar si el vicio de
voluntad que padecería el órgano independiente lesiona el debido proceso.
Agregó que, la constitucionalización del Ministerio Público entraña entonces el rechazo
a que otro órgano que no tenga esa función constitucionalmente asignada se inmiscuya,
en tanto resulta impensable que de toda atribución conferida expresamente por la
Constitución Nacional pueda implicarse, sin más, una autoridad que destruya,
precisamente, los límites de la concesión .
Señalando asimismo que las cualidades de independencia –no subordinado a otro poder-
y de autonomía funcional –que no recibe instrucciones de ninguna autoridad- que hoy
ostentan jerarquía constitucional, obliga a considerar inconstitucional cualquier norma
inferior, que consagre precisamente lo opuesto: que otro poder –como el judicial-
“aparte” e instruya a los fiscales respecto de una función competencial propia.
Por su parte, el Dr. Boggiano dijo que la enmienda de 1994 ha establecido que el
Ministerio Público Fiscal queda libre de toda interferencia en su función de impulsar la
acción. En consecuencia, el artículo 348 del Cod. Proc. Penal ha dejado de guardar
coherencia con la Ley Fundamental, pues no solo concede a los jueces la posibilidad de
apartar al fiscal, sino también de imponerles la obligación de acusar.
Por último, el Juez Maqueda destacó que el mecanismo jurídico previsto por el artículo
348 implica la consagración de facultades judiciales con clara injerencia en las
funciones del Ministerio Público Fiscal, incompatible con el fin que tuvo el
constituyente al sancionar el artículo 120, que fue el de elevar al Ministerio Público
como un órgano extrapoder con clara independencia orgánica y funcional respecto tanto
de la rama judicial como la ejecutiva.
Por esos fundamentos, es que la Corte dejó sin efecto el pronunciamiento apelado.
Luego la Corte fue convocada a decidir en el recurso interpuesto por Juan Carlos
Del´Olio, resultando este caso de similares características a “Quiroga” en lo que hace a
la autonomía del Ministerio Público Fiscal.
Antecedentes:
El Tribunal en lo Criminal Nro. 12 de Capital Federal resolvió condenar a Juan Carlos
Del´Olio a la pena de dos años de prisión en suspenso y costas, como co autor
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Zaffaroni) que han declarado que la primera alternativa contenida en el segundo párrafo
del artículo 348 del C.P.P.N. resulta contraria a la Constitución Nacional, mientras que
un voto (Belluscio) consideró que la Corte no estaba habilitada para considerar la
cuestión por vía del artículo 14 de la ley 48, por cuanto la decisión impugnada no
provenía –a su criterio- del superior tribunal de la causa.
La impugnación que llegó a la Corte en “Quiroga” tenía su origen en el reclamo del
Ministerio Público Fiscal de un interés institucional, cual es el de la independencia y
autonomía funcional del Ministerio Publico frente a los jueces del Poder Judicial. No
obstante lo cual, al fallar, la corte tuvo que resolver sobre una cuestión de política
criminal, cual es la de las facultades del querellante para impulsar de manera autónoma
el proceso y su relación con las garantías del debido proceso, la defensa enjuicio y la
imparcialidad del tribunal.
En ese sentido, la Corte (con voto coincidente de seis de sus Ministros) ha señalado que
el artículo 120 de la C.N. establece la autonomía e independencia funcional del
Ministerio Público Fiscal no sólo respecto del Poder Ejecutivo, sino también del Poder
Judicial, y que, por ende, el procedimiento del párrafo 2° del artículo 348 del C.P.P.N.
conduce a que los jueces obliguen a los fiscales a pronunciarse a favor de la prosecución
de la acción penal, limitándoles así de manera evidente la independencia y autonomía
que el art. 120 le reconoce.
Y por ello, es correcto sostener que según nuestro régimen constitucional, los jueces
conocen o examinan, lo que los fiscales les requieren, para luego decidir. En
consecuencia, les está vedado a los jueces actuar si previamente los fiscales no
promueven su intervención.
El principio nex procedat iudex ex officio, que puede inferirse directamente de los
artículos 116 y 117 de la Constitución nacional, impone como presupuesto procesal del
ejercicio de la jurisdicción la realización de un acto promotor llevado adelante por
alguien ajeno al Poder Judicial: el Ministerio Público en los delitos de acción pública y
los particulares en los delitos de acción privada según la elección que ha realizado el
legislador.
De tal manera, los pedidos de desestimación de la denuncia o de sobreseimiento no son
actos procesales que impiden la tarea de juzgar, porque el poder de jurisdicción no es
algo que se tiene de oficio, sin habilitación externa, que se ve inhibido por actos u
omisiones de la fiscalía. Al contrario, el poder de jurisdicción por regla esta inhibido, y
solo puede ser habilitado cuando hay un requerimiento externo hábil. Así entendido, no
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es que los fiscales impiden a los jueces su tarea de juzgar, sino que, al contrario, en los
delitos de acción pública, sus requerimientos habilitan a los jueces al ejercicio de una
jurisdicción que no podrían mover de oficio.
Es por ello que, si los jueces no pueden imponer a los fiscales la manutención de la
acción mediante presentación de un acto formal de imputación, cual es el requerimiento
de remisión a juicio, queda por averiguar qué deberían resolver los jueces cuando un
representante del Ministerio Público Fiscal declara que no está en condiciones de llevar
adelante el juicio. Si la respuesta fuese que en ese supuesto los jueces están obligados a
dictar el sobreseimiento, entonces la superación de un problema apareja la creación de
otro. Pues si los fiscales tuvieran la autoridad para imponer a los jueces de modo
vinculante que dicten una decisión de mérito, y el sentido de esa decisión, entonces
estaría afectada la división de poderes en cuanto los jueces no serían ya quienes deciden
los casos, sino que homologan lo que otros han decidido.
Pero antes de intentar una respuesta a ello, resulta necesario dilucidar el segundo
problema que se deriva del fallo de la Corte. En efecto, en “Quiroga” La Corte ha
declarado inconstitucional el procedimiento del párrafo segundo del artículo 348 del
C.P.P.N. en cuanto regula el supuesto de disenso del juez con el pedido de
sobreseimiento, pero nada resuelve sobre el procedimiento de consulta previsto en el
segundo supuesto, esto es, cuando el querellante ha pedido la remisión a juicio y el
fiscal el sobreseimiento.
Son oscuras las razones por las cuales la Corte ha dejado a salvo la segunda hipótesis de
la alternativa que presenta el artículo 348, párrafo 2, segunda hipótesis. No obstante lo
cual, vale destacar que cuatro de los jueces que han concurrido a la decisión del caso
“Quiroga” han dado alguna explicación, mientras que otros sólo se han limitado a
declarar que la inconstitucionalidad del párrafo 2ª solo alcanza al primer supuesto ( es
decir, en caso de desacuerdo del juez con el pedido de sobreseimiento) y no al segundo
supuesto ( es decir, el caso en que la querella formule requerimiento de elevación a
juicio, mientras que la fiscalía ha solicitado el sobreseimiento). Los que han dado
alguna explicación, no coincidieron siquiera mínimamente en los fundamentos de la
misma, de modo tal, que no puede sostenerse que la Corte haya fijado una doctrina
sobre la cuestión.
Pasaré entonces a referirme a los fundamentos expuestos por los Ministros votantes.
Así, en el voto de los jueces Petracchi y Highton de Nolasco, se aclara y se deja a salvo
que los argumentos en los que se apoyó la declaración de inconstitucionalidad del
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Atento la vinculación que la mayoría de los jueces han hecho en el presente con el
precedente Santillán, analizaré sucintamente los antecedentes y las conclusiones de
aquél.
Los hechos en el caso “Santillán, Francisco A.” son los siguientes: en un juicio, en
ocasión de alegar oralmente sobre la prueba producida, el representante del Ministerio
Público Fiscal había solicitado la absolución del imputado por considerar atípica la
conducta que se le atribuía, en tanto que el querellante particular había requerido que se
lo condenase por el delito de abandono de personas agravado. El imputado resultó
absuelto por aplicación de la doctrina del caso “Tarifeño”. Llegado el caso a la Corte, la
misma sostuvo que el presente difería del precedente “Tarifeño”, toda vez que en este
había querellante; por lo que, el pedido de condena de éste habilitaba al tribunal para un
pronunciamiento de condena.
El voto mayoritario de la Corte sostuvo que al desconocerle el Tribunal apelado al
querellante un derecho autónomo de acusación, había hecho una interpretación de las
disposiciones del Código Procesal Penal de la Nación que derivó en consecuencias
respecto de la intervención que se le reconoce en el proceso penal; menoscabando de
ese modo los derechos asegurados en la Constitución Nacional al privarlo de formular
acusación en juicio penal.
No obstante lo cual, lo dicho por la Corte en “Santillan” no puede ni debe ser valorado
de manera independiente a los criterios sostenidos por el Tribunal en pronunciamientos
anteriores y que no han quedado derogados por éste último. En relación con lo señalado,
ha mantenido la Corte que el querellante no tiene un derecho constitucional para
intervenir en la causa criminal como tal, ni a obtener la condena penal de terceros
(CSJN- Fallos, 153:5) puesto que la facultad reconocida por la ley a los particulares de
hacerse parte querellante en los delitos de acción pública no es un derecho de propiedad
en el sentido de la ley civil, sino una mera concesión de la ley susceptible de suprimirse
en todo tiempo (CSJN Fallos, 143:5), y en todo caso, la admisión del querellante
particular en los procesos que motivan los delitos de acción pública es cuestión librada a
las leyes procesales respectivas, y su exclusión no compromete principio constitucional
alguno. (CSJN, Fallos, 252:195). Esta discreción concedida por la Constitución
Nacional no se ha visto modificada por la incorporación al orden interno, con jerarquía
constitucional, de los instrumentos internacionales de derechos humanos (art. 75 inc. 22
de la Const. Nacional). Si bien en ellos se establece el derecho de acceder a un recurso
judicial efectivo que ampare contra todo acto de agentes del Estado o de particulares
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que violen sus derechos reconocidos por esos instrumentos, por la Constitución o por la
ley (art. 8 DUDH; 25, CADH, 2.3 PIDCP), nada indica que el recurso de protección sea
equivalente al derecho de acusación.
Por el contrario, hasta ahora jamás la Comisión ni la CIDH han declarado que de los
artículos 8 y 25 de la CADH pueda inferirse un derecho de toda persona a formular por
sí acusación para obtener la condena por un delito.
No obstante lo cual, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en oportunidad
de pronunciarse, sí ha señalado que el acceso a la jurisdicción por parte de la víctima de
un delito, sólo en los códigos que así lo autorizan, deviene un derecho fundamental del
ciudadano.
Más aún, toda la doctrina que puede extraerse de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos sobre los derechos de las víctimas, se sintetiza en
la idea de que debe asegurárseles a éstas un derecho de acceso a todas las instancias de
los procesos penales, pero de ningún modo la Corte ha llegado a declarar que las
víctimas tuviesen un derecho de acusación derivado directamente de la Convención. Al
respecto, sirve de ejemplo la sentencia del caso “Bulacio” (dictada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos el 18/09/03), donde la familia de la víctima había
pretendido que la Corte impusiera al Estado argentino el deber de garantizar que la
familia Bulacio sea incorporada a la causa penal como querellante. Allí la Corte no
declaró la existencia de un derecho de querella, sino de participación en los
procedimientos de acuerdo a la ley interna y a la Convención. En otros términos, el
derecho de participación no ha sido entendido como derecho de acusación.
Hasta ahora entonces, la Corte jamás ha declarado un derecho de la víctima para
promover por sí la acusación y obtener una condena. La Corte ha declarado sí que el
estado tiene una obligación propia de investigar, perseguir y castigar frente a la
comisión de un delito, pero en absoluto ha señalado que el estado debe procurar a los
particulares una acción para promover por sí la persecución y la condena de una
persona por cualquier delito del que se consideren víctimas.
A esta altura entonces, estamos en condiciones de decir que no puede derivarse ni del
artículo 18 de la Constitución Nacional, ni de los artículos 8.1 de la CADH y 14.1 del
PIDCP un derecho autónomo inherente a toda persona de acusar a otros por los delitos
que puedan aparecer como víctimas, sino que la decisión de reconocer o no a las
personas tal derecho y en su caso si se le concede dicho derecho de manera autónoma o
adhesiva, queda exclusivamente librada al legislador local.
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VIII
Control de constitucionalidad
17
Art. 31 CN “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso
y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada
provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que
contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados
ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859”.
18
Zarini, Helio Juan; Constitución Argentina. Comentada y concordada, Astrea, Buenos Aires, 1994,
pág. 135.
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constitucionales, la Constitución podría ser en cualquier momento dejada sin efecto por
los órganos institucionales a los cuales aquélla pretende limitar en su actuación19.
Más allá de ello, es importante recordar que mediante la reforma Constitucional del año
1994, se incorporaron a la C.N. una serie de instrumentos internacionales sobre
derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional, incorporados mediante el art.
75 inc. 2220, que junto con la Carta Magna componen un bloque que tiene una igual
supremacía sobre el derecho infraconstitucional.
Resulta evidente, en consecuencia, que se debe computar una doble fuente: la interna y
la internacional, que juntos componen el plexo normativo.
En virtud de ello, un sistema de derechos de un estado democrático resulta incompleto
si no observa las dos fuentes referidas, debiéndose aplicar el principio pro homine el
cual nos señala que en caso de duda se decida siempre en el sentido más garantizador
del derecho que se trate.
Si entendemos que el bloque federal de constitucionalidad lo compone el texto vigente
constitucional y los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, entre
ambas fuentes se establece una suerte de conglobación entendida en el sentido de que la
Constitución Nacional consagra que los instrumentos deben entenderse como
complementarios de los derechos y garantías reconocidos por nuestra Carta Magna, y
que tales instrumentos no establecen que no pueden entenderse como limitativos de
derechos consagrados por la CN.
Así el art. 29 de la CADH en relación a las normas de interpretación prescribe que
ninguna disposición de tal convención puede ser interpretada en el sentido de permitir
que alguno de los Estados parte limitar, suprimir el goce y el ejercicio de los derechos y
libertades consagrados por la norma cimera.
La Corte Nacional resolvió, en relación al art. 31 de la CN, que éste artículo encierra el
medio de hacer efectivo en todo el país el principio de la unidad de legislación nacional
y los gobiernos provinciales no pueden anular ni destruir las leyes del Congreso
sancionadas para proveer a las ventajas de una legislación uniforme para todo el país21.
19
Linares Quintana, Segundo V; Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, t. III, Ed. Plus Ultra,
Buenos Aires, 1978, pág. 309.
20
Art. 75 inc. 22 CN. “…Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes… Los demás
tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del
voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía
constitucional…”.
21
Fallos, t. 184, pág 223.
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25
Carl Friedrich citado por Linares Quintana, Segundo V.; op cit., pág. 358.
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Constitución, por vía de acción ante el Consejo, o por vía de excepción ante los
Tribunales administrativos o civiles.
La naturaleza de dicho Consejo resulta ser una institución de tipo político, nombrados
por el Presidente de la República, debiendo controlar el cumplimiento de las facultades
del poder legislativo o ejecutivo.
Las ventajas de un control de estas características se agrupan en que:
1) El control es ejercido por un órgano político extraordinario;
2) Este órgano controla la constitucionalidad antes de que sean sancionadas y su
entrada en vigencia;
3) Al considerar que una ley resulta ser “inconstitucional” éste impide su sanción y
su entrada en vigencia;
4) Sus decisiones son definitivas e inapelables.
26
Ekmekdjian, Miguel Ángel; Tratado de Derecho Constitucional. Constitución de la Nación Argentina,
comentada, y anotada con legislación, jurisprudencia y doctrina; T. III, Depalma, Buenos Aires, 1995,
pág. 283.
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Este sistema presenta diversos modos de llevarse a cabo, los que brevemente se
apuntaran.
En cuanto al “órgano que ejerce el control” encontramos el sistema concentrado si el
mismo es atribuido a un órgano judicial único (España, Uruguay) o difuso si todos los
órganos judiciales tienen la posibilidad de ejercer dicho control (EE.UU., Argentina).
