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El silencio administrativo y la Tutela judicial efectiva Juan M. Gonzlez Moras I. Introduccin.

La Internacionalizacin de los derechos administrativos nacionales y los Tratados sobre Derechos Humanos. Puede afirmarse que la historicidad de los derechos del hombre ha puesto en jaque al Estado desde su misma conformacin como Estado de Derecho.1 Frente a cada avance de la teora de los derechos, necesariamente se produjo un reordenamiento de los poderes y deberes del Estado. Sea en las cartas constitucionales o las legislaciones administrativas.2 Por su parte, la novedad introducida a partir de mediados del siglo XX, luego de la segunda guerra mundial, por las Cartas internacionales de Derechos Humanos, residi en una idea central: los Estados nacionales, incluso aquellos Estados adscriptos al constitucionalismo social, no pueden ser los nicos custodios de la definicin y respeto de los derechos fundamentales del hombre.3 De esta manera, se producir, paulatinamente, un desplazamiento, fronteras afuera, de dos cuestiones centrales: a) la definicin de los derechos fundamentales

Texto de la conferencia dictada en el 1er. Congreso de Derecho Procesal Administrativo Bonaerense, Campana, Provincia de Buenos Aires, el 3 de diciembre de 2004. Abogado por la Universidad Nacional de La Plata. Especialista en Gobierno Regional y Local por la Universidad de Bologna. Prof. Adjunto de las materias Derecho Administrativo Parte General y Ciencias de la Administracin de la Universidad de Belgrano; de Fuentes internacionales del Derecho Administrativo, Rgimen Dominial del Estado y Derecho de la Integracin del Master en Derecho Administrativo de la Universidad Austral; de las materias Introduccin al Derecho Pblico y Servicios Pblicos y Poder de Polica, y Coordinador Adjunto de la Carrera de Especializacin en Derecho Administrativo de la Universidad de Belgrano y Universidad de Roma La Sapienza. 1 Tal como lo explica Bobbio, los derechos: ... nacen cuando deben o pueden nacer. Nacen cuando el aumento del poder del hombre sobre el hombre, que sigue inevitablemente al progreso tcnico, esto es al progreso de la capacidad del hombre para dominar la naturaleza y a los otros hombres, crea o nuevas amenazas a la libertad del individuo o bien consiente nuevos remedios a su indigencia: amenazas a las cuales se responde con pedidos de limitacin del poder; remedios a los cuales se provee con el pedido al mismo poder de intervenciones protectivas. A las primeras corresponden los derechos de libertad o a un no hacer del Estado, a las segundas, los derechos sociales o un hacer positivo del Estado. Bobbio, N., Let dei diritti, Einaudi, Torino, 1990, pg. XV. 2 Sobre esto y, particularmente, sobre la evolucin e incidencia del principio de subsidiariedad, ver: Gonzlez Moras, J. M., Los servicios pblicos en la Unin Europea y el Principio de Subsidiariedad, Buenos Aires, AdHoc, 2000. 3 Travieso, J. A., Historia de los Derechos Humanos y Garantas., Heliasta, 1998, pg. 255 y ss.

del hombre frente al Estado, lo que a su vez- supone una profunda homogeneizacin de stos para sistemas y ordenamientos jurdicos muy dismiles entre s; y b) el control de la accin estatal por parte de rganos jurisdiccionales internacionales. Claro que la asimilacin de esos cambios ha sido muy lenta y, hasta en la actualidad, cuesta que penetren en las culturas jurdicas nacionales. Especialmente en lo concerniente a las ramas del Derecho Pblico, a pesar de que, justamente, esos Tratados internacionales regulan directamente- las relaciones entre el Estado y las personas. Ahora bien, as como la historicidad de los derechos del hombre ha propiciado la evolucin del Estado de derecho en Estado social de Derecho, condicionando sus cometidos y funciones a efectos de garantizar la igualdad efectiva o sustantiva de los ciudadanos y los derechos de segunda generacin (derechos sociales), en la actualidad, la fuerza expansiva del derecho internacional y supranacional est provocando una profunda crisis del Estado-nacin como detentador del poder soberano.4 Crisis que, por su envergadura, supera a las anteriores, pues ya no se trata de la discusin entre tipos de Estados (Estado liberal, Estado social de Derecho, Estado de Bienestar, Estado mnimo, Estado regulador, etc., todos moldeados dentro del esquema clsico del Estado nacin), sino de la crisis de la concepcin de legalidad desarrollada como base del Estado de Derecho.5

El Estado social de Derecho ha sido definido como: ...la forma histrica superior de la funcin distribuidora que siempre ha sido una de las caractersticas esenciales del Estado, pues ahora no se trata solo de distribuir potestades o derechos formales, premios y castigos, ni tampoco crear el marco general de la distribucin de los medios de produccin, sino que se trata tambin de un Estado de prestaciones que asume la responsabilidad de la distribucin y redistribucin de bienes y servicios econmicos, conf. Garca Pelayo, Manuel, Las transformaciones del Estado contemporneo, Alianza Editorial, Madrid, 1989, pg., 35. 5 Gonzlez Moras, J. M. Estado de excepcin. Soberana, poder de polica y emergencia, en VVAA La radicalidad de las formas jurdicas. Crticas a la razn cnica, Grupo Editorial La Grieta, Buenos Aires, 2002.

El Estado nacin y su concepcin de legalidad, se encuentran, actualmente, seriamente cuestionados en el marco de la conformacin de los denominados ordenamientos pblicos globales o espacios jurdicos globales.6 Por ello es que puede vlidamente pensarse, junto con Sanz Moreno, en una doble crisis; en efecto: ...por un lado, la transformacin del clsico modelo del Estado de Derecho y su modelo de fuentes; por otro, la del propio concepto de Estado como soberano e independiente, nacional y territorializado. Una doble crisis histrica con un nico problema doctrinal: el problema de la unidad, y, con l, el de la fundamentacin y validez del derecho (...) El sistema cerrado de legalidad y su modelo de fuentes, la manera de entender la creacin y la aplicacin normativa y su tripartita distincin de poderes, entran en crisis definitiva, a pesar de mantener su fortaleza ideolgica. (...) La quiebra del sistema de fuentes del derecho, en el anlisis del proceso de produccin normativa propio de un modelo de Estado que se ha ido transformando para adaptarse a la sociedad de masas y a la nueva reordenacin espacial del siglo XX, significa, para la ciencia jurdica, en general, y para el Constitucionalismo postliberal, en particular, una nueva manera de entender lo que sea el derecho y sus fundamentos. La crisis del Estado liberal de Derecho y de su forma de legalidad se inscribe en una crisis ms amplia donde ya no se puede hablar de un Estado que monopoliza la produccin de lo jurdico...7 El Estado se transforma, as, en uno ms entre los varios operadores jurdicos de un ordenamiento que ya no puede definir ni conformar de manera

