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AO COMUNICATIVA E JURISDIO: UMA CONTRIBUIO HABERMASIANA

Genacia da Silva Alberton Doutora em Direito e Desembargadora do TJRS.

Numa poca em que a insegurana abala a sociedade, em que o mundo se debate em guerras e corrupes, h um clamor generalizado pela aplicao de leis ao mesmo tempo em que aumenta a sensao de que a fora da jurisdio estatal no suficiente para trazer a pacificao social. o momento de repensar o sentido da jurisdio. No bastam teorias quando elas se mantm no abstrato do mundo das idias. Impe-se, por isso, procurar a adequao das teorias realidade, a racionalizao dos fatos vividos e sentidos. Nesse sentido, faremos uma breve incurso na teoria do agir comunicativo de Habermas para demonstrar como ela pode trazer uma possibilidade de abordagem ao tema da jurisdio. A teoria da ao comunicativa na proposta de Jrgen Habermas no uma metateoria, mas o princpio de uma teoria da sociedade1, teoria essa que d fundamento a uma crtica da prpria sociedade e possibilita estudos interdisciplinares2. Em decorrncia, a racionalidade do agir comunicativo possibilita diferentes enfoques, um deles o do atuar da jurisdio. A racionalidade na perspectiva habermasiana no se dirige ao conhecimento ou forma de aquisio de conhecimento, mas forma como os sujeitos capazes de linguagem e de ao fazem uso desse conhecimento. Por isso, a sua ateno dirigida racionalidade imanente na prtica comunicativa. Ela abrange um amplo espectro e remete s diversas formas de argumentao, s possibilidades de prosseguir a ao comunicativa com meios reflexivos e meios de gerar consenso. Tudo vai depender do desempenho do discurso dos sujeitos3.

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HABERMAS. Teora de la accin comunicativa, v. I. Racionalidad de la accin y racionalizacin social. Op. cit., p. 9. Ibid., v. II, p. 562. Ibid. , v. I, pp. 26-27.

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O reconhecimento da comunicao entre o mundo dos fatos e a realizao do direito, entre a vida e a validez da norma aspecto que torna o pensamento habermasiano propcio para o tratamento do tema jurisdio, que dever refletir esse efetivo interagir das alteraes dos fatos da vida no direito. Alm disso, outro aspecto importante que Habermas supera a filosofia do sujeito e por isso ele substitui a razo prtica kantiana4 por uma razo comunicativa5, que se expressa na fora da fala orientada ao entendimento6. Essa razo prtica habermasiana, como ele prprio adverte, no tem seu centro no sujeito particular ou no macrossujeito estatal ou social, mas o meio lingstico pelo qual se concatenam as interaes e as formas de vida se estruturam, tornando possvel a comunicao7. Com isso, Habermas rechaa a crtica ao conhecimento com suporte em uma razo abstrata, para construir uma racionalidade com base na linguagem. Portanto, ao trabalharmos com a teoria habermasiana, estaremos voltados ao discursiva da jurisdio. A razo comunicativa vem oferecer um fio condutor reconstruo da trama de discursos formadores de opinio e preparadores da deciso8 presentes
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A fora da autonomia da vontade e a centralidade no sujeito so caractersticas marcantes na obra de Kant. O fundamento dos juzos o prprio sujeito. Conclui Kant: Duas coisas enchem o nimo de crescente admirao e respeito, venerao sempre renovada quanto com mais freqncia e aplicao delas se ocupa a reflexo: por sobre mim o cu estrelado; em mim a lei moral. Ambas essas coisas no tenho necessidade de busc-las e simplesmente sup-las como se fossem envoltas de obscuridade ou se encontrassem no domnio do transcendente, fora do meu horizonte; vejo-as diante de mim, coadunando-as de imediato com a conscincia da minha existncia (KANT, Emanuel. Crtica da razo pura. 4. ed. So Paulo: Brasil Editora, 1959. p. 244). ... en Teora de la accin comunicativa emprend un camino distinto: el lugar de la razn prctica pasa a ocuparlo la razn comunicativa. [] Y esto es algo ms que un cambio de etiqueta [ na Teoria da ao comunicativa empreendi um caminho distinto: em lugar da razo prtica passa a ocup-la a razo comunicativa. E isso algo mais que uma alterao de etiqueta.] (HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez. Op. cit., p. 65). HABERMAS, Jrgen. Racionalidad del entendimiento. Aclaraciones al concepto de racionalidad comunicativa desde la teoria de los actos da habla. In: Verdad y justificacin: ensayos filosficos. Madrid: Trotta, 2002. p. 107. La razn comunicativa empieza distinguindose de la razn prctica porque ya no queda atribuida al actor particular o a un macrossujeto estatal-social. Es ms bien el medio lingstico, mediante el que se concatenan las interacciones y se estructuran las formas de vida, el que hace posible a la razn comunicativa [A razo comunicativa comea distinguindo-se da razo prtica porque j no fica atribuda ao ator particular ou a um macrossujeito estatal-social. Melhor o meio lingstico, mediante o qual se concatenam as interaes e se estruturam as formas de vida, o que faz possvel a razo comunicativa.] (HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez. Op. cit., p. 65). ... ms bien ofrece un hilo conductor para la reconstruccin de esa trama de discursos formadores de opinin y preparadores de la decisin, en que est inserto el poder democrtico ejercido en forma de derecho [... melhor oferece um fio condutor para a reconstruo dessa trama de discurso formadores de opinio e preparadores da deciso, em que est inserto o poder democrtico exercido em forma de direito.] (Ibid ., p. 67).

