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Constitucionalismo popular, departamentalismo y supremaca judicial Robert Post & Reva Siegel Introduccin Es un placer y un privilegio comentar la Jorde

Lecture que Larry Kramer imparti en 2002. Bellamente redactada, profundamente erudita, tremendamente original y resonante con apasionada conviccin, la conferencia aborda un tema de creciente importancia en el pensamiento constitucional contemporneo. e forma con!unta con el libro del cual proviene," la conferencia probar ser, sin duda, una contribucin capital a nuestra comprensin de la #istoria constitucional estadounidense. $iempo invertido en refle%ionar sobre el proyecto de Kramer, es tiempo bien invertido. Kramer argumenta a favor de un &constitucionalismo popular' por el cual entiende un sistema en el cual el pueblo asume un &control activo y constante sobre la interpretacin y aplicacin del derec#o constitucional'.2 Kramer identifica como el enemigo del constitucionalismo popular a la &supremac(a !udicial', con lo cual quiere significar la idea de que &los !ueces tienen la )ltima palabra tratndose de la interpretacin constitucional y que sus decisiones determinan el significado de la *onstitucin para todos' +. Kramer aboga a favor de un mundo en el cual los tribunales &se conciban a s( mismos en relacin con el p)blico, como los !ueces de tribunales inferiores se observan en la actualidad a s( mismos en relacin con la *orte, sensibles o receptivos -sensible. respecto de la interpretacin de la *onstitucin conforme a sus me!ores !uicios, pero con una conciencia clara de que all afuera #ay una autoridad mayor con el poder de revocar sus decisiones / una autoridad efectiva, tambi0n, y no alguna nocin abstracta de &pueblo' que #abl una ve1, #ace doscientos a2os, y que luego desapareci'.3 Kramer insiste en que enfrentamos una eleccin entre &el constitucionalismo popular

$raduccin de Leonardo 4arc(a 5aramillo. Kramer 62003a7. 2 Kramer 62003b7. 3 Kramer 62003a, p. "287. Esta concepcin representa una posicin de muc#o mayor alcance respecto de la que defendiera en Kramer 6200", p. "+7. Este te%to es el origen de su libro. En el art(culo original 6200"7, Kramer #ab(a argumentado que &9ay 6:7 una diferencia enorme entre tener la ltima palabra y tener la nica palabra, entre la supremac(a !udicial y la soberan(a !udicial. ;odemos elegir aceptar la supremac(a !udicial porque necesitamos que alguien estable1ca algunas cuestiones constitucionales esenciales y, por varias ra1ones #istricas y !urisprudenciales, la *orte <uprema parece ser nuestra me!or opcin. ;ero de ello no se sigue que la *orte tenga que e!ercer su autoridad sobre todas y cada una de las cuestiones constitucionales ni que, cuando lo #ace, pueda desestimar o suplantar apresuradamente las perspectivas de otras instituciones ms democrticas. =ada en la doctrina de la supremac(a !udicial, en otras palabras, e%ige ni negar que la *onstitucin tiene cualidades que la #acen sobresalir del derec#o ordinario, ni que esas cualidades le otorgan autoridad interpretativa leg(tima sobre los actores pol(ticos como un medio de asegurar los aportes - input. populares continuos en la configuracin del significado del derec#o constitucional. El truco, por supuesto, est en encontrar el balance apropiado, un problema con el que las cortes #an luc#ado a lo largo de la #istoria estadounidense'. Kramer 6200", p. "+7. >s( entonces, mientras que en su Foreword Kramer #ab(a ob!etado a la *orte por tener &la nica palabra' respecto del significado constitucional, en su obra posterior tambi0n la recrimina por tener &la ltima palabra'. &$enga presente que el constitucionalismo popular nunca les niega a las cortes el poder de la revisin !udicial de constitucionalidad, les niega slo que los !ueces tengan la )ltima palabra'. Kramer 62003a, p. 20?7. La obra actual de Kramer, entonces, reivindica una posicin muc#o ms radical y provocativa respecto de la que present en su Foreword. 4 Kramer 62003a, p. 28+7.
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y la supremac(a !udicial'.8 <ostiene que el constitucionalismo popular #a predominado a lo largo de la mayor parte de la #istoria estadounidense, pero que desde la d0cada de "@?0 la supremac(a !udicial parece &#aberse convertido en la norma',A adoptado tanto por la i1quierda como por la derec#a debido a &actitudes profundamente antidemocrticas' B que subyacen a cada una de ellas.? Kramer considera a los &partidarios actuales de la supremac(a !udicial' como los &aristcratas contemporneos',@ que encarnan un tipo de tra(da de vuela -redux. del &>lto Cederalismo'"0 que desestima &las pol(ticas democrticas como si infundieran miedo y fueran amena1antes'"" y que conserva &dudas profundamente arraigadas sobre los ciudadanos del com)n'."2 Estas son acusaciones poderosas. E%presan una creencia urgente en virtud de la cual el significado de nuestra *onstitucin debe estar limitado por las creencias del pueblo estadounidense. Kramer est preocupado de que los estadounidenses /en la *orte y a lo largo del pa(s/ #ayan perdido de vista el importante rol que las convicciones populares desempe2an en la interpretacin constitucional. Dna *onstitucin centrada e%clusivamente en lo !ur(dico -juricentric. conduce a la e%tralimitacin !udicial y a la pasividad ciudadana, las cuales con!untamente amena1an importantes aspectos de nuestra cultura constitucional. >cordamos con Kramer en que el derec#o constitucional tiene a la larga que encontrar su legitimidad en la cultura constitucional de los actores noE!udiciales. "+ ;ero debido a que observamos no obstante un papel ms significativo para la institucin de la revisin !udicial de constitucionalidad en la comprensin de los valores constitucionales respecto de lo que observa Kramer, aprovec#ar0 la ocasin que me brinda esta r0plica para e%plorar y esclarecer algunas divergencias y convergencias en nuestras perspectivas. En contraste con Kramer, no concibo a la revisin !udicial de constitucionalidad y al constitucionalismo popular como sistemas de ordenacin constitucional que resultan mutualmente e%cluyentes. Kramer define la supremac(a !udicial como si descansara sobre el concepto de finalidad !udicial."3 >un as(, algunas formas de finalidad !udicial son esenciales para el estado de derec#o -rule of law., el cual es necesario para una democracia en funcionamiento. ;or esta ra1n tanto la supremac(a !udicial como el constitucionalismo
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Kramer 62003b, p. "0""7. Kramer 62003b, p. @A37. &Dna ve1 que la *orte Farren estuvo en pleno auge, el enfoque gir casi por completo #acia el poder !udicial. Los conservadores argumentaban que las decisiones de la *orte eran equivocadas, mientras que los liberales defend(an sus m0todos y resultados interpretativos. Dna idea del constitucionalismo popular, de &el pueblo' que tend(a un puente en la divisin entre el derec#o y la pol(tica al actuar como interpretes autoritativos de un te%to constitucional, no era ya ms parte significativa del universo intelectual. El principio de la supremac(a !udicial lleg a monopoli1ar la teor(a y el discurso constitucionales, un monopolio que prosper durante el per(odo del presidente de la *orte, magistrado Burger, y perdur #asta los primeros a2os de la *orte Ge#nquist'. Kramer 62003b, pp. @A+EA37 6citacin interna omitida7. <e2alamos que aunque la *orte Farren articul una amplia racionalidad para la supremac(a !udicial en decisiones como Cooper vs. Aaron +8? D.<. " 6"@8?7, tambi0n estaba preparada para apoyar con generosidad la e%presin del constitucionalismo popular en decisiones como Katzenbach vs. or!an, +?3 D.<. A3" 6"@AA7. ;ara una completa discusin de esta cuestin, v0ase, ;ost / <iegel 6200+, pp. +3E+?7. 7 Kramer 62003b, p. "00+7. 8 Kramer 62003b, pp. "00+E"0037. 9 Kramer 62003b, p. "00?7. 10 Kramer 62003b, p. "00+7. 11 Hb(d. 12 Kramer 62003b, p. "0087. 13 I0ase, por e!emplo, ;ost 6200+7, ;ost / <iegel 6200+b7, <iegel 62003J 200"7. 14 I0ase, Kramer 62003a7.