Cassese, Sabino, La crisi dello Stato, Editori Laterza, Bari, 2002; en espaol: La crisis del Estado, edit. LexisNexis, Buenos Aires, 2003; y Lo spazio giuridico globale, Editori Laterza, Bari, 2003. 7 Sanz Moreno, Jos Antonio, Ordenacin jurdica y Estado postliberal: Hans Kelsen y Carl Schmitt, Ed. Comares, Granada, 2002. Respecto de la crisis de las fuentes del derecho, nos aclara este autor que: La nocin tradicional de fuentes, independientemente de su utilizacin tanto en normas positivas como por analistas del derecho, no puede reflejar el nuevo mundo de lo jurdico. Los procesos de produccin normativa superan el mbito de ordenacin jurdica de los Estados y aparecen en distintos modelos que, sin embargo, actan de manera yuxtapuesta e independiente. En este orden de cosas, es preferible rechazar de manera definitiva un concepto de referencias tan imprecisas que poco dice de las complejas relaciones entre distintos sistemas, de la proliferacin de mltiples procesos para la formacin de normas, de su denominacin o de su produccin por rganos estatales, supra o infraestatales. Las normas no han dejado nicamente de ser observadas y aplicadas de manera aislada, ni siquiera se puede afirmar que se inscriben en un slo orden jurdico, visto como modelo cerrado y autnomo: las normas superan su delimitacin en un nico orden jurdico y se integran en un derecho positivo en sentido amplio, que integra todos los sistemas aplicados por los operadores jurdicos. La nocin de fuente, tan ambigua y metafrica, al limitarse a su manifestacin externa, oculta la complejidad de los nuevos procesos de autorreproduccin normativa, sin clarificar su articulacin... op. cit., pg. 1, 2 387 y 388.

uniforme y exclusiva. El Estado pasa a ser operador de un derecho que ya no es ley (porque pierde sus atributos de coherencia y unidad) sino ordenamiento jurdico abierto, en el cual, los derechos fundamentales del hombre frente al propio Estado estn definidos y garantizados por ordenamientos jurdicos internacionales que obligan al Estado tanto nacional como internacionalmente. II. El Derecho administrativo argentino y la Reforma Constitucional de 1994. Dentro del esquema anteriormente planteado, aunque sin partir de un debate lo suficientemente profundo, el ordenamiento jurdico argentino fue drsticamente transformado por la reforma Constitucional de 1994, por la introduccin al plexo constitucional de diversas normas del Derecho internacional. La reforma constitucional argentina oper, por s misma, formalmente, aquello que en los hechos vena sucediendo en los Estados occidentales desde la segunda posguerra: la internacionalizacin de su ordenamiento jurdico.8 En efecto, superando todas las discusiones clsicas vinculadas a las formas de introduccin del Derecho internacional en el ordenamiento interno (monistas o dualistas), la reforma constitucional dispuso: a) que los Tratados internacionales tienen jerarqua superior a la legislacin nacional; b) que un elenco de Tratados sobre Derechos Humanos tienen jerarqua constitucional, siendo complementarios de los derechos y garantas establecidos originalmente en la parte dogmtica de la Constitucin9; y c) la posibilidad de la delegacin de competencias soberanas por

Vale subrayar que en el derecho administrativo argentino fue el Prof. Jorge Luis Salomoni el primero en vincular sistemticamente a los Tratados de Derechos Humanos con las instituciones del Derecho administrativo nacional, desarrollando diversas tesis que son recogidas en el presente trabajo. Ver, entre otros: Salomoni, J. L., Teora General de los Servicios Pblicos, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999. Aunque con diferente enfoque, cabe destacar tambin por los aportes realizados en el mbito del derecho administrativo nacional: Gordillo, A. Derechos Humanos. Doctrina, casos y materiales, Parte General, Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1990. Ver asimismo: Gonzlez Moras, Juan M., Los Tratados de Derechos Humanos y su incidencia en el Derecho Administrativo Argentino, Revista Documentacin Administrativa, Madrid, 2004. 9 Respecto a la complementariedad de los Tratados de Derechos Humanos incorporados a la Constitucin Nacional y los derechos y garantas de su parte dogmtica, la Corte Suprema nacional ha sostenido que: ...el Art. 75, inc. 22, mediante el que se otorg jerarqua constitucional a los tratados cuyas disposiciones se han transcripto, establece, en su ltima parte, que aqullos "no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos". Ello indica que los constituyentes han efectuado un juicio de comprobacin, en virtud del cual han cotejado los tratados y los artculos constitucionales y han verificado que no se produce derogacin alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir (...) Que de ello se desprende que la armona o concordancia

parte

del

Congreso

nacional,

bajo

ciertas

condiciones,

organismos

supranacionales, y la previsin de que la normativa derivada de dichos organismos tenga rango supralegal. Modificaciones que impactan claramente en el sistema de prelacin normativa previsto originalmente por el art. 31 de la Constitucin nacional, como as tambin en el rgimen federal de distribucin de competencias del Estado argentino (arts. 1, 5 y 121 de la Constitucin Nacional). Cabe ocuparnos, con algo ms de detenimiento, y en primer lugar, de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22, que prev que: (...) La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin Sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin Sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer; la Convencin Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin Sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional.

entre los tratados y la Constitucin es un juicio constituyente. En efecto, as lo han juzgado al hacer la referencia a los tratados que fueron dotados de jerarqua constitucional y, por consiguiente, no pueden ni han podido derogar la Constitucin pues esto sera un contrasentido insusceptible de ser atribuido al constituyente, cuya imprevisin no cabe presumir..., CS, "Monges, Anala M. c/ U.B.A. -resol. 2314/95-", sentencia del 26/12/1996.