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no exerccio da democracia. Em decorrncia, a prtica das decises judiciais se apresenta como processo de racionalizao, forma de comunicao articulada no Estado de Direito9, parte de um complexo mais amplo de racionalizao dos fatos da vida. possvel afirmar, assim, que a tenso entre faticidade e validez10 refletese no sistema jurdico que encontra sua legitimidade na prtica do discurso democrtico, estabilizando-se pela integrao social11 por meio da jurisdicizao. Isso porque, para a compreenso dessa relao, a linguagem passa a ser o meio de incorporao da razo. A tenso entre faticidade e validez se introduz no modo de coordenao da ao comunicativa exatamente pela linguagem, tomando posturas de negao ou de afirmao em frente das pretenses de validez suscetveis de crticas12 . Essa coordenao do agir comunicativo no se apresenta apenas nas relaes intersubjetivas, mas na relao do agir do sujeito enquanto ente privado com a sua autonomia pblica de cidado. Habermas percebe a conexo interna entre Estado de Direito e democracia que se explica conceitualmente porque las liberdades subjetivas de accin del sujeto de derecho privado y la autonomia pblica del ciudadano se posibilitan reciprocamente13 . A democracia, por sua vez, implica participao. A ao comunicativa orientada participao na produo de normas leva expectativa de que a produo de direito se realize na presuno de aceitabilidade das normas. Na
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Sobre o tema Estado de Direito, escreve Canotilho: Estado de Direito um Estado ou uma forma de organizao poltico-estadual cuja actividade determinada e limitada pelo direito. [...] A forma que na nossa contemporaneidade se revela com uma das mais adequadas para colher esses princpios e valores de um Estado subordinado ao direito a do Estado constitucional de direito democrtico e social ambientalmente sustentado (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estado de Direito. Lisboa: Gradiva, 1999. pp. 11 e 21). As expresses so usadas por Habermas e servem de ttulo a uma de suas mais importantes obras de Direito, ou seja: Facticidad y validez. A obra foi traduzida para o portugus pela Biblioteca Tempo Universitrio, em dois volumes, sob o ttulo Direito e democracia entre facticidade e validade. Con el concepto de accin comunicativa, que pone en juego al entendimiento lingstico como mecanismo de coordinacin de las acciones, reciben tambin las presuposiciones contrafticas de los actores, los cuales han de orientar su accin por pretensiones de validez. [] En la integracin social efectuada a travs del derecho positivo esa tensin se estabiliza... [Com o conceito de ao comunicativa, que pe em jogo o entendimento lingstico como mecanismo de coordenao de aes, recebem tambm as pressuposies contrafticas dos atores, os quais ho de orientar sua ao por pretenses de validez. [...] Na integrao social efetuada atravs do direito positivo, essa tenso se estabiliza....] (HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez. Op. cit., p. 79). Ibid. , p. 70. [... as liberdades subjetivas de ao do sujeito de direito privado e a autonomia pblica do cidado possibilitam-se reciprocamente.] ( Ibid. , p. 652).

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tenso entre norma e realidade, o direito como mediao social apresenta sua fora vinculante, mas no a elimina. A tenso permanece. Portanto, a reconstruo racional possibilita identificar a legitimidade da produo de direito e verificar em que medida o princpio do discurso pode fundamentar a administrao de justia e diferentes falas de soluo de controvrsias. Adverte Habermas que preciso uma adequada articulao da relao entre faticidade e validez porque, dependendo de qual posio se adote, haver premissas distintas e inclusive estratgias tericas diversas. Por isso, a teoria da ao comunicativa no mbito da teoria do direito assume em seus conceitos bsicos a tenso entre faticidade e validez. As pretenses de validez que um falante estabelece ao executar atos da fala se fundam em relaes intersubjetivas, tm a faticidade de fatos sociais, expresso utilizada por Habermas (tienen la facticidade de hechos sociales). Nesse sentido de validez, Habermas distingue quatro classes de pretenses de validades: inteligibilidade, verdade, veracidade e retido. A inteligibilidade no se d se falante e ouvinte no dominam a mesma lngua. Em tal caso ser necessrio um esforo hermenutico para chegar a um esclarecimento do sentido. necessrio ter presente tambm que as constataes, afirmaes, explicaes implicam uma pretenso de verdade. Tal pretenso no tem razo de ser quando o estado de coisas no existe. Essa pretenso de verdade difere da pretenso de veracidade. Quanto a esse aspecto, note-se que todas as manifestaes expressivas no sentido estrito (sentimentos, manifestaes de vontade) implicam uma pretenso de veracidade. Diferem elas, por outro lado, das manifestaes normativamente orientadas (mandatos, promessas) que implicam pretenso de retitude. Embora as pretenses possam se apresentar com carter de validade, elas no sero legtimas se as normas que subjazem s manifestaes no puderem justificar-se. Por isso destaca Habermas que a coerncia do enunciado depende da prtica de justificao. Embora a verdade no possa se reduzir coerncia e asseverabilidade justificada, deve haver uma relao interna entre verdade e justificao14. Isso permite a Habermas manter a relao entre sociedade e razo, entre as restries e as coeres na reproduo da vida social15.
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HABERMAS, Jrgen. Verdad y justificacin: ensayos filosficos. Madrid: Trotta, 2002. p. 239). Para Habermas, toda a sociedade, como um plexo de vida articulado em termos de sentido, guarda uma relao imanente com a verdade. E explica: Pues la realidad de las estructuras de sentido descansa en una peculiar facticidad de pretensiones de validez que en general se dan por cumplidas o desempeadas. Pero las pretensiones de validez tambin pueden ponerse en cuestin. Pues tales