popular contribuyen con beneficios indispensables a la estructura pol(tica del ordenamiento constitucional estadounidense."8 Estn de #ec#o articuladas dial0cticamente y tienen una larga coe%istencia. *omo Kramer modela el problema, la supremac(a !udicial y el constitucionalismo popular son formas distintas y enfrentadas de ordenacin constitucional, por lo cual la nacin tiene que escoger si institucionali1a una o la otra. Hndependientemente el pueblo o la *orte tengan que tener la )ltima palabra, Kramer elige al pueblo. >unque estoy de acuerdo con Kramer en que puede #aber fuertes tensiones entre la supremac(a !udicial y el constitucionalismo popular, #ay tambi0n interdependencias vitales entre ellas que Kramer falla en apreciar."A La cuestin tras de la cual estamos, por lo tanto, es cmo la nacin puede encontrar un equilibrio viable entre el estado de derec#o y la autoridad del pueblo para referirse a cuestiones del significado constitucional. El significado de la supremaca judicial ;ara anali1ar la relacin entre el constitucionalismo popular y la supremac(a !udicial, tenemos primero que todo que esclarecer lo que est en riesgo tratndose del concepto de supremac(a !udicial. ;odemos e%cluir algunas e%plicaciones de la supremac(a !udicial porque resultan inveros(miles. =adie considera, por e!emplo, que la *orte est autori1ada para &determinar el significado de la *onstitucin' al pro#ibir creencias sobre la *onstitucin que difieren con las propias perspectivas de la *orte. Es comprensible e incluso un lugar com)n para los ciudadanos creer que la *orte #a interpretado equivocadamente la *onstitucin y nadie comprometido con la supremac(a !udicial procurar(a negar o modificar esto. El concepto de supremac(a !udicial, por lo tanto, no significa que las cortes est0n empoderadas para determinar las creencias de los ciudadanos acerca de la *onstitucin. El concepto de supremac(a !udicial tampoco autori1a a que los tribunales impidan que los ciudadanos intenten dotar a sus creencias constitucionales de autoridad !ur(dica. <i un ciudadano considera que la *orte #a interpretado de forma errada la *onstitucin, resulta perfectamente apropiado que act)e conforme a tal creencia proponiendo una enmienda constitucional para revocar el !uicio de la *orte."B Este punto es particularmente profundo porque sugiere que nadie aceptar(a alguna versin de la supremac(a !udicial que impidiera a los ciudadanos actuar para modificar el significado de la *onstitucin a trav0s de una variedad de mecanismos que, en el pasado, probaron ser e%cesivamente efectivos. <e #a argumentado por e!emplo que las &nominaciones presidenciales al poder !udicial es la
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I0ase, ;ost / <iegel 6200+a7. *fr., <iegel 6200", pp. +80E+8"7 &El #ec#o de que los funcionarios elegidos mediante elecciones p)blicas y los ciudadanos del com)n est0n planteando afirmaciones m)ltiples y contradictorias acerca del significado de la *onstitucin, no tiene por qu0 considerarse una amena1a a la autoridad de la *orte y, en nuestra cultura constitucional democrtica, podr(a ser bien una condicin necesaria de ella 6:7 Dna mirada sobre nuestra #istoria constitucional sugiere que la supremac(a !udicial es, en asuntos importantes, una prctica colaborativa que involucra a la *orte en asociaciones con las ramas representativas y el pueblo por s( mismo. 17 =i siquiera Kramer considera que la supremac(a !udicial es inconsistente con el proceso de enmienda constitucional. I0ase, Kramer 62003a, pp. 82E8+7. esde su perspectiva el constitucionalismo popular e%ige que al pueblo se le otorgue responsabilidad &no slo para #acer sino tambi0n para interpretar y aplicar sus constituciones'. Kramer 62003a, p. 8+7. Kramer se refiere a los que apoyan la supremac(a !udicial como &quienes favorecen que a las cortes se les otorgue la )ltima palabra sobre la *onstitucin'. Kramer 62003a, p. 20?7.

me!or e%plicacin de cmo el significado de la *onstitucin cambia con el paso del tiempo mediante interpretaciones del art(culo HHH en lugar que mediante enmiendas del art(culo I'."? =inguna versin convincente de la supremac(a !udicial impedir(a que los ciudadanos votaran por un presidente porque consideran que nominar(a magistrados a la *orte <uprema que e%presarn las propias perspectivas sobre la *onstitucin que tienen los ciudadanos, incluso si dic#as perspectivas difieren con las decisiones de la *orte. ebido a que el art(culo HHH alo!a la composicin del poder !udicial federal en el control pol(tico del presidente y el senado, ninguna interpretacin !udicial de la *onstitucin puede soportar o resistir la oposicin movili1ada, persistente y determinada del pueblo. Hncluso el magistrado >ntonin <calia admite que &el proceso de nominacin y confirmacin' asegurar la influencia )ltima a la opinin p)blica. "@ En la medida en que el dise2o del art(culo HHH asegure que el pueblo conserve la )ltima palaba respecto del significado de su *onstitucin, se garanti1ar la prioridad estructural de cierta forma de constitucionalismo popular.20 En vista de estas caracter(sticas estructurales de nuestro ordenamiento constitucional, es in)til definir a la supremac(a constitucional como si otorgara a los tribunales la )ltima palabra o la autoridad definitiva para determinar el significado constitucional.2" Supremaca judicial y departamentalismo <i ninguna e%plicacin veros(mil de la supremac(a !udicial priva a los ciudadanos del control )ltimo sobre el significado de la *onstitucin, Kpor qu0 entonces Kramer cree que la supremac(a !udicial amena1a al constitucionalismo popularL Dna posible respuesta es que comprende a la supremac(a !udicial como si socavara la autoridad de los representantes del pueblo para determinar el contenido de la *onstitucin. >l ofrecer una #istoria del constitucionalismo popular, Kramer concibe las elecciones como &momentos cr(ticos para e%presar la activa y contante soberan(a del pueblo'.22 Las elecciones facultan al *ongreso y al presidente para #ablar en nombre del pueblo. <i el *ongreso y el presidente son iguales en este sentido con respecto a la soberan(a popular, el constitucionalismo popular puede comprenderse como si comportara una forma estricta de departamentalismo,2+ en virtud de la cual cada una de las tres ramas del gobierno federal posee una autoridad independiente y coordinada para interpretar la *onstitucin. Kramer enfati1a esta implicacin del constitucionalismo popular a trav0s de todo su
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BalMin / Levinson 6200", p. "0A?7. <calia 6"@@B, p. 3B7. ;ara una discusin, cons)ltese, ;ost / <iegel 6200+ p. 287. 20 &>l elegir un presidente, los estadounidenses nacionalmente llegan tan cerca como pueden de satisfacer la e%plicacin de >rendt de la pol(tica, se insertan ellos mismos, de palabra y obra, en un mundo, en un esfuer1o por construir una identidad com)n y para constituir algo completamente nuevo. >l especificar que el presidente nominar magistrados, en lugar que al contrario, la *onstitucin e%presa que la eleccin pol(tica colectivamente tomada por el pueblo estadounidense, debe ilustrar la perspectiva que la *orte tiene del derec#o'. ;ost 62002, pp. @A, "027. 21 >s(, Kramer 62003b, p. "00@7 pregunta si estamos &preparados para insistir en nuestro derecho a controlar el significado de la *onstitucin'. Nnfasis a2adido. 22 Kramer 62003a, p. "@B7. 23 Kramer 62003a, p. 20"7.