Norma que, a su vez, debe ser complementada, necesariamente, con lo dispuesto por el art. 75 inc. 23, por el cual corresponde al Congreso nacional: Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un rgimen de seguridad social especial e integral en proteccin del nio en situacin de desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del perodo de enseanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia. La accin positiva debida en virtud de esta norma por el Estado nacional, implica el reconocimiento constitucional de dos cuestiones fundamentales: a) en primer lugar, la norma ordena al Estado su intervencin a los efectos de garantizar ..la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin..., es decir que se incorpora, por primera vez de manera expresa, una norma que contempla la necesidad del respecto de la igualdad sustancial entre los ciudadanos, a la manera en que histricamente lo han hecho otras constituciones, como por ejemplo la italiana en su art. 3. b) en segundo lugar, la accin positiva o intervencin debida por el Estado nacional se vincula directamente con: 1) los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en general; y 2) los Tratados vinculados con los derechos de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad..., y el rgimen de seguridad social especial e integral en proteccin del nio en situacin de desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del perodo de enseanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia, en particular. La norma, por su parte, al vincularse directamente, y con generalidad, con los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, remiten a dichos 6

ordenamientos en lo relativo al sentido que debe darse al concepto de accin positiva. Lo que conlleva que en ningn caso podra interpretarse que las normas de Tratados de Derechos Humanos tendran carcter no operativo o meramente programtico, pues ello ira en contra de lo que aquellos Tratados clara y categricamente establecen al respecto, como, por ejemplo, la Convencin Americana de Derechos Humanos en sus artculos 2 y 29. Por su parte, la nocin de accin positiva, como forma de garantizar la efectividad de los derechos humanos, ha sido conceptualizada tanto por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como por la Corte Suprema nacional. En efecto, la Corte Interamericana ha establecido respecto a ello que: La proteccin de la ley (...) a la luz de la obligacin positiva que el artculo 1.1. contempla para los Estados de respetarlos y garantizarlos, implica, como ya lo dijo la Corte el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos (Caso Velzquez Rodrguez, sentencia de 29 de julio 1988. Serie C N 4, prr. 166; Caso Godinez Cruz, Sentencia de 20 de enero de 1989, Serie C N 5, prr. 175)10. La Corte Suprema nacional, por su parte, ha sostenido, en primer lugar, que: ... [la] jerarqua constitucional de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (considerando 5) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, "en las condiciones de su vigencia" (artculo 75, inc. 22, 2 prrafo), esto es, tal como la Convencin citada efectivamente rige en el mbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicacin jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretacin y aplicacin (...) De ah que la aludida jurisprudencia deba servir de gua para la interpretacin de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoci la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de la Convencin Americana (confr. arts. 75 de la

Constitucin Nacional, 62 y 64 Convencin Americana y artculo 2 ley 23.054) (...) en consecuencia, a esta Corte, como rgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde -en la medida de su jurisdiccin- aplicar los tratados internacionales a que el pas est vinculado en los trminos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podra implicar responsabilidad de la Nacin frente a la comunidad internacional... Y, en consecuencia, en segundo trmino, hacindose eco de los pronunciamientos de la Corte Interamericana, ha afirmado que: ...la Corte Interamericana precis el alcance del artculo 1 de la Convencin, en cuanto los Estados parte deben no solamente "respetar los derechos y libertades reconocidos en ella", sino adems "garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdiccin". Segn dicha Corte, "garantizar" implica el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convencin reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violacin del artculo 1.1 de la Convencin (opinin consultiva n11/90 del 10 de agosto de 1990 -"Excepciones al agotamiento de los recursos internos"- prrafo 34). Garantizar entraa, asimismo, "el deber de los estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" (d., pargrafo 23)... 11

OC-10/89 del 14 de julio de 1989, ver en Albanese, Susana, Derechos Humanos, T I, pg., 360. CS, causa "Giroldi, Horacio David y otro s/ Recurso de Casacin", sentencia del 07/04/1995. Asimismo, la Corte Suprema ha afirmado que: ...Es, pues, el Estado Nacional el que ha de velar porque las normas internas no contradigan la norma del tratado internacional con jerarqua constitucional (...) Tampoco debe olvidarse que el artculo 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperacin internacional, especialmente econmica y tcnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por va legislativa u otros medios apropiados... CS, "Monges, Anala M. c/ U.B.A., citado anteriormente.
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Los artculos 75 inc. 22 y 23 establecen, pues, la insercin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el ordenamiento constitucional en sus dos sistemas: tanto en la esfera de los derechos y garantas, individuales y colectivas, como en la del poder, en lo que hace a las potestades y deberes del Estado nacional. II. 1. Los Tratados de Derechos Humanos en la Reforma Constitucional de 1994: su jerarqua constitucional. Implicancias para el Derecho Administrativo nacional. Tal como se adelant, la jerarqua constitucional que se otorg, por el art. 75 inc. 22 a los Tratados de Derechos Humanos all enumerados, implic una clara y profunda modificacin, que entendemos permitida por el Congreso Nacional en la ley de llamado a la reforma constitucional, en el sistema de prelacin normativa de la Constitucin nacional. Especialmente en lo atinente a los Tratados sobre Derechos Humanos y los Tratados de Integracin, ya que, respecto de la jerarqua supralegal de los restantes Tratados de Derecho Internacional, incluyendo los Tratados de Integracin en cuanto a su derecho derivado, la reforma constitucional se limit a incorporar expresamente la doctrina que la Corte Suprema nacional haba desarrollado en los casos Edkmekdjian y Fibraca.12 La jerarqua constitucional de los Tratados de Derechos Humanos en la Constitucional nacional, modifica necesariamente al Derecho administrativo nacional, tanto federal como provincial y local, en virtud de que dichos Tratados de Derechos Humanos involucran relaciones jurdicas entabladas entre el Estado como poder pblico, lato sensu- y los particulares. Es decir, las relaciones jurdicas reguladas, en su mbito de aplicacin, por el derecho administrativo. III. Procedimiento administrativo y tutela judicial efectiva: el caso del silencio administrativo.

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CS, Fallos: 315: 1492; y 316: 1669, respectivamente.

III. 1. Silencio administrativo como garanta especfica de los particulares frente a la administracin. El rgimen exorbitante y sus proyecciones. El silencio administrativo alcanz jerarqua normativa, por primera vez, con la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires de 1889. En efecto, all aparece la figura de la retardacin, posteriormente incorporada al art. 7 del Cdigo Varela.13 El silencio administrativo jugaba aqu un rol muy claro dentro de un marco conceptual tambin claro y definido. En efecto, el silencio administrativo se presentaba como una de las formas de justificacin de la regulacin de las relaciones jurdicas entre administracin y administrados dentro del marco del llamado rgimen exorbitante. El derecho administrativo como rgimen exorbitante expresa, jurdicamente, la idea de superioridad de la administracin con respecto a los ciudadanos.14 Traducindose, a su vez, en la existencia de una serie de privilegios o prerrogativas que el ordenamiento jurdico atribuye a aquella respecto de stos, contrapesadas con algunas garantas especiales.15