En relación a “las vías procesales necesarias” pude ser la vía directa en este caso no es
necesario la existencia de un proceso, por lo que se efectúa una presentación ante el juez
a fin de solicitarle que declare inconstitucional una norma, o vía incidental cuando es
necesario que el juez se pronuncie sobre la constitucionalidad de la norma cuestionada
en un caso en concreto.
Por último el alcance del control de constitucionalidad puede ser de efecto amplio en el
caso que la declaración de inconstitucionalidad importa la anulación o la derogación de
la norma o efecto limitado cuando el control de constitucionalidad positivo solo se
aplica al caso en concreto, no derogando la norma en crisis.
Nuestra legislación adopto el sistema judicial de control bajo la modalidad de ser difuso,
iniciado a petición de parte por vía incidental, no obstante ello de que sea declarado de
oficio, con efecto limitado, regulado mediante la sanción de la ley 4827 del año 1863.
§4. Objeto de Control Constitucional. Mas allá de los sistemas antes expuestos, no se
niega que existen determinados derechos que deben ser resguardados al momento de
regularlos por medios de las leyes ordinarias. Nuestra Constitución contiene en su parte
Dogmática una serie de derechos que surgen del art. 14 donde indica que “todos los
habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio…..”.
Asimismo la nómina de derechos se complementan con lo establecido en el art. 33 que
nos indica que “las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no
27
El art. 14 de la ley 48 indica “una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, será
sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a al Corte suprema de las
sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia en los casos siguientes: 1)
Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley de Congreso, o de una
autoridad ejercida en nombre de la Nación y la decisión haya sido contra su validez. 2) Cunado la validez
de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser
repugnante a la Constitución Nacional, a los tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido a favor
de la validez de la ley o autoridad de provincia. 3) Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la
Constitución o de un tratado o ley del Congreso o una comisión ejercida en nombre de la autoridad
nacional haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho, privilegio o
exención que se funda en dicha cláusula y sea materia de litigio.”
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será entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que
nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.”.
Como se dijera anteriormente a los derechos y garantías contemplados en la parte
dogmática, deben agregarse los incorporados por el art. 75 inc. 22 CN de la parte
orgánica. Es importante destacar que los derechos contemplados en nuestra
Constitución no resultan absolutos sino relativos, teniendo en cuenta que el art. 28 nos
indica que éstos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
Estos derechos que se encuentran contemplados en los artículos anteriores es lo que el
autor Garzón Valdés reconoce como “coto vedado”, entendiendo que existen ciertos
derechos básicos que deben ser protegidos.
Para Bayón el diseño institucional requerido por la tesis del coto vedado es el que
resulta de la combinación de dos piezas maestras: la primacía de una constitución que
incluya un catálogo de derechos básicos, y la existencia de un mecanismo de control
jurisdiccional de constitucionalidad de la legislación ordinaria28.
Con respecto a este tema los autores que a continuación se mencionan han reflexionado
filosóficamente sobre la temática de los derechos básicos y su resguardo. Por su parte
José Juan Moreso29 analiza los derechos individuales para llegar al contraste entre los
derechos morales y los derechos constitucionales, como plataforma para analizar la
pertinencia del control jurisdiccional de constitucionalidad.
Así, teniendo en cuenta el “coto vedado”, presenta la dicotomía al intentar definir cuáles
deben ser lo derechos que integren ese coto, y sobre las ventajas y desventajas de
distintos procedimientos para poder elegirlos democráticamente.
Siguiendo con su análisis, retoma la concepción del filósofo político John Rawls sobre
los tres tipos de justicia procesal: la justicia procesal pura, la justicia procesal perfecta y
la justicia procesal imperfecta, para concluir en una asociación entre la justicia procesal
imperfecta con la democracia constitucional.
Desde esta posición de democracia constitucional, se propone Moreso explicar la
supremacía de la Constitución sobre el resto de la legislación que justifique definir un
coto vedado para proteger los derechos constitucionales de la actividad legislativa
común. Toma en consecuencia la historia de la Odisea, que cuenta la decisión de Ulises
de hacerse atar al palo mayor de su barco, para poder escuchar el canto de las sirenas,
28
Bayón, Juan Carlos; Derechos, Democracia y Constitución, revista Discusiones, Año 1- nro.1, Ediuns,
Bahía Blanca, 2000, pág. 65 y ss.
29
Moreso, José Juan; Derechos y Justicia Procesal Imperfecta, revista Discusiones, Año 1- nro.1, Ediuns,
Bahía Blanca, 2000, passim.
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30
Gargarella, Roberto; Los Jueces frente al “coto vedado”, revista Discusiones, Año 1- nro.1, Ediuns,
Bahía Blanca, 2000, pág. 95 y ss.
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Moreso, en principio, defiende) merece recibir razonables y radicales críticas por parte
del ciudadano animado por una vocación democrática.”31
Por su parte Gargarella frente a la idea de coto vedado y de precompromiso (las
llamadas estrategias Ulises) la sociedad podría optar por alguna estrategia
autolimitativa, como la de consagrar ciertos derechos fundamentales inviolables que de
ese modo quedarían protegidos a pesar de los coyunturales cambios de humor o
impulsos autoritarios de algunas autoridades públicas. Cuestiona que toda vez que la
redacción de un documento con éstas características coloca severos límites sobre las
generaciones futuras, las que mal o bien se encuentran a la merced de dicho
instrumento. Agrega que aunque existan razones para pensar que cada uno de nosotros
pueda limitarse legítimamente en sus acciones futuras, resulta difícil pensar que una
generación pueda limitar a las que siguen.
Según éste autor la última palabra institucional no la deben tener los órganos judiciales.
Considera que los jueces pueden contribuir a la discusión colectiva. Cita a Rawls
cuando indica que la Constitución es aquello que nosotros le autorizamos a al Corte que
diga, para ello Gargarella expresa que el último significado de la Constitución sigue
dependiendo del criterio de los jueces, aunque ello no nos guste, o nos obstinemos a
decir lo contrario, u organicemos manifestaciones para inducir a los jueces a que
adopten tal o cual decisión.
En ésta línea de ideas, en relación a la revisión judicial de la constitución por parte de
los jueces32, cuestiona que los jueces de la Corte, nombrados de “por vida” tengan el
derecho a pronunciar “la última palabra” institucional de todas las cuestiones
constitucionales. Refiere en dicho artículo que Waldron se efectúa la siguiente pregunta
“¿Qué es lo que justifica una situación en donde, luego de que reflexionamos
colectivamente, peticionamos, nos manifestamos en las calles, llevamos adelante una
insistente campaña política a favor de una cierta propuesta y logramos, finalmente,
convencer al resto de la ciudadanía del valor de nuestra iniciativa, un tribunal
compuesto por gente que no conocemos, que no hemos nombrado ni podemos remover,
decide, a través de una votación, que nuestra propuesta debe ser eliminada de la escena
jurídica, y la declara inconstitucional?...¿qué significa aquel resultado dentro de un
mundo jurídico en donde no existen respuestas unívocas, en donde cada texto debe ser
31
Gargarella, Roberto; ibídem.
32
Gargarella, Roberto; Inconsistencia y parcialidad. Un exámen histórico de la jurisprudencia de la
Corte Suprema Argentina, JA-2003-IV, pág. 1175.
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33
Gargarella, Roberto; Inconsistencia y parcialidad… cit., pág. 1176.
34
Art. derogado por el art. 3 de la ley 13.887.
35
Causa nro. 4551 “T, D. S” 23/4/05 entre otros.
36
Art. 19 CN. “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados…”
37
Art. 11 CPBA. “Los habitantes de la provincia son iguales ante la ley, y gozan de los derechos y
garantías que establece la Constitución Nacional, los que emanan en su consecuencia a través de los
tratados celebrados por la Nación y los que se expresan a esta Constitución.”
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Art. 26 CPBA. “Las acciones privadas de los hombres, que de ningún modo ofendan al orden público ni
perjudiquen a un tercero, están reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”.
38
Bayón, Juan Carlos; ibídem.
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§5. Comentario a fallo. Culminando con el presente trabajo, deseo acompañar un fallo
reciente del Tribunal en lo Criminal nro. 4 de Morón con fecha 15 de mayo de 2009 en
la causa nro. 306 seguida a C.A.P. por el delito de robo agravado por escalamiento,
aplicando la resolución nro. 216/09 de la SCBA.
El Tribunal tuvo que decir si resulta constitucional el art. 22 del CPP40, reformando por
la ley 13.943, cuando dispone el juzgamiento unipersonal de delitos criminales llevados
a juicio ante un Tribunal en lo Criminal.
En su voto el Dr. Rodríguez, al que adhirieron sus colegas de Tribunal en lo medular,
confrontó el citado art. 22 del CPP, con el art. 168 de la Constitución de la Pcia. de
Buenos Aires, considerando que dicha disposición procesal deviene inconstitucional.
Asimismo toma como argumento lo normado por el art. 161 de la Const. de la Pcia. de
Buenos Aires, cuando establece que “la nulidad argüida contra las sentencias definitivas
pronunciadas en última instancia por los tribunales de justicia, cuando alegue violación
de las normas contenidas en los Artículos 168 y 171 de esta Constitución”.
39
Bayón, Juan Carlos; ibídem.
40
Art. 22 CPP. “El Tribunal en lo Criminal conocerá: En los delitos cuyo conocimiento no se atribuya a
otro órgano judicial. Se integrará con un (1) sólo Juez cuando se tratare de delitos cuya pena máxima en
abstracto no exceda de quince (15) años de prisión o reclusión o, tratándose de un concurso de delitos,
ninguno de ellos supere dicho monto. Se integrará con tres (3) jueces: a) cuando se tratare de delitos
cometidos por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones; b) Cuando el imputado o su defensor
requirieran la integración colegiada, opción que deberá ejercerse dentro del plazo previsto en el artículo
336 del presente ordenamiento procesal”.
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El citado magistrado entiende que dicha normativa no sólo se encuentra dirigida a los
jueces, sino también a los justiciables como una garantía de pluralidad de juzgadores
asegurándose que sus decisiones son producto de la deliberación y la votación conjunta.
Asimismo cita en apoyo a su conclusión lo indicado en el canon 4º de las Reglas
Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Penal y
jurisprudencia del Tribunal Europeo y de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
Considera el citado magistrado que “el juzgamiento colegiado es una garantía porque el
aislamiento de los jueces del Tribunal permite su debilitamiento, haciéndolos más
permeables tanto al error como al influjo de los condicionamientos y presiones externas,
tanto de los proveniente de los otros poderes públicos como de los que devienen de los
sectores privados.
Asimismo indica que además de contravenir lo que expresa la Constitución de la
Provincia, y los Pactos Internacionales, se ve afectado la igualdad frente a la ley
consagrado por el art. 16, 75 inc. 19 y 23 de la CN, al establecer el artículo cuestionado
que la regla sea el juzgamiento unipersonal salvo que se tratare de delitos cometidos por
funcionarios públicos en ejercicio y ocasión de sus funciones.
Con acierto el Dr. Castañares culmina el fallo indicando “no puede el legislador
establecer en función de una organización judicial, una suerte de regla de competencia
basada en razones que violan el principio de igualdad ante la ley al demostrar una
actitud discriminatoria, estableciendo distintos procedimientos, porque en definitiva se
terminan forjando tribunales especiales para juzgar a sujetos en función pública (o
ciertos delitos de gravedad extrema), restringiendo al resto que tenía el derecho a ser
juzgado por el Tribunal en pleno”.
Es de opinión personal que el sistema de control constitucional resulta ser el mecanismo
institucional más importante que cuenta un Estado de Derecho para mantener la
vigencia de los derechos contemplados en nuestra norma fundamental. Considero que es
importante que el control lo lleven a cabo los Magistrados de cualquier instancia, toda
vez que su función de aplicar la ley a cada cosa en concreto conlleva la obligación de
analizar si una norma formalmente constitucional lo sea también materialmente
constitucional.
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DOCTRINA
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I
Suspensión del proceso a prueba. Tres problemas recurrentes
por Romina Sette*
Sumario
§1.- Introducción.-
§2. Antecedentes históricos.-
§3.- Ubicación del instituto en el contexto punitivo mundial. Política criminal. Relación con las penas de
corta duración.-
§4. Antecedentes Legislativos. Proyectos anteriores a la vigencia de la Ley nro. 24.316
§5.- Ley 24.316. Debate Parlamentario.-
§6.- Proyectos de reformas posteriores al sistema de la Ley 24.316.-
§7.- Naturaleza jurídica. Principios de Legalidad y Oportunidad Procesal.-
§8.- Finalidades.-
§9.- Tres problemas recurrentes.
§9.1.- ¿Ante qué delitos es posible suspender el juicio a prueba?
Tesis amplia vs. Tesis restrictiva
Delitos reprimidos con pena de inhabilitación
Delitos cometidos por funcionarios públicos
Conclusión.
§9.2- “¿Desde qué momento y hasta qué instancia procesal puede solicitarse la suspensión del proceso a
prueba?”.
Momento a partir del cual procede disponer la suspensión
Momento hasta el cual procede disponer la suspensión
Conclusión
§9.3.-“¿Cómo podemos mejorar el control del cumplimiento de las reglas de conducta que se establecen
una vez otorgado el instituto?”-
Organos que llevan a cabo la suprevisión
El “oficial de prueba”. Reglas de Tokio
Naturaleza de las reglas de conducta
Conclusión
§10.- Reflexiones finales
Bibliografía
*
Auxiliar Letrada del Tribunal en lo Criminal nro. 1 del Departamento Judicial Bahía Blanca.
Especialista en Derecho Penal (U.N.S.). Docente titular a cargo de la materia “Derecho Comercial” en la
carrera terciaria de Técnico en Administración General dictada en el Instituto Superior “Pedro Goyena”.
Mediadora (Instituto M.E.D.I.A.R. (Organización Fénix), Institución Mediadora nro. 77 M.J.N.
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41
Tamini, Adolfo y Freeland López Lecube, Alejandro, (1994), pág. 854.
42
Devoto, Eleonora, (1994), pág. 797.
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Comentaremos como corolario a esta introducción histórica, cuáles son las diferencias y
semejanzas que presentan los diversos artículos de la nueva ley, con los institutos de la
probation o la diversion.
Por su parte, Ricardo Sáenz, en su obra “La suspensión del proceso a prueba en el
proceso penal”,(1994), arriba a la conclusión de que los tres primeros párrafos del art.
76 bis pertenecen a la suspensión conocida como diversion, y el resto, a lo que todos
conocemos como probation.
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43
Baigún, David et. al., (2002), Código Penal y Normas Complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencial. Parte General (arts. 35/78), T.II, Editorial Hammurabi, pág. 806.
44
Baigún, David et. al.; ibídem.
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Sin embargo, este ideal rehabilitativo sufrió un duro embate que fue denominado “la
crisis de la política criminal” especialmente en países de tradición preventista como
Estados Unidos y los países escandinavos, debido principalmente a la absoluta
incongruencia entre la idea resocializadora y el intento de su logro en establecimientos
carcelarios superpoblados y violentos en su amplia mayoría; produciéndose de esta
forma, un endurecimiento del sentimiento comunitario.
Nuevamente, el sistema penal se encamina hacia la finalidad retributiva; pero esta vez,
con la particularidad de que paralelo a ello, se establecen los cimientos de la mínima
intervención del sistema punitivo a través de la radical non intervention,
incrementándose las alternativas para las penas privativas de la libertad, así como la
mayor aplicación de la pena de multa.
Es en dicho contexto general, alrededor de los años setenta, que debe situarse la
difusión del instituto de la probation y demás alternativas a las penas privativas de
libertad de corta duración.
Para concluir, cabe señalar que el movimiento mundial que comienza a gestarse a los
fines de “deslegitimar” la ejecución penal por la prisión, puede verse plasmado en forma
concreta en los V y VI Congresos de Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y
Tratamiento del Delincuente, celebrados en 1975 y 1980 respectivamente, en los que
expresamente se recomienda “... la desinstitucionalización de la pena de prisión y el uso
de formas alternativas de ellas”45.
En sentido coincidente, el VII Congreso de Naciones Unidas (Milán, 1985), invita a los
estados miembros a dirigir sus políticas criminales hacia la disminución del encierro y
sus consecuencias, así como a ser creativos a la hora de elaborar sistemas alternativos.