libro.23 Hdentifica al constitucionalismo popular con la premisa departamentalista seg)n la cual &como autoridad -la *orte <uprema., no vincula ni al *ongreso ni al presidente de los Estados Dnidos'.28 ebido a que tanto el presidente como el *ongreso son agentes de la voluntad popular, el control popular del significado constitucional e%ige que el *ongreso y el presidente tengan que ser libres para reali1ar sus propias interpretaciones de la *onstitucin y actuar conforme a ellas. <e sigue que las decisiones !udiciales no pueden ser concluyentes ni definitivas. >s(, Kramer escribe que el constitucionalismo popular establecer(a un mundo departamentalista en el cual, &*ada rama podr(a e%presar sus perspectivas como cuestiones que surgen en el curso normal de los negocios, el poder legislativo mediante la e%pedicin de leyes, el e!ecutivo al vetarlas y el !udicial al revisarlas. ;ero ninguna de las perspectivas de las ramas del gobierno ser(a concluyente o plenamente autoritativa. <er(an las acciones de entidades reguladas que se esfuer1an por seguir el derec#o que los gobierna, susceptibles de supervisin continua por su superior com)n, el pueblo en s( mismo'.2A Kramer observa que &lo que est en riesgo en la eleccin entre un sistema de supremac(a !udicial y otro basado en la interpretacin departamental o coordinada, es precisamente que &en el segundo sistema la autoridad de las decisiones !udiciales depende formal y e%pl(citamente de reacciones de las otras ramas y, a trav0s de ellas, del p)blico'.2B Observado desde este ngulo el constitucionalismo popular puede implicar e%traordinarias consecuencias pol0micas. >l interpretar el departamentalismo a la lu1 de los valores del constitucionalismo popular, Kramer toma del departamentalismo conclusiones con las cuales muc#os departamentalistas discrepar(an. La mayor(a de tericos del departamentalismo sit)an sus anlisis en el conte%to de la separacin de poderes, en lugar que en el constitucionalismo popular.2? Enmarcan su traba!o inquiriendo cmo deben
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Kramer 62003a, p. ""37 e%plica &cmo el constitucionalismo popular #a evolucionado y cmo su esencia se #a preservado por la teor(a departamentalista'. Ps adelante afirma que &Ian Buren y los emcratas no se oponen a la revisin !udicial de constitucionalidad. >l contrario, como 5efferson antes de ellos, era a la supremac(a !udicial a la que se opon(an, creyendo en cambio en una teor(a departamental fundamentada en un constitucionalismo popular'. Kramer 62003a, p. 20"7. Kramer 62003a, p. 2827 se refiere a la &eleccin entre un sistema de supremac(a !udicial y uno basado en la construccin departamental o coordinada'. 25 Kramer 62003a, p. 20"7 cita el libro de Partin Ian Buren, "n#uit$ into the %ri!in and Course of &olitical &arties in 'nited (tates, de "?AB. Ian Buren, citando al senador 9ug# LaQson F#ite, observa que, &<i se sobrecarga a la *onstitucin con diferentes interpretaciones por parte de diferentes departamentos, el pueblo es el tribunal para establecer la disputa. *ada departamento es el agente del pueblo, tramitando sus asuntos conforme a los poderes conferidos, y donde subsista un desacuerdo como por la e%tensin de tales poderes, el pueblo mismo, a trav0s de las urnas, lo deber resolver'. Kramer 62003a, p. 20"7. La comprensin de Ian Buren acerca de c)mo las elecciones pueden resolver cuestiones sobre el significado constitucional, es un tanto difusa. Es poco probable que Ian Buren se est0 refiriendo a lo que $eddy Goosevelt propondr(a despu0s, a saber, la anulacin de decisiones !udiciales. Kramer 62003a, p. 2"A7. ;resumiblemente van Buren se estaba refiriendo al #ec#o de que, mediante las elecciones, los ciudadanos pueden elegir presidentes y legisladores que podr(an oponerse a decisiones !udiciales que desaprueban o podr(an nominar magistrados que interpretaren la *onstitucin de una manera apropiada. 26 Kramer 62003a, p. "0@7. 27 Kramer 62003a, p. 2827. 28 I0ase, por e!emplo, Eisgruber 6"@@3, p. +3?7 quien avoca por un sistema de &competencias institucionales comparadas, en virtud de las cuales cada institucin debe interpretar la *onstitucin para decidir cun deferencia #a de otorgrsele a decisiones especificas de otras instituciones'. ;aulsen 6"@@3, pp. 228E22A7 argumenta a favor de un departamentalismo fundamentado en las creencias de los fundadores, no en la