Muoz, Guillermo A., Silencio de la Administracin y plazos de caducidad, Astrea, Buenos Aires, 1982, pg. 23. El art. 149, inc. 3 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires expresaba que: La Suprema Corte (...) 3 Decide las causas contencioso administrativas en nica instancia y en juicio pleno, previa denegacin o retardacin de la autoridad administrativa competente al reconocimiento de los derechos que se gestionan por parte interesada. La ley determinar el plazo dentro del cual podr deducirse la accin ante la Suprema Corte de Justicia y los dems procedimientos de este juicio... El art. 7 del Cdigo Varela, estableca por su parte, que: Cuando hubiesen transcurrido dos meses desde que un asunto que d lugar a la accin contencioso-administrativa estuviese en estar de dictar resolucin definitiva, el particular o administracin interesados debern solicitar por escrito la resolucin. Transcurridos dos meses desde la presentacin de ese escrito, sin producirse la resolucin definitiva, el particular o la administracin interesados, estan habilitados para iniciar la accin contencioso-administrativa correspondiente por retardacin, de acuerdo con el inc. 3 del art. 157 de la Constitucin, y como si la resolucin administrativa se hubiese producido y fuese contraria a los derechos del interesado... 14 Sobre esto ver: Comadira, J. R., Procedimientos Administrativos. Ley nacional de procedimientos administrativos, anotada y comentada., Tomo I, La Ley, 2002, pg. 2 ss; y del mismo autor: Derecho Administrativo, 2 Edicin actualizada y ampliada, LexisNexis, Buenos Aires, 2003, pg. 42 y ss. 15 ...una de las expresiones ms significativas de sus prerrogativas es la facultad que ostentan de dictar actos que se presumen legtimos y son ejecutorios. Es decir, que el particular afectado tiene la obligacin de cumplirlos. Tambin tiene la carga de instrumentar su eventual discrepancia a travs de un procedimiento impugnatorio, que, por lo comn, constituye un paso inexcusablemente previo a la accin judicial. De no hacerlo dentro de plazos muy breves, esos actos se consideran consentidos y firmes... Muoz, Guillermo A., Silencio de la Administracin y plazos de caducidad, op., cit., pg. 20.

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Una de esas garantas era, justamente, el silencio administrativo, por medio de la cual se intentaba paliar la posible inactividad formal de la administracin en la resolucin de peticiones o recursos interpuestos por los particulares, facilitando, a travs de una ficcin legal, el acceso de los mismos al contencioso administrativo.16 Garanta frente a la omisin del cumplimiento de su deber de la administracin que, a su vez, fue posteriormente complementada con el denominado amparo por mora, por el cual el particular puede procurar una resolucin expresa de su recurso o peticin, por parte de la administracin, a travs de una orden judicial. El silencio administrativo tiene, pues, como sus presupuestos bsicos, sin los cuales, en realidad, nunca hubiera nacido como garanta para los particulares, a las siguientes cuestiones: a) La presuncin de legitimidad y la ejecutoriedad de los actos administrativos; b) La obligatoriedad del agotamiento de la va o instancia administrativa o del reclamo administrativo previo, sea en cuestiones recursivas o de peticiones respectivamente, para poder demandar al Estado en sede contencioso administrativa. c) El carcter revisor del proceso contencioso administrativo respecto de la legalidad de actos administrativos, expresos o tcitos o presuntos, contrarios a los derechos invocados por los particulares. Es decir que, en definitiva, sin rgimen exorbitante, o mejor: sin las prerrogativas o privilegios otorgados por el ordenamiento jurdico a la administracin, el silencio administrativo, como garanta especfica dentro del procedimientos administrativo, no hubiera tenido nunca mayor relevancia.

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...basta sealar que si para tener acceso a la jurisdiccin es necesaria la existencia de un acto, que, adems, agote la va administrativa, a la Administracin le resultara muy fcil vedarlo con slo no resolver los recursos que ante ella se articulen... Muoz, Guillermo A., Silencio de la Administracin y plazos de caducidad, op., cit., pg. 22.

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III. 1. 1. El silencio administrativo en las leyes de procedimiento administrativo. Como ya se aclar, el silencio administrativo nace, normativamente, junto con la figura de la retardacin, en la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires de 1889, extendindose, a partir de all y mediando ya el Cdigo Varela- a las leyes de procedimiento administrativo, tanto nacionales como provinciales. Durante la evolucin, tanto normativa como jurisprudencial, de la figura del silencio administrativo, y a pesar de haber sido siempre considerado como una garanta que permita a los particulares el acceso a la jurisdiccin contencioso administrativa ante la inaccin formal de la administracin, surgieron disputas y contradicciones respecto, al menos, de las cuestiones que mencionaba Guillermo Muoz en su conocido trabajo sobre el tema, al expresar que ...la figura del silencio administrativo ha desencadenado ridas polmicas cuyos efectos trascienden la simple especulacin intelectual. Los rspidos problemas que plantean la posibilidad de dictar resoluciones tardas cuando existen varios interesados; el sentido positivo o negativo del silencio; la necesidad de agotar la va administrativa cuando la abstencin administrativa se produce en va de peticin; la exigencia de pronto despacho y su extensin al procedimiento recursivo, son algunas de las dificultades que suscita la aplicacin de esta figura.17 Como, as tambin, luego agregaba, la cuestin vinculada con el silencio de la Administracin y los plazos de caducidad para acceder al proceso contencioso administrativo. De cualquier manera, aquello que estaba claro en todas las normas de procedimiento y proceso administrativo que incorporaron la figura del silencio administrativo es que, a travs del mismo, se lograba, en el caso de que la administracin incumpliera los plazos fijados por las mismas normas para resolver recursos o peticiones de los particulares, la configuracin de un acto administrativo

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Muoz, Guillermo A., Silencio de la Administracin y plazos de caducidad, op., cit., pg. 25.

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tcito18 o presunto19, un hecho o una ficcin legal con efectos procesales20, por el cual se consideraba denegado o rechazado, segn el caso, el recurso o peticin del particular, y se habilitaba la va contencioso administrativa. Es decir, la revisin judicial de la conducta, o mejor dicho, la inactividad formal, de la administracin en relacin con el derecho invocado por el particular. III. 1. 2. El nuevo Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires. Por su parte, y a pesar de los cambios sustanciales que introduce a la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires la reforma constitucional de 1994, el nuevo Cdigo contencioso administrativo de la Provincia de Buenos Aires, introduce la figura del silencio administrativo, en su art. 16 (Texto segn Ley 13101), estableciendo que: 1. Cuando hubiere vencido el plazo que alguno de los entes mencionados en el artculo 1 del presente Cdigo, tuviese para resolver un recurso, reclamo o peticin planteados en sede administrativa, el interesado podr solicitar pronto despacho. Esta solicitud deber presentarse, a opcin de aqul, ante la dependencia donde se hallaren radicadas las actuaciones, ante el rgano responsable del procedimiento o bien ante la autoridad jerrquica superior con competencia resolutoria final. Transcurridos treinta (30) das hbiles administrativos desde la presentacin del pronto despacho, sin que se dictare el acto correspondiente, se presumir la existencia de una resolucin denegatoria o adversa para el interesado y quedar expedita la instancia judicial.