Asimismo, no debemos olvidar la labor realizada por el comité del VIII Congreso de la
O.N.U. (La Habana, 1990), surgiendo del mismo las denominadas “Reglas de Tokio”,
enfatizándose en ellas acerca de la importancia de las políticas penales, especialmente la
pena de prisión, otras sanciones y medidas sustitutorias; todo ello, en aras de lograr una
reinserción adecuada del delincuente en la sociedad. Valga en este estadio transcribir un
pasaje de las medidas que venimos comentando en el que se expresa: “Los Estados
Miembros introducirán medidas no privativas de libertad, en sus respectivos
ordenamientos jurídicos, para proporcionar otras opciones, y de esta manera reducir la
aplicación de las penas de prisión, y racionalizar las políticas de justicia penal, teniendo
45
Devoto, Eleonora; Probation e Institutos Análogos, (1995), DIN editora, págs. 17/18.
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en cuenta el respeto de los derechos humanos, las exigencias de la justicia social y las
necesidades de rehabilitación del delincuente”46.
§5.- Ley 24.316. Debate Parlamentario.- Es necesario señalar ante todo, que en dicha
reunión se puso de resalto el carácter amplio de la reforma que pretendía llevarse a
46
Devoto, Eleonora; op. cit., pág. 219.
47
Baigún, David, et. al., pág. 807.
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Pues bien, sabido es que la naturaleza de la norma no en todos los casos responde al
lugar de su ubicación sistemática; así se ha sostenido que no obstante la ubicación de la
norma en el Código Penal Argentino, la suspensión del proceso a prueba es de
naturaleza ritual.
No mantendremos esta corriente de pensamiento, ya que consideramos, al igual que otra
doctrina, que dicho mecanismo procesal es de carácter “esencial de norma sustantiva
por sobre su función procedimental” (el subrayado me pertenece)48.
En el derecho penal, se trata de proveer a la seguridad jurídica por medio de la pena;
siendo el fin último de la misma, altamente controvertido.
Haremos nuestra también, la postura que afirma que dentro del estado liberal, sólo
resulta admisible lo que se ha dado en llamar la “teoría retributiva de la pena”,
mensurada ésta sobre el principio de culpabilidad, sin pretender resocializar a un
individuo, fundamentalmente entendiendo que este término se asemeja a domesticar49 y
no se condice con el resguardo a la dignidad de la persona; asimismo, tampoco
estimaremos que el estado de derecho utilice al sujeto para probar ante la sociedad el
valor de su normativa.- Todo ello, en virtud de considerar al principio de culpabilidad
reflejado en la determinación de una pena que indica al condenado, el valor de su
hecho; pero, al mismo tiempo, como forma de derecho del individuo y como techo a
toda injerencia del estado a su persona, es dable ofrecer al sujeto, la posibilidad de
evitar los posibles efectos desocializantes de las condenas, en especial, las de corta y
media duración, presentándose a tales efectos, la suspensión del proceso a prueba, como
un medio idóneo de que el procesado – no condenado – acepte la influencia del estado,
manifestando la resocialización voluntaria.
Por esos fundamentos, afirmamos el carácter de norma de fondo de la probation, que
constituye un derecho para todos los ciudadanos del territorio nacional, sin perjuicio
de las formas procedimentales que el legislador prevea a los efectos de garantir su
efectivo cumplimiento.
48
Molero, M., (1998), “Probation” y Juicio Abreviado. Cuando los cambios vienen marchando, L.L., T.
1998 D, pág. 1347/1350.-
49
Roxin, Claus; Fin y justificación de la pena y la medida de seguridad, passim.
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Dado el carácter sustantivo atribuido al instituto, fue necesario que el Poder Legislativo
Nacional, mediante la Ley nº 24.316, regulara los aspectos centrales del mismo, con el
fin de incorporarlo a nuestro derecho penal material. Sin embargo, reiteramos, las
provincias pueden – y deben – regular y actualizar los aspectos formales relacionados
con su aplicación en el marco del procedimiento penal .
Por otra parte, la incorporación de la suspensión del proceso a prueba, constituye el
“primer quiebre de uno de los principios más fuertes de la persecución penal pública del
Estado moderno en el marco de la tradición jurídica continental europea: su
obligatoriedad – principio de legalidad procesal, art. 71 C. P. -”50.
Es por ello que el mismo se presenta como el primer mecanismo jurídico que modifica
el rígido programa de persecución penal oficial que nuestro sistema impone, por medio
del cual, el Estado puede renunciar a investigar y a juzgar ciertos delitos, por razones de
conveniencia, aunque siempre sujeto a una reglamentación legal de las condiciones de
admisibilidad y a un control judicial -meramente formal- acerca de la concurrencia de
las mismas en el caso concreto. La incorporación a nuestro plexo normativo de esta
“excepción al principio de legalidad” pemite que prevalezca la necesidad de protección
de los intereses de los principales protagonistas del conflicto penal: el imputado y la
víctima.
Cabe agregar entonces, que en la práctica, el principio de legalidad es irrealizable, pues
ningún sistema penal posee la capacidad para investigar y penalizar todos y cada uno de
los delitos que se cometen. La magnitud de la selectividad penal junto a la exigencia de
racionalidad de los actos de gobierno como premisa de todo Estado constitucional de
derecho –arts. 1º, 33 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional -, recomienda la
implementación de un programa de persecución penal orientado a lograr la
investigación de los casos que, por su gravedad y por las buenas posibilidades de
esclarecimiento, sea razonablemente posible de penalizar.
Asimismo, podemos caracterizar a la suspensión del proceso a prueba como una
“manifestación del principio de oportunidad procesal (reglado por la ley y sujeto a un
control judicial formal)”51.
El art. 120 de nuestra Carta Magna nacional, dispone que la función de promover la
actuación judicial debe ser llevada a cabo en defensa de los “intereses generales de la
50
Bovino, A., (2001), La suspensión del procedimiento penal a prueba eb el Código Penal argentino,
Editores del puerto S.R.L., Buenos Aires, págs. 2/3.
51
Baigún, David, et. al., op. cit., pág. 810.
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56
Niño, Luis; Algunas precisiones sobre el régimen legal vigente en materia de medidas alternativas a
las penas de libertad , ponencia presentada en las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Penal, Mar del
Plata, inédita, (1995), pág. 7.-
57
Considerando 1° del plenario “Kosuta”, resuelto por la CNCP, voto de los Sres. Jueces, Dres.
Casanova y Tragant.
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Sin embargo, nuestra legislación prevé un grupo definido de delitos que pueden tener un
tratamiento acorde a las reglas propias de la institución, más allá de los conflictos de
interpretación originados por la confusa redacción de sus disposiciones.
Por estos argumentos, una vez determinado el alcance de las “cláusulas problemáticas
“– párrafos 1º y 4º del art. 76 bis del C.P.-, aparecerá ante nosotros un grupo de ilícitos
específico e identificable, al cual podremos aplicarle el mecanismo en análisis.
Intentaremos entonces, en primer lugar, echar un poco más de luz a la primera de las
cuestiones referenciadas.
Inicialmente, necesitaremos contar con dos conceptos perfectamente distinguibles tales
como la “voluntad del legislador” y la “voluntad de la ley”; debiendo prevalecer este
último, en caso de controversia, siempre que el mismo favorezca al encartado o, en su
defecto, aplicar el denominado “principio pro homine”, elegiendo la interpretación legal
que más derechos otorgue al individuo frente al poder estatal.- Todo ello, a los fines de
adoptar para el tratamiento de la temática, la interpretación de la ley más extensa
posible.
Pues bien, diremos que el texto de la norma contenida en el art. 76 bis del C.P. ha
determinado, en principio, la coincidencia entre los supuestos correspondientes a los
párrafos 1º y 2º. De esta forma, la suspensión del proceso a prueba, puede ser aplicada
cuando se imputa un delito – “imputación única”58(párrafo 1º) -, o un concurso de
delitos – “imputación múltiple o concursal”59 (párrafo 2º) - , en la medida en que dicha
atribución implique la eventual aplicación de una pena de reclusión o prisión cuyo
máximo no supere los tres años.
Para saber si es o no admisible el mecanismo analizado, habrá que determinar, en el
primer supuesto, el máximo de pena con el que la ley castiga el delito atribuido en el
caso particular. En el segundo en cambio, serán necesarias dos circunstancias para que
proceda la suspensión: que los delitos que se atribuyan en el proceso sean de los
descriptos en el párrafo 1º y que, además, para el concreto concurso de delitos, sea
posible la aplicación judicial de cualquier pena carcelaria que no supere los tres años.
Del análisis de estos dos primeros párrafos surge, como lo expresara el Dr. Vitale en su
comentario al artículo que venimos analizando, una “razón demasiado seria a favor de la
interpretación amplia”60. Ello es así, porque la normativa penal admite el instituto
58
Baigún, David, et. al., op. cit., pág. 820.
59
Baigún, David, et. al., ibídem..
60
Baigún, David, et. al., op. cit., pág. 822.
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respecto a los imputados de un delito reprimido legalmente con pena no sólo de prisión,
sino que expresa asimismo “de reclusión”, premisa ésta que estaría indicándonos que la
condena establecida en el texto legal, puede ser una de aquellas que no admiten la
posibilidad de condenación condicional. Asimismo, ya que el segundo párrafo declara
procedente la suspensión para los casos en los que es judicialmente atribuible una pena
que no supere los tres años; aclarándose así, que no importa cuál sea el máximo de
condena previsto en la norma o la que reprima el concurso aplicable. Pero lo más
determinante surge, cuando este mismo parágrafo establece la admisibilidad del
instituto para el caso de que la pena concretamente aplicable por el órgano judicial sea
de reclusión no mayor a los tres años, resolviendo toda confusión en relación a este
punto, por cuanto la atribución específica de una condena tal, de ninguna forma
admitiría ser condicional.
La discusión sin embargo, ha surgido con mayor fuerza, al atribuir significado al párrafo
4º de la comentada normativa, y de su controvertida interpretación, el origen de las
conocidas “tesis amplia y tesis restrictiva”.
Por un lado, la primera de las soluciones propuestas restringiendo el ámbito de
aplicación del mecanismo estudiado, sostiene que sólo existen dos casos regulados en
los párrafos 1º y 2º del artículo 76 bis; y que, por su parte, el párrafo 4º impone una
condición adicional a esos supuestos. De esta manera, la suspensión del proceso a
prueba sería aplicable, únicamente, a los ilícitos reprimidos en abstracto con pena
máxima de hasta tres años que, además, permitieran la condena condicional en el caso
concreto. Quedan excluidos de este modo, todos aquellos supuestos en los que la
comisión del hecho punible implique una pena privativa de libertad mayor de tres años,
aún cuando en el caso específico, resulte posible la suspensión condicional de la pena.
Avalando dicha postura Edwards manifiesta que: “También se requiere (en todos los
casos)... la aplicación de la condena de ejecución condicional... Es decir que el juez...
debe... decidir... si ante una eventual sentencia condenatoria la misma sería de ejecución
condicional”61.
Asimismo, los argumentos postulados por esta posición restrictiva (un solo supuesto) se
encuentran impecablemente enunciados en un resolutorio del Tribunal Oral en lo
Criminal Nro. IV de la Capital Federal, en la causa “Ballester, V.H. estafa en grado de
tentativa y falsa denuncia” , que con fecha 25/04/95 en lo que interesa resolvió: “...La
61
Edwards, Carlos; La probation en el Código Penal argentino, Editorial Lerner, Córdoba, 1994, pág.
58.
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previsión del párr. 4º del art. 76 no contempla un supuesto distinto al del párr. 1º de
dicha norma, sino que ambos dispositivos se integran conformando, junto con el
restante contenido en el artículo (párr. 2º), una regulación única de supuestos de
procedibilidad del instituto...La regla del párr. 3º del art. 76 ter del Cód. Penal, supone
que siempre la suspensión se acuerda respecto de juicios en los que la condena que
eventualmente se dictare pueda ser de cumplimiento condicional. 4) Si la ley hubiera
querido que el párr. 4º constituya un supuesto autónomo y que la suspensión se
otorgara en los casos en que, en concreto, pudiera corresponder condena condicional,
independientemente del límite objetivo establecido en el párr. 1º, hubiera bastado con
que su texto dijera que la suspensión procederá siempre que en el caso de que se trata
puede recaer una condena de ejecución condicional, haciéndose innecesaria toda
referencia a escalas penales en abstracto...” (el subrayado me pertenece).
En el conocido plenario de la Cámara Nacional de Casación Penal, “Kosuta, Teresa, s/
recurso de casación” , del 17 agosto de 1999, con el propósito de fundamentar también
la adopción de esta corriente limitada, se hace mención al proyecto de ley aprobado por
la Comisión de Asuntos Penales y Regímenes Carcelarios de la Honorable Cámara de
Senadores de la Nación (sesiones ordinarias de 1998, orden del día 1200), por el que se
sustituye la actual redacción del artículo 76 bis de nuestro Código Penal disponiéndose
una nueva redacción del mismo, la cual reza: “El imputado por delito de acción pública
podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba cuando pudiera corresponderle condena
de ejecución condicional”, lo que significaría admitir que hasta el momento la norma no
dice esto.
Este es el criterio defendido en doctrina por Juan Reynaga, Luis m. García, Alejandro
M. Becerra, Nelson Pessoa, Carlos Arturo Ochoa, Daniel A. Sáez Zamora y Verónica
Fantini, entre otros.
Anticipamos desde este estadio, que no avalaremos esta corriente de pensamiento,
simplemente, por los diversos problemas que la misma genera, resultando claramente
contraria al texto legal.
En primer término diremos que, seguir su línea de razonamiento importaría, dar un
tratamiento diverso a casos penales que, por sus aspectos cualitativos, deberían ser
tratados de modo semejante. La gravedad de un hecho punible depende, no ya pura y
exclusivamente de la pena máxima abstracta prevista según la calificación otorgada por
la normativa al hecho, sino, de la valoración de las distintas circunstancias – entre las
que podemos incluir a dicha condena en abstracto – que plantea el caso concreto.
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“Para el ordenamiento jurídico, un hecho “vale” tres años porque se ha aplicado una
pena de tres años, sin importar si, en ese caso particular, el tipo penal que describía el
acto castigado permitía, en abstracto, la imposición de una pena máxima de tres o de
diez años”62.
Por otra parte, esta posición desconoce totalmente el planteo expresado en el texto del
párrafo 4º, representando el mismo, un caso de admisibilidad de la suspensión del
proceso a prueba distinto e independiente a los demás (por requerir una “condena
condicional aplicable” - incompatible con la previsión de la reclusión, sobre todo en el
párrafo 2º -).
Para vislumbrar las situaciones injustas que pueden darse en la práctica, en caso de que
se siga el criterio acotado, resulta interesante transcribir un pasaje de la obra de Luis F.
Niño, partidario de la tesis contraria, quien entiende que “no luce racional que el abuso
de armas o la turbación violenta de la posesión de un inmueble resulten beneficiados
con la suspensión del proceso a prueba, y no lo sea la falsificación de firma de un
boletín escolar o la mera lectura de un telegrama por parte del empleado de correos que
lo lleva a destino” 63.
Dentro de la segunda respuesta ofrecida para resolver la presente discusión - “tesis
amplia” -, se distinguen tres supuestos diferentes de aplicación de la probation, por
entender la misma, que el párrafo 4º del art. 76 bis del C.P. constituye un tercer
supuesto diferente a los anteriores, que permite aplicar el instituto cuando la pena
concreta, eventualmente aplicable, pudiera ser impuesta condicionalmente64, a pesar de
que el máximo de la escala penal abstracta correlativa al ilícito cometido, supere los tres
años de prisión. Este tramo del texto legal, no sólo se distingue de los párrafos 1º y 2º
por los supuestos que comprende, sino también, por la circunstancia de estar sometido a
reglas y exigencias diferentes, imponiéndose en el mismo los requisitos del
consentimiento fiscal y la posibilidad de condenación condicional; todo lo cual se da en
virtud de la mayor gravedad abstracta de los delitos en juego.