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Identificada a articulao entre faticidade e validez no direito, impe-se reconhecer na racionalidade do agir comunicativo a importncia dos fatores que envolvem esse agir. Na viso habermasiana, a coordenao da ao comunicativa orientada por valores, prtica do consenso ou a ao coordenada por interesses, gerando compromisso. Na prtica da negociao, a conciliao tem como base necessria uma sociedade complexa. Nessa sociedade, a coero, caracterizada pela possibilidade de sano, no pode ser o elemento condutor do agir social quando em conflito. Por isso, embora justificada a coercitividade do direito, procura-se o privilgio do consenso e da incluso para legitimar as solues de controvrsias. Releve-se que para Habermas a competncia comunicativa se refere no s capacidade de falantes e ouvintes produzirem sentenas e se entenderem por meio delas, mas aos modos de comunicao e conexo com o mundo externo. Portanto, Habermas no trabalha com a linguagem como faria um lingista porque v a linguagem enquanto prtica social16. Alis, Habermas distingue a ao comunicativa da ao estrategicamente mediada lingisticamente. Destaca que na ao comunicativa os participantes perseguem com seus atos da fala fins ilocucionrios17. O objetivo que o falante
pretensiones no pueden menos que suponer que tienen la razn de su parte, y tal legitimidad puede problematizarse, y confirmarse o rechazarse. Ciertamente que en todo ello, de verdad slo puede hablarse en un sentido muy lato, justo en el sentido de la legitimidad de una pretensin, que puede cumplirse o verse defraudada. [Pois a realidade das estruturas de sentido descansa em uma peculiar faticidade de pretenses de validez que em geral se do por cumpridas ou desempenhadas. Mas as pretenses de validez tambm podem ser postas em questo. Mas de tais pretenses no se podem supor menos do que tenham razo, e tal legitimidade pode problematizar-se e confirmar-se ou rechaar-se. Certamente que, em todo ele, de verdade s se pode falar em um sentido muito lato, justamente no sentido da legitimidade de uma pretenso, que pode cumprir-se ou ver-se defraudada] (HABERMAS, Jrgen. Teora de la accin comunicativa : complementos y estudios prvios. 5. ed. Madrid: Ctedra, 2001. pp. 41-42). Habermas aponta a distino de Austin entre ato locucionrio e perlocucionrio, mas para ele o entendimento somente tem base em atos ilocucionrios. Quanto aos efeitos perlocucionrios, escreve: Los efectos perlocucionarios, lo mismo que los resultados de acciones teleolgicas en general, pueden describirse como estados del mundo producidos por intervenciones en el mundo. Los xitos ilocucionarios, por el contrario, se consiguen en un plano de relaciones interpersonales, en el que los participantes en la comunicacin se entienden entre s sobre algo en el mundo. [Os efeitos perlocucionrios, o mesmo que os resultados das aes teleolgicas em geral, podem descreverse como estados do mundo produzidos por intervenes no mundo. Os xitos ilocucionrios, pelo contrrio, se conseguem em um plano de relaes interpessoais, em que os participantes na comunicao se entendem entre si sobre algo no mundo....] (Ibid., v. I, p. 376). Segundo o verbete ilocucionrio, que consta no Dicionrio de Lingstica e Fontica, de David Crystal: termo usado na teoria dos atos da fala com referncia a um ato realizado pelo falante por causa de seu enunciado. So exemplos de atos ilocucionrios (ou fora ilocucionria) as promessas, as ordens, os pedidos... (CRYSTAL, David. Dicionrio de Lingstica e Fontica. Rio de Janeiro: Zahar, 2000. p. 143).

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persegue deriva do prprio significado do que diz. Sua inteno se esgota em que o ouvinte entenda o contedo daquilo que ele manifesta. Difere, assim, das interaes em que pelo menos um dos participantes pretende provocar efeitos perlocucionrios18 em seu interlocutor. Nessas condies ocorre o que Habermas denomina de ao estrategicamente mediada pela linguagem. Assim, a ao comunicativa se distingue das interaes do tipo estratgico porque todos os participantes perseguem fins ilocucionrios com o propsito de chegar a um acordo que sirva de base coordenao de planos de ao 19. Destaque-se que, em decorrncia da importncia que Habermas apresenta ao comunicativa, o princpio do discurso, ao tomar forma jurdica, se transforma, sem dvida, em princpio de democracia, revelando a racionalidade do direito no contexto do Estado. No Estado, a insuficincia do modelo liberal de jurisdio que se apresenta como atribuio do poder soberano do Estado de dizer o direito, visando precipuamente soluo de conflitos, nos conduz ao repensar da jurisdio. Questionamos a permanncia de uma jurisdio-soberania. Na linha do modelo habermasiano do agir comunicativo, vivel a superao da jurisdio-soberania, ou seja, a jurisdio centrada apenas no poder soberano do Estado, numa relao de sujeito-objeto, deciso do Estado-Juiz que declarar quem ser o ganhador ou o perdedor para irmos a busca de um modelo de jurisdio-participao. A proposta habermasiana da teoria discursiva do direito apresenta sua aplicabilidade jurisdio. Isso porque temos na teoria do agir comunicativo uma efetiva inter-relao entre o direito e as relaes do mundo dos fatos da sociedade civil. A validez se resolve na tenso entre faticidade social e legitimidade racional ou comunicativa que se realiza na participao democrtica no discurso comunicativo dos atos decisrios. Portanto, possvel afirmar que a racionalizao do direito que se realiza pelo exerccio da jurisdio encontra sua legitimidade no discurso democrtico que somente se efetiva com o atuar comunicativo de todos os sujeitos da relao processual em exame. Esse atuar, todavia, fora do Estado se apresenta com dficit democrtico, pois oferece as mesmas limitaes da jurisdio interna, ou seja, a
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Perlocucionrio . Termo usado na teoria dos atos da fala para indicar um ato desempenhado quando um enunciado atinge um efeito especfico no comportamento, na crena, nos sentimentos, etc. de um ouvinte. So exemplos de atos perlocucionrios (ou efeitos perlocucionrios) os enunciados que amedrontam, insultam, ridicularizam, convencem, etc. ( Ibid. , p. 200). HABERMAS, Jrgen. Teora de la accin comunicativa. Op. cit., v. I, p. 379.