Solucin propiciada por Marienhoff, M. S., ver su Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, pg. 310. Solucin propieciada por Gordillo, A., ver su Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III, X-30. 20 Garrido Falla, La llamada doctrina del silencio administrativo, RAP, N16, pg. 85 a 115; Baena de Alczar, Naturaleza jurdica del silencio de la Administracin, REVL, N121, pg. 1 a 25; Garca de Enterra y Fernndez Rodrguez, Curso, Tomo I, pg. 412. Entre nosotros: Diez, M. M., Derecho Administrativo, Tomo II, pg. 245; Linares Juan F., El silencio administrativo denegatorio en la ley 19.549, LL, 1980-C-768.
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2. Tambin podr promoverse la pretensin sobre la base del silencio administrativo, cuando alguno de los entes enunciados en el artculo 1 del presente Cdigo omitiere o retardare el dictado de actos de trmite o preparatorios. En tal supuesto, el interesado podr solicitar el pronto despacho en los trminos establecidos en el inciso anterior y transcurridos treinta (30) das hbiles administrativos desde esta solicitud, sin que se dictare el acto correspondiente, se presumir la existencia de una resolucin denegatoria o adversa para el interesado y quedar expedita la instancia judicial. En este caso, el o los plazos para que la administracin resuelva directamente no han sido incorporados en el texto del Cdigo, como s lo haca el viejo Cdigo Varela en su art. 7, difiriendo la cuestin, en cada caso, entonces, a las normas de procedimiento administrativo provincial y municipales. Tampoco se aclara la no aplicabilidad del plazo de caducidad para la interposicin de la demanda contencioso administrativa, ya que el art. 18 no incorpor al caso del silencio administrativo dentro de las excepciones al plazo general de caducidad de noventa das.21 Con lo cual, en realidad, deber estarse al criterio slidamente difundido en la jurisprudencia nacional de que en este supuesto, y al no existir, justamente, un acto administrativo, solamente podran aplicarse los plazos generales de prescripcin del Cdigo Civil.
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El art. 18 (Texto Ley 13101) establece que: La pretensin de anulacin, la resarcitoria vinculada con aqulla, la de restablecimiento o reconocimiento de derechos o intereses tutelados y la de cese de una va de hecho administrativa, debern promoverse dentro del plazo perentorio de noventa (90) das, contados de la siguiente manera: a) Si se pretendiere la anulacin de actos administrativos de alcance particular, desde el da siguiente al de la fecha de la notificacin al interesado del acto definitivo y que agota la va administrativa. En caso de haberse deducido contra el citado acto un recurso administrativo procedente, el plazo se contar desde el da siguiente al de la fecha de la notificacin al interesado de la decisin que rechace aquel recurso. b) Si se pretendiere la anulacin de actos administrativos de alcance general, desde el da siguiente a la fecha de su publicacin o, en su caso desde el da siguiente al de la fecha de la notificacin al interesado del acto definitivo y que agota la va administrativa. c) Si se pretendiere la anulacin de un acto de alcance general juntamente con la impugnacin de los actos administrativos que les hayan dado aplicacin, desde el da siguiente al de la notificacin al interesado del acto definitivo y que agota la va administrativa. d) Si se tratare de las pretensiones reguladas en el artculo 12 inciso2) desde el da siguiente al de la fecha de la notificacin al interesado del acto definitivo y que agota la va administrativa.

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III. 1. 3. La materia contencioso administrativa en la nueva Constitucin de la Provincia de Buenos Aires. El fin del contencioso administrativo como proceso revisor del acto administrativo. Agotamiento de la instancia administrativa y tutela judicial efectiva. Ahora bien, todo el desarrollo que hasta el momento se hizo del silencio administrativo, sustentado desde su origen, como se aclar, en la existencia y validez del denominado rgimen exorbitante, luego de las reformas constitucionales (tanto nacional como de la Provincia de Buenos Aires) de 1994, debe ser revisado. Respecto de los cambios producidos por la reforma constitucional nacional de 1994, ya hemos adelantado algo en los prrafos introductorios del presente trabajo. Resta, ahora, avanzar en la consideracin de los cambios introducidos en la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires respecto a la tutela judicial efectiva y a la materia contencioso administrativa. En primer lugar, debemos mencionar que, dentro de las garantas introducidas en el nuevo texto constitucional, figura la de tutela judicial incorporada en el art. 15. Norma que establece que: La provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de los trmites y la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial. Las causas debern decidirse en tiempo razonable. El retardo en dictar sentencia y las dilaciones indebidas cuando sean reiteradas, constituyen falta grave.

e) Si se tratare de una va de hecho administrativa, desde que fuere conocida por el afectado.

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Por su parte, el art. 166 de la Constitucin provincial, en su parte pertinente, y en relacin con la materia contencioso administrativa, establece que: ...Los casos originados por la actuacin u omisin de la provincia, los municipios, los entes descentralizados y otras personas, en el ejercicio de funciones administrativas, sern juzgados por tribunales competentes en lo contenciosoadministrativo, de acuerdo con los procedimientos que determine la ley, la que establecer los supuestos en que resulte obligatorio agotar la va administrativa... De lo que se desprende que el proceso contencioso administrativo no se configura como un proceso revisor de un acto administrativo (expreso o tcito o presunto), sino que como un proceso en el cual se examinan los casos originados por la actuacin u omisin de los entes pblicos o privados en ejercicio de funcin administrativa. Dejando, por su parte, a la ley la determinacin de los procedimientos y los ...supuestos en que resulte obligatorio agotar la va administrativa.... Es decir que la ley debe establecer, por una parte, un concepto de funcin administrativa, y por otro, establecer, con carcter restrictivo aquellos supuestos o casos en los que se considere necesario el agotamiento de la va administrativa.22 Cuestiones respecto de las cuales, en lo atinente al requisito agotamiento de la va administrativa, recientemente la Suprema Corte ha reiterado que: ...As configurada la presente y por tratarse de una temtica que necesita ser suficientemente debatida en sede administrativa antes de promover la instancia judicial, la doctrina del Tribunal -en numerosos fallos- ha sealado la necesidad de agotar la va administrativa como paso previo al reclamo judicial (conf. art. 149, inc. 3 de la Constitucin provincial de 1934, "previa denegacin... de la autoridad
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Entre otras causas, ver: SCBA, Causa B. 64.553, "Gaineddu", sent. 23-IV-2003; Causa B-64.745 Consorcio de Gestin del Puerto de Baha Blanca c/Pentamar SA y HAM Sucursal Argentina SA s/Proceso urgente de medida autosatisfactiva y medida cautelar; Causa B-64.474 Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires c/Provincia de Buenos Aires s/Amparo