62
Bovino, Alberto; op. cit., pág. 46.
63
Niño, Luis; Reflexiones preliminares acerca de las nuevas medidas de suspensión del juicio y de la
pena”, contenido de sus conferencias pronunciadas sobre el tema en Gral. Pico, La Pampa, los días 26 y
27 de agosto de 1994, y en Comodoro Rivadavia, Chubut, los días 25 y 26 de noviembre de 1994, inédito.
64
Interesante propuesta es la planteada por Gladis C. Coleff y María Laura Garrigós, quienes siguiendo
esta misma línea interpretativa sostienen: “...podría pedírseles a los tribunales que hicieran una
proyección sobre la futura sanción a aplicar, como lo hacen para otorgar la excarcelación. De esta
forma, quien ha obtenido ese beneficio también podrá hacer uso de este otro (probation), aún cuando la
pena más grave para el delito que se le imputa supere los tres años”. Coleff, G. y Garrigós, M., (
22/12/94), Primeras experiencias en la aplicación de la “probation”, L.L..-
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Sin embargo, aún cuando el representante del Ministerio Público Fiscal se expidiera
desfavorablemente en su dictamen, tal circunstancia sería independiente de que por
razones constitucionales y/o procesales, el juez o tribunal actuante admitiera la
suspensión del proceso a prueba65.
Respecto de este punto, valioso fue el aporte generado el 27 de agosto de 1997, en la
resolución PGN 39/97, dictada por el procurador general de la Nación, Nicolás
Eduardo Becerra, quien recomendó a los fiscales, la adopción del criterio amplio, en
relación a ilícitos reprimidos con pena carcelaria máxima mayor de tres años. Se
dispuso entonces, “...hacer saber a los señores fiscales que, en cumplimiento de las
funciones otorgadas por el art. 120 de la Constitución Nacional, resulta conveniente
que, en las causas criminales en las que pudiera recaer condena condicional, donde se
solicite la suspensión del juicio a prueba, no sea excluyente de su procedibilidad el
máximo de la escala penal prevista para el delito imputado.” (el subrayado me
pertenece).
Es importante no perder de vista, que los casos comprendidos en el tercer supuesto
incluido por la postura que comentamos -párrafo 4º -, pueden presentar importantes
diferencias entre sí, debido a la fórmula utilizada por el legislador para definirlos -
posibilidad de que sea aplicable al caso concreto la condenación condicional-: a) casos
de escasa gravedad que no presentan mayores diferencias con los supuestos
comprendidos en los párrafos 1º y 2º; b) casos típicamente de mediana gravedad para
los que fue pensado este parágrafo; y c) casos vinculados a figuras penales de mayor
gravedad.
Frente a este conjunto diverso de casos presente en este tercer supuesto, se reclama un
juicio de oportunidad político – criminal sobre la conveniencia de continuar o
interrumpir la persecusión penal en cada uno de ellos. Esta es la razón por la cual la
normativa establece la exigencia de contar, en cada caso particular, con el
consentimiento del representante del Ministerio Público Fiscal, a quien el legislador ha
confiado, en el marco definido de los requisitos legales de la figura, y como titular de la
acción penal pública, el juicio de oportunidad.
65
Sobre la situación inversa, la CNCP, Sala I ha dicho que el consentimiento del fiscal no obliga al juez
al otorgamiento del instituto. (13/03/98), L..L. 1998 - C- 413, con nota de Ríos, La interpretación de la
ley y el juez penal. A propósito de la procedencia de la suspensión del proceso a prueba.- Por su parte,
el Dr. Gustavo Vitale plantea la opinión contraria cuando manifiesta que: “El órgano judicial que siga
adelante con un proceso cuya suspensión consintió el fiscal (como titular de la pretensión punitiva
estatal) habrá perdido las garantías mínimas de imparcialidad y, con ello, el proceso carecerá de validez
constitucional”. Baigún, David, et. al., op. cit., pág. 818.
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66
Son partidarios de esta corriente: Gustavo Vitale, León Arslanián, R. Sáenz, M. Solimine, J. de
Olazábal, G. Lombarda, M. Almeyra, O. Guerra, A Carnevale, Alberto Bovino, R. Ríos, M. Molero,
Eleonora Devoto, Luis Niño, Julio Maier y J. Cafferata Nores, entre otros.
67
Entre otros: Eleonora Devotto, A. Tarditti, Nelson Pessoa, Carlos Edwardes, O. Ochoa y J. Villada.
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la pena de inhabilitación sea la única condena con la que se reprima a un hecho; por ser
ésta una sanción menos severa que la privativa de libertad con la que se encuentran
reprimidos ciertos delitos que admiten la operatividad del instituto; agregando esta línea
de razonamiento, que el principio constitucional de necesaria racionalidad de los actos
de gobierno -art. 1º de nuestra Carta Magna Nacional - , impone que los encartados de
ilícitos reprimidos con penas más leves, no sean tratados de un modo más severo que
aquellos a quienes se atribuyen delitos a los que corresponden penas de mayor
envergadura.
En suma, la suspensión del proceso a prueba sería procedente con relación a delitos
reprimidos con inhabilitación, siempre que el imputado aceptase cumplir con
específicas reglas de conducta - según el caso -, encaminadas por cierto, a neutralizar
riesgos sociales concretos68.
Relacionado con la temática que venimos analizando, el fallo “Boudoux” de la Sala
Penal del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba, resuelve el caso por
la admisión de la suspensión del proceso, cuando la conducta implicada en la
inhabilitación se establece como regla de conducta para el período a prueba,
denominándola, eufemísticamente, “inhabilitación cautelar”69. Se apela en el mismo,
al ya conocido concepto de la “voluntad del legislador”, haciéndose primar el interés
general en neutralizar el riesgo de la continuidad de la actividad, y admitiéndose la
imposición de la pena de inhabilitación como regla de conducta, por ser el propio
imputado quien oportunamente lo solicitó. En definitiva, se expide el órgano judicial
referenciado, reiterando una tendencia doctrinaria y jurisprudencial con apoyo en las
posiciones más racionales, justas y adecuadas del punto de vista político – criminal,
habilitándose la posibilidad de “condenar” al que peticiona la probation a la pena de
inhabilitación pertinente. Sin embargo, debe destacarse que tal posibilidad es admisible
sólo en el marco de las actividades regladas, donde las propias reglas de conducta,
cubren de manera mucho más adecuada y satisfactoria la neutralización del riesgo
perseguida por la inhabilitación.
68
Baigún, David, et. al., op. cit., pág.. 834.
69
Bruzzone, Gustavo; Probation y pena de inhabilitación- Una “condena” similar a la que surge de un
juicio abreviado, L.L., Jurisprudencia Penal, suplemento del 3/02/01,17, págs. 3/10.
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Comencemos con dos casos ejemplificativos, que nos marcarán los lineamientos a
seguir para analizar el contenido del párrafo 7º del art. 76 bis del Código Penal.
Si al momento de realizar un allanamiento es imputado a un funcionario público el daño
doloso de un vidrio de la vivienda sujeta a dicho procedimiento, no habría razón para
negarle el beneficio de la suspensión del proceso a prueba - más allá de la sanción
administrativa o de otra índole que le pudiera corresponder por ese accionar-. Sin
embargo, si al mismo funcionario le fuera atribuida la realización del allanamiento en
forma ilegal, existiría razón legítima para establecer la obligatoriedad de la prosecución
de la causa, imposibilitándose por ello, la admisibilidad de la suspensión del proceso a
prueba70.
Por estos fundamentos, la disposición citada, sólo alcanza a quienes revisten la calidad
de funcionarios públicos, cometiendo el ilícito de que se trate en el ejercicio de sus
funciones; debiendo ambos requisitos reunirse para que tal exclusión sea posible.
De esta forma, el texto legal, brinda una mayor protección a los individuos frente a
quienes ejercen funciones propias del poder público estatal, a través del establecimiento
de un trato penal más riguroso respecto de estos últimos.
Conclusión.
“No hay nada más absurdo y moralmente nocivo que las condenas breves para los
aprendices del delito” (F. Von Liszt, “La teoría dello scoppo nel diritto penale”,
Milano, 1962).
En síntesis, y como ya lo anticipáramos en el inicio del análisis de esta primer
problemática, enrolaremos nuestro pensamiento en las filas de la postura amplia, por
considerar que a través de la misma, se podrá llevar a cabo, la mejor y más justa
interpretación de los arts. 76 bis y cc. del Código Penal, en concordancia con los fines
que se tuvieron en mira al incluir en nuestro ordenamiento, el novel instituto de la
suspensión del proceso a prueba.
Nuestra entonces será, la posición que afirma que dentro del art. 76 bis, se encuentran
regulados tres supuestos diferentes de aplicación de la probation; sustentándose tal
premisa en el propio texto legal, y como consecuencia de las finalidades político –
criminales del instituto.
70
Vitale, Gustavo, Suspensión del proceso a prueba y condena condicional a propósito de la ley 24.316),
Nueva Doctrina Penal, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 1996, Nro. 1.
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Por otra parte, es fundamental tener en cuenta, cualquiera sea la postura adoptada, el
criterio de gravedad abstracto ínsito en los párrafos 1º y 2º de la norma mencionada
supra para el logro de un tratamiento igualitario destinado a todos los imputados. Es
decir, debemos considerar como única escala penal válida, aquella que cubra,
solamente, el monto de todas las penas que, en abstracto, podría recibir el encartado.
Asimismo, deben aplicarse a esta escala penal, las pautas de la parte general del Código
Penal que redefinan las escalas penales de ciertos supuestos delictivos, tales como las
reglas de la tentativa (art. 44, CP) y de la participación secundaria (art. 46, CP). Es en la
letra del párrafo 2º donde volvemos a confirmar que el cálculo del máximo legal debe
computarse a partir de la pena aplicable al caso concreto71.
Volvamos ahora, al concepto inicialmente mencionado de la “voluntad del legislador”,
para agregar, que a pesar de ser considerado en ciertas ocasiones como de naturaleza
difusa (ya que el “legislador” como ente singular no existe), y de dudosa legitimidad, no
evita la exigencia de respetar la decisión efectivamente plasmada en el texto legal. Aún
cuando lográramos acceder a la voluntad de quien haya propuesto o redactado
personalmente la ley, jamás podríamos conocer qué fue lo que creyeron aprobar los
demás. Es necesario distinguir entonces, la práctica de invocar la supuesta intención del
“legislador” para ignorar derechos establecidos legalmente, de aquella otra, que
propugna la aplicación y el respeto de derechos expresamente reconocidos en el
ordenamiento jurídico; optando al momento de interpretar la norma, por esta última.
La adopción del criterio amplio no sólo es justificada por su idoneidad para evitar un
uso irracional de los recursos de la justicia penal72, sino que además, puede fundarse
en atención a los intereses del imputado y de la víctima, considerados prioritarios.
Respecto de los casos especiales de delitos reprimidos con pena de inhabilitación, o
aquellos cometidos por funcionarios públicos, en honor a la brevedad, reiteramos la
opinión expuesta en los acápites precedentes de este análisis.
§9.2- “¿Desde qué momento y hasta qué instancia procesal puede solicitarse la
suspensión del proceso a prueba?”. Los textos adjetivos, principalmente a la hora de
definir la oportunidad procesal “desde” y “hasta” la cual es posible reclamar la
71
Reza el art. 76 bis, párrafo 2º del C.P.:”...el máximo de la pena de reclusión o prisión aplicable no
excediere de 3 años...” (el subrayado me pertenece).
72
Ya que como expresa Carnevale en su obra “La suspensión del juicio a prueba en los delitos que prevén
penas conjuntas de inhabilitación”, pág. 2: “...de nada sirve todo desgaste jurisdiccional que produce un
proceso que culminará, en el peor de los casos,con el dictado de una pena de ejecución condicional”.
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75
Baigún, David, et. al., op. cit.,, pág. 838.
76
Baigún, David, et. al., op. cit., pág. 837.
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imputados por una misma clase de delito, sí tuvieron la posibilidad de instar dicho
mecanismo, lo cual sólo quedaría supeditado a una mera cuestión procedimental, como
lo es el momento para deducir el reclamo correspondiente.
La conclusión a la que llegamos supra, representa una derivación lógica del derecho de
la persona sometida a proceso a lograr en plenario su absolución, o al menos, a
colocarse en la situación más favorable a sus intereses, en virtud del derecho que lo
asiste a ampararse en la ley más benigna y, en caso de que ello no fuera factible, de
acuerdo al derecho que éste posee a utilizar el instituto reseñado en toda su magnitud
(evitando entonces, la ya aludida “estigmatización”).
Sin embargo, cabe como primera excepción a la regla genérica, la configurada cuando
al encartado, por la razón que fuera, no le hubiera sido factible o sencillamente, le
hubiera resultado muy dificultoso, peticionar la suspensión en una instancia precedente.
Tal es el caso de un proceso iniciado por una tentativa de homicidio, en el cual el
representante del Ministerio Público Fiscal reitera tal imputación al momento de los
alegatos, pero el Tribunal Criminal actuante dicta sentencia condenatoria, en relación al
mismo hecho, pero por lesiones culposas (teniendo también en cuenta aquí, lo
expresado anteriormente respecto de la pena de inhabilitación en relación a la viabilidad
del instituto). El dictado de la sentencia sería entonces, el primer instante procesal a
partir del cual el encartado contaría con la posibilidad de solicitar la probation.
Asimismo, como lo expresa Vitale, puede originarse una situación excepcionalísima
aún después de quedar firme la sentencia condenatoria, donde la procedencia de la
suspensión del proceso a prueba resultaría incuestionable. Esta es la hipótesis que se
presenta cuando, por intermedio de una normativa posterior a la sentencia condenatoria,
se reduce por ejemplo, la escala penal del delito que fuera eje de aquel resolutorio;
posibilitándose en dicha ocasión la petición de la probation por vía del recurso de
revisión para que sea aplicable al caso la nueva ley más benigna.
Otra postura doctrinaria77, sostiene que el pedido puede ser interpuesto hasta la apertura
del debate, por constituir uno de los fundamentos del instituto la pretensión de evitar
llegar a dicha audiencia; desvalorizando por otra parte, la postura antes expuesta
considerándola contraria a los principios de preclusión, economía procesal y celeridad.
Asimismo, afirma que en el ámbito provincial, tal situación se encuentra reglada por los
artículos 338 y 404 del C.P.P.B.A., siendo en la oportunidad de la audiencia
77
Breglia Arias, Omar y Gauna, O., Código Penal y leyes complementarias. Comentado. Anotado y
Concordado, Editorial Astrea, Buenos Aires, págs. 622/623.
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Conclusión
“El sistema acusatorio dentro del cual debemos concebir ahora a la probation “no es una
mesa servida”, y, muy por el contrario, debemos llevarlo adelante día a día apelando a
interpretaciones legales que signifiquen una concreta materialización de sus postulados
esenciales, ya que en su defecto, corremos el riesgo de que tras los pliegues de un
pretendido formalismo lo que en realidad propiciemos sea su frustración”78.-
En efecto, no habiendo sido fijados por el legislador en forma expresa los
momentos procesales “desde” y “hasta” los cuales pueden peticionarse la aplicación del
instituto de la suspensión del proceso a prueba, - circunstancia ésta quizás deliberada
para dejarlos sujetos al criterio jurisdiccional, que como tal debería captar el desarrollo
del mecanismo y su inclusión en la realidad procesal -, debemos propiciar en ambos
supuestos su más extensa vigencia.-
Por tales motivos, concluiremos fijando como límite inferior el momento en que
es realizado el requerimiento fiscal, y como superior, la instancia anterior a la
finalización de los alegatos de la audiencia de debate oral, sin olvidar por supuestos,
los supuestos excepcionales a los que hiciéramos mención en el acápite anterior.-
78
Aued, N. y Juliano, M., La probation y otros institutos del Derecho Penal, Editorial Universidad,
Buenos Aires, 2001, págs. 37/38.
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79
Entenderemos aquí como partes: al imputado y su defensor, fiscal, damnificado y órgano judicial
actuante (tribunal criminal o juez correccional).
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404 del C.P.P.B.A.80), las reglas de conducta que estimen más adecuadas al caso,
producto ellas, de la libre determinación y no consecuencia de un condicionamiento
que le impone la Justicia.