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resistncia participao dos sujeitos, mantendo-se no modelo da jurisdiosoberania. Foram muitas as transformaes do Estado e do prprio sentido de atuao dos operadores no Estado. O Estado como organizao social e poltica tende a se refundar, adaptando-se s transformaes decorrentes da mundializao. O Estado se mantm no apenas na sua relao de soberania em frente do outro Estado, mas como entidade poltica que necessariamente no est isolada e somente se realiza com os outros. Com isso, a supremacia da soberania cede espao ao princpio da cooperao e o reconhecimento mtuo de possibilidade de atuao legtima, imperativo de justia e segurana jurdica. O foco de ateno no mais apenas o indivduo com os seus interesses e seus conflitos, mas o indivduo enquanto membro participante de um contexto social que no se limita ao territrio do Estado-Nao. Logo, o mero poder de soberania estatal no eixo suficiente para assegurar o movimento de pacificao de conflitos judicializados. H um deslocamento para o cidado, influenciando e sendo influenciado, sendo responsvel por si, pela evoluo social, mundial e cobrando tambm o direito de ver respeitados seus direitos fundamentais, coresponsvel pela jurisdio. A, cada vez mais, a importncia de princpios como reguladores da atuao jurisdicional. a co-responsabilidade pelo resultado da jurisdio que se cobra dos participantes da jurisdio-participao. certo que, na relao nacional, internacional e supranacional, a mera harmonizao legislativa no suficiente. Necessrio seria a harmonizao de direitos sociais. H que se ter presente a proteo ao mnimo social, e nesse mnimo est o direito no-excluso. Essa no-excluso gera, necessariamente, o direito a participar, a integrar relaes que, quando esto em nvel de conflito, exigindo uma soluo, conduzem a um atuar participativo das partes no espao pblico decisrio. necessrio alterar o modelo perde-ganha que exige do Estado a jurisdiosoberania, a busca da certeza por intermdio da sentena judicial. preciso conviver com a diferena, encontrar caminhos de consenso. Precisamos ter aptido para aceitar o desafio da mudana. A jurisdio-soberania, direcionada precipuamente a declarar o direito aplicvel soluo de conflitos, deficitria de legitimidade democrtica, d espao jurisdio-participao. No plano da jurisdio no Estado, o foco se desloca da jurisdio centrada no juiz para a jurisdio realizada por outros sujeitos que podero encontrar num espao pblico condies adequadas realizao do entendimento. Por isso so

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bem-vindos os projetos legislativos que visam a normatizar as possibilidades de conciliao/mediao. H de se desenvolver uma cultura de menor beligerncia. Colocamos, pois, a conciliao, mediao e arbitragem como possibilidade efetiva do exerccio da jurisdio que passa a ser realizada por diferentes atores e no apenas pelo juiz.20 No possvel buscar a hegemonia total, a unificao que vai contra a convivncia com a diferena. A harmonizao21 politicamente mais aceitvel quando as divergncias so mais fortes, pois ela se contenta com uma aproximao dos sistemas entre si, sem, no entanto, suprimir todas as diferenas22 . Nesse movimento pendular, altera-se a metodologia da jurisdio. Vemos, de um lado, a busca da descentralizao da jurisdio da pessoa do Estado-Juiz, o que denominamos de jurisdio-soberania, para propor, via teoria discursiva habermasiana, a jurisdio-participao voltada ao consenso. Na medida em que Habermas busca na razo comunicativa a interpenetrao dos fatos do mundo, ou seja, dos fatos da vida social com o normatizado, a intersubjetividade das pretenses validez mediatizada pela linguagem. A a importncia do espao democrtico, pois nele possvel a realizao do discurso. Na busca da consensualidade ir se processar e se legitimar a deciso.
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A idia permitir que essas formas de tratamento de conflitos sejam realizados no espao estatal pblico com a atuao de operadores em momento prvio propositura da demanda judicial. Lembre-se ainda da Organizao para Harmonizao do Direito Econmico na frica (OHADA) e, no plano mundial, o rgo de Regulao dos Conflitos (ORD), no interior da Organizao Mundial do Comrcio (OMC), referidos por DELMAS-MARTY. Trs desafios para um Direito Mundial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 91. Nesse sentido, ver as colocaes de DELMAS-MARTY, op. cit. , p. 117. Sobre o problema da harmonizao e o mito de legislao uniforme na Europa, ver PERLINGIERI, Pietro. Diritto comunitario e legalit costituzionale: per un sistema italo-comunitario delle fonti. 3. ed. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2000. pp. 2-3. Sobre os trabalhos de harmonizao, ver Procedural law on the threshold of a new millennium, publicado pelo Center of Legal Competence, em 2002; GRINOVER, Ada Pellegrini. Lineamentos gerais do novo processo penal na Amrica Latina: Argentina, Brasil e o Cdigo Modelo para Ibero-Amrica. In: ARAJO Jr. (Org.). Cincia e poltica criminal em honra de Heleno Fragoso . Rio de Janeiro: Forense, 1992. pp. 33-55; BIDART, Adolfo Gelsi et al. Anteproyecto de Codigo Procesal Civil modelo para Iberoamerica: exposicin de motivos. Revista de Processo , n. 51, pp.109-163, jul./set./1988; CALMON FILHO, Petrnio; BELTRAME, Adriana (Orgs.). Temas atuais de Direito Processual Ibero-Americano. Jornadas Ibero-Americanas de Direito Processual (1998: Braslia, DF). Rio de Janeiro: Forense, 1998. No sentido de buscar normas transnacionais, ver HAZARD JR., Geoffrey C.; TARUFFO, Michele. Normas transnacionais de processo civil. Revista dos Mestrandos em Direito Econmico da UFBA, n. 8, pp. 54-77, jan./dez./2000; GIDI, Antonio. Normas transnacionais de processo civil. Revista de Processo, n. 102, pp.185-196, abr./jun./2001; TARZIA, Giuseppe. Harmonisation ou unification transnationale de la procedure civile. Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, n. 54, pp. 869-884, 2001.