coordinarse las funciones constitucionalmente asignadas y las capacidades interpretativas distintivas de las tres ramas del gobierno federal. 2@ > causa de que la *onstitucin asigna el &poder !udicial' a los tribunales que regula el art(culo HHH y debido a que dic#o poder es com)nmente comprendido como si implicara que las interpretaciones !udiciales son definitivas con respecto a las partes en un caso,+0 &#ay un generali1ado acuerdo conforme al cual el e!ecutivo tiene un deber !ur(dico de #acer cumplir los !uicios finales vlidos emitidos por las cortes, independientemente de si concuerda con el anlisis !ur(dico que constituye el fundamento del !uicio'.+" =o queda claro sin embargo cmo esta posicin puede sostenerse si el departamentalismo est bien fundado por un constitucionalismo popular que est preocupado primariamente por asegurar que el pueblo conserve la )ltima palabra en cuestiones relacionadas con el significado constitucional. ;odemos apreciar me!or las implicaciones potencialmente radicales de la fusin que Kramer #ace entre el departamentalismo y el constitucionalismo popular, si imaginamos un escenario en el cual el *ongreso aprueba una &Ley de sedicin' que penali1a el apoyo al terrorismo. >sumamos que un ciudadano es condenado y encarcelado por violar la ley de sedicin y que la *orte decide que dic#a ley es inconstitucional porque viola la primera enmienda. KEl constitucionalismo popular nos e%ige creer que el presidente, como agente de la voluntad soberana del pueblo, puede negarse a poner en libertad al ciudadano de la prisin porque el presidente interpreta la primera enmienda de forma diferente a como lo #ace la *orteL La cuestin comporta algo cercano a un dilema para Kramer. <i afirma que la decisin de la *orte no es definitiva y que el presidente no est por lo tanto obligado a #acerla cumplir, #a socavado efectivamente la institucin de los derec#os constitucionales !udicialmente aplicables. ;ero si Kramer considera que el !uicio de la *orte tiene que obedecerse, #a reconocido que la interpretacin de la *onstitucin por parte de la *orte debe seguir siendo definitiva y concluyente con respecto a las partes involucradas en un caso. *omo Kramer #a formulado el problema, #a sostenido la supremac(a !udicial al subordinar la comprensin popular de la *onstitucin a las *ortes.
supremac(a !udicial sino en &poderes separados y compartidos que est0n distribuidos entre ramas coEiguales y coordinadas'. *fr., Burgess 6"@@2, pp. "+E"@7 que identifica la me!or(a del debate p)blico sobre el significado constitucional como un beneficio del departamentalismo. 29 I0ase, por e!emplo, *ross 62000, pp. "8?AE"8?@7 quien critica al departamentalismo tal como lo e%pone ;aulsen, y propone en cambio un enfoque de &preferencia por derec#os' ba!o el cual la regla establecida por la rama que protege la mayor libertad, servir(a como la regla que gobierna todas las ramas. Eisgruber 6"@@3, pp. +3@E+8+7 sustenta que la autoridad interpretativa pertenece a la rama o ramas ms competentes. Piller 6"@@+, pp. 8"EA"7 enumera conte%tos espec(ficos en los cuales el presidente podr(a interpretar la *onstitucin como opuesta a aquellas circunstancias cuando tiene que diferir con las cortes o con el legislativo. 30 Puc#os acad0micos #an e%presado la perspectiva seg)n la cual &el &poder' !udicial significa el poder de decidir casos con finalidad, as( que tales !uicios tienen por su misma naturale1a que vincular al e!ecutivo 6y al *ongreso7 para su aplicacin'. LaQson / Poore 6"@@A, pp. "+"37. I0ase tambi0n LaQson 6"@@3, p. +07. La e%cepcin principal parece ser ;aulsen 6"@@+, pp. ?3, ??E?@J "@@37. ;ara un reciente contratiempo que involucra finalidad !udicial en el conte%to de las cortes estatales, v0ase, LiptaM 6200+, p. > 207 quien afirma que &El estatuto -de Clorida. le dice al gobernador que no tiene que aplicar las decisiones !udiciales y -el profesor <teven 4. 4ey. dice que &Esto es en cierto modo el territorio de 4eorge Fallace'.' 31 Perrill 6"@@+, p. 3+7. I0ase tambi0n, *alabresi 6"@@@, p. @087. LaQson R Poore 6"@@A, pp. "+"+E"+"37, EasterbrooM 6"@@0, p. @087. ;ara LaQson R Poore 6"@@A, pp. "+"+E"+"37 &*on la notable e%cepcin del profesor Pic#ael <toMes ;aulsen, cada acad0mico departamentalista moderno #a sustentado que el presidente tiene una obligacin de #acer cumplir !uicios espec(ficos impartidos por cortes federales, incluso cuando considere que el !uicio descansa sobre un ra1onamiento constitucional errneo'. *itacin interna omitida.

a Constitucin como derec!o El escenario #ipot0tico de la ley de sedicin nos enfrenta cara a cara con la cuestin de si el constitucionalismo popular es consistente con la garant(a !udicial de los derec#os constitucionales. En el modelo de Kramer donde el constitucionalismo popular y la supremac(a !udicial son agonistas, y donde ni el pueblo ni la *orte tienen la )ltima palabra, la nacin tiene que escoger entre asegurar el control popular sobre el significado de la *onstitucin o dotar los derec#os constitucionales con los atributos del derec#o ordinario. En nuestra perspectiva de la cuestin, sin embargo, se trata de una falsa dicotom(a. El concepto de derec#os constitucionales est arraigado, al menos en parte, en las protecciones relacionadas con los derec#os propios del derec#o privado, los t(tulos -entitlements. legales comunes que los ciudadanos #acen valer entre ellos. ebido a que las sociedades modernas #an dise2ado cortes como la institucin primaria para solucionar las disputas privadas, los derec#os legales privados son entendidos com)nmente como si fueran concluyentes y definitivos visESEvis otras ramas del gobierno. Este requisito de la finalidad est tan afian1ado que se #a incorporado en la definicin misma que tiene la *orte de &poder !udicial' establecida en el art(culo HHH.+2 >unque los derec#os constitucionales pueden servir a diferentes fines respecto de los t(tulos legales comunes, esperamos no obstante que los derec#os constitucionales sean !udicialmente aplicados en la misma medida en que son aplicados los t(tulos legales comunes.++ 9ay una variedad de distintas ra1ones acerca de por qu0 una sociedad podr(a considerar que los derec#os constitucionales tienen las mismas propiedades de los t(tulos legales comunes, y muc#as de estas ra1ones estn arraigadas en valores y compromisos muy distintos de las &actitudes profundamente antidemocrticas' de las cuales Kramer se
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I0ase, por e!emplo, &laut vs. (pendthrift Farm* "nc ., 8"3 D.<. 2"", 2"? 6"@@87 donde se afirma que &El *ongreso no puede conferir el poder de revisin de las decisiones de las cortes establecidas en el art(culo HHH, en funcionarios de la rama e!ecutiva'. En Chica!o + (. Air Lines vs. ,aterman (.(. Corp.* +++ D.<. "0+, ""+E""3 6"@?37 se dice que &Los !uicios dentro de los poderes investidos a las cortes por el art(culo sobre el poder !udicial de la *onstitucin, no sern revisados legalmente, anulados o rec#a1ados ba!o entera fe y cr0dito por otro epartamento del 4obierno 6:7 9a sido tambi0n una prctica firme e invariable de las cortes constitucionales no impartir !uicios que no sean vinculantes y conclusivos sobre las partes y nadie que sea su!eto de posterior revisin o modificacin por accin administrativa'. En 'nited (tates vs. Ferreira, 83 D.<. 6"+ 9oQ.7 30 6"?8"7 se establece que negar la !urisdiccin debido a que el secretario de #acienda se podr(a re#usar a pagar reclamaciones a partir de un acuerdo si se presumiera que no es !usto ni equitativo. -a$burn.s Case, 2 D.<. 62 all.7 30?, 3"0 n 6"B@27 regul que &> partir de la constitucin, ni el secretario de guerra ni ning)n otro funcionario del poder e!ecutivo, y ni siquiera el legislativo, est autori1ado para indicar, como si fuera una corte, los errores sobre actuaciones y opiniones !udiciales de esta *orte'. >le%ander 9amilton, en /l federalista 6=o. ?"7 sostuvo que &Dn poder legislativo, sin sobrepasar su campo, no puede reversar una determinacin una ve1 que #a sido tomada en un caso particularJ aunque bien puede prescribir una nueva regla para futuros casos'. ;ara BlacM 6"?@", T 2@?7 &El poder de proferir o de!ar sin efectos !uicios es esencialmente !udicial. ;or lo tanto, a partir del gran principio constitucional de la separacin de poderes y funciones entre los tres departamentos del gobierno, tal poder no puede e!ercerse por el legislativo. Pientras que una ley puede de #ec#o declarar cules !uicios deben en el futuro de!arse sin efectos, o cundo y cmo, o por qu0 causas, no puede aplicarse en retrospectiva #acia !uicios ya tomados que se #an convertido en finales e inalterables por las cortes antes de que dic#a ley se aprobara. $al acto ser(a inconstitucional e invlido con base en dos ra1ones, primero, en que ser(a ilegal per!udicar los derec#os establecidos y adquiridos por parte de quienes salieron e%itosos en un caso, y segundo porque ser(a una invasin in!ustificada en el terreno del departamento !udicial'. 33 ;oQell 62002, p. 20B7.