• Que como primera medida, se apunte al restablecimiento de las cosas a la situación
original anterior al presunto hecho disvalioso, lo que supondrá reafirmar la paz y
coexistencia social. En caso de no ser posible ello, se justificará la realización de
trabajos por parte del imputado a favor de la víctima o de quien la misma indique.
• Que los plazos durante los cuales se suspenda el proceso, se establezcan teniendo en
cuenta no sólo la figura penal presuntamente imputable al caso, sino las
circunstancias contenidas en los artículos 40 y 41 de nuestro Código Penal.
• Que sean incluidas normas que propicien una estructurada labor de los organismos a
cargo la supervisión de las medidas impuestas, tales como la propuesta por Jorge
Kent, que en lo pertinente expresa: “La supervisión de los trabajos no remunerados
a favor de la comunidad,... estará a cargo del Patronato de Liberados. Todos los
organismos del Estado e instituciones de bien público que sean designados para
recibir a los liberados...deberán informar mensualmente al Patronato de Liberados
sobre el cumplimiento de la medida impuesta judicialmente...El Estado será
responsable de los accidentes sufridos por los liberados por el hecho o en ocasión
del cumplimiento de tareas comunitarias...”81.
• No debe perderse de vista que siempre el encartado queda sometido a la condición
de no delinquir en el período de prueba y, en caso de no cumplir con ello, a la
tremenda consecuencia jurídica consistente en la pérdida de la posibilidad de
condena condicional, en el caso de resultar condenado en el proceso suspendido y
luego revocado en virtud del incumplimiento mencionado.
Conclusión
Creemos que las ideas que propiciamos, importan, en última instancia, la solución de
corte “minimalista” que viene sosteniendo gran parte de la doctrina82, dirigida a
80
Respecto a esta audiencia, consideramos de vital importancia, que sea realizada en presencia del
imputado, recibiendo en dicha oportunidad, una explicación oral y escrita –es recomendable el
otorgamiento de copia simple del acta labrada- de todas las condiciones que regirán a partir de ese
momento, sus obligaciones y derechos; pudiendo requerir el mismo, todas las aclaraciones del caso.
81
Kent, J. (10/04/02), La rehabilitación penal en sintónico engarce con los Patronatos de Liberados
(¿inveterado mito o factible realización?), L.L., Año LXVI Nº 69, pág. 7.
82
Luiggi Ferrajoli, Alessandro Baratta, Eugenio Zaffaroni y N. Aued entre otros.
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El propósito de éste, nuestro trabajo, puede parecer en principio hasta romántico, como
las significativas palabras del poeta argentino que acabamos de transcribir; pero no por
ello, irrealizable.
Como hombres y mujeres de derecho, creyentes en una Justicia humana y tangible, no
debemos olvidar uno de nuestros principales deberes: el de fomentar el continuo avance
de las instituciones del ordenamiento jurídico, discutiendo, si así se requiere, todos y
cada uno de los puntos oscuros de la legislación vigente.
No olvidando, en tales debates, elementos fundamentales como los propósitos políticos
-criminales de la institución en cuestión- , y con ello, las tan controvertidas “voluntad
del legislador” y “voluntad de la ley”; primando siempre, aquel concepto que favorezca
al individuo, optando por la interpretación legal que más derechos le otorgue frente al
poder estatal; eligiendo, en definitiva para el tratamiento de cada temática, la
interpretación legal más extensa posible.
Si utilizamos cada una de las herramientas mencionadas en la aplicación, no sólo de la
suspensión del proceso a prueba, sino de otros nuevos institutos, es nuestro pleno
convencimiento que dejaremos de lado toda repetición automática de formulismos
burocráticos que desvirtúa en última instancia la norma y que nos hace olvidar que
detrás de cada caso concreto, existen personas de carne y hueso, que esperan una
respuesta lo más humanizada posible a su conflicto.
83
Ingenieros, José; Las Fuerzas Morales, Editorial Tor, Buenos Aires, 1957.
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Por estas razones, la plena vigencia del instituto que hemos analizado, requiere de
nuestro permanente ejercicio intelectual en miras de una correcta adecuación a la
cambiante realidad social que nos toca vivir.
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II
Injusto Penal
por Adrián Maximiliano Gaitán*
Sumario
§1.- Introducción.-
§1.1. Injusto Personal.
§2.- Estructura de la Acción.-
§2.1- Teoría causal de la Acción.-
§2.2- Teoría final de la Acción.-
§3.- Estructura de la norma.-
§4. Disvalor de acción.-
§5.- Conclusión.
Bibliografía
*
Abogado –ciudad de Resistencia-. Profesor Adscripto, Cátedra “B”, Derecho Penal Primer Curso,
Facultad de Derecho U.N.N.E, Profesor Titular Dr. Nelson Ramón Pessoa.
84
Numerosas son las obras de este eximio penalista. Recibido a sus veinticuatro años de doctor
con una tesis intitulada La teoría iusnatralista de Samuel Pufendord (1928), su pluma nunca dejó de
agitarse. A esto sucedieron trabajos como: Causalidad y acción (1930), Sobre los valores en el Derecho
penal (1932), Naturalismo y filosofía de los valores en el Derecho penal (1935), Estudio sobre el sistema
del Derecho penal (1939), La parte general del Derecho penal alemán en sus fundamentos (1940), de
la cual se hicieron sucesivas publicaciones hasta la decimocuarta con el título El Derecho penal
alemán en 1969-, etcétera
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Revista del Instituto de Estudios Penales
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Revista del Instituto de Estudios Penales
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Revista del Instituto de Estudios Penales
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Revista del Instituto de Estudios Penales
85
VON LISZT, Franz, Tratado de Derecho Penal, Traducción de la 20ª edición alemana de Luis Jiménez
de Asua,
Madrid, Reus, Tomo II, pag. 297.
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Revista del Instituto de Estudios Penales
entre el movimiento corporal y el resultado, cuando éste no hubiera tenido lugar sin
aquél; es decir, cuando no se puede suponer suprimido el movimiento corporal sin
que deba dejar de producirse el resultado ocurrido (conditio sine qua non)”86.
Von Beling, por su parte, compartiendo este criterio, estimaba que la acción era la
voluntad exteriorizada en forma de puesta en marcha de la causalidad. Voluntad
que podía ser activa (movimiento corporal) u omisiva (en la omisión hallaba esa
voluntad en la contención de los nervios motores), pero cuyo contenido no importaba,
puesto que lo único trascendente era que el sujeto haya actuado voluntariamente87.
Este panorama se completaba con una tipicidad (recién aportada por Beling en su obra
Die Lehre vom Verbrechen de 1906) neutra, acromática o avalorada (puesto que nada
decía acerca de la antijuridicidad) y objetiva (ya que no admitía elementos
subjetivos); una antijuridicidad objetiva y formal, donde lo importante era la
contradicción de la conducta con el orden jurídico88 y una concepción subjetiva
de la culpabilidad, según la cual ésta se presentaba como la relación psicológica
que existe entre la conducta del sujeto y el resultado y que puede asumir la forma de
dolo o culpa (imprudencia). Así el dolo y la imprudencia constituían formas del
estrato culpabilidad89.
86
VON LISZT, Franz, ibídem, pag. 304.
87
VON BELING, Ernest; Esquema de Derecho Penal, traducción de Sebastián Soler, Buenos Aires,
1944, pág. 38.
88
No obstante, en ediciones posteriores, Liszt considera que la antijuridicidad no sólo es formal
sino también material (aquí incluye la dañosidad o nocividad social). En este sentido dicho autor
sostuvo que “el crimen, en cuanto constituye una fracción -sic- (Unrecht), es, como el delito civil, un
acto culpable contrario al derecho. Esa reprobación jurídica que recae sobre el acto es doble. 1. El acto es
formalmente contrario al Derecho, en tanto que es trasgresión de una norma establecida por el Estado, de
un mandato o de una prohibición del orden jurídico. 2. El acto es materialmente ilegal, en cuanto
significa una conducta contraria a la sociedad” (VON LISZT, Franz; op. cit., Tomo I, pág. 279).
89
En este sentido expresa Jaén Vallejo que “Este sistema clásico se caracterizaba, parte de por la
concepción puramente naturalística o causal de la acción, por un concepto de tipicidad objetivo,
desprovisto de toda valoración; por una antijuridicidad objetiva y formal, caracterizada por la
contradicción de la acción con el orden jurídico, y por una concepción psicológica de la culpabilidad”
(JAÉN VALLEJO, Manuel; El concepto de acción en la dogmática penal, Madrid, Colex, 1994.
pág. 25). En cuanto a la tipicidad objetiva y neutra de Beling véase también: ROXIN, Claus;
Derecho Penal Parte General. Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito, traducción de
Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal,
Madrid, Civitas, 2003, Tomo I, pág. 279.
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procesos causales “ciegos”, sino, solamente debe ir dirigida a acciones, por ello es que
Welzel rezaba, “las normas solo pueden mandar o prohibir una conducta final”90.
I- “La acción humana, es ejercicio de actividad final. La acción es un acontecer final, y
no solamente causal”91. Con esta frase Welzel comienza hablando de acción92,
destacando uno de los elementos centrales en la construcción de su concepto, la
“Finalidad”, diciendo lo siguiente, que el hombre, se representa o puede prever las
posibles consecuencias de su actuar, y en base a este saber, lleva adelante una selección
de fines al igual que los medios para su realización, orientándolos, gobernándolos
hacia la consecución de la finalidad propuesta. En pocas palabras se podría afirmar que
para Welzel, Acción es Dominio final. Dominio final, porque el sujeto se representa la
producción de fines, al igual que sus consecuencias incluso las concomitantes, porque
gobierna los medios elegidos y los dirige hacia el fin según su voluntad, manejando el
control de la causalidad.
Esta finalidad tiene dos sustratos que la caracterizan, por un lado la capacidad
de “prever” las consecuencias del proceso causal que pretende poner en marcha,
y por otro lado la capacidad de “dirigir”, ese mismo proceso causal, conforme al
plan escogido. Todo esto se lleva a cabo por otro de los elementos centrales en la
estructura welzeliana, “la Voluntad”, que impera como rectora del acontecer causal
a través de esta voluntad, se puede dirigir o dominar el suceder causal, y es, en esta
dominabilidad de procesos causales que encontramos a la acción final del hombre, sino
hay voluntad que domine finalmente un proceso causal, éste se reduciría a un
mero mecanicismo causal ciego.
Cuando Welzel habla de voluntad, nos preguntamos respecto a que tipo de voluntad se
refiere, o que se entiende por voluntad para el esquema welzeliano. Cuando el profesor
alemán refiere al dominio final, como producto de la voluntad, refiere a un
control intersubjetivo que impulsa al sujeto a hacer o no hacer una determinada
causación, en el cual interrelacionan, una facultad del querer y desear algo de manera
intensa, con la ejecución precisa de un esfuerzo necesario para lograrlo. Este
control intersubjetivo, debe estar encausado hacia el dominio o la dirección de
90
WELZEL, Hans, Derecho Penal alemán, 12ª edición, 3ª edición Castellana, Traducción Bustos Ramírez
y Yánez Pérez, Editorial jurídica de Chile, pag. 59.
91
WELZEL, Hans, El Nuevo Sistema del Derecho Penal, Traducción por Cerezo Mir, Edit. B de
F, Colección Maestros del derecho penal, Bs. As, 2002, pag. 42
92
Según Welzel la acción humana es un concepto ontológico (puesto que proviene de la
realidad) y prejurídico (porque existe antes que toda valoración que pueda hacer el Derecho).
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93
WELZEL, Hans, Nuevo Sistema..., pag. 42.
94
WELZEL, Hans, El Nuevo... pag. 44.
95
Welzel partía de un concepto de acción con estructuras lógico-objetivas. Son lógicas, porque su
inobservancia conlleva contradicción interna y falta de unidad en el orden jurídico y objetivas,
porque existen independientemente de todo rechazo o aceptación posterior.
96
En este sentido existe una corriente que intenta explicar la acción a partir de la mera
evitabilidad. En esta concepción se engloban distintos pensadores. Así, mientras que para Kahr, es un
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para fundamentar una teoría del injusto personal es necesario tener que recurrir a
un concepto de acción97. Hay autores en Alemania que niegan esta necesidad,
dando mayor interés a la valoración del tipo penal como eje central del injusto
personal, quedando esto demostrado con la inclusión del dolo y la culpa en este
estrato de la teoría del delito. Si tenemos en cuenta que los tipos penales describen
sustancialmente una infracción encausada como una prohibición o como un
mandato, donde las primeras van dirigidas a la no realización de una determinada
conducta, y los segundos, si van dirigidos a la realización de una determinada
conducta, de esta manera se podría afirmar que los tipos penales dan el
significado central de un concepto de acción al describir por un lado acciones y por
otro omisiones. Por ello es que para determinar las consecuencias positivas o negativas
de un tipo penal, resultaría necesario efectuar un análisis de la estructura de la acción
para poder concluir en que una conducta finalmente dirigida, se adecua a lo descrito por
cada tipo de injusto. Por el contrario, se estaría dejando de lado aquellos elementos
centrales de la estructura típica, a los cuales van dirigidas las prohibiciones y los
mandatos legales98.
principio de imputación propio del tipo (al autor se le imputa un resultado si no lo ha evitado aunque
podía evitarlo y el Derecho se lo exigía), para Herzberg es un principio de la acción que abarca la
comisión y la omisión (la acción del Derecho penal es el no evitar lo evitable en posición de
garante). Para mayor información cfr.: ROXIN, Claus, Derecho penal...op. cit., págs. 247 y ss.
De igual manera el profesor Roxin expone lo siguiente que “el concepto de acción debe ser neutral frente
al tipo, la antijuridicidad y la culpabilidad. Por tanto, no puede incluir en su seno ningún elemento de los
que sólo se le deben añadir como atributos en los ulteriores escalones valorativos, ya que el ‘significado
sistemático’ que le corresponde a la acción como ‘elemento de unión’ resulta perturbado si el concepto
que produce la unión es caracterizado con predicativos valorativos que lo que precisamente tiene que
hacer es unir entre sí...Así pues, el concepto de acción no debe invadir el campo del tipo...” (ROXIN,
Claus; Derecho penal...op. cit., pág. 234).
97
HIRSCH, Hans Joachim, La polémica en torno de la Acción y de la teoría del Injusto en la Ciencia
Penal Alemana, Edit. Universidad Externado de Colombia, Colombia, 1993, pág. 21.
98
HIRSCH, Hans Joachim, La polémica en torno de la Acción y de la teoría del Injusto en la Ciencia
Penal Alemana, Edit. Universidad Externado de Colombia, Colombia, 1993, pág. 25.
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ubicados por las teorías causalistas en la culpabilidad, se trasladaran al estrato del tipo
subjetivo como elemento integrante del tipo penal y por lo tanto ya no serian
considerados como formas de culpabilidad, sino modos de infringir una norma y,
por ende, modos de ilicitud. Uno de los fundamentos de semejante cambio en la
estructura del delito fue lo que Welzel llamo el argumento de la Tentativa,
aprovechando que el sistema causal tenía problemas para explicar correctamente
este instituto puesto que en éste lo primero que interesa es el contenido de la
voluntad y para dicho modelo explicativo el dolo se encontraba recién en la
culpabilidad, lo que implicaba que cuando el delito era consumado el dolo se ubicaba en
la culpabilidad y solo cuando era tentado se producía un salto directo al injusto, lo
que constituía una consecuencia sistemáticamente inaceptable. Por ello es que el
profesor de Bonn, se preguntaba “¿Cómo puede depender del hacho de que el
disparo dé o no en el blanco, que el dolo sea un elemento del injusto o de la
culpabilidad?”. Luego de poner en evidencia esta incongruencia afirmaba que el
estrato jurídico en el cual se tendría que analizar el dolo era en el tipo subjetivo y no la
culpabilidad.