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Ao poder de deciso que ocorre por meio do poder soberano do Estado, Habermas direciona a capacidade de argumentao visando ao consenso. Cumpre apenas apontar se efetivamente no h uma utopia na proposta habermasiana. A resposta negativa, na medida em que no h uma recusa do poder. O que Habermas procura legitimar o poder, o que somente ocorre pela participao decisria. Por outro lado, h de se convir que a viso habermasiana encontra dificuldade de aplicao se mantivermos o modelo do conflito na relao perdeganha e na busca da certeza. Esses modelos-padro devem ser superados ou, pelo menos, minimizados se pretendermos a realizao de uma racionalizao do direito via ao comunicativa legitimada pela participao e validada pelo entendimento. Na viso habermasiana, podemos dizer que a deciso participativa se legitima quando os destinatrios se sentem autores racionais daquilo que ficou estabelecido. Por outro lado, toda a ao lingstica orientada para o entendimento. Quando o indivduo participa, deixa de ser subordinado, de ser tutelado, e passa a ser participante, co-responsvel pelo que for decidido. insuficiente identificar as garantias/princpios constitucionais. A preservao de direitos fundamentais23 tarefa que cabe jurisdio na sua concretizao. Ressalte-se que no processo, instrumento de soluo de conflitos sociais, mtodo de instrumentalizao das demandas, teremos que considerar a dimenso social no sentido de permitir ao sem-voz e sem-vez a possibilidade de ser ouvido no processo e dele participar. No basta, pois, ter na Constituio a possibilidade de acesso Justia, mas deve-se, sim, permitir o acesso e a participao na realizao da jurisdio,
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Bem apontam Comoglio, Ferri e Taruffo: La funzione istituzionale di soluzione dei conflitti, che si denomina giurisdizione, assume un ruolo fondamentale nellassetto moderno dellorganizzazione statuale. Essa si consolida sino a costituire uno dei poteri fondamentali dello Stato, ad esempio nella dottrina della divisione dei poteri, e rappresenta una delle funzioni che lo Stato svolge in favore dei cittadini. Inoltre essa implica uma complessa struttura organizzativa di uffici che concretamente se ne occupano. Nei sistemi costituzionali moderni, poi, essa anche il luogo ove si collocano e si attuano valori giurico-politico fondamentali .... [A funo institucional de solues dos conflitos, que se denomina jurisdio, assume um papel fundamental na ordem moderna das organizaes estaduais. Essa se consolida se no a constituir um dos poderes fundamentais do Estado, por exemplo na doutrina da diviso dos poderes e representa uma das funes do Estado que se realiza em favor dos cidados. Por outro lado, essa implica uma complexa estrutura organizativa de ofcios do qual concretamente se ocupam. Nos sistemas constitucionais modernos, pois, esta ainda um lugar onde se colocam e atuam os valores jurdico-polticos fundamentais.] (COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Conrado; TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile . Bologna: Mulino, 1998. p. 14).

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participao essa que afasta do juiz o papel de mero aplicador da norma positivada, mas o faz atuante e sociologicamente responsvel24 . Com a jurisdio-participao, temos a superao da mera lgica da subsuno pela prevalncia da lgica discursiva. Em se tratando da jurisdio, o discurso legitima a produo decisria pela participao em busca do consenso. A limitao que se pode apontar teoria habermasiana que a produo da deciso se faz com base no melhor argumento. Para que isso ocorra, o ambiente deve estar livre de coaes internas ou externas. Por esse motivo, o espao adequado o democrtico. Entretanto, ao utilizar a linguagem como medium para veicular os argumentos, o consenso no ser uma proposta sempre alcanada. Cumpre intensificar estratgias que priorizem uma jurisdio-participao sobre a jurisdio-soberania, aqui entendida como a jurisdio centrada no juiz como rgo do Estado com poder decisrio. A democracia, pela ausncia de arbtrio e de presso limitadora manifestao de pensamento, permite o reconhecimento da diferena, a discusso, a participao, a comunicao efetiva. As estratgias possveis a essa realizao esto no incentivo ao consenso. No Estado Democrtico de Direito, mais do que meras correes de desigualdades, busca-se a participao nessa transformao social. No temos apenas uma adaptao melhorada das condies sociais de existncia, mas um contedo transformador da realidade, sendo a jurisdio a possibilidade dessa transformao. Admite-se a dificuldade em afastar a jurisdio do modelo substitutivo tradicional chiovendiano, que, embora criticado, ainda permanece no cerne da atividade jurisdicional na medida em que o tratamento da controvrsia direcionado pelo e para o juiz. No h, porm, como admitir uma atividade substitutiva quando o prprio cidado chamado ao espao pblico estatal para participar no realizar da jurisdio. A realidade nos oferece as possibilidades que precisam ser trabalhadas. O que pretendemos revelar o que est empiricamente dado25 .
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Sobre a viso moderna de contraditrio e a idia do juiz participativo, ver BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Os elementos objetivos da demanda examinados luz do contraditrio. In : TUCCI, Jos Rogrio; BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos (Orgs.). Causa de pedir e pedido no processo civil: questes polmicas . So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. pp.13-52. Afirma Bedaque: No mais satisfaz a idia do juiz inerte e neutro, alheio ao dramma della competizione. Essa neutralidade passiva, supostamente garantidora da imparcialidade, no corresponde aos anseios por uma Justia efetiva, que propicie acesso efetivo ordem jurdica justa (p. 21). SANTOS, Boaventura de Souza. A crtica da razo indolente. Op. cit., p. 23.