que!a.+3 Los derec#os constitucionales podr(an tener las propiedades de los t(tulos legales comunes porque los valores protegidos por tales derec#os se consideran de trascendental importancia, tal como proteger a las personas de la tortura. Dn compromiso constitucional con tales valores no necesita e%presar una &estrategia global de precompromiso'J +8 ni tampoco necesita depender de la idea de que las cortes son slo &foros de principios' que pueden apre#ender adecuadamente los valores constitucionalesJ +A tampoco necesita depender de la creencia de que las cortes son necesarias para e!ercer un &acuerdo funcional' que proteger al pa(s de la anarqu(a social. +B >l contrario, el apoyo a la finalidad !udicial en la proteccin de los derec#os constitucionales podr(a refle!ar la sencilla idea de que en determinados conte%tos queremos ciudadanos que tengan derec#os que puedan e!ercer en contra de su gobierno, los cuales sean tan seguros y confiables como son los derec#os privados que tienen frente a sus conciudadanos. Los derec#os constitucionales no tienen por qu0 ser #ostiles a la democracia. 9ay una larga tradicin en la cual se #a teori1ado sobre las numerosas formas en las cuales los derec#os constitucionales pueden aumentar o me!orar la democracia.+? Los derec#os constitucionales podr(an e!emplificar o ilustrar los mismos valores que la democracia procura establecer y tambi0n podr(an resultar necesarios para la formacin discursiva de la voluntad general sobre la cual est basada la democracia. El constitucionalismo popular y la supremac(a !udicial son mutuamente e%cluyentes slo si imaginamos que la democracia es, en el fondo, una manera bruta de agregacin de preferencias, del tipo que subyace en algunas !ustificaciones crudas del mayoritarismo. ;ero si la democracia consiste en cambio en la reali1acin del comple!o valor sustantivo del autoEgobierno colectivo,+@ tenemos que ocuparnos de las condiciones ba!o las cuales los individuos participan en la formacin discursiva de la voluntad popular. Los ciudadanos podr(an e%igir derec#os seguros y estables en contra de formas de censura u otros e!ercicios de poder estatal que perturben o socaven de otra manera el discurso p)blico.30 <in duda, cualquier derec#o particular puede ser pol0mico o incluso antidemocrtico, pero no parece veros(mil condenar todo el apoyo #acia tales derec#os como si fueran, o bien aristocrticos o bien una tra(da de vuelta del &>lto Cederalismo'. Dn compromiso con estos derec#os puede en cambio refle!ar una preocupacin genuina por la democracia misma. Lo anterior sugiere que en algunas circunstancias el constitucionalismo popular puede de #ec#o requerir para su reali1acin los derec#os constitucionales. Esto es qui1 porque el constitucionalismo popular #a coe%istido #istricamente de manera muy cmoda con el apoyo #acia el tipo de finalidad !udicial que suponen los derec#os constitucionales. Los estadounidenses #an estado en general comprometidos tanto con la aplicacin !udicial de los derec#os constitucionales como con la idea de que la *onstitucin refle!a la autoE concepcin pol(tica de la nacin.3" 9an comprendido, tanto que los derec#os !udicialmente
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Kramer 62003b, p. "00+7. Kramer 62003b, p. @?A7. 36 Kramer 62003b, p. @@27. 37 Kramer 62003b, p. @A27. I0ase tambi0n, >le%ander / <c#auer 6"@@B, pp. "+B"E"+B27. 38 9art Ely 6"@?07, Pic#elman 6"@@@J "@@?7, ;ost 6"@@+a, pp. "A+, "A?E"A@J "@@Ba, pp. 3BAE3B?J "@@+b, p. ""+37. 39 <obre la distincin, v0ase, ;ost 6"@@?J "@@Bb7. 40 ;ost 6"@@0a7. 41 >ndreQ 5acMson, por e!emplo, podr(a tanto apoyar el constitucionalismo popular como tambi0n comentarle a su sobrino que &todos los derec#os asegurados a los ciudadanos por la constitucin -son. no sirvan para nada, son una mera burbu!a, e%cepto cuando les son garanti1ados por un poder !udicial independiente y

aplicables desempe2an un papel importante en la garant(a a las condiciones del constitucionalismo popular, como que el constitucionalismo popular desempe2a un papel importante en la articulacin de los valores fundamentales que los derec#os !udicialmente aplicables funcionan para e!emplificar o ilustrar. Kramer est en lo cierto, sin embargo, al enfati1ar que la relacin entre el constitucionalismo popular y los derec#os !udicialmente aplicables, est saturada de tensiones y conflictos. Los derec#os !udicialmente aplicables restringen el mbito del autoE gobierno colectivo, tal como lo #an recordado apasionadamente los estadounidenses que protestaron por las decisiones Lochner*32 0rown3+ y 1oe.33 La deferencia aEcultural a la autoridad !udicial puede vigori1ar a la nacin acerca del sentido de los t(tulos - entitlement., de la responsabilidad y del apremiante compromiso normativo que resulta necesario para e!ercer el autogobierno constitucional. La cuestin es cmo esta tensin entre el constitucionalismo popular y los derec#os constitucionales, debe ilustrar nuestra comprensin de la supremac(a !udicial. >nali1ar esta cuestin esclarecer los fundamentos sobre los cuales diferimos, y a la larga convergemos, con Kramer. a Constitucin y el derec!o ordinario"# ;ara Kramer la tensin entre los derec#os constitucionales y el constitucionalismo popular se lleva a cabo en la frontera que separa la *onstitucin concebida &como derec#o duro, el derec#o escrito prcticamente en letras may)sculas 6 EGE*9O - LA,.7, el derec#o en tanto significa derec#o confiable', 3A de la *onstitucin concebida como el depsito de nuestra &naturale1a fundamental como pueblo' que &es sagrada y demanda nuestro respetuoso reconocimiento'.3B Kramer conceptuali1a esta frontera como aquella en la cual se encuentran la *onstitucin entendida como &derec#o ordinario', como &el tipo de norma que #abitualmente se mane!a en el litigio y en la interpretacin !udicial', 3? y la *onstitucin entendida como &la norma fundamental', 3@ como un tipo de idea &!ur(dicoE

virtuoso'. *arta de 5acMson a su sobrino >ndreQ 5. onelson 6!ul. 8 de "?227. *itando una carta de Goger $aney a Partin Ian Buren, *#arles Farren 6"@2A7 concluye que el departamentalismo de 5acMson &nunca #ace valer el derec#o a re#usarse a cumplir una decisin de la *orte, cuando act)a desde su capacidad e!ecutiva. Es cuando desempe2a su papel dentro de la funcin creadora de leyes de la =acin, y cuando decide acerca de si firma o veta un derec#o - 0ill. que se le presenta, que afirma el privilegio de determinar por 0l mismo la constitucionalidad de una medida propuesta'. 42 Lochner vs. 2ew 3or4, "@? D.<. 38 6"@087. 43 0rown vs. 0oard of /ducation +38 D.<. @B2 6"@8+7. 44 1oe vs. ,ade, 3"0 D.<. ""+ 6"@B+7. 45 &9ay una desafortunada tendencia 6:7 a confundir el derec#o constitucional con la *onstitucin'. Peese 6"@?A, p. >207. 46 Ian >lstyne 6"@?B, p. "B@7 escribe que la *onstitucin como derec#o es, &por muc#o, la idea ms importante de la *onstitucin'. Hb(d. 47 ;itMin 6"@?B, pp. "AB, "A@7. ;itMin escribe que aunque nuestra *onstitucin es algo que podemos construir, &cmo podemos constituirnos a nosotros mismos es algo profundamente articulado con cmo estamos ya constituidos por nuestra #istoria distintiva'. ;itMin 6"@?B, p. "A@7. >s(, concluye, &#ay un sentido 6:7 en el cual nuestra constitucin es sagrada y demanda nuestro respetuoso reconocimiento. <i nos equivocamos en determinar qui0nes somos, nuestros esfuer1os en la accin constitutiva #abrn fallado'. 48 Kramer 62003a, p. "887. 49 Kramer 62003a, p. A27.