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II- “El delincuente, realiza el tipo penal de la ley, es decir, no viola para nada
la ley penal”99. Con esta frase, propuesta por Binding como resultado de su
monumental obra a fines del siglo XIX, comienza una larga polémica en la dogmática
penal alemana, de si efectivamente el delincuente actúa conforme o no a la
primera parte de la ley penal, ya que esta lo que hace es describir una acción que es
merecedora de pena, por ello es que la ley que el delincuente transgrede, procede de la
ley que conceptualmente dispone la forma de su condena. El profesor Binding
llama a estas proposiciones jurídicas, Normas, porque el delincuente solo puede
transgredir la proposición que prescribe el modelo de su conducta100.
Kaufmann, citando a Binding, propone como único camino correcto para la
demostración de las normas lo siguiente: Sostiene derivar el imperativo de la
norma únicamente de la primera parte de la ley penal, donde de esta manera, la
prohibición o mandato satisfarían totalmente la exigencia de ser una norma de
formas de acción, porque el delincuente haría exactamente aquello que la
prohibición quiere que se omita, y de esta manera su acción y la acción que le fuera
ordenada, se encontrarían en una relación contradictoria, ya que la norma ha sido
dictada precisamente para prohibir esa acción descripta. Teniendo en cuenta este
pensamiento, es que estos profesores concluyen que “Norma, es una orden pura, no
motivada, especialmente no motivada por la amenaza de la pena”101.
Analizando el contenido de esos pensamientos, podríamos hacer algunas
consideraciones al respecto. En primer lugar destacar que habrían en un principio, tres
categorías distintas, a saber, por un lado encontraríamos al tipo penal, en la
primera parte de la ley penal, este describiría aquellas acciones prohibidas por el
derecho, esto seria lo que el delincuente transgrede, y nada mas, es la descripción de una
acción cuya realización implicaría violar el tipo, pero no la ley en su conjunto, porque
esta acción prohibida estaría amenazada con un castigo, una pena, establecida en la
segunda parte de la misma ley, como consecuencia impuesta por el derecho para
impedir la realización de acciones contrarias a este, encontrándose precedida por el tipo
penal de una manera conceptual. Por ultimo tenemos la ley penal como comprensiva de
ambos elementos, el tipo y la pena. A estas categorías, Binding distingue una mas, la
99
KAUFMANN, Armin, teoría de las Normas, Versión en castellana de Enrique Bacigalupo y
Ernesto Garzón Valdez, Editorial Depalma, Bs. As. 1977. pag. 3, con cita de Binding, Kart, Die Normen
und ihre Ubertretung, Vol I P. 4.
100
KAUFMANN, Armin, teoría..., pág. 4.
101
KAUFMANN, Armin, teoría..., pág 7.
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III- Al partir de esta premisa general, que las normas infieren de la primera parte de la
ley penal, es que se puede advertir también su contenido, las normas solo deben
contener dentro de sus ordenes, mandatos o prohibiciones de determinadas
acciones, tendientes a producir o evitar, respectivamente, toda modificación
102
KAUFMANN, Armin, teoría..., pág 7.
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IV- ¿Pero prohibido o permitido para quien? Teniendo en cuenta estas consideraciones,
Binding afirma que el sujeto de la norma es el hombre como persona humana,
pero solo a lo que esa persona le fuera posible realizar, porque el efecto
103
Hay autores que niegan este contenido a las normas, diciendo lo siguiente: “... ordenar y prohibir son
actividades que presuponen una relación de supra y subordinación. Ordenar es una función de
señorío, el resultado de una relación factica de poder. El estado impera, solo en la medida en
que el orden jurídico ejerce efectivamente un poder motivador general..., ... Por esta razón es
incorrecto revestir a la proposición jurídica con la forma de un imperativo, pues para el imperativo
se expresa precisamente esta relación que para el derecho ha de carecer de toda significación : la supra y
la subordinación. La proposición jurídica que solo establece las condiciones a las cuales se vincula una
voluntad del estado, aparece como juicio hipotético: si te comportas de tal o cual manera, el
estado actuara de tal o cual manera. KAUFMANN, Armin, teoría… Pag. 56, citando a Kelsen, Hans,
Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, Tubinga, 1.911, pag. 226 y ss.-
104
KAUFFMANN, Armin, teoría..., pág 64.
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105
KAUFMANN, Armin, teoría... pag. 166.
106
Ibídem, pag. 175.
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elementos ordenados por la norma (los elemento revelados por ésta...) y además
tiene la capacidad física para realizar o para no realizar esa acción que se ha
representado, es ahí cuando técnicamente estaríamos ante la presencia de la
capacidad de acción, exigida para la configuración del injusto, y que a través de
esta representación de las circunstancias de hecho relevadas por la norma y la
correspondiente objetivización en el mundo de esa acción gobernada por la finalidad, se
da técnicamente la antinormatividad de esa conducta final, que al entrar en estricta
contradicción con la norma, daría paso a la presencia de un injusto penal.
La Norma, tenida en cuenta como idea de obligatoriedad del derecho, se
encuentra dirigida hacia todos, de allí la afirmación de que todos son destinatarios de la
norma, sin embargo el problema consiste en determinar quien seria el obligado por la
norma en el caso concreto, para ello es necesario que quien sea en primer lugar
destinatario de la norma posea capacidad de voluntad (o de acción), para hacer lo
que establece la norma en forma de mandato o prohibición, por ello es que no todos los
destinatarios son concretamente obligados por la norma, sino únicamente aquellos
“capaces de realización del delito” y que puedan motivarse mediante la norma107.
107
KAUFMANN, Armin, teoría... pag. 376.
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reprobar resultados producto de esas acciones, y que son los resultados los que
prohibiría también el tipo penal, por ejemplo reprueban “la muerte” de otro, y no “la
acción de matar” a otro, entonces cuando un sujeto escoge su finalidad, elige los
medios para llevarla a cabo y pone en marcha la causalidad orientada a
obtenerla, pero por circunstancias ajenas a su voluntad como producto de un acto del
destino no ha podido concretar esa finalidad, el derecho tendría que excusar y
decir que como no hay resultado, no se ha dañado ningún bien jurídico, no se ha
quebrantado la norma, y por lo tanto no se podría habilitar la reacción del derecho
penal, porque este solo estaría habilitado para la protección de bienes jurídicos, que
aquí no se han afectado.
Ahora bien, siguiendo por ahora este entendimiento, la norma vendría a proteger
bienes, pero si ésta actúa una vez que han sido lesionado estos bienes, que clase
de protección daría el derecho penal, esta afectación es producto de acciones, y
¿qué sucedería con estas acciones?, ¿acaso no serian alcanzadas por la norma?,
¿quedarían al margen del reproche penal?, parecería ser que todo dependería de un
juego del destino para la impunidad de estas acciones reprobables, si como producto de
la casualidad no se lesionan bienes, no habría porque reprochar a la acción que
intento lesionarlos, de todos modos, el derecho penal, no serviría demasiado porque no
salvaría a ningún bien jurídico.
III- Todo este razonamiento, a mi entender erróneo, tiene relación con la falsa creencia
de que al no producir lesión alguna a un bien jurídico, se estaría resguardando
el principio Constitucional de Lesividad, esencial en un estado de derecho, pero
no cuando se es mal interpretado.
Haciendo una etiología de nuestra dogmática penal, encontramos que un gran numero
de autores108 siempre han seguido con firmeza esta postura, y adoptan un
derecho penal de lesión oponiéndose a un derecho penal de puesta en peligro, tomando
al daño como eje central de la responsabilidad penal, porque acreditaban como finalidad
de la norma, aquellas conductas que eran solo perjudiciales para terceros, es decir,
aquellas que causaban un daño, y consideraban a las que no lo producían, como
carentes de tipicidad, dejando de lado, el valor que impone la norma como mandato o
prohibición de realizar acciones contrarias a estos, porque la norma no manda o prohíbe
108
Por todos SOLER, Sebastián, Bases ideologicas de la Reforma Penal, Bs. As. 1966. NINO, Carlos,
Los Limites de la Responsabilidad Penal, Capítulo IV, Bs. As. 1980.-
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109
Por todos SANCINETTI, Marcelo, ¿Responsabilidad por Acciones o por Resultados?, niversidad
Externado de Colombia, 1996.
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someramente la cuestión, en ese momento, en la cabeza del autor, hay una aprehensión
intelectual incorrecta de la realidad, hay un error, pero sin embargo, la representación
actual que tiene frente a sí, da lugar a una concepción de los elementos de la norma,
que le permiten decidir la realización de la prohibición o no del contenido de la misma,
para lo cual esa capacidad de decisión es suficiente para orientar los pasos hacia la
construcción de un injusto, cuya configuración quedaría supeditada a la
exteriorización objetiva de su representación.
Por ello es que, comparto esta concepción, y creo realmente que el injusto es
básicamente una infracción de contradicción entre una acción y la norma, creo que es
técnicamente la mas correcta desde el punto de vista de un derecho penal
liberal, la norma va dirigida a la cabeza del autor, a la capacidad intelectual y volitiva
que este posee, a su capacidad de acción, por que el derecho nos concibe a nosotros
como seres inteligentes y con libertad suficiente para adoptar decisiones, por eso es que
entro en contradicción con la norma, cuando en mi cabeza se programa
precisamente una conducta gobernada por la finalidad de por ejemplo, matar, y
pongo en marcha una cadena causal de muerte gobernada por la finalidad.
Así como la norma va dirigida hacia el ámbito interno del sujeto, a su voluntad,
no significa que esta sea una norma subjetiva, sino al contrario, y siguiendo a
Welzel, la norma es objetiva, el fuero interno del autor, o su representación,
jamás podría reemplazar al contenido de la norma, a su mandato o su prohibición, es
decir que si un sujeto se representa una acción que erróneamente la cree prohibida, no
estaría violando ninguna norma, por que esta no prohibiría ese tipo de acciones,
por lo tanto no se volvería ilícita su conducta por su sola representación, porque los
sujetos no poseemos la capacidad para crear derecho, la norma es objetiva, porque
es el ordenamiento jurídico el que determina que conductas están prohibidas y
cuales no, jamás la sola representación del autor por mas violatoria que el crea
que sea. De esta manera se mantiene intacta la garantía constitucional de legalidad,
como uno de los pilares de un estado de derecho.
Teniendo en cuenta estas consideraciones, quisiera hacer eco de las palabras de
von Ferneck110: “En verdad, el derecho prohíbe la acción con el fin de que no se
produzca el resultado, ya que la acción no se prohíbe por sí misma. Pero fuera de ello, el
110
Von FERNECK, Hola, Rechtswidrigkeit, I, pág. 387, (cito a travez de Sancinetti, Marcelo, teoría del
Delito y
Disvalor de Acción, pag. 20).
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111
ZIELINSKI, Dierthart, Handlungs …Disvalor de Acción y Disvalor de Resultado en el concepto de
Ilícito, análisis de la Estructura de la Fundamentación y Exclusión del Ilícito, traducción castellana de
Marcelo Sancinetti, Hammurabi, Bs.As. 1990, pag 121.
112
ZIELINSKI, D. Disvalor ... Cap. A IV, pag. 200.
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acción final contraria a la norma, (al deber), y el resultado producido tiene sobre el
ilícito tan poca influencia como la que tiene en los delitos dolosos entre los cuales deben
ser incluidos esta categoría de delitos.
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113
Jescheck Trat. Derecho penal Pág. 216 cuarta ed. Comares. Con variantes critican la teoría
monosubjetiva
Maurach/ Ziff.; Stratenwerth; Rudolpbi y Schönke/ Schröder.
114
Maurach- Zipf; Derecho Penal. Parte general, Astrea, Buenos Aires, passim.
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dolo de una conducta, porque si el autor pudo lograr el resultado propuesto, entonces
habría actuado con dolo de ese resultado, o al menos una presunción rayana en
la certeza de que así fue. En cambio, cuando el resultado no se ha podido concretar, por
circunstancias ajenas a la voluntad del autor, entonces este, no habría obrado con dolo, o
al menos se presume de que no lo ha hecho o no ha querido el resultado, así
por ejemplo, en un hecho en el cual se hiere de muerte a un sujeto, y que tras un tiempo
en rehabilitación ya no corre peligro su vida, la acción por la cual se le imputa
al autor, sería la de lesiones (leves, graves o gravísimas), y no la de tentativa de
homicidio, por considerar erróneamente tanto los Jueces o Fiscales, que al no haber
resultado muerte, el autor no ha obrado con dolo de homicidio. Por lo tanto el
pensamiento jurisprudencial concluye, que no es necesaria probar la existencia de dolo,
si ni siquiera hay resultado imputable, lo cual considero tal razonamiento como
absurdo e incorrecto, sin dejar de reconocer lo cómodo de tal razonamiento.
IV- Sin embargo, existe otra problemática que se plantea la doctrina alemana, y
consiste en dilucidar ¿qué posición ocuparía el resultado dentro del injusto
penal?, y teniendo en cuenta este interrogante, ¿cual seria el limite existente entre el
disvalor de acción y el disvalor de resultado?115.
Algunos autores, en especial Armin Kaufmann, consideran que el resultado que en su
desarrollo es abarcado por el dolo, formaría parte también del injusto penalmente
relevante, y que este solo se extendería hasta una tentativa acabada, y que luego
formaría parte de una condición objetiva de punibilidad, por esto es que
consideran totalmente indispensable la presencia del disvalor de acción, entendido
como todo lo necesario para que el autor realice el plan propuesto. A esta postura se le
reprocha de que no se puede apreciar con claridad el porque, por medio de una
posterior aparición del resultado, se produce un agravamiento en el disvalor de
acción y luego sobre la culpabilidad en el hecho, sino que la tentativa acabada y
la consumación deberían tratarse en igual medida.
Para entender de una manera mas clara la cuestión, se recomienda volver a los
postulados welzelianos y observar las dificultades que se suscitaron en torno al
concepto de acción.
La teoría final de la acción, parte de la existencia del resultado abarcado por la
115
HIRSCH, Hans, La Polémica... pag. 40.
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voluntad de acción, así Welzel solo trataba de demostrar que la acción exige un
elemento mas que la mera producción de un resultado, implica de este modo,
una voluntad, encargada de dominar finalmente el acontecer causal, de este modo,
y por ser la voluntad la que guía dicho acontecer, la acción se convierte en una
manifestación de voluntad que se objetiviza en el mundo. Por ello en los trabajos
de Welzel, se concluye que como la acción es producto de la voluntad de un sujeto,
también ha de ser considerado todo resultado descrito típicamente, que ha sido
intencionalmente causado por su autor, y que el disvalor de acción, abarca
también el disvalor de los hechos (cuando el delito sea de resultado). Agregaba
Welzel, que la lesión a un bien jurídico (como disvalor de resultado) solo es
relevante dentro de una acción personalmente antijurídica, (dentro del disvalor de
acción), así como para la mayor parte de los delitos es de trascendental
importancia la lesión a un bien jurídico o su puesta en peligro, pero esto se produce
solo como un momento parcial de una acción antijurídica, porque el disvalor personal
de acción es el disvalor de carácter general de todos los delitos en un derecho penal
liberal.
Sin embargo, encontramos que hay supuestos en donde hay disvalor de acción sin que
exista disvalor de resultado, por ejemplo, cuando un hecho doloso no va mas allá del
estadio de la tentativa o bien cuando una acción imprudente no conduce al disvalor de
resultado, este disvalor de resultado, (entendido como lesión a bienes jurídicos),
es aceptable tanto si lo encontramos como un elemento dependiente del disvalor
de acción, es decir cuando éste se encuentra abarcado por el dolo, o bien cuando
se manifiesta como un hecho independiente.
En lo que respecta a las consideraciones que sostienen que el resultado abarcado por el
dolo actuaría como parte de la acción, se observan algunas objeciones, como por
ejemplo, en el problema de la participación, en el cual, de entender que la
acción se agota en una tentativa acabada, esto no daría lugar a participación en
un estrato intermedio restante hasta la producción del resultado, ya que esta iría
referida a una acción aun no conclusa.
Después de estas consideraciones, se podría confirmar que el resultado típico abarcado
por el dolo, pertenece a la acción, y por lo tanto al disvalor de acción y a su injusto de
acción116.
116
HIRSCH, Hans, ibídem, pág. 47.
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extensión y dedicación que requieren los mismos, que si Dios quiere, serán tratados en
trabajos posteriores al presente de una manera mas apropiada.