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A jurisdio no um mero poder, mas um poder-direito social pelo qual no se busca apenas a preservao das normas que cada ordenamento oferece, mas a preservao de princpios e direitos fundamentais expostos na Carta Constitucional que conduzam incluso26 . No estamos mais no momento propcio formulao de teorias gerais. Entretanto, sob a tica de um direito social, a jurisdio, numa viso prospectiva, poderia ser a base da construo processual. Processo e ao so instrumento e realizao da jurisdio, motivo pelo qual, em vez de falar-se em uma teoria geral do processo, que oferece dificuldades considerando as especificidades de cada um dos ramos da processualstica, teramos uma teoria geral da jurisdio, com base em valores fundamentais para a preservao da vida em sociedade, permitindo a interdisciplinariedade necessria realizao da pacificao social. A jurisdio reflexo do Estado e, ao mesmo tempo, modulador dele; a jurisdio mais uma faceta do direito fundamental do homem em sociedade. Na medida em que no se confunde direito fundamental com direito natural, mas, sim, com direito social de incluso indispensvel ao desenvolvimento do homem, a jurisdio pode ser vista como um direito fundamental social. A jurisdio revela um compromisso social de exerccio de cidadania e de incluso no plano nacional, internacional e supranacional. A crise dos cidados reflexo da crise do prprio Estado, que no atende s necessidades de seus nacionais; a crise de um Estado reflete nos demais. A pujana de um deve representar o desenvolvimento dos demais, motivo pelo qual devem ser repudiadas as condutas imperialistas e discriminatrias. A se inclui a questo dos imigrantes, dos sem-terra, das discriminaes religiosas e tnicas, valorizando-se, nesse aspecto, a nfase preservao de medidas que visem garantia da dignidade humana. Todos tm direito ao desenvolvimento enquanto membros da espcie humana. O respeito s diferenas somente se admite quando no elemento de subterfgio prepotncia. Na falta de legislao ou de medida administrativa, resta jurisdio propiciar caminhos garantidores dessa dignidade. a jurisdio vista na sua funcionalidade, a quem recai o poder-dever de garantia realizao de direitos fundamentais. Habermas veio dar o suporte terico jurisdio-participao enquanto ato de comunicao, comunicao dos sujeitos sociais, tendo como espao adequado de atuao o Estado Democrtico. O espao da jurisdio, na viso habermasiana,
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Sobre a importncia dos direitos fundamentais como limites do poder constituinte segundo Habermas, ver CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Op. cit., pp. 1310-1311.

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somente poder ser o democrtico porque o que permite que os atores se comuniquem sem presso, bem como haja uma participao racional no processo de entendimento. Afastamo-nos, assim, de uma jurisdio-soberania em busca de uma jurisdio participativa ou, simplesmente, uma jurisdio-participao. Sem negar a soberania ou a fora formadora do Estado, desloca-se o eixo de ateno do poder estatal do Estado-Juiz para o poder da comunidade na formao de decises na perspectiva da jurisdio-participao. A jurisdio histrica, e, portanto, deve se adequar ao Estado em que ela se realiza. Assim, no Estado Democrtico de Direito, quando passamos da jurisdio-soberania para uma jurisdio-participao, estamos apontando, com base na matriz habermasiana, para uma jurisdio que supera o modelo da jurisdio conflitual que busca pelo processo a soluo de conflitos. H, sim, pela participao dos sujeitos da relao, uma busca de pacificao pela coordenao do agir comunicativo, via entendimento, em prol do consenso. Os sujeitos so coformadores do decidido. Portanto, a jurisdio-participao consolida a democracia, concretizando-a pela utilizao de espao adequado de participao, aproximando o discurso do direito do mundo dos fatos da vida. Se o consenso no for possvel, pelo menos ter o julgador, pelo agir comunicativo, um processo qualificado pela participao, reconhecendo elementos do mundo dos fatos e da vida dos sujeitos em conflito, numa fuso de horizontes capaz de orientar o resultado via sentena. Assim, a jurisdio estar tornando possvel a realizao do princpio democrtico e permitir que o espao pblico onde ela se realize seja um efetivo espao de cidadania. O movimento pendular da jurisdio abrange, paulatinamente, maior nmero de destinatrios, maior extenso de espao de atuao e maior extenso de direitos que tm sua base nos princpios e nos direitos fundamentais constitucionalmente assegurados. Temos uma realidade a demonstrar a necessidade de uma reviso crtica de superao do modelo conflitual de jurisdio. Impe-se fazer substancialmente legtima a jurisdio pela participao democrtica dos atores processuais visando pacificao das controvrsias, concretizando, via jurisdio, o Estado Democrtico de Direito. No se prope uma utopia, mas a realizao de um projeto de jurisdio relacionado com a sociedade, jurisdio legitimada no discurso democrtico dos sujeitos agentes dessa jurisdio. A proposta dar espao a agentes de conciliao e mediao em busca de soluo consensual, assim como admitir rbitros voluntrios que, no espao pblico