pol(tica'80 que &no es como el derec#o ordinario en absoluto'. 8" En la discusin siguiente nos referiremos al primer aspecto de la *onstitucin como &norma fundamental' y al segundo simplemente como &la *onstitucin'. En esta nomenclatura, &derec#o constitucional' refle!a los !uicios y las opiniones de las cortes, mientras que la &*onstitucin' e%presa las creencias fundamentales de &=osotros, el pueblo'. ebido a que creemos que &el estado de derec#o depende impl(citamente de compromisos y comprensiones pol(ticas previas',82 concordamos con Kramer en que la *onstitucin es anal(tica y sociolgicamente anterior al derec#o constitucional. ;ero como tambi0n creemos que la relacin entre la *onstitucin y el derec#o constitucional es dial0ctica en ve1 de unidireccional, discrepamos con la conclusin de Kramer de que el constitucionalismo popular e%ige una radical p0rdida de estatus de la supremac(a !udicial. *onsideramos como generativa la tensin entre el constitucionalismo popular y la supremac(a !udicial. Las creencias constitucionales fundamentales del pueblo estadounidense se ilustran y sustentan por el derec#o constitucional promulgado por las cortes, tanto como ese derec#o se ilustra y sustenta por las creencias constitucionales fundamentales de los estadounidenses. La estabilidad y estructura del derec#o constitucional le permite a la *onstitucin asumir una encarnacin institucional co#erente y reali1ar el valor de la democracia. Los compromisos pol(ticos de la *onstitucin dotan al derec#o constitucional de legitimidad democrtica e implementacin efectiva.8+ Este delicado equilibrio se perturbar(a si a la *onstitucin o al derec#o constitucional se le facultara para dominar completamente al otro. ;ermitirle al derec#o constitucional establecer la *onstitucin es correr el riesgo de que las creencias fundamentales de la nacin, sean suplantadas por la estrec#a ra1n profesional y por las limitaciones organi1ativas de las cortes.83 ;ermitir aun que sean las ideas de naturale1a pol(tica acerca de la *onstitucin las que estable1can el derec#o constitucional, es arriesgarse a que se socave la estabilidad y la confiabilidad de los mismos derec#os constitucionales que podr(an e%presar y proteger los valores, incluyendo el valor de la democracia, que estn incluidos en la *onstitucin. Observada desde este ngulo la integridad del constitucionalismo popular parecer(a que depende de la conservacin de un equilibrio apropiado entre la *onstitucin y el derec#o constitucional. Pantener este balance comporta diferentes papeles para las cortes y para los actores no !udiciales. ebido a que las cortes estn autori1adas para #ablar slo como &instrumentos del derec#o',88 los !ueces pueden cimentar el derec#o constitucional en la *onstitucin slo mediante la incorporacin de las convicciones pol(ticas de la nacin dentro de la sustancia del derec#o constitucional. Las cortes de forma rutinaria act)an de esta forma, sin embargo gran parte del derec#o constitucional que pueden establecer es independiente de la cultura pol(tica.8A =os unimos a Kramer en su refutacin a las decisiones recientes en las cuales la
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Kramer 62003a, p. A+7. I0ase tambi0n, Hb(d., p. 23, donde cita como fuente de la e%presin &!ur(dicoE pol(tico', a Geid 6"@@", pp. 2?E2@7. 51 Kramer 62003a, p. A+7. Esta frontera tambi0n se puede conceptuali1ar como una que radica entre la *onstitucin dotada de la autoridad del derec#o y la *onstitucin dotada de la autoridad del et#os. ;ost 6"@@0b, pp. "@E+87. 52 ;ost / <iegel 6200+, pp. 20E2"7. 53 ;or esta ra1n, BicMel 6"@B0, p. @"7 observ que &virtualmente todas las decisiones importantes de la *orte <uprema estn al inicio de las conversaciones entre la *orte y el pueblo y sus representantes'. 54 <obre la insuficiencia terica de este enfoque, v0ase, <ager 6"@B?7. 55 %sborn vs. 0an4 of the 'nited (tates, 22 D.<. 6F#eat.7 B+?, ?AA 6"?237. 56 ;ost 6200+, pp. BAEBB7, ;ost / <iegel 6200+b, pp. "@?2E20+27 y <iegel 6200", pp. +"3E+"A7.

*orte Ge#nquist #a reafirmado, con cada ve1 mayor estridencia, que slo debe permanecer como &el e%positor )ltimo del te%to constitucional',8B especialmente en aquellas decisiones en las cuales la *orte #a usado esta premisa !urisEc0ntrica de manera a!ustada para circunscribir el poder del *ongreso a la interpretacin de la *onstitucin ba!o la seccin quinta de la decimocuarta enmienda. ;ero, a diferencia de Kramer, no consideramos los e%cesos de estas decisiones como una !ustificacin para repudiar la idea de que la *onstitucin tiene rasgos de derec#o ordinarioJ al contrario, consideramos que es preferible criticar estas decisiones por su perspectiva equivocada o inadecuada del derec#o constitucional. >rticulan reglas doctrinarias que fallan al encontrar un equilibrio apropiado entre el derec#o constitucional y la *onstitucin.8? > los actores no !udiciales, en contraste con las cortes, no se les e%ige actuar slo conforme a derec#o. Esto implica que si en circunstancias particulares #ay valores constitucionales en riesgo que son ms importantes que la institucin del derec#o, si &vidas estn en riesgo'8@ o si est amena1ada la supervivencia de la nacin,A0 los actores no !udiciales mantienen la opcin de actuar con desprecio #acia el derec#o, como por e!emplo al re#usarse a acatar las opiniones de los !ueces.A" ;or su puesto, debido a que el estado de derec#o es &fundamental'A2 y a que se encuentra entre nosotros, y a la &guerra #obbesiana de todos contra todos',A+ tales circunstancias deben ser completamente e%cepcionales. Lo anterior sugiere que ser(a un error capital definir al derec#o constitucional de forma tal que fuerce regularmente a los actores noE!udiciales a escoger entre obedecer al derec#o constitucional y cumplir aquello que consideran como sus obligaciones constitucionales. <i los actores no !udiciales deben obedecer al derec#o e%cepto en las circunstancias ms e%cepcionales, es una cuestin de alguna relevancia determinar cmo delineamos los l(mites entre el derec#o constitucional y la *onstitucin. Pientras mayor sea el alcance del derec#o constitucional, un mayor n)mero de actores no !udiciales estarn limitados por la perspectiva !ur(dica de las cortes y ms reducido ser el espacio para la creacin pol(tica de la *onstitucin. ;or esta ra1n, la tensin entre el constitucionalismo popular y la supremac(a !udicial se #a llevado a cabo #istricamente en el l(mite cambiante entre el derec#o constitucional y la *onstitucin. Dna importante dimensin de este l(mite es la cuestin acerca de si el derec#o constitucional perdura en los principios y ra1ones presentadas en opiniones !udiciales o si est en cambio confinado a las reglas especificas -holdin!s. de los !uicios !udiciales.A3 En la actualidad #ay una intensa controversia sobre esta cuestin. EdQard >. 9artnett, por e!emplo, sostiene que, ULa distincin entre !uicios y opiniones tiene importantes repercusiones para el deber de obediencia. Es leg(timo considerar probable que las partes involucradas en un caso &obede1can' los !uicios. >s(, tambi0n, es leg(timo esperar que el poder
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'nited (tates vs. orrison, 82@ D.<. 8@?, A"A n. B 620007. I0ase, tambi0n Kramer 62003a, p. 2287. ;ost / <iegel 6200+b, pp. "@82E"@?0, 2020E20+@7. 59 Eisgruber 6"@@3, p. +A37. 60 I0ase por e!emplo, /x parte Perryman, "B C. *as "33 6*.*. . Pd "?A"7 6=o. @, 3?B7. ;aulsen 6"@@+, pp. ??E@@7. 61 Gosenfeld 6"@@+, pp. "ABE"A?7. 62 0oddie vs. Connecticut, 30" D.<. +B", +B3 6"@B"7. 63 Callon 6"@@B, p. B7. I0ase tambi0n, Gadin 6"@?@, pp. B??EB?@7. 64 Perrill 6"@@+7.