BIBLIOGRAFIA
a) HIRSCH, Hans Joachim, La polémica en torno de la Acción y de la teoría
del Injusto en la Ciencia Penal Alemana, Edit. Universidad Externado de Colombia,
Colombia, 1993.-
b) JAÉN VALLEJO, Manuel; El concepto de acción en la dogmática penal,
Madrid, Colex, 1994.
c) JESCHECK Trat. Derecho penal Pág. 216 cuarta ED. Comares.
d) KAUFMANN, Armin, teoría de las Normas, Versión en castellana de Enrique
Bacigalupo y Ernesto Garzón Valdez, Editorial Depalma, Bs. As. 1977. pág.
3, con cita de Binding, Kart, Die Normen und ihre Ubertretung, Vol I.
e) KELSEN, HANS, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, Tubinga, 1.911.
f) MAURACH- Zipf- Derecho Penal parte general ED. Astrea.
g) NINO, Carlos, Los Límites de la Responsabilidad Penal, Capitulo IV, Bs.
As. 1980.
h) ROXIN, Claus; Derecho Penal Parte General. Fundamentos. La estructura de la
Teoría del Delito, traducción de Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y
García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Madrid, Civitas, 2003, Tomo I.
i) SANCINETTI, Marcelo, ¿Responsabilidad por Acciones o por Resultados?,
Universidad Externado de Colombia, 1996.
j) SOLER, Sebastián, Bases ideológicas de la Reforma Penal, Bs. As. 1966.
k) VON BELING, Ernest; Esquema de Derecho Penal, traducción de Sebastián
Soler, Buenos Aires, 1944.
l) Von FERNECK, Hol, Rechtswidrigkeit, I.
m) VON LISZT, Franz, Tratado de Derecho Penal, Traducción de la 20ª
edición alemana de Luis Jiménez de Asua, Madrid, Reus, Tomo II.
n) WELZEL, Hans, Derecho Penal alemán, 12ª edición, 3ª edición Castellana,
Traducción Bustos Ramírez y Yánez Pérez, Editorial jurídica de Chile.
o) WELZEL, Hans, El Nuevo Sistema del Derecho Penal, Traducción por
Cerezo Mir, Edit. B de F, Colección Maestros del derecho penal, Bs. As, 2002.
p) ZIELINSKI, Dierthart, Handlungs …Disvalor de Acción y Disvalor de
Resultado en el concepto de Ilícito, análisis de la Estructura de la
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III
El principio de oportunidad: el necesario abandono del principio de legalidad
para una justicia penal igualitaria
por Juan Andrés Cumiz*
Sumario
§1.- Introducción.-
§2. El principio de legalidad procesal.-
§3.-El principio de oportunidad: una perspectiva constructiva.
§4.- Hacia un nuevo proceso penal.
Bibliografía
*
Auxiliar Letrado del Juzgado en lo Correccional nro. 1 del Departamento Judicial Bahía Blanca.
117
Maier, Julio B. J., Fundamentos, Ed. Del Puerto, 2004. Pag. 836 y ss.
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desigual distribución de los recursos entre los diferentes estamentos sociales es una de
sus características mas relevantes; el proceso penal debe comprenderse como un espacio
cuya función debe ser la reducción de la violencia, minimizándola en cuanto sea
minimizable y evitándola en cuanto sea evitable121, y que busque, como eje rector, un
abordaje consciente de los conflictos sociales que se presentan y que tienda a
solucionarlos en una forma pacífica y no violenta.
De esta forma el Derecho Procesal Penal debe comprenderse como un saber que posee
una unidad de fines políticos sociales con el Derecho Penal como saber tendiente a
reducir la aplicación del poder punitivo. El Derecho Procesal Penal, el Derecho Penal y
la Política Criminal (entendida como política institucional tendiente a solucionar los
conflictos interpersonales en el marco del resto de las políticas sociales que buscan la
armonía social y la reducción de la violencia) forman un trinomio indisoluble e
inseparable donde cada uno es un condición necesaria para la concreción de su fin de
armonización y solución de conflictos (desde una cabal comprensión del
comportamiento desviado como creación social), el cual debe construirse sobre
argumentos y fundamentos que, desde una realidad social determinada, tengan una base
seria de información brindada por las ciencias empírico-sociales.
Es desde este marco conceptual desde el cual partiremos en nuestro estudio del
principio de oportunidad y del otros principios políticos procesales que con éste se
relacionan (vgr. principio de legalidad procesal y oficialidad).
Estos principios políticos procesales “…son lineamientos estructurales, características
esenciales que tienen sus propias particularidades y funciones, y que informan el
procedimiento penal…dan forma al sistema de enjuiciamiento y determinan su
estructura y funcionamiento…”122 . Citando a Bovino: “…En general, estos principios
son principios políticos que, como regla, no representan exigencias constitucionales.
Sin embargo junto con las exigencias constitucionales dan forma y estructuran el
sistema de enjuiciamiento del estado…”123.
Los principios políticos son contingentes. La decisión de intentar proteger bienes
jurídicos (o de responder a la lesión de bienes jurídicos) a través del derecho penal es
una decisión política que puede variar. Los bienes jurídicos cuya lesión provoca la
121
Binder, Alberto, Legalidad y Oportunidad en Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor
Julio B. J. Maier, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2005, pág. 212.
122
Bovino, Alberto, Principios Políticos del Procedimiento Penal, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2005,
pág. 1.
123
Bovino, Alberto, ibídem.
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aplicación de una pena, son protegidos por otras ramas del orden jurídico, y la fuerza
punitiva no es el único medio de respuesta a fin de garantizar su integridad.
124
Bovino, Alberto, op. cit., pág. 6.
125
Maier, Julio B. J., Fundamentos, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004, pág. 816.
126
Maier, Julio B. J., op. cit., pág. 828.
127
Bovino, Alberto, op. cit., pág. 16.
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tipificar la punición del órgano estatal que debe ejercitar la acción penal cuando
“…faltando a la obligación a su cargo dejare de promover la persecución y represión
de los delincuentes…”.
Si bien la mayoría de los desarrollos doctrinarios sobre el tema han considerado que del
art. 71 emana la obligatoriedad de perseguir todos los delitos de los que se tome
conocimiento por parte del órgano persecutorio, esta posición no ha sido unánime. Así,
Vazquez Rossi considera que de la referencia a la actuación de oficio que prescribe
dicha norma no puede deducirse otra cosa que la facultad autónoma de reacción del ente
público encargado de llevar adelante el proceso, es decir, la facultad de actuar por sí, de
un modo espontáneo, por su propia iniciativa y decisión, sin necesidad de
requerimientos extraños; pero en modo alguno puede concluirse, según su
razonamiento, que del artículo citado se desprenda el mandato de que siempre y en
todos los casos deba actuarse de manera inexorable y sin discrecionalidad alguna.128
Desde el año 1994 esta función persecutoria está a cargo, por mandato constitucional,
del Ministerio Público, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 120 de la Constitución
Nacional: “El ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional
y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en
defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con
las demás autoridades de la República…”.
Parte de la doctrina ha considerado que este artículo da jerarquía constitucional al
principio de legalidad procesal, sin embargo nosotros no vemos que del mismo surja
esta pretensión idealista de actuación con potencial universal. Consideramos, a pesar de
lo expuesto, que de este artículo sí puede extraerse una clara referencia al principio de
oficialidad, más no al principio de legalidad procesal. Por esta razón, somos de la idea
de que éste último es un principio político contingente de base meramente legal, y
emana del articulado del código de fondo que citamos precedentemente.
Este principio procesal pone en el centro al legislador como órgano único, y exclusivo,
con facultades de direccionar y dirigir la política criminal y su programa de concreción.
Y es, en nuestra opinión, uno de los principios que ha contribuido en gran parte a
provocar y afianzar la crisis que enfrenta la sociedad en relación con el sistema penal.
128
Asimismo, sostiene Vazquez Rossi que el mandato que emana de la tipificación del art. 274 del C.P.
no gestaría una obligación de perseguir siempre todos los delitos de los que se tomara noticia, ya que si se
considera que el art. 71 del C.P. otorga márgenes de discrecionalidad, el órgano que -haciendo uso de
éstos márgenes- decidiera no persieguir algún delito perseguible de oficio no incurriría en la conducta
punible.Vazquez Rossi, Jorge; Derecho Procesal Penal, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 1995, pág 360 y
ss.
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Revista del Instituto de Estudios Penales
Inclusive cabría preguntarse hasta que punto el art. 71 del C.P. no contradice la letra del
art. 120 del Constitución, invadiendo –el poder legislativo- esferas autónomas de
decisión de otro poder del Estado, al vedar la utilización de un criterio discrecional para
llevar a acabo su función de promover la actuación de la justicia en defensa de la
legalidad de los intereses generales de la sociedad. También sobre el mismo cabría
preguntarse si la Nación no está invadiendo competencias provinciales, no delegadas
expresamente, al legislar sobre el régimen de la acción (el cual se refiere a la eficacia
del cumplimiento de la ley común) que es un problema procesal y por lo tanto de
Derecho Público Provincial no delegado, conforme establece la Constitución Nacional
en su art. 121129.
Su vocación de universalidad, y la decisión de abordar los conflictos sociales a través de
la violencia como medio principal, obligatorio, e indeclinable, es una de las más claras
expresiones de la construcción política que es ajena a la situación real de selectividad
del sistema y que profundiza, desde la búsqueda del cumplimiento de fines abstractos,
incomprobables e irrealizables (desde su nacimiento), la segmentación social y la
desigualitaria aplicación de violencia sobre los sectores, estereotipados, menos
beneficiados en la distribución de las posibilidades de acceso a la realización plena de
sus derechos constitucionales, al propender a tutelar y proteger los derechos de los
grupos minoritarios con mayores posibilidades de acceso, a través de una política
simbólica represiva.
Este principio está nutrido de la idea de perfección y plenitud de la intervención
judicial, la cual consideramos debería ser poco a poco dejada de lado. La concepción
que ve en el Derecho Penal y en el Proceso Penal remedios efectivos –exclusivos y
exhaustivos- a cualquier infracción al orden social o a la altísima tasa de criminalidad
ligada a degeneraciones endémicas del tejido social y del sistema político, ha generado
una suplencia general de la respuesta punitiva respecto del resto de respuestas y diseños
políticos, administrativos y disciplinarios, tendientes a solucionar los conflictos sociales
de formas no violentas130.
Los fundamentos que han justificado el nacimiento y mantenimiento del principio de
legalidad han sido principalmente dos: la concepción de un fin retributivo en la pena, y
la pretensión de garantizar la igualdad a través de la reducción de la discrecionalidad
129
Binder, Alberto M., Ideas y materiales para la reforma de la Justicia Penal, Ed. Ad-hoc, Buenos
Aires, 2000, pág. 291 y ss.
130
Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Ed. Trotta, Madrid, 2006, pág. 561 y
ss.
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Revista del Instituto de Estudios Penales
131
Binder, Alberto, op. cit., pág. 207.
132
Bovino, Alberto, op. cit., pág 17.
133
Esto podemos observarlo claramente en los fundamento explicados por Roxin en relación con el
desistimiento en la tentativa, como un a cuestión quita la culpabilidad por cuestiones politico criminales,
íntimamente vinculadas con el efecto preventivo general atorgado al castigo. Así sostiene: “…es
indiscutible que el desistimiento en la tentativa no es un problema político-jurídico en general, sino uno
específicamente político-criminal, El concepto de voluntariedad, al que se vincula la impunidad del
desistimiento, hay que interpretarlo, por tanto, normativamente y desde luego desde el punto de vista de
la teoría de los fines de la pena….” Roxin, Claus, Política Criminal y Sistema del Derecho Penal. Ed.
Hammurabi. Buenos Aires. 2000.
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Conforme expresa Bovino: “…según esta visión del problema, el principio de legalidad
cumpliría con la función de que sea la ley (el legislador), y no la decisión particular de
los órganos (funcionarios) de la persecución penal, quien determine, en los casos
concretos, cuando una persona debe ser sometida a una pena o viceversa…”134
En relación a esta vocación de universalidad en la aplicación de la ley, explica Binder,
debe tenerse en cuenta el origen histórico de este plan político criminal, y cual es la
relación con el proceso discursivo que le es propio.135
Así, el traspaso del conflicto de la víctima al poder central, que fue característico de la
Inquisición, gestó la oficiosidad a través de la expropiación del mismo y mediante la
transformación de la persona en súbdito.
La creación de instancias políticas centrales de poder en un vasto territorio, es un rasgo
que en la Inquisición –dentro del ámbito del derecho penal- se tradujo en el movimiento
de reemplazo del método de composición de los conflictos por sus protagonistas,
sustituyéndolo por la persecución penal pública bajo la forma de un juicio.136
Sin embargo el asentamiento del sistema inquisitivo ha sido un proceso lento y
progresivo. Si bien la idea de oficiosidad mediante la expropiación del conflicto es una
característica propia que hizo al nacimiento del sistema, ubicable en el siglo XIII,
primero con la persecución de corte religioso de la herejía o hechicería, y luego con su
manifestación laica en los delitos de lesa majestad137, la idea de universalidad y
exhaustividad se produce en una segunda etapa adjudicable históricamente al modelo
del moderno Estado Bonapartista.
Ha sido el ideario iluminista el que sentó el principio de que la fuerza pública debe estar
al servicio de todos los ciudadanos.138 Es en este momento histórico donde, nutridos por
el ideal de la igualdad, se pretendió que el sistema penal abarcara todos los casos que
lleguen a su conocimiento, limitando las arbitrariedades provenientes de la
discrecionalidad. Esto ha sido considerado como un error de corte idealista que pretende
modificar la realidad mediante prescripciones del deber ser, la vocación de
universalidad nunca ha podido ser plenamente realizada en la realidad histórica y ha
sido un proyecto destinado al fracaso desde su gestación.
134
Bovino, Alberto, op. cit., pág. 17.
135
Binder, Alberto, op. cit., pág. 208.
136
Maier, Julio B. J., El ministerio público: ¿un adolescente? en El Ministerio Público en el Proceso
Penal, Ed. Ad-hoc, Buenos Aires, 2000, pág. 19 y ss.
137
Ferrajoli, Luigi, op. cit., .pág 565.
138
Binder, Alberto, op. cit., pág. 208.
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Revista del Instituto de Estudios Penales
139
Young, Jock, La sociedad excluyente, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2003, pág. 69.
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Revista del Instituto de Estudios Penales
140
Ibídem.
141
Bruzzone, Gustavo A., Fiscales y política criminal. Una Aproximación al proceso de selección de los
delitos que llegarán a juicio oral en El Ministerio Público en el Proceso Penal, Ed. Ad-hoc, Buenos
Aires, 2000, pág. 190 y ss.
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precario o nulo, siendo la mayoría de estos clientes originarios del sur de Italia, o en la
actualidad extranjeros fruto de los movimientos de migratorios.142
Esta selectividad se inicia desde los canales de información al sistema de conductas
desviadas, ya sea denuncias o actuación policial de oficio, y luego se profundiza, como
explica Maier, en virtud de un “…sinnúmero de factores ligados ante todo a la
imposibilidad práctica de perseguir todos los hechos punibles de los cuales se toma
conocimiento, razón por la cual, necesariamente, la actividad de persecución se
concentra en ciertas áreas principales…”.143
Esta comprobación de sistemas informales de selección, dirigida fundamentalmente a
sectores con una menor posibilidad de acceso a un efectivo ejercicio de todos sus
derechos constitucionales, exige una nueva evaluación política del principio de
legalidad procesal como uno de los factores que ha contribuido a la generación y
consolidación de prácticas discriminatorias y desiguales en el ejercicio de la Justicia
Penal.
El principio citado, en atención a los datos aportados por las ciencias sociales, se
muestra como un proyecto que carece de fundamentos teóricos y de posibilidades de
realización efectiva en la realidad.144 Su abandono se presenta como una primaria
necesidad para la construcción de una administración de justicia que responda a
principios racionales e igualitarios, que no considere que la imposición de un castigo es
la única alternativa para la solución de un conflicto, ajustándose así al principio de
última ratio como principio rector de la política criminal en un Estado de Derecho.