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estatal, possam dar um tratamento ao conflito com celeridade, informalidade e menor custo. Seria a jurisdio realizada num espao pblico, com fora vinculativa, mantida a dimenso da imparcialidade. A orientao dos grupos de mediao pode minimizar o impacto dos litgios, com a participao ativa da sociedade na tarefa do exerccio de pacificao como exerccio de cidadania, possibilitando que o Estado venha garantir o acesso jurisdio, legitimando a proposta social e democrtica. A mediao como pressuposto procedimental para a iniciativa judicial, com grupos especializados por matria, uma alternativa vivel e que se coloca de lege ferenda. A formao de grupos de mediao, de carter interdisciplinar, vai ao encontro da proposta de uma ao racionalmente comunicativa, pois permite a participao ativa da sociedade na tarefa de pacificao como exerccio de cidadania. Assim, a mediao pode ser colocada como pressuposto de admissibilidade ou, enquanto no houver legislao nesse sentido, como faculdade a ser exercida em centros de mediao. O que usualmente so chamadas de alternativas jurisdio trazida para o espao pblico jurisdicional se apresenta como jurisdio, forma privilegiada de minimizao de conflitos sociais. E, para que isso se efetive, prope-se que haja espao institucionalizado de pacificao de controvrsias descentralizados do juiz. a jurisdio fortalecendo mecanismos de consenso sem ingenuidade, mas com a convico de que a participao no espao decisrio legitima a efetiva incluso do cidado. Afirmamos, do ponto de vista do cidado, a jurisdio como um direito social fundamental. Em face da transformao do Estado, da crise da soberania e da participao como legitimadora do agir comunicativo, a jurisdio se apresenta como poder-dever social de garantir, com fora vinculativa, a realizao do projeto constitucional, favorecendo a incluso social, enquanto possibilidade de participao no processo decisrio, tendo como espao favorvel o democrtico. Como conseqncia, por meio da jurisdio que se afirma o projeto do prprio Estado preconizado na Carta Constitucional, e, por isso, por meio dela deve ser propiciada a incluso, que passa a ser um exerccio de cidadania, com a vantagem que permite a atuao por princpios, tornando o Judicirio responsvel pelo projeto de mudanas sociais. O sentido atual da jurisdio quebra os grilhes da limitao da soberania e d abertura a diferentes espaos de reflexo. Assim, no plano da teoria do Estado, a jurisdio no fica adstrita idia de um poder jurisdicional que visa precipuamente

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aplicao das disposies normativas, mas um poder voltado para a realizao do projeto do prprio Estado e, portanto, socialmente vinculado. a jurisdio-participao, jurisdio no-excludente no espao democrtico, superando a tenso entre os fatos da vida e o direito por meio da ao comunicativa em busca do consenso, que se apresenta como uma proposta possvel, propiciando o fortalecimento da sociedade civil co-responsvel na tarefa de consecuo do desenvolvimento com paz.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ALVAREZ, Daniel Gonzlez. La conciliacin penal em Iberoamrica: la justicia penal consensual. In: Temas atuais do Direito Processual IberoAmericano: XVI Jornadas Ibero-Americanas de Direito Processual. Rio de Janeiro: Forense, 1998. pp. 405-445. ALVIM, J. E. Carreira. Tratado geral da arbitragem . Belo Horizonte: Mandamentos, 2000. ANDRIGHI, Ftima Nancy. A arbitragem: soluo alternativa de conflitos. Revista da Escola Superior da Magistratura do Distrito Federal, n. 2, pp. 149173, maio/ago./1996. ARAGO, Lucia. Razo comunicativa e teoria social crtica em Jrgen Habermas. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1992. _______. Habermas: filsofo e socilogo do nosso tempo. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2002. ARATO, Andrew; COHEN, Jean L. Sociedade civil e teoria social. In : AVRITZER, Leonardo (Coord). Sociedade civil e democratizao. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. ARROYO, Juan Carlos Velasco. La teoria discursiva del derecho. Madrid: Boletn Oficial del Estado, 2000. ATIENZA, Manuel. El sentido del derecho. Barcelona: Ariel, 2001. BARBI, Celso Agrcola. O papel da conciliao como meio de evitar o processo e de resolver conflitos. Revista de Processo, So Paulo, n. 39, pp. 119-121, jun./set./1985. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1997.

98

Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Pblico Dist. Fed. Territ., Braslia, Ano 12, Volume 23, p. 85-102, jan./dez./2004.

_______ ; CARMONA, Carlos Alberto. A posio do juiz: tendncias atuais. Revista Forense. Rio de Janeiro, v. 329, pp. 85-99, jan./fev./2000. BEETHAM, David. Max Weber y la teoria poltica moderna. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1979. BENVENISTE, mile. Problemas de Lingstica Geral I. 4. ed. Campinas: Pontes, 1995. BIDART, Adolfo Gelsi. Participao popular na administrao da justia. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel; WATANABE, Kazuo (Coords.). Participao e processo. So Paulo: RT, 1988. pp. 253-276. CALMON FILHO, Petrnio; BELTRAME, Adriana (Orgs.). Temas atuais de Direito Processual Ibero-Americano: Jornadas Ibero-Americanas de Direito Processual. Rio de Janeiro: Forense, 1998. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estado de Direito. Lisboa: Gradiva, 1999. _______ . Direito Constitucional e teoria da Constituio. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1999. CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, ideologia, sociedade. Buenos Aires: Edio Europa-Amrica, 1973. CARRARO, Luigi. La mediazione. Padova: Cedam, 1952. COMOGLIO, Luigi Paolo. Giurisdizione e processo nel quadro delle garanzie costituzionali. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Milano, n. 4, pp. 1063-1111,1994. _______ . Garanzie costituzionali e giusto processo: modelli a confronto. Revista de Processo. So Paulo, n. 90, pp. 95-150, abr./ jun./1998. _______ . Mezzi alternativi di tutela e garanzie costituzionali. Rivista di Diritto Processuale, n. 2, pp. 318-371, apr./giug./2000. _______ . FERRI, Conrado; TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile. Bologna: Mulino, 1998. DAGOSTINI, Franca. Analticos e continentais: guia filosofia dos ltimos trinta anos. So Leopoldo: Unisinos, 2002. DELMAS-MARTY, Mireille. Trs desafios para um Direito Mundial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Pblico Dist. Fed. Territ., Braslia, Ano 12, Volume 23, p. 85-102, jan./dez./2004.