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administrativa..." en cuanto al reconocimiento de los derechos que se gestionan por parte interesada"). Derogada la norma precedentemente aludida y gozando la nueva clusula constitucional en la materia (art. 166, in fine, de la Constitucin citada) de un valor normativo directo, corresponde aplicar esta disposicin a fin de elucidar, en cada caso, el alcance de la exigencia en trmite dentro del marco de competencia de este Tribunal. Desde esta perspectiva, aquella norma combinada con la tutela judicial efectiva y la garanta de acceso irrestricto a la justicia permiten superar los escollos rituales, que como en el presente, actan como un valladar inconducente para la obtencin de una solucin judicial de los conflictos (art. 15 de la Constitucin provincial y doctrina de la causa B. 64.553, "Gaineddu", sent. 23-IV-2003)...23 De la doctrina de los casos "Gaineddu y Garca Arancibia, puede claramente colegirse 24que: a) El principio que surge del art. 166 de la Constitucin de la Provincia es la demandabilidad directa del Estado; b) El requisito del agotamiento de la va administrativa tanto en cuestiones recursivas como de mera peticin- debe considerarse, a los efectos de la habilitacin de la instancia contencioso administrativa, como excepcional; c) Para que dicha excepcin pueda ser vlidamente impuesta por el ordenamiento jurdico adjetivo, deber: 1) ser establecida por una norma de rango legal formal-; 2) ser expresa; y 3) ser razonable; d) Por ltimo, la exigencia debe provenir de una norma de aplicacin concreta al caso. Por otra parte, y en relacin con esto, no puede dejar de recordarse que en el caso Palacios, en el que se cuestion la declaracin de inadmisibilidad de la
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SCBA, Causa B. 57.830, "Garca Arancibia, Angelino contra Provincia de Buenos Aires (Instituto Provincial de Lotera y Casinos). Demanda contencioso administrativa", sentencia del 19 de mayo de 2004. 24 En el mismo sentido ver: Milanta, Claudia A. M., Proyeccin de la Tutela Judicial en materia administrativa. La fuerza normativa de la Constitucin en la jurisprudencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires del ao 2002/2003, en AAVV Temas de Derecho Administrativo. En honor al Prof. Doctor Agustn A. Gordillo, Librera Editora Platense, La Plata, 2003, pg. 476

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Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires respecto de una demanda contencioso administrativa por falta de agotamiento de la instancia administrativa, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, sostuvo que: ...la normativa provincial aplicable al caso del peticionario, esto es, la ordenanza general 207 del 12 de octubre de 1997... establece en su art. 89 que el sancionado podr deducir el recurso de revocatoria. Como puede observarse, al utilizar la configuracin verbal podr, la norma provincial parecera dar opcin al recurrente de agotar la va administrativa o acudir directamente al contencioso administrativo, con lo que quedara consagrado un sistema recursorio de naturaleza potestativa, el cual se utiliza actualmente en la mayora de las legislaciones modernas (...) Para culminar interpretando los arts. 8 y 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, en el sentido de que: ...De ambas disposiciones se desprende la garanta que tiene toda persona de que se respeten las reglas bsicas del procedimiento no solo en cuanto al acceso a la jurisdiccin, sino tambin en cuanto al cumplimiento efectivo de lo decidido (...) El principio de la tutela judicial efectiva puede traducirse en la garanta de la libre entrada a los tribunales para la defensa de los derechos e intereses frente al poder pblico, an cuando la legalidad ordinaria no haya reconocido un recurso o accin concreto (...) la falta de agotamiento de la instancia administrativa no puede, en modo alguno, imputarse al peticionario (...) Es precisamente este tipo de irregularidades las que trata de prevenir el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado por el art. 25 de la Convencin, el cual impide que el acceso a la justicia se convierta en un desagradable juego de confusiones en detrimento de los particulares...25 Todo lo cual resulta muy significativo teniendo en cuenta lo que el nuevo Cdigo contencioso administrativo ha establecido en relacin con el agotamiento de la va administrativa. En efecto, el art. 14 (Texto segn Ley 13101) sobre Requisitos de admisibilidad de la pretensin. Supuestos de agotamiento de la va administrativa, establece que:

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1. Sin perjuicio de los dems requisitos previstos en el presente Cdigo, ser necesario agotar la va administrativa como requisito de admisibilidad de la pretensin procesal en todos los casos salvo los siguientes supuestos: a) Cuando el acto administrativo definitivo de alcance particular hubiera sido dictado por la autoridad jerrquica superior con competencia resolutoria final o por el rgano con competencia delegada sea de oficio o con la previa audiencia o intervencin del interesado. b) Cuando mediare una clara conducta de la demandada que haga presumir la ineficacia cierta de acudir a una va administrativa de impugnacin o cuando, en atencin a particulares circunstancias de caso, exigirla resultare para el interesado una carga excesiva o intil. La interposicin de la demanda importar la interrupcin de los plazos de caducidad para la presentacin de los recursos en sede administrativa. c) Cuando se impugnare directamente un acto administrativo de alcance general emanado de la autoridad jerrquica superior o del rgano con competencia delegada por aquella. d) En los casos previstos en los artculos 12 incisos 4) y 5) y 16) del presente Cdigo. 2. La falta de impugnacin directa o su desestimacin, de un acto de alcance general, no impedir la impugnacin de los actos individuales de aplicacin. La falta de impugnacin de los actos individuales que aplican un acto de alcance general, tampoco impedir la impugnacin de ste, sin perjuicio de los efectos propios de los actos individuales que se encuentren firmes o consentidos.26 El Cdigo Contencioso administrativo, como puede claramente apreciarse, parte del supuesto contrario al establecido por el art. 166 de la Constitucin
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Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 29/9/1999; Informe 105/99, caso 10.194. El art. 15, por su parte, y en relacin con el Agotamiento de la va administrativa ante tribunales administrativos y entes reguladores, establece que: En el supuesto de pretensiones de anulacin de actos administrativos emanados de Tribunales de la Administracin Pblica o de entes reguladores de servicios pblicos el agotamiento de la va administrativa se regir por las disposiciones que determinen los procedimientos ante los mismos. Las normas previstas en el presente Cdigo sern de aplicacin supletoria.