e!ecutivo &obede1ca' la orden de una corte 6tal como el auto de e!ecucin de una resolucin7 que le requiriere para que #aga cumplir dic#o !uicio en contra de las partes. ;ero Kqu0 significa &obedecer' una opininL Dna opinin, como una e%plicacin de ra1ones para un !uicio, no indica que algo debe #acerse o no #acerse. =o #ay nada en ella que e%i!a el deber de obediencia. 6:7 *onsiderando que son frecuentes las acciones basadas en desacuerdos con opiniones !udiciales, clasificar como desobediente tal comportamiento legislativo y e!ecutivo que es rutinario y ordinario, conlleva el serio riesgo de regulari1ar y legitimar cualquier desobediencia. Dna opinin !udicial no amerita obediencia, amerita deferencia. >quellos por fuera de la rama !udicial /en particular el presidente y los miembros del *ongreso/ deben, como el presidente Lincoln aconse!, conferirle a las opiniones !udiciales &un respeto y una consideracin muy altas en todos los casos anlogos'V.A8 Otros, como Larry >le%ander y CredericM <c#auer consideran que el ra1onamiento de una opinin !udicial comporta la misma fuer1a que un !uicio !udicial, de forma tal que el estado de derec#o e%ige que los actores no !udiciales est0n vinculados por las opiniones !udiciales de la misma forma en la que estar(a una corte de inferior !erarqu(a.AA Los riesgos en esta pol0mica son grandes. <i el derec#o constitucional estuviera limitado a los !uicios precisos de casos particulares, estar(a amena1ado de caer en una secuencia de distintos decretos puntillosos sin co#erencia intelectual, integridad o perspectiva. Las personas tendr(an que litigar continuamente para asegurar los beneficios y la proteccin del derec#o, y el derec#o constitucional se volver(a en la misma medida impotente para alcan1ar los propsitos institucionales por los cuales se establecieron los derec#os constitucionales. ;ero si el derec#o constitucional fuera a incluir toda la lgica y los principios contenidos en opiniones !udiciales, fcilmente podr(a e%pandirse #acia la red muy abarcadora y sin fisuras del ra1onamiento !ur(dico. Los actores no !udiciales deber(an poder discrepar con la *orte o involucrarse con ella en un dilogo, slo so pena de desobedecer el derec#o mismo.AB Esta tensin es problemtica e insoluble, si el derec#o constitucional es definido de manera muy estrec#a, se puede desamarrar de los ideales y los principios constitucionalesJ si es definido de forma muy amplia la ra1n t0cnicoE!ur(dica del derec#o constitucional amena1ar(a con sofocar las dimensiones pol(ticas de la *onstitucin.A?
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9artnett 6"@@@, pp. "3?, "837. *itacin interna omitida. 9artnett cita el primer discurso inaugural de Lincoln. I0ase tambi0n, Engda#l 6"@@27. 66 >le%ander / <c#auer 6"@@B7. 67 Esto es porque la *orte <uprema #a presentado muc#as ra1ones inclusivas y de gran alcance en sus numerosas opiniones constitucionales, que #a articulado un universo virtual de derec#o el cual, como una cuestin prctica, abarcar(a la mayor(a de situaciones en las cuales los actores no !udiciales podr(an reconocerse a ellos mismo. Los actores no !udiciales se podr(an ubicar as( dentro de un mundo !ur(dico articulado desde el cual casi ninguna circunstancia estar(a e%cluida. <e2alamos no obstante que no es infrecuente que el *ongreso eval)e los l(mites de las opiniones !udiciales de formas que ser(an bastante impropias si el *ongreso estuviere obligado a obedecer las ra1ones de la *orte <uprema como si fueran el derec#o mismo. I0ase, Burgess 6"@@27 y Cis#er 6"@?87. 68 El derec#o enfrenta un dilema un tanto anlogo en la determinacin de la e%tensin en la cual las cortes pueden implementar decretos legales que vinculan el comportamiento de quienes no son partes. En tales circunstancias las cortes ponderan el valor de &aplicar !uicios' en contra del valor de respetar la &libertad de accin' de quienes no son partes. I0ase, 1estatement 5second6 of Jud!ment T A+ cmt. 6"@?27. *omprese Alemite f!. Corp. 7. (taff, 32 C.2d ?+2, ?+2 62d *ir. "@+07 69and, 5.7. 6&=inguna corte puede e%pedir un