99

DENTI, Vittorio. Processo civile e giustizia sociale. Milano: Edizioni di Comunit, 1971. DINAMARCO, Cndido. Tutela jurisdicional. Revista de Processo. So Paulo, v. 81, pp. 54-81. FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Arbitragem (legislao nacional e estrangeira) e o monoplio jurisdicional. So Paulo: LTr, 1999. FREITAG, Barbara; ROUANET, Srgio Paulo (Orgs.). Habermas. 3. ed. So Paulo: tica, 1993. GIDDENS, Anthony. Em defesa da Sociologia: ensaios, interpretaes e trplicas. So Paulo: Unesp, 2001. GRINOVER, Ada Pellegrini et al (Coords.). Participao e processo. Revista dos Tribunais, 1988. HABERMAS, Jrgen. Conhecimento e interesse. Rio de Janeiro: Zahar, 1973. _______ . A nova intransparncia: a crise do Estado do Bem-Estar e o esgotamento das energias utpicas. Revista Novos Estudos, So Paulo: Cebrap, n. 18, 1987. _______ . Teora de la accin comunicativa I e II. Mxico: Taurus, 1998. _______ . Identidades nacionales y postnacionales. 2. ed. Madrid: Tecnos, 1998. _______ . O discurso filosfico da modernidade: doze lies. So Paulo: Martins Fontes, 2000. _______ . Agir comunicativo e razo destrancendentalizada. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2002. _______ . Verdad y justificacin. Madrid: Trotta, 2002. HAZARD JR., Geoffrey C.; TARUFFO, Michele. Normas transnacionais de processo civil. Revista dos Mestrandos em Direito Econmico da UFBA, n. 8, pp.54-77, jan./dez./2000. HELLER, Agnes. Alm da justia. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1998. HESPANHA, Antnio. Justia e litigiosidade: histria e prospectiva. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1993. KANT, Emanuel. Crtica da razo pura. 4. ed. So Paulo: Brasil Editora, 1959.

100

Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Pblico Dist. Fed. Territ., Braslia, Ano 12, Volume 23, p. 85-102, jan./dez./2004.

MOORE, Chistoffer W. O processo de mediao: estratgias prticas para a resoluo de conflitos. 2. ed. Porto Alegre: Artmed, 1998. MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Mediao e arbitragem: alternativas jurisdio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Privatizao do processo? Genesis: Revista de Direito Processual Civil, Curitiba, n. 8 , pp. 368-376, abr./jun./1998. PASSOS, J. J. Calmon de. Da jurisdio. Salvador: Progresso, 1957. _______ . Tutela jurisdicional das liberdades. Revista de Direito Civil e Processual Civil, n. 3, pp. 5-15, jan./fev./2000. _______ . A crise do Poder Judicirio e as reformas instrumentais: avanos e retrocessos. Revista Sntese de Direito Civil e Processual Civil, n. 15, pp. 5-15, jan./fev./2002. RUIZ DE AZA, Javier Bengoa. De Heidegger a Habermas: hermenutica y fundamentacin ltima en la filosofa contempornea . Barcelona: Herder, 1997. SANTOS, Boaventura de Sousa. Introduo Sociologia da Administrao da Justia. Revista de Processo, n. 37 , pp. 121-139, jan./mar./1985. _______ . A crtica da razo indolente: contra o desperdcio da experincia. Porto: Afrontamento, 2000. SCHNITAMAN, Dora Fried; LITTLEJOHN, Stephen (Orgs.). Novos paradigmas em mediao. Porto Alegre: Artmed, 1999. SILVA, Ovdio Baptista da. Jurisdio e execuo na tradio romanocannica. 2. ed. So Paulo: RT, 1997. SOUZA, Jess. Patologias da modernidade: um dilogo entre Habermas e Weber. So Paulo: Annablume, 1997. TARUFFO, Michele. Ludovico Mortara e il progetto di riforma del Cdice di Procedura Civile (1923). In: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Milano: Giuffr, n. 1, pp. 241-251, mar./1998. _______ . Adeguamenti delle tecniche di compozionine dei confliti di interesse. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, n. 3, pp. 779-792, set./ 1999.

Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Pblico Dist. Fed. Territ., Braslia, Ano 12, Volume 23, p. 85-102, jan./dez./2004.

101

_______ . Dimensioni transcultural della giustizia civile. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, n. 4, pp.1047-1084, dic./2000. TUCCI, Jos Rogrio; TUCCI, Rogrio Lauria. Constituio de 1988 e processo: regramentos e garantias constitucionais do processo. So Paulo, 1989. TUCCI, Rogrio Lauria. Jurisdio, ao e processo penal. Belm: Cejup, 1984. _______ . Consideraes acerca da inadmissibilidade de uma teoria geral do processo. In: PIERANGELI, Jos Henrique (Coord.). Direito Criminal. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. v. 3. WARAT, Luis Alberto (Org). Em nome do acordo. Florianpolis: Almed, 1998. WEBER, Max. Ensaios de Sociologia. 5. ed. Rio de Janeiro: LTC,1982. WHITE, Stephen K. Razo, justia e modernidade: a obra recente de Jrgen Habermas. So Paulo: cone, 1995.

102

Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Pblico Dist. Fed. Territ., Braslia, Ano 12, Volume 23, p. 85-102, jan./dez./2004.