Un diseño político criminal que considera que la utilización de la violencia es la última
ratio como forma de solucionar un conflicto, ante las altas tasas de delitos actuales, debe
abandonar las demandas universalistas y partir de una base conceptual guiada por
principios que tiendan a reducir el ámbito de desviación, e intentar diseñar instrumentos
institucionales que, partiendo desde este principio rector, sirvan como técnica de
adaptación de las administraciones de justicia modernas para disminuir el grado en que
ciertos conflictos y comportamientos son criminalizados y penados145. Dotar de una
clara dimensión político-criminal al principio de oportunidad (en un sentido amplio)
142
Pavarini, Massimo, Un arte abyecto. Ensayo sobre el gobierno de la penalidad, Ed. Ad-Hoc, Buenos
Aires, 2006, pág. 191 y ss.
143
Maier, Julio B. J., op. cit., pág. 833.
144
Bovino, Alberto, op. cit., pág. 22.
145
Para ampliar respecto de las diferentes técnicas de adaptación de la Administración ante las altas tasas
de delitos ver Garland, David, La Cultura del Control, Ed. Gedisa, Barcelona, 2005, pág. 179 y ss.
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Revista del Instituto de Estudios Penales
como principio rector del proceso penal es un primer paso constructivo hacia una nueva
forma de administrar justicia.
146
Bovino, Alberto, op. cit., pág. 26.
147
Maier, Julio B. J., op. cit., pág. 836.
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Revista del Instituto de Estudios Penales
mediante el llamado Writ of Mandamus, fue rechazado por la Corte Suprema, la cual
sostuvo que la decisión sobre la pertinencia de la acusación estaba completamente
sujeta a la discrecionalidad del fiscal…”.148
Somos de la idea de que en una República cualquier acto de uno de los poderes
centrales del Estado debe ser controlable por los otros poderes, ya que el sistema de
pesos y contrapesos diseñado por Montesquieu es una garantía a fin de evitar los
abusos y desbordes por parte de algún poder del Estado. Sin embargo, un plan político
criminal que permita seleccionar de alguna forma los casos que entran al sistema penal,
se muestra como un modelo más racional frente a un plan político criminal que posea
una imposibilidad estructural de ser cumplido acabadamente, como es el mandato que
impone el principio de legalidad procesal.
El otro modelo, de cuño Continental Europeo, es dentro del cual podemos incluir al
ordenamiento jurídico Argentino. Éste esta caracterizado por un principio de legalidad
procesal que funciona como regla y diversos criterios de oportunidad, plasmados
taxativamente en la ley, que permiten excepcionarlo en diversas situaciones, los cuales
en la realidad concreta son utilizados en una reducida cantidad de casos.
Según sintetiza Maier, los criterios de oportunidad se pueden dividir entre aquellos que
buscan descriminalizar ciertos conflictos (vgr. Adecuación social del hecho,
insignificancia, retribución natural.149), y aquellos criterios que se orientan a una mayor
eficiencia de la Administración de Justicia (vgr. Posibilidad de prescindir de la
persecución penal de un autor para procura éxito en la persecución de otro autor,
prescindir de la persecución en casos de desistimiento, tentativa o arrepentimiento
activo, suspender la persecución de un hecho para perseguir otro más grave).
Sin embargo, como hemos expuesto, este tipo de entendimientos parten de la base de un
principio de legalidad procesal como regla, y en la realidad no se han mostrado como
soluciones suficientes para revertir la selectividad punitiva, ni para orientarla bajo
criterios racionales de selección. Para una reforma del sistema punitivo, que apunte
hacia una administración de justicia que considere que la violencia es la última ratio
como forma de solucionar los conflictos sociales, es necesario tomar como punto de
partida una construcción conceptual del principio de oportunidad que posea
fundamentos autónomos al principio de legalidad. El principio de mínima intervención
148
Guariglia, Fabricio O., Facultades discrecionales del Ministerio Público e investigación preparatoria:
el principio de oportunidad en El Ministerio Público en el Proceso Penal, Ed. Ad-hoc, 2000, Buenos
Aires, pág. 90
149
Maier, Julio B. J., op. cit., pág. 838.
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Revista del Instituto de Estudios Penales
150
Binder, Alberto, op. cit., pág. 210.
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§4.- Hacia un nuevo proceso penal. Como explicáramos al iniciar este trabajo, el
Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal y la Política Criminal deben entenderse como
un trinomio indisoluble.
De esta forma un diseño institucional coherente con una Política Criminal que no sea
ajena al resto de las políticas sociales y que tienda a desarrollar en plenitud los derechos
de los ciudadanos, partiendo desde una teoría agnóstica respecto a los fines y funciones
de la pena, debe tener como punto de partida el diseño un proceso penal que busque
primeramente dar una solución no punitiva a los conflictos sociales.
El concepto de principio de oportunidad en sentido amplio que hemos intentado
construir en el presente trabajo trae aparejados, sin embargo, diferentes problemas.
Si bien es útil para concebir un proceso penal que abandone como punto de partida el
principio de legalidad procesal y las consecuencias disvaliosas que este conlleva,
quedan abarcados por el mismo diferentes mecanismos de simplificación y
diversificación del proceso que pueden presentar tensiones entre si.
El mismo acentúa la importancia de una vuelta a soluciones compositivas y a devolver a
la víctima el conflicto que se le ha expropiado, como una forma de disminuir la
desviación que producen los procesos de criminalización y como un medio de afianzar
los lazos sociales. A su vez resalta la relevancia de las consideraciones políticas locales
para diseñar un sistema de enjuiciamiento que pueda responder cabalmente a los
particulares conflictos que se presentan en cada uno de los estados parte, de acuerdo a la
idiosincrasia que caracteriza a cada una de las poblaciones que en ellos habitan, como
una forma de reducir el amplio espectro punitivo que emana del plan político criminal
del legislador nacional, el cual no siempre refleja las problemáticas particulares de cada
una de las provincias. Y, asimismo, pone el acento en una mayor discrecionalidad del
Ministerio Público al momento de decidir qué casos va a perseguir o no penalmente de
acuerdo a sus posibilidades y recursos, teniendo presente la forma en que se presenta el
actuar selectivo del poder punitivo, y sobre qué sectores de la población recae, para
reconducirlo a través de una contra-selección racional hacia los delitos que mayor daño
social causan y cuyos actores presentan una menor vulnerabilidad hacia el sistema.
151
Ibidem.
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No es el cometido de este trabajo abarcar todas las cuestiones que destacamos, sin
embrago ponemos el acento en las mismas ya que son problemáticas a las cuales se
debe atender al momento de diseñar un nuevo sistema de administración de justicia.
Todos estos intereses en tensión exigen un profundo tratamiento y análisis que desde
una concepción del proceso penal con base en un rígido principio de legalidad procesal
quedan soslayados.
Poner el acento en la construcción de un proceso penal que persiga como fin la solución
de conflictos y la reducción de la violencia, tomando como punto de partida en el
principio de oportunidad con un fundamento autónomo para su existencia en la mínima
intervención penal, facilita a percibir todos estos intereses que se encuentran
transversalmente implicados en un proceso penal y ayuda a la búsqueda de una
respuesta racional del Estado frente a los conflictos y los comportamientos desviados.
Desde este nuevo punto de partida propiciamos, entre otros mecanismos que pueden ser
útiles a la construcción de un nuevo proceso, los siguientes:
a. La privatización de las acciones en determinados delitos, especialmente en los
delitos contra la propiedad cuando no hayan resultado lesionadas la integridad
física de las víctimas o su libertad, delitos de lesiones leves dolosas, amenazas, o
lesiones culposas, delitos contra la integridad sexual sin grave daño a la salud, e
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.
b. Asimismo deberán construirse mecanismos de composición entre los involucrados
que sean previos al ingreso al proceso penal, los que en caso de llegar a un
acuerdo extingan la acción penal.
c. Mantener los diferentes medios de diversion o de solución alternativa, que hoy
existen, a los cuales se pueda recurrir en cualquier etapa del proceso.
d. Otorgar una amplia discrecionalidad al Ministerio Público, respecto a qué delitos
perseguir, debiendo crearse diferentes órganos consultivos que colaboren al diseño
de un plan político criminal en armonía con el resto de las políticas estatales,
facultando el control jurisdiccional a fin de evitar la arbitrariedad legal.
e. Procurar que la víctima de un delito obtenga, en caso de que el Ministerio Público
opte por no iniciar la acción en un conflicto en el cual ésta fuera parte, una tutela
efectiva de sus derechos ajena a la respuesta punitiva.
f. Obligatoriedad de la persecución de oficio casos de graves afectaciones a los
derechos humanos, que puedan hacer incurrir al Estado en responsabilidad
internacional de acuerdo a lo que surge del bloque Constitucional.
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g. Que cada una de estas cuestiones reciba tratamiento en los Códigos Procesales
provinciales, atento que la política de persecución penal forma parte de las
facultades que les son propias a los Estados Provinciales y las cuales no han sido
delegadas expresamente a la Nación (art. 121 C.N).
Bibliografía.
a) Baratta, Alessandro, Seguridad en Criminología y Sistema Penal, Ed. B de F,
Montevideo- Buenos Aires, 2006.
b) Becerra, Nicolás, El Ministerio Público y los nuevos desafíos de la justicia
democrática, Ed. Ad-hoc, Buenos Aires,1998.
c) Binder, Alberto M., Ideas y materiales para la reforma de la Justicia Penal, Ed.
Ad-hoc, Buenos Aires, 2000.
d) Binder, Alberto, Legalidad y Oportunidad en Estudios sobre Justicia Penal.
Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2005.-
e) Bovino, Alberto, Principios Políticos del Procedimiento Penal, Ed. Del Puerto,
Buenos Aires, 2005.
f) Bruzzone, Gustavo A., Fiscales y política criminal. Una Aproximación al proceso
de selección de los delitos que llegarán a juicio oral en El Ministerio Público en el
Proceso Penal, Ed. Ad-hoc, Buenos Aires, 2000.
g) Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Ed. Trotta,
Madrid, 2006.
h) Garland, David, La Cultura del Control, Ed. Gedisa, Barcelona, 2005.
i) Guariglia, Fabricio O., Facultades discrecionales del Ministerio Público e
investigación preparatoria: el principio de oportunidad en El Ministerio Público en
el Proceso Penal, Ed. Ad-hoc, Buenos Aires, 2000.
j) Maier, Julio B. J., El ministerio público: ¿un adolescente? en El Ministerio Público
en el Proceso Penal, Ed. Ad-hoc, Buenos Aires, 2000.
k) Maier, Julio B. J., Fundamentos, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004.
l) Maier, Julio B. J., Política Criminal, Derecho penal y Derecho Procesal Penal en
Doctrina Penal, año I, 1978, Ed. Depalma, Buenos Aires.
m) Pavarini, Massimo, Un arte abyecto. Ensayo sobre el gobierno de la penalidad, Ed.
Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006.
n) Roxin, Claus, Política Criminal y Sistema del Derecho Penal. Ed. Hammurabi.
Buenos Aires. 2000.
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Revista del Instituto de Estudios Penales
o) Vazquez Rossi, Jorge; Derecho Procesal Penal, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fé,
1995.
p) Young, Jock, La sociedad excluyente, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2003.
q) Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho Penal. Parte General, Ed. Ediar, Buenos Aires,
2002.
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IV
Homicidio o Lesiones en riña. Su constitucionalidad
por Ramiro Fernández Lorenzo *
Sumario
§1.- Figura legal.
§2. Descripción del Tipo. Requisitos exigidos por la figura.
§3.- El problema de su constitucionalidad.
§3.1- Responsabilidad objetiva y Responsabilidad Subjetiva.
§1.- Figura legal.- Dentro del Título I “Delitos contra las personas”, el código Penal
argentino contempla el delito de “homicidio o lesiones en riña”, el cual lo ubica en
capítulo independiente, el tercero de los delitos contra las personas.
El capitulo en cuestión, consta de dos artículos, que se diferencian uno de otro, por el
resultado producido en una riña o agresión. Por el primero de ellos, se prevé el resultado
muerte o lesiones, sean graves o gravísimas y se fija una escala penal para el caso de
muerte y otra para el caso de lesiones (Conf. Art. 90 y 91 del Código Penal); aquí el
legislador optó por no fijar una escala penal mas gravosa a las lesiones gravísimas con
respecto a las graves. Por el segundo, se prevé el resultado lesiones leves y se fija una
determinada escala penal que obviamente es mas benigna que la del artículo
mencionado anteriormente.
El texto de ambos artículos se transcribe a continuación:
Capítulo III -
Homicidio o lesiones en riña
Art. 95.- Cuando en riña o agresión en que tomaren parte más de dos personas, resultare muerte o
lesiones de las determinadas en los artículos 90 y 91, sin que constare quienes las causaron, se tendrá
por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y se aplicará reclusión o
prisión de dos a seis años en caso de muerte, y de uno a cuatro en caso de lesión.
Art. 96.- Si las lesiones fueren las previstas en el artículo 89, la pena aplicable será de cuatro a ciento
veinte días de prisión.
§2.-Descripción del Tipo. Requisitos exigidos por la figura. Antes de comenzar con
la descripción del tipo, considero que es importante aclarar el sentido de algunos
conceptos incluidos en la figura de análisis; toda vez que el principio de “estricta
*
Abogado (UCALP). Ayudante de docencia en Derecho procesal Penal y Practica Profesional I, Cátedra
del Dr. De Castelli (UCALP).
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Revista del Instituto de Estudios Penales
El derecho tiene dos modos de hacer responder a una persona por su accionar, que
distinguen la responsabilidad objetiva de la subjetiva. Por la primera de ellas, el sujeto
responde porque su accionar menoscabó un bien jurídico determinado o creó un riesgo
para determinado o determinados bienes jurídicos. Por la segunda, responde porque la
acción se le puede reprochar (juicio de reproche) por haber querido directamente violar
el ordenamiento jurídico, o porque aceptó violarlo, o porque no previó o atendió, como
debía hacerlo, a la posibilidad de violarlo, o porque sin violar directamente el orden
jurídico imperante creo una situación de peligro para el mismo.
En todos los casos la diferencia substancial radica en que, según los postulados de la
responsabilidad subjetiva, para que un sujeto sea penalmente responsable de su accionar
antijurídico con adecuación al tipo legal, debe tener capacidad para comprender la
criminalidad del acto y dirigir sus acciones y que dicha acción típicamente antijurídica
sea reprochable al autor de la misma. Aquí permítaseme citar al maestro Frías Caballero
“en la posibilidad de obrar de otra manera (conforme a la norma) descansa en última
instancia todo el edificio de la responsabilidad penal”.
El sistema penal argentino adopta el sistema de la responsabilidad subjetiva, derivado
del principio “Nullum Crimen, Nulla Poena, Sine Culpa” (no hay delito, ni pena, sin
culpa). En nuestro ordenamiento el principio no se encuentra formulado sino en manera
implícita, pero puede afirmarse como implicancia lógica del principio de legalidad.
Por este principio, es necesario realizar un juicio de reproche de carácter valorativo,
para conocer qué fue lo que el sujeto quiso hacer o no hacer. A modo de ejemplo se
puede decir que, nadie puede ser responsable penalmente de un hecho que fue
coaccionado para que lo llevase a cabo. Por eso es que, al accionar del sujeto que se
traduce en un resultado material externo, exhaustivamente descripto en una ley formal,
escrita, cierta, anterior al hecho, que lesione o ponga en peligro un bien jurídico
protegido, hay que agregarle imprescindiblemente, que sea la obra reprochable del
agente.
Sentadas las bases de la responsabilidad objetiva y subjetiva expondré mi opinión de
por qué la figura no presupone un caso de responsabilidad por el resultado.
En principio creo que es necesario hacer una distinción y es que, la figura castiga al
homicidio o lesiones en riña y no a la riña (per se) con resultado de homicidio o
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violencia sobre el sujeto que resultó muerto o lesionado, y que dicha violencia es causa
junto a otras (que se desprenden del acometimiento realizado por otros participes del
hecho), de aquella muerte o lesión no derivadas de un factor externo.
En consecuencia, considero que, bajo la observancia de las circunstancias expuestas con
anterioridad, los artículos 95 y 96 del Código Penal no son merecedores, bajo ningún
modo, de la tacha de inconstitucionalidad.
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