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provincial, esto es: la excepcionalidad del requisito de agotamiento de la va administrativa. En realidad, en lugar de establecer los supuestos o casos en que se considera obligatorio el agotamiento de la va administrativa, parte del principio general de que en todos los casos ello es obligatorio, para luego enumerar una serie de excepciones. IV. Silencio administrativo y tutela judicial efectiva. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Su recepcin normativa y jurisprudencial en el mbito del procedimiento administrativo. IV. 1. Alcance y mbito de aplicacin de la tutela judicial efectiva. Pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La figura del silencio administrativo, inserto ya dentro del marco de la tutela judicial efectiva y de la nueva modalidad en la definicin de la materia contencioso administrativa, nos lleva, necesariamente, a indagar someramente en el origen y posibles alcances de aquella garanta. En ese sentido, y en primer trmino, debemos remarcar el hecho de que, en nuestro ordenamiento jurdico nacional, la introduccin de la garanta de la tutela judicial efectiva se produce, juntamente con la del debido proceso, de manera expresa y con jerarqua constitucional, con la incorporacin, mediante la reforma constitucional de 1994, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, al art. 75 inc. 22 de la Constitucin nacional. Los arts. 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos han introducido, y con el alcance que anteriormente hemos sealado de aplicarse directamente a las relaciones jurdicas especialmente las procedimentales y procesales- entre el Estado (lato sensu) y los ciudadanos, a la garanta del debido proceso adjetivo y sustativo desarrollada a la luz del art. 18 de la Constitucin nacional, algunos derechos y garantas adicionales y de suma importancia. 20

En efecto, el art. 8.1 de la Convencin Americana antes mencionada, establece que: Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter... El art. 25.1 y 2, por su parte, establece que: 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso... 27 De esta manera, pues, se incorporan, sea como garanta procesal o de proteccin judicial, dos derechos fundamentales a la hora de tratar la cuestin del silencio adminitrativo o, en realidad, la omisin en resolver por parte de la administracin que es su presupuesto fctico, como: a) el derecho a ser odo dentro de un plazo razonable;

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. Cabe destacar, por otra parte, que las normas involucradas con la defensa de las garantas judiciales, receptan tambin como principio el de la efectividad de las medidas y vas con que se cuenten para llevar a cabo la tutela jurisdiccional. Ello en tanto, La Comisin, sin embargo, entiende que el derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el art. 25 no se agota en el libre acceso y desarrollo del recurso judicial. Es necesario que el rgano interviniente produzca una conclusin razonada sobre los mritos del reclamo, que establezca la procedencia o improcedencia de la pretensin jurdica que, precisamente, da origen al recurso judicial. Es ms, la decisin final es el fundamento y el objeto final del derecho al recurso judicial reconocido por la Convencin Americana en el artculo 25, que estar tambin revestido por indispensables garantas individuales y obligaciones estatales (artculos 8 y 1.1) (...) La propia lgica interna de todo recurso judicial -tambin el del artculo 25- indica que el decisor debe establecer concretamente la verdad o el error de la alegacin del reclamante. El reclamante acude al rgano judicial alegando la realidad de una violacin de sus derechos, y el rgano en cuestin, tras un procedimiento de prueba y de debate sobre esa alegacin, debe obligatoriamente decidir si el reclamo es fundado o infundado. De lo contrario, el recurso judicial devendra inconcluso. Conf. Comisin Interamericana de Derechos Humanos; Informe N 30/97, de fecha 30 de septiembre de 1997. Caso N 10.087, Argentina.

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b) el derecho a que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga una accin o recurso, es decir, el derecho a un pronunciamiento expreso por parte de la autoridad, en este caso, administrativa. IV. 1. 1. El principio de igualdad de armas y el silencio administrativo. Por otra parte, a las normas ya mencionadas de la Convencin Americana debe sumarse, especialmente en conjuncin con el art. 8.1, el art. 24 de la misma, por el que se introduce el derecho a igual proteccin de ley que, en la interpretacin jurisprudencial que se le ha dado, implica al denominado principio de igualdad de armas. En efecto, el artculo 24 establece, puntualmente, que: Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley. En este sentido, cabe recordar lo sostenido por el Prof. Jorge Luis Salomoni en el sentido de que la aplicacin del principio de igualdad de armas introducido a nuestro ordenamiento por los arts. 8 y 24 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (interpretados en el sentido en que lo fue el art. 6.1 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos), implica que ...el proceso se construya en todas sus fases, instancias y trmites de forma equilibrada para las partes de modo que estas no gocen de ninguna ventaja en la exposicin de sus alegaciones, que no sufran ningn trato discriminatorio o injustificado de la Administracin y valoracin de las pruebas que menoscabe su posicin procesal, y que el fallo judicial se elabore de modo equitativo sobre el mismo proceso...28

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En virtud de lo cual, en el caso concreto de la ejecutoriedad del acto administrativo, lleva a este autor a sostener que: ... la aplicacin de estas normas y principios emergentes de las mismas, ampla de tal forma las excepciones establecidas en el Artculo 12 de la Ley N19.549, que transforma tal excepcin en principio: Por lo tanto, el recurso interpuesto por el particular suspende, reitero, como principio, la fuerza ejecutoria del acto (...) Y ello as porque, si la norma legal argentina establece esa prerrogativa estatal; la norma constitucional supranacional establece la posibilidad de la suspensin de la prerrogativa y la vigencia del derecho ante la interposicin del recurso por el particular. Este es el verdadero sistema de equilibrio. Y ese sistema de

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En definitiva, y frente a esta normativa, debemos admitir que el silencio administrativo, concebido como garanta de los particulares frente a la administracin, en realidad, choca con los principios, derechos y garantas incorporados a nuestro rgimen jurdico por los arts. 8.1, 24 y 25.1 y 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos pues, de hecho, permite, sin sancin alguna, que la administracin se expida de manera tcita o ficta ante una peticin o recurso interpuesta por un particular. Sin, por otra parte, guardar proporcin, como pretendida garanta procesal, en el marco del principio de igualdad de armas, con la carga del agotamiento de la va administrativa previa. Por ello, el silencio administrativo, en definitiva, solo sera viable, an suponiendo que configura una especial prerrogativa para la administracin, en el marco de procedimientos administrativos no obligatorios a los efectos de la iniciacin de demandas contencioso administrativas. IV. 2. La tutela judicial efectiva en la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires. Tal como anteriormente se puso de manifiesto, esta ltima afirmacin podra verificarse en el marco de los arts. 15 y 166 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires que, a la par que consagran el principio de la tutela judicial efectiva, expresamente extendida al procedimiento administrativo, incorporan el principio de la demandabilidad directa en el contencioso administrativo, salvo las excepciones que el ordenamiento jurdico adjetivo pueda vlidamente imponer. Incluso podra afirmarse que estas normas constituyen un claro ejemplo de cmo nuestro Estado nacional, y las provincias, pueden llevar adelante el imperativo de los arts. 1 y 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en lo
equilibrio est establecido en nuestro Sistema Constitucional..., Salomoni, Jorge Luis, La ejecutoriedad del acto administrativo, en Acto Administrativo y Reglamento, Universidad Austral, Ed. RAP, Buenos Aires,