*omo los actores no !udiciales alteran el equilibrio entre estos valores encontrados, terminan marcando los l(mites del derec#o constitucional. La prctica de nuestro ordenamiento constitucional refle!a un continuo disenso acerca de la naturale1a de tales l(mites. La deferencia debida a las opiniones y los !uicios !udiciales es calculada, cuestin por cuestin, a lo largo del tiempo, con distintos puntos de equilibrio alcan1ados en discusiones sustantivas sobre cuestiones controvertidas propias del gobierno constitucional. La prctica de perturbar estos l(mites inciertos e inestables es, de #ec#o, la prctica del dilogo constitucional, caracteri1ada precisamente por los numerosos e inconsistentes valores que estn en !uego. Los l(mites entre la *onstitucin y el derec#o constitucional, se sostienen por una comple!a negociacin entre deferencia y desacuerdo, entre el reconocimientoA@ necesario para representar un ordenamiento !ur(dico constitucional y la autonom(a necesaria para otorgarle vida y vitalidad a tal orden.B0 Dna forma de replantear el punto central de Kramer es se2alando que en a2os recientes los l(mites del derec#o constitucional se #an establecido de manera muy e%pansiva, de forma tal que necesitan a#ora una reduccin sustancial.B" El significado del constitucionalismo popular El ordenamiento constitucional estadounidense subordina el derec#o constitucional a la *onstitucin. > trav0s del proceso de nominacin y confirmacin de !ueces, as( como mediante una variedad de otros mecanismos, el pueblo a la final tendr la forma de derec#o constitucional que estime adecuada. ;or esto es por lo que nuestro derec#o constitucional #a evolucionado en la #istoria como #an evolucionado los valores y creencias del pueblo estadounidense.B2 =o #ay de #ec#o peligro en que el constitucionalismo popular se e%trav(e, en el sentido que el pueblo ceda el derec#o y la autoridad )ltima de control del significado de su *onstitucin. El punto de Kramer sin embargo es muc#o ms sutil. >unque el pueblo podr(a en )ltima instancia asegurar que la *onstitucin se corresponde con sus valores, su confian1a en imaginar y perseguir tales valores depende, no en peque2a medida, de los l(mites que le asignen al derec#o constitucional. *omo escribe Kramer,
decreto que vincule a nadie ms que a las partes 6:7 =o se puede e%igir legalmente el mundo en toda su e%tensin, no importa cun ampliamente est0n consagradas las palabras en el decreto'7 con 'nited (tates v. -all, 3B2, C.2d 2A", 2A8 68t# *ir. "@B27 6Fisdom, 5.7, donde se afirma que &Los tribunales de equidad tienen una !urisdiccin in#erente para conservar su capacidad de rendir !uicios 6:7'. 69 La *orte <uprema manifest en ast* Foos + Co. 7. (tover f!. Co.* "BB D.<. 3?8 6"@007 que &El reconocimiento no implica el estado de derec#o, pero s( practicidad, comodidad y conveniencia. Es algo ms que mera cortes(a, lo cual implica slo deferencia con la opinin de otros, en la medida en que tiene un valor sustancial el #ec#o de asegurar la uniformidad de la decisin y desestimular el litigio repetitivo sobre la misma cuestin. ;ero su obligacin no es imperativa. <i as( fuera, la accin indiscreta de una de las cortes se podr(a convertir en un precedente, incrementando el peso de cada decisin !udicial sucesiva, #asta que todo el pa(s se encuentre atado a un principio poco slido. El reconocimiento persuade, pero no ordena. eclara no como un caso debe decidirse sino como podr(a decidirse de forma correcta'. I0ase tambi0n, Lee v. iller Ct$. ?00 C.2d "+B2, "+B8 68t# *ir. "@?A7. En este fallo se afirma que las cortes usan &el reconocimiento para promover la cooperacin, fomentar la armon(a y construir buena voluntad'. 70 ;ara e!emplos de esfuer1os por articular la naturale1a de este reconocimiento, v0ase, 5o#nsen 62000, p. B7 y <trauss 6"@@+7. 71 I0ase por e!emplo supra nota +". 72 ;oQell 62002, p. A7.

&<i me fuese a oponer activamente a una decisin o a un curso de decisiones, ello depender de si considero leg(timas a la decisin o al curso de decisionesJ y mis !uicios sobre la legitimidad no slo dependen de si estoy de acuerdo o en desacuerdo con las decisiones de la *orte, sino tambi0n de si me siento facultado para discrepar y, aun ms importante, para actuar conforme a mi discrepancia'.B+ Enmarcada de esta forma la supremac(a !udicial es menos un concepto propio de la teor(a !ur(dica respecto de lo que es de la teor(a pol(tica. El peligro de la supremac(a !udicial no es que el pueblo sea privado de la autoridad para decidir un caso particular, sino que cese en mantener un compromiso vibrante y en0rgico con el proceso del autoEgobierno constitucional. Hncluso si el pueblo conserva la )ltima palabra acerca del significado de la *onstitucin, lo cual indudablemente #ar, puede no obstante de!ar de sentirse ms &facultado para discrepar' con las opiniones de la *orte y as( perder la motivacin vital y la voluntad para la participacin c(vica. ;odr(amos interpretar entonces la demanda de Kramer por un constitucionalismo popular como si sondeara en el registro de la virtud pol(tica, en lugar que de los t(tulos legales. La acusacin fundamental de Kramer es que como las cortes federales se #an e%pandido y burocrati1ado, y como la articulacin del derec#o constitucional se #a vuelto dominante y rutinaria, la participacin del pueblo estadounidense en la formacin de su *onstitucin, en consecuencia, se #a debilitado y atenuado. Esta acusacin depende de una serie de afirmaciones emp(ricas comple!as y discutibles. <abemos que el p)blico y la *orte entienden a la *onstitucin de formas ms centradas en las decisiones respecto de como acontec(a en el pasado, pero Kestos cambios refle!an una disminucin real del compromiso popular con la *onstitucin, como Kramer parece sugerirL O al contrario tales cambios e%presan formas evolutivas de la cultura constitucional estadounidense. <i #a #abido de #ec#o una disminucin, tenemos que preguntarnos si la supremac(a !udicial es la causante, o si la disminucin se #a ocasionado por otros factores, como por e!emplo por una p0rdida ms general del involucramiento ciudadano en la pol(tica. *reencias asociadas con la supremac(a !udicial pueden no necesariamente contribuir a la falta de compromiso p)blico respecto de las cuestiones constitucionales, ya que en algunas circunstancias pueden de #ec#o inspirar el involucramiento popular, como por e!emplo cuando los ciudadanos responden a la movili1acin por el matrimonio entre pare!as del mismo se%o para establecer derec#os constitucionales !udicialmente aplicables o cuando se movili1an para modificar o enmendar las decisiones !udiciales que involucran casos de abortos. El traba!o de Kramer plantea de manera provocativa tales cuestiones. *oncordamos con 0l en que es esencial para mantener la participacin pol(tica del pueblo estadounidense en la formacin de su *onstitucin y le estamos en deuda por iluminar la larga y rica #istoria de los compromisos populares sobre los cuales descansa la tradicin constitucional estadounidense. Kramer est preocupado por las numerosas formas en las cuales el derec#o constitucional puede amena1ar a la *onstitucin. Pientras que divergimos con Kramer en nuestras maneras de comprender el papel que los derec#os constitucionales, apropiadamente articulados, pueden desempe2ar en apoyar el involucramiento popular con las cuestiones constitucionales, nos unimos a 0l en la perspectiva conforme a la cual el derec#o constitucional puede algunas veces poner en peligro una tradicin supremamente
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Kramer 62003b, p. @B37.

preciosa de participacin pol(tica y autoEgobierno. Kramer ofrece una v(vida e%plicacin de esta tradicin y le agradecemos profundamente por su poderosa indicacin #acia la importancia de mantener la fe con las prcticas esenciales de nuestra #erencia constitucional. Referencias >le%ander, Larry / <c#auer, CredericM, "@@B, &On E%tra!udicial *onstitutional Hnterpretation', en, 889 -arvard Law 1eview 8:;<. BalMin, 5acM / Levinson, <anford, 200", &Dnderstanding t#e *onstitutional Gevolution', en, => 7ir!inia Law 1eview 89?;. BicMel, >le%ander P., "@B0, @he (upreme Court and the "dea of &ro!ress* =eQ 9aven, Wale Dniversity ;ress. Burgess, <usan G., "@@2, Contest for Constitutional Authorit$A @he Abortion + ,ar &owers Bebates* Dniversity ;ress of Kansas. *alabresi, <teven 4., "@@@, &*aesarism, innesota Law 1eview 8?C8. epartamentalism, and ;rofessor ;aulsen', en, =:

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