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relativo

las

reformas

que

deban

instrumentarse,

en

los

respectivos

ordenamientos jurdicos, para hacer posible la vigencia de los derechos y garantas consagrados por la Convencin y adoptados por cada Estado miembro.29 IV. 2. 1. Jurisprudencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires. Esta tendencia, por otra parte, se ha reflejado en los ltimos aos en la interpretacin que del silencio administrativo ha desarrollado la Suprema Corte provincial. En efecto, ello puede claramente observarse a travs de la sentencia definitiva dictada en los autos B. 64.199, Transportes Servicor S.A. c/ Municipalidad de Lomas de Zamora s/Amparo por mora, en fecha 10 de diciembre de 2003, donde la Suprema Corte provincial ha establecido algunos principios seeros para interpretar el rol del silencio administrativo en el nuevo marco normativo y conceptual vigente. En este sentido y luego de tener en cuenta que el municipio demandado, tal como se relata en la sentencia: ...Considera que el silencio de la Administracin municipal ha de interpretarse como una resolucin denegatoria, tal como lo establece el art. 79 de la Ordenanza General 267 aplicable al caso..., ha declarado que: ...Cabe descartar que el silencio de la comuna pueda interpretarse como una actividad capaz de constituir un medio apto para declarar su voluntad. Antes bien, tal
2002, pg. 117. 29 Tal como lo ha afirmado nuestra Corte Suprema nacional, ...a esta Corte, como rgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde -en la medida de su jurisdiccin-, aplicar los tratados internacionales a que el pas est vinculado... ya que lo contrario podra implicar responsabilidad de la Nacin frente a la Comunidad internacional. En tal sentido, la Corte Interamericana precis el alcance del art. 1 de la Convencin, en cuanto los Estados parte deben no solamente respetar los derechos y libertades reconocidos en ella sino adems garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdiccin. Segn dicha Corte, garantizar implica el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convencin reconoce. Corte Suprema, fallo de fecha 7 de abril de 1995. Publicado en: Instituto Interamericano de Derechos

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proceder evidencia el incumplimiento del deber de pronunciarse en forma expresa y fundada frente al reclamo presentado (arts. 15, Const. provincial; 103, 108 y concs., Ord. Gral. 267/1980). Esa actitud omisiva resulta, pues, violatoria del derecho de defensa de la reclamante, que se integra con el derecho a obtener una decisin no slo motivada, sino tambin oportuna y que en el mbito del procedimiento administrativo deviene una obligacin de la Administracin inherente al principio del debido proceso adjetivo que lo informa (art. 15 in fine de la Constitucin provincial). An cuando el demandante pudo haber configurado el silencio denegatorio, en los trminos establecidos por el art. 7 del Cdigo de Procedimiento de lo Contencioso Administrativo, tambin le asista el derecho de ocurrir por medio de la accin de amparo para, supuesta la manifiesta ilegitimidad y arbitrariedad de su conducta, emplazar a la autoridad renuente a resolver en forma expresa (B. 64.984, Verchik, sent. del 14-V-2003 y B. 64.202, Laluk, sent. del 16-VII-2003), habida cuenta del carcter opcional que para el interesado en el procedimiento administrativo, tiene dicha va. En el supuesto de autos, es obvio, que el amparista ha preferido obtener de la Municipalidad de Lomas de Zamora una decisin expresa y fundada. Y nada hay de reprochable en esa determinacin. Las normas aplicables al caso establecen que el procedimiento administrativo debe impulsarse de oficio (art. 48, Ord. Gral 267), y que incumbe a las autoridades encargadas de su despacho adoptar las medidas oportunas para que la tramitacin no sufra retrasos (art. 50, Ord. cit.). Ello as, por cuanto los plazos administrativos son obligatorios para las autoridades pblicas (art. 71, Ord. cit.). Pues bien, los trminos aplicables en la especie (arts. 76 y 77) se vencieron sin que la comuna demandada se expidiera sobre lo reclamado por la empresa actora. Ello conduce al acogimiento de la pretensin deducida...

Humanos, Iudicum et vita. Jurisprudencia Nacional de Amrica Latina en Derechos Humanos; N 4, San Jos de Costa Rica; 1996, pgs. 97 y sigs.-

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De la misma manera, aunque con distintos fundamentos normativos, a nivel nacional, se ha llegado a conclusiones similares, al expresarse que: ...Que el "derecho de peticin" no se agota con el hecho de que el ciudadano pueda pedir, sino que exige una respuesta. Frente al derecho de peticin se encuentra la obligacin de responder. Ha de recordarse que en el artculo XXIV de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre -cuya jerarqua constitucional le fue acordada en el artculo 75, inciso 22 del nuevo texto de la Carta Magna- al reiterarse el reconocimiento del derecho a peticionar a las autoridades, se impone a stas el deber de una pronta resolucin.En sntesis, del derecho constitucional de "peticionar a las autoridades" (arts. 14, 18 y 75, inc. 22 C.N.) surge que la Administracin tiene la obligacin de expedirse expresamente respecto de las peticiones formuladas por los particulares y, consecuentemente, que a stos les asiste el derecho a que aqulla resuelva su peticin, ya sea rechazando o reconociendo su pretensin...30 V. Conclusiones. En definitiva, y en base a todo lo expuesto, podemos concluir que el instituto del silencio administrativo debe interpretarse, actualmente, dentro del alcance de: a) los derechos y garantas procesales vinculadas al debido proceso, b) del principio de igualdad de armas y, c) de la garanta de tutela judicial efectiva, incorporados a nuestro ordenamiento jurdico a travs de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. De esta manera, y tal como ya se atisba en el desarrollo jurisprudencial de la Provincia de Buenos Aires, el silencio administrativo slo podr considerarse como una opcin para los particulares, en el marco de procedimientos administrativos no obligatorios, vinculados, a su vez, con un proceso contencioso administrativo alejado de su clsico carcter de meramente revisor de actos administrativos, como en el caso de la Provincia de Buenos Aires a partir del art. 166 de su nueva Constitucin,

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a los efectos de obtener, mediante una ficcin legal, un rechazo o denegacin de sus recursos o peticiones. Pero nunca como un instituto jurdico que, bajo la figura de la mera inactividad formal por parte de la administracin, la habilite, justamente, a no cumplir con sus obligaciones y que implique, con cualquier alcance, una vlida declaracin de su voluntad. El silencio administrativo, tal como era entendido con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, no podra constituir ms que, tal como lo ha aclarado debidamente la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, una omisin que ...evidencia el incumplimiento del deber de pronunciarse en forma expresa y fundada frente al reclamo presentado... Todo lo cual, pues, deber ser tenido en cuenta a la hora de interpretar y aplicar el Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, especialmente en lo que hace al agotamiento de la va administrativa y la habilitacin de la instancia contencioso administativa.

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Causa 15818/2001 - "Igarreta SA c/ M de Salud s/ amparo por mora" - CNACAF - SALA IV - 07/03/2002.

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